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1 第 一 章 緒 論 第 一 節 研 究 動 機 1996 年 11 月 21 日 至 1997 年 4 月 14 日, 我 國 發 生 三 起 極 為 震 撼 人 心 之 重 大 治 安 事 件 : 劉 邦 友 縣 長 官 邸 血 案 彭 婉 如 命 案 以 及 白 曉 燕 命 案 ; 重 案 未 破 之 際, 白 案 嫌 犯 高 天 民 陳 進 興 更 於 在 逃 期 間 犯 下 方 保 芳 整 型 診 所 命 案 重 大 刑 案 接 連 發 生 又 遲 未 能 破, 嚴 重 影 響 國 民 對 於 國 內 治 安 之 信 心, 連 帶 也 形 成 國 內 政 治 風 暴 惟 除 此 之 外, 此 數 起 重 大 刑 案, 對 於 我 國 刑 事 偵 查 實 務 與 立 法 走 向 亦 有 重 大 影 響 在 劉 案 中, 由 於 鑑 識 人 員 到 場 時, 犯 罪 現 場 已 被 急 救 人 員 破 壞, 部 分 警 察 於 犯 罪 現 場 採 樣 時, 又 未 帶 手 套, 使 現 場 復 遭 受 進 一 步 之 破 壞 故 命 案 發 生 後, 社 會 開 始 意 識 到 完 整 保 存 犯 罪 現 場 之 重 要 性, 警 方 在 刑 事 鑑 識 上 也 更 加 嚴 謹, 不 再 如 同 過 去 之 重 人 證 輕 物 證 而 於 彭 案 的 影 響 之 下, 立 法 院 於 彭 案 發 生 後 一 個 月 內 即 通 過 制 定 性 侵 害 犯 罪 防 治 法 1 嗣 後 立 法 委 員 並 且 認 2 為, 強 姦 犯 極 易 因 蒐 證 困 難 及 罪 證 不 足 而 逍 遙 法 外, 偵 辦 性 犯 罪 績 效 不 高 破 案 不 易, 使 警 察 機 關 普 遍 興 趣 缺 缺, 加 以 警 方 受 理 性 犯 罪 案 件 時, 對 被 害 人 保 護 不 周, 極 易 造 成 二 度 傷 害, 亦 導 致 被 害 人 普 遍 躊 躇 不 前 性 侵 害 犯 罪 人 大 都 逍 遙 法 外 因 此, 唯 有 建 立 女 性 受 虐 受 暴 的 防 護 系 統, 提 高 性 侵 害 犯 罪 刑 事 偵 查 效 能, 讓 施 暴 者 無 所 遁 形, 方 可 收 遏 阻 之 效 我 國 刑 事 警 察 局 國 內 各 大 醫 院 以 及 研 究 機 構 等 紛 紛 引 進 鑑 定 電 腦 與 技 術, 足 以 精 確 鑑 定 對 象 血 液 精 液 唾 液 等 之 DNA 因 人 各 不 同 之 DNA 特 性, 將 使 DNA 成 為 新 興 的 犯 罪 偵 查 寶 庫 是 時 鑑 定 技 術 與 專 家 均 具 備, 唯 獨 欠 缺 建 立 性 侵 害 犯 罪 者 資 料 庫 之 法 源 依 據 3, 因 此 立 法 委 員 朱 惠 良 郁 慕 明 等 提 出 性 犯 罪 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 草 案 該 草 案 於 立 法 院 委 員 會 審 查 時, 與 會 委 員 咸 認 DNA 資 料 庫 之 功 能 應 予 擴 大, 宜 包 括 協 尋 失 蹤 人 口 尋 找 親 生 父 母 及 子 女 等 方 面, 故 將 性 犯 罪 抬 頭 除 去 ; 另 一 方 面 亦 為 朝 向 建 立 全 民 DNA 資 料 庫 之 該 法 立 法 院 於 1996 年 12 月 31 日 三 讀 通 過, 總 統 於 1997 年 1 月 22 日 公 布 強 姦 罪 已 於 1999 年 4 月 21 日 總 統 (88) 華 總 一 義 字 第 號 令 修 正 為 強 制 性 交 罪 立 法 院 第 3 屆 第 2 會 期 第 29 次 會 議 議 案 關 係 文 書, 院 總 第 1747 號, 委 員 提 案 第 1712 號, 第 頁 1

2 方 向 邁 進, 如 草 案 名 稱 有 強 制 字 樣, 顯 已 預 設 本 資 料 庫 之 價 值 立 場, 為 使 本 資 料 庫 趨 於 價 值 中 性, 故 刪 除 強 制 字 眼, 最 後 即 成 為 現 行 之 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 4 筆 者 於 前 述 三 大 重 案 發 生 之 時, 猶 為 年 僅 歲 之 國 中 生, 雖 然 少 不 經 事, 依 舊 對 媒 體 鎮 日 疲 勞 轟 炸 飽 和 攻 擊 式 的 瘋 狂 報 導 感 到 印 象 深 刻, 亦 不 禁 為 家 人 以 及 親 友 的 人 身 安 全 深 感 憂 心 時 隔 十 年 後, 於 筆 者 就 讀 碩 士 班 一 年 級 時, 在 選 修 王 志 文 教 授 所 開 之 科 技 法 律 專 題 課 程 中, 與 所 上 學 長 於 課 程 中 合 作 了 一 份 DNA 與 刑 事 鑑 定 報 告 該 報 告 使 筆 者 對 原 先 完 全 不 懂 的 DNA 發 生 了 濃 厚 興 趣, 並 對 全 民 DNA 建 檔 之 立 法 方 向 深 感 質 疑 二 年 級 時, 筆 者 復 選 修 了 筆 者 指 導 教 授 曾 淑 瑜 老 師 所 開 設 之 生 命 科 學 與 法 律 專 題 研 究 課 程, 於 DNA 與 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 之 研 究 報 告 中, 加 強 了 於 之 前 報 告 中 對 我 國 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 問 題 點 之 探 討, 補 充 了 參 考 文 獻, 並 對 之 去 蕪 存 菁, 使 之 更 臻 成 熟 基 於 自 己 對 DNA 法 規 範 之 興 趣, 並 且 由 於 發 現 我 國 現 行 採 樣 條 例 有 許 多 尚 待 改 進 之 處 ; 以 及 我 國 刑 事 訴 訟 法 性 侵 害 犯 罪 防 治 法 亦 有 關 於 DNA 資 料 庫 或 身 體 檢 查 之 規 定, 惟 是 否 可 以 此 為 法 源 而 對 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 或 第 三 人 採 取 DNA 樣 本, 亦 有 可 議 之 處 因 此 筆 者 在 與 指 導 教 授 討 論 後, 確 定 本 文 將 寫 與 DNA 相 關 的 題 目 而 關 於 DNA 之 證 據 問 題 已 有 許 多 先 進 發 表 於 期 刊 與 學 位 論 文, 對 於 DNA 之 採 樣 程 序 規 範 卻 少 見 相 關 論 述 5, 爰 盼 藉 本 文 探 討 DNA 之 採 樣 程 序 規 範 問 題, 並 指 出 我 國 現 行 法 尚 有 不 足 之 處, 作 為 將 來 修 法 之 參 考 第 二 節 研 究 目 的 4 立 法 院 公 報, 第 86 卷, 第 51 期, 第 頁,1997 年 12 月 5 目 前 我 國 文 獻 僅 有 五 篇 文 章, 較 為 直 接 地 探 討 DNA 採 樣 或 刑 事 訴 訟 法 較 有 關 之 身 體 檢 查 規 定 :(1) 林 鈺 雄, 對 第 三 人 之 身 體 檢 查 處 分 立 法 原 則 之 形 成, 台 大 法 學 論 叢, 第 33 卷, 第 4 期, 第 頁,2004 年 7 月 ;(2) 林 鈺 雄, 對 被 告 / 犯 罪 嫌 疑 人 之 身 體 檢 查 處 分, 臺 灣 本 土 法 學, 第 55 期, 第 頁,2004 年 2 月 ;(3) 梁 世 興, 司 法 警 察 身 體 採 證 行 為, 中 央 警 察 大 學 法 學 論 集, 第 12 期, 第 頁,2007 年 4 月 ;(4) 劉 邦 繡, 偵 查 中 對 被 告 及 第 三 人 為 侵 入 性 檢 查 身 體 之 強 制 處 分 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 零 四 條 與 第 二 百 十 三 條 第 二 百 十 五 條 有 關 檢 查 身 體 為 DNA 鑑 定 之 問 題, 法 學 叢 刊, 第 47 卷, 第 1 期, 第 頁,2002 年 1 月 ;(5) 謝 秉 錡, 論 我 國 身 體 檢 查 之 缺 失, 軍 法 專 刊, 第 47 卷, 第 12 期, 第 頁, 2001 年 12 月 2

3 本 文 擬 探 討 DNA 刑 事 證 據 採 樣 程 序 規 範, 主 要 的 研 究 目 的 有 四, 分 述 如 下 : 一 探 討 DNA 刑 事 證 據 採 樣 所 涉 及 對 人 民 權 利 之 侵 害 二 介 紹 並 比 較 我 國 與 美 國 德 國 英 國 與 加 拿 大 對 DNA 刑 事 證 據 採 樣 之 規 範, 反 映 出 我 國 規 定 不 足 之 處 三 探 討 我 國 刑 事 訴 訟 法 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 以 及 性 侵 害 犯 罪 防 治 法 等 規 定 中, 關 於 DNA 刑 事 證 據 採 樣 之 規 範, 以 及 規 範 間 之 關 係 四 藉 由 以 上 探 討, 以 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 為 主, 提 出 對 我 國 現 行 規 範 之 立 法 建 議 第 三 節 研 究 方 法 本 文 之 主 要 研 究 方 法, 以 文 獻 分 析 法 與 比 較 研 究 法 為 主, 期 待 透 過 與 外 國 採 樣 程 序 規 範 之 比 較, 補 充 我 國 規 範 之 不 足, 以 作 為 將 來 立 法 之 參 考 本 文 於 研 究 上 採 取 以 下 方 法 : 一 文 獻 分 析 法 本 文 以 文 獻 分 析 法, 蒐 集 與 DNA 採 樣 相 關 之 法 令 規 章 書 籍 期 刊 雜 誌 研 討 會 資 料 學 位 論 文 政 府 出 版 品 及 網 路 上 等 各 種 文 獻 資 料, 進 行 整 理 與 分 析, 以 形 成 對 於 DNA 之 基 本 認 識 各 國 刑 事 案 件 採 樣 規 範 之 面 貌 與 我 國 目 前 之 採 樣 規 範, 並 歸 納 出 我 國 現 行 採 樣 規 範 之 得 失 二 比 較 研 究 法 所 謂 比 較 研 究 法 係 企 圖 透 過 兩 個 或 兩 個 以 上 國 家 資 料 之 蒐 集, 並 進 行 比 較 資 料 之 研 究 方 法 本 文 擬 比 較 我 國 與 美 國 德 國 英 國 以 及 加 拿 大 關 於 DNA 刑 事 證 據 採 樣 之 相 關 法 制 以 進 行 研 究, 並 擇 要 討 論 DNA 刑 事 證 據 採 樣 與 美 國 憲 法 修 正 條 款 之 關 係 三 法 學 解 釋 方 法 關 於 DNA 刑 事 證 據 採 樣 之 規 定, 我 國 主 要 有 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 暨 施 行 細 則 性 侵 害 犯 罪 防 治 法 暨 施 行 細 則 以 及 刑 事 訴 訟 法 等 法 律 作 為 明 文 規 3

4 範, 故 為 本 文 研 究 之 基 礎 從 而 本 文 所 採 取 之 研 究 方 法, 係 由 解 析 前 揭 相 關 法 規 著 手, 以 傳 統 法 學 方 法 對 現 行 法 條 為 解 釋, 於 條 文 字 義 範 圍 內 採 文 義 解 釋 法 ; 復 藉 由 體 系 解 釋 法, 由 法 條 所 處 之 脈 絡 探 求 法 之 意 義 ; 若 由 法 條 字 義 與 意 義 脈 絡 仍 有 不 同 解 釋 可 能 時, 先 採 納 最 符 合 立 法 者 意 思 之 歷 史 解 釋 法 ; 如 有 未 足, 再 以 客 觀 之 目 的 解 釋 法 補 充 6 四 案 例 印 證 法 本 文 並 以 案 例 印 證 法, 使 讀 者 更 容 易 使 用 本 文 彙 整 研 析 之 資 訊, 更 為 增 添 本 文 之 生 動 及 可 親 近 性, 而 穿 插 少 許 時 事 新 聞, 並 以 檢 討 過 去 案 例 之 方 式, 藉 以 檢 驗 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 本 身 之 建 樹 與 疏 漏 五 演 繹 法 演 繹 法 係 將 所 蒐 集 之 資 料 整 理 分 析 後, 將 其 相 關 制 度 作 有 系 統 之 整 理 論 述, 進 而 依 研 究 結 果 提 出 本 文 最 後 之 研 究 結 論, 期 有 助 於 提 供 我 國 立 法 者 一 修 法 之 建 議 與 參 考 本 文 擬 藉 由 演 繹 之 方 式, 整 理 分 析 所 蒐 集 之 專 書 期 刊 網 路 外 國 相 關 規 範 等 文 獻 資 料, 研 究 外 國 關 於 採 樣 程 序 之 規 範, 歸 結 出 其 適 用 之 前 提 要 件 及 效 力 ; 並 試 圖 透 過 上 述 研 究, 指 出 我 國 現 行 DNA 採 樣 規 範 之 不 足 與 缺 失 第 四 節 研 究 範 圍 與 限 制 一 研 究 範 圍 本 文 第 二 章 討 論 以 DNA 作 為 刑 事 證 據 之 相 關 問 題, 包 括 DNA 之 概 說 DNA 之 取 得 須 使 用 DNA 做 為 證 據 之 案 件 使 用 DNA 作 為 刑 事 證 據 之 迷 思 DNA 採 樣 侵 害 人 權 之 檢 討 DNA 採 樣 程 序 之 性 質, 以 及 DNA 採 樣 涉 及 人 權 之 侵 害 等 關 於 DNA 之 概 說 部 分, 包 含 DNA 之 發 現 歷 史 構 造 鑑 定 原 理 等 ; 就 DNA 之 取 得 部 分, 則 討 論 DNA 人 體 可 萃 取 出 DNA 之 處, 如 血 液 毛 髮 精 液 口 腔 黏 膜 等 ; 須 使 用 DNA 做 為 證 據 之 案 件, 如 性 侵 害 案 件 鑑 定 命 案 鑑 定 等 ; 吾 人 常 見 使 用 DNA 作 為 刑 事 證 據 之 迷 思, 有 破 6 陳 愛 娥, 關 於 碩 士 論 文 寫 作 的 幾 點 建 議, 月 旦 法 學 教 室, 試 刊 號, 第 頁,2002 年 10 月 4

5 案 之 保 證 鐵 證 如 山 檢 察 官 之 謬 誤 等 ; 關 於 DNA 採 樣 涉 及 人 權 之 侵 害, 則 討 論 隱 私 權 人 身 自 由 權 身 體 權 以 及 緘 默 權 是 否 以 及 如 何 遭 到 侵 害 第 三 章 為 外 國 DNA 刑 事 證 據 採 樣 程 序 規 範 之 研 究, 透 過 介 紹 與 評 析 美 國 德 國 英 國 以 及 加 拿 大 等 國 之 採 樣 程 序 規 範, 與 第 四 章 我 國 DNA 刑 事 證 據 採 樣 規 範 之 檢 討 兩 相 對 照, 以 期 對 我 國 將 來 之 修 法 提 出 建 議 美 國 規 範 部 分 涵 括 維 吉 尼 亞 州 法 之 立 法 例 美 國 法 典 彙 編 之 規 定, 以 及 對 於 美 國 憲 法 修 正 條 款 所 保 障 之 不 受 無 理 搜 索 之 權 利 不 自 證 己 罪 之 權 利 以 及 正 當 程 序, 與 DNA 採 樣 所 涉 及 權 利 之 侵 害 所 作 之 討 論 至 於 德 國 規 範 部 分 以 德 國 刑 事 訴 訟 法 加 拿 大 規 範 部 分 以 加 拿 大 DNA 鑑 定 法 英 國 規 範 部 分 則 以 警 察 與 刑 事 證 據 法 (PACE 法 ) 為 主 而 我 國 採 樣 規 範 之 討 論, 範 圍 涵 括 我 國 刑 事 訴 訟 法 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 以 及 性 侵 害 犯 罪 防 治 法 第 四 章 為 我 國 DNA 刑 事 證 據 採 樣 規 範 之 檢 討, 主 要 介 紹 並 討 論 我 國 刑 事 訴 訟 法 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 與 性 侵 害 犯 罪 防 治 法 中 與 DNA 採 樣 有 關 之 規 定 透 過 對 我 國 以 上 條 文 之 採 樣 要 件 執 行 規 範 與 相 關 問 題 之 探 討, 使 吾 人 瞭 解 DNA 刑 事 證 據 採 樣 於 我 國 實 踐 之 情 形 與 所 遭 遇 之 問 題, 與 本 文 第 三 章 互 相 對 照, 始 能 於 第 五 章 中 提 出 適 當 之 結 論 與 建 議 二 研 究 限 制 由 於 本 文 主 要 討 論 對 象 為 對 DNA 刑 事 證 據 之 採 樣, 以 親 子 鑑 定 為 主 之 民 事 證 據 採 樣 非 為 本 文 討 論 範 圍 又 我 國 學 界 有 關 DNA 鑑 定 與 證 據 能 力 證 明 力 等 問 題 之 學 術 論 文 不 少, 惟 尚 未 有 討 論 採 樣 規 範 之 學 位 論 文 本 文 重 點 乃 在 於 研 析 外 國 關 於 刑 事 DNA 證 據 採 樣 規 範 之 立 法 例, 與 我 國 採 樣 規 範 作 一 對 照, 藉 以 反 映 出 我 國 採 樣 規 範 不 足 之 處 ; 另 於 第 二 章 討 論 以 DNA 作 為 刑 事 證 據 之 相 關 問 題 而 關 於 DNA 鑑 定 原 理 以 及 DNA 之 證 據 能 力 與 證 明 力 之 部 分, 並 非 本 文 所 討 論 之 重 點, 故 僅 點 到 為 止 或 略 而 不 論 5

6 第 二 章 以 DNA 作 為 刑 事 證 據 之 探 討 第 一 節 DNA 之 概 說 第 一 項 DNA 簡 介 所 謂 DNA 就 是 deoxyribonucleic acid 的 英 文 縮 寫, de 係 去 除 之 意, oxy 指 氧, ribo 指 核 醣 (ribose), 而 nucleic acid 則 指 核 酸, 其 意 義 乃 與 去 氧 核 醣 結 合 的 核 酸, 中 文 學 名 即 為 去 氧 核 醣 核 酸 7 DNA 係 所 有 活 的 有 機 體 中, 儲 存 遺 傳 資 訊 的 生 物 性 聚 合 物 8, 它 可 以 決 定 地 球 上 幾 乎 所 有 生 物 的 所 有 特 性 9 除 了 不 含 DNA 的 病 毒 外,DNA 存 在 於 每 一 個 有 機 體 有 核 細 胞 的 細 胞 核 (nucleolus) 中, 亦 存 在 於 粒 線 體 (mitochondria) 植 物 細 胞 中 之 葉 綠 體 (chloroplast) 中 10 DNA 係 由 四 種 核 苷 酸 (nucleotide) 所 組 成 的 長 鏈 核 酸 分 子, 而 每 一 個 核 苷 酸 都 由 一 個 磷 酸 一 個 去 氧 五 碳 醣 與 一 個 相 異 的 鹼 基 所 組 成 DNA 的 鹼 基 共 有 四 種, 分 別 是 腺 嘌 呤 11 (adenine) 鳥 糞 嘌 呤 (guanine) 胞 嘧 啶 (cytosine) 與 胸 腺 嘧 啶 (thymine), 分 別 以 A G C T 代 表 之 由 於 各 核 苷 酸 之 差 異 僅 在 鹼 基 而 已, 因 此 當 DNA 以 核 苷 酸 表 示 時, 即 簡 化 以 AGCT 四 個 字 母 排 列 而 成 人 類 細 胞 的 細 胞 核 中 有 四 十 六 條 兩 兩 成 對 之 染 色 體, 此 二 十 三 對 染 色 體 有 一 半 來 自 母 親, 另 一 半 來 自 父 親, 而 DNA 則 是 組 成 染 色 體 之 重 要 成 分, 在 DNA 上 面 存 在 指 揮 身 體 發 展 及 功 能 之 指 令 即 所 謂 基 因, 以 引 導 生 物 發 育 與 生 命 機 能 運 作, 主 要 功 能 係 長 期 性 的 資 訊 儲 存, 可 比 喻 為 食 譜 12 DNA 本 身 是 一 種 長 鏈 狀 聚 合 分 子, 若 將 DNA 從 細 胞 中 分 離 出 來, 7 高 一 書,DNA 鑑 定 於 親 子 關 係 法 制 之 研 究 - 以 真 實 主 義 之 評 估 為 中 心, 中 央 警 察 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文, 第 9 頁,2000 年 8 Howard Coleman & Eric Swenson 著, 何 美 瑩 譯, 法 庭 上 的 DNA, 第 253 頁, 商 周,1999 年 9 Karl A. Drlica 著, 周 業 仁 譯,DNA 的 14 堂 課, 第 19 頁, 天 下 文 化,2002 年 10 Jon Zonderman 著, 李 俊 億 譯, 走 出 犯 罪 實 驗 室, 第 112 頁, 商 周,2000 年 ; 賴 錫 欽, 鑑 識 採 證 實 務, 第 578 頁, 自 版,2 版,2000 年 11 嘌 呤 (purine, 或 譯 為 普 林 ) 具 有 雙 環 結 構 ; 嘧 啶 (pyrimidine) 的 環 系 是 一 個 六 元 雜 環, 由 2 個 氮 原 子 取 代 苯 分 子 間 位 上 的 2 個 碳 形 成, 是 一 種 二 嗪 見 維 基 百 科, 年 3 月 30 日 12 Matt Ridley 著, 蔡 承 志 許 優 優 譯,23 對 染 色 體, 第 19 頁, 商 周,2000 年 6

7 看 起 來 像 一 團 糾 纏 不 清 的 線 人 體 細 胞 的 長 度 一 般 還 不 到 一 毫 米, 但 細 胞 內 的 DNA 分 子 卻 約 有 兩 公 尺 長 ; 13 若 將 DNA 的 厚 度 放 大 至 一 般 縫 衣 線 的 厚 度, 那 麼 一 條 人 類 DNA 將 達 四 公 里 長 14 DNA 的 長 度 依 生 物 之 種 類 有 所 差 異, 一 般 而 言, 愈 進 化 的 複 雜 生 物 長 度 也 愈 長 最 短 的 是 病 毒, 每 個 細 胞 之 DNA 約 二 微 米 ( 公 尺 ) 到 三 微 米 長 ; 大 腸 菌 之 DNA 有 一 公 釐 長 ; 果 蠅 的 DNA 約 有 一 公 分 長 ; 而 人 類 的 DNA 則 有 一 百 九 十 公 分 長 但 DNA 愈 長 者 亦 未 必 係 愈 進 化 之 生 物, 如 百 合 科 植 物 兩 棲 類 之 蠑 螈 等, 其 每 個 細 胞 之 DNA 長 度 竟 達 數 十 公 尺 15 基 因 可 以 控 制 蛋 白 質 之 製 造, 蛋 白 質 賦 予 細 胞 生 理 的 結 構, 使 其 內 部 的 生 化 功 能 得 以 完 成 16 細 胞 分 裂 之 前, 細 胞 核 內 之 DNA 即 先 行 複 製, 人 類 成 長 過 程 中, 細 胞 分 裂 之 過 程 一 直 持 續 進 行, 直 到 成 年 時, 每 個 人 將 有 約 一 百 兆 個 細 胞, 並 且 人 類 身 上 之 每 一 個 細 胞, 俱 與 最 初 之 受 精 卵 細 胞 擁 有 相 同 之 整 套 基 因 組 合 17 第 二 項 DNA 之 結 構 科 學 家 發 現 DNA 的 結 構 有 三 項 規 則 : 第 一, 一 條 DNA 不 會 有 分 枝, 因 此 儲 存 的 訊 息 是 一 條 線 讀 下 來 的 第 二,DNA 兩 端 的 化 學 性 質 不 同 DNA 分 子 有 方 向 性, 有 如 大 象 排 隊 前 進, 後 面 的 大 象 用 鼻 子 拉 住 前 面 大 象 的 尾 巴, 隊 伍 的 最 前 面 是 鼻 子, 最 後 面 是 尾 巴 DNA 的 兩 端 是 根 據 去 氧 核 醣 上 哪 個 碳 分 子 在 最 末 端 而 命 名 成 3 端 或 5 端, 一 般 規 則 是 把 5 端 寫 在 左 邊, 如 果 兩 股 配 對 的 DNA 畫 在 一 起, 那 麼 上 面 那 一 股 的 左 邊 是 5 端, 下 面 那 一 股 的 左 邊 是 3 端 第 三 個 規 則, 也 是 分 子 遺 傳 學 最 重 要 的 概 念 是, 兩 股 DNA 在 一 起 形 成 雙 螺 旋 時, 鹼 基 配 對 的 鐵 律 是 A 僅 與 T 結 合, 而 C 僅 與 G 結 合, 只 有 在 鹼 基 正 確 配 對 的 情 形 下, 兩 股 DNA 才 會 合 在 一 起, 這 項 規 則 稱 為 互 補 鹼 基 配 對 規 則 (complementary base-pairing rule) 18 若 其 中 一 鏈 之 排 列 順 13 Karl A. Drlica 著, 周 業 仁 譯, 前 揭 註 9, 第 頁 14 John Sulston & Georgina Ferry 著, 潘 震 澤 杜 默 譯, 生 命 的 線 索, 第 52 頁, 時 報 文 化,2003 年 15 三 浦 謹 一 郎 著, 劉 文 政 譯,DNA 與 遺 傳 訊 息, 第 9 頁, 國 立 編 譯 館,1996 年 16 鄧 學 仁, DNA 之 鑑 定 與 親 子 關 係 之 確 定, 警 大 法 學 論 集, 第 4 期, 第 318 頁,1999 年 3 月 17 鄧 學 仁 嚴 祖 照 高 一 書,DNA 鑑 定 : 親 子 關 係 爭 端 之 解 決, 第 18 頁, 元 照,2 版,2006 年 18 Karl A. Drlica 著, 周 業 仁 譯, 前 揭 註 9, 第 47 頁 7

8 序 為 AATTGGC, 則 雙 股 之 另 一 鏈 順 序 必 為 TTAACCG; 因 此 如 已 知 其 中 一 段 DNA 的 核 苷 酸 序 列 時, 即 可 得 知 另 一 股 的 序 列 此 種 鹼 基 對 兩 兩 成 對, 相 互 互 補 存 在 為 DNA 構 造 之 主 要 特 徵, 亦 為 刑 事 鑑 識 科 學 DNA 分 析 比 對 技 術 之 基 礎 19 兩 股 DNA 上 的 鹼 基 如 此 互 補 結 合 為 鹼 基 對, 形 成 穩 定 的 雙 股 DNA, 有 如 拉 鍊 咬 合 時 的 結 構 但 DNA 的 結 構 並 不 如 樓 梯 般 平 坦, 而 是 雙 股 如 螺 旋 狀 旋 轉 如 麻 花, 在 細 胞 核 內, 雙 股 螺 旋 DNA 是 纏 繞 在 蛋 白 質 分 子 上, 形 成 染 色 質 單 體, 染 色 質 單 體 再 相 互 纏 繞 成 染 色 質 絲, 染 色 質 絲 再 捲 曲 堆 疊, 最 後 形 成 吾 人 熟 悉 的 染 色 體 人 類 的 二 十 三 對 染 色 體 都 是 經 由 這 種 方 式 精 密 地 排 列 而 成, 合 計 二 十 三 對 染 色 體 中 含 有 約 三 十 億 個 AGCT 鹼 基 對, 可 控 制 十 萬 種 蛋 白 質 之 製 造, 為 受 精 卵 發 育 至 成 人 所 需, 內 含 建 構 細 胞 組 織 及 器 官 所 需 之 所 有 遺 傳 程 式 ; 由 於 人 與 人 之 間 部 分 DNA 序 列 及 片 段 長 度 重 複 性 之 不 同, 使 得 每 個 人 有 別 於 他 人, 成 為 具 個 人 特 徵 之 個 體 其 他 生 物 也 具 有 遺 傳 物 質, 遺 傳 物 質 也 是 DNA, 所 不 同 的 只 是 DNA 序 列 AGCT 的 排 列 次 序 與 長 度 不 同 而 已 20 圖 一 :DNA 之 雙 股 螺 旋 結 構 圖 注 意 鹼 基 之 配 對 上,A 只 與 T 結 合,C 只 與 G 結 合, 雙 股 以 螺 旋 狀 旋 轉 如 麻 花 astate.edu/meat/top ic1/sciencecontent. htm,2010 年 3 月 30 日 19 朱 富 美, 科 學 鑑 定 與 刑 事 偵 查, 第 343 頁, 自 版,2004 年 20 李 俊 億, DNA 鑑 定 在 法 庭 科 學 之 應 用, 政 大 法 學 評 論, 第 57 期, 第 頁,1997 年 6 月 ; 蔡 墩 銘, 法 律 與 醫 學, 第 頁, 翰 蘆,1998 年 8

