法条串讲

Transcription

1 新浪微博 : 行政法林鸿潮微信公众号 :kaoshisifa 行政法学知识体系图 基本原则 : 全面推进依法行政实施纲要 行政主体 : 国务院组织法 地方组织法 等 行政法基础 公务员 : 公务员法 等 10 分以内 行政规范 : 立法法 及其三部配套条例行政行为 : 行政诉讼法 行政复议法 相关规定 行政行为法 行政许可 : 行政许可法 行政许可司法解释 行政处罚 : 行政处罚法 治安管理处罚法 行政强制 : 行政强制法 行政公开 : 政府信息公开条例 约 15 分 争议内容 行政诉讼法 行政诉讼法执行解释 争议结构 行政诉讼法适用解释 行政诉讼证据规则 行政争议法 争议过程 行政诉讼撤诉解释 行政许可司法解释 约 30 分 争议依据 行政复议法 行政复议法实施条例 争议结果 行政复议法 相关条款司法解释 赔偿范围 国家赔偿法 赔偿关系 最高院相关司法解释 约 5 分 国家赔偿法 赔偿程序 最高检相关司法解释 赔偿方式和计算 两高联合司法解释 1

2 行政法备考复习应当避免的三个误区 行政法在司法考试各学科中, 难度最大, 得分最低, 绝大多数考生畏之如虎 这和大多数考生未能掌握正确的备考复习方法有关 因此, 我们诚挚提醒大家, 在行政法的复习备考过程中应特别避免陷入以下三个误区 : 第一, 记忆偏执 许多考生花费巨大的精力用于记忆老师的授课讲义或课堂笔记, 甚至有人认为讲课越琐碎 越强调记忆的老师越好, 但考试结果往往事与愿违 原因在于, 每年的行政法试题只有一小部分在记忆层面进行考察, 大多数还是立足于理解和运用层面 我们的大多数授课内容都不强求大家记忆, 而是尽量告诉大家如何去理解那些重点和难点, 并通过揭示知识规律告诉大家解决问题的办法 因此, 仅仅执着于记住授课内容可能会让你一无所获 第二, 法条偏执 很多考生有着根深蒂固的法条 迷信, 认为只有记住大量的法条, 考试才有希望 甚至有的人对老师总结出来的规律性结论置之不理, 而孜孜不倦地将这些结论重新还原为法条来记忆 对于行政法学科来说, 其法律渊源比较丰富, 法条数量极为庞大, 法条关系错综复杂 简单地理解和记忆法条, 一方面会使考生不堪重负, 另一方面应试效果也极不乐观 我们在授课中会更多地对法条进行总结提炼, 并告诉大家重要的结论和规律 掌握这些结论并结合往年真题深化理解, 比迷恋法条死记硬背要来得轻松而有效 第三, 先见偏执 行政法作为司法考试中难度最大的一个学科, 市面上的辅导图书很少能以较高的准确性讲解各种考点, 甚至低级错误俯拾皆是, 许多说法谬种流传 流毒很广 很多考生前期可能已经使用了某些质量低下的辅导资料, 甚至在复习过程中强行说服自己接受了那些看起来就有问题的错误观点 即使后来老师在授课时已经告诉其正确的结论, 并对错误观点进行了辨析乃至批驳, 但很多人出于先入为主的心理惯性, 对这些正确结论反而给予了强烈的质疑和抵触, 乃至于陷入了钻牛角尖的地步 这种心理误区, 大家切切要加以克服 2

3 强化阶段行政法讲义 行政法学十八专题一百图表一百题 / 林鸿潮 第一部分行政法基础 专题一 : 行政法的基本原则主要内容 : 行政法的基本原则 核心考点 : 均为核心考点 行政法的基本原则 ( 表 -1) 合法行政 法律优先 ; 法律保留 合理行政公平公正对待 ; 考虑相关因素 排除无关因素 ; 符合比例原则 ( 适合性 必要性 均衡性 ) 程序正当 高效便民 诚实守信 权责统一 行政公开 ; 公众参与 ; 公务回避 行政效率 ; 便利百姓 行政信息真实 ; 保护信赖利益 履职有保障 ; 用权要担责 真题 -1( 多选 ) 合法行政是行政法的重要原则 下列哪些做法违反了合法行政要求? A. 某规章规定行政机关对行政许可事项进行监督时, 不得妨碍被许可人正常的生产经营活动 B. 行政机关要求行政处罚听证申请人承担组织听证的费用 C. 行政机关将行政强制措施权委托给另一行政机关行使 D. 行政机关对行政许可事项进行监督时发现直接关系公共安全 人身健康的重要设备存在安全隐患, 责令停止使用和立即改正真题 -2( 多选 ) 合理行政是依法行政的基本要求之一 下列哪些做法体现了合理行政的要求? A. 行政机关在作出重要决定时充分听取公众的意见 B. 行政机关要平等对待行政管理相对人 C. 行政机关行使裁量权所采取的措施符合法律目的 D. 非因法定事由并经法定程序, 行政机关不得撤销已生效的行政决定真题 -3( 多选 ) 程序正当是行政法的基本原则 下列哪些选项是程序正当要求的体现? A. 实施行政管理活动, 注意听取公民 法人或其他组织的意见 B. 对因违法行政给当事人造成的损失主动进行赔偿 C. 严格在法律授权的范围内实施行政管理活动 D. 行政执法中要求与其管理事项有利害关系的公务员回避真题 -4( 多选 ) 高效便民是行政管理的基本要求, 是服务型政府的具体体现 下列哪些选项体现了这一要求? A. 简化行政机关内部办理行政许可流程 B. 非因法定事由并经法定程序, 行政机关不得撤回和变更已生效的行政许可 C. 对办理行政许可的当事人提出的问题给予及时 耐心的答复 D. 对违法实施行政许可给当事人造成侵害的执法人员予以责任追究真题 -5( 多选 ) 某县政府发布通知, 对直接介绍外地企业到本县投资的单位和个人按照投资项目实际到位资金金额的千分之一奖励 经张某引荐, 某外地企业到该县投资 500 万元, 但县政府拒绝支付奖励金 县政府的行为不违反下列哪些原则或要求? A. 比例原则 B. 行政公开 C. 程序正当 D. 权责一致真题 -6( 多选 ) 权责一致是行政法的基本要求 下列哪些选项符合权责一致的要求? A. 行政机关有权力必有责任 3

4 B. 行政机关作出决定时不得考虑不相关因素 C. 行政机关行使权力应当依法接受监督 D. 行政机关依法履行职责, 法律 法规应赋予其相应的执法手段 专题二 : 行政主体主要内容 : 行政主体资格 ; 行政主体类型 ; 行政授权与行政委托 ; 机构设置与编制管理 核心考点 : 行政主体资格 ; 行政主体类型 行政主体资格 ( 表 -2) 权 名 责 自己享有并行使行政职权 ; 否则可能是民事主体 以自己名义实施行政活动 ; 从其签名盖章上体现 必须能够独立承担因行政活动而产生的法律责任 真题 -7( 单选 ) 某县公安局民警甲在一次治安检查中被乙打伤, 公安局认定乙的行为构成妨碍公务, 据此对乙处以 200 元罚款 甲认为该处罚决定过轻 下列哪种说法是正确的? A. 对乙受到的处罚决定, 甲既不能申请复议, 也不能提起行政诉讼 B. 甲可以对乙提起民事诉讼 C. 对乙受到的处罚决定, 甲可以申请复议但不能提起行政诉讼 D. 对乙受到的处罚决定, 甲应当先申请复议, 对复议决定不服可提起行政诉讼 行政主体类型 ( 图 -3) 第一级 中央行政主体 国务院 第二级 组成部门 直属 ( 特设 ) 机构 直属事业单位 议事协调机构办公机构办事机构 第三级 国务院组成部门管理的机构 某些国务院下属单位的内设机构 地方行政主体 第一级 地方各级政府 中央主体派驻地方的机构 第二级 派出机关 工作部门 直属 ( 特设 ) 机构 直属事业单位 议事协调机构办公机构办事机构 ( 只有县级以上政府才设立下属部门和机构, 乡镇政府没有下设部门和机构 ) 第三级 某些部门的内设机构 某些部门的派出机构 非政府行政主体 被授权的企业组织 被授权的事业单位 被授权的社会团体 被授权的群众自治组织 ( 如某些公用事业企业 ) ( 如高等院校 ) ( 如某些行业协会 ) ( 如村委会 居委会 ) 说明 : 表示有行政主体资格 ; 表示经授权可能有行政主体资格 ; 未标注者表示无行政主体资格 真题 -8( 单选 ) 国家禁毒委员会为国务院议事协调机构 关于该机构下列哪一说法是正确的? A. 撤销由国务院机构编制管理机关决定 B. 可以规定行政措施 C. 议定事项经国务院同意, 由有关的行政机构按各自的职责负责办理 D. 可以设立司 处两级内设机构真题 -9( 单选 ) 国家海洋局为国务院组成部门管理的国家局 关于国家海洋局, 下列哪一说法是正确的? A. 有权制定规章 4

5 B. 主管国务院的某项专门业务, 具有独立的行政管理职能 C. 该局的设立由国务院编制管理机关提出方案, 报国务院决定 D. 该局增设司级内设机构, 由国务院编制管理机关审核批准 行政授权与行政委托 ( 表 -4) 行政授权 行政委托 对象行政机构 非政府组织行政机构 非政府组织 其他机关 个人 依据法律 法规 ( 规章 ) 的授予可能是各种层级的依据 后果获得行政主体资格没有行政主体资格 机构设置与编制管理 ( 表 -5) 机构设置管理的原则 : 横向领导, 纵向指导, 适时调整, 相对稳定 国 务 院 地 方 政 府 机构管理情形法定程序 组成部门 大多数下属单位 设 增 减 并 改 国务院编办提出方案, 国务院常务会议讨论通过, 由总理 提请全国人大或其常委会决定 国务院编办提出方案, 报国务院决定 各下属单位职权调整国务院编办提出方案, 报国务院决定 各下属单位编制增减本部门提出, 国务院编办审核方案, 报国务院批准 各下属单位内设司级机构 各下属单位内设处级机构 大多数下属单位 议事协调机构 各下属单位 设 增 减 并 改 设 增 减 并 改 职权争议 本部门提出, 国务院编办审核方案, 报国务院批准 本部门决定, 报国务院编办备案 本级政府提出方案, 上一级政府编办审核, 上一级政府批 准, 县级以上同时报本级人大常委会备案 本级政府决定 主动协商一致的, 报本级政府编办备案 ; 协商不一致的, 提请本级政府编办提出协调意见后报本级政府决定 各下属单位内设机构设 增 减 并 改本部门报本级政府编办审批 真题 -10( 单选 ) 国家税务总局为国务院直属机构 就其设置及编制下列哪一说法是正确的? A. 设立由全国人大及其常委会最终决定 B. 合并由国务院最终决定 C. 编制的增加由国务院机构编制管理机关最终决定 D. 依法履行国务院基本的行政管理职能 专题三 : 公务员主要内容 : 公务员的范围 ; 公务员的进入 ; 公务员的管理 ; 公务员的退出 ; 公务员的纠纷解决 核心考点 : 无 公务员的范围 ( 表 6) 原来的范围 现在的范围 扩大的范围 行政机关中履行公职的人员 国家机关 政党机关 人民团体机关中履行公职的人员 部分事业单位中履行公职的人员, 经批准参照公务员管理 公务员的进入 ( 怎么当上公务员 )( 表 -7) 录用 委任 选任 公开选拔 适用范围 录用程序 试用期限 主任科员以下的非领导职务 发布公告 - 资格初审 - 笔试面试 - 资格复审 - 政审体检 试用期 1 年, 合格者委任职务, 不合格者取消录用 适用于各级权力机关选举产生的领导职务公务员 1 领导职务 ( 副科至正厅 ) 非领导职务 ( 副处至正厅 ) 出现空缺, 可以面向社会公开选拔 2 初任法官 初任检察官, 可以面向社会从通过司法考试的人员中公开选拔 5

6 聘任 司法考试学院 适用于专业性或辅助性职位, 但涉及国家秘密的除外 注意 : 公务员经批准可以在机关外兼职, 但不得领取兼职报酬, 也不得在企业或营利性组织中兼职 真题 -11( 单选 ) 王某经过考试成为某县财政局新录用的公务员, 但因试用期满不合格被取消录用 下列哪一说法是正确的? A. 对王某的试用期限, 由某县财政局确定 B. 对王某的取消录用, 应当适用辞退公务员的规定 C. 王某不服取消录用向法院提起行政诉讼的, 法院应当不予受理 D. 对王某的取消录用, 在性质上属于对王某的不予录用真题 -12( 多选 ) 孙某为某行政机关的聘任制公务员, 双方签订聘任合同 下列哪些说法是正确的? A. 对孙某的聘任须按照公务员考试录用程序进行公开招聘 B. 该机关应按照 公务员法 和聘任合同对孙某进行管理 C. 对孙某的工资可以按照国家规定实行协议工资 D. 如孙某与该机关因履行聘任合同发生争议, 可以向人事争议仲裁委员会申请仲裁 公务员的管理 ( 怎么当公务员 )( 表 -8) 考 核 奖 励 处 分 交 流 回 避 考核内容 考核类型 考核结果 奖励对象 奖励形式 奖励等级 德能勤绩廉, 以实绩为重 定期考核 ; 不定期考核 优秀 ; 称职 ; 基本称职 ; 不称职 公务员个人 ; 公务员集体 精神物质相结合, 以精神奖励为主 嘉奖 ; 三等功 ; 二等功 ; 一等功 ; 授予荣誉称号 处分种类警告 (6m); 记过 (12m); 记大过 (18m); 降级 (24m); 撤职 (24m 并降级 ); 开除 ( 永久 ) 处分后果 处分解除 错误命令抵抗 任职 回避 调任 转任 挂职 近亲 地域 执行公务回避 离职回避 处分期间不得升迁 ; 记过 记大过 降级 撤职的还不得涨工资 解除处分后晋升工资 级别 职务不再受影响, 但解除降级 撤职不视为官复原职 命令有错可抵抗, 上级坚持应执行, 执行后果上级负, 明显违法不免责 从其它国有单位或团体调入机关, 担任领导职务或副调研员 ( 副处 ) 以上非领导职务 在公务员队伍内变动职务 人事关系在原单位, 但在其它单位短期任职 夫妻 直系血亲 三代以内旁系血亲 近姻亲 :1 不能相互直接领导 ;2 不能直属同一领导 ; 3 不能一方当领导, 另一方干组织 人事 纪检 监察 财务 审计 县乡两级主要领导不能在原籍任职 涉及本人 ( 或近亲属 ) 利害关系的 ; 近亲即夫妻 直系血亲 三代以内旁系血亲 近姻亲 公务员离职后, 领导成员在 3 年内 ( 其他人在 2 年内 ) 不得到与原工作直接相关的营利性组 织任职, 不得从事与原工作直接相关的营利性活动 市公安局长 ( 弟弟 ) 招生办主任 ( 弟弟 ) 市教育局长 ( 哥哥 ) 市长 ( 弟弟 ) 教育局组织科 ( 人事科 ) 纪检组 ( 监察组 ) 财务科 审计科工作人员近亲回避示例图 ( 图 -9) 真题 -13( 单选 ) 关于国家机关公务员处分的做法或说法, 下列哪一选项是正确的? A. 张某受记过处分期间, 因表现突出被晋升一档工资 B. 孙某撤职处分被解除后, 虽不能恢复原职但应恢复原级别 C. 童某受到记大过处分, 处分期间为二十四个月 6

