Copyright by Russell Edwin Kratzer 2009

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1 青岛农民工 劳动合同法 实施状况的调研 : 社会保险问题突出 Qingdao Nong Min Gong Lao Dong He Tong Fa Shi Shi Zhuang Kuang De Diao Yan: She Hui Bao Xian Wen Ti Tu Chu Thesis Presented in Partial Fulfillment of the Requirements for the Degree Master of Arts in the Graduate School of The Ohio State University By Russell Edwin Kratzer, B.A. Graduate Program in East Asian Languages Languages and Literatures 2009 Dissertation Committee: Jianqi Wang, Advisor Galal Walker

2 Copyright by Russell Edwin Kratzer 2009

3 Abstract China s Labor Contract Law went into effect on January 1, The law requires that all employers sign a written contract with employers, and the contract should stipulate wages, length of contract, insurance, etc. A major objective of the law is to protect the rights of workers, especially rural-urban migrant workers. Rural-urban migrant workers are citizens of rural areas who move to cities to find work. Many migrant workers face significant problems, such as low wages, unsafe working conditions, lack of social security insurance, and hiring discrimination. These problems result mainly from systemic factors, such as policies that prevented farmers from moving to cities to work and economic policies that diverted resources from the countryside to the urban areas. In order to assess the impact of the new labor contract law on migrant workers, from October 2008 to January 2009 the author interviewed 41 migrant workers at Xin Shi Min Zhi Jia, a Qingdao non-profit that provides free legal services to Qingdao migrant workers. The most significant result is that 30 of the 41 people interviewed do not have insurance. Insurance includes retirement insurance, medical insurance, unemployment insurance, workers compensation insurance, and maternity insurance. ii

4 Because the author interviewed a limited number of migrant workers, it is difficult to judge whether their problems are representative of migrant workers across the country. The author compared these results with 2007 labor dispute statistics for Shandong Province, in which Qingdao is located, and for China nationally. At the national level, insurance disputes were the second most common type of dispute, while for Shandong insurance disputes were the most common type of dispute. Many employers are not willing to provide insurance as required by law because it is a financial burden, and many migrant workers are not willing to buy insurance policies because when they return to the countryside the policies cannot be transferred. Most migrant workers have low wages, which means that it would take relatively longer to establish an insurance system in which they would receive adequate benefits. In addition to the insurance problem, more than half of the people interviewed signed an employment contract but still experienced a labor dispute. This means that refusing to sign a contract was not the most common way for employers to avoid the law. In evaluating the effectiveness of the Labor Contract Law, it is essential to compare results from different geographical areas and different industries. The author hopes that the results of this study will contribute to a better understanding of implementation of the Labor Contract Law. iii

5 Acknowledgements I am indebted to many people for their support and assistance in this project. In Columbus, Hui Chen helped me understand the issues facing migrant workers and introduced me to the Labor Contract Law. In Qingdao, Yue Hong Zhang played an indispensable role in helping me connect with Xin Shi Min Zhi Jia. Ming Yu Chen, the director of Xin Shi Min Zhi Jia, provided me with a chance to conduct my research and to interview clients of Xin Shi Min Zhi Jia. Without his cooperation this research would have been impossible. Finally, I would like to thank my advisor, Jianqi Wang, for meticulously analyzing drafts of this paper and offering helpful suggestions. iv

6 Vita June 1996.Charlotte Catholic High School May 2000 B.A. Political Science, Columbia University June 2000-June 2002.English Teacher, U.S. Peace Corps, Tianshui, China September 2002-August 2003 Programs Assistant, U.S. China Business Council, Washington, DC September 2003-October Studied Chinese at Fudan University, Shanghai January 2005-August Child Advocate, The Council for Children s Rights, Charlotte, NC Publications A Gansu Homecoming, The China Business Review July-August 2004:69. Fields of Study Major Field: East Asian Languages and Literatures v

7 目录 /Table of Contents Abstract.ii Acknowledgements iii Vita.. v 图表目次..vii 引言.1 第一章 : 农民工问题及 劳动合同法 的产生背景.2 第二章 : 劳动合同法 的实施状况.. 8 第三章 : 研究方法以及研究过程 11 第四章 : 研究结果以及分析. 15 第五章 : 社会保障以及社会保险.. 36 第六章 : 结论.43 参考文献.48 vi

8 图表目次 表 1: 被采访者的情况...14 图 1: 了解 劳动合同法 的途径...15 图 2: 签订劳动合同的情况...17 图 3: 社会保险的情况...17 图 4: 就业培训的情况...19 图 5: 保护权益的手段...20 图 6: 青岛最低工资标准...21 图 7: 无固定期限合同 的看法...22 表 2: 争议次数...24 图 8: 对 劳动合同法 的看法...28 表 3: 不同形式企业的纠纷状况...30 表 4: 签订劳动合同的情况...31 表 5: 不同行业, 企业的纠纷状况...32 表 6: 签订劳动合同的情况...32 图 9: 全国劳动争议处理情况 (2007 年 )...36 图 10: 山东劳动争议处理情况 (2007 年 )...36 vii

9 引言 中国的 劳动合同法 对农民工有无帮助吗? 中国政府试图通过国家基本法的形式来保护劳动者, 尤其是最基层的劳动者的最基本权益 本文将从维护农民工权益的角度探讨 2008 年 1 月 1 日生效的 劳动合同法 首先, 笔者将探讨农民工问题 劳动合同法 的产生背景及有关争议, 然后将分析在青岛新市民之家进行的有关 劳动合同法 的调查研究, 目的是了解部分青岛农民工有哪些关于 劳动合同法 的争议并且了解他们对 劳动合同法 的看法 本文的主要观点是在青岛采访的农民工有关 劳动合同法 实施过程中最突出的问题为社会保险问题 笔者希望通过这个调查对 劳动合同法 实施状况的研究做一点贡献 中国政府已经明显地意识到解决 农民工问题 的重要性, 所以才通过基本法的形式来保障农民工的基本权益 农民工是指户籍在农村但主要从事非农产业的农民 ; 有的农民工长期在城市就业, 有的亦工亦农 i 在 中国农民工问题与社会保护 一书中, 郑功成和黄黎若莲提出中国目前的法律制度建设滞后 ii 加之很多农民工缺乏关于法律的知识 信息渠道少 诉讼成本高等原因, 现实中他们用法律来保护自己的权益存在很多困难 更何况, 法律制度上也存在很大的漏洞, 法院的运行不仅受到人力与资源的制约, 也受地方保护的影响 iii 针对这个事实, 中国政府决定加强法律对保护农民工权益的作用 劳动合同法 是保护农民工权益最重要的基本法之一 到目前为止 劳动合同法 刚实施一年多, 尚无足够的时间判断它的效果如何 笔者将讨论研究农民工问题的重要性 历史以及现实状况 其次, 笔者将分析 劳 动合同法 的历史背景 产生以及在实施过程的主要问题 再次是在青岛进行研究的方 法 过程以及结果 最后笔者将讨论农民工社会保险问题的现状以及解决办法 1

10 第一章 : 农民工问题及 劳动合同法 的产生背景 最近几年农民工问题引起了国家领导层以及整个社会的关注 农民工不但在城市做 出贡献, 而且为农村增加了收入 iv 除了资金, 农民工还将新技术和新市场观念带回农 村 国务院关于解决农民工问题的若干意见 称, 进一步做好农民工工作, 对于改革发展稳定的全局和顺利推进工业化 城镇化 现代化都具有重大意义 末解决的问题包括工资低 安全条件差 缺乏社会保障, 子女学习机会等等 这些问题已经影响到城市的稳定性及国民经济持续发展 到目前为止, 尚没有一个完整的管理制度来保护农民工群体的利益 另外, 农民工问题直接影响 小康社会 的实现. 不解决这个问题,2020 年小康社会的目标就无法实施 据中国国务院观点, 提高农民工的工资及生活水平不但对农民工有利, 而且对整个社会的稳定有利 保护农民工的权益会有利于维护社会公平正义, 保持社会和谐稳定 中国一直是一个农业人口占大多数的国家, 历史上, 农民主要依靠土地生活, 所以农民留在农村很少搬到城里 中国自 1949 年开始搞工业化, 农民进城的趋势开始明显 起来 : 从 1949 到 1958 年, 每年城市化程度都提高一个百分点 v 1958 年中国开始实行人 民公社化 ; 大多数的农民不得不留在公社, 所以农民进城的趋势停止了 人民公社既办了农业又办了工业, 所以当时有不少农民虽是工人, 但身份还算是农民 他们主要生产的产品一般都和农业有关, 如农机修理配件 小化肥等等 在文化大革命期间, 城里的工厂停产了 有一些人在农村里办了和农业无关的工厂 1984 年, 首次发生了卖粮难的现象 这意味着农民手里有了余粮, 余钱和家里有了剩余劳动力 结果是不少农村工厂出现了, 1984 年中国农业部发布了文件, 把农村办的工厂称为乡镇企业 农民工 一词是 1984 年由张雨林教授提出的后广为中国的社会学者所用, 然后 被经济学者采用 vi 1988 年中国有大约三千万离土又离乡的农民工 随着中国经济的发 展这个数字不断增加,2002 年农业部估计农民工数量有九千四百六十万 2006 年约有 1.2 2

11 亿的农民工在城市工作, 现在这个数字更大 vii 不管目前具体的数字是多少, 农民工已在 中国城市形成了浩浩荡荡的劳动大军 目前中国农民工问题是一个错综复杂的社会问题, 不能简单地归结为某一个或几个原因, 但一个根本原因是二元经济结构体制问题 许多专家学者提出二元经济结构是中国农民工问题的重要原因, 笔者完全赞同 二元经济结构理论是威廉.刘易斯提出的 按照他的理论, 在发展中国家, 以资本为核心的现代部门和以劳动力为核心的传统部门 之间的关系在经济的转型发展中起着非常重要的作用 viii 在发展的过程中, 资本部门会 吸收剩余劳动力, 然后把劳动力变成为资本 其次, 现代部门会利用该资本继续发展 最后, 资本部门吸收所有的剩余劳动力以后, 工人的收入才可以提高 除了二元经济结构的基本特征, 有以下主要原因使得农民工问题产生 第一, 中国的劳动力政策使得二元经济结构问题更严重并且限制了农村经济发展的可能性 王一鸣和高峰认为有几个体制性的问题使得城乡二元经济结构更严重 ix 首先, 城乡有不同的管理制度 其次, 城乡有不同的市场体系, 结果是只有城市很少的资金进入了农村, 农民参加城市资金市场的条件很有限 而且, 农村土地转化为工业和城市建设必须得到国家的认可, 不能直接市场化 再次, 有城乡分离的工业化模式 计划经济时期, 农村的资源一般被用来推进城市工业化进程 改革开放以后, 中国农村的管理制度与城市的管理制度仍然不同, 城市经济的高速发展使得城乡经济的差异更大 更不平衡 第四, 城乡有不同的投资机制 计划经济时期, 为了促进工业的发展, 国家把资金 技术 人才等都集中在大城市 改革开放以后, 一定比例的农村资源还是会流向城市 x 第二是中国的户籍制度, 它限制了农村剩余劳动力的自由流动 解放以后, 1958 年政府颁布了 中华人民共和国户口登记条例, 考虑到如果想促进工业化, 应该依靠农村付出的成本和代价 xi 户口制度从 1958 年到 1978 年限制了从农村人口到城市的迁移 改革开放之后, 城市很多产业需要农村剩余劳动力, 进城的工人无法转移户口 为了支持中国的工业化, 政府把农民种的粮食转移到了城市 改革开放之后农民能进城市工作了, 但因为无法拿到城市户口而不能享受和城里人一样的权利 上世纪 90 年代有一些地区公开买卖户口, 中央政府却禁止这一做法 现在户口的重要性已被削弱, 不能像以前限制在 城市非城镇户口人的生活 xii 政府公开地讨论了户籍制度的变化, 国务院也颁布了几个关 于户籍制度的文件 比如, 国务院 1997 年颁布了 小城镇户籍管理制度改革试点方案 3