9 第 三 項 DNA 之 發 現 歷 史 一 八 六 九 年, 瑞 士 生 物 學 家 Friedrich Miescher 在 生 物 化 學 家 Felix Hoppe-Seyler 位 於 德 國 杜 賓 根 的 研 究 室 工 作, 在 經 過 幾 個 月 對 膿 (pus) 的 不 斷 研 究 之 後, 發 現 了 DNA 21 他 從 病 人 傷 口 的 紗 布 上, 利 用 酒 精 和 胃 蛋 白 酶 將 化 膿 物 質 分 解, 然 後 沈 澱 分 離 細 胞 核 內 的 物 質 這 些 物 質 除 了 在 膿 細 胞 外, 也 在 肝 腎 及 有 核 的 紅 血 球 內 被 發 現 當 時 Miescher 就 為 它 取 了 一 個 名 字 叫 核 質 (nuclein), 實 際 上 核 質 是 由 核 酸 和 蛋 白 質 結 合 在 一 起, 而 核 酸 也 就 是 現 在 所 謂 的 DNA 22 Miescher 於 一 八 八 九 年 將 核 質 發 表 後, 生 物 學 界 開 始 有 文 獻 討 論 這 種 物 質 為 何 同 年 另 一 位 德 國 學 者 Richard Altmann 將 核 蛋 白 內 之 蛋 白 質 和 核 酸 抽 離 出 來, 在 此 之 後 學 界 通 說 認 為 遺 傳 密 碼 可 能 係 由 組 織 比 較 複 雜 的 蛋 白 質 所 攜 帶, 而 DNA 因 為 組 織 過 於 簡 單, 在 遺 傳 的 功 能 上 尚 未 明 瞭, 但 仍 有 知 名 學 者 Edmund B. Wilson 提 出 遺 傳 密 碼 的 攜 帶 可 能 是 由 核 酸 進 行 的 想 法, 惟 並 未 被 當 時 的 學 界 接 受 23 說 來 有 趣, 身 為 遺 傳 學 之 父 的 Gregor Mendel 直 到 去 世 為 止, 也 未 曾 想 到 DNA 就 是 生 物 遺 傳 的 檔 案 櫃 也 就 是 說, 直 到 科 學 界 已 經 普 遍 接 受 Mendel 的 遺 傳 法 則 後, 仍 無 人 將 DNA 與 遺 傳 聯 想 在 一 起 直 到 一 九 三 年 美 國 生 物 學 家 Walter S. Sutton 才 首 次 依 據 Mendel 的 遺 傳 學 說, 推 測 剛 被 發 現 的 染 色 體 就 是 遺 傳 的 物 質 基 礎 但 當 時 的 人 仍 然 認 為 染 色 體 內 結 構 複 雜 的 蛋 白 質 才 是 主 要 遺 傳 物 質, 而 結 構 簡 單 的 DNA 充 其 量 不 過 是 個 配 角 一 九 一 九 年,Phoebus A. T. Levene 進 一 步 辨 識 出 組 成 DNA 的 鹼 基 醣 類 以 及 磷 酸 核 苷 酸 單 元, 他 認 為 DNA 可 能 是 許 多 核 苷 酸 經 由 磷 酸 基 團 的 聯 結, 而 串 聯 在 一 起 不 過 他 所 提 出 概 念 中,DNA 長 鏈 較 短, 且 其 中 的 鹼 基 是 以 固 21 高 景 輝, DNA 發 現 之 歷 史, 科 學 農 業, 第 19 卷, 第 9 期, 第 315 頁,1971 年 9 月 之 所 以 採 用 膿 汁 做 研 究, 係 因 膿 汁 內 含 有 大 量 白 血 球, 而 白 血 球 不 僅 也 是 一 種 細 胞, 其 細 胞 核 比 一 般 細 胞 更 大, 更 方 便 進 行 觀 察 三 浦 謹 一 郎 著, 前 揭 註 15, 第 11 頁 22 王 志 堅, 遺 傳 的 基 本 物 質 DNA, 院 內 傳 染 控 制 通 訊, 第 5 卷, 第 6 期, 第 280 頁,1995 年 12 月 23 許 恆 達, 科 學 證 據 的 後 設 反 省 以 刑 事 程 序 上 的 DNA 證 據 為 例, 國 立 臺 灣 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文, 第 47 頁,2002 年 9

10 定 順 序 重 複 排 列 24 一 九 三 七 年,William T. Astbury 完 成 了 第 一 張 X 光 繞 射 圖, 闡 明 了 DNA 結 構 的 規 律 性 25 直 到 一 九 四 四 年, 美 國 化 學 家 Oswald T. Avery 作 出 DNA 轉 型 實 驗, 大 部 分 的 科 學 家 才 相 信 DNA 就 是 真 正 的 遺 傳 物 質 圖 二 :William Astbury 完 成 之 第 一 張 X 光 繞 射 圖 Symposia Soc. Exp. Biol. 1: 66 76, state.edu/specialcollecti ons/coll/pauling/dna/pa pers/astbury-xray-plate1.html,2010 年 3 月 30 日 一 九 五 三 年, 人 們 找 到 了 開 啟 遺 傳 之 謎 的 鑰 匙 : 英 國 劍 橋 大 學 物 理 系 卡 文 迪 西 實 驗 室 (The Cavendish Laboratory) 的 Francis H. C. Crick 與 美 國 的 James D. Watson 在 Nature 期 刊 聯 合 發 表 了 舉 世 聞 名 的 DNA 結 構 圖 DNA 雙 股 螺 旋 模 型 26 ; 此 外 Maurice H. F. Wilkins 團 隊 也 是 同 期 論 文 的 發 表 者 27 此 模 型 一 經 公 布, 立 即 震 驚 全 球 科 學 界 生 物 化 學 家 Linus C. Pauling 就 寫 道 : 我 相 信 DNA 雙 股 螺 旋 的 發 現 以 及 因 此 發 現 即 將 取 得 的 進 展, 必 將 24 Phoebus A. T. Levene, The Structure of Yeast Nucleic Acid, 40 J. Biol. Chem (1919). 25 W. Astbury, Nucleic Acid, 1 Symp. SOC. Exp. Bbl 66 (1947). 26 J. Watson & F. Crick, Molecular Structure of Nucleic Acids: A Structure for Deoxyribose Nucleic Acid, 171 Nature (1953). Watson 以 及 Crick 用 刻 意 淡 化 的 表 達 方 式, 以 下 面 這 句 已 經 成 為 科 學 傳 奇 的 名 言, 結 束 他 們 那 篇 只 有 一 千 兩 百 個 字 的 論 文 : It has not escaped our notice that the specific pairing we have postulated immediately suggests a possible copying mechanism for the genetic material. ( 我 們 提 出 的 特 定 配 對 方 式, 讓 人 馬 上 聯 想 到 遺 傳 物 質 可 能 採 用 的 複 製 機 制 ; 這 一 點 我 們 並 未 忽 略 ) 換 句 話 說, 如 果 有 一 條 單 股 的 DNA 鏈, 加 上 無 限 制 供 應 的 四 種 核 苷 酸, 就 能 製 造 出 另 一 條 來 ; 從 新 製 成 的 一 條, 又 可 以 產 生 另 一 條, 以 此 類 推 John Sulston & Georgina Ferry, 前 揭 註 14, 第 頁 27 M.H.F. Wilkins, A.R. Stokes & H.R. Wilson, Molecular Structure of Deoxypentose Nucleic Acids, 171 Nature (1953). 10

11 成 為 近 一 百 年 來 生 命 科 學 以 及 我 們 對 生 命 認 識 的 最 大 進 步 分 子 遺 傳 學 的 奠 基 者 之 一, 美 國 著 名 生 物 學 家 Max L. H. Delbrück 在 給 Crick 與 Watson 的 信 中 說 : 我 感 覺 如 果 你 們 的 模 型 正 確, 那 麼 地 獄 之 門 就 會 打 開, 理 論 生 物 學 就 會 進 入 一 個 紛 亂 的 時 期 ( all hell will break loose, and theoretical biology will enter into a most tumultuous phase.) 28 一 個 月 後,Crick 與 Watson 又 發 表 了 另 一 篇 論 文, 進 一 步 提 出 他 們 的 發 現 所 包 含 的 重 大 意 義 : 在 這 種 長 形 分 子 上, 有 許 多 不 同 排 列 方 式 的 可 能 性 ; 因 此,DNA 鏈 上 鹼 基 的 確 切 排 列 順 序, 可 能 就 是 攜 帶 遺 傳 資 訊 的 編 碼 他 們 說 對 了, 之 後 生 物 學 研 究 的 作 法 完 全 改 觀 29 不 久,Rosalind E. Franklin 與 Raymond G. Gosling 於 同 年 又 在 Nature 期 刊 提 出 了 A 型 與 B 型 DNA 雙 螺 旋 結 構 之 間 的 差 異 30 一 九 五 八 年, 美 國 教 授 Matthew S. Meselson 與 Franklin W. Stahl 在 梅 瑟 生 史 達 實 驗 中, 確 認 了 DNA 的 複 製 機 制 31 圖 三 :Watson Crick 與 DNA 雙 股 螺 旋 模 型 =19&ix=316&pid=96& prcid=26&ppid=904&p up=true,2010 年 3 月 30 日 Copyright Physics of Medicine, University of Cambridge, 2008 到 了 一 九 六 一 年,Crick 再 接 再 厲, 與 同 事 Sydney Brenner 合 作, 終 於 對 解 碼 工 作 有 了 突 破 性 的 創 獲, 取 得 了 兩 個 關 鍵 性 的 發 現 : 第 一, 每 一 個 胺 28 李 建 會, 生 命 密 碼 的 破 譯, 科 學 月 刊, 第 34 卷, 第 5 期, 第 417 頁,2003 年 5 月 29 John Sulston & Georgina Ferry 著, 前 揭 註 14, 第 52 頁 30 R. Franklin & R.G. Gosling, Evidence for 2-Chain Helix in Crystalline Structure of Sodium Deoxyribonucleate, 172 Nature (1953). 31 M.S. Meselson & F.W. Stahl, The Replication of DNA in Escherichia Coli, 44 Proc Natl. Acad. Sci. USA (1958). 11

12 基 酸 都 是 由 三 個 一 組 的 鹼 基 編 碼 轉 錄 (transcription, 將 DNA 上 的 資 訊 換 成 RNA 的 過 程 ) 而 來, 並 且 得 知 DNA 的 密 碼 有 方 向 性 ; 第 二, 有 些 特 別 的 核 醣 核 酸 (RNA) 如 信 使 核 醣 核 酸 (messenger RNA, mrna), 有 作 為 DNA 與 胺 基 酸 之 間 中 介 的 重 要 作 用 這 個 發 現 使 吾 人 開 始 為 DNA 的 鹼 基 編 序, 吾 人 方 能 閱 讀 研 究, 並 轉 而 利 用 自 此 而 來 的 基 因 技 術 一 九 六 二 年, Watson Crick 以 及 Wilkins 共 同 獲 得 了 諾 貝 爾 生 理 學 或 醫 學 獎 不 過 直 到 一 九 七 年 以 前, 人 類 沒 有 找 到 簡 易 切 斷 DNA 的 方 法, 之 後 由 於 發 現 了 限 制 酶, 基 因 工 程 才 成 為 可 能 32 一 九 七 八 年,Werner Arber Daniel Nathans 以 及 Hamilton O. Smith 因 發 現 限 制 酶 及 其 在 分 子 遺 傳 學 方 面 的 應 用, 獲 得 諾 貝 爾 生 理 學 或 醫 學 獎 一 九 八 五 年, 美 國 Cetus 生 技 公 司 的 Kary Mullis 博 士 發 明 PCR 鑑 定 法, 是 DNA 科 學 知 識 大 爆 發 的 基 礎, 也 是 人 類 基 因 體 計 畫 的 核 心 技 術 一 九 九 三 年 十 月,Mullis 因 此 獲 得 了 諾 貝 爾 化 學 獎 33 為 了 測 出 所 有 人 類 的 DNA 序 列, 人 類 基 因 組 計 畫 於 一 九 九 年 正 式 啟 動 到 了 二 一 年, 多 國 合 作 的 國 際 團 隊 與 私 人 企 業 塞 雷 拉 基 因 組 公 司 (Celera Genomics), 分 別 將 人 類 基 因 組 序 列 草 圖 發 表 於 Nature 與 Science 兩 份 期 刊 截 至 二 五 年, 人 類 基 因 組 計 劃 的 測 序 工 作 已 經 基 本 ( 百 分 之 九 十 二 ) 完 成 下 一 個 問 題 是, 我 們 該 如 何 去 讀 懂 這 本 含 有 三 十 億 字 母 排 列 的 天 書? 34 表 一 DNA 探 索 重 要 歷 史 事 件 年 表 年 份 事 件 1896 Friedrich Miescher 發 現 DNA 1903 Walter S. Sutton 推 測 染 色 體 就 是 遺 傳 的 物 質 基 礎 32 董 明 禮, 改 變 人 類 歷 史 的 十 大 發 展 ( 下 ), 歷 史 月 刊, 第 71 期, 第 91 頁,1993 年 12 月 33 林 正 焜 洪 火 樹, 認 識 DNA: 下 一 波 的 醫 療 革 命, 第 253 頁, 商 周,2005 年 34 面 對 巨 大 的 遺 傳 密 碼 資 料 庫, 新 的 分 析 方 法 不 斷 推 出, 過 去 從 未 想 像 過 的 訊 息 便 幽 然 浮 現, 生 物 資 訊 學 這 個 十 六 年 前 還 沒 有 聽 說 過 的 學 問, 現 在 已 經 成 為 就 業 市 場 上 的 搶 手 貨, 藥 廠 與 生 物 技 術 公 司 好 像 突 然 踩 到 金 礦, 像 淘 金 客 般 地 湧 入 基 因 組 的 研 究 中 成 百 上 千 個 新 的 基 因 從 不 同 的 生 物 不 同 的 組 織 不 同 病 態 的 細 胞 中 湧 現 出 來, 每 一 個 新 基 因 功 能 的 鑑 定, 都 牽 引 出 無 限 商 機 的 夢 想 基 因 組 研 究 毫 無 疑 問 地 將 成 為 未 來 第 二 波 工 業 革 命 -- 生 物 技 術 的 基 石 Robert Pollack 著, 楊 玉 齡 譯,DNA 的 語 言 : 給 下 一 輪 太 平 盛 世 的 基 因 備 忘 錄, 第 7 頁, 天 下 文 化,1997 年 12

13 Phoebus A. T. Levene 辨 識 出 組 成 DNA 的 鹼 基 醣 類 以 及 磷 酸 核 苷 1919 酸 單 元 William T. Astbury 完 成 了 第 一 張 X 光 繞 射 圖, 闡 明 了 DNA 結 構 的 1937 規 律 性 1944 Oswald T. Avery 作 出 DNA 轉 型 實 驗 Francis H. C. Crick James D. Watson 以 及 Maurice H. F. Wilkins 團 隊 在 Nature 期 刊 發 表 DNA 雙 股 螺 旋 模 型 1953 Rosalind E. Franklin 與 Raymond G. Gosling 於 Nature 期 刊 提 出 A 型 與 B 型 DNA 雙 螺 旋 結 構 之 間 的 差 異 Matthew S. Meselson 與 Franklin W. Stahl 在 梅 瑟 生 史 達 實 驗 中, 1958 確 認 了 DNA 的 複 製 機 制 Crick 與 Sydney Brenner 發 現 一 每 一 個 胺 基 酸 都 是 由 三 個 一 組 的 鹼 基 編 碼 轉 錄 而 來, 並 且 得 知 DNA 的 密 碼 有 方 向 性 ; 二 有 些 特 1961 別 的 核 醣 核 酸 (RNA) 如 信 使 核 醣 核 酸 (mrna), 有 作 為 DNA 與 胺 基 酸 之 間 中 介 的 重 要 作 用 1990 人 類 基 因 組 計 畫 正 式 啟 動 2001 發 表 人 類 基 因 組 序 列 草 圖 2005 人 類 基 因 組 計 畫 的 測 序 工 作 基 本 完 成 第 四 項 DNA 鑑 定 之 原 理 DNA 鑑 定 科 技 最 大 的 貢 獻, 是 讓 我 們 更 為 接 近 證 物 個 化 的 夢 想, 因 為 經 鑑 定 後 愈 是 個 化 的 證 物, 就 愈 能 建 立 證 據 的 關 聯 性 假 設 兇 手 在 殺 人 現 場 不 慎 留 下 愈 是 獨 一 無 二 的 證 據, 吾 人 就 愈 能 建 立 特 定 犯 罪 與 犯 人 間 之 關 係 ; 反 之, 愈 不 個 化 的 一 般 線 索, 對 於 縮 小 可 能 涉 嫌 者 範 圍 之 助 益 就 愈 低 DNA 鑑 定 甚 至 可 以 將 重 複 率 個 化 至 數 十 億 分 之 一, 而 全 世 界 的 人 口 亦 不 過 如 此 因 此 可 以 說 除 了 同 卵 雙 胞 胎 (identical twins) 之 外 35, 在 人 類 族 群 中, 35 Rudy Ng, Catching Up To Our Biometric Future: Fourth Amendment Privacy Rights and Biometric Identification Technology, Hastings Communications and Entertainment Law Journal 430 (2006). 13

14 每 個 人 的 DNA 遺 傳 模 式 幾 乎 只 屬 於 其 個 人 所 特 有 DNA 如 此 獨 一 無 二, 因 而 有 上 帝 給 予 的 身 分 證 之 稱, 而 鑑 識 DNA 的 科 技, 亦 為 人 類 有 史 以 來, 在 證 物 個 化 方 面 最 偉 大 的 突 破 36 人 類 細 胞 分 裂 之 前, 細 胞 核 內 之 DNA 即 先 行 複 製, 人 類 成 長 過 程 中, 細 胞 分 裂 之 過 程 一 直 持 續 進 行 ; 直 到 成 年 時, 每 個 人 將 有 一 百 兆 個 細 胞, 而 且 人 類 身 上 之 每 一 個 細 胞, 除 非 嗣 後 發 生 基 因 突 變, 均 與 最 初 的 受 精 卵 細 胞 完 全 一 樣, 擁 有 相 同 之 整 套 基 因 組 合 在 幾 乎 人 各 不 同 的 DNA 序 列 裡, 三 十 億 個 鹼 基 對 中, 並 不 是 每 一 個 鹼 基 上 的 ATGC 序 列 都 可 以 隨 機 組 合 具 有 多 型 性, 而 只 有 極 小 比 例 的 序 列 據 估 計 約 一 千 個 鹼 基 中 才 有 一 個 具 有 多 型 性 的 特 徵 37 比 例 雖 低, 但 在 38 三 十 億 個 鹼 基 對 中 所 出 現 的 多 型 性 鹼 基 組 合 將 無 法 估 計 DNA 指 紋 相 較 於 手 指 上 之 指 紋, 只 能 用 於 鑑 定 當 事 人 之 同 一 性 ( 即 是 否 為 同 一 人 ), 而 其 卻 因 為 具 有 遺 傳 自 父 母 基 因 之 特 性, 故 將 其 運 用 於 親 子 關 係 鑑 定, 不 僅 鑑 定 機 率 較 諸 傳 統 血 型 之 比 對, 其 正 確 率 更 加 提 昇 ; 縱 使 身 為 當 事 人 中 之 父 母 或 子 女, 因 死 亡 或 失 蹤 而 無 法 提 供 基 因 比 對 時, 亦 可 藉 由 該 人 之 其 他 血 親 為 之 39 一 旦 取 得 DNA 指 紋, 即 可 與 犯 罪 者 基 因 資 料 庫 或 其 他 既 有 樣 本 進 行 比 對, 若 比 對 結 果 吻 合 (match), 表 示 當 事 人 可 能 曾 經 在 犯 罪 現 場 ( 當 然 無 法 顯 示 當 事 人 犯 罪 與 否, 若 欲 證 明 當 事 人 確 曾 犯 罪, 尚 須 提 出 更 多 證 據 ) 36 林 鈺 雄, DNA: 挑 戰 科 學 的 法 律 巨 人?, 收 錄 於 Howard Coleman & Eric Swenson 著, 何 美 瑩 譯, 法 庭 上 的 DNA, 第 頁, 商 周,1999 年 37 因 為 每 個 人 都 有 相 同 的 身 體 組 成 : 手 足 心 腦 等 等, 然 而 在 個 體 與 個 體 間, 有 少 部 分 的 DNA 是 不 同 的 這 些 具 有 差 異 的 多 型 DNA, 使 我 們 每 個 人 都 具 有 特 異 性 基 礎 科 學 家 在 一 九 六 與 一 九 七 年 代 研 究 種 屬 間 的 DNA 差 異, 發 現 這 些 多 型 的 DNA 竟 是 所 謂 的 垃 圾 DNA (junk DNA); 然 而, 對 其 他 科 學 家 來 說, 這 些 多 型 部 分 在 鑑 別 個 體 上 是 最 有 潛 力 的 Ray White 和 Alec Jeffreys 首 先 於 一 九 八 年 代 發 表 如 此 想 法 Jon Zonderman 著, 李 俊 億 譯, 前 揭 註 10, 第 114 頁 38 當 指 紋 紋 型 相 同 時, 兩 枚 指 紋 在 相 同 位 置 同 時 出 現 相 同 指 紋 特 徵 之 機 率 約 為 四 分 之 一, 因 此 若 在 兩 枚 指 紋 上 發 現 有 二 十 個 相 同 的 特 徵 時, 其 出 現 機 率 將 為 1:4 20, 幾 乎 不 可 能 發 生 在 不 同 手 指 的 指 紋 上 由 於 每 個 人 之 DNA 都 有 獨 特 之 唯 一 形 式, 如 同 指 紋 一 般, 故 Alec Jeffreys 等 人 曾 稱 此 種 DNA 型 別 鑑 定 為 DNA fingerprinting, 即 DNA 指 紋, 後 來 成 為 科 學 界 對 這 項 技 術 的 概 稱 DNA 指 紋 與 實 際 上 之 手 指 指 紋 無 關, 只 是 借 用 指 紋 在 字 義 上 所 表 達 之 獨 一 無 二 特 性, 除 了 同 卵 雙 胞 胎 之 外, 世 上 沒 有 兩 個 人 具 有 完 全 相 同 的 DNA 序 列,DNA 鑑 定 結 果 所 表 現 的 意 義 亦 是 獨 一 無 二 的, 就 像 手 指 指 紋 般 人 各 不 同 事 實 上, DNA Fingerprint 這 個 商 標 名 稱 係 由 美 國 馬 里 蘭 州 的 細 胞 標 記 診 斷 (Cellmark Diagnostics) 公 司 的 英 國 母 公 司 註 冊 使 用 的 技 術, 美 國 紐 約 州 的 生 命 密 碼 (Lifecodes) 公 司 也 經 營 商 業 DNA 鑑 定, 它 註 冊 的 技 術 為 DNA 圖 譜 (DNA-Print) 李 俊 億, 前 揭 註 20, 第 213 頁 ; 黃 女 恩 于 重 元, DNA 分 析 技 術 在 刑 事 鑑 識 上 之 研 究, 刑 事 科 學, 第 30 期, 第 1-2 頁,1990 年 9 月 ;Jon Zonderman, 前 揭 註 10, 第 112 頁 39 鄧 學 仁, 前 揭 註 16, 第 318 頁 14

15 為 使 DNA 比 對 結 果 更 為 周 延, 於 出 現 比 對 結 果 吻 合 時, 比 對 者 尚 須 進 一 步 確 認 在 特 定 人 群 中, 是 否 存 有 偶 然 吻 合 (adventitious matches) 之 機 率 於 美 國 審 判 實 務 上, 須 有 統 計 專 家 就 吻 合 之 比 對 結 果, 提 出 諸 如 從 被 告 同 種 人 群 中 隨 機 採 集 與 系 爭 案 件 無 關 之 個 人 樣 本, 出 現 與 被 告 DNA 指 紋 吻 合 之 機 率, 在 非 裔 美 國 人 族 群 中 是 二 十 萬 分 之 一 在 白 人 族 群 中 是 二 十 萬 分 之 一 在 西 班 牙 裔 美 國 人 族 群 中 是 十 萬 分 之 一 等 之 補 充 說 明, 使 比 對 結 果 更 臻 完 整 此 外,DNA 比 對 只 是 確 認 兩 個 樣 本 是 否 出 於 同 源, 至 於 其 他 個 人 基 因 資 訊 ( 例 如 性 別 種 族 基 因 疾 病 傾 向 等 ), 並 無 法 藉 由 DNA 比 對 結 果 取 得 40 在 採 用 某 段 DNA 進 行 比 對 之 前, 必 須 先 建 立 此 段 DNA 之 族 群 數 據, 以 及 在 該 族 群 中 出 現 了 哪 些 對 偶 基 因 型 每 一 對 偶 基 因 型 的 發 生 頻 率 與 每 一 基 因 型 之 發 生 頻 率, 並 檢 驗 此 抽 樣 所 得 數 據 是 否 足 以 代 表 母 群 體, 以 及 預 期 誤 差 範 圍 與 信 賴 係 數 經 由 族 群 數 據 可 以 預 期 某 一 基 因 進 行 鑑 定 比 對 時, 在 該 族 群 中 隨 機 選 取 的 兩 個 人 其 基 因 型 相 符 的 理 論 機 率 一 般 而 言, 對 偶 基 因 型 愈 多 而 且 每 一 對 偶 基 因 型 發 生 率 愈 平 均 的 基 因, 隨 機 兩 人 擁 有 相 同 基 因 型 的 機 率 愈 低 如 果 將 DNA 實 驗 室 中 不 連 鎖 而 相 互 獨 立 遺 傳 的 多 型 基 因 鑑 定 所 獲 得 的 基 因 型 的 理 論 相 符 律 相 乘 的 結 果, 將 是 使 用 這 些 基 因 系 統 在 人 別 鑑 定 時, 兩 人 基 因 型 隨 機 組 合 相 符 之 理 論 機 率 值 對 個 案 而 言, 將 所 有 鑑 定 出 的 基 因 型 依 乘 積 法 則 將 所 有 發 生 率 相 乘 的 結 果, 就 代 表 這 個 基 因 型 組 合 於 此 族 群 之 發 生 機 率 目 前 國 內 刑 事 DNA 實 驗 室 所 鑑 定 的 十 六 種 基 因, 若 將 每 個 基 因 的 基 因 型 數 目 相 乘, 則 可 組 成 約 兩 個 百 億 相 乘 數 量 個 基 因 型 組 合, 理 論 相 符 率 約 為 1:10 14 ( 約 一 百 兆 人 口 才 出 現 一 人 ) 雖 然 如 此 重 複 機 率 小 得 非 常 嚇 人, 但 實 際 上 這 些 組 合 中 存 在 許 多 未 曾 出 現 的 罕 見 型 與 常 見 型, 許 多 罕 見 型 因 抽 樣 數 目 不 夠 大 而 未 知 其 數, 常 見 型 的 發 生 率 則 比 理 論 發 生 率 高 出 許 多 因 此, 發 生 率 的 估 計 必 須 依 個 案 基 因 型 組 合 來 決 定, 但 個 案 發 生 率 是 否 真 的 已 低 到 達 世 上 獨 一 無 二 的 程 度, 則 只 能 以 統 計 數 字 來 推 論, 提 供 法 庭 40 王 俊 文, 論 基 因 資 訊 之 保 護 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 修 正 芻 議, 國 立 臺 灣 大 學 國 家 發 展 研 究 所 碩 士 論 文, 第 55 頁,2005 年 關 於 偶 然 吻 合 之 定 義 與 實 例, 請 詳 見 本 文 第 二 章 第 四 節 第 二 項 二 之 部 分 15

16 參 考 其 他 證 物 做 最 後 的 判 斷 41 DNA 鑑 定 系 統 一 般 可 分 為 兩 大 類 : 一 是 RFLP(restriction fragment length polymorphism, 限 制 性 片 段 長 度 多 型 ) 系 統, 一 是 PCR(polymerase chain reaction, 聚 合 酶 連 鎖 反 應 ) 系 統 RFLP 鑑 定 系 統 之 基 因 變 異 性 高, 但 缺 點 是 鑑 定 費 時 檢 體 需 要 量 大 ;PCR 鑑 定 系 統 之 基 因 變 異 性 低, 但 鑑 定 方 法 簡 易 快 速 且 適 用 微 量 與 裂 解 之 檢 體, 在 犯 罪 鑑 定 應 用 上 較 廣 這 兩 種 方 法 中 以 RFLP 的 開 發 較 早, 因 此 早 期 國 外 DNA 鑑 定 都 以 RFLP 系 統 為 主 直 到 一 九 九 年 PCR 系 統 的 大 量 高 變 異 DNA 被 發 現 後, 藉 著 PCR 鑑 定 法 的 優 點, 幾 乎 所 有 新 設 DNA 實 驗 室 都 採 用 PCR 系 統 進 行 DNA 鑑 定 在 國 內,RFLP 鑑 定 法 並 未 應 用 於 刑 事 案 件 上, 僅 馬 偕 醫 院 早 期 使 用 三 個 DNA 探 針 的 單 基 因 RFLP 鑑 定 系 統 進 行 親 子 鑑 定 現 在,PCR 鑑 定 系 統 的 DNA 鑑 定 法 幾 乎 是 國 內 所 有 DNA 實 驗 室 的 共 同 方 法 42 至 於 以 PCR 系 統 可 以 鑑 定 的 DNA 又 可 分 成 兩 類 : 鹼 基 多 型 與 長 度 多 型 鹼 基 多 型 係 由 鹼 基 突 變 所 造 成, 為 最 先 發 現 的 多 型 DNA, 基 因 的 差 異 發 生 在 同 一 個 鹼 基 位 置 上 的 鹼 基 替 代 (base substitution) 或 鹼 基 缺 失 (base deletion), 這 個 鹼 基 與 相 鄰 鹼 基 形 成 的 序 列, 可 能 正 好 為 某 種 限 制 酶 酵 素 所 能 辨 認 的 序 列, 形 成 限 制 酶 切 位, 另 一 對 偶 基 因 在 該 特 定 位 置 具 有 不 同 鹼 基, 而 無 此 限 制 酶 切 位 因 此, 早 期 即 以 內 限 制 酶 酵 素 分 解 基 因 組 DNA 後, 對 該 基 因 由 限 制 酶 分 解 所 形 成 的 長 短 不 同 之 DNA 片 段, 再 以 探 針 偵 測 所 獲 得 之 RFLP 圖 譜 鑑 定 之 長 度 多 型 係 由 重 複 DNA 所 形 成, 重 複 單 位 的 序 列 相 同, 但 重 複 次 數 不 同, 造 成 此 基 因 位 DNA 的 長 度 不 同 重 複 單 位 的 特 異 DNA 序 列 可 發 生 在 一 個 基 因 位 上, 也 可 發 生 在 不 同 染 色 體 上 的 許 多 基 因 位 上 長 度 多 型 的 變 異 性 較 高, 有 可 能 達 到 人 各 不 同, 亦 可 由 RFLP 圖 譜 鑑 定 之 長 度 多 型 DNA 的 種 類 依 重 複 單 位 之 DNA 序 列 長 度 不 同, 可 區 分 為 : 重 複 次 數 多 型 DNA(variable number tandem repeats, VNTR) 與 短 相 連 41 李 俊 億, 台 灣 之 DNA 鑑 定 現 況, 收 錄 於 Howard Coleman & Eric Swenson 著, 何 美 瑩 譯, 法 庭 上 的 DNA, 第 頁, 商 周,1999 年 42 李 俊 億, 前 揭 註 41, 第 18 頁 16