7 D. 田某主动交代违纪行为, 主动采取措施有效避免损失, 应减轻处分真题 -14( 单选 ) 下列哪一做法不属于公务员交流制度? A. 沈某系某高校副校长, 调入国务院某部任副司长 B. 刘某系某高校行政人员, 被聘为某区法院书记员 C. 吴某系某国有企业经理, 调入市国有资产管理委员会任处长 D. 郑某系某部人事司副处长, 到某市挂职担任市委组织部副部长真题 -15( 多选 ) 下列哪些情形违反 公务员法 有关回避的规定? A. 张某担任家乡所在县的县长 B. 刘某是工商局局长, 其侄担任工商局人事处科员 C. 王某是税务局工作人员, 参加调查一企业涉嫌偷漏税款案, 其妻之弟任该企业的总经理助理 D. 李某是公安局局长, 其妻在公安局所属派出所担任户籍警察 公务员的退出 ( 怎么不当公务员 )( 表 -10) 辞 职 辞 退 退 休 特点 公务员自己提出, 辞职 后无特殊待遇 单位单方面决定, 被辞 退后按照失业处理 因客观原因丧失职位, 可获退休金和其它待遇 应注意问题 想辞职而辞不了 :1 未满最低服务年限 2 担任涉密职位或未满原职脱密期限 3 重要 公务尚未处理完毕且须本人继续处理 4 正接受审计 纪检 刑事审查 不想辞而必须辞 :1 引咎辞职 ( 辞去领导职务 )2 责令引咎辞职 ( 辞去领导职务 ) 应辞退 :1 年度考核连续 2 年不称职 (1 年不称职仅降 1 级 )2 不胜任现职又不接受 其他安排 3 因所在单位变动需要调整工作, 本人拒绝合理安排 4 不履行义务, 不遵 守纪律, 不适合继续工作又不宜开除的 5 连续旷工超 15 天或 1 年累计矿工超 30 天 不能辞退 :1 因公致残被确认 ( 部分 ) 丧失工作能力的 2 患病或者负伤在规定医疗 期内的 3 女性在孕期 产假 哺乳期内的 4 法律 行政法规规定的其他情形 正常退休 : 达到法定年龄 提前退休 :1 工龄满 30 年 ;2 距规定退休年龄不足 5 年且工龄满 20 年 ;3 符合规 定的其他情况 真题 -16( 多选 ) 关于公务员的辞职和辞退, 下列哪些说法是正确的? A. 重要公务尚未处理完毕的公务员, 不得辞去公职 B. 领导成员对重大事故负有领导责任的, 应引咎辞去公职 C. 对患病且在规定的医疗期内的公务员, 不得辞退 D. 被辞退的公务员, 可根据国家有关规定享受失业保险 公务员的纠纷解决 ( 图 -11) (30 天 ) (30 天 ) (15 天 ) (60/90 天 ) 原机关复核 上一级机关或同 人事处理级人事机关申诉再上一级机关再申诉 (60/90 天 ) 上一级机关或同级人事机关申诉 ( 限初次申诉由省级以下机关处理的情况 ) (30 天 ) (60/90 天 ) 聘任合同争议 (60 天 ) 人事争议仲裁委员会 一般公务员的申诉程序 仲裁生效 不服仲裁 (15 天 ) 聘任制公务员的仲裁程序 提起民事诉讼 申请法院强制执行 真题 -17( 单选 ) 下列哪种做法符合 公务员法 的规定? A. 某卫生局副处长李某因在定期考核中被确定为基本称职, 被降低一个职务层次任职 B. 某市税务局干部沈某到该市某国有企业中挂职锻炼一年 C. 某市公安局与技术员田某签订的公务员聘任合同, 应当报该市组织部门批准 D. 某地环保局办事员齐某对在定期考核中被定为基本称职不服, 向有关部门提出申诉 7

8 真题 -18( 任选 ) 当事人不服下列行为提起的诉讼, 属于行政诉讼受案范围的是 : A. 某人保局以李某体检不合格为由取消其公务员录用资格 B. 某公安局以新录用的公务员孙某试用期不合格为由取消录用 C. 某人保局给予工作人员田某记过处分 D. 某财政局对工作人员黄某提出的辞职申请不予批准 专题四 : 行政规范主要内容 : 行政规范与行政行为的区别 ; 行政规范的制定 ; 各种规范的效力和监督 核心考点 : 行政法规的制定 ; 各种规范的效力和监督 行政规范与行政行为的区别 ( 表 12) 行政规范 行政行为 原概念抽象行政行为具体行政行为 对象不特定特定 适用次数反复多次适用一次性处理 行政法规的制定一般行政法规的制定 ( 表 -13) 主体 权限 立项 起草 审查 决定 公布 实施 备案 解释 国务院 1 执行法律规定的事项 2 执行宪法规定的国务院职权事项 3 执行全国人大及其常委会授权的事项 国务院有关部门报请立项 国务院法制办拟订年度立法工作计划 报国务院审批 1 由有关部门起草或由国务院法制机构起草, 重要者只能由法制办组织起草 2 草案应当向社会公布征求意 见, 但经国务院决定不公布的除外 3 由起草部门主要负责人签字送审 1 由国务院法制机构负责审查, 提出审查报告和修改稿 2 可以采取座谈会 论证会 听证会等形式听取意 见 3 由法制办主要负责人提请审议, 但调整范围单一 各方面意见一致或法律的配套法规可以传批 1 国务院常务会议审议, 法制办或起草部门做说明 ; 或直接由国务院审批 2 总理签署国务院令公布 在国务院公报 中国政府法制信息网 全国性报纸上刊载, 标准文本为国务院公报文本 公布后 30 日后施行, 但涉及国家安全 外汇汇率 货币政策确定及公布后不立即施行将有碍法规施行的, 可以自公布之日起施行 公布后 30 日内由国务院办公厅报请备案 1 属条文本身问题的, 国务院各部门和省级政府可要求解释, 由国务院法制机构拟订解释草案报国务院同 意后, 由国务院或其授权的有关部门公布 2 属具体应用问题的, 国务院各部门与省级政府的法制机构可请 求解释, 由国务院法制机构解释答复 ; 涉及重大问题的由其提出意见报国务院同意后答复 行政法规的制定流程 ( 图 -14) 提请审议 主体权限立项起草审查决定公布实施备案解释 传批 授权行政法规的制定 ( 表 -15) 授权立法的范围 授权立法的内容 授权立法的义务 授权立法的期限 授权立法的完成 授权立法的终止 犯罪与刑罚 剥夺公民政治权利 限制人身自由的强制措施与处罚 司法制度属法律绝对保留 授权的目的 事项 范围 期限和实施原则 严格按照授权决定行使该权力 ; 权力不得转授 ; 立法须报授权规定机关备案 不超过 5 年, 授权决定另有规定的例外 国务院在授权期满的 6 个月前报告授权决定实施情况, 提出是否需要立法或继续授权的意见 到期终止 ; 升级终止 授权立法的识别授权制定的行政法规一般称 某某暂行条例, 而普通行政法规一般称 某某条例 真题 -19( 单选 ) 关于行政法规的决定与公布, 下列哪一说法是正确的? A. 行政法规均应由国务院常务会议审议通过 8

9 B. 行政法规草案在国务院常务会议审议时, 可由起草部门作说明 C. 行政法规草案经国务院审议报国务院总理签署前, 不得再作修改 D. 行政法规公布后由国务院法制办报全国人大常委会备案真题 -20( 单选 ) 关于行政法规制定程序的说法, 下列哪一选项是正确的? A. 行政法规的制定程序包括起草 审查 决定和公布, 立项不属于行政法规制定程序 B. 几个部门共同起草的行政法规送审稿报送国务院, 应当由牵头部门主要负责人签署 C. 对重要的行政法规送审稿, 国务院法制办经国务院同意后向社会公布 D. 行政法规应当在公布后 30 日内由国务院法制办报全国人大常委会备案 行政规章的制定 ( 表 -16) 部门规章 地方政府规章 主体国务院组成部门 直属机构 部分直属事业单位省级和设区的市 自治州政府 权限 1 执行上位法且属于本部门职权范围 1 执行上位法 2 本区域具体行政管理事项 3 为制定地 限制 方性法规先行先试, 不超过 2 年 4 市州规章限于城乡建 设与管理 环境保护 历史文化保护, 但不溯及既往 没有上位法依据时, 不得对私人减损权利 增加义务, 不得给自己增加权力 减少职责 立项部门下属工作机构报请立项本级政府工作部门或下级政府报请立项 决定部务会议 委员会会议决定政府常务会议 全体会议决定 公布标准文本为本部门或国务院公报标准文本为地方政府公报 备案 公布后 30 日内由法制机构报请备案 真题 -21( 任选 )2015 年 立法法 修正后, 关于地方政府规章, 下列说法正确的是 : A. 某省政府所在地的市针对城乡建设与管理 环境保护 历史文化保护等以外的事项已制定的规章, 自动失效 B. 应制定地方性法规但条件尚不成熟的, 因行政管理迫切需要, 可先制定地方政府规章 C. 没有地方性法规的依据, 地方政府规章不得设定减损公民 法人和其他组织权利或者增加其义务的规范 D. 地方政府规章签署公布后, 应及时在中国政府法制信息网上刊载 各种规范的效力与监督 ( 表 -17) 文本与效力批准与备案改变与撤销冲突与适用 法律低于宪法批准问题 : 行政 法规 地方性 法规 部门 规章 地方政 府规章 低于宪法 法律 低于宪法 法 律 行政法规 上级地方法规 低于宪法 法 律 行政法规 低于宪法 法 律 行政法规 本级以上地方 法规 上级地方 规章 1 自治区条例 报全国人大常 委会批准 2 市州法规 自 治州县条例报 省级人大常委 会批准 备案问题 : 1 备案找上级 2 人大不备案 3 批准当备案 1 领导关系 : 若两机关为 领导关系, 则上级既可撤 销也可改变下级立法 2 监督关系 : 若两机关为 监督关系, 则上级只能撤 销不能改变下级立法 3 授权关系 : 若两机关为 授权关系, 则上级可撤销 下级立法乃至撤销授权 4 批准关系 : 经批准的立 法视为批准者的立法对 待 ( 自治条例的审查结果 为撤销, 市州法规的审查 1 特别法优于一 般法 2 新法优于旧法 3 法不溯及既往, 但有利溯及除外 4 新一般规定与 旧特别规定冲突 的, 由制定机关裁 决 ( 制定机关为某 级人大的, 则替换 为其常委会 ) 1 授权制定的行政 法规或经济特区法 规与法律冲突无法 决定适用的, 由全 国人大常委会裁决 2 部门规章之间 部门规章与地方政 府规章之间冲突 的, 由国务院裁决 3 地方性法规与部 门规章冲突, 国务 院可决定适用地方 性法规, 适用部门 9

10 自治条 例单行 条例与 经济特 区法规 司法考试学院 类似本级地方 性法规, 但可对 上位法做变通 规定并在本区 域内优先适用 4 规章有例外结果为改变或撤销 ) 规章的则应提请全 国人大常委会裁决 4 省政府规章与市 州法规冲突, 省级 人大常委会裁决 真题 -22( 多选 ) 某企业认为, 甲省政府所在地的市政府制定的规章同某一行政法规相抵触, 可以向下列哪些机关书面提出审查建议? A. 国务院 B. 国务院法制办 C. 甲省政府 D. 全国人大常委会 专题五 : 行政行为主要内容 : 行政行为的判断 ; 行政行为的成立和效力 ; 行政行为的分类 核心考点 : 行政行为的判断 行政行为的判断 ( 表 -18) 判断标准处分性 ( 法律性 ) 特定性外部性 具体含义 依行政主体的意志建立 变更或消 灭行政法上的权利义务关系 是针对特定事项与特定人做出 的行为 行政主体对外而非对内实 施职权 区别对象事实行为行政规范内部行为 真题 -23( 单选 ) 某区城管局以甲摆摊卖 麻辣烫 影响环境为由, 将其从事经营的小推车等物品扣押 在实施扣押过程中, 城管执法人员李某将甲打伤 对此, 下列哪一说法是正确的? A. 扣押甲物品的行为, 属于行政强制执行措施 B. 李某殴打甲的行为, 属于事实行为 C. 因甲被打伤, 扣押甲物品的行为违法 D. 甲被打伤的损失, 应由李某个人赔偿真题 -24(05- 一 案例 ) 甲市人民政府在召集有关职能部门 城市公共交通运营公司 ( 以下简称城市公交公司 ) 召开协调会后, 下发了甲市人民政府 会议纪要, 明确 : 城市公交公司的运营范围, 界定在经批准的城市规划区内 ; 城市公交公司在城市规划区内开通的线路要保证正常运营, 免缴交通规费 ; 在规划区范围内, 原由交通部门负责的对城市公交公司违法运营的查处, 交由建设部门负责 会议纪要 下发后, 甲市城区交通局按照 会议纪要 的要求, 中止了对城市公交公司违法运营的查处 田某 孙某和王某是经交通部门批准的三家运输经营户, 他们运营的线路与 会议纪要 规定免缴交通规费的城市公交公司的两条运营线路重叠, 但依 会议纪要, 不能享受免缴交通规费的优惠 三人不服, 向法院提起诉讼, 要求撤销 会议纪要 中关于城市公交公司免缴交通规费的规定, 并请求确认市政府 会议纪要 关于中止城区交通局对城市公交公司违法运营查处的内容违法 问题 1: 甲市人民政府 会议纪要 所作出的城市公交公司免缴交通规费的内容是否属于行政诉讼受案范围? 为什么? 问题 3: 田某 孙某和王某三人提出的确认甲市人民政府中止城区交通局对城市公交公司违法运营查处的内容违法的请求, 是否属于法院的审理范围? 为什么? 行政行为的成立 ( 表 -19) 主体上内容上程序上 实施者是行政主体, 且具体实施人员意志健全向当事人表达出效果意思将行为内容送达当事人 行政行为效力的内容 ( 表 -20) 效力含义产生条件后果 10

11 拘束力形式上推定的效力一经生效即产生当事人应遵守 ; 做出者不得随意更改 ; 他人不得随意干预 确定力实质上确定的效力争议期过后产生行为确定的权利义务关系不再争议, 不得更改 执行力现实中实现的效力履行期过后产生使用国家强制力实现行为确定的权利义务安排 行政行为效力内容示意图 ( 图 -21) 行政行为作出产生拘束力产生确定力产生执行力 没有明显重大违法经过争议期经过履行期 真题 -25( 单选 ) 下列哪一选项是关于具体行政行为拘束力的正确理解? 1 具体行政行为具有不再争议性, 相对人不得改变具体行政行为 2 行政主体非经法定程序不得任意改变或撤销具体行政行为 3 相对人必须遵守和实际履行具体行政行为规定的义务 4 具体行政行为在行政复议或行政诉讼期间不停止执行 A.12 B.124 C.23 D.34 行政行为效力的消灭 ( 表 -22) 无效 撤销 废止 条件效力后果 行为明显重大违法, 如要求行对人去犯 罪 行为毫无法律依据 毫无事实根据 行为一般违法或明显不当 原有法律依据已改变 ; 客观情况发生重大 变化 ; 行为目的已实现, 无须继续存在 自始不发生任何效力 被撤销前推定为有效, 撤销后 溯及为自始无效 废止前有效 ; 废止后无效 可随时主张无效 ; 随时宣告无 效 ; 可获国家赔偿 需依法定程序撤销 ; 撤销后可 获国家赔偿 因信赖保护可获国家补偿 真题 -24( 多选 ) 关于具体行政行为的效力, 下列哪些说法是正确的? A. 可撤销的具体行政行为在被撤销之前, 当事人应受其约束 B. 具体行政行为废止前给予当事人的利益, 在该行为废止后应收回 C. 为某人设定专属权益的行政行为, 如此人死亡其效力应终止 D. 对无效具体行政行为, 任何人都可以向法院起诉主张其无效真题 -25( 多选 ) 关于具体行政行为的合法性与效力, 下列哪些说法是正确的? A. 遵守法定程序是具体行政行为合法的必要条件 B. 无效行政行为可能有多种表现形式, 无法完全列举 C. 因具体行政行为废止致使当事人的合法权益受到损失的, 应给予赔偿 D. 申请行政复议会导致具体行政行为丧失拘束力 行政行为的分类 ( 表 -23) 分类标准分类结果法律意义 行政主体的选择度羁束行政行为 ; 裁量行政行为判断行政争议的性质 对相对人利益的影响授益行政行为 ; 负担行政行为影响实施这些行为的行政程序 行为的启动方式依申请行政行为 ; 依职权行政行为判断行政不作为的构成 是否以特定方式作出要式行政行为 ; 不要式行政行为判断行政行为的效力 第二部分行政行为法 专题六 : 行政许可主要内容 : 行政许可的设定 ; 行政许可的实施 ; 行政许可的监督检查 ; 行政许可的撤回与补偿 核心考点 : 行政许可的设定 ; 行政许可的实施 行政许可的设定行政许可设定的范围 ( 表 -24) 可以设定许可的事项 1 一般许可 : 从事直接涉及公共利益或个人重大利益的特殊活动 2 特许 : 有限自然资源 11