12 和 关于完善农村户籍管理制度的意见, 其中规定符合一定条件的从农村到城镇的务工 人员可以办理城镇常住户口 xiii 2001 年国务院公布了 关于推进小城镇户籍管理制度改 革的意见, 提出了办理小城镇户口的人员不能再实行计划指标管理,2003 年国务院又公 布了 30 项便民利民措施, 其中有 7 项涉及到户籍制度 xiv 户籍制度发生了变化, 个别城 市也尝试过取消或放松户籍制度, 但它的管理和限制流动的作用并没有发生根本的改变 第三是人们观念上的歧视 : 长期以来, 重工轻农的发展方针, 很容易导致城市人对农民工在观念上产生歧视 由此, 也导致了农民工的社会地位不平等, 工资歧视 雇佣歧视和职业歧视 农民工进城市以后, 在劳动保障 社会保障和医疗保险方面都无法与城镇居民享受同等的权利 xv 针对上面提到的观念问题和管理制度问题, 中央和地方政府一直在摸索经验, 建立一套管理制度 中共中央 国务院自 2004 年开始发布一年一度的 一号文件, 都提到 保护农民工权益的重要性 xvi 2006 国务院关于解决农民工问题的若干意见 对解决农 民工问题, 做出了全面具体 具有指导意义的规定 在文件中国务院不但讨论了解决农民工问题的重大意义, 而且仔细地列出解决农民工问题有哪些主要任务 虽然没有时间谈及所有的方面, 但一些重要的任务包括 : 农民工工资偏低和拖欠问题 农民工劳动管理 农民工就业服务和培训 农民工社会保障 安全卫生 农民工子女平等接受义务教育及其它 维护农民工权益的保障机制 xvii 中国试图通过以国家基本法的形式解决这些问题 下文 笔者将具体探讨 劳动合同法 的产生背景以及主要争议问题 这部法的出台有着现实的社会背景 中国政府的战略思路是坚持可持续发展 构建和谐社会 注重社会公平 解决社会民生问题 xviii 1994 年颁布的 劳动法 没有考虑到最底层劳动者的利益 当时的 劳动法 主要是针对国有企业 外资企业和少量的民营企业的劳动者 xix 劳动法 没有考虑到中小企业及其新的用工形式, 包工头和劳务派遣公司当时就不在 劳动法 的保护之列 而这些新形式的企业正是雇佣底层劳动者的主要单位 因而为了保护最底层劳动者的利益, 调整雇佣关系, 要重新制定新的合同法 在 劳动合同法 法案起草的后期, 世界各地的一些劳动维权机构及人权组织纷纷为中国工人的权利而努力 媒体披露了山西省一些地方存在的 黑砖窑 现象, 揭露了黑心老板拐骗农民工 限制人身自由 雇用童工, 甚至殴打农民工致死的严重违法犯罪行 4

13 为 这些事件的爆发直接导致了 劳动合同法 第 93 条 94 条 95 条规定的出台 按照 劳动合同法 第 93 条, 非法雇用员工的单位要承担法律责任, 应该向雇工支付劳动报酬 而且, 如果雇用单位给劳动者带来损害的话, 单位应该承担赔偿责任 第 94 条表示 : 个人承包经营违反本法规定招用劳动者, 给劳动者造成损害的, 发包的组织与个人 承包经营者承担连带赔偿责任 xx 第 95 条规定, 玩忽职守的行政部门和有关主管部门如 果给劳动者或有关人员损害应该承担赔偿责任 最终, 新的 劳动合同法 保留了无固定期限合同的制定与解除 劳动合同到期终止的赔付等条文 劳动合同法 从起草到生效整个过程中各界一直存在着激烈的争论 中国人民大学劳动人事学院教授 劳动合同法草案 课题组组长常凯认为劳动者处于被动地位, 权利经常受到侵害 所以, 法律应该保护劳动者, 制造一个双方平等的结果 xxi 然而, 华东政法学院劳动法教授董保华认为不应该用阶级斗争思路看待劳资关系 xxii 中国的劳动者包括职业经理人 城市白领 产业工人等群体 董教授认为 劳动合同法 对所有劳动者一刀切的做法会导致低层劳工者失业危险更加突出 xxiii 支持和反对派针对 劳动合同法 的不少部分进行了激烈争论. 第一, 劳动合同法 有一个 无固定期限合同, 即雇佣单位和劳动者签一个无确定终止期限合同 有三种情况应该订立 无固定期限合同 : 一是 连续订立两次固定期限劳动合同, 且不符合解除合同的相关法律规定的 ; 二是 连续工作满 10 年 ; 三是 用人单位初次实行劳动合同制度, 或者国有企业改制重新订立劳动合同时, 劳动者在该用人单位连续工作满 10 年, 且距法定退休年龄不足 10 年的 而且, 如果一个员工已经工作了一年, 但没有合法的书面合同, 那么视为用人单位与劳动者已经存在无固定期限合同 有人认为这项条款会增加企业的负担, 剥夺企业的权益 在 新劳动合同法的困扰 一文中张五常教授比较了无固定期限合同规定和美国大学终生雇用合约 xxiv 他认为虽然终生雇用的目标是保护思想和言论自由, 但其结果是 维护懒人 他认为无固定期限合同就意味着用人单位不能轻易地解除员工, 所以他认为这个规定也会维护懒人 按照他的逻辑, 如果老板想解聘一个人, 工会可以依靠新的 劳动合同法 阻止老板 张教授认为应该让市场有选择合约的自由 5

14 第二个有争议的问题是工会的权益 中国全国人大代表刘佩琼也认为无固定期限 合同使得工会的力量太大了, 因为一般的聘请和解聘都需要工会的同意 xxv 按照 劳动 法 第三十条, 用人单位解除劳动合同, 工会认为不适当的, 有权提出意见 如果用人单位违反法律 法规或者劳动合同, 工会有权要求重新处理 ; 劳动者申请仲裁或者提起诉讼的, 工会应当依法给予支持和帮助 劳动合同法 第四十三条规定是 用人单位单方解除劳动合同, 应当事先将理由通知工会 用人单位违反法律 行政法规规定或者劳动合同约定的, 工会有权要求用人单位纠正 用人单位应当研究工会的意见, 并将处理结果书面通知工会 而且, 按照第 51 条, 集体合同由 工会代表企业职工一方与用人单位订立 ; 尚未建立工会的用人单位, 由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立 对上述两个争议, 笔者认为无固定期限合同规定以及有关工会权利的规定都是保护劳动者权益的重要手段 张教授认为无固定期限合同会 维护懒人, 但实际情况并非如此 中国工人的无固定期限合同和美国大学终生雇佣合约是两回事 因为中国的农村有很多的剩余劳动力, 所以农民工知道如果他们工作不勤奋, 用人单位可以解除他然后很容易地雇佣一个新的员工来代替他 虽然工会有一定的权利阻止用人单位解除员工, 但按照 劳动合同法 用人单位可以解除违反规则或不负责任的员工 而且, 以前不管人员工作得多么勤奋, 企业可以随时解除人员, 不用解释为什么 为了纠正这个情况, 提高工会的权利是合理的 而且, 没有工会的企业可能会更容易地解除人员 所以, 无固定期限合同对那些企业的影响比较少 最后, 劳动合同法 的目的是调整劳资关系, 不是破坏企业的利益 如果经过一段时间的实践以后, 无固定期限合同的规定和工会新的权利证明的确给广大的企业带来严重的负担, 国家可以调整有关的条款 第三, 劳动合同法 关于试用期的规定也引起了争议 按照中国 1994 年 劳动法 第 21 条的规定, 劳动合同可以约定试用期 试用期最长不得超过六个月 按照新 劳动合同法 第 19 条的规定, 劳动合同期限三个月以上不满一年的, 试用期不得超过一 个月 ; 劳动合同期限一年以上不满三年的, 试用期不得超过二个月 ; 三年以上固定期限和无固定期限的劳动合 同, 试用期不得超过六个月 至于试用期最低工资, 按照新 劳动合同法 第 20 条的规定 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十, 并不得低于用人单位所在地的最低工资标准 最后, 如果用人单位违反试用期的规定, 按照第 83 条的规定 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的, 由劳动行政部门责令改正 ; 违法约 6

15 定的试用期已经履行的, 由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准, 按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金 比较两部法律有关试用期的规定, 新的 劳动合同法 更全面地保护员工的权益 以前用人单位可以随时解雇员工, 不用支付赔偿金 有的企业认为赔偿金的规定会导致企业的负担过重 xxvi 以前不少企业延长了试用期, 然后不支付工资 新 劳动合同法 的一个目的就是避免这样的情况 像无固定期限合同的规定一样, 如果员工违反规则或不符合录用条件的, 可以被用人单位解雇 第四, 劳动合同法 最低工资的规定同样引起了较大的争议 按照第 20 条的规 定, 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十, 并不得低于用人单位所在地的最低工资标准 而且, 按照第八十五条, 如果劳动报酬低于当地的最低工资标准, 用人单位 按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金 有的学者认为最低工资的规定会干扰市场, 导致社会对劳动力需求的减少 结果 是失业人数会增加 xxvii 香港理工大学会计金融学院的教授和中国全国人大代表刘佩琼则 认为最低工资规定不一定会导致这样的效果 据他所说, 最低工资制度的效果取决于社会的就业状况 没有劳工或者难找劳工的单位当然不能把工资定在最低标准 xxviii 对于失业严重的地方, 最低工资会保护就业的人, 使得失业更严重 总之来说, 要看社会的就业情况如何, 然后再做决定 刘教授认为在中国, 最低工资是必要的, 并不会导致失业人数的增加 笔者也支持这个观点 以前有不少农民工不能保证最基本的生活水平, 最低工资标准应该保障员工可以达到一个基本的生活水平 况且, 因为 劳动合同法 没有制定最低工资的标准, 所以地方政府可以按照地方的需要和劳动市场状况决定合理的最低工资标准 以上是关于 劳动合同法 的主要争议问题 在争议声中,2007 年 6 月 29 日第十届全国人民代表大会常务委员会通过了中国人民共和国 劳动合同法 7

16 第二章 : 劳动合同法 的实施状况 劳动合同法 刚生效之初, 基本上没有得到落实 许多农民工不敢要求自己的权 利, 害怕会被开除 比如, 某家具工厂的老板 2008 年张贴了一则通知, 告诉员工按照新 的 劳动合同法 单位应该和所有的员工签合同 xxix 结果, 连一个员工也没有来签订合 同 老板私下询问原因, 员工说如果签合同的话, 得交保险费 他们以后要是去别的省工作, 这笔钱就算白花了 同时, 很多企业家认为 劳动合同法 使得企业负担太重 那时候大家都在观望, 等待国家发布 劳动合同法 的实施细则 中国企业家 做了调查, 结果是 : 七成企业希望国家有关部门对 劳动合同法 的相关 条文进行修改 调整, 超过一半的企业对 劳动合同法 的某些条款有不同看法 大多数企业并未对新法做好 相应措施, 持观望态度, 等待实施细则的出台 xxx 采访的企业包括民营企业 (70.73%) 国有企业 (2.44%) 外商独资企业(17.07%) 以及合资企业 (9.76%) 至于 您对 劳动合同法 中的哪些条文持保留或者不同意见? 的问题,30% 的企业选了无固定期间合同和 28% 的企业选了终止合同时要提供经济赔偿 至于 您或您所在的企业在 2008 年 1 月 1 日采取了哪些应对措施?,31.71% 的企业说没有变动,19.51% 的企业重新签了合同,14.63% 的企业准备外包部分业务,4.88% 要改为劳动派遣的企业,29.27% 选了 其他 从这些数字可以明显地看出不同的企业对 劳动合同法 有不同的看法和意见, 不过大多数的企业希望政府将会调整和修改 劳动合同法 几个月以后, 劳动合同法实施百日: 新型案件为何激增 的作者在北京和江苏做了调查, 发现不少企业对 劳动合同法 的意识太弱了 xxxi 比如, 劳动合同法 规定必须和员工签合同, 但是有很多企业找理由不和劳动者签订合同 双倍工资索赔以及工伤保险的案子是最多的 有的企业与劳动者只进行口头协议, 不签书面合同 然后企业不为员工上保险, 劳动者起诉要求确认劳动关系, 要求用人单位缴纳社会保险费用 解除或终止员工合同案引起的纠纷很多, 无固定期限合同的案子也产生了 群体案件也增多了, 现 8