17 重 複 DNA(short tandem repeats, STR) 兩 種 43 VNTR 與 STR 的 區 別 在 於, 前 者 重 複 單 位 的 鹼 基 數 目 約 在 十 個 以 上, 甚 至 可 能 會 有 千 次 以 上 ; 後 者 則 大 多 在 五 個 以 下 44 目 前 我 國 刑 事 警 察 局 法 醫 室 所 使 用 之 類 別 為 STR 系 統, 由 QIAGEM 公 司 生 產 之 套 組 45 第 五 項 DNA 鑑 定 之 優 點 與 特 色 以 DNA 為 基 礎 之 刑 事 鑑 定 方 法, 算 是 目 前 刑 事 科 學 最 新 發 展 之 技 術 相 較 於 傳 統 蛋 白 質 型 之 分 析,DNA 鑑 定 方 法 之 優 點 與 特 色 為 : 46 一 DNA 分 子 較 穩 定, 不 易 全 部 裂 解 敗 壞 過 去 應 用 於 血 液 精 液 其 他 體 液 的 鑑 定 方 法, 多 以 蛋 白 質 為 主 要 分 析 對 象, 雖 然 經 分 析 多 種 蛋 白 質 的 型 別 後, 亦 可 達 到 某 種 程 度 的 人 別 鑑 定 ; 但 是 其 缺 點 與 限 制 為, 對 於 存 放 時 間 較 久 而 乾 涸 之 樣 品, 大 多 數 的 蛋 白 質 型 別 即 無 法 分 析 鑑 定, 因 此 限 制 了 其 應 用 價 值 惟 以 DNA 為 基 礎 之 鑑 定 方 法, 則 因 DNA 分 子 的 穩 定 性, 而 可 應 用 於 乾 涸 及 保 存 期 間 較 久 之 樣 品 目 前 曾 有 研 究 者 從 保 存 達 三 年 之 久 的 血 跡 斑 上 採 取 DNA, 並 成 功 完 成 DNA 的 鑑 定, 由 此 可 見 DNA 分 子 的 穩 定 性 此 外 蛋 白 質 分 析 上 有 其 他 限 制 例 如, 若 污 斑 係 由 兩 個 人 以 上 的 體 液 所 造 成 的 混 合 物, 則 很 難 將 其 分 開, 因 為 蛋 白 質 的 分 離 不 像 在 進 行 DNA 鑑 識 時 將 精 子 與 非 精 子 細 胞 分 開 那 麼 容 易 事 實 上, 在 許 多 非 DNA 的 測 試 上 根 本 無 法 很 明 確 地 判 定 污 斑 是 否 係 由 一 人 以 上 共 同 造 成 的 另 傳 統 的 基 因 標 記 物 無 法 長 久 曝 露 於 外 在 環 境 下, 且 易 受 常 見 的 化 學 物 或 微 生 物 污 染 相 反 地,DNA 的 樣 品 非 常 耐 保 存, 且 對 污 染 源 深 具 抵 抗 性 水 分 日 光 細 菌 與 熱 皆 會 傷 害 DNA, 視 這 些 狀 況 的 強 度 與 組 合,DNA 的 存 活 時 間 可 從 數 週 到 數 月 之 久 甚 至 在 其 他 鑑 定 方 法 均 無 法 發 揮 功 效 時, 仍 可 採 到 足 夠 量 的 43 李 俊 億, 前 揭 註 20, 第 頁 44 李 俊 億, 前 揭 註 41, 第 頁 45 刑 事 警 察 局 法 醫 室 高 章 肇 巡 官 口 述 46 駱 宜 安, 刑 事 鑑 識 學, 第 頁, 明 文 書 局,2 版,2003 年 ;Howard Coleman & Eric Swenson, 前 揭 註 8, 第 頁 ; 李 昌 鈺 Timothy M. Palmbach & Marilyn Miller 著, 李 俊 億 譯, 犯 罪 現 場, 第 頁, 商 周,2003 年 17

18 DNA 以 進 行 分 析 乾 燥 時 的 DNA 特 別 安 定, 一 旦 樣 本 被 移 至 乾 燥 陰 涼 的 室 內, 污 斑 中 的 DNA 甚 至 可 留 存 數 年 至 數 十 年 之 久 其 實 DNA 分 子 在 酸 鹼 或 高 溫 環 境 下 也 會 受 到 嚴 重 破 壞, 即 使 沒 有 這 些 不 利 的 環 境 因 素 存 在,DNA 也 會 受 到 核 酸 酶 (nuclease) 的 分 解 破 壞 然 而 如 前 所 述,DNA 聚 合 分 子 實 在 是 太 長 了, 即 使 受 到 破 壞, 仍 可 能 留 存 相 當 長 的 部 分 DNA 區 段, 而 這 些 區 段 上 的 DNA 型 即 可 用 來 鑑 定 分 析 二 得 以 DNA 分 析 之 檢 體 種 類 較 多 除 了 粒 線 體 DNA(mitochondrial DNA) 外 的 DNA 分 子 均 存 在 於 細 胞 核 內 因 此, 只 要 是 有 核 的 細 胞 就 有 DNA 分 子 ; 而 過 去 的 傳 統 蛋 白 質 型 抗 原 型 等 型 號 之 分 析 則 大 大 地 侷 限 於 檢 體 的 種 類 三 DNA 分 析 所 需 要 之 檢 體 量 甚 小 任 何 實 驗 分 析 所 需 要 之 最 低 檢 測 量 與 使 用 的 分 析 法 有 直 接 的 關 係 十 五 年 前 鑑 定 ABO 血 型 與 酵 素 型 需 要 一 毛 錢 銅 板 面 積 的 血 跡 ; 十 年 前 的 RFLP 鑑 定 法 需 要 半 個 一 毛 錢 銅 板 面 積 的 血 跡 ; 五 年 前 需 要 四 分 之 一 個 一 毛 錢 銅 板 面 積 的 血 跡 以 進 行 PCR(DQα 與 PM) 鑑 定 ; 如 今 只 要 犯 罪 現 場 的 血 跡 含 有 一 毫 微 克 ( 或 納 克, 即 ng 或 nanogram, 相 當 於 公 克 ) 重 的 DNA 就 可 以 進 行 STR-PCR 分 析 鑑 定 因 為 現 今 PCR 技 術 將 某 一 特 定 片 段 DNA 型 號 進 行 相 當 程 度 複 製, 理 論 上, 一 個 細 胞 就 可 以 從 事 分 析 鑑 定 如 此 低 的 檢 測 量 是 蛋 白 質 分 析 法 所 無 法 相 提 並 論 的 四 DNA 的 變 異 性 較 大, 以 其 為 分 析 基 礎, 可 獲 得 較 高 之 個 化 機 率 傳 統 血 液 中 A B O 型 及 其 他 較 罕 見 血 型 如 PGM ESD 等 之 應 用, 使 鑑 識 科 學 家 能 明 確 表 示 某 人 的 血 液 是 否 與 血 跡 同 類 型 在 排 除 某 人 的 嫌 疑 上, 確 實 是 一 項 強 而 有 力 的 工 具, 卻 無 法 正 確 無 誤 地 宣 告 某 一 特 定 血 跡 即 為 某 人 所 有, 因 為 鑑 識 所 能 獲 得 之 遺 傳 特 徵 在 一 族 群 中 被 找 到 之 機 率 約 在 0.1% 至 10% 之 間 目 前 研 究 發 現 含 有 高 變 異 性 的 DNA 區 域 已 有 許 多, 在 這 些 區 域 中 的 DNA 變 化, 大 多 已 超 過 目 前 已 知 的 蛋 白 質 型 別 變 化, 故 若 能 同 時 檢 測 多 個 基 因 位 置 (loci) 上 的 DNA 型 別, 則 幾 乎 能 達 到 像 指 紋 鑑 識 般 人 各 不 18

19 同 的 鑑 定 效 果, 可 以 達 到 數 十 億 人 中 才 出 現 一 次, 這 是 過 去 以 蛋 白 質 為 基 礎 之 刑 事 血 清 鑑 定 很 難 達 到 的 結 果 五 DNA 分 析 結 果 相 當 明 確 蛋 白 質 分 析 並 無 法 明 確 分 辨 相 近 動 物 種 屬 (species) 之 間 的 差 異 性, 也 常 受 到 附 著 於 生 物 跡 證 上 之 微 生 物 污 染 源 的 干 擾, 產 生 假 性 抗 原 物 質 之 反 應 而 導 致 錯 誤 結 果 反 觀 由 於 DNA 鑑 定 係 分 析 DNA 序 列 本 身 之 變 異 性, 即 使 相 近 的 動 物 種 屬 或 是 微 生 物 細 菌 污 染 源 等 之 DNA, 都 不 會 有 相 同 情 形 第 六 項 DNA 與 基 因 一 般 人 談 到 人 類 基 因 組 的 序 列 時, 指 的 是 二 十 三 對 染 色 體 上, 成 對 雙 股 的 DNA 其 中 一 條 上 頭 的 鹼 基 序 列 至 於 選 哪 一 條 並 不 重 要, 因 為 只 要 曉 得 了 其 中 一 條 的 序 列, 根 據 互 補 鹼 基 配 對 規 則, 另 一 條 的 序 列 也 就 馬 上 可 以 得 出 47 核 苷 酸 是 DNA 的 組 成 單 元, 也 是 DNA 儲 存 資 訊 的 化 學 構 造 我 們 可 以 電 影 膠 片 來 比 喻 DNA, 每 個 核 苷 酸 相 當 於 膠 片 上 的 一 個 畫 格, 而 核 苷 酸 上 ATGC 四 種 鹼 基 的 簡 寫 就 是 遺 傳 字 母 DNA 靠 著 這 四 種 字 母 的 序 列 來 儲 存 資 訊, 而 且 和 電 影 膠 片 一 樣, 要 按 照 順 序 才 能 觀 看 出 內 容 的 意 義 從 DNA 的 結 構 來 看, 基 因 是 成 百 上 千 個 核 苷 酸 組 成 的 一 段 DNA, 相 當 於 電 影 中 的 一 幕 48 由 AGCT 四 個 字 母 組 成 的 DNA 序 列, 決 定 了 生 物 個 體 的 模 樣, 因 為 生 物 個 體 性 狀 的 表 現 就 是 基 因 的 表 現, 而 基 因 的 最 後 產 物 是 蛋 白 質 蛋 白 質 是 由 數 十 到 數 百 個 胺 基 酸 所 組 成, 每 個 胺 基 酸 是 由 三 個 鹼 基 轉 錄 而 成 事 實 上, 人 體 的 胺 基 酸 只 有 二 十 種, 而 每 個 胺 基 酸 在 DNA 階 層 是 由 三 個 鹼 基 組 成, 稱 為 密 碼 子 (codon) 49 細 胞 讀 取 遺 傳 密 碼 時,DNA 的 資 訊 會 先 轉 換 成 核 醣 核 酸 (ribonucleic acid, RNA) RNA 和 DNA 很 類 似, 但 是 RNA 的 鹼 基 組 合 中 沒 有 T, 而 是 U(uracil, 尿 嘧 啶 ), 而 且 醣 分 子 也 稍 微 不 同 47 John Sulston & Georgina Ferry, 前 揭 註 14, 第 52 頁 48 Karl A. Drlica, 前 揭 註 9, 第 49 頁 49 李 俊 億, 前 揭 註 20, 第 211 頁 19

20 這 種 DNA 轉 錄 而 來 的 RNA 叫 做 mrna; 接 著,mRNA 的 資 訊 再 轉 換 成 蛋 白 質 的 胺 基 酸 序 列, 這 個 過 程 稱 為 轉 譯 (translation) 50 三 個 鹼 基 位 置 可 由 AGCT 排 列 組 合 形 成 六 十 四 種 組 合, 這 六 十 四 種 組 合 可 以 涵 蓋 這 些 胺 基 酸 密 碼 子, 有 些 組 合 可 作 為 基 因 表 現 之 起 始 或 終 止 密 碼 因 此, 生 物 之 整 個 DNA 序 列 事 實 上 即 為 一 串 密 碼, 記 錄 著 該 生 物 個 體 之 所 有 成 長 指 令 其 中 記 錄 句 子 之 DNA 表 現 序 列 (exon) 就 是 基 因 ; 換 言 之, 基 因 可 以 表 現 出 某 一 個 具 有 功 能 的 蛋 白 質 產 物 人 體 內 預 估 有 五 至 十 萬 個 基 因, 這 些 基 因 的 長 度 在 人 類 三 十 億 個 鹼 基 對 中, 約 只 佔 百 分 之 一, 其 餘 的 百 分 之 九 十 九 仍 為 未 知 功 能 的 DNA 序 列 ( 即 插 入 序 列 51 ), 它 們 可 能 是 基 因 與 基 因 間 的 分 隔 或 是 人 類 由 低 等 生 物 演 化 過 程 中 留 下 來 的 證 據 所 有 人 類 DNA 密 碼 的 記 載 篇 幅, 若 以 每 行 六 十 個 字 母, 每 頁 五 十 行 計 算, 那 記 載 人 類 成 長 奧 秘 的 密 碼, 將 是 一 本 一 百 萬 頁 厚 的 書 52, 這 本 書 約 與 八 百 本 聖 經 一 樣 厚, 有 二 十 三 章 ( 染 色 體 ), 各 章 中 共 含 有 幾 千 個 故 事 ( 基 因 ), 每 個 故 事 中 具 有 許 多 段 落 ( 表 現 序 列 ), 段 落 與 段 落 間 插 入 許 多 無 意 義 的 廣 告 ( 插 入 序 列 ), 每 個 段 落 由 文 字 ( 密 碼 子 ) 組 成, 每 個 文 字 由 字 母 ( 鹼 基 ) 拼 寫 而 成, 字 母 卻 簡 單 到 只 有 四 個 53 雖 然 簡 單, 但 此 密 碼 之 長, 卻 花 了 足 足 超 過 十 五 年 才 被 解 開 事 實 上, 許 多 低 等 生 物 ( 如, 果 蠅 ) 的 DNA 序 列 已 被 解 碼, 並 作 為 實 驗 研 究 的 對 象 這 些 證 據 顯 示, 所 有 生 物 個 體 的 成 長 訊 息 都 紀 錄 在 DNA 裡, 而 DNA 序 列 的 差 異 形 成 了 多 樣 化 的 生 物 系, 在 這 數 百 萬 種 分 類 為 五 界 ( 動 物 植 物 真 菌 原 生 原 核 ) 的 生 物 中, 他 們 的 特 徵 都 寫 在 DNA 密 碼 裡, 而 DNA 序 列 的 變 異 也 成 了 演 化 的 動 力 之 一 54 儘 管 DNA 的 主 要 功 能 是 攜 帶 遺 傳 密 碼, 以 決 定 蛋 白 質 的 合 成, 但 事 實 上 可 能 超 過 90% 之 人 類 DNA 並 未 記 錄 RNA 或 蛋 白 質 的 密 碼 因 為 人 類 DNA 50 Karl A. Drlica, 前 揭 註 9, 第 51 頁 51 插 入 序 列 或 插 入 子 (intron) 是 介 於 一 段 有 基 因 功 能 之 DNA 和 下 一 段 有 基 因 功 能 之 DNA 中 間 之 部 分, 在 DNA 進 行 轉 錄 時 會 被 切 割 開 來, 不 會 參 加 轉 錄, 因 此 不 會 發 生 任 何 遺 傳 作 用 之 影 響 力 許 恆 達, 前 揭 註 23, 第 52 頁 52 李 俊 億, 前 揭 註 20, 第 頁 53 Matt Ridley, 前 揭 註 12, 第 4 頁 54 李 俊 億, 前 揭 註 20, 第 頁 20

21 長 約 三 十 億 個 鹼 基 對, 其 中 估 計 含 有 少 於 三 萬 個 基 因, 平 均 每 個 基 因 長 約 1200bp, 故 在 人 類 基 因 組 中, 記 錄 基 因 的 密 碼 區 僅 佔 約 2% 55 在 人 類 DNA 中 和 遺 傳 有 關 係 的 DNA, 被 稱 為 構 造 基 因 (structural gene), 又 被 稱 為 密 碼 DNA (coding DNA; Der codierende Bereich), 人 類 遺 傳 的 密 碼 都 儲 存 在 構 造 基 因 中, 惟 於 構 造 基 因 外, 佔 了 96% 以 上 的 非 密 碼 DNA, 其 真 正 的 功 能 到 底 是 什 麼, 迄 今 尚 不 明 確 有 些 具 有 特 殊 的 控 制 功 能, 有 些 則 為 不 活 動 基 因, 但 絕 大 部 分 的 功 能 仍 屬 未 知 56 如 果 以 樹 狀 圖 來 表 示 人 類 DNA 在 基 因 關 係 上 之 區 別, 可 先 分 為 基 因 與 基 因 相 關 序 列 DNA (genes and gene-related sequences) 和 非 基 因 DNA (extragenic DNA), 前 者 佔 人 體 總 DNA 數 之 20% 左 右, 後 者 佔 人 體 DNA 總 數 之 80% 左 右 ; 前 者 再 進 一 步 區 別, 又 可 分 為 密 碼 DNA 與 非 密 碼 DNA (non-coding DNA; Der nicht codierende Bereich), 密 碼 DNA 佔 基 因 與 基 因 相 關 序 列 DNA 之 10%, 後 者 則 佔 90%, 非 密 碼 DNA 有 很 大 部 分 屬 於 不 會 發 生 遺 傳 影 響 作 用 之 插 入 序 列, 但 真 正 決 定 人 類 遺 傳 的 只 有 密 碼 DNA 的 部 分 57 此 外, 就 80% 之 非 基 因 DNA 而 言, 其 中 大 約 有 20-30% 有 穩 定 之 高 度 重 複 性 (moderate to highly repetitive), 也 就 是 其 DNA 序 列 有 高 度 的 重 複 性, 例 如 其 DNA 的 序 列 在 某 一 部 分 有 AATTCGC 之 組 合, 於 該 部 分 後 面, 又 出 現 AATTCGC 之 組 合, 有 時 甚 至 出 現 達 數 十 次 的 重 複 組 合 ; 這 些 具 有 高 度 重 複 性 之 DNA 被 稱 為 重 複 DNA (repetitive DNA), 就 個 人 來 說, 每 個 人 在 重 複 DNA 上 之 重 複 序 列 長 度 往 往 不 同 例 如 某 甲 於 某 個 染 色 體 之 某 部 分 可 能 由 ATC 重 複, 某 乙 於 該 部 分 可 能 由 ATCCCTG 重 複, 某 丙 又 可 能 是 ACTGGG 重 複 重 複 DNA 又 可 依 其 重 複 之 特 性 分 為 兩 種, 第 一 種 稱 之 為 相 連 重 複 (tandem repeats), 此 種 型 態 之 DNA 序 列 係 由 ATGC 所 組 成 之 鹼 基 序 列 重 複 數 次 而 前 後 相 連, 例 如 ATTGCCTCAT-ATTGCCTCAT-ATTGCCTCAT-ATTGCCTCAT ( 重 複 地 連 55 李 俊 億,DNA 鑑 定 :PCR, 第 7-8 頁, 中 央 警 察 大 學,1998 年 56 洪 宗 賢, 刑 事 程 序 上 DNA 鑑 定 相 關 問 題 之 研 究, 國 立 中 興 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文, 第 12 頁,1998 年 ; 許 恆 達, 前 揭 註 23, 第 51 頁 57 許 恆 達, 前 揭 註 23, 第 頁 21

22 接 而 無 間 斷 ) 此 種 方 式 之 重 複 DNA 約 佔 所 有 重 複 DNA 之 60%, 此 一 類 型 之 DNA 又 可 被 區 別 為 衛 星 DNA (satellite) 迷 你 衛 星 (mini satellite) 微 衛 星 (microsatellite) 而 根 據 相 連 重 複 之 DNA 序 列 是 長 是 短, 又 可 以 將 相 連 重 複 之 DNA 區 分 為 VNTR 及 STR 兩 種 不 同 類 型 大 致 上 衛 星 DNA 有 屬 VNTR 型 的, 也 有 屬 STR 型 的, 不 可 一 概 而 論 ; 迷 你 衛 星 則 多 為 STR 型, 微 衛 星 則 多 為 STR 型 事 實 上 此 一 部 分 所 謂 重 複 DNA 正 是 DNA 鑑 定 技 術 在 使 用 上 最 主 要 之 部 分 至 於 另 一 部 分 佔 重 複 DNA 中 40% 之 DNA, 稱 為 散 落 重 複 (interspersed repeat), 係 指 重 複 DNA 之 重 複 單 位 並 未 前 後 併 排, 而 散 落 在 不 同 區 域, 如 同 相 連 重 複 DNA 一 般, 亦 可 依 據 其 重 複 單 位 之 長 短 區 別 為 短 散 落 單 位 (short interspersed elements; SINES) 和 長 散 落 單 位 (long interspersed elements; LINES), 散 落 重 複 部 分 之 DNA 於 目 前 之 刑 事 鑑 識 科 技 上 尚 未 有 重 大 突 破 58 圖 四 : 以 基 因 作 為 DNA 之 分 類 DNA 基 因 與 基 因 相 關 序 列 DNA 20% 非 基 因 DNA 80% 密 碼 DNA 10% 非 密 碼 DNA 90% 重 複 DNA 20-30% 非 重 複 DNA 相 連 重 複 60% 散 落 重 複 40% 衛 星 DNA 迷 你 衛 星 DNA 微 衛 星 DNA VNTR STR 58 許 恆 達, 前 揭 註 23, 第 頁 22

23 生 命 包 含 了 兩 種 化 學 物 質 的 交 互 作 用 : 蛋 白 質 與 DNA 蛋 白 質 代 表 一 種 化 學 作 用 生 存 呼 吸 代 謝 與 行 為, 也 就 是 生 物 學 家 所 稱 的 表 現 型 (phenotype) DNA 代 表 資 訊 複 製 繁 殖, 以 及 性, 也 就 是 生 物 學 家 所 稱 的 基 因 型 (genotype) 這 兩 者 彼 此 缺 一 不 可 :DNA 只 是 一 種 被 動 的 化 學 符 號, 無 法 單 獨 生 存,DNA 本 身 並 不 會 促 成 任 何 的 化 學 反 應 ; 蛋 白 質 是 純 粹 的 化 學 反 應, 就 目 前 所 知, 其 本 身 無 從 自 行 拷 貝 59 於 刑 事 鑑 識 上 所 選 取 之 多 型 DNA 大 都 不 具 功 能, 以 避 免 因 自 然 淘 汰 引 起 族 群 遺 傳 學 上 的 統 計 誤 差 在 多 型 基 因 ( 位 ) 的 鑑 定 中, 由 於 染 色 體 是 成 對 的, 因 此 若 一 基 因 ( 位 ) 在 兩 條 相 對 染 色 體 上 的 DNA 分 子 組 成 型 態 相 同 時, 稱 為 同 型 合 子 (homozygote); 若 不 相 同, 稱 為 異 型 合 子 (heterozygote) 這 些 在 一 個 基 因 ( 位 ) 內 許 多 可 能 的 組 成 型 態 稱 為 對 偶 基 因 (allele) 或 對 偶 基 因 型, 為 基 因 ( 位 ) 中 成 對 存 在 的 基 因 模 式, 在 相 對 染 色 體 上 兩 個 對 偶 基 因 型 的 組 合, 就 是 該 基 因 ( 位 ) 的 基 因 型 (genotype) 一 個 多 型 基 因 ( 位 ) 在 族 群 中, 可 能 存 在 兩 個 或 兩 個 以 上 的 對 偶 基 因 型, 有 時 可 達 數 百 或 數 千 個 對 偶 基 因 型 個 體 基 因 型 的 形 成 即 是 在 這 些 對 偶 基 因 型 中, 隨 機 可 重 複 的 選 取 兩 個 對 偶 基 因 型 的 組 合 而 成 以 ABO 血 型 基 因 之 基 因 型 為 例, 對 偶 基 因 型 有 三 個 :A B 與 O, 基 因 型 有 AA AO BB BO AB 與 OO 六 種 ; 以 STR 之 D7S820 基 因 位 為 例, 對 偶 基 因 型 在 國 人 有 七 個, 與 14, 基 因 型 有 8,9 8,10 8,11 8,12 8,13 8,14 9,9 9,10 等 二 十 八 種 ( 數 字 化 對 偶 基 因 型 表 示 變 異 的 DNA 屬 於 長 度 多 型 且 數 目 代 表 重 複 單 位 的 重 複 次 數 ) 60 第 七 項 我 國 DNA 鑑 定 之 應 用 情 形 及 案 例 DNA 鑑 定 之 應 用 相 當 耗 費 司 法 資 源, 因 此 對 於 DNA 的 爭 議, 其 實 不 應 59 Matt Ridley, 前 揭 註 12, 第 19 頁 60 李 俊 億, 前 揭 註 41, 第 20 頁 23

24 該 放 在 法 庭 上 討 論, 大 部 分 的 疑 慮 其 實 在 進 入 司 法 程 序 前 就 應 該 被 過 濾, 以 減 少 訴 訟 耗 時 費 錢 的 問 題 檢 方 為 求 取 勝 訴 的 機 會, 可 以 重 金 禮 聘 專 家 出 庭 作 證 ; 可 是 被 告 卻 往 往 無 法 與 原 告 相 比, 在 訴 訟 上 被 告 更 矮 檢 方 一 截 61 DNA 鑑 定 於 我 國 法 庭 科 學 應 用 上 之 實 際 案 例 有 : 一 強 制 性 交 案 鑑 定 強 制 性 交 案 件 是 生 物 跡 證 出 現 機 率 最 高 的 案 件 例 如 : 二 年 九 月 十 日 之 基 隆 陳 姓 女 學 生 姦 殺 命 案, 將 近 十 年 未 能 偵 破 警 方 十 年 來 不 斷 清 查 轄 區 內 治 安 人 口 訪 查 現 場 附 近 住 戶, 遇 到 有 性 侵 害 嫌 疑 人 涉 案, 也 前 往 採 集 檢 體 比 對 而 曹 姓 嫌 犯 二 一 年 因 涉 嫌 性 侵 害 案 件, 經 刑 事 局 法 醫 室 採 集 DNA 建 檔, 比 對 出 曹 嫌 的 檢 體, 與 陳 姓 女 學 生 遺 體 採 集 檢 體 相 符 警 方 向 基 隆 地 檢 署 聲 請 拘 票 後, 二 一 年 四 月 十 五 日 於 臺 北 市 大 同 區 歸 綏 街 一 處 遊 民 收 容 機 構, 將 曹 嫌 拘 提 到 案 曹 嫌 坦 承 作 案 當 天, 駕 計 程 車 載 死 者 至 基 隆 長 安 街 一 帶, 在 計 程 車 上 性 侵 得 逞 62 二 親 子 鑑 定 親 子 鑑 定 案 件 所 涉 及 的 法 律 利 益 可 能 是 請 求 生 父 認 領 案 件 生 父 否 認 子 女 案 件 繼 承 遺 產 案 件 確 認 保 險 金 受 益 人 等 案 件, 例 如 曾 轟 動 社 會 的 前 海 基 會 董 事 長 辜 振 甫 的 婚 外 生 女 疑 雲 63 三 命 案 鑑 定 61 徐 昀, DNA 鑑 定 的 科 學 哲 學 與 法 律 問 題 - 美 國 的 經 驗 與 啟 示, 刑 事 法 雜 誌, 第 40 卷, 第 5 期, 第 頁,1996 年 9 月 62 中 央 社, 基 隆 女 學 生 遇 害 10 年 DNA 現 真 凶, 年 4 月 23 日 63 鄧 香 妹 遭 到 檢 方 指 控 明 知 道 女 兒 張 怡 華 和 辜 振 甫 之 間, 並 沒 有 親 子 血 緣 關 係, 卻 涉 嫌 從 民 國 83 年 開 始, 多 次 向 辜 家 恐 嚇 取 財 法 院 根 據 DNA 鑑 定, 認 定 張 怡 華 和 辜 振 甫 之 間 並 沒 有 血 緣 關 係, 因 此 一 審 判 處 鄧 香 妹 五 年 有 期 徒 刑 張 怡 華 三 年 有 期 徒 刑 案 件 上 訴 經 過 台 灣 高 等 法 院 審 理 後, 鄧 香 妹 一 再 稱 病 請 假, 合 議 庭 法 官 日 前 前 往 鄧 香 妹 住 處 突 擊 檢 查, 發 覺 她 並 沒 有 住 院, 鄧 香 妹 後 來 還 罵 管 理 員 為 何 讓 法 官 上 門, 合 議 庭 認 為, 鄧 香 妹 這 樣 的 舉 動 代 表 她 精 神 狀 況 很 好, 同 時, 高 院 依 照 醫 院 的 相 關 診 斷 證 明, 也 認 為 鄧 香 妹 是 故 意 逃 避 審 判, 因 此 依 然 判 處 她 五 年 有 期 徒 刑, 全 案 就 此 確 定 不 得 上 訴 至 於 鄧 香 妹 的 女 兒 張 怡 華 涉 案 部 分, 高 院 已 於 去 年 十 二 月 依 照 恐 嚇 取 財 罪 名, 判 處 張 怡 華 三 年 有 期 徒 刑 確 定 中 國 時 報 A12 版 聯 合 報 A11 版 自 由 時 報 B2 版,2008 年 4 月 16 日 本 案 由 於 當 事 人 辜 振 甫 已 過 世, 若 其 妻 子 辜 嚴 倬 雲 女 士 能 參 與 比 對, 排 除 母 系 遺 傳, 就 能 篩 檢 出 子 女 來 自 辜 振 甫 之 父 系 遺 傳 然 而, 辜 家 子 女 們 為 顧 及 母 親 感 受, 不 願 讓 母 親 參 與 鑑 定, 因 此 增 加 鑑 定 難 度 此 一 問 題 後 來 以 取 得 辜 振 甫 於 醫 院 中 治 療 癌 症 時 之 病 理 切 片 解 決, 只 是 鄧 氏 母 女 又 以 質 疑 切 片 真 偽 而 否 定 鑑 定 結 果 惟 辜 振 甫 之 病 理 切 片 DNA 與 其 他 子 女 皆 吻 合, 獨 與 張 怡 華 不 合, 何 來 造 假 之 說? 參 見 張 瓊 方, 解 開 親 子 密 碼 :DNA 鑑 定, 臺 灣 光 華 雜 誌 ( 中 英 文 國 內 版 ), 第 31 卷, 第 4 期, 第 45 頁,2006 年 4 月 24