12 可以不设定许可的标准 的开发利用 公共资源的配置或特定行业的市场准入 3 认可 : 特定职业行业资格 资质 的确定 4 核准 : 特定设备 设施 产品 物品的检验 检测 检疫 5 登记 : 企业或其他 组织的设立 行政许可设定的权限 ( 表 -25) 1 能够自主决定的 2 市场能够调节的 3 能够自律管理的 4 能够事后监督的 创设经常性许可创设非经常性许可制定具体规定禁止设定许可 法律 无此情况 行政 法规 地方 法规 省级 地方 规章 必要时国务院可通过决定方式设定 ; 实施 后除临时性许可外, 应及时提请全国人大 及其常委会立法或自行制定行政法规 上位法未创设许可的, 必要时省级政府规 章可以创设临时性许可 ; 该许可实施满 1 年需继续实施的, 应当提请本级人大及其 常委会制定地方性法规 行政许可设定的程序 ( 表 -26) 形成性程序 评价性程序 修正性程序 行政法规 地方 性法规 行政规 章可在上位法 范围内作出具 体规定, 但不得 增设许可, 不得 增设违反上位 法的其他条件 中央立法无特殊禁止 1 必须由国家统一确定 资格资质的许可 起草各种立法文件拟设定行政许可的, 应当采取听证会 论证会等形式听取意见 2 企业或其他组织的设 立登记及其前置性许可 3 限制外地生产 经营 服务 商品进入的许可 1 设定机关应当定期对其设定的许可进行评价, 如认为已设定的许可能够通过第 13 条规定的 方式解决的, 应当及时修改或废止 2 实施机关可以对许可的实施情况及其存在的必要性适时进行评价, 并将意见报告设定机关 3 公民 法人或其他组织可以向设定机关和实施机关就许可的设定和实施提出意见和建议 省级政府对行政法规设定的 有关经济事务的行政许可, 认为能够通过第 13 条规定的方式解 决的, 报国务院批准后, 可以在本行政区域内停止实施该项许可 真题 -26( 多选 ) 下列哪些地方性法规的规定违反 行政许可法? A. 申请餐饮服务许可证, 须到当地餐饮行业协会办理认证手续 B. 申请娱乐场所表演许可证, 文化主管部门收取的费用由财政部门按一定比例返还 C. 外地人员到本地经营网吧, 应当到本地电信管理部门注册并缴纳特别管理费 D. 申请建设工程规划许可证, 需安装建设主管部门指定的节能设施 行政许可的实施行政许可的实施主体 ( 表 -27) 授权实施委托实施集中实施统一 联合 集中办理 原有方式行政机关实施委托机关实施多个机关实施多个机关 ( 部门 ) 分别实施 现有方式被授权组织实施受委托机关实施一个机关实施多个机关 ( 部门 ) 一起实施 细节问题 被授权组织以自 己名义实施 委托内容应公告 ; 并以委托机 关名义实施 ; 且不得转委托 行政许可实施的一般程序 ( 表 -28) 重要制度 经国务院批准, 省级政府决定 政府指定一个机关牵头办理, 或要求多个机关共同办理 重要期限 12

13 申请 受理 审查 决定 变更 延续 听证 司法考试学院 1 委托申请 : 可委托他人代为申请, 但人身性许可除外 2 电子政务 : 行政机关有推行电子政务的义务, 当事人 可通过多种灵活方式 ( 主要是电信电子方式 ) 申请许可 3 正当程序 : 需核实申请材料实质内容应有 2 人以上 4 跨级上报 : 须跨级上报的许可, 下级机关应将有关材 料直接上报, 上级机关不得要求申请人重复提供材料 5 陈述申辩 : 许可事项直接关系他人重大利益的, 申请 人 利害关系人有权陈述申辩 6 政务公开 : 准予许可的决定应公开, 公众有权查阅 当事人要求变更或延续的应当申请, 符合法定条件的, 行政机关应当依法准予变更或者延续 1 启动方式 : 对法定事项或涉及公共利益事项可主动决 定听证 ( 依职权 ); 对直接涉及申请人与他人重大利益的 事项应告知听证权 ( 依申请 ) 2 公务回避 : 申请人 利害关系人有权申请主持人回避 ( 实体 ); 行政机关应指定非初步审查人员主持 ( 程序 ) 3 案卷排它 : 行政机关应当根据听证笔录作出决定 行政许可实施的特别程序 ( 表 -29) 特许的决定 认可的决定 核准的决定 登记的决定 有数量限制的许可 1 补正告知期限 : 补正告知应在 5 日内 1 次做出, 否则视为受理申请 2 决定期限 :A. 一机关决定 (20 日内决定, 经本 机关负责人批准可延长 10 日 );B. 平级多机关决 定 ( 统一联合集中办理的 45 日内决定, 经本级 政府负责人批准可延长 15 日 );C. 跨级多机关决 定 ( 下级机关应在 20 日内审查完毕 ) 3 颁证期限 :10 日内颁发许可证或盖章 盖戳 加贴标记物等 4 听证 招标 拍卖 检验 检测 检疫等时间 扣除后另行计算 1 需延续的应在许可有效期届满 30 日前申请 2 应在许可有效期满前决定, 逾期视为准予延续 1 申请期限 : 权利人应在被告知听证权利之日起 5 日内申请听证 2 告知期限 : 行政机关应于举行听证 7 日前告知 听证时间与地点, 必要时予以公告 3 组织期限 : 行政机关应当在接到申请后 20 日 内组织听证 应通过招标 拍卖等竞争性方式作出决定 对公民根据考试成绩等决定, 对单位根据考核结果决定 应在 5 日内指派 2 人以上核准, 不需进一步分析即可得出结论的应当场决定 申请材料齐全 符合法定形式的, 应当当场给予登记 多人符合条件的, 应当根据受理申请的顺序决定许可 真题 -27( 多选 ) 关于行政处罚和行政许可行为, 下列哪些说法是不正确的? A. 行政处罚和行政许可的设定机关均应定期对其设定的行政处罚和行政许可进行评价 B. 法律 法规授权的具有管理公共事务职能的组织, 可依授权行使行政处罚权和行政许可权 C. 行政机关委托实施行政处罚和行政许可的组织应当是依法成立的管理公共事务的事业组织 D. 行政机关依法举行听证的, 应当根据听证笔录作出行政处罚决定和行政许可决定真题 -28( 单选 ) 关于行政许可程序, 下列哪一选项是正确的? A. 对依法不属于某行政机关职权范围内的行政许可申请, 行政机关作出不予受理决定, 应向当事人出具加盖该机关专用印章和注明日期的书面凭证 B. 行政许可听证均为依当事人申请的听证, 行政机关不能主动进行听证 C. 行政机关作出的准予行政许可决定, 除涉及国家秘密的, 均应一律公开 D. 所有的行政许可适用范围均没有地域限制, 在全国范围内有效真题 -29( 任选 ) 关于行政许可实施程序的听证规定, 下列说法正确的是 : A. 行政机关应在举行听证 7 日前将时间 地点通知申请人 利害关系人 B. 行政机关可视情况决定是否公开举行听证 C. 申请人 利害关系人对听证主持人可以依照规定提出回避申请 D. 举办听证的行政机关应当制作笔录, 听证笔录应当交听证参与人确认无误后签字或者盖章 行政许可的监督检查 ( 表 -30) 情 况 责令改正撤销许可注销许可 1 资源使用许可未履行开发利用义务 2 市场准入许可未履行低廉收费 普遍服 1 行政机关违法准予许可 : 滥用职权 ; 玩 忽职守 ; 超越职权 ; 违反程序 ; 授予不具 1 许可期满未延续 2 丧失主体或能力 13

14 后 果 司法考试学院 务 稳定服务等义务 3 直接关系重要安全的设备设施存在隐患 情况 12 应责令限期改正 情况 3 应责令停建停用, 并立即改正 备资格条件者以许可等 2 申请人违法获得许可 : 欺骗 贿赂等 情况 1 可获赔偿 ; 情况 2 不能 ; 可能对公 共利益造成重大损害的不予撤销 3 被撤销撤回吊销 4 发生不可抗力等 许可终止 真题 -30( 多选 ) 经张某申请并缴纳了相应费用后, 某县土地局和某乡政府将一土地 ( 实为已被征用的土地 ) 批准同意由张某建房 某县土地局和某乡政府还向张某发放了建设用地规划许可证和建设工程许可证 后市规划局认定张某建房违法, 责令立即停工 张某不听, 继续施工 市规划局申请法院将张某所建房屋拆除, 张某要求赔偿 下列哪些说法是正确的? A. 某县土地局 某乡政府和市规划局为共同赔偿义务机关 B. 某县土地局和某乡政府向张某发放规划许可证和建设工程许可证的行为系超越职权的行为 C. 市规划局有权撤销张某的规划许可证 D. 对张某继续施工造成的损失, 国家不承担赔偿责任 行政许可的撤回 ( 废止 ) 与补偿 ( 表 -31) 补偿程序 补偿标准 1 应由行政机关先行处理, 行政机关不予答复或不服补偿决定的可以复议或诉讼 2 法院审理行政许可补偿案件可以适用调解 1 法定标准 : 单行法对补偿标准已有规定的, 从其规定 2 实际损失标准 : 单行法没有规定的, 一般在实际损失范围内确定补偿数额 3 实际投入标准 : 特许被撤回的, 一般按照当事人实际投入的损失确定补偿数额 真题 -31( 单选 ) 食品药品监督管理局向一药店发放药品经营许可证 后接举报称, 该药店存在大量非法出售处方药的行为, 该局在调查中发现药店的药品经营许可证系提供虚假材料欺骗所得 关于对许可证的处理, 该局下列哪一做法是正确的? A. 撤回 B. 撤销 C. 吊销 D. 待有效期限届满后注销 专题七 : 行政处罚主要内容 : 行政处罚的种类 ; 行政处罚的设定 ; 行政处罚的实施 ; 行政处罚的执行 ; 治安处罚 核心考点 : 行政处罚的设定 ; 行政处罚的实施 行政处罚的种类 ( 表 -32) 大类型自由罚行为罚财产罚声誉罚其它处罚 子类型 行政拘留 责令停产停业 ; 暂扣或吊销许可证 执照 行政处罚的设定 ( 表 -33) 罚款 ; 没收违法所 得 非法财物 警告 ; 通报批评 可创设可规定注意问题 法律各种处罚下位法应当在上位 可由法律 行政 法规单独创设 行政法规限制人身自由除外法规定给予处罚的可设定吊销企业营业执照的处罚 地方性法规限制人身自由 吊销企业营业执照除外行为 种类和幅度范可设定暂扣企业营业执照的处罚 部门规章 地方性规章 警告 ; 罚款 行政处罚的实施行政处罚的实施主体 ( 表 -34) 一般处罚 机关 集中处罚 机关 围内对已有处罚做 出规定 限制人身自由的处罚由法律保留 罚款限额由国务院规定 罚款限额由省级人大常委会规定 1 地域管辖 : 违法行为发生地机关 ( 包括行为实施地与直接违法结果发生地 )2 级别管辖 : 县级以上 地方政府的有权机关 3 指定管辖 : 对管辖权有争议的由其共同上一级机关指定 国务院或其授权的省级政府可以决定集中处罚, 该综合执法机关在行政处罚领域具有主体资格 ; 中央 垂直领导机关 ( 海关 国税 金融 外汇管理 ) 的处罚权和限制人身自由的处罚权不得被集中行使 真题 -32(08 川 -39- 单选 ) 个体户华某在某市 A 区取得经营许可证, 在 B 区违法经营 下列哪一选项是正确的? 14

15 A.B 区行政机关应当在得到 A 区作出行政许可决定的行政机关委托后对华某的违法行为予以处理 B.B 区行政机关应当依法将案件移送 A 区作出行政许可决定的行政机关处理 C. 此案应由 A B 区有关行政机关共同处理 D.B 区行政机关应当依法将华某的违法事实和处理结果抄告 A 区作出行政许可决定的机关行政处罚的实施规则 ( 表 -35) 处罚看能力 过时不处罚 罚刑可相抵 一事不再罚 不满 14 周岁的不予处罚, 已满 14 不满 18 周岁的从轻或减轻处罚 ; 精神病人在不能辨认或控制自己 行为时违法不予处罚, 间歇性精神病人在精神正常时违法应予处罚 违法行为发生之日起, 或连续 继续行为终了之日起 2 年后 ( 治安处罚为 6 个月后 ) 不再处罚 拘留可以折抵刑期, 罚款可以折抵罚金, 但没收的处罚不能折抵没收的刑罚 对一个行为, 任何机关不得以同一事由 ( 实施一个行为 违反一个规范 ) 做出多次处罚 ; 对一个行 为, 任何机关不得以多个事由 ( 实施一个行为 违反多个规范 ) 做出同一种类的多次处罚 一事不再罚详解 ( 表 -36) 违法行为数量触犯法律规范数量 ( 次数 ) 处罚种类可否再罚 一个 一个 一个 多个 同种类 不同种类 真题 -34( 多选 ) 某区公安分局以沈某收购赃物为由, 拟对沈某处以 1000 元罚款 该分局向沈某送达了听证告知书, 告知其可以在 3 日内提出听证申请, 沈某遂提出听证要求 次日, 该分局在未进行听证的情况下向沈某送达 1000 元罚款决定 沈某申请复议 下列哪些说法是正确的? A. 该分局在作出决定前, 应告知沈某处罚的事实 理由和依据 B. 沈某申请复议的期限为 60 日 C. 该分局不进行听证并不违法 D. 该罚款决定违法 同种类 不同种类 真题 -33( 单选 )1997 年 5 月, 万达公司凭借一份虚假验资报告在某省工商局办理了增资的变更登记, 此后连续四年通过了工商局的年检 2001 年 7 月, 工商局以办理变更登记时提供虚假验资报告为由对万达公司作出罚款 1 万元, 责令提交真实验资报告的行政处罚决定 2002 年 4 月, 工商局又作出撤销公司变更登记, 恢复到变更前状态的决定 2004 年 6 月, 工商局又就同一问题作出吊销营业执照的行政处罚决定 关于工商局的行为, 下列哪一种说法是正确的? A.2001 年 7 月工商局的处罚决定违反了行政处罚法关于时效的规定 B.2002 年 4 月工商局的处罚决定违反了一事不再罚原则 C.2004 年 6 月工商局的处罚决定是对前两次处罚决定的补充和修改, 属于合法的行政行为 D. 对于万达公司拒绝纠正自己违法行为的情形, 工商局可以违法行为处于持续状态为由作出处罚行政处罚的实施程序 ( 表 -37) 适用 条件 重要 制度 重要 时限 简易程序一般程序听证程序 对公民 50 元以下 对单位 1000 元以下罚款或警告 1 可以一人执法 2 可以当场决定 处罚决定书须当场交付 不适用简易或听证程序时 1 调查检查 : 至少 2 人执法 2 做出决定 : 由行政机关负 责人 ( 集体 ) 作出决定 当事人不在场的应在 7 日内 送达处罚决定 责令停产停业 吊销许可证或执照 大额罚款 1 公务回避 : 应由非本案调查人员主持听证 ; 当事人有权申请听证主持人回避 2 笔录效力 : 听证笔录不具有排他效力 1 申请期限 : 应在被告知后 3 日内要求听证 2 告知期限 : 行政机关应在听证 7 日前通知听 证时间与地点 15