17 在集中在交通 运输等企业 这类企业考勤制度 工资制度很乱, 经常要求劳动者加班不付或少付加班工资 无锡市高新技术产业开发区法院院长凌芝认为这些新型的案件反映了 随着法律宣传的推广, 劳动者维权意识有了很大提高 xxxii 凌芝强调针对 劳动合同法 的新情况, 法院应该与有关行政管理部门协调, 充分发挥各相关部门的职能, 从源头上解决劳动争议案件存在的问题 中国青年报 2008 年五月份关于 劳动合同法 实施状况做了报道 : 劳动合 同法实施报告专家解读五大新问题 xxxiii 第一个问题是有一些公司要求员工与派遣公司 签合同, 否则会解除劳动关系 问题是与劳动派遣公司签合同应该符合三个条件 : 即临时性 辅助性或者替代性的要求 如果不符合这三个条件的话, 公司没有权利解除劳动关系 第二个问题是关于北京某公司要求员工签一个空白的合同 员工在该公司已经工作了近十年一直没有签合同, 但公司说不签空白合同的话会解除劳动关系 北京义联劳动法援助与研究中心主任 北京市国联律师事务所律师说最好的解决办法是提高员工的法律意识 第三个问题是关于无固定期限合同 在厦门的某公司有一部分员工工作了十年左右, 公司骗他们签短期合同, 有的甚至十几天的合同 解决办法是提醒员工劳动者有主动权, 不要被企业所骗, 而且可以要求企业签无固定期限合同 如果企业想解除劳动关系, 劳动者可以依法要求赔偿和违约金 第四个问题是公司要求员工在公司制定的各种规章制度上签字 企业这样做是为了规避 劳动合同法 解决办法是 : 劳动合同法 规定, 用人 单位制定 修改或决定涉及劳动者切身利益的规章制度, 应当经职工代表大会或全体职工讨论, 提出方案和意 见, 与工会或职工代表平等协商确定 最后一个问题是公司有意地把工作定额过度提高, 然后告诉员工如果不愿意的话就会被辞退 专家认为 采取制定高标准的劳动定额, 致使劳动者无法在工作时间内完成工作, 而不得不加班 用人单位这么做, 就是为了不支付加班工资 解决的办法是涉及到劳动定额的标准应该职工代表大会或全体职工讨论通过 2008 年 7 月 南方周末 发表了 绑在劳动合同法上的劳资博弈 的文章, 讨论 了该法在实施过程当中的挑战 xxxiv 第一, 资方有巧妙的办法来规避本法 比如深圳市龙 岗区南联社区的一家工厂要求员工签订英文的合同 这样就可以制定一个有利于资方的合同, 强迫员工签订 而且有一些公司说每周要工作 6 天, 这是为了避免给员工支付合法的星期六的加班费 最后, 为了规避 无固定期限合同, 一家公司要求员工签一个盖有两个工厂章子的合同 原因是厂方以后可以说员工在两个公司之间互派, 以便于规避 无固 9

18 定期限合同 第二, 企业主也有 满肚苦水 南方周末 采访的企业主说他们之所以要挖空心思地规避合同法是因为成本压力太大 目前企业面临着一系列问题, 如人民币升值 出口变得越来越困难, 原材料价格上涨很快等等 再加上合同法要求的最低工资 加班费及应对日益增多的诉讼, 企业的负担很重 2008 年 9 月 3 日国务院颁布了 中华人民共和国劳动合同法实施条例 ( 以下简 称为实施条例 ) xxxv 在此笔者将讨论实施条例的几个重要部分 首先, 第九条明确规定 无固定期限合同工作满 10 年的算法, 劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满 10 年的起始时间, 应当自用人单位用工之日起计算, 包括劳动合同法施行前的工作年限 有些企业认为十年的起始时间应该从 劳动合同法 生效之后开始 其次, 实施条例确定劳动者在哪些情形下可以解除劳动合同, 包括 用人单位以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危, 使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的 再次, 第四章是关于劳务派遣特别规定 劳动合同法 第六十七条规定, 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者 实施条例更仔细地确定 用人单位或者其所属单位出资或者伙伴设立的劳务 派遣单位, 向本单位或者所属单位派遣劳动者的, 属于劳动合同地六十七条规定的不得设立的劳务派遣单 位 这条宽是针对企业以签劳务派遣合同的方式规避 劳动合同法 笔者认为实施条例的影响并不大 它对于一些规定作了进一步的解释, 但实施条例与以上讨论的实施问题基本上没有关系 而且, 作为一部行政法规实施条例不得突破上立法 xxxvi 总而言之, 在 劳动合同法 的实施过程当中有不少突出的问题, 如企业不愿意签订劳动合同或以欺诈的方式与员工签订合同 其它问题包括企业不交保险 不给加班费或经济补偿金 自从 劳动合同法 实施之后, 不少企业家批评它, 认为使得企业的负担太重了 值得提出的是, 劳动合同法 实施的问题不能单纯解释为企业不遵守法律 实际上有一部分农民工不愿意签订劳动合同, 不想投保险费或想保持就业灵活性 10

19 第三章 : 研究方法以及研究过程 1. 研究课题以上笔者讨论了关于 劳动合同法 的实施状况 所引文章有助于了解该部法, 目的是通过自己采访和调查研究的结果来更多地了解它在现实中的实施状况 课题的焦点是 在实施的过程当中 劳动合同法 有哪些最突出的问题? 2. 研究对象以及资料收集为了收集资料, 笔者本想采访农民工以及学术界 政治界和非政府组织等各方代表 设计访谈的时候, 希望能在司法部门 省政府 市政府 劳动保障局及其他相关部门进行研究, 收集有关 劳动合同法 的数据, 如哪类案子最多 新法哪些条款引起的争议最多等等 同时可以通过采访政府官员 企业家和学者更广泛地了解不同领域的人对于 劳动合同法 的看法 笔者试图联系愿意接受采访的企业家, 但几经努力都没有成功找到接受采访的对象 与此相同, 笔者也没有成功找到政府或法院的代表 笔者的初衷是获取不同行业对于 劳动合同法 的看法 有很多公司不遵守该法, 当然不愿意回答关于 劳动合同法 的问题 虽然无法直接采访政府官员和企业家, 但在网上搜索到不少关于合同法的看法, 包括企业家和官员的看法 多看一些网上的材料可以弥补这个缺陷 3. 可能面临的问题以及对应措施 以上笔者提出了想采访农民工以及学术界 政治界 非政府组织等代表 来中国之前笔者以为采访农民工可能不方便, 因为如果去工作的地方随便接近一些农民工然后开始采访, 一定会有管理人员反对 另一个做法就是提前请公司安排采访员工, 但由公司安排的采访可能会使员工有顾虑, 不会把真实的想法说出来 11

20 解决的办法是去农民工服务中心 律师事务所 工会等组织寻求帮助 他们可能会愿意介绍当地农民工情况以及突出问题 那些农民工已经去了服务中心求帮助的农民工, 可能会更愿意接受采访 结果, 在青岛新市民之家实习的时候, 来咨询的人愿意接受采访 一个主要原因是他们信任新市民之家, 所以也信任笔者 原来笔者想在上海进行研究, 曾和一位记者曾经探讨过这个问题 她认为应该避免北京和上海等大城市, 因为那两个地方很国际化, 所以 劳动合同法 应该实施得比较好 北京和上海引起很多外国人的瞩目, 不一定有代表性 而且, 她认为在小城市找采访对象应该比较容易 : 因为人口比较小, 所以政府官员应该互相认识 如果采访一个官员, 找其他官员应该不难 在小城市外国人比较少, 可能会有更多的人愿意接受采访 原本笔者的初衷是在上海进行研究, 一方面在上海已经有认识的人可以联系有关政府官员以及学者 进行调查研究的时候, 他们的帮助应该特别大 况且, 在上海农民工特别多, 毫无疑问有一部分公司遵守 劳动合同法, 有一部分公司实行得不完善 比较两者对课题应该有好处 而且, 在上海有更多的机会找到研究对象和研究采访 在小城市如果没有人愿意接受采访, 那么笔者就没有办法搬到另一个地方 来中国之后笔者才发现在青岛做调查研究也很合适 新市民之家是一个非政府组织, 也专门为农民工提供法律咨询 这样的机构在中国极少, 况且新市民之家很愿意支持课题 因此笔者打算利用新市民之家丰富的资源来进行研究 来中国之前, 笔者知道在中国的时间有限, 研究范围是很重要的问题, 很难判断哪个选择更可行 因此打算到了中国后再根据具体情况来决定是研究 劳动合同法 具体的条款还是从整体上研究法律实施后的系列问题 到时候笔者想拜访专家征求他们的意见 等到了中国以后笔者发现没有办法与政治界或司法部门交流, 因此就把注意力放在研究农民工具体的案子 在研究农民工的过程当中, 笔者发现社会保险的问题十分突出, 因而决定更仔细地探讨这个问题 4. 研究调查的过程笔者的目的是研究 劳动合同法 的实施状况以及实施中的问题 从 2008 年 9 月到 2009 年 1 月笔者在青岛新市民之家做志愿者 新市民之家是一个维权组织, 为青岛外 12

21 来打工者提供免费的法律服务 新市民之家的创办人, 陈明钰,2000 年开了一个专门帮助打工者的热线, 小陈热线 小陈以前是外来打工者, 通过国家自学法律考试之后, 他打算用他所学的知识来保护打工者的权益 随着时间的推移, 小陈热线发展为目前的新市民之家和新市民家园 新市民之家的主要任务是提供免费的法律服务 员工回答热线 提供法律咨询或当代理人帮助打工者调解或打官司 除了法律方面的帮助, 新市民之家以及新市民家园还有各种各样的活动和培训, 为了让外来人打工者更好地融入城市生活 为了更加了解 劳动合同法 的实施状况, 笔者在新市民之家进行了调查 所采访的人因为已经信任新市民之家所以很愿意接受采访 况且, 笔者一般先参加法律咨询然后问对方是否愿意交流 目的是采访有关于 劳动合同法 争议的人, 仔细地探讨他们的争议并且了解他们对该法的态度 从 2008 年 10 月 20 日到 2009 年 1 月 15 日笔者采访了 41 位外来打工者 寻找被采访者的方法是向咨询的打工者解释研究并且问是否愿意参加调查 为了避免被采访者的身份被透漏笔者没有录音采访, 而用了钢笔写下被采访者的回答 大多数时候笔者用了一对一的方式采访对方, 有六次同时采访了两个人 所有被采访者已经或者即将可能有涉及劳动合同法的事宜 其中大多数是外来人口, 只有 5 个人属于青岛市周边城镇的人, 并不知道他们的户口是农村的还是城市的 另外大多数是体力劳动者或者有低收入者, 有 2 个被采访者从事高层管理,2 个被采访者从事电视信息的工作 虽然这两类工作不属于典型农民工的工作, 但他们的争议形式与其它被采访者相似 因此笔者把这四位被采访者也包括在研究范围内 在所有邀请参加的人中, 只有 3 个人没有同意参加研究调查 关于被采访者的具体情况, 请见下表 : 13

22 表 1: 被采访者的情况 总人数 41 男 / 女 32/9 外地人 / 本地人 34/5 (2 不清楚 ) 平均年龄 29 岁 14

23 第四章 : 研究结果以及分析 1. 间介本调查由八个问题组成的, 以下将逐一进行讨论 第一部分是具体的统计, 第二部分详细地讨论一些特别有意义的答案, 第三部分是该问题的一个总结 为了保护调查的被采访者, 笔者隐去了被采访者的姓名 2. 问题一 : 你通过哪个途径了解 劳动合同法? 劳动合同法 颁布之后, 单位有责任主动地告诉员工有该部法律并且与员工签劳动合同 实际上有很多单位没有做到这一点, 甚至故意不让员工知道按照法律他们有何权利 询问这个问题的目的是了解打工者怎么获得关于法律的知识 宣传毫无疑问是实行任何法律的一个重要部分 笔者问了 你通过哪个途径了解 劳动合同法? 15