25 例 如 雙 園 大 橋 命 案 二 九 年 一 月 二 十 二 日 在 高 雄 縣 林 園 鄉 雙 園 大 橋 上 發 現 一 女 袋 屍, 死 者 為 室 內 設 計 師 胡 女 經 查 胡 女 遇 害 當 天, 從 事 保 全 業 的 許 某 曾 和 死 者 有 通 聯, 且 胡 女 遇 害 後 又 涉 嫌 盜 領 其 兩 個 銀 行 戶 頭 內 18 萬 餘 元, 因 而 被 懷 疑 涉 嫌 重 大 許 某 到 案 後 雖 矢 口 否 認 犯 案, 惟 檢 警 採 集 其 DNA 送 刑 事 警 察 局 法 醫 室 檢 驗, 與 現 場 近 百 件 生 物 跡 證 之 DNA 相 符, 本 案 遂 宣 告 破 案 64 四 無 名 ( 災 難 ) 屍 體 身 分 鑑 定 屍 體 身 分 必 須 先 確 認, 才 有 可 能 進 行 犯 罪 偵 查 或 災 難 善 後 工 作 倘 若 由 外 觀 衣 物 飾 品 及 指 紋 均 無 法 辨 識 時, 屍 體 DNA 是 最 後 的 希 望, 尤 其 僅 剩 白 骨 之 無 名 屍 體, 更 是 只 有 鑑 定 骨 頭 之 DNA 才 有 可 能 查 出 身 分 例 如 一 九 七 年 代 震 撼 社 會 的 五 股 箱 屍 案 及 江 子 翠 分 屍 案, 認 屍 是 後 來 的 破 案 關 鍵, 動 用 的 資 源 則 不 可 勝 數, 手 段 更 屬 不 可 想 像 65 許 多 大 型 災 難 ( 如 飛 機 空 難 火 災 爆 炸 地 震 等 ) 的 發 生, 往 往 因 高 溫 震 波 造 成 屍 體 的 支 離 破 碎 與 烤 焦 碳 化 現 象, 導 致 傳 統 的 人 身 鑑 別 ( 如 性 別 身 高 髮 型 牙 齒 疤 痕 刺 青 等 ) 無 法 辨 識 個 人 身 分 此 時,DNA 鑑 定 變 成 辨 識 身 分 的 唯 一 方 法 因 此, 不 論 屍 體 破 壞 支 離 的 程 度 如 何, 只 要 收 集 到 所 有 的 殘 骸, 相 同 的 DNA 型 別 殘 骸 將 可 組 成 一 個 個 體, 若 有 生 前 的 DNA 參 考 檢 體 供 鑑 定 比 對, 或 由 親 屬 DNA 鑑 定 亦 可 推 斷 出 殘 骸 的 身 分, 即 可 辨 識 無 名 屍 體 身 分 尤 其 在 已 知 身 分 範 圍 中 的 空 難 檢 體 中,DNA 鑑 定 的 可 靠 性 更 高 刑 事 局 法 醫 室 往 往 於 我 國 歷 次 大 型 災 難 中, 罹 難 者 的 人 別 鑑 定 上 扮 演 重 要 的 角 色, 包 括 : 一 九 九 八 年 二 月 十 六 日 發 生 於 桃 園 縣 大 園 鄉 之 華 航 676 號 班 機 空 難 ( 機 上 乘 客 包 括 赴 印 尼 參 與 東 南 亞 中 央 銀 行 總 裁 聯 合 會 年 會 的 中 央 銀 行 總 裁 許 遠 東 伉 儷 與 其 他 此 年 會 相 關 的 隨 行 官 員 ) 一 九 九 九 年 九 二 一 地 震 中, 東 星 大 樓 臺 中 東 勢 南 投 地 區 罹 難 者 身 分 之 鑑 定 參 考 刑 事 警 察 局 法 醫 室 海 報 資 料 法 醫 室 高 章 肇 巡 官 口 述, 以 及 自 由 時 報 B1 版 雙 園 大 橋 袋 屍 案 逮 疑 兇,2009 年 3 月 4 日 65 林 鈺 雄, 前 揭 註 36, 第 39 頁 66 內 政 部 警 政 署 刑 事 警 察 局, 年 3 月 30 日 25

26 五 保 育 類 動 植 物 鑑 定 : 保 育 類 動 植 物 產 製 品 之 鑑 定, 可 成 為 取 締 之 依 據, DNA 鑑 定 在 此 領 域 之 應 用, 已 成 為 最 有 效 的 鑑 定 方 法 之 一 如 對 犀 牛 角 粉 虎 骨 熊 膽 等 做 DNA 鑑 定 就 保 護 消 費 者 而 言, 對 所 購 買 的 寵 物 是 否 為 純 種 之 證 明, 亦 可 以 DNA 鑑 定 之 第 二 節 DNA 樣 本 來 源 生 物 跡 證 可 以 提 供 的 資 訊 很 多, 除 了 型 態 方 面 及 傳 統 血 清 學 方 面 分 析 外, 目 前 DNA 圖 譜 分 析 更 加 精 確, 因 此 在 證 物 處 理 上, 必 須 仔 細 謹 慎, 記 錄 完 全, 方 能 確 實 發 揮 功 能 67 基 本 上, 只 要 是 含 有 細 胞 核 之 生 物 性 跡 證, 均 可 供 作 DNA 分 析 之 用, 人 體 一 個 細 胞 核 內 含 有 DNA 5-6 皮 克 (picogram 或 pg, 合 1/1,000,000,000,000 公 克 ), 一 個 精 蟲 含 有 2.5 皮 克, 一 個 細 胞 內 粒 線 體 DNA 含 量 則 僅 為 核 內 DNA 之 百 分 之 一 1 毫 升 新 鮮 血 液 含 有 30 至 60 微 克 (microgram 或 µg, 合 1/1,000,000 公 克 ) 的 DNA, 足 以 進 行 相 當 數 量 之 DNA 分 析 68 常 見 之 非 器 官 DNA 樣 本 來 源 大 致 包 括 :(1) 血 液 及 血 跡 ;(2) 精 液 及 精 斑 ;(3) 骨 頭 內 細 胞 ;(4) 牙 齒 內 封 存 之 牙 髓 ;(5) 毛 囊 與 毛 髮 ;(6) 口 腔 黏 膜 ;(7) 唾 液 ;(8) 指 甲 ;(9) 指 紋 ;(10) 尿 液 其 他 生 物 跡 證, 只 要 沒 有 含 細 胞 核, 如 眼 淚 汗 液 血 清 及 其 他 體 液, 均 不 適 合 作 DNA 分 析 69 器 官 中 之 DNA 含 量 比 較, 皮 膚 骨 髓 含 量 最 多 ; 橫 膈 膜 肺 臟 及 睪 丸 次 之 ; 肝 臟 脾 臟 及 心 肌 橫 紋 肌 則 不 易 萃 取 質 佳 之 DNA 死 亡 三 週 以 上 採 取 DNA 最 佳 部 分 為 大 腦 皮 層 淋 巴 結 及 腰 大 肌 70 蒐 集 DNA 分 析 用 之 證 物 時, 需 比 一 般 蒐 集 化 驗 血 型 用 之 體 液 更 為 小 心, 因 為 只 要 極 微 量 的 上 列 可 供 DNA 分 析 的 外 來 生 物 跡 證, 都 可 能 污 染 證 物, 甚 而 造 成 判 讀 上 困 擾 一 血 液 及 血 跡 程 曉 桂, DNA 分 析 用 證 物 之 蒐 採 保 存 與 送 驗, 刑 事 科 學, 第 34 期, 第 65 頁,1992 年 9 月 朱 富 美, 前 揭 註 19, 第 344 頁 程 曉 桂, 前 揭 註 67, 第 65 頁 朱 富 美, 前 揭 註 19, 第 344 頁 程 曉 桂, 前 揭 註 67, 第 65 頁 72 Howard Coleman & Eric Swenson, 前 揭 註 8, 第 頁 26

27 沾 有 血 漬 的 表 面 或 物 質 會 大 大 影 響 分 析 結 果 的 成 功 率 由 玻 璃 金 屬 硬 塑 膠 或 輕 質 的 布 料 表 面 上 已 經 乾 燥 的 血 漬 進 行 DNA 採 樣 並 不 困 難 但 是 由 牛 仔 布 乙 烯 布 料 地 毯 汽 車 座 椅 及 其 他 厚 重 且 深 色 的 纖 維 表 面 上 採 樣, 則 需 要 更 多 的 步 驟 因 這 些 材 料 上 經 常 含 有 會 抑 制 DNA 鑑 識 過 程 的 物 質, 因 此 在 鑑 識 前, 須 先 經 過 純 化 的 程 序 將 其 去 除 至 於 從 水 泥 及 其 他 類 似 的 多 孔 性 表 面 採 樣 則 非 常 困 難, 因 為 從 水 泥 中 分 離 血 液 本 身 就 很 難 至 於 泥 沙 則 幾 乎 完 全 不 可 能 由 其 中 採 到 任 何 有 用 的 DNA, 因 為 目 前 的 技 術 仍 無 法 將 DNA 由 泥 沙 中 釋 出 血 漬 中 的 血 有 可 能 來 自 兩 個 不 同 的 人, 因 此 有 可 能 產 生 比 單 一 個 體 更 為 複 雜 的 DNA 型 DNA 型 鑑 定 法 可 能 是 目 前 唯 一 能 決 定 血 漬 是 否 為 一 種 混 合 物 的 方 法, 而 性 別 則 是 目 前 唯 一 能 經 由 DNA 分 析 而 得 知 的 物 理 性 特 質 由 嫌 犯 或 受 害 者 身 上 取 得 的 樣 品 稱 為 樣 本, 通 常 是 液 體 形 式 的 血 ; 而 冷 凍 是 血 液 的 最 佳 儲 存 方 式, 即 使 在 冷 凍 數 月 後 仍 可 成 功 分 離 出 DNA 在 採 樣 後, 鑑 識 科 學 上 的 血 液 樣 品 最 常 見 的 處 理 方 式, 是 在 乾 淨 的 棉 紗 布 上 滴 下 約 美 金 一 角 硬 幣 大 小 的 血 漬 這 種 方 法 可 以 很 輕 易 地 傳 送 並 儲 存 大 批 樣 品 二 精 液 及 精 斑 最 常 見 被 送 交 進 行 DNA 分 析 的 刑 案 證 據 就 是 精 斑, 而 在 DNA 分 析 問 世 以 前, 此 通 常 是 以 傳 統 方 法 來 進 行 檢 測 精 細 胞 特 有 的 染 色 形 式 及 顯 微 鏡 分 析 都 可 用 來 幫 助 確 定 精 斑 是 否 來 自 陰 道 以 棉 棒 於 性 交 後 之 陰 道 採 取 的 皮 屑 或 斑 痕, 一 般 都 會 包 含 精 細 胞 及 陰 道 細 胞 兩 種 家 具 或 衣 物 上 已 經 乾 燥 的 精 細 胞 即 使 在 經 過 數 年 後 仍 可 進 行 鑑 別 73 在 許 多 情 況 下 都 可 看 到 精 液 與 保 73 Howard Coleman & Eric Swenson, 前 揭 註 8, 第 頁 從 衣 物 上 精 斑 驗 得 DNA, 最 具 代 表 性 的 新 聞 事 件 當 屬 前 美 國 總 統 柯 林 頓 (William Jefferson "Bill" Clinton) 於 總 統 任 內 發 生 的 陸 文 斯 基 (Monica S. Lewinsky) 事 件 ( 又 稱 拉 鏈 門 醜 聞 ) 1996 年 美 國 總 統 選 舉 結 束 後, 柯 林 頓 的 白 宮 處 於 選 後 的 放 鬆 狀 態, 碰 巧 當 時 共 和 黨 佔 多 數 的 國 會 為 了 預 算 問 題 而 與 白 宮 抗 爭, 凍 結 了 聯 邦 開 支, 許 多 政 府 僱 員 都 被 指 示 暫 時 不 要 來 上 班, 造 成 了 包 括 白 宮 在 內 的 許 多 政 府 機 關 空 空 蕩 蕩 的 沒 有 幾 個 人 在 這 樣 的 環 境 下, 柯 林 頓 和 白 宮 實 習 生 陸 文 斯 基 邂 逅 調 情 並 發 展 為 情 人 關 係 陸 文 斯 基 在 國 防 部 認 識 了 琳 達. 崔 普 (Linda Tripp), 兩 人 成 為 閨 中 密 友 陸 文 斯 基 開 始 向 崔 普 透 露 與 總 統 交 往 的 內 容, 但 電 話 談 話 被 崔 普 秘 密 錄 音, 其 中 有 陸 文 斯 基 和 柯 林 頓 的 關 係 以 及 陸 文 斯 基 要 求 崔 普 幫 她 隱 瞞 等 內 容 嗣 後 陸 文 斯 基 在 聽 證 會 上 否 認 和 柯 林 頓 有 任 何 關 係 而 崔 普 被 國 防 部 開 除 後, 將 錄 音 帶 交 給 了 正 在 調 查 柯 林 頓 在 擔 任 阿 肯 色 州 州 長 時 性 醜 聞 的 獨 立 檢 察 官 史 塔 (Kenneth W. Starr) 柯 林 頓 一 開 始 否 認 與 陸 文 斯 基 有 染, 在 公 開 的 場 合 以 及 宣 誓 作 證 的 情 況 下 27

28 險 套, 而 鑑 定 一 個 或 數 個 精 細 胞 並 不 被 認 為 具 有 高 度 的 證 據 性 : 性 生 活 頻 繁 的 女 性, 在 性 交 後 精 子 可 以 在 陰 道 內 存 活 72 小 時 以 上 因 此, 在 強 制 性 交 案 件 中 很 重 要 的 一 點, 便 是 亦 須 同 時 對 受 害 者 之 男 友 或 其 他 性 伴 侶 進 行 比 對 在 標 準 的 血 液 測 試 中, 細 胞 混 合 物 經 常 是 一 項 造 成 混 淆 的 因 子 而 DNA 分 析 則 是 採 用 差 別 性 溶 解 (differential lysis): 將 精 細 胞 或 男 性 部 分, 與 非 精 細 胞, 亦 即 女 性 部 分 加 以 分 開 74 三 人 體 組 織 及 器 官 由 驗 屍 時 取 下 的 組 織 中 分 離 DNA, 技 術 上 並 不 難 通 常, 實 驗 室 所 收 到 的 軟 組 織 樣 本, 多 半 來 自 已 經 開 始 分 解 的 屍 體 DNA 在 諸 如 肝 臟 及 腎 臟 這 類 軟 組 織 上 的 留 存 時 間 相 當 短, 而 留 存 於 肌 肉 及 腦 部 的 時 間 較 長, 在 質 地 緊 密 的 骨 骼 及 牙 齒 上 則 更 長 因 槍 擊 或 其 他 外 傷 而 散 落 的 腦 部 或 其 他 部 位 的 小 塊 組 織, 或 仍 附 在 槍 械 或 子 彈 上 的 組 織, 有 時 候 也 可 提 供 足 夠 的 DNA 進 行 比 對 在 無 法 尋 獲 屍 體 的 情 況 下, 可 採 用 這 類 的 組 織 碎 片, 並 藉 逆 向 親 子 鑑 定 (reverse paternity) 來 進 行 比 對, 亦 即 與 其 他 尚 存 家 庭 成 員 進 行 比 對, 以 回 溯 確 認 死 者 的 身 分 75 至 於 經 過 化 學 處 理 的 組 織, 目 前 有 兩 種 最 常 見 的 化 學 處 理, 分 別 是 因 醫 療 目 的 所 作 的 甲 醛 固 定 術 以 及 防 腐 在 這 兩 種 組 織 上, 也 能 很 成 功 地 進 行 DNA 鑑 識 甚 至 在 經 過 數 年 掩 埋 的 屍 體 上 也 能 得 到 不 錯 的 結 果 76 他 都 斬 釘 截 鐵 地 宣 稱 自 己 和 陸 文 斯 基 沒 有 性 關 係 柯 林 頓 所 賴 以 理 直 氣 壯 的 撒 謊 的 邏 輯 是, 由 於 自 己 只 是 接 受 服 務 的 一 方, 因 此 不 算 有 性 關 係 但 嗣 後 錄 音 帶 以 及 陸 文 斯 基 的 詳 細 日 記 迫 使 陸 文 斯 基 把 事 實 和 盤 托 出, 而 陸 文 斯 基 所 提 供 的 證 據 又 證 明 總 統 說 了 謊 最 關 鍵 的 證 據 是 一 件 沾 有 總 統 精 液 的 藍 色 洋 裝, 陸 文 斯 基 原 想 把 它 留 作 紀 念, 沒 想 到 卻 留 下 了 總 統 的 DNA 證 據 當 化 驗 結 果 出 爐, 總 統 不 得 不 對 全 國 發 表 講 話, 向 人 民 道 歉, 承 認 自 己 和 陸 文 斯 基 有 不 正 當 的 交 往 現 在, 拉 鏈 門 醜 聞 可 能 是 柯 林 頓 任 美 國 總 統 時 最 為 人 熟 悉 的 事 件, 當 人 們 一 提 起 柯 林 頓, 拉 鏈 門 醜 聞 就 會 被 聯 想 起 來 陸 文 斯 基 在 醜 聞 後 成 為 一 個 文 化 名 人, 在 一 些 人 俗 語 中 陸 文 斯 基 成 為 口 交 的 代 名 詞 參 考 維 基 百 科, 比 爾. 柯 林 頓 蒙 妮 卡. 陸 文 斯 基 陸 文 斯 基 醜 聞 等 條 目, E E6.96.AF.E5.9F.BA.E4.BA.8B.E4.BB.B6 E6%96%87%E6%96%AF%E5%9F%BA&variant=zh-tw E,2010 年 3 月 30 日 74 Howard Coleman & Eric Swenson, 前 揭 註 8, 第 104 頁 75 Howard Coleman & Eric Swenson, 前 揭 註 8, 第 頁 關 於 逆 向 親 子 鑑 定, 可 參 考 李 昌 鈺 口 述, 鄧 洪 整 理, 神 探 李 昌 鈺 破 案 實 錄, 第 頁, 時 報 文 化,1999 年 76 Howard Coleman & Eric Swenson, 前 揭 註 8, 第 105 頁 28

29 四 骨 頭 內 細 胞 骨 頭 內 細 胞 最 豐 富 的 區 域 為 骨 頭 中 空 區 之 骨 髓 或 殘 渣 軟 骨 組 織, 其 次 為 海 綿 質 骨 與 緻 密 質 骨, 被 鈣 化 細 胞 密 封 77 人 體 肉 身 萬 一 腐 壞, 就 必 須 自 緻 密 骨 (compact bone) 中 萃 取 DNA 人 體 骨 骼 分 為 緻 密 骨 組 織 與 海 綿 骨 組 織 (spongy bone), 海 綿 骨 周 圍 有 許 多 骨 髓, 在 人 活 著 的 時 候, 這 些 骨 髓 會 造 血,DNA 也 最 多 ; 但 當 生 命 結 束 時, 這 裡 的 細 胞 會 很 快 地 被 細 菌 侵 蝕, DNA 即 遭 破 壞 緻 密 骨 正 好 相 反, 當 骨 母 細 胞 長 出 來 時, 會 立 刻 被 鈣 化, 而 且 包 埋 在 緻 密 骨 組 織 裡 只 要 沒 有 骨 質 疏 鬆 或 流 失 現 象, 這 些 細 胞 與 其 中 之 DNA 就 一 直 被 堅 固 地 保 護 著 總 結 來 說, 人 在 活 著 的 時 候, 緻 密 骨 中 之 DNA 數 量 不 如 海 綿 骨 多 ; 但 當 生 命 結 束 時, 除 非 將 人 體 放 在 強 酸 強 鹼 等 極 端 惡 劣 環 境 下, 否 則 藏 在 緻 密 骨 中 之 DNA 不 會 完 全 裂 解 所 以 需 要 鑑 定 古 人 身 分 時, 可 從 緻 密 骨 中 萃 取 DNA 78 五 牙 齒 內 封 存 之 牙 髓 牙 髓 亦 係 火 災 後 鑑 識 身 分 之 重 要 跡 證 檢 驗 對 象 79 六 髮 根 之 毛 囊 只 要 一 至 五 個 髮 根 即 可 提 供 足 夠 的 組 織 以 進 行 RFLP 分 析 在 落 髮 或 頭 髮 生 長 休 止 期 間, 頭 髮 中 只 含 有 少 量 DNA, 因 此 不 適 合 用 於 現 行 常 規 鑑 識 案 件 測 試 的 方 法 中 目 前 的 趨 勢 是 採 用 粒 線 體 定 序 法 (mitochondrial sequencing) 來 進 行 比 對 80 頭 皮 屑 仍 有 可 能 含 有 細 胞 81 七 口 腔 黏 膜 使 用 棉 棒 刮 擦 口 腔 壁 數 下 即 可 採 得 口 腔 黏 膜 細 胞 實 務 上 依 法 進 行 強 制 採 樣 時, 多 以 此 法 採 集 含 DNA 之 細 胞 82 ; 美 國 軍 隊 亦 要 求 所 有 新 兵 都 必 須 進 行 血 液 及 口 腔 細 胞 樣 品 的 採 集 口 腔 抹 片 這 種 程 序 的 優 點 是 簡 單 快 速 77 賴 錫 欽, 前 揭 註 10, 第 583 頁 78 張 志 玲, DNA 鑑 定 揭 開 事 實 真 相, 科 學 發 展 月 刊, 第 377 期, 第 53 頁,2004 年 5 月 79 賴 錫 欽, 前 揭 註 10, 第 583 頁 80 Howard Coleman & Eric Swenson, 前 揭 註 8, 第 105 頁 粒 線 體 定 序 法 亦 曾 於 一 九 九 年 代 被 用 來 檢 驗 俄 羅 斯 帝 國 最 後 沙 皇 尼 古 拉 二 世 (Николай II Александрович) 與 家 人 之 遺 骸 ; 張 志 玲, 前 揭 註 78, 第 頁 81 賴 錫 欽, 前 揭 註 10, 第 584 頁 82 刑 事 警 察 局 法 醫 室 高 章 肇 巡 官 口 述,2010 年 2 月 5 日 29

30 不 具 侵 入 性 (non-invasive, 意 指 無 須 經 過 皮 膚 或 血 管 穿 刺 即 可 完 成 採 樣 ), 亦 無 庸 由 醫 師 為 之 這 種 方 法 也 可 應 用 於 嬰 兒 身 上, 來 進 行 親 子 關 係 的 比 對, 或 其 他 因 醫 療 或 宗 教 理 由 無 法 抽 血 的 人 83 八 唾 液 吾 人 可 採 集 於 犯 罪 現 場 所 遺 棄 之 菸 頭 杯 子 酒 瓶 電 話 筒 齒 痕 陰 莖 擦 拭 物 以 及 信 封 與 郵 票 上 的 唾 液 等, 對 其 中 之 DNA 進 行 鑑 識 84 九 指 甲 指 甲 係 由 細 胞 組 織 角 質 化 形 成, 經 由 實 驗 得 知, 可 以 檢 測 到 DNA 來 從 事 鑑 別, 推 測 指 甲 中 有 些 細 胞 尚 未 完 全 角 質 化 而 被 密 封 85 十 指 紋 最 新 研 究 指 出, 以 STR 法 分 析 DNA, 所 需 之 樣 品 量 僅 一 奈 克, 相 當 於 只 要 採 取 一 個 細 胞 量 的 DNA 即 可 進 行 鑑 定 日 前 已 有 研 究 人 員 成 功 自 指 紋 中 遺 留 之 細 胞 進 行 DNA 鑑 定 86 十 一 尿 液 某 些 實 驗 室 曾 在 帶 有 細 胞 核 之 尿 液 中 分 離 出 DNA, 但 在 實 務 上 如 此 可 以 抽 到 足 夠 DNA 量 的 機 會 是 少 之 又 少 87, 因 為 身 體 健 康 的 正 常 人 並 不 會 將 帶 核 的 細 胞 排 至 尿 液 中 88 由 於 尿 液 中 之 DNA 檢 體 常 因 染 色 體 裂 解 或 含 量 不 足, 而 無 法 完 全 檢 驗 出 STR 十 五 型 之 DNA 型 別, 目 前 實 務 上 改 以 採 集 粒 線 體 DNA 代 替 染 色 體 DNA; 但 粒 線 體 DNA 僅 有 母 系 之 DNA 型 別 可 供 檢 驗, 鑑 定 出 之 機 率 僅 能 計 算 出 與 其 同 母 系 兄 弟 姐 妹 之 或 然 率 而 已 司 法 實 務 上, 對 於 粒 線 體 DNA 之 機 率, 通 常 以 與 其 同 母 系 兄 弟 姐 妹 有 百 分 之 九 十 三 以 上 機 率 相 符 而 認 為 兩 者 檢 體 有 關 連 性 Howard Coleman & Eric Swenson, 前 揭 註 8, 第 103 頁 84 在 九 一 一 恐 怖 攻 擊 事 件 中, 探 員 就 有 取 下 沾 在 信 封 蓋 及 郵 票 上 唾 液 中 的 DNA 來 進 行 鑑 識 Howard Coleman & Eric Swenson, 前 揭 註 8, 第 頁 85 賴 錫 欽, 前 揭 註 10, 第 頁 86 徐 玉 清 譯, 目 前 所 知 最 新 的 DNA 鑑 定! 由 指 紋 指 甲 毛 髮 骨 骼 鑑 定 身 分, 牛 頓 雜 誌, 第 22 卷, 第 8 期, 第 25 頁,2006 年 1 月 87 程 曉 桂, 前 揭 註 67, 第 65 頁 88 Howard Coleman & Eric Swenson, 前 揭 註 8, 第 106 頁 89 唐 淑 美 李 介 民, 我 國 司 法 實 務 有 關 DNA 鑑 定 對 刑 事 犯 罪 認 定 有 效 性 之 分 析, 東 海 大 學 法 學 研 究, 第 21 期, 第 19 頁,2004 年 12 月 30

31 十 二 受 孕 後 的 產 物 流 產 之 早 產 兒 係 目 前 最 常 用 來 進 行 分 析 之 無 生 命 的 受 孕 產 物 又 由 於 DNA 是 形 成 於 精 子 與 卵 子 結 合 期, 所 以 吾 人 可 以 抽 取 胎 盤 素 羊 水 或 以 流 產 物 臍 帶 血 等 檢 驗 未 出 生 胎 兒 之 DNA 90 此 種 案 件 通 常 係 因 少 女 與 他 人 發 生 性 行 為 後 受 孕 所 引 發 之 親 子 關 係 訴 訟 也 有 些 案 子 為 獄 警 被 控 與 受 刑 人 發 生 性 關 係 或 因 強 暴 案 引 發 懷 孕 之 鑑 定 91 採 集 所 得 樣 本 送 鑑 定 之 過 程 中, 必 須 遵 守 保 管 流 程 鏈 原 則 (chain of custody) 92, 妥 適 保 管 與 運 送, 以 免 樣 本 遭 受 污 染 93 第 三 節 DNA 可 能 遺 留 處 所 某 人 含 DNA 之 血 液 ( 斑 ) 精 液 ( 斑 ) 身 體 組 織 等 其 他 樣 本 來 源, 均 可 能 因 接 觸 飛 濺 而 轉 移 (transfer) 到 他 人 之 身 體 衣 物 鞋 襪 物 體 車 輛 或 現 場 上, 尤 其 是 在 暴 力 犯 罪 案 件 性 侵 害 案 件 相 互 鬥 毆 案 件, 在 未 穿 著 防 護 措 施 使 用 銳 器 ( 或 工 具 ) 破 壞 物 件 使 用 犯 罪 工 具 不 慎 被 害 人 自 衛 反 擊 時, 當 事 人 ( 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 害 人 ) 常 常 會 有 DNA 跡 證 之 遺 留 相 互 鬥 毆 愈 激 烈, 遺 留 DNA 生 物 跡 證 之 機 率 愈 高 DNA 可 能 遺 留 之 處 所 有 : 90 台 灣 DNA 驗 證 中 心, 年 3 月 30 日 91 Howard Coleman & Eric Swenson, 前 揭 註 8, 第 106 頁 92 亦 有 譯 為 監 護 環 證 物 監 管 鏈 證 物 保 管 鏈 證 據 監 督 鍊 或 證 物 鏈 者 Chain of custody, In evidence, the one who offers real evidence, such as the narcotics in a trial of a drug case, must account for the custody of the evidence from the moment in which it reaches his custody until the moment in which it is offered in evidence, and such evidence goes to weight not to admissibility of evidence. For example, chain of custody is proven if an officer is able to testify that he of she tool control of the item of physical evidence identified it, placed it in a locked or protected area, and retrieved the item being offered on the day of trial. 引 自 BRYAN A. GARNER (EDITOR), BLACK S LAW DICTIONARY (7th 1997). 主 要 指 某 證 據 若 要 在 公 訴 法 庭 上 提 出, 並 被 認 為 具 有 證 據 能 力, 則 必 須 證 明 自 被 搜 索 扣 押 直 到 被 帶 入 法 庭 的 那 一 天, 均 由 適 當 之 人 為 妥 善 之 保 管 ; 而 保 管 之 人 必 須 出 庭 具 結 並 作 證 該 證 物 自 被 扣 押 起, 即 被 保 管 在 上 鎖 或 有 保 全 的 環 境 或 設 備 中, 且 一 直 在 該 保 管 之 人 之 管 領 之 下, 一 直 到 出 庭 時 由 該 保 管 人 由 保 管 設 備 中 取 出 並 帶 同 出 庭 為 止 因 此, 證 物 上 須 附 有 一 張 交 接 清 單, 除 須 有 採 證 者 和 在 場 者 ( 或 嫌 犯 ) 之 簽 名 外, 每 次 證 物 進 行 監 管 交 接 時 ( 例 如 由 送 鑑 人 員 交 給 鑑 定 單 位 的 收 發 人 員 或 由 收 發 人 員 交 給 鑑 識 人 員 ), 都 必 須 詳 細 記 錄 交 接 時 間 地 點 交 接 原 因 和 交 接 人 的 單 位 職 稱, 交 接 人 也 應 分 別 在 適 當 的 欄 位 簽 名, 以 示 負 責 由 於 每 次 交 接 的 簽 名 程 序 有 如 鍊 子 的 每 一 個 環 節 必 須 環 環 相 扣, 不 容 缺 漏, 鏈 子 才 不 會 斷 掉, 故 稱 為 保 管 流 程 鏈 其 目 的 在 於 確 保 物 證 在 呈 庭 作 證 前 全 程 在 執 法 人 員 的 監 管 下, 受 到 妥 善 的 保 管, 以 免 證 物 受 損 毀 壞 滅 失 變 質 或 遭 到 偽 造 變 造 掉 包 摻 假 或 竊 取 若 保 管 流 程 鏈 有 任 何 中 斷 或 可 疑 之 處, 證 物 便 可 能 喪 失 證 據 能 力 或 降 低 其 證 據 價 值, 因 此 其 最 終 目 的 在 確 保 證 物 的 證 據 能 力 和 證 據 價 值 若 對 物 證 的 監 管 過 程 產 生 疑 慮 時, 可 就 每 位 簽 名 者 分 別 進 行 調 查, 瞭 解 其 處 理 過 程 式 否 合 法 妥 善, 以 找 出 應 負 責 或 失 職 之 人 93 駱 宜 安, 前 揭 註 46, 第 2 頁 31