16 真题 -35( 多选 ) 对下列哪些拟作出的决定, 行政机关应告知当事人有权要求听证? A. 税务局扣押不缴纳税款的某企业价值 200 万元的商品 B. 交通局吊销某运输公司的道路运输经营许可证 C. 规划局发放的建设用地规划许可证, 直接涉及申请人与附近居民之间的重大利益关系 D. 公安局处以张某行政拘留 10 天的处罚 行政处罚的执行 ( 主要掌握罚款的执行 )( 表 -38) 职权分离 的原则 当场收缴 的例外 强制执行 1 决定者 : 行政机关 2 所有者 : 国库 ( 处罚机关不得截留私分, 财政部门不得返还处罚机关 )3 收缴 者 : 银行 ( 当事人应自收到处罚决定书 15 日内到银行缴款 ) 1 适用简易程序处 20 元以下罚款 ( 治安处罚为处 50 元以下罚款且被处罚人无异议 ), 或适用简易程序 不当场收缴事后难以执行的可当场收缴, 但当场收缴的罚款应当自收缴之日起 2 日内交至行政机关 2 在边远 水上或交通不便地区, 当事人向银行缴款确有困难的经当事人提出可当场收缴, 在水上 列车上当场收缴的罚款应自抵岸 ( 到站 ) 起 2 日内交至行政机关, 行政机关应在 2 日内交至指定银行 1 按日处罚款数额 3% 的执行罚 2 有权的机关可以直接强制 3 无权的机关只能申请法院强制执行 治安处罚 ( 主要掌握其与一般行政处罚的不同之处 )( 表 -39) 处罚种类 处罚主体 处罚时效 一般程序 简易程序 听证程序 调解程序 执行制度 ( 拘留 ) 1 警告 : 可由派出所实施 2 罚款 :500 元以下可由派出所实施 3 拘留 :15 日以下 4 吊销 : 仅限吊销公安机关发放的许可证 5 没收 : 违法所得应先退还受害人, 没有受害人的才没收 6 限期出境或驱逐出境 : 仅针对外国人 由县级以上公安机关决定, 但警告与 500 元以下罚款可以由派出所决定 违法行为发生之日起, 或连续 继续行为终了之日起 6 个月后不再处罚 1 调查 : 公安机关拥有传唤 询问 检查 扣押等强制性权力 2 决定 : 治安案件应在 30 日内审结, 重大复杂案件报上一级公安机关可再延 30 日 3 送达 : 向被处罚人宣告并当场交付, 无法当场宣告的在 2 日内送达, 有受害人的向其抄送副本 警告或罚款 200 元以下, 可以当场处罚 吊销许可证 ( 执照 ) 或罚款 2000 元以上的, 当事人有权申请听证 民间打架斗殴或毁损财物的, 经调解达成协议的不予处罚, 调解不成或不履行调解协议的给予处罚 1 有多种违法行为的应当分别处罚, 但合并执行, 合并执行的拘留不得超过 20 天 2 对拘留决定起诉或复议, 并提供合格保证人或按每日拘留缴纳 200 元保证金的, 可以暂缓执行 真题 -36( 单选 ) 因关某以刻划方式损坏国家保护的文物, 公安分局决定对其作出拘留 10 日, 罚款 500 元的处罚 关某申请复议, 并向该局提出申请 交纳保证金后, 该局决定暂缓执行拘留决定 下列哪一说法是正确的? A. 关某的行为属于妨害公共安全的行为 B. 公安分局应告知关某有权要求举行听证 C. 复议机关只能是公安分局的上一级公安机关 D. 如复议机关撤销对关某的处罚, 公安分局应当及时将收取的保证金退还关某真题 -37( 多选 ) 程序正当是当代行政法的基本原则, 遵守程序是行政行为合法的要求之一 下列哪些做法违背了这一要求? A. 某环保局对当事人的处罚听证, 由本案的调查人员担任听证主持人 B. 某县政府自行决定征收基本农田 35 公顷 C. 某公安局拟给予甲拘留 10 日的治安处罚, 告知其可以申请听证 D. 乙违反治安管理的事实清楚, 某公安派出所当场对其作出罚款 500 元的处罚决定 专题八 : 行政强制主要内容 : 行政强制概述 ; 行政强制措施 ; 行政强制执行 核心考点 : 均为核心考点 行政强制概述 ( 表 40) 适用目的主要方式基本特征救济途径 16

17 强制 措施 强制 执行 司法考试学院 为了防止违法行为 证据损毁 避免危害 发生或扩大 为了实现另一行政行 为所确定的义务 对人 : 短暂限制人身自由 对物 : 查封 扣押 冻结 对场所 : 隔离 查封 进入 间接强制 : 代履行 执行罚 直接强制 : 划拨 拍卖 排除 妨碍 恢复原状 预防性 ; 暂时 性 ; 非惩罚性 替代性 ; 有时 带惩罚性 对其不服可以起诉或复议 对其不服可以起诉或复议 执行有错的标的是执行行为 执行内容有错的标的是执行内容 真题 -38( 任选 ) 市林业局接到关于孙某毁林采矿的举报, 遂致函当地县政府, 要求调查 县政府召开专题会议形成会议纪要 : 由县林业局 矿产资源管理局与安监局负责调查处理 经 调查并与孙某沟通, 三部门形成处理意见 : 要求孙某合法开采, 如发现有毁林或安全事故, 将 依法查处 再次接到举报后, 三部门共同发出责令孙某立即停止违法开采, 对被破坏的生态进 行整治的通知 责令孙某立即停止违法开采的性质是 : A. 行政处罚 B. 行政强制措施 C. 行政征收 D. 行政强制执行 行政强制措施设定 ( 表 41) 法律 行政法规 地方性法规 规章及以下 范围 :N; 条件 : 无 实施主体 ( 表 42) 创设权 范围 :N- 限制人身 冻结 其他法律保留 条件 :1 该事项尚未制定法律且属于国务院职权 2 该事项已制定法律但未创设强制措施, 但法律授权了行政法规 范围 : 查封 扣押 ; 条件 : 尚未制定法律 行政法规且属于地方性事务 一般规定 无权 特殊规定 机关实施法律 法规规定的行政机关可以实施限制人身自由 冻结只能由法律规定 授权实施法律 行政法规授权的组织可以实施不得限制人身自由 查封 扣押 冻结 委托实施 禁止 实施程序 ( 表 43) 基本步骤 ( 一般之一般 ) 一般程序查封 扣押 冻结程序 ( 特殊程序 ) 1 报批 : 实施前须报单位负责人批准 2 表明身份 :2 人以上出示执法证件 3 通知 : 通知当事人到场 4 告知 : 当场告知理由 依据 权利 5 听取陈述申辩 6 笔录 : 制作现场笔录, 由当事人 ( 或 见证人 ) 和执法人员签名盖章, 当事人 拒绝的在笔录中注明 特殊规定 ( 一般之特殊 ) 1 紧急情况 : 不经批准当场实施后,24 小时内向负责人报告并补办批准手续, 负责人认为不应强制的立即解除 2 限制人身 : 立即通知当事人家属 3 紧急情况下限制人身 : 返回机关后立 即向负责人报告并补办批准手续 规定权 法规可以对法律创设的 行政强制措施做出具体 规定, 但不得扩大强制的 对象 条件和种类 1. 对象 限于涉案场所 设施 财物 存款 汇款, 以下对象不得强制 : 1 与违法行为无关的场所 设施 财物 款项 2 当事人及其家庭生活必需 品 3 已被其他国家机关查封或冻结的场所 设施 财物 款项 2. 期限 130 日 +30 日, 法律 行政法规另有规定的除外 ( 冻结是法律另 有规定除外 )2 与采取强制措施相关的检测 检验 检疫 技术鉴定所需 时间另行计算, 但应事先明确并书面告知当事人 3. 费用 与采取强制措施相关的相关检测 检验 检疫 技术鉴定 保管 等费用由行政机关承担 4. 后续处理 1 没收 销毁或划拨 : 对违法事实清楚, 依法应当没收的非 法财物予以没收, 应当销毁的予以销毁, 应当收缴的予以划拨 2 解除强制措施 : 当事人没有违法行为 ; 查封 扣押 冻结的对象与违法 行为无关 ; 对违法行为已经作出处理, 无需继续采取强制措施 ; 查封 扣 押 冻结期限已经届满 3 解除查封 扣押后应立即退还财物, 已将鲜活物品或其他不易保管财物 拍卖或变卖的应退还所得款项, 变卖价格明显低于市场价格的给予补偿 真题 -39( 多选 ) 某工商局以涉嫌非法销售汽车为由扣押某公司 5 辆汽车 下列哪些说法 17

18 是错误的? A. 工商局可以委托城管执法局实施扣押 B. 工商局扣押汽车的最长期限为 90 日 C. 对扣押车辆, 工商局可以委托第三人保管 D. 对扣押车辆进行检测的费用, 由某公司承担真题 -40( 单选 ) 某区公安分局以非经许可运输烟花爆竹为由, 当场扣押孙某杂货店的烟花爆竹 100 件 关于此扣押, 下列哪一说法是错误的? A. 执法人员应当在返回该分局后立即向该分局负责人报告并补办批准手续 B. 扣押时应当制作现场笔录 C. 扣押时应当制作并当场交付扣押决定书和清单 D. 扣押应当由某区公安分局具备资格的行政执法人员实施真题 -41( 多选 ) 某公安交管局交通大队民警发现王某驾驶的电动三轮车未悬挂号牌, 遂作出扣押的强制措施 关于扣押应遵守的程序, 下列哪些说法是正确的? A. 由两名以上交通大队行政执法人员实施扣押 B. 当场告知王某扣押的理由和依据 C. 当场向王某交付扣押决定书 D. 将三轮车及其车上的物品一并扣押, 当场交付扣押清单 行政强制执行种类与设定 ( 法律绝对保留 )( 表 -44) 种类代履行 ( 间接强制 ) 执行罚 ( 间接强制 ) 直接强制 含义他人代履行, 义务人承担费用收取强制金促使义务人履行使用国家强制力直接实现权利义务 适用 主要适用于恢复原状和排除 妨碍, 人身性义务不可适用 主要适用于金钱给付义务 不宜使用间接强制或间接强制难以达 到目的时方可采用 真题 -42( 单选 ) 关于部门规章的权限, 下列哪一说法是正确的? A. 尚未制定法律 行政法规, 对违反管理秩序的行为, 可以设定暂扣许可证的行政处罚 B. 尚未制定法律 行政法规, 且属于规章制定部门职权的, 可以设定扣押财物的行政强制措施 C. 可以在上位法设定的行政许可事项范围内, 对实施该许可作出具体规定 D. 可以设定除限制人身自由以外的行政处罚实施主体 ( 表 45) 间接强制 直接强制 行政机关 人民法院 1 法律规定有直接强制执行权的机关 一般行政机关 2 法律没有规定直接强制执行权, 但已采取了查封 扣押的机关有拍卖权 其他情况下只能申请法院执行 真题 -43( 单选 ) 某市质监局发现一公司生产劣质产品, 查封了公司的生产厂房和设备, 之后决定没收全部劣质产品 罚款 10 万元 该公司逾期不缴纳罚款 下列哪一选项是错误的? A. 实施查封时应制作现场笔录 B. 对公司的处罚不能适用简易程序 C. 对公司逾期缴纳罚款, 质监局可以每日按罚款数额的 3% 加处罚款 D. 质监局可以通知该公司的开户银行划拨其存款行政机关的执行程序 ( 表 46) 基本步骤 ( 一般之一般 ) 一般程序金钱给付义务排除妨碍 恢复原状义务 1 启动 : 作出行政决定后, 当事人期满不履行义务的, 具有行政强 制执行权的行政机关可以强制执行 2 催告 : 做出强制执行决定前, 应先书面催告当事人履行义务 3 陈述申辩 : 当事人收到催告书后有权陈述申辩, 行政机关应当充 1 执行罚 : 适用 于金钱给付义 务, 即加处不超 过本金的罚款 或滞纳金 1 前提 : 当事人逾期不履 行排除妨碍 恢复原状的 义务, 已经或即将危害交 通安全 造成环境污染 破坏自然资源的, 行政机 18

19 分听取当事人意见并进行记录 复核, 意见成立的应当采纳 4 决定执行 : 当事人经催告逾期无正当理由仍不履行, 或在催告期 转移 隐匿财物的, 行政机关书面决定强制执行 5 执行错误的处理 : 执行根据被撤销 变更或执行错误的, 应当恢 复原状或返还财物, 不能恢复或返还的给予赔偿 比例限制 ( 一般之特殊 ) 1 基于执行方式的限制 : 可在不损害公共利益和他人合法权益情况 下与当事人达成执行协议 ; 可约定分阶段履行 ; 当事人采取补救措 施的可减免其执行罚 ; 当事人不履行执行协议时即恢复强制执行 2 基于执行时间的限制 : 行政机关不得在夜间或法定节假日实施行 政强制执行, 但情况紧急的除外 3 基于执行手段的限制 : 行政机关不得对居民生活采取停止供水 供电 供热 供燃气等方式迫使当事人履行义务 4 基于执行标的的限制 : 如执行标的是建筑物 构筑物 设施, 除 应先予公告限期当事人自行拆除之外 ( 类似于催告 ), 还要求当事人 在法定期限内不复议 不诉讼又不拆除, 行政机关才可强制拆除 2 直接强制 : 适 用执行罚已超 过 30 日, 经催 告仍不履行的 可拍卖 划拨 关可以自己或委托无利害 关系第三人代履行 2 决定和送达 : 代履行前 应送达决定书 3 催告 : 提前 3 日催告当 事人履行, 如当事人履行 的即停止代履行 4 派员监督 : 代履行时行 政机关派员到场监督 5 确认 : 代履行完毕, 行 政机关到场监督人员 代 履行人 当事人 ( 见证人 ) 签名盖章确认 6 收费 : 代履行的费用由 当事人承担, 法律另有规 定的除外 真题 -44( 多选 ) 规划局认定一公司所建房屋违反规划, 向该公司发出 拆除所建房屋通知, 要求公司在 15 日内拆除房屋 到期后, 该公司未拆除所建房屋, 该局发出 关于限期拆除所建房屋的通知, 要求公司在 10 日内自动拆除, 否则将依法强制执行 下列哪些说法是正确的? A. 拆除所建房屋通知 与 关于限期拆除所建房屋的通知 性质不同 B. 关于限期拆除所建房屋的通知 系行政处罚 C. 公司可以对 拆除所建房屋通知 提起行政诉讼 D. 在作出 拆除所建房屋通知 时, 规划局可以适用简易程序真题 -45( 多选 ) 代履行是行政机关强制执行的方式之一 有关代履行, 下列哪些说法是错误的? A. 行政机关只能委托没有利害关系的第三人代履行 B. 代履行的费用均应当由负有义务的当事人承担 C. 代履行不得采用暴力 胁迫以及其他非法方式 D. 代履行 3 日前应送达决定书真题 -46(12- 六 - 案例 ) 案情 :1997 年 11 月, 某省政府所在地的市政府决定征收含有某村集体土地在内的地块作为旅游区用地, 并划定征用土地的四至界线范围 2007 年, 市国土局将其中一地块与甲公司签订 国有土地使用权出让合同 2008 年 12 月 16 日, 甲公司获得市政府发放的第 1 号 国有土地使用权证 2009 年 3 月 28 日, 甲公司将此地块转让给乙公司, 市政府向乙公司发放第 2 号 国有土地使用权证 后, 乙公司申请在此地块上动工建设 2010 年 9 月 15 日, 市政府张贴公告, 要求在该土地范围内使用土地的单位和个人, 限期自行清理农作物和附着物设施, 否则强制清理 2010 年 11 月, 某村得知市政府给乙公司颁发第 2 号 国有土地使用权证 后, 认为此证涉及的部分土地仍属该村集体所有, 向省政府申请复议要求撤销该土地使用权证 省政府维持后, 某村向法院起诉 法院通知甲公司与乙公司作为第三人参加诉讼 在诉讼过程中, 市政府组织有关部门强制拆除了征地范围内的附着物设施 某村为收集证据材料, 向市国土局申请公开 1997 年征收时划定的四至界线范围等相关资料, 市国土局以涉及商业秘密为由拒绝提供 5. 市政府强制拆除征地范围内的附着物设施应当遵循的主要法定程序和执行原则是什么? 答案 : 按照 行政强制法 第四章规定, 市政府采取强制执行措施应当遵循事先催告当事 19