24 a) 在采访的 41 个人当中, 只有 3 个人说自己的单位主动地告诉他们有 劳动合同法 并且要求员工签合同 这 3 个单位分别为国有企业 中国的私有企业以及韩国的外资企业 在国有企业工作的人说单位的工会在宣传 劳动合同法 方面做了不少工作 笔者一共采访了 3 个国有企业公司的员工, 只有一个单位做了 劳动合同法 的宣传 在韩国企业工作的员工说虽然公司想和他签劳动合同, 但他不愿意签因为单位说要每月扣 100 元的保险费 媒体是一个很大的范围, 包括电视 报纸 广播电台等领域 56% 的人说是从媒体知道 劳动合同法 的, 发生了争议之才去了解该法律及其权益 网上是指采访者上网自己找关于 劳动合同法 的材料 回答通过网上了解劳动合同法的人一般说是从朋友或媒体知道有 劳动合同法, 然后才上网去更入地了解该法 b) 以上的数字表明大多数的被采访者是通过媒体了解 劳动合同法 劳动合同法 颁布的时候中央和地方媒体都做了不少宣传 至少在采访的人当中这些宣传起了积极的作用 出乎意料的是 41 个采访的人中, 只有 3 个人说单位主动地告诉他们有 劳动合同法 如果这个比例在整个国家有代表性, 那么这种行为对于普及 劳动合同法 有很大的影响 该法明确说明签合同是用人单位的责任, 所以单位应该主动地要求每一个员工签合同 总的来说, 媒体在普及该部法律方面起了一个很大的作用 中央媒体做了不少宣传, 笔者认为调查的结果是有代表性的 在媒体多宣传是一个有效的办法, 但即便单位和员工知道应该签合同, 有的人还是不愿意签合同 所以, 媒体可以发挥重要作用, 但不能单纯依靠宣传来保证 劳动合同法 取得实施 另外, 调查涉及到另一个重要的问题, 即来新市民之家咨询的打工者已经具备相当强的法律意识 凡是参加本调查的人都是主动地来新市民之家咨询法律方面的问题, 这说明他们一定知道怎么保护自己的权益 如果有机会采访一些法律意识弱的打工者, 他们在回答这个问题的结果可能是不同的 有可能来新市民之家的人会更倾向于看报纸和关注法律方面的报道 3. 问题二 : 你是否签订了劳动合同? 单位给你投保险了吗? 劳动合同法 的核心是每一个单位必须与员工签订劳动合同, 这个问题当然很重要 按照 劳动合同法 的第十七条第三条款, 劳动合同应当具备社会保险 劳动合同 16

25 法 实施之前有不少企业家说法律实施之后单位必须得投保险, 这会大幅度地提高成本, 导致不少公司倒闭, 员工根本没有工作 同时有不少员工认为因为保险费的一部分是从工资扣的, 宁可没有保险 劳动合同法 实施之后, 保险的问题还是一个焦点 结果如下 : a) 从上图可以看出 54% 的被采访者都签了劳动合同 开始进行调查研究之前, 笔者以为大概只有十分之一的打工者会签合同, 并没有想到 54% 的被采访者都会有书面的劳动合同 在这 22 个人当中, 有一些合同不规范 比如, 有一个在制衣厂工作的青年说单位强迫她签订单位准备的合同, 说她不签合同的话就会被辞退 按照 劳动合同法 第三条, 订立劳动合同, 应当遵循合法 公平 平等自愿 协商一致 诚实信用的原则 表面上她签了合同, 但实际上单位明显地违反了 劳动合同法 的一个原则 除了这个例 17

26 子还有其他模糊的情况 一个来自外省的小伙子签了一份合同, 但他感觉合同的内容不很准确, 说是 假的 他从很远的地方来青岛, 认为即便他的心理不踏实, 也得签合同因为找份工作很不容易 单位有很巧妙的办法, 如要求员工签空白合同或强迫不懂英文的员工签订英文的合同 xxxvii 如果员工签订空白的合同, 单位可以随便写一个有利于单位的合同然后附上员工的签名 笔者采访的一个做保安的打工者说单位要求他签空白合同, 不愿意给他留一份 最奇怪的例子是一个电子产品的公司给所有的员工一份合同要求他们把合同填好然后第二天还给单位 笔者采访的一个员工填好合同之后把合同递给老板, 老板却不愿意签定合同 员工多次要求老板在场签合同然后给他留一份, 老板却坚决地说员工签完合同可以留给老板 通过这样的方式单位表面上符合该法的规定, 但实际上违反了 劳动合同法 社会保险是由五种保险组成的, 即医疗 养老 工伤 失业及生育保险 在所采访的人中, 只有 8 个人说单位投了保险 其实在这 8 个人当中, 有两个人说单位只投了一部分应该给的保险 这说明 41 采访的打工者中, 只有 6 个确切地说单位投了保险 这个数字出乎笔者的意料, 因为参加保险的比例格外少 这说明保险的确是一个非常严重的问题 b) 以上的两个问题对本调查的重要性十分大 开始研究的时候笔者以为规避 劳动合同法 最常见的手段就是不签合同 不少单位认为 劳动合同法 对自己的负担太重了, 所以笔者以为不签合同就是最直接规避该法的手段 法律实施之后却是有很多单位不愿意签合同, 但从课题来看, 这并不是规避法律最流行的办法 以下笔者将讨论规避 劳动合同法 常见的办法 大多数单位没有提供保险, 很多打工者没有意识到保险的重要性 签订合同和投保险有一定的关系 在采访的人当中, 只有 8 个人说单位投保险, 其中 5 个人签订了劳动合同 有 12 个人签订了劳动合同, 可没有社会保险 从此可以看到, 在采访的人中签订合同不说明员工一定会有社会保险, 但大多数有保险的人都签订了劳动合同 回答这两个问题的时候, 有几个被采访者说 我没有签劳动合同, 单位当然不投社会保险 有 3 名被 18

27 采访者说没有签合同, 却有社会保险 如果他们真的有社会保险的话, 不签合同不一定说 明单位不投保险 4. 问题三 : 你接受了怎么样的就业服务或培训? 按照 劳动合同法 第十七条第九条款, 劳动合同除前款规定的必备条款外, 用人单位与劳动者可以约定试用期 培训 保守秘密 补充保险和福利待遇等其他事项 单位不必提供培训, 但在维权的方面它却很重要 就业培训或服务是指所有帮助员工适应工作的培训, 包括工作的责任以及安全措施 在工厂里的工作者通过接受培训可以减少工伤的可能性 这类培训对双方都有利, 而且使得工作效率更高 采访结果如下 : a) 笔者采访了 41 个人, 只有 9 个人接受了就业培训或服务 在这 9 人中,6 个人是做推销或脑力方面的工作 有不少采访的打工者在车间里工作, 并没有接受正规的就业培训 来工厂以后, 有的人跟着一个老员工, 向他们学习 有一个很悲惨的案子, 一个小伙子曾在一个工厂工作, 因发生工伤而失去了一只手的所有手指 开始工作的时候, 他没有接受就业培训, 没有人给他讲解该机器的安全措施 如果他接受过这方面的培训, 也许可以避免这种工伤 b) 总的来说, 就业培训和服务有很多进步的空间 劳动合同法 没有直接谈这个问题, 但从维权的方面来讲应该多提倡就业培训 在采访的人当中只有一个人受了严重 19

28 的工伤, 大多数的案子并没有涉及到就业培训的问题 除了上面提到预防工伤的功能, 就 业培训还可以帮助单位和员工的沟通 提前解释双方的权利和义务使得双方的责任更清 楚 如果从一开始就打下一个好基础, 也许其他争议可以通过协商解决 5. 问题四 : 如果有争议的话, 你会怎么保护自己的权益? 实行 劳动合同法 的一个关键问题是出现问题之后, 员工或单位怎么保护自己的权益 当然所有采访的人都是来新市民之家咨询或请求法律方面的帮助 不管一部法律多么好, 如果人们不知道去哪里解决问题, 它就没有现实效果 超过一半的研究对象只去新市民之家咨询, 没有向政府或其他非政府组织请求帮助 有 19 个人去了有关部门, 如青岛劳动仲裁局或劳动监察大队 结果如下 : a) 笔者问了去劳动部门的人是否对他们的服务满意 大多被采访者认为去劳动局有一定程度的帮助, 但不能依靠劳动部门解决问题 有一些人表示了对劳动局的不满, 如工作效率太慢 员工不愿意全面回答问题等等 当然如果劳动局能帮他们解决问题, 就没有必要来新市民之家咨询 所以采访的人关于劳动局的评价不一定是客观的 况且新市民之家的名誉比较好, 很多人都认为他的工作效率很高 不少被采访者说他们从电 20

29 视上了解新市民之家或者新市民之家帮助了亲戚朋友解决案子 所以决定来新市民之家咨询 b) 就这一问题, 应当强调的是来新市民之家或劳动部门的人已经有相当强的法律意识 有的人在劳动局解决问题, 有的宁可和新市民之家的员工一起寻找办法 从这个问题无法判断哪个办法更有效 主要是员工应该继续寻找解决突进才能成功 6. 问题五 : 你是否知道青岛最低工资标准? 这个问题不直接涉及到 劳动合同法, 但从维权的方面也是一个很重要的问题 进行调查的时候青岛最低工资标准为每月 760 元 a) 调查表明大多数被采访者知道青岛工资最低标准 几乎所有回答准确的人都说从媒体了解到青岛最低工资标准 这说明媒体在这方面起了很好的作用 b) 在采访的人中只没有一个人说自己的工资低于当地最低工资标准 对研究对象来讲, 最低工资的标准不算重要问题 21

30 7. 问题六 : 你对 无固定期限 合同有什么看法? 劳动合同法 实施之前, 无固定期限合同引起了不少争议 总的来说有一部份学 者认为无固定期限合同会导致 铁饭碗, 使得企业很难解雇懒惰的员工 进行调查研究 的时候笔者想更深刻地了解农民工对它有什么看法 结果如下 : a) 调查结果可以分为两个主要部分, 即不了解无固定期限合同以及对该条款有一定的认识 采访的时候笔者没有问被采访者 你了解无固定期限合同吗?, 而直接问 你对无固定期限合同有什么看法? 笔者没有想到大多数的被采访者对无固定期限合同不是很清楚, 甚至根本没有听过无固定期限合同 在 ` 采访的人当中, 有 22 个人根本不了解无固定期限合同 54% 的被采访者属于 不了解 的类别 8 个人说知道无固定期限但对它没有看法, 主要是因为这个条款与他们的情况没有直接关系 比如, 一部分人只想在青岛呆两三年然后回农村找工作 因为时间比较短, 所以他们不必考虑无固定期限合同对自己的帮助 有 11 个人对无固定期限合同有看法, 其中 6 个人认为这个条款对员工有所帮助 主要原因是他让工作更稳定, 单位不能轻易地解雇员工 另 5 个人对无固定期限有看法, 但不能简单地解释为 支持 或者 反对 一位推销员认为无固定期限本身很好, 但主 22

31 要是看公司怎么实行 她认为如果一个单位想方设法规避无固定期限合同, 那么它当然就没有用 另外有两位被采访者说无固定期限合同实际上没有很大的帮助, 其实单位仍然可以解雇员工, 只不过程序比较麻烦一点 所以说所谓的无固定期限合同对于员工的保护帮助不大 最后, 有一名被采访者说他认为无固定期限合同也可以约束员工 因为他喜欢灵活性, 他宁可签订固定期限的合同 这样如果他想换一份工作可以轻易地解除劳动合同 b) 从分析以上的结果可以得出关于无固定期限合同的几个结论 第一, 大多数的被采访者并不认为无固定期限合同很重要 30 个人或不知道无固定期限合同是什么或对它没有什么看法 这表明对于采访的打工者无固定期限合同并不被认为是保护自己权益的一个手段 几乎所有的被采访者是来自外地, 在青岛打工是暂时的 没有多少人会签订两次合同, 更不用说在同一个单位连续工作十年 另外, 采访对象的平均年龄为 29 岁, 还没有找到一份稳定的工作 因此无固定期限没有用 进行调查之前笔者认为无固定期限合同是打工者重视的一个条款, 但实际上并非如此 第二, 对无固定期限合同的看法分为有帮助或没有用 有的被采访者说签订固定期限合同对员工有所帮助, 因为它可以使员工的工作更稳定 ; 另外有一些被采访者说表面上无固定期限合同是一件好事, 但实际上单位还是可以解雇员工, 所以没有很大的帮助 这个矛盾就是无固定期限合同争议的焦点 8. 问题七 : 如果有争议的话, 争议围绕着什么? 所有采访的对象都或者有争议或很可能将会发生争议 很多被采访者发生过多方面 的争议, 不能轻易地概括为一种纠纷 以下是最常见的纠纷 : 23