32 94 一 犯 罪 行 為 人 之 DNA 遺 留 在 被 害 人 身 上 如 犯 罪 者 之 血 液 ( 斑 ) 或 精 液 ( 斑 ) 體 毛 可 能 留 在 被 害 人 之 衣 物 鞋 襪 下 體 內 或 身 體 表 面 上, 指 甲 縫 內 可 能 有 犯 罪 行 為 人 之 血 肉 ; 性 侵 害 命 案 中 被 害 人 之 耳 下 垂 頸 部 胸 部 ( 乳 頭 ) 附 近 可 能 留 有 犯 罪 行 為 人 唾 液 ( 斑 ) 二 犯 罪 行 為 人 之 DNA 遺 留 在 物 體 上 如 命 案 現 場 上 發 現 之 兇 器 沾 染 犯 罪 嫌 疑 人 之 血 跡 命 案 現 場 拖 曳 血 跡 痕 地 面 上 細 微 血 點 痕 跡 被 破 壞 之 保 險 櫃 上 沾 染 犯 罪 嫌 疑 人 之 血 跡 保 險 套 或 衛 生 紙 上 可 能 有 精 液 ( 斑 ) 三 犯 罪 行 為 人 之 DNA 遺 留 在 某 處 所 如 被 害 人 床 舖 ( 或 床 單 ) 棉 被 上 發 現 精 液 ( 或 精 斑 ) 擦 拭 過 毛 巾 有 犯 罪 行 為 人 血 液 ( 或 血 斑 ); 其 居 住 處 所 或 在 盥 洗 處 之 牆 面 排 水 管 彎 角 處 垃 圾 桶 電 源 開 關 處 逃 離 通 道 上 發 現 有 犯 罪 行 為 人 之 血 跡 若 有 不 同 型 態 之 血 跡 同 時 存 在 時, 應 特 別 留 意, 例 如 被 害 人 之 血 跡 大 多 數 呈 噴 濺 拖 曳 狀, 若 同 時 發 現 有 滴 落 狀 血 痕, 則 此 血 痕 可 能 為 加 害 人 所 遺 留 四 被 害 人 之 DNA 遺 留 在 犯 罪 行 為 人 身 上 衣 褲 或 鞋 襪 上 如 被 害 人 之 血 跡 流 在 衣 褲 上 指 甲 縫 內 五 被 害 人 之 DNA 遺 留 在 物 體 上 如 犯 罪 行 為 人 之 手 錶 或 行 動 電 話 上 發 現 有 被 害 人 之 血 跡 ; 其 居 住 處 所 或 在 盥 洗 處 之 牆 面 排 水 管 彎 角 處 電 源 開 關 處 發 現 有 被 害 人 之 血 跡 六 被 害 人 或 犯 罪 嫌 疑 人 之 DNA 遺 留 在 證 人 身 上 或 所 有 物 上 如 犯 罪 嫌 疑 人 之 血 跡 沾 染 移 轉 到 路 人 之 衣 物 上 七 被 害 人 之 DNA 遺 留 在 某 特 定 處 所 如 犯 罪 行 為 人 之 車 輛 上 發 現 有 被 害 人 之 血 跡 或 肌 肉 組 織 八 關 係 人 或 證 人 之 DNA 遺 留 在 某 特 定 處 所 如 可 能 於 被 害 人 車 上 找 到 關 係 人 或 證 人 之 毛 髮 94 賴 錫 欽, 前 揭 註 10, 第 頁 32

33 九 關 係 人 或 證 人 之 DNA 遺 留 在 犯 罪 現 場 如 證 人 遺 留 在 現 場 之 夾 克, 有 關 係 人 或 證 人 之 DNA, 關 係 人 或 證 人 之 毛 髮 於 案 發 前 遺 留 在 犯 罪 現 場 十 關 係 人 或 證 人 身 體 衣 著 上 沾 染 被 害 人 之 DNA 被 害 人 之 DNA 可 能 因 透 過 各 式 各 樣 形 式 之 媒 介 物 間 接 移 轉 到 關 係 人 或 證 人 之 身 體 衣 著 上 第 四 節 使 用 DNA 作 為 刑 事 證 據 之 謬 誤 第 一 項 比 對 結 果 兩 份 DNA 檢 體 經 比 對 後, 可 能 產 生 DNA 型 不 同 DNA 型 相 似 DNA 型 相 同 以 及 無 法 判 定 四 種 結 果 95 一 DNA 型 不 同 DNA 型 係 指 DNA 分 子 之 組 合 型 態 不 同 的 實 驗 室 若 使 用 不 同 的 鑑 定 系 統, 有 可 能 DNA 型 比 對 的 結 果 會 不 同, 此 為 鑑 定 系 統 鑑 別 力 的 問 題 若 兩 實 驗 室 比 對 結 果 出 現 相 反 時, 於 無 人 為 因 素 下, 應 接 受 DNA 型 不 同 之 結 論 DNA 型 不 同 表 示 鑑 定 檢 體 間 具 有 不 同 基 因 型, 此 結 果 代 表 鑑 定 檢 體 係 來 自 不 同 人 二 DNA 型 相 似 DNA 型 相 似 表 示 檢 體 在 此 實 驗 室 所 鑑 定 基 因 之 基 因 型 均 相 同, 此 結 果 代 表 鑑 定 檢 體 可 能 來 自 同 一 人 可 能 來 自 不 同 人 但 湊 巧 擁 有 相 同 基 因 型 組 合, 亦 可 能 來 自 不 同 人, 但 因 污 染 或 人 為 因 素 造 成 相 同 基 因 型 組 合 一 般 吾 人 所 稱 幾 億 分 之 一 或 幾 十 億 分 之 一, 即 指 此 種 計 算 結 果 而 言 為 辨 別 DNA 型 相 似 之 鑑 定 結 果 究 係 何 種 可 能,DNA 實 驗 室 必 須 建 立 族 群 統 計 資 料, 即 建 立 所 有 鑑 定 基 因 於 此 族 群 中 各 基 因 型 之 重 複 率 ( 基 因 頻 率 ), 依 乘 積 法 則 將 各 基 因 型 之 重 複 率 相 乘, 所 得 值 即 為 此 基 因 型 組 合 或 DNA 型 於 此 族 群 中 之 重 複 率, 並 可 轉 換 成 此 DNA 型 於 此 族 群 中 出 現 之 人 數 DNA 型 相 95 李 俊 億, 刑 事 鑑 識 實 務 -DNA 鑑 定 於 八 十 六 年 律 師 節 法 律 座 談 會 ( 二 ), 律 師 雜 誌, 第 216 期, 第 頁,1997 年 9 月 ; 林 鈺 雄, 前 揭 註 36, 第 43 頁 33

34 似 之 程 度 與 重 複 率 相 關, 重 複 率 愈 低 表 示 DNA 型 相 似 之 程 度 愈 高, 鑑 定 檢 體 來 自 同 一 人 之 可 能 性 愈 大 但 目 前 並 無 規 範 重 複 率 達 到 何 種 程 度, 即 可 判 定 DNA 型 代 表 鑑 定 檢 體 來 自 同 一 人 之 標 準 因 此, 不 同 的 實 驗 室 使 用 不 同 的 鑑 定 系 統, 利 用 不 同 的 族 群 資 料, 可 能 得 出 不 同 的 解 讀 DNA 鑑 定 結 果 於 重 複 率 愈 低 的 情 況 下,DNA 型 相 似 的 鑑 定 結 果 可 能 來 自 不 同 人 但 湊 巧 擁 有 相 同 的 基 因 型 組 合, 或 可 能 來 自 不 同 人 但 因 污 染 或 人 為 因 素 造 成 相 同 基 因 型 組 合 的 可 能 性 愈 低 三 DNA 型 相 同 DNA 型 相 同 表 示 DNA 分 子 之 組 合 型 態 完 全 相 同, 此 結 論 目 前 在 世 界 上 並 無 任 何 實 驗 室 能 達 成, 因 人 類 完 整 的 三 十 億 個 DNA 組 成 分 子 之 排 列 順 序 尚 未 被 定 序 完 成 未 來 可 能 以 統 計 推 論 方 式, 規 範 鑑 定 系 統 鑑 定 基 因 數 及 基 因 型 重 複 率 下 限, 於 達 此 最 低 標 準 之 DNA 型 相 似 狀 況, 即 可 判 定 為 DNA 型 相 同 四 無 法 判 定 DNA 型 無 法 判 定 表 示 樣 品 已 腐 敗 裂 解 污 染 或 實 驗 失 敗 造 成 DNA 型 無 法 確 定 是 否 相 似, 此 時 必 須 重 新 採 樣 分 析 鑑 定, 以 獲 得 確 定 結 果 以 上 任 何 一 種 ( 尤 其 是 第 二 種 ) 鑑 識 結 果, 在 法 庭 上 都 可 能 造 成 誤 判 因 為 法 庭 經 常 斷 章 取 義, 僅 以 幾 億 分 之 一 或 幾 十 億 分 之 一 的 基 因 重 複 頻 率 來 論 斷 罪 嫌, 忽 略 採 納 這 種 結 果 的 幾 項 前 提 : 檢 體 本 身 無 誤 未 有 偶 然 吻 合 情 形 檢 驗 程 序 無 誤 數 據 解 釋 無 誤 以 及 證 據 評 價 無 誤 除 了 最 後 一 項 純 屬 法 律 問 題 外, 其 他 皆 為 足 以 引 起 科 學 爭 議 的 棘 手 問 題 第 二 項 正 確 判 定 之 前 提 一 檢 體 本 身 無 誤 檢 體 本 身 無 誤 主 要 指 檢 體 在 採 集 前 尚 未 腐 敗 未 受 污 染 且 未 被 掉 包 而 言 在 採 取 DNA 檢 體 的 階 段, 親 子 鑑 定 方 面 引 起 檢 體 污 染 之 情 形 會 較 從 犯 罪 現 場 採 取 所 造 成 之 檢 體 污 染 情 形 為 少, 因 為 親 子 關 係 爭 執 事 件 中 所 採 取 34

35 之 DNA 檢 體 是 經 由 合 格 醫 事 技 術 人 員 採 取 當 事 人 之 新 鮮 血 液 後, 送 交 親 子 鑑 定 機 構, 只 要 取 樣 對 象 無 誤 檢 體 保 存 封 裝 運 送 依 標 準 化 步 驟 執 行, 即 可 確 保 此 前 階 段 之 正 確 性 反 之, 於 犯 罪 現 場 所 採 取 之 檢 體 受 到 環 境 影 響 較 大, 產 生 污 染 之 情 形 亦 較 為 嚴 重 各 種 可 能 造 成 影 響 之 情 形 有 96 : ( 一 ) 背 景 物 之 影 響 血 斑 之 類 的 檢 體 附 著 於 衣 物 或 地 毯 上, 此 時 衣 物 或 地 毯 上 之 染 料 洗 濯 劑 等 可 能 對 血 液 中 之 DNA 有 所 影 響, 附 著 於 毛 髮 上 之 染 料 也 可 能 有 相 同 影 響 ( 二 ) 腐 敗 因 檢 體 腐 敗 而 產 生 細 菌, 將 造 成 DNA 崩 解, 使 DNA 鹼 基 長 鏈 破 碎 而 低 分 子 化 特 別 是 在 使 用 PCR 法 時, 如 欲 增 幅 之 特 定 DNA 鹼 基 序 列 已 裂 解, 則 無 法 順 利 產 生 複 製 增 幅 作 用, 反 而 有 複 製 到 細 菌 的 DNA 之 危 險 ( 三 ) 稀 釋 因 為 腐 敗 之 因 素 致 使 正 常 DNA 殘 餘 量 變 得 很 少, 此 時 即 有 無 法 測 出 DNA 存 在 之 情 況 發 生 是 否 能 夠 測 出 反 應 所 需 最 少 程 度 量 之 DNA, 即 檢 體 DNA 檢 測 界 限 之 問 題 ( 四 ) 混 合 被 害 人 與 加 害 人 混 合 血 斑 加 害 人 遺 留 之 血 斑 與 被 害 人 汗 液 之 混 合 斑 陰 道 分 泌 物 與 精 液 混 合 之 陰 道 內 容 物 等, 一 方 面 無 法 區 別 二 者 之 DNA 型 別, 另 一 方 面 此 種 混 合 之 比 例 如 果 差 距 過 大, 將 只 能 複 製 出 比 例 較 大 者 之 DNA 型 別 ( 例 如, 在 陰 道 內 容 物 之 情 形, 如 果 陰 道 壁 上 皮 細 胞 數 目 遠 多 於 精 子 數, 則 加 害 人 精 子 細 胞 DNA 之 分 析 將 有 困 難 ) 另 外, 檢 體 存 在 處 所 之 植 物 細 胞 與 常 在 性 細 菌 之 DNA 亦 有 混 合 之 可 能 ( 五 ) 輸 血 及 骨 髓 移 植 如 果 三 個 月 內 曾 經 接 受 大 量 輸 血, 則 體 內 有 混 入 他 人 DNA 型 別 之 可 能 性 ; 而 接 受 骨 髓 移 植 手 術 時, 於 血 液 中 即 存 有 骨 髓 提 供 者 之 DNA 型 別 96 高 一 書, 前 揭 註 7, 第 頁 35

36 ( 六 )DNA 裂 解 (pyrolyze) 這 是 檢 體 腐 敗 之 結 果 具 體 來 說,DNA 鹼 基 長 鏈 被 切 斷 而 完 全 地 低 分 子 化 ( 片 段 化 ), 而 DNA 的 裂 解 是 起 因 於 酵 素 之 作 用, 因 而 於 酵 素 能 作 用 之 條 件 下,DNA 就 會 被 分 解 而 暴 露 出 來 ( 七 )DNA 變 性 (denature) 此 處 所 謂 DNA 變 性 非 屬 污 染 性 質 混 合 的 種 類 之 一, 而 係 指 將 雙 股 DNA 解 離 變 成 單 股 DNA 於 PCR 反 應 之 過 程 中, 第 一 個 步 驟 即 為 DNA 變 性, 藉 由 加 熱 使 雙 股 DNA 變 性 成 為 單 股 DNA, 以 利 降 溫 後 引 子 (primer) 之 接 合 複 製 因 此, 於 高 溫 燒 灼 後 之 檢 體 DNA, 因 為 已 經 受 熱 變 性, 以 致 有 無 法 萃 取 出 DNA 之 情 形 發 生 雖 然 此 種 檢 體 本 身 失 誤 的 情 形, 不 會 造 成 有 相 符 點 之 假 陽 性 反 應 ( 第 一 種 結 果 ), 只 會 造 成 無 法 判 別 ( 第 三 種 結 果 ) 或 假 陰 性 反 應 ( 第 二 種 結 果 ), 皆 對 被 告 有 利, 亦 即 係 使 有 罪 犯 人 無 罪 開 釋, 而 非 使 無 辜 嫌 犯 被 冤 枉 定 罪 ; 但 若 含 有 超 過 一 人 之 DNA 樣 本, 因 為 樣 本 組 成 複 雜, 有 時 即 使 是 專 家 也 會 出 錯 二 偶 然 吻 合 偶 然 吻 合 係 指 鑑 定 結 果 因 為 巧 合 而 出 現 吻 合, 使 DNA 鑑 定 結 果 連 結 到 不 相 干 他 人 之 情 形 這 種 情 形 偶 會 發 生, 大 部 分 是 發 生 在 雙 胞 胎 或 是 近 親 之 間, 但 亦 可 能 發 生 在 完 全 不 相 關 之 兩 人 間 例 如 在 一 九 九 九 年 四 月, Raymond Easton 接 受 警 察 訪 談, 被 要 求 提 供 血 液 樣 本, 協 助 調 查 發 生 在 距 其 住 家 約 200 公 里 處 之 一 起 竊 盜 案 Easton 不 以 為 意, 認 為 案 發 當 晚 有 數 名 家 庭 成 員 可 以 證 明 其 在 家 照 顧 生 病 的 女 兒, 且 其 罹 患 帕 金 森 氏 症 (Parkinson s Disease), 根 本 無 法 駕 駛 車 輛, 不 可 能 獨 自 開 車 或 步 行 到 離 家 十 公 尺 以 外 之 處 當 時 Easton 忘 記 其 於 四 年 前, 曾 因 個 人 DNA 資 訊 與 另 一 犯 人 DNA 資 訊 吻 合 而 與 警 方 發 生 爭 執, 之 後 Easton 即 因 涉 嫌 竊 盜 案 件 而 遭 逮 捕 三 個 月 後 始 真 相 大 白, 發 現 Easton 竟 是 DNA 資 訊 偶 然 吻 合 之 受 害 者 97 其 他 會 造 97 王 俊 文, 前 揭 註 40, 第 頁 36

37 成 偶 然 吻 合 發 生 之 原 因 還 有 很 多, 例 如 有 人 以 不 同 身 分 先 後 提 供 DNA 樣 本 或 者 是 不 完 全 DNA 紀 錄 (partial DNA profiles) 又 或 者 於 實 行 嚴 98 格 婚 姻 習 俗 之 族 群, 例 如 阿 什 肯 納 茲 猶 太 人 或 是 世 襲 印 度 人 (caste Hindus) 中, 其 發 生 偶 然 吻 合 之 機 率 遠 超 過 正 常 平 均 值 為 避 免 偶 然 吻 合, 英 國 法 院 要 求 刑 事 被 告 必 須 另 外 提 供 備 份 樣 本 ( 通 常 是 唾 液 樣 本 ) 供 法 院 進 行 獨 立 鑑 定 分 析, 稱 之 個 案 工 作 樣 本 (case work sample, CW sample), 目 的 是 將 備 份 樣 本 與 原 始 樣 本 相 互 比 對, 減 少 偶 然 吻 合 之 情 況 發 生 三 檢 驗 程 序 無 誤 檢 驗 程 序 無 誤 係 指 除 了 檢 體 本 身 無 誤 之 外, 實 施 檢 測 之 實 驗 室 尚 須 遵 循 科 學 上 接 受 之 標 準 程 序, 始 能 擔 保 鑑 識 結 果 之 正 確 性 DNA 鑑 定 過 程 中, 錯 誤 標 示 資 料 或 未 正 確 將 資 料 輸 入 電 腦 等 人 為 疏 失 通 常 無 法 完 全 避 免 在 美 國 已 發 生 過 多 起 因 為 錯 誤 解 讀 DNA 資 訊 而 冤 枉 無 辜 者 入 獄 服 刑 之 案 例, 例 如 一 九 九 七 年, 美 國 奧 克 拉 荷 馬 州,Timothy Durham 服 刑 四 年 後 從 監 獄 釋 放, 入 獄 原 因 竟 是 一 件 他 根 本 沒 有 犯 過 的 強 制 性 交 罪! 審 判 當 時, Durham 找 了 十 一 位 證 人 證 明 其 不 在 場, 但 陪 審 團 基 於 三 項 證 據 : 其 與 被 害 人 相 識 一 根 在 犯 罪 現 場 找 到 的 頭 髮 與 其 頭 髮 之 DNA 相 似 以 及 DNA 鑑 定 結 果 與 被 害 人 身 上 殘 留 精 液 之 DNA 資 訊 吻 合, 認 定 Durham 犯 下 該 起 強 制 性 交 罪 後 來 重 新 鑑 定 之 結 果 顯 示, 原 鑑 定 結 果 有 誤, 因 實 驗 室 人 員 未 事 先 將 樣 本 中 男 女 之 DNA 分 開, 亦 未 先 行 整 理 混 亂 之 DNA 樣 本, 導 致 Durham 之 DNA 鑑 定 結 果 出 現 吻 合 99 實 驗 室 品 質 良 莠 不 齊 是 包 含 DNA 在 內 所 有 科 學 證 據 之 舊 瘡 疤, 而 因 商 業 利 益 業 務 機 密 和 觀 念 偏 差 所 造 成 之 黑 箱 作 業, 亦 可 能 降 低 DNA 鑑 識 之 可 靠 性 100 鑑 識 方 法 在 科 學 上 之 可 接 受 度 亦 為 癥 結 : 率 先 用 以 檢 測 DNA 之 RFLP 98 即 Ashkenazi Jews 猶 太 人 以 往 流 落 各 地, 主 要 分 為 二 大 支 : 一 支 為 塞 法 迪 猶 太 人 (Sephardic Jews, Sepharad 為 希 伯 來 文 西 班 牙 之 意 ); 另 一 支 為 阿 什 肯 納 茲 猶 太 人 (Ashkenazi Jews,Ashkenaz 為 希 伯 來 文 德 國 之 意 ) 前 者 分 佈 在 西 班 牙 葡 萄 牙 中 東 及 北 非, 祖 先 跟 隨 著 阿 拉 伯 人 的 勢 力 進 入 伊 比 利 半 島, 受 回 教 影 響 頗 大 ; 後 者 則 散 居 於 東 西 歐, 受 基 督 教 薰 陶 兩 者 的 語 言 習 俗 教 義 迴 異, 相 互 排 斥, 互 不 通 婚 直 至 今 日, 阿 什 肯 納 茲 猶 太 人 約 佔 猶 太 人 之 八 成 國 立 臺 灣 大 學 神 經 生 物 與 認 知 科 學 研 究 中 心, 年 3 月 30 日 99 王 俊 文, 前 揭 註 40, 第 頁 100 林 鈺 雄, 前 揭 註 36, 第 頁 37

38 法, 提 出 後 且 戰 且 走, 最 後 始 被 多 數 科 學 家 及 法 律 人 所 接 受 ; 隨 後 提 出 之 PCR 法, 由 於 能 夠 大 量 複 製 DNA, 因 此 對 於 往 往 只 能 少 量 取 得 檢 體 之 刑 事 鑑 識 如 虎 添 翼, 但 是 科 學 界 對 於 PCR 法 爭 論 不 斷, 最 後 這 場 戰 爭 也 原 原 本 本 搬 到 美 國 加 州 辛 普 森 案 的 法 庭 上 演 此 外, 實 驗 室 之 黑 箱 作 業 亦 可 能 發 生 假 性 證 據 的 問 題, 尤 其 是 官 方 的 實 驗 室, 亦 即 DNA 鑑 定 結 果 受 到 鑑 定 專 家 們 有 意 或 無 意 的 偏 頗 (intentionally or unintentionally biased) 所 影 響 檢 警 所 聘 雇 之 鑑 識 人 員, 如 果 欠 缺 公 正 客 觀 之 職 業 倫 理, 面 臨 模 稜 兩 可 之 鑑 定 結 果 時, 有 些 專 家 可 能 會 傾 向 於 以 結 案 (make the case) 為 目 的 之 方 式 解 釋 鑑 定 結 果, 因 此 將 導 致 法 庭 盲 目 判 決 在 外 國, 質 疑 官 方 實 驗 室 準 確 性 及 公 正 性 的 聲 浪 不 斷 從 英 國 真 實 案 件 改 編 的 電 影 以 父 之 名 中, 檢 警 的 鑑 識 專 家 即 為 配 合 案 情 需 要, 子 虛 烏 有 地 編 造 不 利 被 告 之 鑑 識 結 果, 導 致 後 來 的 嚴 重 誤 判 101 一 九 九 一 年, 美 國 發 生 一 件 頗 為 轟 動 的 Yee 案 102, 被 告 的 專 家 證 人 從 美 國 聯 邦 調 查 局 (Federal Bureau of Investigation, FBI) 刊 載 於 各 大 科 學 刊 物 上 有 關 DNA 的 文 章 加 以 分 析, 得 出 以 下 結 論 : 103 ( 一 )FBI 刊 載 於 各 刊 物 上 之 研 究 有 瑕 疵, 許 多 研 究 假 設 錯 誤 有 些 結 論 推 導 過 於 草 率 由 這 些 研 究 看 來,FBI 並 未 充 分 具 備 DNA 分 析 的 能 力 ( 二 )FBI 所 做 的 許 多 重 要 研 究 無 法 加 以 複 製, 這 使 得 其 他 人 無 法 對 FBI 的 研 究 重 新 加 以 檢 驗 由 於 FBI 在 刑 事 科 學 界 的 龍 頭 地 位, 這 場 官 司 能 與 之 抗 衡 者, 只 有 國 家 科 學 委 員 會 104 (National Research Council, NRC) NRC 經 常 對 FBI 所 提 出 之 研 究 有 意 見,FBI 亦 將 其 視 為 眼 中 釘 為 使 NRC 的 意 見 不 致 影 響 到 FBI 對 Yee 案 的 證 據 力,FBI 不 惜 動 用 各 種 關 係, 試 圖 影 響 NRC 登 載 於 紐 約 101 林 鈺 雄, 前 揭 註 36, 第 46 頁 102 United States v. Yee et al. 本 案 事 實 略 為 :1988 年 2 月 27 日 晚 上 9 時 30 分 左 右, 被 害 人 David Hartlaub 的 屍 體 被 發 現 經 法 醫 檢 驗,Hartlaub 於 其 廂 型 車 中, 被 他 人 以 槍 枝 射 擊 至 少 六 槍 以 上 身 亡 現 場 沒 有 任 何 目 擊 證 人, 而 其 廂 型 車 中 則 有 大 片 血 跡 檢 方 藉 由 一 些 證 據, 將 犯 罪 嫌 疑 人 指 向 地 獄 天 使 幫 (Hell's Angels) 之 三 名 成 員 Steve Yee Mark Verdi 與 John Bonds 後 來 檢 方 經 由 DNA 比 對, 發 現 於 廂 型 車 中 之 血 跡 除 了 Hartlaub 的 以 外, 還 有 一 部 分 和 John Bonds 的 血 跡 有 相 同 DNA 型 別, 檢 方 因 此 起 訴 三 人 許 恆 達, 前 揭 註 23, 第 頁 103 徐 昀, 前 揭 註 61, 第 頁 104 NRC 係 由 傑 出 科 學 家 所 組 成 之 非 官 方 委 員 會, 由 國 家 科 學 院 (National Academy of Science, NAS) 贊 助, 專 門 提 供 科 學 常 識 給 大 眾 的 中 立 機 構 38

39 時 報 的 報 告 FBI 的 官 方 力 量 幾 乎 影 響 到 本 案 的 公 平 性, 結 果 並 不 意 外, 法 院 判 定 該 DNA 證 據 具 證 據 力 雖 有 專 家 認 為 法 院 以 一 小 部 分 專 家 (a set of experts) 的 意 見 視 為 該 領 域 大 部 分 專 家 的 意 見, 但 並 未 影 響 本 案 結 果 惟 FBI 的 權 威 經 此 事 件 後 無 疑 已 受 到 挑 戰, 美 國 大 眾 對 於 DNA 作 為 證 據 之 信 心 亦 因 而 受 到 影 響 105 一 九 九 七 年,FBI 某 專 員 挺 身 而 出, 控 訴 號 稱 刑 事 鑑 識 權 威 之 FBI 實 驗 室 經 常 操 縱 扭 曲 鑑 識 結 果, 濫 行 認 定 對 被 告 極 其 不 利 之 證 據 ; 二 一 年, 美 國 某 實 驗 室 工 作 人 員 發 現 其 同 事 並 未 使 用 正 確 程 序, 刪 除 某 DNA 樣 本 中 之 外 人 DNA, 因 此 導 致 與 該 DNA 樣 本 相 關 之 一 百 多 項 檢 測 連 帶 發 生 錯 誤 其 後 重 新 鑑 定 該 DNA 樣 本, 證 明 這 個 用 來 判 定 某 人 犯 強 制 性 交 罪 之 DNA 鑑 定 結 果 根 本 是 錯 誤 的 當 時 FBI 立 刻 打 壓 消 息, 宣 稱 該 事 件 只 是 個 案 (isolated incident), 希 望 大 眾 保 持 對 DNA 鑑 定 之 信 心, 並 宣 布 未 來 將 投 資 超 過 十 億 美 元 於 國 家 基 因 資 料 庫 之 發 展 擴 展 資 料 庫 之 用 途, 以 及 提 供 更 好 的 鑑 定 品 質 為 減 少 DNA 鑑 定 過 程 中 之 錯 誤 操 作, 英 國 政 府 發 展 出 許 多 新 型 自 動 化 系 統, 減 少 人 員 操 作 之 機 會 風 險, 並 建 立 一 套 規 律 檢 查 措 施 (a regular series of checks), 由 國 家 DNA 資 料 庫 管 理 員 (Custodian of the United Kingdom s National DNA Database, NDNAD) 負 責 監 督 執 行 四 數 據 解 釋 無 誤 數 據 解 釋 無 誤 旨 在 強 調 得 出 數 據 的 程 序 是 一 回 事, 數 據 如 何 解 釋 又 是 另 一 回 事 所 有 幾 分 之 幾 的 基 因 重 複 頻 率, 皆 非 鑑 識, 而 係 根 據 族 群 統 計 資 料 解 釋 出 之 結 果 因 為 DNA 鑑 識 結 果 僅 能 判 定 兩 份 樣 本 有 無 相 符 點, 尚 須 換 算 後 始 能 估 計 相 符 點 於 特 定 族 群 中 之 出 現 頻 率 ; 而 換 算 此 種 頻 率 之 前 提, 則 係 事 先 建 立 一 套 該 族 群 之 DNA 統 計 資 料 於 DNA 的 法 庭 戰 爭 中, 質 疑 族 群 統 計 資 料 為 辯 方 常 用 之 策 略, 因 為 DNA 鑑 識 誕 生 不 久, 科 學 家 尚 未 就 所 有 之 次 族 群 ( 如 亞 裔 非 裔 拉 丁 美 洲 裔 及 其 混 血 裔 等 等 ) 建 立 出 完 整 可 信 之 DNA 統 計 資 料, 亦 即 並 無 得 以 換 算 基 因 重 複 頻 率 之 依 據 但 105 徐 昀, 前 揭 註 61, 第 頁 39