20 人履行义务, 当事人有权陈述申辩, 行政机关应当充分听取当事人意见, 书面决定强制执行并送达当事人, 与当事人可达成执行协议 ; 不得在夜间或法定节假日实施强制执行, 不得对居民生活采取停水 停电 停热 停气等方式迫使当事人执行等程序和执行原则 法院的非诉执行程序 ( 表 47) 条件 催告 管辖 申请 受理 裁定 复议 收费 当事人不复议 不诉讼 不履行, 无直接强制权的机关可以自期满后 3 个月内申请法院强制执行 申请法院强制执行前, 应当催告当事人履行, 催告后 10 日当事人仍未履行的再申请法院强制执行 申请机关所在地法院, 执行不动产的是不动产所在地, 一般是基层法院管辖 行政机关向法院申请强制执行应当提供下列材料 :1 申请书 2 行政决定书及其事实 理由 依据 3 当事人 意见及行政机关催告情况 4 执行标的情况 5 其他法定材料 法院接到申请应当在 5 日内受理, 法院裁定不予受理的行政机关可以申请上一级法院复议 1 形式审查 : 一般情况法院只做形式上的书面审查, 符合条件的应在 7 日内裁定执行 2 实质审查 : 法院发现明显违法的, 转入实质审查听取被执行人和行政机关意见,30 日内裁定是否执行 3 紧急情况 : 情况紧急时, 行政机关可以申请法院立即执行, 经院长批准应当在做出裁定后 5 日内执行 行政机关对不予执行的裁定不服, 可在 15 日内向上一级法院申请复议, 后者在 30 日裁定是否执行 行政机关申请法院强制执行, 不缴纳申请费, 强制执行的费用由被执行人承担 真题 -47( 单选 ) 某市建设委员会以某公司的房屋占压输油 输气管道线为由, 作出限期拆除决定, 要求某公司自收到决定之日起 10 日内自行拆除 但某公司逾期未拆除, 亦未在法定期限内提起诉讼, 某市建设委员会申请法院强制执行 下列哪一选项是正确的? A. 若法律 法规赋予某市建设委员会有自行强制执行权, 法院即应不受理其申请 B. 某市建设委员会应当向其所在地的法院申请强制执行 C. 接受申请的法院应当在受理申请之日起 30 日内作出是否准予强制执行的裁定 D. 若在某市建设委员会申请强制执行前, 某公司已对限期拆除决定提起诉讼, 法院无权在诉讼期间执行拆除决定 专题九 : 行政公开 ( 政府信息公开 ) 主要内容 : 公开体制 ; 公开范围 ; 公开方式和公开场所 ; 公开程序 核心考点 : 无 公开体制 ( 表 -48) 性质主体职责 领导机关各级人民政府名义上领导当地的行政公开工作 主管部门各级政府办公厅 ( 室 ) 等某一部门实际上推进 指导 协调 监督本行政区域内行政公开工作 公开主体行政机关 被授权组织 公共企事业单位公开制作的信息, 公开保存的信息 工作机构各行政机关某一下属机构负责本单位政府信息公开的具体事务 真题 -48(08 川 -48- 单选 ) 下列哪一事项不属于政府信息公开工作机构的职责? A. 更新本行政机关公开的政府信息 B. 监督本行政机关的政府信息公开工作 C. 对拟公开的政府信息进行保密审查 D. 组织编制本行政机关的政府信息公开目录 公开范围 ( 图 -49) 涉及国家秘密的信息, 不公开部分涉及个人隐私 商业秘密信息, 不公开非普遍需要的信息, 依申请公开普遍需要的信息, 主动公开 涉及个人隐私 商业秘密信息的公开 ( 图 -50) 20

21 决定不公开 结果 : 不公开 行政机关初判同意公开结果 : 公开 决定公开征求权利人意见认可结果 : 不公开 第一步第二步第三步 公开方式和公开场所 ( 表 -51) 公开方式 公开场所 不同意公开行政机关权衡不认可结果 : 公开 1 法定方式 : 政府公报 政府网站 新闻发布会 大众媒体 ( 广播 电视 报刊 ) 2 非法定方式 : 公开栏 公开墙 手机媒体等 1 法定场所 : 档案馆 图书馆 2 非法定场所 : 行政服务中心 机关办公场所等 公开程序主动公开的程序 ( 图 -52) 公开主体 ( 谁制作 谁公开 ; 谁保存 谁公开 ) 编制公开指南和公开目录并公布 形成了某条政府信息 使用者阅读公开指南和公开目录经过保密审查 (1 自我审查 2 保密局审查 ) 20 日内将该信息公布 使用者获得该信息 真题 -49( 多选 ) 某镇政府主动公开一胎生育证发放情况的信息 下列哪些说法是正确的? A. 该信息属于镇政府重点公开的信息 B. 镇政府可以通过设立的信息公告栏公开该信息 C. 在无法律 法规或规章特别规定的情况下, 镇政府应当在该信息形成之日起 3 个月内予以公开 D. 镇政府应当及时向公共图书馆提供该信息依申请公开的程序 ( 图 -53) 1 书面提出申请 ( 不会书写的口述后代填 ) 使用者提出申请 2 查阅自身个人信息的要带身份证件 行政机关 15 日内答复 ( 经批准可延至 30 日, 征求第三人意见的时间不计 ) 应当公开不应公开不由本机关公开信息不存在申请内容不明确 告知如何获取告知并说明理由告知找其他机关告知不存在告知其补正 获得所需信息 1 内容上需分割的应分割提供收取费用费用减免 2 形式上需变通的可变通提供 ( 只收成本, 中央定价 ) ( 经济困难者可申请 ) 真题 -50( 多选 )2002 年, 甲乙两村发生用地争议, 某县政府召开协调会并形成会议纪要 2008 年 12 月, 甲村一村民向某县政府申请查阅该会议纪要 下列哪些选项是正确的? A. 该村民可以口头提出申请 B. 因会议纪要形成于 政府信息公开条例 实施前, 故不受 条例 规范 C. 因会议纪要不属于政府信息, 某县政府可以不予公开 D. 如某县政府提供有关信息, 可以向该村民收取检索 复制 邮寄等费用真题 -51( 单选 ) 某乡属企业多年未归还方某借给的资金, 双方发生纠纷 方某得知乡政府曾发过 5 号文件和 210 号文件处分了该企业的资产, 遂向乡政府递交申请, 要求公开两份文件 乡政府不予公开, 理由是 5 号文件涉及第三方, 且已口头征询其意见, 其答复是该文件涉 21

22 及商业秘密, 不同意公开, 而 210 号文件不存在 方某向法院起诉 下列哪一说法是正确的? A. 方某申请时应当出示有效身份证明或者证明文件 B. 对所申请的政府信息, 方某不具有申请人资格 C. 乡政府不公开 5 号文件合法 D. 方某能够提供 210 号文件由乡政府制作的相关线索的, 可以申请法院调取证据真题 -52( 多选 ) 沈某向住建委申请公开一企业向该委提交的某危改项目纳入危改范围的意见和申报材料 该委以信息中有企业联系人联系电话和地址等个人隐私为由拒绝公开, 沈某起诉, 法院受理 下列哪些说法是正确的? A. 在作出拒绝公开决定前, 住建委无需书面征求企业联系人是否同意公开的意见 B. 本案的起诉期限为 6 个月 C. 住建委应对拒绝公开的根据及履行法定告知和说明理由义务的情况举证 D. 住建委拒绝公开答复合法 第三部分行政争议法 专题十 : 争议内容主要内容 : 行政诉讼与行政复议的受案范围 ; 诉讼与复议的衔接关系 核心考点 : 均为核心考点 行政诉讼与行政复议的受案范围 ( 表 -54) 受 案 标 准 行政诉讼 职权标准 : 具有行政职权的机关和组织及其工作人员的行为 行为标准 :1 直接审查行政行为, 附带审查规章 ( 不含 ) 以下的行政规范 2 以违法行为为主, 以明显不当的行为为辅 结果标准 : 损害合法权益 法律 :1 行政处罚 2 行政强制 3 行政许可 4 行政确认 5 行政征收征用及其 补偿决定 6 不履行法定职责 7 侵犯经营权 8 行政垄断行为 9 违法要求履 1 同行政诉讼 行政复议 2 全面审查违法或不当的行为 受 理 行义务 10 行政给付 11 行政协议 ( 不依法履行 不依约履行 解除或变更 ) 同行政诉讼 排 除 学理 :1 行政裁决案件 2 行政奖励 3 行政检查 1 国家行为 2 行政规范 3 内部行为 4 法定行政终局裁决 5 刑事侦查行为 6 行政调解行为 7 行政指导行为 8 重复处理行为 9 阶段性行为 ( 有例外 ) 同行政诉讼, 但不排除法定行政终 局裁决 真题 -53( 多选 ) 下列当事人提起的诉讼, 哪些属于行政诉讼受案范围? A. 某造纸厂向市水利局申请发放取水许可证, 市水利局作出不予许可决定, 该厂不服而起诉 B. 食品药品监管局向申请餐饮服务许可证的李某告知补正申请材料的通知, 李某认为通知内容违法而起诉 C. 化肥厂附近居民要求环保局提供对该厂排污许可证监督检查记录, 遭到拒绝后起诉 D. 某国土资源局以建城市绿化带为由撤回向一公司发放的国有土地使用权证, 该公司不服而起诉真题 -54( 任选 ) 市林业局接到关于孙某毁林采矿的举报, 遂致函当地县政府, 要求调查 县政府召开专题会议形成会议纪要 : 由县林业局 矿产资源管理局与安监局负责调查处理 经调查并与孙某沟通, 三部门形成处理意见 : 要求孙某合法开采, 如发现有毁林或安全事故, 将依法查处 再次接到举报后, 三部门共同发出责令孙某立即停止违法开采, 对被破坏的生态进行整治的通知 就上述事件中的行为的属性及是否属于行政诉讼受案范围, 下列说法正确的是 : 22

23 A. 市林业局的致函不具有可诉性 B. 县政府的会议纪要具有可诉性 C. 三部门的处理意见是行政合同行为 D. 三部门的通知具有可诉性真题 -55( 任选 ) 下列选项属于行政诉讼受案范围的是 : A. 方某在妻子失踪后向公安局报案要求立案侦查, 遭拒绝后向法院起诉确认公安局的行为违法 B. 区房管局以王某不履行双方签订的房屋征收补偿协议为由向法院起诉 C. 某企业以工商局滥用行政权力限制竞争为由向法院起诉 D. 黄某不服市政府发布的征收土地补偿费标准直接向法院起诉 诉讼与复议的衔接关系 ( 表 -55) 复诉自由选择 复议前置不终局 复议不前置但终局 复议前置且终局 大多数案件均可在收到复议决定或复议期满后 15 日内起诉, 有例外的从例外 1 纳税争议 2 侵犯已经取得自然资源权利的确认性行为 3 限制经营者集中的行为 1 省部级单位对自身行为的复议决定 1 对外国人的出入境强制措施 诉讼与复议关系解析 ( 图 -56) 诉讼 ( 实线表示 ) 复议 ( 虚线表示 ) 2 侵犯已经取得自然资源权利的确认性行为, 由省级政府在特定条件下做出了复议决定 1 复诉自由选择 2 复议前置不终局 3 复议不前置但终局 4 复议前置且终局 真题 -56( 多选 ) 段某拥有两块山场的山林权证 林改期间, 王某认为该山场是自家的土改山, 要求段某返还 经村委会协调, 段某同意把部分山场给与王某, 并签订了协议 事后, 段某反悔, 对协议提出异议 王某请镇政府调处, 镇政府依王某提交的协议书复印件, 向王某发放了山林权证 段某不服, 向县政府申请复议, 在县政府作出维持决定后向法院起诉 下列哪些选项正确? A. 对镇政府的行为, 段某不能直接向法院提起行政诉讼 B. 县政府为本案第三人 C. 如当事人未能提供协议书原件, 法院不能以协议书复印件单独作为定案依据 D. 如段某与王某在诉讼中达成新的协议, 可视为本案被诉具体行政行为发生改变真题 -57( 单选 ) 国务院某部对一企业作出罚款 50 万元的处罚 该企业不服, 向该部申请行政复议 下列哪一说法是正确的? A. 在行政复议中, 不应对罚款决定的适当性进行审查 B. 企业委托代理人参加行政复议的, 可以口头委托 C. 如在复议过程中企业撤回复议的, 即不得再以同一事实和理由提出复议申请 D. 如企业对复议决定不服向国务院申请裁决, 企业对国务院裁决不服向法院起诉, 法院不予受理真题 -58( 多选 ) 当事人对下列哪些事项既可以申请行政复议也可以提起行政诉讼? A. 行政机关对民事纠纷的调解 B. 出入境边防检查机关对外国人采取的遣送出境措施 C. 是否征收反倾销税的决定 D. 税务机关作出的处罚决定 专题十一 : 争议结构主要内容 : 审查争议者 ( 管辖法院, 复议机关 ); 提起争议者 ( 原告, 申请人 ); 受到争议者 ( 被告, 被申请人 ); 参加争议者 ( 第三人 ) 核心考点 : 除第三人外, 均是核心考点 行政诉讼管辖级别管辖 ( 四纵 )( 表 -57) 基层法院 中级法院 一般案件 1 被告特殊 : 国务院部门 县级以上政府 海关 国家专利和商标部门 2 本辖区内重大复杂的案件 3 23

24 高级法院 最高法院 司法考试学院 单行法规定的案件 本辖区内重大复杂的案件 全国范围内重大复杂案件 真题 -59( 多选 ) 县计生委认定孙某违法生育第二胎, 决定对孙某征收社会抚养费 元 孙某向县政府申请复议, 要求撤销该决定 县政府维持该决定, 并在征收总额中补充列入遗漏的 3000 元未婚生育社会抚养费 孙某不服, 向法院起诉 下列哪些选项是正确的? A. 此案的被告应为县计生委与县政府 B. 此案应由中级法院管辖 C. 此案的复议决定违法 D. 被告应当在收到起诉状副本之日起十日内提交答辩状地域管辖 ( 四横 )( 表 -58) 被告所在地管辖 复议机关与原机关所在地管辖 一般案件 经复议的案件 原被告所在地管辖限制人身自由案件 ( 原告所在地包括户籍地 经常居住地 被限制人身自由地 ) 不动产所在地专属管辖 经过复议对诉讼管辖的影响 ( 表 59) 不动产纠纷案件 复议维持 ( 维持决定 + 驳回决定 ) 复议改变 ( 仅指改变结果 ) 地域管辖复议机关与原机关所在地管辖复议机关与原机关所在地管辖 级别管辖没有影响可能提高管辖级别 说明 : 试点实行跨区域管辖的地区可以突破地域管辖规则 真题 -60( 任选 ) 某药厂以本厂过期药品作为主原料, 更改生产日期和批号生产出售 甲市乙县药监局以该厂违反 药品管理法 第 49 条第 1 款关于违法生产药品规定, 决定没收药品并处罚款 20 万元 药厂不服向县政府申请复议, 县政府依 药品管理法 第 49 条第 3 款关于生产劣药行为的规定, 决定维持处罚决定 药厂起诉 关于本案的被告和管辖, 下列说法正确的有 : A. 被告为乙县药监局, 由乙县法院管辖 B. 被告为乙县药监局, 甲市中级法院对此案有管辖权 C. 被告为乙县政府, 乙县法院对此案有管辖权 D. 被告为乙县政府, 由甲市中级法院管辖真题 -61( 多选 ) 李某不服区公安分局对其作出的行政拘留 5 日的处罚, 向市公安局申请行政复议, 市公安局作出维持决定 李某不服, 提起行政诉讼 下列哪些选项是正确的? A. 李某可向区政府申请行政复议 B. 被告为市公安局和区公安分局 C. 市公安局所在地的法院对本案无管辖权 D. 如李某的起诉状内容有欠缺, 法院应给予指导和释明, 并一次性告知需要补正的内容真题 -62( 多选 )A 市李某驾车送人前往 B 市, 在 B 市甲区与乙区居民范某的车相撞并将后者打伤 B 市甲区公安分局决定扣留李某汽车, 对其拘留 5 日并处罚款 300 元 下列哪些选项正确? A. 李某可向 B 市公安局申请行政复议 B. 对扣留汽车行为, 李某可向甲区人民法院起诉 C. 李某应先申请复议, 方能提起行政诉讼 D. 范某可向乙区人民法院起诉真题 -63( 单选 ) 甲 乙两村分别位于某市两县境内, 因土地权属纠纷向市政府申请解决, 市政府裁决争议土地属于甲村所有 乙村不服, 向省政府申请复议, 复议机关确认争议的土地属于乙村所有 甲村不服行政复议决定, 提起行政诉讼 下列哪个法院对本案有管辖权? A. 争议土地所在地的基层人民法院 B. 争议土地所在地的中级人民法院 C. 市政府所在地的基层人民法院 D. 省政府所在地的中级人民法院 24