32 表 2: 争议次数 * 加班费是指单位没有支付应该支付的加班费, 劳务派遣是指单位要求员工签订劳务派遣的合同 签劳务派遣合同可以是合法的, 但单位不能因为想规避 劳动合同法 或其他法律法规而强迫员工签订劳务派遣合同 解除劳动关系纠纷一般围绕着拖欠的工资以及经济补偿金的问题 最后, 保险是指单位没有投足够的保险 a) 最常见的问题是与保险和解除劳动关系有关 有的被采访者只发生过一种争 议, 有的则发生过多种争议 为了进一步讨论, 笔者将详细地探讨具体的案子 以下是被 采访者有代表性的争议 : 1 一个被采访者在青岛的电力公司工作了 9 年 从 年单位没有投保险, 而且单位没有和他签合同, 按照 劳动合同法 第八十二条他要求 2008 年 2 月 -9 月双倍工资. 仲裁的时候, 单位说单位和他没有任何关系, 他属于劳务派遣. 其实他和单位有劳动关系, 但单位为了企图规避有关法律说没有劳动关系 保险是他案子的焦点, 劳务派遣只不过是单位的借口 24

33 2 下一个被采访者在一个电子产品公司工作了两年 他几次要求单位与他签合同, 单位却没有同意 2008 年 2 月单位主动给他一份合同, 说他应该把合同填好 签名, 然后还给单位 他没有同意 争议焦点包括双倍工资 保险以及公司欠他四个月的工资 3 有一位促销员签了从 2006 年到 2010 年有效的劳动合同 2008 年 7 月份她受到了一个短信, 因为销量不够单位要解除劳动关系 按照 劳动合同法 的第四十六条, 除非她严重违反用人单位的规章制度, 单位 应该提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月的工资后, 可以解除劳动合同 并且按照第四十六条单位应该支付经济补偿金 问题在于她签订的合同有两个单位的盖章 单位说是派遣派遣关系, 与她没有任何关系 4 一个私立学校的老师说单位不愿意签合同或给保险 她 2004 年签订了三年的协议, 单位没有给她投保险 她 2008 年辞职了, 要求单位补保险并且给双倍工资以及赔偿金 她想通过仲裁解决这些问题 她说多次要求签合同, 但他们不愿意 单位有很多关系, 她说大多数的员工不愿意投诉单位 5 两位在青岛工作的推销员签定了劳务派遣合同, 但劳务派遣公司在广州 一个工作了 8 年, 被辞退 她在 2004 年签了一年的合同, 没有签其他合同 她想继续在单位工作, 要求单位与她签订正规的合同 她的同事 2007 年 7 月开始工作,2008 年 7 月才签订了合同, 但她想和单位签合同, 认为和劳务派遣签订的合同不规范 这个案子涉及的问题是劳务派遣公司在广州, 单位却在青岛 被采访者不清楚应该去哪里投诉 6 一位销售员说单位告诉她不要来工作了, 等他们的消息 她等了两周, 收到了一个短信说再不要来上班了 除了短信, 单位没有给她书面的合同 公司欠她 2 两个半月的工资以及保险 一个重要问题是公司在上海, 但她在青岛工作 虽然不算劳务派遣, 但她不方便找上海的公司 7 一位在国有企业工作的人发生了两方面的争议 第一个问题是经济补偿金 他工作了 4 年, 合同从 2005 年到 2008 年, 目前到期了 单位只愿意给 2008 年的经济补偿金, 即一个月的工资 他则认为应该给三年的经济补偿金, 即三个月的工资 第四十七条规定经济补偿计算的方法, 即 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限 每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付 问题在于 工作的年限 是从 2005 年开始算, 还是从 25

34 劳动合同法 实施之后开始算 按照 劳动合同法 第九十七条, 本法施行之日存续的劳 动合同在本法施行后解除或者终止, 依照本法第四十六条规定当支付经济补偿的, 经济补偿年限自本法施行之日起计算 ; 本法施行前按照当时有关规定, 用人单位应当向劳动者支付经济补偿的, 按照当时有关规定执 行 第二, 合同到期时, 单位说他应该和一个劳务派遣公司签订合同 他认为已经工作了几年, 没有必要签一个劳务派遣合同 如果签订劳务派遣合同的话, 福利 待遇等方面会收影响 8 一个在美容院工作的采访对象面临着与单位多方面的争议, 包括他的工资低于最低工资标 没有投保险 没有加班费, 以及要求经济补偿 他签了合同, 但单位没有给他留一份 因此他很难确认劳动关系 发生争议的时候, 最方便的证明劳动关系的手段就是书面合同 他想申请仲裁, 但确认劳动关系是关键问题 9 一个做保安的采访对象也面临着与合同有关的问题 他签了合同, 但说他认为是 假的, 即不是正规的劳动合同 更重要的是单位不愿意给他留一份合同 据他所说, 单位没有投保险, 也没有给应该给的加班费 况且单位想让他签订劳务派遣的合同 他想申请仲裁, 但他的手里没有书面的合同, 出现了争议的话单位也当然不愿意提供双方签的合同 10 一位做保安的说单位让他签一个空白的合同, 其后他才发现所签合同是空白的 单位应该给他加班费以及补保险, 但因为他没有书面合同, 投诉很困难 他说在单位有 30 多员工都面临着同样的情况 11 在一个机械厂工作的白领说单位要求她换一个岗位, 她不愿意 劳动合同法 应该包括具体的岗位和地址 因此单位辞退了她, 且没有给经济补偿金 现在她要求加班费和经济赔偿金 12 做网络的一个员工发生了多方面的争议 第一是解除劳动关系的争议 他不愿意辞职, 因为公司不想给经济补偿金 单位就做了虚假的文件, 他要求经济赔偿金 第二, 解除劳动关系的时候, 单位没有给他投保险 13 一个电焊打工工作了两个月了, 受了工伤了 没有签劳动合同, 是包工头帮他找的工作, 不知道是给哪个公司工作的 基本的医疗费单位已经投了, 但有一部分的治疗费没有给 除此之外, 没有给工资 赔偿金 生活费等等 他们先要做工伤认定然后通过法律来维护权益 因为没有签合同, 所以确认劳动关系不容易 26

35 c) 以上的争议不包括所有被采访者的争议, 但所有上面提到的争议都代表争议的门类 分析以上的争议可以得出几个结论 首先, 来新市民之家的打工者面临着各种各样的问题, 很难选择一两种常见的问题 比如, 有保险的问题 有劳务派遣的问题 解除劳动关系的纠纷等问题 当然有的打工者同时面临着多层次的问题 其次, 代表所有企业形式的单位都发生与 劳动合同法 有关的问题 以上的被采访者在国有 私营 外资 独资以及合资企业工作 最后, 保险问题是非常突出的问题 大多数的采访者说单位没有投保险, 所以想要求单位补充保险金 还有少数人认为只是临时工, 不想要保险费, 主要原因是在青岛只会呆很短的时间然后会返回家乡 要保险的话, 单位会扣一部分的工资, 员工宁愿单位直接给这笔钱 况且, 有一些人并不知道单位有没有投保险 这也是一个很严重的问题, 说明打工者缺乏关于保险重要性的知识 9. 问题第八 : 到目前为止, 劳动合同法 有帮助吗? 这个问题的目的是给采访对象一个空间表达关于 劳动合同法 的观点 研究之初笔者没有问前 9 名被采访者这个问题, 另外有 5 名被采访者说没有关于该法律的看法 结果如下 : 27

36 a) 看以上的调查结果可以看出关于 劳动合同法 的看法并不是一致的 认为该法有帮助的人与认为该法律没有帮助的人几乎一样 有帮助 以及 没有帮助 都不是很清楚的概念, 应该仔细地分析有代表性的回答 1 一个在国有企业工作的被采访者说他认为法律本身是好的, 但他认为很容易钻空子 另外他说 劳动合同法 给私有公司的变化比较大, 但对国有企业区别并不是很明显 2 做保安的一个被采访者说 劳动合同法 的影响很大 如果有争议的话, 以前的法律无法帮助劳动者维护权益 他打了一个比喻说就像一个在马路上的人被一群人殴打, 没有人来帮助他 劳动合同法 就像一个见义勇为的人愿意帮助劳动者维护自己的权益 3 另一位采访对象说虽然法律是好的, 但企业可以 走后门, 使得该法律很难实行 他没有解释具体地走后门是什么意思, 但意思可能是企业可以影响法院或劳动监察大队的决定 4 做网络的一个采访对象说她认为 劳动合同法 对劳动者很有帮助 主要原因是企业不遵守法律的话, 就有具体的惩罚措施 比如, 如果单位不愿意签合同, 从第二个月开始应该给员工双倍工资 她承认这不意味着所有的企业一定遵守这部法律, 可她认为被惩罚的可能性会影响不少企业的行为 28

37 5 另一名被采访者认为 劳动合同法 对劳资双方都有帮助 官方报道也表达同样的看法, 但很少有打工者提起资方的情况 6 一个在独资企业工作的研究对象说他认为 劳动合同法 生效之后, 对劳动者来说状况比以前好 问题在于实行的时候, 程序太麻烦 他认为对大多数劳动者来说很难知道去哪里维护自己的权益 他说要是没有新市民之家, 他自己就无法维护权益 7 有一名被采访者认为不管 劳动合同法 多好, 都无法得到实行 他认为劳动局以及有关行政部门监督不力是主要原因 另外, 员工不了解权力, 使得这部法律很难实行 8 一个打工者说他认为 劳动合同法 没有帮助 他的争议是关于公司拖欠工资, 认为该法没法帮助他 他认为 劳动合同法 应该有更详细的关于拖欠工资的规定 9 一个管理层的被采访者说 劳动合同法 没有好的影响, 而目前的情况可能比以前还差 他认为在中国 关系 比法律还重要, 因此不改变关系的重要性 劳动合同法 的法律效力不会很高 况且, 不同的地区有不同的环境, 导致该法在每一个地区在实行的过程当中有所差距 10 接受采访的一个推销员说 劳动合同法 没有帮助因为它的范围太窄了 比如, 她的争议围绕着她与单位的关系是劳动关系还是劳务关系 她工作了八个月, 公司欠她工资 因为她没有劳动关系, 所以她不能利用 劳动合同法 来保护她的权益 11 最后有一个在国有企业工作的人说 劳动合同法 对弱势群体的帮助不大 收集证据特别难, 如果单位不愿意配合提供文件保护自己的权益就很麻烦 而如果有争议或将有争议发生的情况下, 单位是不会提供有损自己利益的文件的 没有足够的证据, 就很难用法律的手段来保护权益 b) 关于 劳动合同法 的看法并不是一致的, 这反映了该法在整个社会引起的争论 很多人认为它有所帮助, 但没有具体地解释为什么有帮助 大多数人认为该法没有帮助, 而且用具体的事例来说明为什么没有帮助 上述 7 号到 11 号的被采访者都提出了他们自己的案子来印证 劳动合同法 不全面的地方 29

38 评价法律, 当然不能仅仅看它的条文, 一定要看它是否得到实行 很多被采访者也提到过这个问题 比如,7 号说关系能决定于案子的结果 笔者不否认有的时候关系很重要, 但有很多案子不受关系的限制 比如, 新市民之家的律师每年帮助没有 关系 的打工者投诉, 有的时候被告是很有关系的公司, 结果不一定是法院会倾向于有关系的单位 笔者认为不能一概而论地说因为在中国关系很重要, 所以 劳动合同法 没有用 10. 企业形式与 劳动合同法 实施状况 a) 研究对象是不同形式的企业, 不同形式的企业在实施 劳动合同法 的过程当中有不同的条件以及目标 为了尊重被采访者的权益, 笔者没有直接问单位的名字 在采访的对象当中笔者知道 31 个人的用人单位属于哪一种形式, 分别为私营企业 (20 个人 ) 合资企业(3 个人 ) 外资企业(5 个人 ) 以及国有企业 (3 个人 ) 私营企业包括私营业主以及个体经营者经营的企业 下面的表格表示所采访的每个企业形式有多少人签合同 表 3: * 不同形式企业的纠纷状况 加班费 劳务派遣 解除劳动关系的纠纷 保险 国有企业 (3 人 ) 外资企业 (5 人 ) 合资企业 (3 人 ) 私营企业 (20 人 ) * 加班费 劳务派遣 解除劳动关系纠纷以及保险的定义与上文相同 30