40 是, 亦 有 人 指 出, 現 今 所 有 重 複 機 率 皆 係 以 最 有 利 於 被 告 之 保 守 方 法 估 計 ; 並 且, 同 族 群 之 間 個 人 所 呈 現 之 DNA 差 異 性, 遠 超 過 不 同 族 群 之 間 之 差 異 性 言 下 之 意, 縱 使 以 一 般 美 國 白 人 族 群 作 分 母 來 換 算 亞 裔 或 拉 丁 美 洲 裔 之 DNA 機 率, 誤 差 也 不 會 大 到 足 以 改 變 審 判 結 果 的 地 步 由 於 相 持 不 下, 所 以 造 成 判 決 分 歧 之 結 果 難 怪 有 人 批 評 :DNA 鑑 識 最 大 的 問 題, 就 是 在 未 臻 成 熟 之 際 太 快 引 入 法 庭, 造 成 一 邊 開 庭 一 邊 討 論 科 學 之 冗 長 現 象 106 五 證 據 評 價 無 誤 證 據 評 價 無 誤 係 關 於 DNA 鑑 識 最 為 普 遍 廣 泛 的 錯 誤 錯 誤 可 以 說 多 半 並 非 來 自 此 項 科 技 本 身, 而 係 來 自 法 律 上 對 此 項 科 技 所 作 之 證 據 評 價 常 見 的 證 據 評 價 失 誤, 除 了 誤 將 前 述 三 種 DNA 鑑 識 結 果 混 淆 ( 例 如, 誤 將 無 法 判 別 之 結 果 當 成 定 罪 依 據 ) 之 外, 便 是 斷 章 取 義 或 誇 大 其 詞, 忽 略 DNA 證 據 之 脈 絡 DNA 鑑 識 雖 是 證 物 個 化 之 里 程 碑, 但 是 任 何 證 物 皆 要 置 於 證 據 關 聯 性 之 脈 絡 下 分 析, 始 具 法 律 意 義 和 證 據 價 值 吾 人 能 夠 由 跡 證 之 DNA 來 驗 證 某 人, 但 是 不 一 定 能 指 證 某 人 涉 案 DNA 之 個 化 能 力 雖 強, 然 而 要 確 認 經 DNA 驗 證 之 某 人 是 否 與 案 件 有 直 接 牽 連 關 係, 仍 有 待 跡 證 相 互 之 間, 其 所 處 之 相 關 位 置 時 空 狀 態 等 方 能 確 定 例 如 計 程 車 司 機 被 害 命 案 中, 計 程 車 上 所 遺 留 之 毛 髮, 不 一 定 係 犯 罪 行 為 人 所 有, 或 許 為 司 機 所 有, 或 許 是 其 他 乘 客 所 遺 留, 因 此 應 有 進 一 步 查 證 措 施 方 能 確 認 107 又 或 以 DNA 鑑 識 運 用 最 為 廣 泛 之 刑 事 案 件, 即 強 制 性 交 案 件 為 例, 許 多 外 行 人 以 為, 只 要 檢 驗 之 精 子 與 被 告 相 吻 合, 強 制 性 交 案 件 便 大 勢 底 定, 但 這 其 實 是 完 全 不 考 慮 強 制 性 交 構 成 要 件 的 說 法 從 證 據 之 關 聯 性 來 看, 採 自 被 害 人 身 上 之 精 液 經 過 DNA 鑑 識 後 與 嫌 犯 相 符, 僅 表 示 兩 者 曾 經 發 生 性 關 係, 至 於 係 在 何 種 情 形 下 發 生, 尚 須 靠 其 他 證 物 或 鑑 識 來 輔 助 尤 其 是 熟 識 者 之 間 發 生 之 約 會 強 暴, 嫌 犯 最 為 典 型 之 主 張, 便 是 坦 承 與 女 方 發 生 過 性 關 係, 但 是 抗 辯 係 出 於 女 方 同 意, 如 果 抗 辯 為 真, 則 不 過 係 兩 情 相 悅 之 韻 事, 當 然 不 會 林 鈺 雄, 前 揭 註 36, 第 47 頁 賴 錫 欽, 前 揭 註 10, 第 586 頁 40

41 構 成 強 制 性 交 罪 於 此 種 案 件 中, 精 液 的 DNA 鑑 識 並 無 用 武 之 地 ; 有 時 連 有 經 驗 的 刑 事 警 察, 都 會 被 DNA 的 盛 名 誤 導 而 錯 過 重 點, 忽 略 了 本 案 的 其 他 事 實 及 輔 證 其 他 事 實 之 科 學 根 據 總 之,DNA 鑑 識 雖 為 證 物 個 化 之 偉 大 成 就, 惟 亦 僅 能 建 立 嫌 犯 與 犯 罪 事 實 之 間 的 某 個 關 聯 性 而 已 108 第 五 節 DNA 採 樣 侵 害 人 權 之 檢 討 第 一 項 DNA 採 樣 程 序 之 性 質 所 謂 DNA 採 樣 係 指 為 確 認 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 之 身 分 及 蒐 集 犯 罪 證 據, 而 對 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 之 身 體 採 取 證 物, 以 供 資 料 庫 比 對 或 為 鑑 定 目 的 使 用 採 取 之 樣 本 主 要 有 血 液 毛 髮 口 腔 黏 膜 唾 液 等 其 與 為 搜 尋 得 為 證 據 或 得 扣 押 或 沒 收 之 物, 而 對 身 體 表 面 或 口 腔 陰 道 肛 門 等 不 需 任 何 醫 療 器 材 輔 助 即 可 達 成 目 的 之 自 然 孔 穴 之 身 體 搜 索 不 同, 但 與 勘 驗 之 身 體 檢 查 處 分 類 似, 惟 範 圍 較 小 一 德 國 法 上 之 定 位 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 八 十 一 條 a 第 三 項 規 定 : 取 自 被 告 之 血 液 樣 本 或 其 他 身 體 細 胞 同 條 第 一 項 規 定 : 採 取 血 液 樣 本 及 其 他 由 醫 師 依 醫 療 規 則 在 檢 查 目 的 所 為 之 身 體 上 侵 犯 (körperliche Eingriffe) ( 詳 見 本 文 第 三 章 第 二 節 第 一 項 ) 由 上 所 述 可 清 楚 得 知,DNA 採 樣 其 實 是 一 種 身 體 上 侵 犯, 至 於 血 液 樣 本 之 採 取, 僅 係 於 此 所 稱 身 體 上 侵 害 或 身 體 細 胞 採 取 行 為 之 其 中 一 種 方 式, 因 此 可 視 為 身 體 細 胞 採 取 行 為 之 例 示 性 規 定 若 DNA 樣 本 之 採 取 行 為 係 自 身 體 內 部 (im Körper) 取 得 身 體 組 織, 實 際 上 已 侵 害 被 採 取 人 身 體 之 完 整 性 (körperliche Unversehrheit) 之 基 本 權 ( 為 德 國 基 本 法 第 二 條 第 二 項 所 保 障 ), 此 行 為 之 法 律 性 質 係 一 基 本 權 之 侵 害, 人 身 體 完 整 性 之 利 益 於 與 訴 訟 上 真 實 發 現 之 刑 事 訴 訟 利 益 衡 量 之 過 程 中, 因 後 者 取 得 優 先 性 (der Vorrang), 遂 使 此 對 人 身 體 完 整 性 之 侵 害 可 被 阻 卻 違 法 但 若 DNA 樣 本 之 採 取 係 在 身 體 之 外 部 (am Körper) 實 施, 此 與 身 體 108 林 鈺 雄, 前 揭 註 36, 第 頁 41

42 之 搜 索 (körperliche Durchsuchung) 類 似, 僅 係 純 粹 之 外 部 身 體 調 查 因 此 於 此 並 不 涉 及 對 人 身 體 完 整 性 之 侵 害 109 二 我 國 刑 事 訴 訟 法 上 之 定 位 DNA 採 樣 之 法 律 依 據 何 在, 學 理 上 向 來 存 有 爭 議, 主 要 可 分 為 勘 驗 處 分 說 以 及 新 型 處 分 說 ; 前 者 又 有 檢 查 身 體 說 及 其 他 必 要 處 分 說 之 別 採 勘 驗 說 之 檢 查 身 體 說 者 認 為, 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 十 三 條 第 二 款 所 定 之 檢 查 身 體, 係 就 人 之 身 體 而 為 檢 查 之 謂, 如 檢 查 指 紋 足 印 身 高 體 重 容 貌 傷 痕 等 是, 且 不 限 於 外 部, 即 就 內 部 而 為 之 檢 查, 如 血 型 之 抽 驗 X 光 之 透 視, 亦 包 括 在 內, 被 告 無 正 當 理 由 拒 絕 檢 查 者, 檢 察 官 或 法 官 得 命 以 強 制 力 逕 行 檢 查 其 次, 採 勘 驗 說 之 其 他 必 要 處 分 說 者 主 張, DNA 採 樣 應 屬 檢 察 官 或 法 官 對 於 犯 人 同 一 性 之 驗 證 行 為, 其 性 質 雖 非 屬 對 身 體 之 檢 查, 仍 不 失 為 刑 訴 法 第 二 百 十 三 條 第 六 款 之 其 他 必 要 處 分, 須 有 檢 察 官 或 法 院 之 處 分, 始 得 以 強 制 力 進 行 身 體 採 樣 之 必 要 勘 驗 處 分 然 而, 採 新 型 處 分 說 之 論 者 認 為, 採 取 毛 髮 血 液 精 液 尿 液 等 出 自 或 附 著 於 身 體 之 DNA 樣 本, 對 人 之 身 體 而 言, 其 保 護 法 益 並 非 私 生 活 之 安 寧, 而 係 身 體 之 安 全, 故 非 搜 索 扣 押 ; 而 檢 查 身 體 充 其 量 僅 屬 其 手 段, 且 關 於 檢 查 身 體 之 令 狀, 刑 事 訴 訟 法 並 無 規 定, 此 項 身 體 採 樣 之 新 型 處 分, 必 須 依 立 法 措 施 以 為 妥 善 解 決 110 如 今, 在 增 訂 第 二 百 零 五 條 之 二 規 定 後, 關 於 身 體 樣 本 之 採 取, 司 法 警 察 人 員 固 得 直 接 依 此 規 定, 違 反 拘 提 逮 捕 到 案 之 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 之 意 思, 採 取 其 身 體 樣 本 ; 惟 檢 察 官 或 法 官 所 為 之 身 體 採 樣, 性 質 究 應 如 何 定 位, 上 述 各 說 之 爭 議 依 舊 存 在 本 文 以 為 採 集 DNA 樣 本 於 我 國 刑 事 訴 訟 法 上 之 定 位, 應 以 新 型 處 分 說 較 為 可 採, 而 在 運 作 上 關 於 令 狀 之 種 類 與 形 式, 應 視 依 勘 驗 或 搜 索 之 規 定 行 之, 而 同 時 併 用 檢 查 身 體 傳 票 及 鑑 定 許 可 書, 或 適 用 搜 索 之 規 定 理 由 如 下 : 109 吳 俊 毅, 德 國 刑 事 訴 訟 程 序 中 DNA 鑑 定 相 關 規 定 之 介 紹 ( 上 ), 軍 法 專 刊, 第 47 卷, 第 3 期, 第 頁,2001 年 3 月 110 陳 運 財, 刑 事 程 序 DNA 鑑 定 之 研 究, 成 大 法 學, 第 5 期, 第 頁,2003 年 6 月 42

43 ( 一 )DNA 樣 本 之 採 取, 乃 採 取 人 體 內 部 所 儲 存 之 個 體 組 織 部 分, 毛 髮 或 皮 膚 表 皮 之 採 取, 縱 係 對 身 體 之 外 表 為 之, 與 體 液 採 取 相 同, 均 屬 對 身 體 完 整 之 介 入 或 侵 害, 不 同 者 僅 屬 侵 害 程 度 有 別 而 已 此 種 DNA 樣 本 之 採 集 行 為, 自 與 發 現 有 體 物 或 電 磁 紀 錄 而 取 得 其 占 有 之 搜 索 扣 押 有 別 ( 二 ) 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 十 二 條 及 第 二 百 十 三 條 所 定 之 勘 驗 處 分, 基 本 上 乃 透 過 法 官 或 檢 察 官 五 官 作 用 以 取 得 與 犯 罪 有 關 之 證 據, 作 為 勘 驗 方 法 之 一 之 身 體 檢 查 一 般 而 言 亦 以 身 體 外 部 之 觀 察 或 檢 查 為 限, 對 於 身 體 內 部 之 侵 入 及 取 得 行 為, 並 非 其 本 來 之 意 義 範 圍 ( 三 ) 不 宜 將 體 液 採 樣 列 入 第 二 百 十 三 條 其 他 必 要 勘 驗 處 分 之 範 圍, 主 要 除 因 DNA 採 樣 與 勘 驗 之 性 質 不 完 全 相 同 外, 刑 事 訴 訟 法 關 於 其 他 必 要 處 分 勘 驗 之 法 定 程 序 並 未 設 任 何 規 範, 故 如 將 DNA 採 樣 解 釋 為 其 他 必 要 之 處 分, 將 造 成 規 範 不 足 之 缺 失 無 論 就 偵 查 階 段 之 蒐 集 證 據 或 審 判 階 段 之 調 查 證 據, 為 比 對 分 析 樣 本 資 料 是 否 與 本 案 犯 罪 情 形 有 關, 偵 查 機 關 或 法 院 自 有 實 施 採 集 鑑 定 資 料 之 必 要, 以 交 付 選 任 或 囑 託 之 醫 師 或 有 專 業 知 識 經 驗 者 為 鑑 定 ; 而 所 謂 身 體 檢 查, 於 文 義 上 並 不 須 過 度 拘 泥 於 僅 透 過 五 官 作 用 觀 察 之 勘 驗 觀 念, 實 質 上 為 實 施 鑑 定 所 為 之 採 取 DNA 樣 本, 與 檢 查 身 體 之 性 質 仍 具 有 相 當 程 度 共 通 性 因 此 綜 合 判 斷 DNA 採 樣 之 行 為 與 目 的, 本 文 以 為 此 項 處 分 係 一 種 新 型 態 之 強 制 處 分 第 二 項 DNA 採 樣 涉 及 人 權 之 侵 害 一 隱 私 權 我 國 憲 法 本 文 對 於 隱 私 權 未 有 明 文 規 定, 但 對 於 人 身 自 由 及 秘 密 通 訊 ( 憲 法 第 十 二 條 ) 等 隱 私 之 相 關 權 益 均 有 保 障 國 內 自 一 九 八 年 代 後 雖 逐 漸 對 隱 私 權 有 所 討 論, 但 多 理 解 為 個 人 自 由 不 受 干 擾 之 獨 處 權 利, 與 集 中 在 資 料 保 護 之 領 域 對 於 個 人 身 體 完 整 性 之 保 護, 除 了 犯 罪 嫌 疑 人 有 免 於 刑 求 之 權 利, 也 應 涵 蓋 對 於 身 體 物 理 性 入 侵 之 排 除 由 於 身 體 之 完 整 自 主 包 括 43

44 心 理 狀 態, 在 隱 私 權 中 屬 於 具 有 高 度 個 人 性 及 敏 感 性, 一 向 被 認 為 屬 於 個 人 領 域 自 我 獨 立 控 制, 應 予 保 護 尊 重 不 受 侵 擾 之 權 利, 並 認 為 與 人 格 利 益 及 個 人 自 主 有 密 切 關 係 之 隱 私 權 衍 生 權 利 必 須 透 過 憲 法 第 二 十 二 條 凡 人 民 之 其 他 自 由 及 權 利, 不 妨 害 社 會 秩 序 公 共 利 益 者, 均 受 憲 法 之 保 障 之 基 本 權 利 概 括 條 款 之 解 釋 與 適 用 予 以 處 理 111 自 從 我 國 司 法 院 大 法 官 釋 字 第 二 九 三 號 解 釋 指 出 : 銀 行 法 規 定 旨 在 保 障 銀 行 之 一 般 客 戶 財 產 上 之 秘 密 及 防 止 客 戶 與 銀 行 往 來 資 料 之 任 意 公 開, 以 維 護 人 民 之 隱 私 權, 明 文 承 認 隱 私 權 存 在, 學 者 認 為 此 係 我 國 憲 法 所 承 認 之 新 人 權 112 本 號 解 釋 中, 陳 瑞 堂 大 法 官 於 不 同 意 見 書 中 認 為 隱 私 權 亦 為 人 格 權 之 一 部 分 ; 而 大 法 官 於 釋 字 第 四 號 解 釋 中, 大 法 官 雖 僅 認 為 國 家 對 財 產 權 應 予 保 護, 俾 使 人 民 自 由 發 展 人 格 權, 惟 在 此 應 擴 大 解 釋 為 國 家 應 保 護 人 民 各 項 權 利, 以 利 人 民 自 由 發 展 其 人 格 權 由 於 人 民 得 自 由 發 展 其 人 格 權, 隱 私 權 又 居 於 人 格 權 下, 故 人 民 亦 得 自 由 處 分 其 隱 私, 學 者 即 以 為 隱 私 具 體 內 容 係 自 己 對 關 於 自 己 資 料 加 以 控 制 之 權 113, 故 而 可 知 身 體 檢 查 所 侵 犯 者 於 我 國 定 位 中 係 屬 隱 私 權 內 涵, 此 與 德 國 法 制 不 同 是 否 能 夠 為 犯 罪 之 追 訴 與 刑 罰 權 之 實 現, 將 人 之 身 體 視 為 物, 而 置 該 人 之 意 願 於 不 顧, 侵 犯 其 身 體 內 部 以 取 得 體 液, 或 進 行 DNA 鑑 定 並 保 留 所 抽 取 之 細 胞, 確 足 生 侵 犯 隱 私 權 之 疑 慮 而 且 此 處 除 了 侵 犯 身 體 隱 私 權 外, 對 於 身 體 資 訊 之 隱 私 被 當 作 單 純 之 證 據, 亦 存 在 極 大 爭 議 114 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 七 章 關 於 鑑 定 與 勘 驗 之 規 定, 其 中 第 八 十 一 條 a 雖 然 規 定 對 被 告 採 取 體 液 之 法 律 依 據, 但 聯 邦 憲 法 法 院 在 針 對 一 九 八 三 年 人 口 普 111 朱 富 美, 前 揭 註 19, 第 77 頁 學 者 間 對 於 隱 私 權 之 不 同 憲 法 依 據 看 法, 李 惠 宗 似 認 為 隱 私 權 屬 於 人 格 發 展 自 由 權 之 一 種, 應 受 憲 法 第 二 十 二 條 保 障 ; 許 志 雄 贊 同 大 法 官 釋 字 第 二 九 三 號 解 釋 不 同 意 見 書 之 主 張, 認 為 隱 私 權 受 憲 法 第 二 十 二 條 保 障 ; 吳 庚 認 為 我 國 憲 法 上 關 於 隱 私 權 保 障 的 問 題, 不 妨 劃 入 財 產 權 或 居 住 自 由 的 範 圍, 否 則 只 好 承 認 是 第 二 十 二 條 所 謂 其 他 權 利 的 一 種, 言 下 之 意 似 乎 認 為 除 憲 法 第 二 十 二 條 外, 亦 不 排 除 以 憲 法 第 十 條 ( 居 住 自 由 ) 或 第 十 五 條 ( 財 產 權 ) 作 為 隱 私 權 之 憲 法 依 據 ; 林 子 儀 雖 然 同 意 釋 字 第 二 九 三 號 解 釋 不 同 意 見 書 之 觀 點, 認 為 隱 私 權 為 憲 法 保 障 的 一 種 基 本 權 利, 不 過 並 未 明 言 隱 私 權 之 憲 法 依 據 為 何 參 見 王 俊 文, 前 揭 註 40, 第 頁 112 許 志 雄 蔡 茂 寅 蔡 宗 珍 陳 銘 祥 周 志 宏 合 著, 現 代 憲 法 論, 第 238 頁, 元 照,1999 年 113 翁 岳 生, 資 訊 立 法 之 研 究, 第 39 頁, 行 政 院 研 究 發 展 考 核 委 員 會,1994 年 114 林 建 中, 隱 私 權 概 念 之 再 思 考, 國 立 臺 灣 大 學 法 研 所 碩 士 論 文, 第 頁,1999 年 ; 朱 富 美, 前 揭 註 19, 第 77 頁 44

45 115 查 法 (Völkszählungsgesetz 1983) 之 憲 法 判 決 中, 除 判 決 該 法 部 分 條 文 不 符 合 基 本 法 規 定 而 無 效 外, 並 指 出 若 干 重 點 :(1) 在 現 代 化 資 料 處 理 狀 況 下, 基 本 法 第 二 條 第 一 項 和 第 一 條 第 一 項 一 般 人 格 權 包 括 個 人 保 護 其 本 人 資 料 不 受 無 限 制 地 提 取 儲 存 使 用 和 繼 續 傳 送, 並 保 障 個 人 自 我 決 定 透 露 或 使 用 其 個 人 資 料 之 權 利, 即 保 障 身 體 資 訊 自 我 決 定 權 (Informationselbstbestimmungsrecht);(2) 僅 為 重 大 公 共 利 益 始 允 許 限 制 資 訊 自 決 權, 且 此 項 限 制 需 要 一 項 合 乎 憲 法 的 法 律 基 礎, 而 此 項 法 律 基 礎 必 須 符 合 規 範 明 確 性 之 法 治 國 家 之 要 求 ; 此 外 立 法 者 於 該 規 範 中 必 須 注 意 比 例 原 則, 仍 須 就 機 關 規 定 及 程 序 規 定 採 取 預 防 措 施, 以 防 止 人 格 權 受 到 侵 害 之 危 險 118 受 此 判 決 影 響, 德 國 對 於 採 取 血 液 為 DNA 鑑 定, 其 資 訊 自 我 決 定 權 是 否 在 第 八 十 一 條 a 允 許 採 取 體 液 之 限 制 範 圍 內 開 始 引 起 懷 疑 及 討 論 關 於 此 問 題, 一 般 而 言 可 分 為 二 種 情 形, 縱 然 強 制 採 取 犯 罪 嫌 疑 人 之 血 液 而 實 施 DNA 鑑 定 是 為 了 識 別 犯 人 之 同 一 性, 如 DNA 鑑 定 是 以 可 讀 取 遺 傳 訊 息 區 域 為 對 象 者, 因 其 已 侵 犯 了 基 本 法 保 障 之 人 性 尊 嚴, 一 般 均 認 此 已 違 反 基 本 法 第 一 條 第 一 項, 不 在 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 八 十 一 條 a 允 許 之 範 圍 但 對 於 能 否 就 並 未 記 錄 遺 傳 訊 息 之 部 分 (nichtcodierenden Bereich) 為 鑑 定 分 析, 則 尚 有 爭 議 119 該 判 決 提 出 後, 資 訊 自 決 權 於 德 國 憲 法 上 已 尋 得 基 礎 身 體 檢 查, 特 別 於 DNA 分 析 中 涉 及 資 訊 自 決 權 德 國 聯 邦 憲 法 法 院 指 出, 若 於 DNA 之 非 密 碼 區, 依 現 今 知 識 不 存 在 遺 傳 資 訊, 因 此 不 可 能 傷 害 憲 法 上 權 利, 故 不 存 在 資 訊 自 決 權 120 由 於 對 於 比 血 液 型 分 析 更 敏 感 可 進 一 步 透 露 出 親 子 關 係 或 遺 傳 病 之 私 人 身 體 資 訊 之 DNA 鑑 定, 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 八 十 一 條 a 至 第 八 十 一 條 d 121 是 115 BVerfGE 65, 1, 轉 引 自 朱 富 美, 前 揭 註 19, 第 346 頁 譯 文 參 見 蕭 文 生, 關 於 一 九 八 三 年 人 口 普 查 法 判 決, 德 國 聯 邦 憲 法 法 院 裁 判 選 輯 ( 一 ), 第 288 頁, 司 法 院 秘 書 處,1990 年 116 人 人 有 自 由 發 展 其 人 格 之 權 利, 但 以 不 侵 害 他 人 之 權 利 或 不 違 反 憲 法 秩 序 或 道 德 規 範 者 為 限 117 人 之 尊 嚴 不 可 侵 犯, 尊 重 及 保 護 此 項 尊 嚴 為 所 有 國 家 機 關 之 義 務 118 BVerfGE 65, 1, 轉 引 自 朱 富 美, 前 揭 註 19, 第 346 頁 119 在 DNA 中 僅 約 有 百 分 之 五 到 十 的 部 分, 是 以 遺 傳 分 子 訊 息 為 信 號 而 被 記 錄, 稱 此 部 分 為 被 記 錄 化 部 分, 可 參 考 藤 原 靜 雄,DNA 分 析 と 個 人 情 報 保 護 ( 一 ), 自 治 研 究, 第 68 卷, 第 2 號, 第 頁, 轉 引 自 簡 旭 成, 體 液 之 證 據 能 力 及 證 明 力, 國 立 中 興 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文, 第 頁,1998 年 120 BVerfGE 2.Kammer des 2.Senats, Beschl.v BvR 103/92, NStZ 1996, 45f. 121 第 81 條 a 對 於 侵 犯 身 體 之 檢 查 與 驗 血 之 要 件 及 程 序 有 詳 細 規 定, 包 括 身 體 之 檢 查 與 驗 血 ; 第 81 條 b 45

46 否 滿 足 人 口 普 查 法 之 保 障 資 訊 決 定 權 之 要 求 仍 具 疑 義, 為 免 濫 用, 德 國 乃 有 另 外 訂 立 法 律 之 要 求 聲 浪, 而 於 一 九 九 七 年 增 訂 刑 事 訴 訟 法 第 八 十 一 條 e DNA 分 析 及 第 八 十 一 條 f DNA 分 析 之 命 令 與 實 施 ; 一 九 九 八 年 增 訂 刑 事 訴 訟 法 第 八 十 一 條 g 為 將 來 之 刑 事 程 序 比 對 同 一 性 之 目 的 進 行 身 體 細 胞 及 分 子 遺 傳 學 檢 查 (Entnahme von Körperzellen und molekulargenetische Untersuchung zum Zwecke der Identitätsfeststellung in künftigen Strafverfahren) 之 規 定 並 訂 定 去 氧 核 醣 核 酸 身 分 確 認 法 (DNA-Identitätsfeststellungsgesetz, DNA-IFG 下 稱 DNA 確 認 法 ) 一 九 九 九 年 再 次 對 於 DNA 確 認 法 加 以 修 正 122 美 國 憲 法 與 我 國 憲 法 相 同, 皆 無 隱 私 權 之 規 定, 其 乃 透 過 學 說 司 法 個 案 之 累 積, 逐 漸 豐 富 隱 私 權 概 念 之 內 涵 在 法 律 規 範 方 面, 起 先 是 集 中 在 侵 權 法 層 次 上 之 討 論, 而 後 逐 漸 擴 展 至 憲 法 層 次 美 國 最 高 法 院 對 於 隱 私 權 之 憲 法 依 據, 原 先 在 Griswold 案 採 半 影 (Penumbras) 理 論 123, 由 憲 法 增 修 條 文 第 一 三 五 九 及 十 四 條 推 導 出 隱 私 權 ; 而 Roe 案 基 本 上 承 繼 Griswold 案 對 於 隱 私 權 之 既 定 立 場, 法 院 為 了 回 應 原 告 Roe 之 主 張 : 墮 胎 受 半 影 理 論 所 保 障, 且 為 憲 法 增 修 條 文 第 十 四 條 所 保 障 之 自 由, 所 以 引 用 憲 法 增 修 條 文 第 十 四 條 之 正 當 法 律 程 序 宣 告 州 法 違 憲 其 後 最 高 法 院 有 關 隱 私 權 之 案 例, 爭 點 也 大 致 圍 繞 在 系 爭 法 律 有 無 侵 害 到 正 當 法 律 程 序 所 保 障 之 自 由 由 此 可 見, 隱 私 權 雖 係 由 半 影 理 論 推 導 出 來, 但 是 半 影 理 論 本 身 只 是 憲 法 權 利 的 解 釋 方 法, 而 非 隱 私 權 之 憲 法 依 據, 正 如 同 Griswold 案 中 所 言, 隱 私 權 乃 先 於 人 權 法 案 而 存 在 124, 其 概 念 早 已 蘊 含 於 憲 法 之 中, 故 很 難 說 隱 私 權 之 依 據 是 憲 法 的 哪 一 條 規 定 因 此 美 國 最 高 法 院 雖 然 透 過 半 影 理 論 承 認 憲 法 保 障 隱 私 權, 但 是 沒 有 具 體 指 出 隱 私 權 之 憲 法 依 據 為 何 125 然 而, 包 括 喬 治 亞 州 肯 塔 基 州 維 吉 尼 亞 州 等 若 干 州 規 定 未 經 授 權 而 接 規 定 照 相 與 指 紋 ; 第 81 條 c 第 81 條 d 分 別 規 定 對 於 其 他 人 之 檢 查 及 對 於 婦 女 之 檢 查 122 許 恆 達, 前 揭 註 23, 第 頁 123 即 憲 法 文 本 儘 管 沒 有 列 舉 某 項 權 利, 但 在 已 列 舉 權 利 的 陰 影 部 分 存 在 該 權 利, 該 權 利 在 已 列 舉 權 利 的 射 程 (emanations) 範 圍 內 Griswold v. Connecticut, 381 US 484 (1965) US 479, (1965). 125 王 俊 文, 前 揭 註 40, 第 頁 46

47 近 DNA 資 料 庫 所 儲 存 血 液 樣 本 之 罰 則, 任 何 人 取 得 或 意 圖 取 得 血 液 或 唾 液 樣 本 為 重 罪 其 他 州 如 加 州 北 卡 羅 萊 納 州 及 西 維 吉 尼 亞 州, 並 未 明 確 提 及 儲 存 血 液 或 唾 液 樣 本, 但 對 未 經 授 權 而 散 布 或 取 得 州 DNA 指 紋 資 料 庫 之 資 訊, 則 為 輕 罪 另 外 有 些 州 未 規 定 此 種 處 罰 除 未 經 授 權 接 近 血 液 或 唾 液 樣 本 所 規 定 之 處 罰 外, 有 些 州 甚 至 規 定 於 個 人 定 罪 被 撤 銷 時, 須 刪 除 DNA 指 紋 資 料 庫 中 任 何 資 訊, 且 須 銷 毀 所 有 儲 存 之 血 液 或 唾 液 樣 本 126 此 外, 一 九 九 四 年 DNA 辨 識 法 中, 有 處 罰 未 經 授 權 而 揭 示 聯 邦 執 法 資 料 庫 之 DNA 資 訊, 以 及 未 經 授 權 而 持 有 DNA 樣 本 或 個 別 可 辨 識 之 DNA 資 訊 違 反 此 一 禁 止 條 款 者, 處 十 萬 美 金 以 下 罰 金 127 二 身 體 權 ( 一 ) 身 體 權 之 本 質 身 體 權 係 身 體 採 樣 最 直 接 侵 害 之 權 利, 惟 並 非 每 一 種 樣 本 之 採 取 皆 涉 及 侵 害, 如 自 然 脫 落 之 毛 髮 等 128 身 體 權 於 德 國 憲 法 之 依 據, 係 德 國 基 本 法 第 二 條 第 二 項 人 人 有 生 命 與 身 體 之 不 可 侵 犯 權 個 人 之 自 由 不 得 侵 犯 此 等 權 利 唯 根 據 法 律 始 得 干 預 之 另 外, 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 八 十 一 條 a 至 第 八 十 一 條 c 亦 有 相 關 條 文 所 謂 身 體 不 受 侵 犯 權 (Recht auf körperliche Unversehrtheit, 以 下 稱 身 體 權 ), 包 括 外 在 之 形 體 與 內 在 之 器 官 組 織 自 人 的 肉 體 層 面 言 之, 是 指 每 個 人 有 主 張 其 作 為 人 作 為 延 續 生 命 之 物 理 及 生 物 基 礎 之 肉 體 與 健 康 不 受 傷 害 之 權 利 ; 自 精 神 層 面 言 之, 是 指 人 在 心 理 精 神 上 對 其 身 體 有 不 受 外 在 操 控 之 主 體 地 位 此 種 身 體 自 主 性 屬 於 人 格 中 自 我 形 塑 表 現 形 式 (Erscheinungsform menschlicher Persönlichkeit) 應 不 受 傷 害 ; 至 於 心 理 精 神 受 到 傷 害, 必 須 該 傷 害 危 及 健 康, 方 屬 對 身 體 造 成 傷 害, 需 要 客 觀 科 學 根 據 129 德 國 學 者 Dieter Dürig 認 為, 所 謂 身 體 權 所 保 護 之 範 圍, 除 客 觀 意 義 126 洪 宗 賢, 前 揭 註 56, 第 頁 U.S.C. Sec (c) (Supp. V. 1995). 128 吳 景 欽, 從 刑 事 訴 訟 法 的 修 正 談 司 法 警 察 的 強 制 採 取 身 體 樣 本 權 以 英 國 PACE 法 為 參 考 例, 軍 法 專 刊, 第 51 卷, 第 2 期, 第 14 頁,2005 年 2 月 129 朱 富 美, 前 揭 註 19, 第 頁 47