25 裁定管辖 ( 表 -60) 移送管辖指定管辖移转管辖 ( 有时使用决定 ) 同级法院之间上级对下级法院由下往上移转 行政复议管辖 ( 复议机关 )( 表 -61) 类型被申请人复议机关说明 条块管辖县级以上政府部门同级政府或上一级主管部门国安机关虽是政府组成部门, 但此处除外 条条管辖 省级以下政府上一级人民政府如上级无地级市政府, 则地区行署也可复议 垂直领导机关上一级主管部门海关 国税 金融 外汇管理 国安 自我管辖省部级单位原机关自己, 审理结构有变化对复议决定不服可起诉或申请国务院裁决 特殊情形 政府派出机关设立该派出机关的政府包括行政公署 区公所 街道办事处三类 部门派出机构 该机构所在的主管部门或该主 管部门的同级政府 如是垂直领导部门的派出机构作为被申请 人, 则复议机关仅包括其所在主管部门 被授权组织直接管理该组织的机关但被授权的国务院直属事业单位以部委论 多个行政机关其共同上一级机关复议机关是同级政府或共同上级主管部门 被撤销的机关其职权继受机关的上一级机关无职权继受机关的以撤销的机关替代之 注意 : 最后五种特殊情形, 可以由县级政府接受后 7 日内转交有权的复议机关 真题 -64(08 川 -42- 单选 ) 某省甲市乙县工商局以某企业构成不正当竞争为由, 决定予以罚款 2 万元 某企业不服, 申请行政复议 有关本案复议机关, 下列哪一选项是错误的? A. 复议机关可以为乙县政府 B. 复议机关可以为甲市工商局 C. 若国家工商总局对工商部门作出具体行政行为申请复议的复议机关作出规定, 则依此规定办理 D. 若某省政府对工商部门作出的具体行政行为申请复议的复议机关作出规定, 则依此规定办理 行政诉讼原告与行政复议申请人 ( 图 -62) 法律上直接行政相对人行政诉讼原告的利害关系行政相关人行政复议申请人行政诉讼原告的确认 ( 行政复议申请人相同 )( 表 -63) 相邻权案件 公平竞争权案件 经复议案件 有受害人的案件 信赖保护案件 合伙人案件 投资人案件 农地承包案件 股份制企业案件 非国有企业案件 侵害采光 排水 通风 通行等权利皆可起诉 当事人公平竞争权受到行政行为侵犯的皆可起诉 复议的申请人 第三人 利害关系人均可起诉 加害人与受害人同时起诉的均是原告, 但不是共同原告 被撤销或变更的原行为的利害关系人均可作原告 合伙企业以字号为原告, 其他合伙以合伙人为共同原告 联营 合资 合作企业的投资人均可以自己的名义起诉 土地使用权人可以自己的名义起诉 股东大会 股东代表大会 董事会等可以企业的名义起诉 被行政机关注销 撤销 合并 强令兼并等等, 企业或其法定代表人可以起诉 真题 -65( 单选 ) 一小区已建有 A 幼儿园, 为满足需要, 某区人民政府拟在该小区内再建一所幼儿园 张某和李某先后向某区人民政府提出申请, 张某获批准 下列哪一种说法是正确的? A. 某区人民政府必须在受理李某和张某的申请之日起 20 日内作出批准与否的决定 B. 某区人民政府按照张某和李某申请的先后顺序作出批准决定是不合法的 C. 李某有权对某区人民政府批准张某申请的行为提起行政诉讼 D.A 幼儿园有权对某区人民政府批准再建幼儿园的决定提起行政诉讼 25

26 真题 -66( 多选 ) 甲 乙公司签订了甲公司向乙公司购买 5 辆 三星 牌汽车的合同 乙公司按约定将汽车运至甲公司所在地火车站 某市工商局接举报扣押了汽车, 并最终认定乙公司提供的五辆 三星 牌汽车某国外某一品牌汽车, 乙公司将其冒充国产车进行非法销售, 遂决定没收该批汽车 乙公司在提起行政诉讼后, 向法院提供了该批汽车的技术参数, 某市工商局则提供了某省商检局对其中一辆车的鉴定结论 下列哪些说法是正确的? A. 乙公司在提供图片及技术参数时, 应附有说明材料 B. 若乙公司提供证据证明某省商检局的鉴定结论内容不完整, 法院应不采纳该鉴定结论 C. 某省商检局的鉴定结论为某市工商局处罚乙公司的证据, 是法院采纳此鉴定结论的条件之一 D. 对某市工商局的没收决定, 甲公司具有原告资格 行政诉讼被告与行政复议被申请人 ( 表 -64) 案件类型被告复议被申请人 不作为案件 原主体被撤销或职权变更 被授权机构 新组建机构 负有作为义务的主体 继受职权的主体, 或撤销它的主体 不越权时是自己 ; 幅度越权仍自己 ; 种类越权变上级 组建后合法授权的是该机构自己 ; 未合法授权的是组建它的机关 共同行为共同被告 ( 原告不同意追加的转列为第三人 ) 共同被申请人 假共同行为 联合行为 其中的行政主体是被告 ( 被申请人 ), 非行政主体是第三人 对行为结果产生实质影响的主体 经批准的行为签名盖章的机关 ( 形式标准 ) 批准的机关 ( 实质标准 ) 经复议的行为 复议改变复议机关为被告 ; 复议维持两机关为绝对共同被告 ; 复议不作为原告对谁不服谁就是被告 真题 -67( 多选 ) 肖某提出农村宅基地用地申请, 乡政府审核后报县政府审批 肖某收到批件后, 不满批件所核定的面积 下列哪些选项是正确的? A. 肖某须先申请复议, 方能提起行政诉讼 B. 肖某申请行政复议, 复议机关为县政府的上一级政府 C. 肖某申请行政复议, 应当自签收批件之起 60 日内提出复议申请 D. 肖某提起行政诉讼, 县政府是被告, 乡政府为第三人真题 -68( 任选 ) 村民甲 乙因自留地使用权发生争议, 乡政府作出处理决定, 认定使用权归属甲 乙不服向县政府申请复议, 县政府以甲乙二人争议属于农村土地承包经营纠纷, 乡政府无权作出处理决定为由, 撤销乡政府的决定 甲不服向法院起诉 下列说法正确的是 : A. 县政府撤销乡政府决定的同时应当确定系争土地权属 B. 甲的代理人的授权委托书应当载明委托事项和具体权限 C. 本案被告为县政府 D. 乙与乡政府为本案的第三人 行政诉讼的第三人 ( 表 65) 分类 原告型 / 被告型第三人 有 / 无上诉权的第三人 应当 / 可以通知参加诉 讼的第三人 具体情形 原告型 :1 和被诉行为有利害关系 2 与案件处理结果有利害关系 被告型 :1 做出矛盾行为的行政主体 2 共同署名的非行政主体 3 原告起诉遗漏的行政主体 有上诉权 : 受到一审不利判决 ; 无上诉权 : 没有受到一审不利判决 应当通知参加诉讼 : 利害关系受被诉同一行为影响 可以通知参加诉讼 : 利害关系受被诉同类行为影响 真题 -69(08 川 -43- 单选 ) 孔某向某县政府提出书面申请, 请求为其核发土地使用证, 但某县政府以申请办证引起与张某发生土地权属纠纷为由立案, 在组织孔某与张某多次协商未果的情况下对双方的土地权属争议作出决定, 认定土地属于孔某 张某认为该土地使用权应确定由其享有, 向法院提起诉讼, 要求撤销县政府的处理决定 下列哪一选项是正确的? 26

27 A. 本案应由某县法院管辖 B. 本案的审理对象是县政府为孔某核发土地使用证的行为 C. 县政府的处理决定合法, 应判决驳回张某的诉讼请求 D. 若孔某作为本案的第三人, 对法院的一审判决不服, 有权提起上诉真题 -70( 多选 ) 村民甲带领乙 丙等人, 与造纸厂协商污染赔偿问题 因对提出的赔偿方案不满, 甲 乙 丙等人阻止生产, 将工人李某打伤 公安局接该厂厂长举报, 经调查后决定对甲拘留 15 日 乙拘留 5 日, 对其他人未作处罚 甲向法院提起行政诉讼, 法院受理 下列哪些人员不能成为本案的第三人? A. 丙 B. 乙 C. 李某 D. 造纸厂厂长 专题十二 : 争议过程主要内容 : 行政诉讼程序 ; 行政复议程序 核心考点 : 行政诉讼程序中的起诉 登记立案 简易程序 行政附带民事诉讼 行政诉讼的起诉 ( 掌握起诉时限的计算 )( 表 -66) 诉作为 诉不作为 复议后起诉 当时知情 ( 应当 ) 知道行政行为做出之日起 6 月内, 有例外则从例外 当时不知情实际知道行为做出之日起 6 月内, 且在行为做出之日起 5 年内 ( 不动产 20 年内 ) 有履行期 无履行期 紧急情况 复议作为 复议不作为 履行期届满后可以起诉, 期限 6 个月 申请满 60 日后可以起诉, 期限 6 个月 当时便可以起诉, 期限 6 个月 收到复议决定之日起 15 日内, 有例外的从例外 复议期限届满之日起 15 日内, 有例外的从例外 说明 : 起诉方式以书面起诉为原则, 以口头起诉为例外 真题 -71( 多选 )2009 年 3 月 15 日, 严某向某市房管局递交出让方为郭某 ( 严某之母 ) 受让方为严某的房产交易申请表以及相关材料 4 月 20 日, 该局向严某核发房屋所有权证 后因家庭纠纷郭某想出售该房产时发现房产已不在名下, 于 2013 年 12 月 5 日以该局为被告提起诉讼, 要求撤销向严某核发的房屋所有权证, 并给自己核发新证 一审法院判决维持被诉行为, 郭某提出上诉 下列哪些说法是正确的? A. 本案的起诉期限为 2 年 B. 本案的起诉期限从 2009 年 4 月 20 日起算 C. 如诉讼中郭某解除对诉讼代理人的委托, 在其书面报告法院后, 法院应当通知其他当事人 D. 第二审法院应对一审法院的裁判和被诉具体行政行为是否合法进行全面审查 登记立案 ( 表 -67) 立 案 方 式 救 济 途 径 当场立案 审查后立案 先予立案 补正后立案 裁定不予立案 既不立案又不裁定 不收起诉状 不给书面 凭证 不一次告知补正 法院接到起诉状, 经形式审查能够判断符合起诉条件的, 应当场登记立案 当场不能判定的, 法院应接收起诉状并出具书面凭证, 在 7 日内决定是否立案 7 日内仍不能判断的应先予立案, 后经审查认为不符合条件的再裁定不予立案 起诉状内容或材料缺误的, 法院应予指导释明并一次告知补正 当事人在指定期限内 补正并符合条件的应登记立案, 拒绝补正或经补正后仍不符合条件的裁定不予立案 在裁定书送达之日起 10 日内上诉 向上一级法院起诉, 后者认为符合条件的应自己 ( 或指定其他下级法院 ) 立案 审理 向上级法院投诉, 上级法院应当责令改正, 并对直接责任人员给予处分 真题 -72(15- 六 - 案例 ) 某公司系转制成立的有限责任公司, 股东 15 人 全体股东通过的公司章程规定, 董事长为法定代表人 对董事长产生及变更办法, 章程未作规定 股东会议选举甲 乙 丙 丁四人担任公司董事并组成董事会, 董事会选举甲为董事长 27

28 后乙 丙 丁三人组织召开临时股东会议, 会议通过罢免甲董事长职务并解除其董事, 选举乙为董事长的决议 乙向区工商分局递交法定代表人变更登记申请, 经多次补正后该局受理其申请 其后, 该局以乙递交的申请, 缺少修改后明确董事长变更办法的公司章程和公司法定代表人签署的变更登记申请书等材料, 不符合法律 法规规定为由, 作出登记驳回通知书 乙 丙 丁三人向市工商局提出复议申请, 市工商局经复议后认定三人提出的变更登记申请不符合受理条件, 分局作出的登记驳回通知错误, 决定予以撤销 三人遂向法院起诉, 并向法院提交了公司的章程 经过公证的临时股东会决议 4. 法院接到起诉状决定是否立案时通常面临哪些情况? 如何处理? 答案 : 接到起诉状时, 对符合法定起诉条件的, 应当登记立案 当场不能判定的, 应当接收起诉状, 出具注明收到日期的书面凭证, 并在 7 日内决定是否立案 ; 不符合起诉条件的, 作出不予立案的裁定 ; 如起诉状内容欠缺或有其他错误的, 应给予指导和释明, 并一次性告知当事人需要补正的内容 不得未经指导和释明即以起诉不符合条件为由不接收起诉状 行政诉讼的应诉 ( 表 -68) 书面答辩 出庭应诉 法院在立案之日起 5 日内将起诉状副本发送被告, 被告应在收到起诉状副本之日起 15 日内举证和答辩 被诉行政机关 ( 正 副职 ) 负责人原则上应出庭应诉, 不能出庭的应委托工作人员出庭 负责人出庭应诉的还可以另行委托 1~2 名诉讼代理人 行政诉讼的审理 ( 表 -69) 说明 : 行政诉讼原则上不适用调解, 原则上采取合议制 提起 对象 提出 期限 审理 方式 审理 期限 判决 效力 原告 1 一般案件 一审普通一审简易二审再审 2 在简易程序审理过 程中发现不宜适用简 易程序的案件 起诉时限 公开开庭, 国家秘密 个人隐私绝对不公开, 商业秘密相对不公开 6 个月 ; 报高院批准延 长, 高院报最高院批准 当事人可上诉, 未上诉则生效 1 前提 : 普通一审案件, 事实清楚 权利义务明 确 争议不大 2 绝对适用 : 当场作出 的行为 款额 2000 以下 政府信息公开 3 选择适用 : 当事人各 方同意适用的其他案件 1 同普通程序 2 一人独任审理 45 日, 不得延长 原告 被告 一审受 到不利判决第三人 1 未生效一审判决 2 驳回起诉 不予立 案 管辖异议裁定 判决 15 日内 裁定 10 日内 原则上应开庭, 没有 新事实 理由 证据 的可以书面审理 3 个月 ; 申请延长的 方式同一审 是生效判决, 但有可 能被再审推翻 当事人申请 法院决定 检察院 抗诉或检察建议 1 确有错误的生效判决 裁定 2 法院决定的还包括违反自愿 原则或内容违法的调解书 3 检察院抗诉的还包括损害国 家利益 社会公共利益的调解书 因原裁判程序或法律适用申请 再审 : 原裁判生效后 6 月内 因原裁判事实问题申请再审的 : ( 应当 ) 知道该事实后 6 月内 1 按原审方式进行 2 另组合议庭 按原审期限进行 1 原则上同原审裁判效力 2 提审的一审再审同二审再审 3 基于抗诉或检察建议的再审 裁判, 当事人不得继续申请再审 说明 : 一方或双方当事人为多数 诉同一或同类行为 当事人均同意的, 为共同诉讼, 可合并审理 28