39 表 4: 签订劳动合同的情况 签订合同 / 总数 国有企业 3/3 外资企业 2/5 合资企业 1/3 私营企业 8/20 b) 以上统计中, 国有企业 外资企业以及合资企业的基数较小, 很难从中得出一个明确的结论 即便如此, 仍可以发现一些有用的信息 比如, 在这三种形式的企业中解除劳动关系的纠纷和关于劳务派遣的纠纷都是最常见的 在这 11 个人中, 涉及到社会保险的争议只有四个 加班费的案子更是这样, 只有一个人有关于加班费的争议 保险问题在私营企业是一个非常严重的问题 笔者采访了 20 个私营企业的打工者, 其中仅仅有一个说有社会保险 另一个被采访者表示他不知道是否有, 其他 18 个人说没有社会保险 比较被采访的在国有 外资 合资及私营等企业, 可以看出在私营企业社会保险问题非常严重 这不一定反映着整个青岛或山东省的情况, 但这个问题值得进一步研究 在私营企业解除劳动关系的纠纷以及加班费的纠纷比其他三类相对多, 劳务派遣却不算是一个很重要的问题 关于签合同的比例, 所有在国有企业的被采访者都签订了合同 外资企业以及私营企业的签订率为 40%, 合资企业为 33% 也许这说明国有企业签订劳动合同率高于私营企业, 这问题值得进一步研究 从分析这些案子, 可以看出即便一个单位签合同, 还是可以找不同的方式来规避 劳动合同法 比如, 以上提到的在国有企业的员工虽然签了合同, 但后来发现了关于保险 劳务派遣和社会保险的关系 签订合同是很重要, 但签订合 31

40 同不一定说明单位会完全遵守 劳动合同法 因此, 鼓励单位签订合同是一个基础, 但 不能认为因为与员工签订了劳动合同就说明单位会遵守 劳动合同法 11. 劳动合同法 在不同行业的实施状况 a) 被采访者代表很多不同的企业以及行业, 包括电子产品 汽车零件 礼品 销售以及餐饮等等 因为所涉及的行业及岗位太多, 无法把所有的被采访者分成几个很清楚的类别, 但从事保安 销售和工厂里的车间工作的人比较多 工厂车间是一个比较大的范围, 包括制造礼品 汽车零件 火车零配件 电子产品 橡胶产品等 表 5: * 不同行业 企业的纠纷状况 加班费 劳务派遣 解除劳动关系的纠纷 保险 保安 (6 人 ) 销售 (5 人 ) 工厂车间 (12 人 ) * 加班费 劳务派遣 解除劳动关系纠纷以及保险的定义与上文相同 表 6: 签订劳动合同的情况 签订合同 / 总数 保安 6/6 销售 5/5 工厂车间 3/12 32

41 b) 分析以上信息, 最引人注意的数字是签订合同的比例及其与社会保险的关系 比如, 所有从事保安的被采访者都签订了合同, 却没有社会保险 有一个被采访者说他签了一个空白合同,6 人当中有 5 人签订了劳动合同却没有享受到社会保险 更有甚者, 所有的销售员都签订了劳动合同, 却只有一人有社会保险 上面笔者提到在所有的被采访者中, 有 12 人签订了劳动合同但没有社会保险, 其中 10 个人是从事保安和销售的工作的 这显示签订合同不等于有社会保险的事实 在工厂车间工作的员工当中, 只有 3 人签订了劳动合同, 但有 6 人有社会保险 这也说明不签订合同不等于单位不会给社会保险 12) 总结 分析以上数据及被采访者的回答, 能得出以下结论 : 第一, 在被采访的人当中社会保险是最突出的问题 只有 8 人说单位缴了社会保险, 其中两人只收到部分应有的保险 另外, 在回答 如果有争议的话, 争议围绕着什么? 的时候, 有 30 被采访者说社会保险是争议的部分内容 从比较不同形式的单位, 私营企业投保率低于外资 合资及国有企业 原因是多方面的, 下文笔者将较细致地讨论这个问题 第二, 超过一半的被采访者签订了劳动合同 开始进行研究之前, 笔者以为规避 劳动合同法 最常见的方法是不签合同, 因此大多数的被采访者不会有劳动合同 另外, 即便单位与员工签合同, 这并不说明单位会遵守 劳动合同法 第三, 对研究对象来说, 无固定期限合同不算很重要 只有少数人知道它是什么, 这说明它与大多被采访者没有直接关系 第四, 关于 劳动合同法 的作用, 看法并不一致 有的人认为它很有帮助, 维护着打工者权益, 有的认为它无法实施, 所以没有帮助 目前中国国内学术界以常凯为代表的支持派及董保华为代表的反对派, 争议的焦点是 劳动合同法 是否使得企业的负担太重, 最终会导致底层劳动者利益的损害 常凯认为 劳动合同法 是调整劳动关系的有效办法 保护劳动者的权益对改善劳资关系有好处 如果劳资关系稳定的话, 那么对劳资双方都会有所帮助 董保华则认为用阶级斗争的角度来考虑问题不准确 劳动合同法 给公司带来的负担太重了, 会导致底层劳动者失业的可能性更大 33

42 以上笔者列出了两派的四个争议焦点问题 第一是关于无固定期限合同 就笔者采访者而言, 有无固定期限合同并不重要 大多数被采访者在单位的就业时间很短, 而且很多人只想在青岛工作几年后返回家乡 这说明关于无固定期限的合同的辩论与本文的研究对象没有多大关系 第二个争议焦点是工会的权力 当被问 如果有争议的话, 你会怎么保护自己的权益? 时, 没有一个人说会通过工会解决问题 这说明被采访的员工不把工会当作为工人权益斗争的重要机构 如果这个事实有代表性的话, 那么认为 劳动合同法 给予工会太多权益的顾虑也是多余的 第三, 违反试用期的企业得给雇员经济赔偿金 探讨这个问题时, 被采访者也没有提出试用期以及试用期赔偿金的问题 这个争议似乎也不受被采访者重视 第四, 最低工资标准也引起了学界激烈的争议 大多数的被采访者都知道青岛的最低工资标准, 但只有一人说自己的工资低于这个数字 看来最低工资也不直接影响到绝大多数研究对象的利益 尽管如此, 最低工资标准的争议与整个经济市场有关, 需要较长的时间才能判断它对企业和打工者的影响 显然, 社会保险问题是中国农民工面临的一个大问题, 很多企业明显地不愿意投保险 至于交社会保险对于企业的负担有多么重是很难判断的一个问题 分析以上信息, 很难判断支持者和反对者哪一方是 正确 的 虽然可以看出企业家为了降低成本而规避 劳动合同法, 不给雇员购买保险, 但无法判断他们的规避方法对于降低成本 提高效益的影响是否是正面的, 更没有根据判断这种规避实际上是否必要 以上四方面的焦点问题与笔者采访的打工者没有任何关系 几乎没有一个被采访者提到无固定期限劳动合同 工会 试用的规定或最低工资标准 这说明这些学术和政治界焦点问题对他们一点都不重要 如果这些被采访者的情况在山东省或全国有代表性的话, 那么关于以上的问题并不会导致企业负担过重 这个问题超越课题的范围, 无法回答 调查研究表明, 社会保险问题则实实在在是双方考虑的一个突出问题 以上笔者讨论了部分企业认为无法承担交社会保险金的责任 大多数被采访者没有社会保险, 企业宁可不交这笔钱 为员工交社会保险金是否会导致企业破产很难知道, 但至少可以知道企业认为社会保险的问题非常重要 分析这些结果的时候, 应该指出课题不足或不全面的地方 劳动合同法 是国家级的一部重要法律, 研究它的实施效果对任何机构会有很多的挑战 笔者的资源和时间是有限的, 无法全面地研究它在整个国家甚至青岛市的实施情况 主要不足之处如下 34

43 第一, 笔者仅采访了青岛市的 41 名员工, 这不能代表整个青岛农民工的情况, 更不能代表国家的实施状况 劳动合同法 是一部复杂的法律, 不同行业以及不同地区在实施的过程当中都会面临不同的问题 即便如此, 但通过研究青岛的实施状况可以更深刻地理解一些与该法有关的具体问题 在这 41 个被采访者当中可以看出一些共同的地方, 如社会保险以及解除劳动关系的争议相当多 而且, 笔者的采访对象代表不同的产业, 如餐饮 电子工厂 教育等行业 总之来说, 规模虽小, 但值得深入研究并且与不同城市的状况进行比较 第二, 凡是来新市民之家的当事人已经有比较强的法律意识 争议已经发生了或很快要发生, 他们不愿意被动地受到老板的欺负 因此他们下决心来新市民之家咨询该怎么样最有效地维护自己的权益 新市民之家的资源有限, 大多数的咨询者希望通过与老板商量或采取法律的措施解决问题 有很多农民工不敢维护自己的权益或不知道该怎么维护权益, 采访这些人对课题会有帮助 毕竟仍然未听过 劳动合同法 的人更需要维护权益的教育, 他们却不可能主动地来新市民之家 即便笔者没有能够采访这些人, 但通过研究发现了不少具体规避 劳动合同法 的一些方法 第三, 笔者不知道案子的结果 如果来新市民之家的当事人可以用 劳动合同法 解决问题, 这说明该法很有用 比如, 如果一个咨询者既没有签订书面合同也没有社会保险, 但通过法律的手段可以维护自己的权益, 那么 劳动合同法 就实现了它的价值 因为笔者的资源和时间有限, 无法了解案子最后的结果 至少, 案子的出现说明 劳动合同法 没有改变单位的一些行为 35

44 第五章 : 社会保障以及社会保险 研究调查结果表明社会保险问题很突出 社会保险是否在青岛以外的其它地方也是 一个突出的问题呢? 为了回答这个问题, 笔者参考了 中国劳动统计年鉴 2008 关于劳动 争议的有关统计 xxxviii 2007 年中国和山东省的争议数次如下图所示 信息来自 中国劳 动统计年鉴 2008 中关于各地区劳动争议处理情况 (2007 年 ) 的部分 笔者从其中选取 了四种最常见的案子 36

45 由此可见, 无论是在全国, 还是山东省, 关于社会保险案子的比例都是劳工争议的最大部分之一 2007 年在全国的统计中社会保险案例位居第二, 而山东省社会保险的案例位居第一 以上的统计包括了所有劳动方面的争议, 虽然不是只针对农民工群体的, 但也可以从中看在山东和整个国家社会保险的案子所占得比重很大 与本调查的结果相吻合, 说明青岛的农民工并不是唯一面临社会保险问题的群体 为了更多了解农民工社会保险问题, 笔者对于中国社会保障制度以及社会保险制度进行了研究 社会保障制度以及社会保险制度不是同一个的概念, 社会保险是社会保障的一个很大的部分 两者的关系很密切, 以下笔者将讨论社会保障制度以及农民工社会保险状况 对于社会保障的定义, 学者们还未达成一致意见 据郑功成所说, 社会保障是指 国家或社会依法建立的 具有经济福利性的 社会化的国民生活保障系统 在中国, 社会保障则是各种社会保险 社会救助 社会福利 军人福利 医疗保障 福利服务以及各种政府或企业补助 社会互助等社会措施 的总称 xxxix 因为以上定义包括社会保障的主体 对象以及主要措施, 所以本文采用这一概念 中国社会保障的制度主要经历了两个阶段, 即新中国社会保障制度以及 1986 年以 来的社会保障制度改革 xl 1951 年政务院颁布了 中华人民共和国劳动保险条例, 确立 了适用于中国城镇职工的劳动保险制度 中华人民共和国劳动保险条例 分别在 1952 年和 1956 年修订, 成为了新中国最重要的一项社会制度 到 1956 年时中国初步建立了以国家为主要责任主体的社会保障制度, 中央政府与城镇单位一起合作 1957 年和 1958 年中国的经济制度转入了社会主义经济建设时期, 国务院颁布了 关于工人 职员退休处理的暂行规定 以及 关于工人 职员退职处理的暂行规定 等法规, 使得社会保障制度更趋完善 1962 年 ` 国家开始在农村建立县 乡 ( 公社 ) 和村( 生产大队 ) 三级医疗保健网 文化大革命 时期国家无法掌控社会保障制度的实施, 整个制度只能依靠各个单位来负担 从 1978 年到 1985 年政府发布了一系列关于社会保险的法规, 开始重建文化大革命时期被破坏的退休制度 在这段时间里没有一个国家统一的社会保险制度 37