48 之 健 康 以 外, 尚 包 括 主 觀 上 身 體 之 感 覺 ( subjektiv körperliche Empfindungen), 例 如 疼 痛 其 應 可 再 細 分 為 四 :(1) 人 體 必 須 處 於 得 以 繼 續 繁 衍 生 命 的 狀 態, 免 於 被 迫 不 生 育 (2) 人 體 必 須 保 留 在 客 觀 健 康 狀 況, 身 體 健 康 免 於 遭 受 傷 害 (3) 人 體 必 須 處 於 不 受 疼 痛 之 狀 態, 即 有 免 於 疼 痛 之 自 由 (4) 人 體 必 須 保 留 在 客 觀 健 康 狀 況, 即 有 身 體 健 康 不 受 傷 害, 免 於 毀 形 之 自 由 130 此 四 種 劃 分 雖 有 重 疊, 惟 可 供 參 考 綜 合 言 之, 所 謂 身 體 權, 重 在 消 極 面 131, 如 自 刑 法 規 範 傷 害 罪 以 觀, 僅 著 重 在 物 理 及 生 物 層 面 ; 但 如 就 憲 法 觀 點 出 發, 身 體 之 完 整 性 尚 及 於 精 神 與 心 理 狀 態 之 健 康, 並 將 重 點 延 伸 到 精 神 層 面, 強 調 身 體 受 侵 犯 之 同 時, 人 對 自 己 身 體 之 操 控 主 體 地 位 亦 受 剝 奪 限 制, 應 提 升 到 憲 法 層 次 若 自 我 操 控 權 遭 到 侵 害, 無 疑 侵 害 人 性 尊 嚴 之 生 物 基 礎 及 限 制 人 之 本 質 中 人 格 之 發 展, 此 將 涉 及 人 的 存 在, 進 而 涉 及 自 己 決 定 及 自 我 負 責 之 自 治 內 涵 因 此 對 涉 及 人 格 權 之 自 己 決 定 權 部 分, 如 自 願 同 意 接 受 開 刀 治 療 人 體 試 驗 等 而 致 身 體 受 侵 犯, 原 則 應 予 以 尊 重 132 而 人 民 如 主 張 身 體 權, 自 可 發 揮 防 禦 功 能, 可 作 為 共 同 事 務 秩 序 之 基 本 價 值 判 斷 此 外, 人 民 可 要 求 國 家 機 關 積 極 履 行 保 護 義 務, 包 括 消 極 排 除 非 法 侵 犯 以 及 積 極 促 進 身 體 不 受 侵 害 為 達 此 目 的, 國 家 可 制 定 如 刑 事 訴 訟 法 醫 療 衛 生 法 等, 以 形 成 保 護 之 法 秩 序 體 系 133 ( 二 ) 我 國 憲 法 對 身 體 權 之 保 障 依 據 人 之 身 體 有 不 受 侵 犯 之 自 由 與 權 利 身 體 之 侵 犯 可 分 為 二 種, 其 一 為 身 體 行 動 自 由 之 限 制 與 剝 奪, 其 二 為 身 體 安 全 與 完 整 性 前 者 乃 我 國 憲 法 第 八 條 所 保 障 之 範 圍, 非 此 處 探 討 之 對 象 ; 後 者 雖 未 規 定 於 憲 法 本 文, 惟 具 基 本 國 策 性 質 之 憲 法 增 修 條 文 第 十 條 第 六 項 規 定 國 家 應 維 護 婦 女 之 人 格 尊 嚴, 保 障 婦 女 之 人 身 安 全, 消 除 性 別 歧 視, 促 進 兩 性 地 位 之 實 質 平 等, 可 視 為 對 身 體 權 之 宣 示 ; 另 依 司 法 院 大 法 官 會 議 釋 字 第 三 七 二 號 解 釋 文 中 亦 有 維 130 李 震 山, 從 憲 法 觀 點 論 身 體 不 受 傷 害 權, 第 二 屆 憲 法 解 釋 之 理 論 與 實 務 學 術 研 討 會, 中 央 研 究 院 中 山 人 文 社 會 科 學 研 究 所, 臺 北,1999 年 3 月 21 日 131 積 極 促 進 健 康 之 健 康 權 非 此 處 所 討 論 重 點 132 朱 富 美, 前 揭 註 19, 第 74 頁 133 朱 富 美, 前 揭 註 19, 第 頁 48

49 護 人 格 尊 嚴 與 確 保 人 身 安 全, 為 我 國 憲 法 保 障 人 民 自 由 權 利 之 基 本 理 念 雖 未 對 身 體 權 具 體 論 述, 但 基 於 國 民 主 權 下 保 障 人 權 之 理 念, 國 家 自 始 即 有 義 務 保 障 人 民 身 體 不 受 傷 害 及 侵 犯 之 義 務 因 此, 憲 法 縱 未 明 文 列 舉 保 障 人 民 身 體 權, 並 非 意 味 國 家 即 可 免 除 保 護 之 義 務 134 三 緘 默 權 緘 默 權 之 淵 源 及 法 理 基 礎, 係 美 國 於 一 八 七 八 年 之 後, 聯 邦 最 高 法 院 開 始 承 認 被 告 有 證 人 適 格 ; 英 國 在 一 八 九 九 年 之 刑 事 證 據 法, 亦 承 認 被 告 有 證 人 適 格, 均 得 主 張 無 自 證 己 罪 之 義 務, 被 告 之 緘 默 權 自 此 確 立 大 陸 法 系 之 德 國 則 為 確 保 被 告 身 心 及 人 格 之 神 聖 不 可 侵 犯 性, 亦 承 認 緘 默 權, 禁 止 以 刑 求 方 式 詢 問 被 告 日 本 則 於 二 次 世 界 大 戰 後 受 美 國 法 之 影 響, 於 其 憲 法 中 亦 承 認 被 告 之 緘 默 權 135 我 國 則 有 刑 事 訴 訟 法 第 九 十 五 條 第 二 款 規 定 : 訊 問 被 告 應 先 告 知 得 保 持 緘 默, 無 須 違 背 自 己 之 意 思 而 為 陳 述, 一 般 認 為 此 即 我 國 緘 默 權 之 法 源 依 據 由 於 緘 默 權 係 源 自 不 自 證 己 罪 之 權 利, 是 以 供 述 證 據 為 主, 而 DNA 採 樣 行 為 所 得 並 非 供 述 證 據, 是 否 亦 有 緘 默 權 之 適 用? 有 以 下 三 種 說 法 136 : ( 一 ) 狹 義 說 係 就 緘 默 權 之 發 展 沿 革 觀 之, 緘 默 權 之 適 用 係 以 口 頭 之 供 述 及 以 書 面 等 代 替 口 頭 所 提 出 之 供 述 證 據 為 限 至 於 採 取 唾 液 口 腔 黏 膜 或 抽 血 等 身 體 採 樣, 則 與 緘 默 權 問 題 無 關 ( 二 ) 廣 義 說 不 以 口 頭 供 述 為 限, 舉 凡 一 切 強 制 性 採 樣, 均 有 違 不 自 證 己 罪 權 利 之 保 障 而 不 被 容 許 ( 三 ) 折 衷 說 除 狹 義 之 供 述 外, 視 蒐 證 活 動 中 犯 罪 嫌 疑 人 係 被 要 求 消 極 的 服 從 抑 或 被 134 朱 富 美, 前 揭 註 19, 第 73 頁 有 學 者 主 張 人 民 身 體 權 是 先 於 國 家 而 存 在 的 固 有 的 普 遍 的 人 權, 並 非 因 國 家 意 志 所 創 設, 不 待 明 文 即 應 予 以 保 障 者 李 震 山, 前 揭 註 朱 朝 亮, 緘 默 權 之 研 究, 收 錄 於 刑 事 證 據 法 則 之 新 發 展 黃 東 熊 教 授 七 秩 祝 壽 論 文 集, 第 頁, 學 林,2003 年 136 陳 運 財, 論 緘 默 權 之 保 障, 收 錄 於 刑 事 訴 訟 與 正 當 之 法 律 程 序, 第 頁, 月 旦,1998 年 49

50 強 要 積 極 的 協 助, 作 為 檢 驗 標 準 消 極 的 服 從, 如 剪 取 毛 髮 或 抽 血, 非 屬 緘 默 權 保 障 範 圍 ; 積 極 的 協 助, 如 採 取 唾 液 等 則 屬 緘 默 權 保 障 範 圍 本 文 以 為 以 狹 義 說 為 適 當, 由 於 身 體 採 證 係 屬 於 蒐 集 物 證 的 方 法, 過 程 中 不 需 要 犯 罪 嫌 疑 人 的 陳 述 ; 縱 使 需 要 積 極 的 協 助, 但 取 得 者 仍 為 非 供 述 證 據, 並 不 受 緘 默 權 保 障, 只 要 依 偵 查 法 定 程 序 予 以 規 範 即 可 美 國 與 日 本 多 數 說 之 見 解 亦 同, 即 DNA 樣 本 之 採 取 與 其 謂 係 自 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 口 中 取 得 供 述, 毋 寧 謂 係 蒐 集 物 證 之 方 法, 具 有 鑑 定 或 勘 驗 之 性 質 因 此 根 據 強 制 處 分 法 定 原 則 等 正 當 程 序 之 規 範, 以 維 護 關 係 人 之 自 由 權 益 即 為 已 足, 毋 庸 將 DNA 採 樣 再 納 入 緘 默 權 之 射 程 範 圍 內 予 以 保 障 137 第 六 節 小 結 在 經 過 本 節 對 DNA 之 介 紹 後, 可 知 吾 人 對 關 於 DNA 之 發 現 歷 史 結 構 與 鑑 定 原 理 等 之 認 識 實 極 為 有 限, 甚 至 往 往 認 為 DNA 鑑 定 無 往 不 利 無 所 不 能 雖 然 DNA 具 有 分 子 穩 定 不 易 全 部 裂 解 敗 壞 得 進 行 分 析 之 檢 體 種 類 較 多 分 析 所 需 要 之 檢 體 量 小 變 異 性 大 而 可 獲 得 較 高 之 個 化 機 率 分 析 結 果 明 確 等 優 點 與 特 色, 實 務 上 並 於 強 制 性 交 案 命 案 親 屬 案 件 無 名 屍 體 以 及 保 育 類 動 物 等 案 件 中 被 廣 泛 運 用, 惟 吾 人 往 往 忽 略 DNA 採 樣 可 能 涉 及 隱 私 權 身 體 權 緘 默 權 等 權 利 侵 害, 並 於 使 用 DNA 作 為 刑 事 證 據 時 常 會 發 生 檢 體 本 身 錯 誤 偶 然 吻 合 檢 驗 程 序 錯 誤 數 據 解 釋 錯 誤 以 及 證 據 評 價 錯 誤 等 謬 誤, 而 司 法 人 員 對 於 此 些 謬 誤 可 能 一 無 所 知 或 視 而 無 見, 如 此 一 來 結 果 便 是 在 法 庭 上 造 成 誤 判, 進 而 既 枉 又 縱, 所 產 生 之 代 價 並 非 任 何 人 所 能 承 擔 因 此 吾 人 必 須 在 具 備 DNA 結 構 與 鑑 定 原 理 之 基 本 認 識 後, 更 深 入 一 層 地 瞭 解 各 種 謬 誤, 並 且 在 法 庭 上 使 用 DNA 證 據 時 必 須 時 刻 關 心 從 採 取 DNA 樣 本 到 比 對 數 據 出 爐 之 中 所 有 流 程, 有 無 產 生 任 何 謬 誤, 並 且 小 心 自 己 千 萬 別 犯 下 證 據 評 價 錯 誤 畢 竟 採 集 DNA 身 體 樣 本 可 能 涉 及 隱 私 權 身 體 權 等 權 利 侵 害, 吾 人 必 須 善 用 其 器, 方 能 向 勿 枉 勿 縱 之 目 標 137 日 本 多 數 說 之 見 解 參 照 田 宮 裕, 被 告 人. 被 疑 者 の 默 秘 權, 刑 事 訴 訟 法 講 座 (1), 第 79 頁,1963 年 ; 美 國 多 數 說 之 見 解 詳 見 本 文 第 三 章 第 一 節 第 一 項 第 二 款 ( 第 頁 ) 50

51 前 進 第 三 章 外 國 DNA 刑 事 證 據 採 樣 規 範 之 研 究 第 一 節 美 國 規 範 之 考 察 美 國 實 務 上 於 一 九 一 四 年 Weeks v. U.S. 案 中, 聯 邦 最 高 法 院 首 次 明 白 宣 示, 違 法 搜 索 扣 押 之 證 據, 聯 邦 法 院 應 予 排 除, 確 立 排 除 法 則 之 存 在 138 關 於 排 除 法 則 之 適 用 範 圍, 經 由 一 九 二 年 Silverthorne Lumber Co. v. U.S. 案 139, 確 立 毒 樹 果 實 之 原 則, 其 內 容 為 : 凡 經 由 非 法 方 式 取 得 之 證 據, 即 係 毒 樹, 由 其 中 獲 取 資 料, 進 而 獲 得 之 其 他 證 據, 則 為 惡 果 茍 欲 貫 徹 排 除 法 則, 此 類 衍 生 而 出 之 證 據, 亦 應 如 同 原 始 證 據 一 般, 一 併 加 以 排 除, 且 縱 使 此 際 改 以 合 法 之 方 式 取 得 證 據 亦 同 至 一 九 六 一 年 Mapp v. Ohio 一 案, 聯 邦 最 高 法 院 並 認 為 排 除 法 則 對 於 各 州 應 一 體 適 用 因 而 於 美 國 法 上 採 樣 是 否 合 法 一 事, 極 為 重 要 美 國 將 DNA 採 樣 (sampling) 界 定 為 搜 索, 因 此 必 須 受 憲 法 第 四 修 正 條 款 之 限 制 ( 不 受 無 理 搜 索 扣 押 之 權 利 ) 並 且, 採 樣 是 否 違 反 憲 法 上 所 賦 予 之 緘 默 權 ( 第 五 修 正 條 款, 免 於 自 證 己 罪 之 權 利 ), 其 與 正 當 法 律 程 序 條 款 ( 第 十 四 修 正 條 款 ) 之 關 聯 亦 成 問 題 140 DNA 採 樣 基 本 上 可 以 分 為 兩 個 層 面 來 看, 第 一 個 層 面 是 對 於 犯 罪 現 場 的 採 樣, 此 部 分 於 美 國 法 基 本 上 沒 有 疑 慮, 目 前 也 無 法 找 到 任 何 討 論 文 獻 另 一 個 層 面 則 是 對 於 嫌 犯 進 行 採 樣, 以 和 第 一 層 面 所 採 得 之 樣 本 進 行 DNA 比 對 採 樣 之 進 行 基 本 上 係 透 過 抽 血 或 以 他 法 採 取 身 體 細 胞, 此 一 行 為 於 美 國 法 上 是 否 合 法, 討 論 並 非 直 接 自 為 進 行 DNA 檢 驗 而 為 之 採 樣 行 為 開 始, 而 是 早 至 為 檢 驗 汽 車 駕 駛 人 之 血 液 酒 精 濃 度 而 為 之 採 樣 行 為 因 為 早 期 酒 精 測 試 無 法 如 現 今 一 般 可 直 接 以 呼 氣 方 法 測 試, 而 必 須 對 酒 醉 駕 車 之 駕 駛 人 進 行 血 液 採 樣, 再 對 採 得 之 血 液 測 試 酒 精 濃 度 原 則 上 談 到 DNA 採 樣 問 題 時, U.S. 383 (1914). 139 Silverthorne Lumber Co. v. U.S., 251 U.S. 385 (1920); Nardone v. U.S., 308 U.S. 338 (1939). 140 洪 宗 賢, 前 揭 註 56, 第 77 頁 51

52 相 關 討 論 都 會 自 兩 則 具 有 代 表 性 之 美 國 聯 邦 最 高 法 院 判 決 談 起 141 關 於 身 體 細 胞 之 採 取 (body extraction), 第 一 個 相 關 判 決 是 一 九 五 二 年 的 Rochin v. California 案, 惟 本 案 中 警 方 之 行 為 並 非 採 取 身 體 細 胞, 而 係 對 於 嫌 犯 吞 入 胃 中 之 毒 品 為 強 制 性 之 取 出 被 告 抗 辯 認 為, 此 種 程 序 違 反 了 美 國 憲 法 第 十 四 修 正 條 款 中 有 關 正 當 程 序 之 規 定 法 院 則 於 判 決 中 指 出, 警 方 此 一 行 為 違 反 第 十 四 修 正 條 文 但 真 正 涉 及 對 於 採 取 身 體 細 胞 之 重 要 判 決, 是 一 九 五 七 年 之 Breithaupt v. Abram 案 另 真 正 就 抽 血 此 一 問 題 有 詳 細 說 明 並 發 生 重 大 影 響 者, 係 Schmerber v. California 142 一 案 從 以 下 幾 個 判 決, 可 以 看 出 抽 血 或 者 其 他 身 體 細 胞 之 採 樣, 於 美 國 憲 法 上 如 要 能 滿 足 合 憲 之 要 求, 必 然 要 透 過 三 個 美 國 憲 法 修 正 條 文 來 進 行 審 查, 亦 即 第 四 修 正 條 款 之 不 受 無 理 搜 索 第 五 修 正 條 款 之 不 自 證 己 罪, 以 及 第 十 四 修 正 條 款 之 正 當 法 律 程 序 透 過 上 述 三 個 不 同 規 定, 審 查 其 是 否 於 美 國 法 上 係 一 合 法 而 被 許 可 之 行 為 143 第 一 項 DNA 採 樣 與 美 國 憲 法 修 正 條 文 第 一 款 DNA 採 樣 與 不 受 無 理 搜 索 之 權 利 美 國 憲 法 第 四 修 正 條 款 規 定 : 人 人 具 有 保 障 人 身 住 所 文 件 及 財 物 的 安 全, 不 受 無 理 之 搜 索 和 拘 捕 的 權 利 ; 此 項 權 利, 不 得 侵 犯 ; 除 非 有 可 成 立 的 理 由, 加 上 宣 誓 或 誓 願 保 證, 並 具 體 指 明 必 須 搜 索 的 地 點 必 須 拘 捕 的 人 或 必 須 扣 押 的 物 品, 否 則 一 概 不 得 頒 發 搜 捕 狀 (The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause, supported by Oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized.) 按 照 美 國 聯 邦 憲 法 法 院 於 Maryland v. Macon 一 案 中 所 揭 示 之 理 念, 任 何 人 民 之 權 利 要 受 到 本 141 例 如 Barfield, DNA Fingerprinting Justifying the Special Need for the Fourth Amendment s Intrusion into the Zone of Privacy, 6 Rich. J. L. & Tech.27 以 及 Drobner, DNA Dragnets: Constitutional Aspects of Mass DNA Identification Testing, 28 Capital L. R 轉 引 自 許 恆 達, 前 揭 註 23, 第 頁 U.S. 757 (1966). 143 許 恆 達, 前 揭 註 23, 第 頁 52

53 條 款 之 保 護, 必 須 其 權 利 之 侵 害 行 為 能 夠 滿 足 於 本 條 款 所 規 定 之 搜 索 (search) 與 扣 押 (seizure) 概 念, 否 則 即 與 本 條 款 所 提 供 之 保 護 無 關 144 因 此, 於 第 四 修 正 條 款 之 脈 絡 下, 首 先 必 須 面 對 之 問 題 是, 針 對 嫌 犯 所 進 行 之 採 樣 是 否 為 條 文 概 念 下 之 搜 索 或 是 扣 押? 依 美 國 聯 邦 憲 法 法 院 之 看 法, 所 謂 搜 索 必 須 要 發 生 社 會 認 為 合 理 之 隱 私 期 待 受 到 侵 害, 而 扣 押 指 的 是 對 個 人 持 有 之 財 產 利 益 發 生 有 意 義 之 干 預 時 ( A search occurs when an expectation of privacy that society is prepared to consider reasonable is infringed A seizure occurs when there is some meaningful interference with an individual's possessory interests in the property seized. ), 因 為 在 此 所 談 到 之 採 樣 行 為 係 對 嫌 犯 之 人 身 為 之, 故 不 可 能 涉 及 專 就 財 產 權 問 題 之 扣 押 因 此 問 題 的 重 心 應 該 擺 在 採 樣 行 為 是 否 侵 害 合 理 的 隱 私 期 待? 若 答 案 為 肯 定, 採 樣 行 為 就 會 納 入 第 四 修 正 條 款 之 規 範 範 圍 中, 吾 人 並 可 進 一 步 討 論 採 樣 行 為 受 到 第 四 修 正 條 款 之 如 何 限 制 美 國 法 上 隱 私 權 與 第 四 修 正 條 款 可 說 是 相 互 配 合, 而 一 同 發 展 出 來 之 權 利 類 型 原 則 上 可 以 直 接 說, 所 謂 搜 索 行 為 所 侵 害 的 權 利 類 型 就 是 隱 私 權, 而 認 定 某 一 政 府 行 為 是 否 為 搜 索 行 為, 就 必 須 取 決 於 系 爭 行 為 是 否 侵 害 到 隱 私 權 進 一 步 來 說, 是 否 侵 害 到 隱 私 權, 於 美 國 法 上 之 發 展 上 基 本 上 有 兩 個 不 同 的 判 斷 標 準 早 期 的 判 斷 標 準 為 對 於 物 理 空 間 有 形 物 之 侵 害, 才 叫 做 隱 私 權 之 侵 害, 並 進 而 構 成 第 四 修 正 條 款 所 規 範 之 搜 索 扣 押 就 當 時 之 看 法 而 言, 必 須 構 成 物 理 性 之 侵 害, 例 如 身 體 住 所 文 件 等 第 四 修 正 條 款 明 文 規 定 之 類 型, 才 算 是 搜 索 行 為 但 後 來 美 國 聯 邦 法 院 於 一 九 六 七 年 Katz v. U.S. 145 案 中 提 出 提 出 合 理 隱 私 期 待 原 則 (reasonable expectation of privacy) 來 檢 視 對 某 項 搜 索 行 為 對 隱 私 權 是 否 構 成 過 度 侵 害, 而 成 為 不 合 理 之 搜 索 亦 即 受 侵 害 之 對 象 滿 足 合 理 隱 私 期 待 此 一 標 準 時, 才 會 受 本 條 U.S. 463 (1985). 吾 人 必 須 瞭 解, 因 為 討 論 脈 絡 的 不 同, 美 國 法 上 之 搜 索 扣 押 並 不 必 然 等 同 於 德 國 刑 事 訴 訟 法 或 我 國 刑 事 訴 訟 法 所 規 定 之 搜 索 扣 押 U.S. 347 (1967). 53

54 款 之 規 範 ; 至 於 何 謂 合 理 隱 私 期 待, 基 本 上 有 兩 個 標 準 : 第 一, 受 侵 害 者 必 須 主 觀 上 有 隱 私 之 期 待 存 在 ; 第 二, 此 種 主 觀 上 之 期 待 必 須 就 社 會 通 念 而 言 係 合 理 的 期 待 146 此 一 見 解 嗣 後 並 支 配 美 國 法 院 有 關 隱 私 權 之 規 定 不 過 吾 人 應 瞭 解 : 聯 邦 最 高 法 院 之 所 以 於 Katz 案 中 發 展 出 合 理 隱 私 期 待 此 一 實 質 性 之 判 斷 標 準, 係 為 對 於 竊 聽 行 為 給 予 相 應 之 法 律 規 範, 以 擴 張 政 府 的 行 為 受 到 憲 法 限 制 之 範 圍 因 為 從 本 條 款 中, 不 具 有 物 理 特 性 之 竊 聽 行 為 無 法 直 接 從 字 面 上 之 規 定 納 入 其 保 障 之 中, 聯 邦 最 高 法 院 只 好 另 闢 蹊 徑, 透 過 合 理 期 待 之 觀 點, 擴 張 第 四 修 正 條 款 之 保 障 範 圍 因 此 雖 然 在 Katz 案 中, 聯 邦 最 高 法 院 建 立 了 合 理 隱 私 期 待 作 為 納 入 第 四 修 正 條 款 與 否 之 標 準, 但 是 在 判 斷 DNA 之 採 樣 行 為 是 否 為 第 四 修 正 條 款 所 稱 之 搜 索 時, 基 本 上 無 論 採 取 Katz 案 以 前 之 物 理 性 侵 入 標 準, 或 是 Katz 案 之 後 所 謂 合 理 隱 私 期 待 這 種 實 質 性 標 準, 為 了 DNA 測 試 之 目 的 所 為 之 採 樣 行 為, 都 可 以 被 認 為 係 憲 法 第 四 修 正 條 款 概 念 下 之 搜 索 行 為 美 國 法 院 基 本 上 在 討 論 DNA 採 樣 之 問 題 時, 所 認 定 採 樣 行 為 之 法 律 性 質 均 是 如 此 147 在 肯 認 了 DNA 的 採 樣 行 為 就 是 第 四 修 正 條 款 所 稱 之 搜 索 之 後, 要 進 一 步 討 論 進 行 DNA 採 樣 時 是 否 合 乎 本 條 款 之 相 關 要 求 按 照 一 般 的 看 法, 本 條 款 對 於 搜 索 之 限 制 可 分 為 兩 點, 一 是 必 須 在 有 相 當 理 由 時 始 得 為 之 ; 二 是 搜 索 必 須 由 法 官 開 立 令 狀 所 謂 相 當 理 由, 指 的 是 高 度 的 犯 罪 嫌 疑 性, 依 U.S. v. Davis 148 案 中 法 院 有 關 相 當 理 由 之 說 明 : 如 果 已 知 事 實 與 情 況 足 以 用 合 理 之 證 據 保 證 某 人 設 有 犯 罪 嫌 疑, 此 時 就 存 在 所 謂 相 當 理 由 ; 換 言 之, 必 須 在 有 一 些 客 觀 證 據 存 在 時 才 能 認 定 相 當 理 由 的 存 在, 並 進 而 對 嫌 犯 進 行 DNA 採 樣 另 一 個 要 件 是 由 法 官 開 立 令 狀, 此 一 令 狀 之 開 立 必 須 由 中 立 超 然 之 治 安 法 官 (neutral, detached magistrate) 為 之, 並 由 該 治 安 法 官 對 於 申 請 令 狀 之 客 觀 事 實 是 否 滿 足 前 述 相 當 理 由 進 行 審 查 若 既 存 狀 況 滿 足 相 當 理 由 時, 即 可 開 立 搜 索 票, 再 由 警 察 對 嫌 犯 進 行 搜 索 因 此 作 為 搜 詹 文 凱, 隱 私 權 之 研 究, 國 立 臺 灣 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文, 第 頁,1998 年 例 如 Rise v. State of Oregon (59 F.3d 1556) U.S. 65 (1962). 54

55 索 類 型 之 採 樣 行 為, 亦 必 須 於 滿 足 令 狀 原 則 下, 由 治 安 法 官 開 發 令 狀 之 要 求 就 本 條 款 之 合 憲 性 需 求 而 言,DNA 測 試 之 採 樣 行 為 於 滿 足 本 條 款 所 規 範 之 相 當 理 由 及 令 狀 原 則 要 求 下, 即 可 取 得 美 國 憲 法 上 之 許 可 依 據 149 在 Capua v. City of Plainfield 150 案 中, 法 院 認 為 DNA 分 析 所 得 到 之 資 訊 僅 為 人 體 外 觀 得 察 知 之 特 徵 之 基 因 類 型 ( 例 如 膚 色 髮 色 虹 膜 的 顏 色 及 體 型 ), 並 非 對 隱 私 權 之 過 度 侵 害 而 於 New Jersey v. T. L. O. 151 案 中, 法 院 認 為 第 四 修 正 條 款 要 求 所 有 的 搜 索 皆 必 須 是 合 理 的 ; 然 而, 判 斷 合 理 與 否 取 決 於 搜 索 行 為 的 內 涵, 必 須 衡 量 於 公 益 與 私 人 利 益 間 之 平 衡 紐 約 上 訴 法 院 於 Abe A. 案 中 認 為, 採 血 檢 驗 必 須 要 有 法 院 之 命 令 而 核 發 命 令 之 標 準 在 於, 檢 察 官 必 須 舉 證 (1) 嫌 犯 可 能 犯 案 之 動 機 ;(2) 透 過 該 令 狀 可 得 之 相 關 證 據 ;(3) 該 搜 索 方 法 安 全 且 可 靠 就 DNA 證 據 採 血 檢 驗 應 用 於 Abe A. balancing test 而 言, 假 如 其 他 證 據 足 以 顯 示 嫌 犯 犯 案 之 可 能 性,DNA 採 血 即 能 輕 易 通 過 第 二 及 第 三 個 標 準 152 另 於 之 後 詳 述 之 Schmerber v. California 案 中, 聯 邦 最 高 法 院 認 為 第 四 修 正 條 款 保 護 之 對 象 係 個 人 之 隱 私 免 受 國 家 無 令 狀 與 不 合 理 之 侵 害, 但 此 一 限 制 之 對 象 僅 限 搜 索 與 扣 押 之 行 為, 因 此 必 須 先 能 肯 認 警 方 之 行 為 屬 於 搜 索 或 扣 押, 才 能 進 一 步 適 用 本 條 款 而 保 護 被 告 法 院 就 此 一 問 題 認 為, 本 案 被 告 所 受 到 抽 血 之 侵 害, 可 說 是 一 種 搜 索, 因 此 可 受 到 第 四 修 正 條 款 之 保 護 惟 本 條 款 中 要 求 國 家 於 發 動 搜 索 時 必 須 依 據 令 狀 始 得 為 之, 而 令 狀 之 發 給 按 照 第 四 修 正 條 款 之 規 定, 必 須 有 相 當 理 由 存 在 (upon probable cause); 惟 本 案 中 許 可 進 行 血 液 抽 取 之 警 察 並 未 取 得 任 何 令 狀 法 院 於 此 認 為, 在 英 美 法 的 體 系 中, 早 已 承 認 於 特 定 之 狀 況 下 可 以 為 無 令 狀 搜 索 本 案 中 因 若 在 當 時 警 方 不 立 即 抽 血 ( 即 搜 索 ), 則 證 據 可 能 消 失 149 許 恆 達, 前 揭 註 23, 第 頁 150 Plainfield, 643 F. Supp (D.C. N.J. 1986) U.S. 325 (1985). 152 Joann Marie Longobardi, DNA Fingerprint and The Need For A National Data Base, 17 Fordham Urb. L. J. 323 (1989). 55