29 真题 -73( 多选 ) 关于行政诉讼简易程序, 下列哪些说法是正确的? A. 对第一审行政案件, 当事人各方同意适用简易程序的, 可以适用 B. 案件涉及款额 2000 元以下的发回重审案件和上诉案件, 应适用简易程序审理 C. 适用简易程序审理的行政案件, 由审判员一人独任审理 D. 适用简易程序审理的行政案件, 应当庭宣判 行政诉讼的撤诉自愿撤诉 ( 表 -70) 一改 二撤 三裁 改的动因 :1 被告自主改变 2 法院建议改变 改的表现 :1 对作为 : 改变行为结果 ; 改变事实证据 ; 改变规范依据并影响其定性 2 对不作为 : 履行法定 职责 ; 采取补救补偿 3 对行政裁决 : 书面认可原告与第三人达成的和解 出于原告真实的意思表示撤回起诉 裁的条件 : 被诉行为的改变 1 不违法违规 不越权弃权 不侵犯法益 2 书面告知法院 3 第三人无异议 裁的时机 :1 被诉行为已改, 并履行完毕的, 应当裁定准许撤诉 2 被诉行为已改, 不能即时履行或一次性 履行的, 可以裁定准许撤诉, 也可裁定中止审理 裁的内容 : 可以载明被诉行为改变的情况 ; 改变后履行的情况 ; 明确被诉行为全部或部分不再执行 不愿撤诉 ( 表 -71) 具体情形 对作为不撤诉 对不作为不撤诉 不撤诉并起诉了新的行为 处理方式 继续审理原行为 ; 如合法应作驳回判决, 如违法应作确认判决 继续审理不作为的合法性 ; 如合法应作驳回判决, 如违法应作确认判决 两个诉讼均应审理并判决 真题 -74(08 川 任选 ) 某县食品药品监管局认定张某销售假药, 作出罚款 5000 元的决定 (1 号决定 ) 该局将决定书送达张某后发现有文字错误, 遂予以撤销并作出处罚内容相同的决定 (2 号决定 ), 但决定书上加盖了该局前身某县药品监督管理局的印章 张某不服提起行政诉讼, 诉讼期间该局撤销了 2 号决定书, 作出罚款 3000 元的决定 (3 号决定 ) 下列说法正确的是 : A.2 号决定与 1 号决定错误性质相同, 属于文字错误 B. 对同一行为给予三次处罚, 既违反一事不再罚要求又构成反复无常 C. 某县食品药品监管局撤销 2 号决定书 作出 3 号决定应在一审期间内进行 D. 张某对 3 号决定不服起诉的, 法院应当依法审查 3 号决定视为撤诉与缺席判决 ( 表 -72) 视为撤诉 对象原告被告 条件 1 经合法传唤拒不到庭 2 未经许可中途退庭 缺席判决 结果不得以同一事实理由重诉, 有正当理由的除外产生与正常审判同样的法律后果 行政附带民事诉讼 ( 表 73) 适用条件 提起程序 单独立案 一并审理 各自适用 分别裁判 1 因许可 登记 征收 征用 裁决引发民事争议 2 无需以民事争议的解决为前提 3 尚未提起民事诉讼或仲裁 当事人在一审开庭前提出一并审理的要求, 有正当理由的也可在法庭调查中提出 行政 民事两部分单独立案, 但因行政裁决案件附带的民事诉讼例外 由同一审判组织审理 行政争议适用行政法审理, 民事争议适用民法审理 1 行政争议和民事争议应分别裁判 2 当事人仅对一部分裁判上诉的, 未上诉的裁判期满即生效 3 一审 法院应将全部案卷移送二审法院行政庭审理, 二审法院发现未上诉部分确有错误的按再审处理 真题 -75( 任选 ) 张某通过房产经纪公司购买王某一套住房并办理了转让登记手续, 后王 29

30 某以房屋买卖合同无效为由, 向法院起诉要求撤销登记行为 行政诉讼过程中, 王某又以张某为被告就房屋买卖合同的效力提起民事诉讼 下列选项正确的是 : A. 本案行政诉讼中止, 等待民事诉讼的判决结果 B. 法院可以决定民事与行政案件合并审理 C. 如法院判决房屋买卖合同无效, 应当判决驳回王某的行政诉讼请求 D. 如法院判决房屋买卖合同有效, 应当判决确认转让登记行为合法 行政复议程序 ( 图 -74) 申请 作为案件 ( 知道或应知道该行为之日起 ) 不作为案件 ( 履行期满 /60 日满 / 当时起 ) 60 日内 ( 或更长 ) 申请复议 ( 申请方式灵活 ) 受理 5 日内审查决定 受理 5 日内告知补正后受理不受理 审理无权处理的 7 日内转送向再上级机关继续申请督促责令 / 直接 有权处理的由 2 名以上复议人员审理 重大复杂案件可以听证审理 决定 60 日内 ( 或更短 ) 审理完毕案情复杂的经负责人批准再延长不超过 30 日 真题 -76( 多选 ) 反不正当竞争法 规定, 当事人对监督检查部门作出的处罚决定不服的, 可以自收到处罚决定之日起 15 日内向上一级主管机关申请复议 ; 对复议决定不服的, 可以自收到复议决定书之日起 15 日内向法院提起诉讼 ; 也可以直接向法院提起诉讼 某县工商局认定某企业利用广告对商品作引人误解的虚假宣传, 构成不正当竞争, 处 10 万元罚款 该企业不服, 申请复议 下列哪些说法是正确的? A. 复议机关应当为该工商局的上一级工商局 B. 申请复议期间为 15 日 C. 如复议机关作出维持决定, 该企业向法院起诉, 起诉期限为 15 日 D. 对罚款决定, 该企业可以不经复议直接向法院起诉 专题十三 : 争议依据主要内容 : 行政诉讼的证据规则 ; 行政诉讼的法律适用规则 核心考点 : 行政诉讼的证据规则 行政诉讼的举证行政诉讼的举证责任 ( 表 -75) 被告 原告 第三人 承担主要证明责任, 证明被诉的行政行为合法 1 初步证明责任 : 在起诉阶段, 证明自己符合起诉条件 2 申请证明责任 : 在诉行政不作为时证明自己提出过申请, 但依职权行为和原告有正当理由的除外 3 损害证明责任 : 在提出赔偿 补偿请求时证明遭受损害的事实, 因被告原因导致原告无法举证的除外 4 新事实证明责任 : 在提出被告并未作为行为依据, 但与行为结果有密切联系的事实时, 证明该事实 被诉行为涉及第三人合法权益的, 第三人可以提供证据 说明 : 属于当事人举证责任而又不提供证据的, 法院可以责令其提供或补充证据 行政诉讼的举证时限 ( 表 -76) 一般 规定 原告或第三人 开庭前或交换证据之日前举证, 否则视为放弃举 证权利, 未必导致败诉 被告 收到起诉书副本后 15 日内举证, 否则视为行政行为没 有相应证据, 直接导致败诉 一审因正当事由申请延期提供证据的, 经法院准许可因正当事由不能提供已收集证据的, 应当在举证期限内 30

31 补充在法庭调查中提供向法院书面提出, 经准许在该事由消除后补充证据 补充 新证 二审 或再 审补 充 提出在行政程序中未提出的证据或理由, 经法院 准许可以补充, 但提出在行政程序中应被告合法 要求应提出而不提出的证据, 一般不予采纳 提出在举证期限届满后发现的, 或在一审 ( 原审 ) 中应获延期但未被准许的, 或一审 ( 原审 ) 中申 请调取而未获准许或未取得的证据, 经质证可以 作为定案根据 被告及其代理人作出行政行为之后收集的证据不能用 于认定行为合法, 但一审中原告或第三人提出行政程序 中未提出的理由或证据, 被告经法院准许可以补充 提出一审 ( 原审 ) 中应获延期但未被准许的证据, 经质 证可以作为定案根据 真题 -77( 多选 ) 市城管执法局委托镇政府负责对一风景区域进行城管执法 镇政府接到举报并经现场勘验, 认定刘某擅自建房并组织强制拆除 刘某父亲和嫂子称房屋系二人共建, 拆除行为侵犯合法权益, 向法院起诉, 法院予以受理 关于此案, 下列哪些说法是正确的? A. 此案的被告是镇政府 B. 刘某父亲和嫂子应当提供证据证明房屋为二人共建或与拆除行为有利害关系 C. 如法院对拆除房屋进行现场勘验, 应当邀请当地基层组织或当事人所在单位派人参加 D. 被告应当提供证据和依据证明有拆除房屋的决定权和强制执行的权力真题 -78( 任选 ) 某药厂以本厂过期药品作为主原料, 更改生产日期和批号生产出售 甲市乙县药监局以该厂违反 药品管理法 第 49 条第 1 款关于违法生产药品规定, 决定没收药品并处罚款 20 万元 药厂不服向县政府申请复议, 县政府依 药品管理法 第 49 条第 3 款关于生产劣药行为的规定, 决定维持处罚决定 药厂起诉 关于本案的举证与审理裁判, 下列说法正确的有 : A. 法院应对被诉行政行为和药厂的行为是否合法一并审理和裁判 B. 药厂提供的证明被诉行政行为违法的证据不成立, 不能免除被告对被诉行为合法性的举证责任 C. 如在本案庭审过程中, 药厂要求证人出庭作证的, 法院不予准许 D. 法院对本案的裁判, 应当以证据证明的案件事实为依据 行政诉讼的取证 ( 表 -77) 依职权调取 依申请调取 法院有权调取证据, 但不得为证明行政行为的合法性调取被告原来未收集的证据 1 依原告或第三人的申请, 法院可调取由有关部门保存需由法院调取的证据 涉密证据 当事人因 客观原因不能自行收集的证据 2 不允许法院依被告申请调取证据 真题 -79( 任选 ) 甲公司与乙公司开办中外合资企业丙公司, 经营房地产 因急需周转资金, 丙公司与某典当行签订合同, 以某宗国有土地作抵押贷款 典当期满后, 丙公司未按约定回赎, 某典当行遂与丁公司签订协议, 将土地的使用权出售给丁公司 经丁公司申请,2001 年 4 月 17 日市国土局的派出机构办理土地权属变更登记 丙公司未参与变更土地登记过程 2008 年 3 月 3 日甲公司查询土地抵押登记情况, 得知该土地使用权已变更至丁公司名下 甲公司对变更土地登记行为不服向法院起诉 下列说法正确的是 : A. 甲公司有权以自己的名义起诉 B. 若丙公司对变更土地登记行为不服, 应当自 2008 年 3 月 3 日起 3 个月内起诉 C. 丙公司与某典当行签订的合同是否合法, 是本案的审理对象 D. 对市国土局与派出机构之间的关系性质, 法院可以依法调取证据 行政诉讼的质证 ( 表 -78) 一般质证原则 缺席证据质证 涉密证据质证 调取证据质证 二审中的质证 未经庭审质证的证据不能作为定案依据, 但当事人在庭前证据交换过程中没有争议的证据除外 被告被缺席判决时其证据不能作为定案依据, 但当事人在庭前交换证据中没有争议的除外 涉及国家秘密 商业秘密 个人隐私或其他应保密的证据, 不得在开庭时公开质证 依申请调取的证据由当事人质证 ; 依职权调取的证据可由法庭进行说明并听取当事人意见 二审中对当事人依法提供的新证据, 对一审认定的证据仍有争议的, 均应进行质证 31

32 再审中的质证 司法考试学院 再审中对当事人依法提供的新证据, 或作为引起再审依据的证据, 均应进行质证 行政诉讼的认证 ( 表 -79) 完全 无效 证据 部分 无效 证据 1 严重违反法定程序收集的 2 以偷拍偷录窃听等手段获取侵害他人合法权益的 3 以利诱欺诈胁迫暴力等不 正当手段获取的 4 无正当事由超出举证期限提供的 5 在境外形成未办理法定证明手续的 6 无理拒不提供原 件又无其他证据印证, 且对方当事人不予认可的 7 因技术处理而无法辨明真伪的 8 不能正确表达意志的证 人提供的证言 9 不具备合法性和真实性的 10 以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的 1 被告在行政程序中非法剥夺公民 法人或其他组织依法享有的陈述 申辩或听证权利所获得的证据 2 被告及其代理人在作出被诉行为之后或在诉讼程序中自行收集的证据 3 原告或者第三人在诉讼程序中提供的 被告在行政程序中未作为被诉行为依据的证据 行政诉讼的法律适用 ( 表 -80) 依据参照参考援引转化 法律 行政法规 地方性法规等部门规章 地方政府规章其它行政规范性文件司法解释 WTO 规则 对规范性文件的附带审查 ( 表 81) 审查对象 提出时间 处理方式 规章 ( 不含 ) 以下的规范性文件 在一审开庭前提出, 有正当理由的也可在法庭调查中提出 1 不将其作为认定行为合法的依据, 并在裁判理由中予以阐明 2 做出生效判决的法院还应向制定机关提出处理建议, 并可抄送该机关的同级政府或上一级行政机关 专题十四 : 争议结果主要内容 : 行政诉讼结案 ; 行政复议结案 ; 执行制度 核心考点 : 行政诉讼结案 ; 行政复议结案 行政诉讼结案 ( 表 -82) 一 审 二 审 再 审 被告 胜诉 原告 胜诉 驳回被告胜诉的唯一判决 1 被诉的作为完全合法 2 诉不作为理由不成立 撤销诉作为胜诉的一般判决全部或部分撤销, 并可责令重做, 重做不得雷同 变更诉作为胜诉的特殊判决 1 行政处罚明显不当 2 款额确定 认定错误 履行诉不作为胜诉的一般判决被告不作为违法, 且履行仍有现实意义 给付 确认 诉不作为胜诉的特殊判决 原告胜诉的变通判决 1 给付判决和履行判决的区别在明确了履行的实体性给付内容 2 只适用于被告不履行抚恤金 低保费 社保金给付义务的案件 确认违法 :1 作为没有可撤销性 2 被诉行为已不存在 3 不作为履 行已无意义 4 撤销将给国家或公共利益造成重大损害 5 程序轻 微违法, 对原告权利没有实际影响 确认无效 : 被诉行为严重违法, 原告申请确认无效 赔偿原告胜诉的附带判决原告应当在起诉时或起诉后到一审庭审结束前请求赔偿 维持原判驳回上诉, 维持原判一审裁判完全正确 直接改判具体判决类型参照一审一审认定事实错误或适用法律错误 改判或发回改判需重新查清事实一审基本事实不清 主要证据不足 发回重审只能发回重审一次一审严重违反法定程序 裁定执行原判裁定继续执行原审裁判原生效裁判完全正确 发回重审发回做生效判决的法院原生效裁判严重违反法定程序 改判或发回均应先裁定撤销生效裁判原生效裁判错误的其它情形 相关特殊问题 ( 表 -83) 变更判决 的特殊限制 1 不得加重对原告的义务, 但对立利害关系人同时起诉的除外 2 对行政程序中未处罚的人, 不得在诉讼程序中直接判决处罚 32

33 履行判决 的附加期限 确认判决 的附带措施 行政协议案 件的判决 复议维持案 件的判决 严重违反法 定程序情形 司法考试学院 1 被告不履行职责且没有裁量余地的, 判决其限期履行职责 2 被告不履行职责但尚需调查裁量的, 判决其重新作出处理 1 责令被告采取补救措施 2 造成损害的依法判决赔偿 1 原告主张协议有效且能够履行 : 确认协议有效 判决被告继续履行 明确继续履行的具体内容 2 原告主张协议有效但无法履行或履行无意义 : 判决被告采取补救措施, 有损失的同时判决赔偿 3 原告主张协议无效或解除 : 判决确认无效或解除协议, 并按合同法做出其他处理 4 原告主张协议合法解除 变更后的损失补偿 : 判决予以补偿 5 原告的上述主张不成立 : 驳回诉讼请求 复议维持案件既审查原行为, 也审查复议程序的合法性, 两机关对原行为共同承担举证责任, 可以 由其中一个机关具体实施举证, 复议机关对复议程序的合法性承担举证责任 1 原行为是违法的作为 : 撤销原行为和复议决定, 并可同时判决原机关重做 2 原行为是违法的不作为 : 判决原机关履行或给付, 并撤销复议决定 3 原行政合法但复议违反程序 : 确认复议决定违法, 并驳回原告针对原行为的诉讼请求 4 原行为和复议程序都合法 : 驳回原告诉讼请求 5 对赔偿的判决 : 原行为违法造成的损失由原机关赔偿, 复议程序违法造成的损失由复议机关赔偿 三未两漏 :1 应回避而未回避的 2 应开庭未开庭的 3 当事人应出席未经合法传唤而缺席判决的 4 遗漏必须参加诉讼当事人的 5 漏判有关诉讼请求的 真题 -80( 多选 ) 在行政诉讼中, 针对下列哪些情形, 法院应当判决驳回原告的诉讼请求? A. 起诉被告不作为理由不能成立的 B. 受理案件后发现起诉不符合起诉条件的 C. 被诉具体行政行为合法, 但因法律变化需要变更或者废止的 D. 被告在一审期间改变被诉具体行政行为, 原告不撤诉的真题 -81( 多选 )2012 年 9 月, 某计划生育委员会以李某 周某二人于 2010 年 7 月违法超生第二胎, 作出要求其缴纳社会抚养费 12 万元, 逾期不缴纳每月加收千分之二滞纳金的决定 二人不服, 向法院起诉 下列哪些说法是正确的? A. 加处的滞纳金数额不得超出 12 万元 B. 本案为共同诉讼 C. 二人的违法行为发生在 2010 年 7 月, 到 2012 年 9 月已超过 行政处罚法 规定的追究责任的期限, 故决定违法 D. 法院不能作出允许少缴或免缴社会抚养费的变更判决真题 -82( 任选 ) 某镇政府以一公司所建钢架大棚未取得乡村建设规划许可证为由责令限期拆除 该公司逾期不拆除, 镇政府现场向其送达强拆通知书, 组织人员拆除了大棚 该公司向法院起诉要求撤销强拆行为 如一审法院审理认为强拆行为违反法定程序, 可作出的判决有 : A. 撤销判决 B. 确认违法判决 C. 履行判决 D. 变更判决真题 -83( 多选 ) 罗某受到朱某的人身威胁, 向公安机关报案, 公安机关未采取任何措施 三天后, 罗某了解到朱某因涉嫌抢劫被刑事拘留 罗某以公安机关不履行法定职责为由向法院提起行政诉讼, 同时提出行政赔偿请求, 要求赔偿精神损失 法院经审理认为, 公安机关确未履行法定职责 下列哪些选项是正确的? A. 因朱某已被刑事拘留, 法院应当判决驳回罗某起诉 B. 法院应当判决确认公安机关不履行职责行为违法 C. 法院应当判决公安机关赔偿罗某的精神损失 D. 法院应当判决驳回罗某的行政赔偿请求真题 -84( 单选 ) 法院在审理某药品行政处罚案时查明, 药品监督管理局在作出处罚决定前拒绝听取被处罚人甲的陈述申辩 下列关于法院判决的哪种说法是正确的? 33