46 郑先生认为社会保障制度改革与中国经济发展有着密切的关系 第一, 改革带来的经济变化动摇了社会保障制度的社会基础和经济基础 比如, 农村的医疗保险制度几乎没有, 改革开放开始之后中国二元经济结构的矛盾变得更加明显 而且发生了不少变化, 如国有企业不再是 长生不老 的铁饭碗, 劳动力的流动更加市场化, 政府 单位和个人之间的利益产生不一致的情况比以前多了 面临新的社会生产条件, 社会保障制度必然会有所调整 社会保障制度的改革有几个重要阶段 第一阶段是从 1986 年到 1993 年, 重点是国有企业改革配套以及乡村贫困问题 国家提出了社会保障原则并且通过中央推行取得进展 在这个阶段, 个人开始承担有象征意义的缴纳费责任, 预示了社会保障制度的社会化 第二阶段是从 1993 年到 1997 年, 主要目标是社会保障的社会化 原因是政府已经开始确立市场经济体制, 社会保障制度被认为是市场经济体系的五大支柱之一 因此, 中央政府颁布了不少相关法律, 如 农村五保供养工作条例 关于职工医疗制度改革的试点意见 等等 第三阶段是 1998 年至今, 社会保障逐渐成为一项基本的社会制度 xli 这个阶段有三个重要的标志, 其一是 1998 年 3 月中央政府新组建了劳动和社会保障部, 使得社会保障管理体制更统一 第二是社会保障全面走向社会化和单位化 第三是 超越 了片面为国有企业改革配套和为市场经济服务的观念, 开始将社会保障制度作为一项基本的社会制度安排来建 设 xlii 这是整个国家基本社会保障制度的情况, 下面来探讨农民工的社会保障情况 目前国务院正在讨论 中华人民共和国社会保险法 ( 草案 ) xliii 如果通过的 话, 这部法律将会使得中国社会保险制度更加明确 这部法律将针对工伤 养老 生育 失业以及医疗保险, 规定保险费的征收 经办 监督等手段以及程序明确立法 法律草案第九十八条特别提出农民工的社会保障问题 : 进城务工的农村居民按照本法规定参加社会保险 此外, 按照本法草案规定, 养老 医疗及失业保险将随受保人转移 如果这三项保险会随着农民工返乡或换一个城市工作而转移, 理论上农民工就有理由参加社会保险了 按照本草案第五十六条的规定, 国家建立全国统一的个人社会保障号码 个人社会保障号码为公民身份号码 如果这部法律草案通过的话, 建立一个国家统一的个人社会保障号码有助于让农民工的保险随受保人转移 当然, 建立这样的制度不是一朝一夕的事, 而是一个漫长的过程 38

47 另一问题是农民工基本养老保险转移的可能性 据 关于 中华人民共和国社会保险法 ( 草案 ) 修改情况的汇报 所言, 有些常委委员 人大代表和地方提出, 基本养老保险关系不能转移接续, 已经成为制约我国社会保险事业发展的突出问题 xliv 政府高层的领导意识到基本养老保险转移的问题并且提出解决办法, 即将有关条款修改为 个人退休时, 基本养老金按照退休时各缴费地的基本养老金标准和缴费年限, 由各缴费地分段计算 退休地统一支付 问题的根源在于不同地区之间的缺乏沟通的渠道和必要, 完善国家统一社会保险制度之后有助于这个问题的解决 除此之外, 下文笔者会讨论农民工社会保险问题的其它方面 在 关于农民工社会保障问题的思考 一文中, 孟玉茹谈到了农民工社会保障的基本问题 xlv 首先是农民工现在的社会保险状况 中国长期以来有城镇社会保障制度, 这几年才开始建立农村社会保险制度 目前农民工一般有三种情况, 第一, 参加城镇职工社会保险 第二, 实行农民工专项保障制度 第三, 乡镇企业的农民工参加农村社会保障 农民工参加社会保险的比率偏低 工伤保险参加的数量相对较大, 养老保险 医疗保险 失业保险及生育保险等仍少有农民工参加 此外, 福利保险情况也不理想, 主要表现于住房和子女教育 农民工社会保险问题只有地方性规则和行政性规定, 没有全国立法 不同的城市有不同的政策, 导致农民工社会保险很难统一, 更难随受保人转移 农民工为什么不参加社会保险? 孟先生提出一些较为单纯的原因 首先是思想观念方面的原因 比如, 政府的负担已经很重, 无法承担对农民工的社会保险 况且有的人认为农民工是来自农村的, 他们的保障是家乡的土地 第二, 企业认为负担太重, 给农民工提供保险就无法生存 第三是农民工自身的原因 有的农民工不了解社保, 有的认为缴纳社会保险等于浪费钱, 因为很快要换一个单位或返回家乡 最后, 有一些人找工作的时候不愿意提出社会保险的要求, 因为找工作的竞争很激烈, 如果提出社会保险问题, 老板可能不愿意雇用他们 第四是制度管理实施方面的原因 农民工的流动性很强, 目前没有一个完善的制度来保证社会保险能随受保人转移 换单位的时候, 新的单位不一定愿意继续给买社会保险, 已经积累的保险金就等于失效了 如何解决这些问题? 孟先生提出了解决农民工社会保障问题的基本原则以及基本思路, 即适度保障的原则 分类分层的原则, 即分别对待从事正规职业和从事流动性较强企业的两种农民工 最后有循序逐渐的原则, 先 39

48 要解决最迫切的问题, 如工伤保险, 然后考虑其他重要问题, 如大病 住院 养老等主要 问题 孟先生的解决办法思路包括建立农民工工资支付保障制度以及建立以上提到的主要 保险 在五项保险里面, 养老问题也许是农民工面临的最严重的问题 在 中国农民工社会养老保险制度研究 一文中, 龚维斌介了绍农民工社会养老保险的突出问题以及解决办法 xlvi 龚先生认为在农民工社会保险里面, 最难解决的问题就是养老保险问题, 他就中央政府以及地方政府采取的措施进行了详细的分析 中国的一些大城市制定了关于农民工参加社保的法规, 劳动保障部认为有四种主要模式 第一种是将农民工纳入统一的城镇职工社会保险体系, 如广东省 第二是 对农民工参加城镇职工社会保险采取 双低 ( 即 低门槛准入 低标准享受 ) 的办法, 如浙江省 第三是部分乡镇企业的员工参加农村社会保障 第四是少数城市对包括农民工在内的外来务工人员或非城镇户籍职工实行综合保险 例如, 上海 成都 据龚先生所说每一个地方有它自己的规则, 但一个全国性的共同现象是参保率很低, 退保率很高 据农业部 2005 年的调查, 已经参加城镇职工基本养老保险的农民工仅占 13.8% 龚先生认为 中央政策规定只是框架性和原则性, 没有明确的可操作性的规章制度, 没有强制性, 对地方和企业没有约束力, 而且允许农民工退保, 这不利于农民工的养老 关于解决农民工养老保险问题的原则, 龚先生认为应该坚持分层分类原则 灵活性原则 统一性原则和政府承担责任的原则 所谓统一性, 是指全国的制度框架应该大体统一 况且农民工社会养老保险有几个主要问题 第一, 它是 以地方政府的政策规定为主, 中央政府基本放弃了责任 在中央层次没有原则性规定 没有法律规定也没有财政的支持 第二, 目前的制度缺乏强制和监督措施, 过分地依靠农民工和企业的资源 第三, 目前的制度是有利于流入地的发展 无论深圳 广东的做法, 还是北京 上海的做法, 都是用年轻的农民工的社会统筹来化解城镇职工社会养老金的历史欠账, 有利于当地户籍居民 既然如此, 现在的制度只能固化二元经济结构, 扩大地区之间的发展差距 主要原因是中央政府政策不到位 责任不到位, 而农民工表达意见的渠道太少了 40

49 解决农民工养老保险问题有几个主流对策 提倡分类分层办法的研究者认为农民工是一个非常复杂的群体, 有的在城镇有比较稳定的高收入的工作, 有的在城镇就业层次低, 流动性很强 有的学者认为前者应该参加城镇养老保险, 后者可以参加一种过渡性制度, 最后的目的是转移到城镇保险制度 还有一些学者认为应该为农民工建立一个独立制度, 该制度应该适合流动性大 收入低 就业不稳定的社会养老保险 这三种观点是最流行的观点, 还有少数学者认为农民工社会养老保险应该纳入城镇基本养老保险 极少数的学者提倡应该把农民工纳入农村社会保障体系 考虑解决办法的时候, 龚先生认为要注意公平性, 应该考虑以下的几个原则 首先应该考虑这些办法的结果是固化还是破坏二元经济体制 二元经济结构对农民工历来不公平, 使得农民工很难得到养老保障 其次要确定农民工社会保险制度是个人单项的还是整体联动的问题 建立和完善这个制度涉及到各级政府 就业问题 土地权问题 立法和执法监督问题等等, 不能依靠一个部门来解决 需要全国一盘棋统一考虑, 尤其是中央政府要承担起应有的组织领导 制定政策 监督检查 提供财政支持的责任 工人日报 2009 年 02 月 03 日发表了 热点新闻 : 关于农民工社会保障问题研究报告, 反映官方对于农民工社保问题的看法 xlvii 2005 年中国农村外来务工的规模有 1.2 亿, 进城农民工为 1 亿 报道说, 农民工最显著的特点是流动性大, 不仅往返流动于城乡之间, 并 在单位之间 城镇之间频繁地变动工作岗位, 而且外出的人群每年都在不断变动, 新老农民工进行着代际更 替 1994 年 劳动法 颁布之后, 原则上农民工应当参加养老 医疗 失业 工伤等社会保险 即便如此, 但 目前, 农民工参加养老保险的总体参保率为 15% 左右 部分地区如广东 大连参保率也仅达到 20% 左右 据国务院文件,2008 年底中国农民工总数约为 2.3 亿人, 其中 全国有 2400 多万农民工参加城镇企业职工基本养老保险,4200 多万农民工参加城镇基本医疗保险,4900 多万农民工参加工伤保险,1500 多万农民工参加失业保险 xlviii 农民工参加养老保险有三种模 式 第一是进入城镇社会保障制度, 第二是农民工专门制度, 第三是参加农村社会养老保险 失业保险条例 规定城镇单位应该为农民工提供失业保险, 个人无需缴费 按照 1998 年 国务院关于建立城镇职工基本医疗保险制度的决定, 与城镇用人单位建立劳动关系的农民工可以参加基本医疗保险 关于工伤保险, 各类用人单位必须为员工购买工 41

50 伤保险, 农民工属于这个范围 生育保险农民工一般不参加, 现在社会救助体系只包括城 镇户口的人, 不包括农民工 农民工参加社会保险还有制度上的障碍 第一是费率过高 企业缴费养老 医疗和失业保险平均为工资总额的 28%, 个人缴费为 11% 第二, 社会保险的接续性很不健全 农民工的流动性很大, 包括在一个城市换岗位或者跨地区找工作 很多农民工因为农村社会保险不健全, 回家的时候不能把城里积累的社会保险转移出来 第三, 目前的制度允许农民工退保, 这实际上损害了农民工的长期利益, 也影响着单位和地方政府参加社会保险的积极性 考虑到这些因素, 文章提出了一些政策意见 第一, 按 工伤保险条例 为农民工参加工伤保险 第二是为职业不稳定的农民工建立大病医疗保险 第三, 要建立适合不稳定就业农民工特点的过渡性养老保险制度 这包括现建立农民工养老保险个人帐户 第四是依法为稳定就业农民工参加城镇职工社会保险 关于具体的解决办法, 以上的文章观点不一致, 但有几个重要的共同点 第一, 所有的文章都意识到农民工参加社会保险的比例非常低, 这个结果是企业和农民工双方面造成的 所有文章的出发点都是因为历来没有一个农民工社会保障制度 新中国开始建立社会保障制度的时候, 对象是城镇工作者, 没有包括农民 最近几年开始建立为农民服务的社会保障制度, 但步履缓慢 这意味着农民工不但没有一个完善的农民工的社会保障制度, 而且作为户口在农村的人也不能享受农民社会保障 第二, 以上文章的解决办法的焦点都与制度有关 认为现在缺乏一个完善的制度, 所以要建立一个农民工社会保险的制度 但从笔者的调查来看, 一个制度再好, 如果企业和个人不愿意参加, 制度就没有用, 比如, 按照法律青岛的企业目前应该给农民工投保, 但有很多企业不遵守法律, 还是不给保险 笔者的被采访的农民工参加社会保险率仅为 20% 这个数字虽然很低, 但它仍高于 关于农民工社会保障问题研究报告 估计的 15% 的参加率 新的制度一定要考虑企业以及个人参加的积极性 这就要求一方面进行相关教育, 普及农民工有关社保的知识, 另一方面对不遵守法律的企业予以惩罚 42