34 A. 拒绝听取陈述申辩属于违反法定程序, 应判决撤销行政处罚决定, 并判令被告重新作出行为 B. 拒绝听取陈述申辩属于程序瑕疵, 应判决驳回原告的诉讼请求 C. 拒绝听取陈述申辩属于违反法定程序, 应判决确认行政处罚决定无效 D. 拒绝听取陈述申辩属于违反法定程序, 应判决确认行政处罚决定不能成立 行政复议的结案方式 ( 表 -84) 妥协 结案 做出 复议 决定 处理 附带 问题 适用情形 1 赔偿和补偿争议 2 裁量行为引起的合理性争议 裁量行为引起的合理性争议 被复议的作为合法 被复议的作为违法 被复议的不作为合法 被复议的不作为违法 赔偿问题 审查被复议行为的依据 结案方式 调解结案 和解结案 维持决定 撤销 查明事实后变更 确认违法, 但只有程序违法 其他方面均合法的行为不得变更 驳回决定 履行有意义则责令履行, 无意义则确认违法 1 依申请做出赔偿决定 : 申请人提出, 必须做出决定 2 依职权做出 : 撤销或变更直接针对财产的行政行为 1 依申请 : 针对规章 ( 不含 ) 以下文件, 限 30 日内处 理, 无权处理的在 7 日内转送有权行政机关, 后者必 须在 60 日内做出处理 2 依职权 : 类似依申请审理, 但审查范围不限, 接受 转送的有权机关不限行政机关, 且无审查期限 真题 -85( 多选 ) 对下列哪些情形, 行政复议机关可以进行调解? A. 市政府征用某村土地, 该村居民认为补偿数额过低申请复议 B. 某企业对税务机关所确定的税率及税额不服申请复议 C. 公安机关以张某非法种植罂粟为由对其处以拘留 10 日并处 1000 元罚款, 张某申请复议 D. 沈某对建设部门违法拆除其房屋的赔偿决定不服申请复议真题 -86(08 川 -84- 多选 ) 被申请行政复议的具体行政行为有下列哪些情形, 复议机关可以作出变更决定? A. 事实清楚, 证据确凿, 适用依据正确, 程序违法的 B. 事实清楚, 证据确凿, 适用依据错误, 程序合法的 C. 事实清楚, 证据确凿, 适用依据正确, 程序合法, 但是明显不当的 D. 事实不清, 证据不足, 复议机关经审理查明事实清楚, 证据确凿的真题 -87( 多选 ) 某区工商分局对一公司未取得出版物经营许可证销售电子出版物 100 套的行为, 予以取缔, 并罚款 6000 元 该公司向市工商局申请复议 下列哪些说法是正确的? A. 公司可委托代理人代为参加行政复议 B. 在复议过程中区工商分局不得自行向申请人和其他有关组织或个人收集证据 C. 市工商局应采取开庭审理方式审查此案 D. 如区工商分局的决定明显不当, 市工商局应予以撤销 执行制度 ( 表 -85) 执行原告 ( 申请 人 ) 与第三人 行政诉讼 被告有直接强制权的, 自己执行 被告无直接强制权的, 申请法院执行, 执行手段同民事诉讼 行政复议 复议维持的由原机关自我执行 或申请执行 ; 复议改变的由复议 机关自我执行或申请执行 34

35 执行被告 ( 被申 请人 ) 司法考试学院 1 申请执行 : 申请 ( 一审 ) 法院执行 2 执行手段 : 直接划拨款项 ; 对行政机关负责人处 50~100/ 日的罚款 ; 予以公告 ; 向被告上一级机关或监察机关提出司 法建议 ; 拘留 ; 构成犯罪的追究刑事责任 由复议机关或其他上级行政机 关责令其限期履行 真题 -88( 多选 ) 某公司向区教委申请 办学许可证, 遭拒后向法院提起诉讼, 法院判决区教委在判决生效后三十日内对该公司申请进行重新处理 判决生效后, 区教委逾期拒不履行, 某公司申请强制执行 关于法院可采取的执行措施, 下列哪些选项是正确的? A. 对区教委按日处一百元的罚款 B. 对区教委的主要负责人处以罚款 C. 经法院院长批准, 对区教委直接责任人予以司法拘留 D. 责令由市教委对该公司的申请予以处理 第四部分国家赔偿法 专题十五 : 赔偿范围主要内容 : 国家赔偿责任的构成要件 ; 行政赔偿范围 ; 刑事司法赔偿范围 ; 民事行政司法赔偿范围 核心考点 : 国家赔偿责任的构成要件 ; 刑事司法赔偿范围 国家赔偿责任的构成要件 ( 表 -86) 主体要件 行为要件 归责要件 ( 归责原则 ) 结果要件 因果要件 由具有行政职权 司法职权的机关 机构 组织及其工作人员引起 与行使职权有关的行为 广义的违法归责 : 违反法律规范, 违反法律原则, 行为明显不当, 未尽合理注意 严格的结果归责 : 错捕 ; 错判 ; 公民被限制人身自由期间死亡或丧失行为能力的, 除非赔偿义 务机关能够证明自己与此事无关 造成合法的人身权 财产权损害 侵权行为与损害后果之间具有相当的因果关系 真题 -89(08 川 - 案例 )2006 年 10 月 11 日晚, 王某酒后在某酒店酗酒闹事, 砸碎店里玻璃数块 此时某区公安分局太平派出所民警任某 赵某执勤路过酒店, 任某等人欲将王某带回派出所处理, 王某不从, 与任某发生推搡 双方在扭推过程中, 王某被推倒, 头撞在水泥地上, 当时失去知觉, 送往医院途中死亡, 后被鉴定为颅内出血死亡 2006 年 12 月 20 日, 王某之父申请国家赔偿 问题 1: 公安机关是否应当对王某的死亡承担国家赔偿责任? 为什么? 答案 : 公安机关应当对王某的死亡承担国家赔偿责任 因为公安民警在执行职务过程中与王某发生推搡致王某摔倒死亡, 未尽到合理注意义务, 其行为构成违法, 王某虽也有过错, 但不能免除国家赔偿责任, 符合国家赔偿责任构成要件, 国家应当承担赔偿责任 真题 -90( 多选 ) 李某租用一商店经营服装 某区公安分局公安人员驾驶警车追捕时, 为躲闪其他车辆, 不慎将李某服装厅的橱窗玻璃及模特衣物撞坏 事后, 公安分局与李某协商赔偿不成, 李某请求国家赔偿 下列哪些选项是错误的? A. 公安分局应作为赔偿义务机关, 因为李某曾与其协商赔偿 B. 公安分局不应作为赔偿义务机关, 因该公安人员行为属于与行使职权无关的个人行为 C. 公安分局不应作为赔偿义务机关, 因该公安人员的行为不是违法行使职权, 应按行政补偿解决 D. 公安分局应作为赔偿义务机关, 因为该公安人员的行为属于与行使职权有关的行为真题 -91( 多选 ) 某区公安分局因追赃将甲厂的机器设备连同其产品 工具等物品一并扣押, 经评估价值 10 万元 甲厂雇人看管扣押的设备等物品, 共花费 900 元 后市公安局通过复 35

36 议决定撤销区公安分局的扣押决定, 区公安分局将全部扣押物品退还甲厂 甲厂将所退物品运回厂内安装, 自付运输 装卸费 800 元 甲厂提出国家赔偿请求 依据国家赔偿法规定, 下列哪些损失应予赔偿? A.5000 元的购买设备贷款利息 B. 设备被扣押期间 2 万元的企业利润损失 C.800 元的运输 装卸费 D.900 元的看管费 行政赔偿范围 ( 表 -87) 肯定列举 否定列举 1 损害人身自由权 2 损害生命健康权 3 损害财产权 4 人身损害所伴随的精神损害 刑事司法赔偿范围 ( 表 -88) 人 身 财 产 1 行政人员个人行为致害 2 受害人自己致害 3 第三人致害 4 不可抗力致害 案件类型主要含义不赔偿的情况 错拘案件 错捕案件 被 ( 推定 ) 终止追究刑责的下列情况 :1 违反条件 拘留 2 违反程序拘留 3 合法拘留但超期羁押 被逮捕但被 ( 推定 ) 终止追究刑责 无刑责能力或免追刑责的人犯罪被拘留 逮捕 错判案件被判处并执行刑罚最终认定无罪减刑 假释 缓刑 管制 剥夺政治权利等 暴力伤害刑讯逼供 ( 唆使放纵他人 ) 殴打 虐待导致死伤 1 受害人自己故意追求入罪的 违法使用 武器警械 执行职务时违法使用武器 警械导致死伤 2 司法机关工作人员的个人行为 3 受害人自伤 自残 强制措施违法对财产查封 扣押 冻结 追缴的尚未被 ( 推定 ) 终止追究刑责时请求赔偿的 罚没财产再审改判无罪, 原判罚金 没收财产已执行的原判决被改变, 但仍然有罪的 真题 -92( 多选 )2006 年 12 月 5 日, 王某因涉嫌盗窃被某县公安局刑事拘留, 同月 11 日被县检察院批准逮捕 2008 年 3 月 4 日王某被一审法院判处有期徒刑二年, 王某不服提出上诉 2008 年 6 月 5 日, 二审法院维持原判, 判决交付执行 2009 年 3 月 2 日, 法院经再审以王某犯罪时不满 16 周岁为由撤销生效判决, 改判其无罪并当庭释放 王某申请国家赔偿, 下列哪些选项错误? A. 国家应当对王某从 2008 年 6 月 5 日到 2009 年 3 月 2 日被羁押的损失承担赔偿责任 B. 国家应当对王某从 2006 年 12 月 11 日到 2008 年 3 月 4 日被羁押的损失承担赔偿责任 C. 国家应当对王某从 2006 年 12 月 5 日到 2008 年 3 月 4 日被羁押的损失承担赔偿责任 D. 国家应当对王某从 2008 年 3 月 4 日到 2009 年 3 月 2 日被羁押的损失承担赔偿责任真题 -93( 单选 )2009 年 2 月 10 日, 王某因涉嫌诈骗被县公安局刑事拘留,2 月 24 日, 县检察院批准逮捕王某 4 月 10 日, 县法院以诈骗罪判处王某三年有期徒刑, 缓期二年执行 5 月 10 日, 县公安局根据县法院变更强制措施的决定, 对王某采取取保候审措施 王某上诉, 6 月 1 日, 市中级法院维持原判 王某申诉,12 月 10 日, 市中级法院再审认定王某行为不构成诈骗, 撤销原判 对此, 下列哪一说法是正确的? A. 因王某被判无罪, 国家应当对王某在 2009 年 2 月 10 日至 12 月 10 日期间的损失承担赔偿责任 B. 因王某被判处有期徒刑缓期执行, 国家不承担赔偿责任 C. 因王某被判无罪, 国家应当对王某在 2009 年 6 月 1 日至 12 月 10 日期间的损失承担赔偿责任 D. 因王某被判无罪, 国家应当对王某在 2009 年 2 月 10 日至 5 月 10 日期间的损失承担赔偿责任真题 -94( 单选 ) 李某涉嫌盗窃被公安局刑事拘留, 后检察院批准将其逮捕 法院审理时发现, 李某系受人教唆, 且是从犯, 故判处李某有期徒刑 2 年, 缓期 3 年执行 后李某以自己年龄不满 16 周岁为由提起上诉, 二审法院因此撤销原判, 改判李某无罪并解除羁押 下列哪一选项正确? 36

37 A. 对于李某受到的羁押损失, 国家不予赔偿 B. 对于一审有罪判决至二审无罪判决期间李某受到的羁押损失, 国家应当给予赔偿 C. 对于一审判决前李某受到的羁押损失, 国家应当给予赔偿 D. 对于检察院批准逮捕之前李某受到的羁押损失, 国家应当给予赔偿 民事行政司法赔偿范围 ( 表 -89) 违法采取排除妨碍诉讼措施 违法采取保全措施 错误执行生效法律文书 暴力伤害 违法使用武器警械 仅限于司法罚款 司法拘留两者 包括证据保全和财产保全 指执行行为错误, 而不是被执行的法律文书错误 司法人员刑讯逼供 ( 唆使放纵他人 ) 殴打 虐待导致死伤 司法机关及其人员执行职务时违法使用武器 警械导致死伤 专题十六 : 赔偿关系主要内容 : 国家赔偿请求人 ; 行政赔偿义务机关 ; 司法赔偿义务机关 核心考点 : 司法赔偿义务机关 国家赔偿请求人 ( 表 -90) 自然人请求权的转移 法人或组织请求权的转移 请求时效的计算 由继承人和有扶养关系的亲属以及死者生前抚养的无劳动能力人继受 由其权利承受人继受 行政赔偿义务机关 ( 表 -91) 单独行政赔偿 共同行政赔偿 委托机关赔偿 继受机关赔偿 撤销机关赔偿 复议机关赔偿 派出机关赔偿 申请机关赔偿 刑事司法赔偿义务机关 ( 表 -92) 1 知道或应当知道侵权行为之日起 2 年内请求, 但请求人被羁押期间不计, 最后 6 个 月内因不可抗力等正当事由可以中止, 事由消除后恢复计算 2 在行政复议或行政诉讼中一并请求赔偿的, 适用复议法和诉讼法的有关时效 一个机关 机构 组织及其工作人员实施了侵权行为 共同赔偿义务机关负连带责任 受委托的组织或个人侵权由委托机关赔偿 赔偿义务机关被撤销的, 继续行使职权的机关赔偿 赔偿义务机关被撤销又无继受机关的, 撤销它的机关赔偿 复议加重损害的, 对加重部分赔偿 执行自身职权由自己赔偿, 执行交办任务由交办机关赔偿 申请法院强制执行行政行为, 由于执行根据错误的, 由申请机关赔偿 错误拘留错误逮捕一审未生效错判生效错判 拘留机关赔偿批捕机关赔偿一审法院赔偿原审法院赔偿 说明 : 民事行政司法赔偿义务机关的确定比较简单, 由做出侵权行为的司法机关赔偿即可 真题 -95( 多选 ) 区公安分局以涉嫌故意伤害罪为由将方某刑事拘留, 区检察院批准对方某的逮捕 区法院判处方某有期徒刑 3 年, 方某上诉 市中级法院以事实不清为由发回区法院重审 区法院重审后, 判决方某无罪 判决生效后, 方某请求国家赔偿 下列哪些说法是错误的? A. 区检察院和区法院为共同赔偿义务机关 B. 区公安分局为赔偿义务机关 C. 方某应当先向区法院提出赔偿请求 D. 如区检察院在审查起诉阶段决定撤销案件, 方某请求国家赔偿的, 区检察院为赔偿义务机关 专题十七 : 赔偿程序主要内容 : 行政赔偿程序 ; 司法赔偿程序 核心考点 : 均为核心考点 行政赔偿程序 37