51 第六章 : 结论 本文从维权方面分析了 劳动合同法 保护部分青岛农民工权益的效果 首先笔者讨论了研究农民工问题的重要性 历史以及现实状况 其次, 笔者分析了 劳动合同法 的历史背景 产生背景以及在实施过程的主要问题 接下来笔者阐述了进行研究的研究方法 过程以及结果 最后笔者讨论了农民工社会保险问题的现状以及解决办法 社会各阶层都意识到农民工问题的重要性 从上世纪 50 年代开始, 农民在二元经济结构的条件下对于中国的经济发展提供了很大的贡献 改革开放以后, 农民工对社会发展又做出了很大的贡献, 但普遍无法享受和城市人一样的工资或福利待遇 现在农民工的主要问题包括工资低 就业歧视 没有社会保险以及子女教育等 各级政府对此均采取了一系列措施来保护农民工的权益, 尤其是 2008 年 1 月 1 日生效的 劳动合同法 颁布之前, 劳动合同法 就已引起很大的争议, 不少企业认为它会提高劳动成本, 使得许多企业倒闭 因为 劳动合同法 规定单位必须与员工签订书面合同, 应该包括劳动合同期限 工作内容 工作时间和休息时间 劳动报酬 社会保险等主要方面 为了分析 劳动合同法 在保护农民工权益方面的作用, 笔者在青岛新市民之家进行了调查研究 从 2008 年 9 月到 2009 年 1 月笔者采访了 41 个打工者, 所有的研究对象都已经或者即将可能有涉及 劳动合同法 的事宜 笔者选出了学术界有关 劳动合同法 的四个焦点问题, 但调查发现这些问题与被采访的打工者没有密切关系 最突出的问题是单位没有给缴纳社会保险金, 在 41 个人当中只有 8 个人有社会保险 私营企业的状况最为严重 另外, 解除劳动关系的纠纷也是研究对象面临的突出问题 调查表明有 54% 的人签订了书面合同 关于农民工对 劳动合同法 是否有帮助,15 个人认为它有帮助,12 个人认为没有帮助 43

52 这次调查研究也有一些不足, 如仅采访了青岛市的 41 名员工, 很难代表整个青岛农民工的情况, 更不能代表整个国家的现实状况 其次, 研究不包括企业家 政府官员或法院代表的看法 再次, 凡是来新市民之家的农民工已经有比较强的法律意识, 并且可能已经碰到了权益和维权的问题, 不一定能代表青岛所有的农民工 即便如此, 参照中国全国以及山东省的统计数字, 可以得出结论, 社会保险问题是农民工面临的一个十分严重的问题 目前尚没有一个专门的农民工社会保险制度 农村的社会保险制度也刚刚建立, 所以很多农民工既不能在城镇享受城镇的社会保障, 又不能返乡享受当地的社会保险 课题调查研究的目的是了解 在实施的过程当中 劳动合同法 有哪些最突出的问题? 研究发现, 最常见的是社会保险问题 虽然青岛有农民工的社会保险制度, 但大多数的单位没有缴纳保险 解除劳动关系是很常见的 而且,46% 的被采访者没有签订书面劳动合同, 这方面还有很多进步的空间 最后, 只有 22% 的被采访者接受了工作培训 在参加调查的人中有少数推销员和白领, 大多数是在工厂车间里工作, 培训对预防工伤的作用很大 分析这次调查结果, 无法判断这些问题是否在整个国家很普遍 比较其他地方的实施状况或许可以更明确 劳动合同法 实施一年多, 不同地区 行业等等的实施状况都不同 通过研究 这些具体的问题, 学者可以发现新的问题, 使得关于 劳动合同法 的了解更具体更深 刻 笔者希望这次调查研究在这个领域能做出点贡献 i 农民工 的词是否有歧视的含义是一个可以辩论的问题 部分学者认为应该避免用 农民工 的次, 则应该采取没有贬义的称呼, 如 打工者 或 外来务工人员 可以参考林志斌, 张立新 打工者 社会科学文献出版社,2008 年 5 月, 第 4 页 笔者认为这个说法有一定的道理, 但因为学术界和政治界基本上用 农民工 所以笔者也将用这个词 ii iii 郑功成, 黄黎若莲等著 中国农民工问题与社会保护, 人民出版社, 北京,2007 年 6 月, 第 114 页 郑功成, 黄黎若莲等著, 第 114 页 iv 国务院关于解决农民工问题的若干意见, 中央政府门户网站,2006 年 3 月 27 日 v 陆学艺, 农民工问题的由来与解决之道, 中国可持续发展研究会网, 关于农民来源的部分是依靠陆先生的文章 44

53 vi 陆学艺, 农民工问题的由来与解决之道 vii 国务院关于解决农民工问题的若干意见 起草纪实, 人民网,2006 年 3 月 29 日 viii W. Arthur Lewis, On Development With Unlimited Supplies of Labour, 1954, Manchester School. ix 王一鸣 高峰, 城乡二元结构: 体制性因素和改革对策,66 议论范网,2006 年 10 月 1 日 x xi xii 王一鸣 高峰, 城乡二元结构 : 体制性因素和改革对策 陆益龙, 户籍制度 - 控制与社会差别, 商务印书馆, 北京,2003 年, 第 123 页 陆益龙, 户籍制度 - 控制与社会差别, 第 156 页 xiii 傅宏波, 中国户籍制度面临重大变局户籍改革时不我待, 中国统计学会网,2005 年 11 月 18 日 xiv 傅宏波, 中国户籍制度面临重大变局户籍改革时不我待, 中国统计学会网 xv 艾君, 农民工问题的根源在于户籍制度, 学术中华网,2006 年 1 月 20 日 xvi 可以参考 中共中央国务院关于促进农民增加收入若干政策的意见, 新华网,2004 年 2 月 8 日 中共中央国务院关于进一步加强农村工作提高农业综合生产能力若干政策的意见, 新华网,2005 年 1 月 30 日 中共中央国务院关于推进社会主义新农村建设的若干意见, 新华网,2006 年 2 月 21 日 中共中央国务院关于积极发展现代农业扎实推进社会主义新农村建设的若干意见, 新华网,2007 年 1 月 29 日 中共中央国务院关于切实加强农业基础建设进一步促进农业发展农民增收的若干意见, 新华网 2008 年 1 月 30 日 中共中央国务院关于切实加强农业基础建设进一步促进农业发展农民增收的若干意见, 新华网 2009 年 2 月 1 日 xvii 国务院关于解决农民工问题的若干意见, 中央政府门户网站 xviii 国务院关于解决农民工问题的若干意见, 中央政府门户网站 xix xx 董保华, 劳动关系对立与和谐, 上海企业 2006 年第 09 期,63-66 中华人民共和国 劳动合同法, xxi 刘涛, 劳动合同法: 激辩与冲击, 中国企业家,2008 年 2 月 10 日 xxii 董保华, 和谐劳动关系的思辩, 上海师范大学学报( 哲学社会科学版 ),2007 年 3 月第 36 卷第 2 期, 第 28 页 xxiii 刘涛, 劳动合同法 : 激辩与冲击, 中国企业家 45

54 xxiv 张五常, 新劳动合同法的困扰, 智联招聘网,2007 年 12 月 12 日 xxv 叶凡, 中国劳动合同法会否养懒人伤经济, 美国之音中文网,2007 年 12 月 24 日 xxvi 刘涛, 劳动合同法 : 激辩与冲击, 中国企业家 xxvii 叶凡, 中国劳动合同法会否养懒人伤经济, 美国之音中文网 xxviii 叶凡, 中国劳动合同法会否养懒人伤经济, 美国之音中文网 xxix 刘涛, 劳动合同法 : 激辩与冲击, 中国企业家 xxx 劳动合同法 : 企业意见调查, 中国企业家, 新浪财经网,2008 年 2 月 1 日 xxxi 劳动合同法实施百日: 新型案件为何激增, 法制日报, 新华网,2008 年 4 月 4 日 xxxii 劳动合同法实施百日 : 新型案件为何激增, 法制日报 xxxiii 劳动合同法实施报告专家解读五大新问题, 中国青年报,2008 年 5 月 1 日 xxxiv 姚忆江, 绑在劳动合同法上的劳资博弈, 南方周末,2008 年 7 月 31 日 xxxv 中华人民共和国劳动合同法实施条例, 劳动合同法网 xxxvi 周长征, 防御多于进攻, 协调重于实施 评新发布的 劳动合同法实施条例, 中国社会法学研究会 2008 年年会论文 xxxvii xxxviii xxxix 姚忆江, 绑在劳动合同法上的劳资博弈, 南方周末 国家统计局人口和就业统计司 人力资源和社会保障部规划财务司编, 中国劳动统计年鉴 2008 郑功成, 社会保障学 中国劳动社会保障出版社,2005 年 7 月 xl xli xlii 以下关于社会保障制度的发展过程是根据郑功成, 社会保障学, 第 页 郑功成, 社会保障学, 第 75 页 郑功成, 社会保障学, 第 75 页 xliii 中华人民共和国社会保险法 ( 草案 ), 中国人大网,2008 年 12 月 28 日, xliv 关于 中华人民共和国社会保险法 ( 草案 ) 修改情况的汇报, 新华网,2008 年 12 月 28 日 46

55 xlv 孟玉茹, 关于农民工社会保障问题的思考,2008 年 7 月 9 日 xlvi 龚维斌, 中国农民工社会养老保险制度研究, 2008 年 4 月 12 日 xlvii 热点新闻 : 关于农民工社会保障问题研究报告, 工人日报, 2009 年 02 月 03 日 xlviii 国务院关于农村社会保障体系建设情况的报告, 中国人大网,2009 年 4 月 22 日 47

56 参考文献 郑功成, 黄黎若莲等著 中国农民工问题与社会保护, 人民出版社, 北京,2007 年 6 月 国务院关于解决农民工问题的若干意见, 中央政府门户网站,2006 年 3 月 27 日 陆学艺, 农民工问题的由来与解决之道, 中国可持续发展研究会网, 国务院关于解决农民工问题的若干意见 起草纪实, 人民网,2006 年 3 月 29 日 W. Arthur Lewis, On Development With Unlimited Supplies of Labour, 1954, Manchester School. 王一鸣 高峰, 城乡二元结构 : 体制性因素和改革对策,66 议论范网, 文 2006 年 10 月 1 日 陆益龙, 户籍制度 - 控制与社会差别, 商务印书馆, 北京,2003 年 傅宏波, 中国户籍制度面临重大变局户籍改革时不我待, 中国统计学会网,2005 年 11 月 18 日 艾君, 农民工问题的根源在于户籍制度, 学术中华网,2006 年 1 月 20 日 董保华, 劳动关系对立与和谐, 上海企业 2006 年第 09 期,63-66 中华人民共和国 劳动合同法, 刘涛, 劳动合同法 : 激辩与冲击, 中国企业家,2008 年 2 月 10 日 董保华, 和谐劳动关系的思辩, 上海师范大学学报 ( 哲学社会科学版 ),2007 年 3 月第 36 卷第 2 期, 第 28 页 张五常, 新劳动合同法的困扰, 智联招聘网,2007 年 12 月 12 日 叶凡, 中国劳动合同法会否养懒人伤经济, 美国之音中文网,2007 年 12 月 24 日 劳动合同法 : 企业意见调查, 中国企业家, 新浪财经网,2008 年 2 月 1 日 劳动合同法实施百日 : 新型案件为何激增, 法制日报, 新华网,2008 年 4 月 4 日 48

57 劳动合同法实施报告专家解读五大新问题, 中国青年报,2008 年 5 月 1 日 姚忆江, 绑在劳动合同法上的劳资博弈, 南方周末,2008 年 7 月 31 日 中华人民共和国劳动合同法实施条例, 劳动合同法网 周长征, 防御多于进攻, 协调重于实施 评新发布的 劳动合同法实施条例, 中国社会法学研究会 2008 年年会论文 国家统计局人口和就业统计司 人力资源和社会保障部规划财务司编, 中国劳动统计年鉴 2008 郑功成, 社会保障学, 中国劳动社会保障出版社,2005 年 7 月 中华人民共和国社会保险法 ( 草案 ), 中国人大网,2008 年 12 月 28 日, 关于 中华人民共和国社会保险法 ( 草案 ) 修改情况的汇报, 新华网,2008 年 12 月 28 日 孟玉茹, 关于农民工社会保障问题的思考,2008 年 7 月 9 日 龚维斌, 中国农民工社会养老保险制度研究, 2008 年 4 月 12 日 热点新闻 : 关于农民工社会保障问题研究报告, 工人日报, 2009 年 02 月 03 日 国务院关于农村社会保障体系建设情况的报告, 中国人大网,2009 年 4 月 22 日 49