56 153, 故 縱 使 警 方 許 可 為 抽 血 時 並 無 令 狀, 惟 合 乎 上 開 例 外 情 況, 得 為 無 令 狀 之 抽 血 因 此 警 方 之 抽 血 行 為 並 不 違 反 第 四 修 正 條 款 之 保 障 154 就 目 前 美 國 各 州 之 實 際 情 況 而 言, 第 四 修 正 條 款 所 帶 來 之 憲 法 問 題 反 而 不 是 討 論 的 重 點, 因 為 全 美 五 十 州 已 經 全 部 有 DNA 資 料 庫 (DNA data bank) 相 關 之 立 法 明 文 依 據, 而 於 資 料 庫 之 立 法 規 定 中, 往 往 會 有 對 於 嫌 犯 採 樣 之 授 權 依 據 例 如 麻 薩 諸 塞 州 立 法 規 定 : 可 基 於 下 列 理 由 而 實 施 DNA 採 樣 : (1) 推 測 或 發 現 犯 罪 活 動 ;(2) 為 犯 罪 之 偵 查 或 控 訴, 而 認 定 或 排 除 人 犯 之 刑 責 ;(3) 尋 找 失 蹤 者 實 務 上 在 採 集 嫌 犯 之 DNA 樣 本 時, 往 往 直 接 依 據 該 州 有 關 之 實 證 立 法 為 之, 並 非 依 據 本 條 款 之 規 定, 但 至 少 此 一 部 分 之 規 定 可 以 透 過 本 條 款 合 理 說 明 因 此 就 政 府 進 行 DNA 採 樣 之 行 為 而 言, 只 要 各 州 之 立 法 能 滿 足 第 四 修 正 條 款 之 要 求, 基 本 上 沒 有 憲 法 層 次 之 疑 慮 第 二 款 DNA 採 樣 與 不 自 證 己 罪 之 權 利 美 國 憲 法 第 五 修 正 條 款 規 定 不 得 被 強 迫 在 任 何 刑 事 案 件 中 自 證 其 罪 ( nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself ) 關 於 違 反 被 強 制 者 之 意 思 而 採 其 血 液 是 否 侵 犯 該 人 不 自 證 己 罪 之 權? 美 國 實 務 上 最 具 指 標 性 之 案 件 為 Schmerber v. California 案 : 一 案 由 於 本 案 中, 被 告 被 懷 疑 涉 嫌 酒 醉 駕 車 而 釀 成 車 禍 警 察 為 證 明 被 告 曾 經 飲 酒, 遂 指 示 醫 師 於 醫 院 自 被 告 身 體 採 取 血 液 樣 本, 事 後 並 對 該 樣 本 做 化 學 分 析, 分 析 結 果 證 明 血 液 中 含 有 相 當 比 重 之 酒 精 量 檢 方 乃 將 此 分 析 報 告 提 出 法 庭 作 為 被 告 有 罪 證 據, 州 法 院 乃 因 而 判 定 被 告 有 罪, 被 告 不 服 判 決, 最 後 案 件 遂 繫 屬 於 聯 邦 最 高 法 院 二 爭 點 本 件 被 告 提 出 上 訴 理 由 指 出, 血 液 報 告 不 具 有 證 據 容 許 性, 蓋 血 液 之 採 153 生 理 循 環 將 導 致 酒 精 於 人 體 中 自 行 代 謝, 呼 氣 酒 精 代 謝 率 總 平 均 值 為 0.052±0.021mg/l/hr; 血 清 酒 精 代 謝 率 總 平 均 值 為 ±4.738 mg/dl/hr; 全 血 酒 精 代 謝 率 總 平 均 值 為 0.010±0.005%/hr; 唾 液 酒 精 代 謝 率 總 平 均 值 為 0.013±0.013%/hr; 尿 液 酒 精 代 謝 率 總 平 均 值 為 0.012±0.008%/hr 蔡 中 志, 酒 精 與 交 通 安 全 研 討, %E5%85%A8.htm,2010 年 3 月 30 日 154 許 恆 達, 前 揭 註 23, 第 頁 56

57 取 係 在 違 反 其 本 人 意 願 之 情 形 下 所 進 行, 此 舉 毋 寧 違 反 了 聯 邦 憲 法 第 十 四 修 正 條 款 所 規 定 之 正 當 法 律 程 序, 並 且 侵 害 其 第 四 修 正 條 款 中 之 免 於 遭 受 不 合 理 之 搜 索 扣 押 之 權 利 第 五 修 正 條 款 不 自 證 己 罪 之 權 及 第 六 修 正 條 款 之 律 師 協 助 權 三 聯 邦 最 高 法 院 之 決 定 對 於 被 告 之 主 張, 聯 邦 最 高 法 院 指 出 : 我 們 認 為, 不 自 證 己 罪 之 權 利 係 為 保 障 被 告 免 於 被 強 制 為 自 己 之 不 利 益 作 出 證 言, 或 免 於 被 強 制 提 出 書 面 供 述 具 意 思 傳 達 本 質 之 證 據 予 政 府 在 本 案 成 為 問 題 之 血 液 採 取 及 血 液 分 析 報 告 之 證 據 使 用, 並 未 對 這 些 內 容 造 成 強 制 之 現 象 法 院 認 為 第 五 修 正 條 款 適 用 之 對 象 應 是 被 告 自 己 之 陳 述 (testimony) 或 與 他 人 之 溝 通 (communication), 但 如 以 被 告 自 己 身 體 之 重 要 特 徵 作 為 認 定 被 告 犯 罪 之 證 據 時, 則 此 一 部 分 不 適 用 不 自 證 己 罪 之 規 定 本 案 中 雖 然 對 被 告 抽 血 以 進 行 血 液 酒 精 濃 度 測 試, 並 以 其 結 果 作 為 認 定 被 告 犯 罪 之 依 據, 但 因 第 五 修 正 條 款 保 護 之 範 圍 不 包 括 此 種 身 體 之 證 據, 因 此 於 本 案 中 並 未 違 反 第 五 修 正 條 款 第 三 款 DNA 採 樣 與 正 當 法 律 程 序 美 國 憲 法 第 十 四 修 正 條 款 第 一 項 規 定 : 任 何 州 如 未 經 適 當 法 律 程 序, 均 不 得 剝 奪 任 何 人 的 生 命 自 由 或 財 產 ( nor shall any State deprive any person of life, liberty, or property, without due process of law ) 若 應 用 於 刑 事 程 序 上, 則 認 為 違 法 搜 索 逮 捕 扣 押 所 得 之 證 據, 欠 缺 證 據 容 許 性 而 不 得 作 為 證 據 於 上 述 Schmerber v. California 案 中, 被 告 方 面 亦 主 張, 警 方 所 為 之 搜 索 違 反 第 十 四 修 正 條 款 之 精 神 ; 然 而 美 國 聯 邦 最 高 法 院 認 為, 於 該 案 並 無 不 公 正 之 情 形 出 現 美 國 聯 邦 最 高 法 院 一 九 五 七 年 的 Breithaupt v. Abram 155 一 案 判 決 中, 被 告 因 於 新 墨 西 哥 州 的 公 路 上 和 鄰 車 擦 撞 而 發 生 車 禍, 但 嗣 後 警 方 懷 疑 被 告 可 能 酒 後 駕 車, 因 此 趁 被 告 於 急 診 室 中 昏 迷 時, 安 排 醫 師 對 之 進 行 抽 血 之 後 經 U.S. 432 (1957). 57

58 由 化 驗, 證 明 其 血 液 中 酒 精 濃 度 高 達 17% 但 被 告 於 本 案 中 主 張, 警 方 對 其 進 行 抽 血 之 行 為 係 於 其 非 自 願 之 情 況 下 為 之, 並 且 違 反 被 告 受 美 國 憲 法 第 十 四 修 正 條 款 所 保 護 之 非 經 正 當 程 序, 不 得 剝 奪 自 由 之 權 法 院 於 判 決 中 則 指 出, 本 案 事 實 基 本 上 與 Rochin v. California 一 案 對 於 胃 中 物 品 之 強 制 取 出 應 為 不 同 程 度 之 認 定, 因 本 案 事 實 僅 有 抽 血 行 為, 此 種 行 為 於 醫 師 進 行 下 並 非 殘 忍 (brutal) 或 有 侵 害 性 (offensive) 雖 然 客 觀 上 抽 血 時 被 告 的 確 未 予 同 意, 惟 並 不 能 因 此 得 到 此 一 行 為 違 反 憲 法 要 求 之 結 論, 而 應 認 為 經 由 社 會 生 活 之 必 須 與 公 平 (decency and fairness) 之 社 會 一 般 通 念 以 觀, 已 成 為 一 般 社 會 可 接 受 之 行 為 並 且 血 液 之 測 試 業 已 成 為 日 常 生 活 中 之 一 種 慣 行 (routine), 考 量 其 社 會 利 益 與 被 告 於 抽 血 時 所 受 之 對 待, 法 院 認 為 抽 血 合 憲 復 經 合 格 醫 護 人 員 抽 血 由 專 家 檢 驗, 應 為 合 理 之 扣 押 且 在 合 法 拘 捕 後 之 搜 索 乃 至 扣 押, 為 拘 捕 身 體 之 附 帶 處 分, 若 於 拘 捕 後 不 予 搜 索 扣 押 證 據, 將 被 毀 損 ; 被 告 之 血 液 固 不 至 於 自 行 毀 損 滅 失, 但 血 液 中 之 酒 精 含 量 將 迅 速 消 失, 自 應 於 拘 捕 後, 為 搜 索 扣 押 證 據 起 見, 必 須 抽 血 檢 驗 因 此 認 為 被 告 駕 車 肇 事 被 捕 後 經 醫 師 抽 血, 應 屬 適 當 之 拘 捕 搜 索 及 扣 押 故 在 美 國 將 抽 血 檢 驗 視 為 搜 索, 檢 驗 結 果 視 為 扣 押 保 全 身 體 內 部 證 據 然 而, 一 般 搜 索 扣 押 不 必 由 專 家 執 行, 但 抽 血 檢 驗 必 須 由 一 定 資 格 之 專 家 為 之 在 美 國, 抽 血 應 由 醫 師 有 登 記 執 照 之 護 士 或 其 他 相 當 資 格 之 人, 始 得 為 之 156 於 本 案 中, 法 院 著 重 之 重 心 在 於 抽 血 是 否 違 反 正 當 法 律 程 序 之 規 定, 係 美 國 憲 法 第 十 四 修 正 條 款 之 正 當 程 序 問 題, 法 院 基 本 上 認 為, 因 為 其 侵 害 已 經 不 被 認 為 是 重 大 侵 害, 故 並 未 違 反 正 當 程 序 之 保 護 換 言 之, 法 院 至 少 認 為 抽 血 行 為 可 透 過 正 當 程 序 之 問 題 判 斷 合 憲 與 否 Schmerber v. California 案 事 實 與 Breithaupt 案 相 當 類 似, 也 是 酒 後 駕 車 的 問 題 ; 不 同 的 是, 本 案 之 被 告 並 未 陷 入 昏 迷 狀 態, 而 係 於 清 醒 時 拒 絕 警 方 要 求 抽 血 以 進 行 酒 測, 警 方 於 被 告 拒 絕 後 就 強 制 由 醫 師 抽 血 被 告 後 來 於 審 判 中 主 張, 警 方 抽 血 之 行 為 違 反 了 聯 邦 憲 法 第 十 四 條 修 正 條 款 所 規 定 之 正 當 156 許 恆 達, 前 揭 註 23, 第 頁 ; 周 叔 厚, 證 據 法 論, 第 頁, 自 版,3 版,1995 年 58

59 法 律 程 序, 並 且 侵 害 其 第 四 修 正 條 款 中 之 免 於 遭 受 不 合 理 之 搜 索 扣 押 之 權 利 第 五 修 正 條 款 不 自 證 己 罪 之 權 及 第 六 修 正 條 款 之 律 師 協 助 權 關 於 第 十 四 修 正 條 款 之 正 當 程 序, 法 院 於 判 決 中 採 取 了 Breithaupt 法 院 之 見 解, 認 為 於 此 種 情 形 下 如 已 由 醫 師 為 之, 則 因 抽 血 檢 查 所 侵 害 之 利 益 甚 小, 因 此 沒 有 侵 害 任 何 正 義 感 (sense of justice), 符 合 正 當 程 序 之 規 定 綜 上 所 述, 吾 人 可 得 知 DNA 之 採 樣 程 序 於 美 國 憲 法 之 層 次 上 可 以 滿 足 憲 法 第 四 第 五 以 及 第 十 四 修 正 條 款 等 數 個 人 權 法 案 (Bill of Rights) 之 要 求 雖 然 各 州 在 實 務 上 都 有 各 自 的 立 法, 但 是 這 些 立 法 就 憲 法 層 次 而 言, 對 於 嫌 犯 為 DNA 採 樣 以 進 行 DNA 測 試, 基 本 上 都 能 肯 認 其 法 律 之 合 憲 性 157 第 二 項 維 吉 尼 亞 州 法 之 規 定 美 國 關 於 DNA 採 樣 之 立 法, 首 見 於 州 法, 聯 邦 隨 後 跟 進 其 中, 維 吉 尼 亞 州 ( 以 下 簡 稱 維 州 ) 是 最 先 建 立 犯 罪 者 基 因 資 料 庫 之 一 州 158 一 強 制 採 樣 之 對 象 根 據 維 州 法 律, 應 接 受 強 制 採 樣 者, 分 為 兩 大 類 : 一 類 是 經 判 決 定 罪 之 重 罪 犯 (conviction of a felony) 者 (Code of Virginia ) ; 第 二 類 是 因 暴 力 重 罪 而 遭 逮 捕 (arrest for a violent felony) 者 (Code of Virginia :1) 159 : ( 一 ) 經 判 決 定 罪 之 重 罪 犯 者 分 為 四 種 : 1. 凡 在 一 九 九 年 七 月 一 日 以 後, 經 判 決 定 罪 之 重 罪 犯 2. 經 判 決 定 罪, 而 在 一 九 八 九 年 七 月 一 日 以 後 入 獄 之 性 犯 罪 者 3. 一 九 九 年 七 月 一 日 以 後, 即 將 離 開 監 獄 之 所 有 受 刑 人 4. 一 九 九 年 七 月 一 日 以 後, 經 判 決 定 罪, 欲 免 刑 者 上 述 罪 犯 須 接 受 血 液 唾 液 或 身 體 組 織 之 強 制 採 樣, 惟 地 方 囚 犯 資 料 157 許 恆 達, 前 揭 註 23, 第 100 頁 158 王 俊 文, 前 揭 註 40, 第 頁 159 此 處 所 稱 暴 力 重 罪, 依 據 Code of Virginia , 係 指 一 級 或 二 級 謀 殺 (first and second degree murder) 擄 人 勒 贖 (kidnapping) 蓄 意 重 傷 (malicious felonious assault) 搶 劫 (robbery) 性 犯 罪 (sexual assult) 及 縱 火 (arson) 等 罪 59

60 系 統 (Local Inmate Data System, LIDS) 顯 示 曾 接 受 採 樣 者, 不 在 此 限 ( 二 ) 因 暴 力 重 罪 而 遭 逮 捕 者 因 下 列 暴 力 犯 罪 遭 逮 捕 者, 必 須 接 受 唾 液 或 身 體 組 織 強 制 採 樣 : 1. 犯 暴 力 重 罪 (violent felony) 或 意 圖 犯 之 遭 逮 捕 者 2. 夜 間 破 壞 並 入 侵 住 家, 意 圖 行 竊 遭 逮 捕 者 (Code of Virginia ) 3. 夜 間 未 破 壞 而 入 侵 住 家 或 日 間 破 壞 而 入 侵 住 家, 意 圖 犯 謀 殺 強 姦 搶 劫 或 縱 火 罪 遭 逮 捕 者 (Code of Virginia ) 4. 夜 間 未 破 壞 而 入 侵 住 家 或 日 間 破 壞 而 入 侵 住 家, 意 圖 犯 謀 殺 強 姦 搶 劫 或 縱 火 罪 以 外 之 罪, 但 攜 帶 致 命 武 器 遭 逮 捕 ( was armed with a deadly weapon) 者 (Code of Virginia ) 5. 不 論 日 間 或 夜 間, 明 知 有 人 在 內, 仍 破 壞 並 入 侵 住 家, 意 圖 犯 ( 除 攻 擊 鬥 毆 外 之 ) 輕 罪 被 逮 捕 者 (Code of Virginia ) 維 州 法 律 區 分 經 判 決 定 罪 之 重 罪 犯 者 及 遭 逮 捕 之 暴 力 重 罪 犯 者, 前 者 係 針 對 受 刑 人, 目 的 係 為 預 防 未 來 犯 罪, 尤 其 對 於 性 犯 罪 受 刑 人, 其 強 制 採 樣 規 定 特 別 回 溯 至 一 九 八 九 年 七 月 一 日 開 始 生 效 ; 後 者 係 針 對 暴 力 重 罪, 對 象 除 了 傳 統 謀 殺 強 姦 搶 劫 等 罪 犯 外, 另 將 侵 入 住 家 所 犯 之 各 種 罪 行, 依 照 入 侵 住 家 方 式 ( 例 如 係 夜 間 或 日 間 侵 入 侵 入 時 有 無 破 壞 等 ) 及 入 侵 住 家 所 犯 之 罪 等 標 準, 排 列 出 暴 力 程 度 不 一 之 暴 力 重 罪, 定 義 上 重 實 質 而 不 拘 泥 於 形 式 此 外, 美 國 各 州 關 於 採 樣 對 象 之 規 定, 大 略 情 形 如 下 : 160 ( 一 ) 性 犯 罪 (sex offenses) 目 前 全 美 國 50 州 皆 規 定 性 犯 罪 者 須 接 受 強 制 採 樣 ( 二 ) 對 兒 童 之 犯 罪 (offenses against children) 目 前 規 定 此 犯 罪 須 接 受 強 制 採 樣 者 有 40 個 州 ( 三 ) 謀 殺 (murder) 目 前 規 定 此 犯 罪 須 接 受 強 制 採 樣 者 有 36 個 州 年 3 月 30 日 60

61 ( 四 ) 攻 擊 及 毆 打 (assault & battery) 目 前 規 定 此 犯 罪 須 接 受 強 制 採 樣 者 有 27 個 州 ( 五 ) 搶 劫 (robbery) 目 前 規 定 此 犯 罪 須 接 受 強 制 採 樣 者 有 19 個 州 ( 六 ) 綁 架 (kidnapping) 目 前 規 定 此 犯 罪 須 接 受 強 制 採 樣 者 有 22 個 州 ( 七 ) 破 門 竊 盜 (burglary) 目 前 規 定 此 犯 罪 須 接 受 強 制 採 樣 者 有 14 個 州 ( 八 )( 攻 擊 之 ) 未 遂 行 為 (attempts) 目 前 規 定 此 犯 罪 須 接 受 強 制 採 樣 者 有 25 個 州 ( 九 ) 少 年 犯 罪 (juveniles) 目 前 規 定 此 犯 罪 須 接 受 強 制 採 樣 者 有 24 個 州 ( 十 ) 所 有 重 罪 (all felonies) 目 前 規 定 此 犯 罪 須 接 受 強 制 採 樣 者 有 6 個 州 吾 人 可 得 知, 以 上 犯 罪 之 本 質 不 外 乎 是 性 犯 罪 及 暴 力 犯 罪 二 強 制 採 樣 之 程 序 美 國 維 州 法 律, 視 採 樣 對 象 為 經 判 決 定 罪 之 重 罪 犯 者 或 遭 逮 捕 之 暴 力 重 罪 犯 者, 而 異 其 採 樣 程 序 (Code of Virginia , 310.3:1): ( 一 ) 經 判 決 定 罪 之 重 罪 犯 者 經 判 決 定 罪 之 重 罪 犯 者 接 受 血 液 唾 液 或 身 體 組 織 強 制 採 樣 之 程 序 如 下 : 1. 對 受 刑 人 強 制 採 樣, 應 於 其 所 在 監 所 或 其 他 由 矯 正 部 (Department of Corrections) 指 定 之 處 所 為 之 若 為 少 年 犯, 則 於 少 年 司 法 部 (Department of Justice) 指 定 之 處 所 為 之 2. 對 判 決 定 罪 而 免 刑 者 強 制 採 樣, 應 於 宣 告 判 決 之 法 院 指 定 之 時 間 及 處 所 為 之 3. 採 集 血 液 樣 本, 僅 特 定 人 員 得 為 之, 例 如 登 錄 之 護 士 (registered nurse) 取 得 執 照 之 執 業 護 士 (licensed practical nurse) 醫 師 (physician) 研 究 所 實 驗 室 技 師 (graduate laboratory technician) 等 經 法 律 授 權 實 施 血 液 唾 液 及 組 織 採 樣 之 人 員, 在 公 認 的 醫 學 程 序 (recognized medical procedures) 下, 所 為 之 強 制 採 樣, 無 須 負 任 何 民 事 責 任 但 在 採 樣 過 程 中 有 過 失 者, 不 在 此 限 61

62 4. 強 制 採 樣 應 使 用 以 化 學 方 法 清 潔 之 無 菌 拋 棄 式 針 頭 (chemically clean sterile disposable needles) 真 空 抽 取 管 (vacuum draw tubes) 及 藥 棉 (swabs) 等 器 具 裝 載 樣 本 之 管 子 或 信 封 應 密 封, 並 註 明 當 事 人 之 姓 名 社 會 安 全 號 碼 生 日 種 族 及 性 別, 及 實 施 採 樣 者 之 姓 名 採 樣 之 日 期 及 處 所, 並 應 予 妥 善 保 存 防 止 內 容 遭 竄 改 樣 本 採 集 後 十 五 天 內, 必 須 送 至 鑑 識 科 學 部 (Department of Forensic Science), 並 依 照 維 州 法 及 規 定 進 行 分 析 建 檔 並 儲 存 於 DNA 資 料 銀 行 (DNA data bank) ( 二 ) 遭 逮 捕 之 暴 力 重 罪 犯 者 遭 逮 捕 之 暴 力 重 罪 犯 者 接 受 唾 液 或 身 體 組 織 強 制 採 樣 之 程 序 如 下 : 1. 強 制 採 樣 應 於 負 責 逮 捕 之 執 法 機 關 (law-enforcement agency) 所 指 定 之 處 所 為 之 惟 經 地 方 囚 犯 資 料 系 統 (Local Inmate Data System, LIDS) 顯 示 曾 接 受 強 制 採 樣 者, 毋 須 再 接 受 強 制 採 樣 2. 樣 本 應 予 密 封, 註 明 當 事 人 之 姓 名 社 會 安 全 號 碼 生 日 種 族 性 別 實 施 採 樣 者 之 姓 名 採 樣 之 日 期 及 處 所 證 明 逮 捕 行 為 及 從 事 逮 捕 官 員 之 資 訊 對 被 逮 捕 者 所 實 施 之 侵 入 手 段 等, 並 應 予 妥 善 保 存 防 止 內 容 遭 竄 改, 附 以 逮 捕 令 或 拘 票 之 影 本 3. 經 法 律 授 權 實 施 唾 液 及 身 體 組 織 採 樣 之 人 員, 於 公 認 之 醫 學 程 序 (recognized medical procedures) 下 所 為 之 採 樣, 無 須 負 任 何 民 事 責 任 但 在 採 樣 過 程 中 有 過 失 者, 不 在 此 限 樣 本 採 集 後 十 五 天 內, 必 須 送 至 鑑 識 科 學 部, 並 依 照 維 州 法 及 規 定 進 行 分 析 建 檔 並 儲 存 於 DNA 資 料 銀 行 三 強 制 採 樣 樣 本 紀 錄 及 資 料 庫 之 專 責 機 關 按 維 州 法 律 規 定, 所 有 採 樣 分 析 係 由 鑑 識 科 學 部 或 其 他 經 鑑 識 科 學 部 指 定 之 機 構 負 責 (Code of Virginia ) 鑑 識 科 學 部 乃 經 州 政 府 鑑 定 合 格 之 法 庭 鑑 識 實 驗 室 系 統 (forensic laboratory system), 其 服 務 對 象 包 括 維 州 各 級 執 法 機 關 醫 事 檢 驗 人 員 及 律 師, 服 務 內 容 包 括 技 術 支 援 與 訓 練 證 62

63 據 之 分 析 與 解 釋 提 供 所 有 犯 罪 現 場 發 現 之 物 理 證 據 之 專 家 鑑 定 報 告 161 所 有 DNA 鑑 定 結 果 將 儲 存 於 地 方 囚 犯 資 料 系 統, 由 鑑 識 科 學 部 負 責 維 護 及 管 理 四 強 制 採 樣 樣 本 紀 錄 及 資 料 庫 之 利 用 (Code of Virginia ) 1. 聯 邦 州 及 地 方 執 法 官 員, 為 調 查 犯 罪 行 為, 得 請 求 鑑 識 科 學 部 提 供 血 液 唾 液 及 身 體 組 織 之 分 析 比 對 結 果, 鑑 識 科 學 部 接 受 請 求 後, 應 確 認 所 請 求 之 資 訊 是 否 存 在 2. 個 人 得 以 臨 櫃 信 件 或 其 他 電 子 方 式, 請 求 鑑 識 科 學 部 提 供 DNA 分 析 服 務, 分 析 結 果 應 由 鑑 識 科 學 部 註 明 請 求 者 之 姓 名 及 請 求 分 析 之 目 的 個 人 申 請 DNA 分 析 之 管 理 規 則 由 鑑 識 科 學 部 定 之, 內 容 包 括 由 DNA 資 料 庫 取 得 資 訊 之 方 法 以 及 確 認 申 請 資 料 者 身 分 及 其 權 利 之 程 序 此 外, 鑑 識 科 學 部 應 建 立 統 計 性 資 料 庫, 包 含 無 法 辨 識 個 人 身 分 之 血 液 唾 液 及 身 體 組 織 樣 本 及 其 DNA 分 析 檔 案, 將 這 些 檔 案 分 送 其 他 執 法 或 刑 事 司 法 機 關 使 用 162 五 強 制 採 樣 樣 本 紀 錄 之 保 存 與 刪 除 ( 一 ) 資 料 之 保 存 維 州 法 規 定, 鑑 識 科 學 部 主 任 或 其 指 定 之 代 表, 負 責 完 成 並 維 護 DNA 分 析 檔 案 後, 檔 案 上 應 標 示 被 採 樣 者 之 姓 名 採 樣 日 期 實 施 採 樣 及 分 析 者 之 姓 名, 並 附 以 裝 載 樣 本 之 試 管 或 信 封 以 及 確 實 密 封 未 經 破 壞 或 竄 改 之 聲 明 分 析 後 剩 餘 之 血 液 唾 液 或 身 體 組 織 樣 本, 應 註 明 原 樣 本 之 來 源, 依 照 鑑 識 科 學 部 所 定 相 關 程 序 加 以 儲 存, 確 保 樣 本 之 完 整 性 及 私 密 性, 並 僅 得 使 用 於 下 列 用 途 : 1. 建 立 不 含 個 人 識 別 資 訊 之 統 計 性 資 料 庫 (statistical data base) 2. 協 助 鑑 識 科 學 部 重 新 確 認 或 更 新 原 分 析 結 果 DNA 分 析 檔 案 應 妥 善 製 作 及 維 護 在 法 庭 審 理 程 序 中, 當 事 人 為 證 明 161 Virginia Department of Criminal Justice Services, 年 3 月 30 日 162 王 俊 文, 前 揭 註 40, 第 75 頁 63

64 陳 述 之 事 實, 得 要 求 鑑 識 科 學 部 提 供 相 關 證 明 或 分 析 結 果 除 了 維 州 法 規 定 之 情 形 外, 任 何 分 析 結 果 應 確 保 其 安 全 性 及 秘 密 性 ( 二 ) 資 料 之 刪 除 維 州 法 規 定, 被 強 制 採 樣 之 重 罪 犯, 經 法 院 改 判 無 罪 或 駁 回 案 件 後, 鑑 識 科 學 部 經 當 事 人 書 面 申 請 或 收 到 法 院 裁 判 影 本 後, 應 刪 除 DNA 資 料 庫 中 與 當 事 人 有 關 之 所 有 紀 錄 及 可 辨 識 資 訊 ( identifiable information), 及 銷 毀 所 有 當 事 人 之 樣 本 第 三 項 美 國 聯 邦 法 典 之 規 定 第 一 款 定 義 一 DNA 樣 本 指 組 織 體 液 或 其 他 自 人 身 上 採 集 可 用 以 分 析 DNA 之 身 體 樣 本 (DNA Analysis Backlog Elimination Act of 2000, 42 U.S.C a(c)(1); DNA Analysis Backlog Elimination Act of 2000, 42 U.S.C b(c)(1)) 二 DNA 分 析 紀 錄 (DNA analysis) 指 對 身 體 樣 本 所 為 去 氧 核 醣 核 酸 資 訊 鑑 定 之 分 析 紀 錄 (42 U.S.C a(c)(2); 42 U.S.C b(c)(2)) 三 限 定 聯 邦 犯 罪 (qualifying Federal offenses, 42 U.S.C a(d)) ( 一 ) 任 何 重 罪 (any felony 163 ) ( 二 ) 聯 邦 法 典 第 18 篇 第 109 條 A 之 任 何 犯 罪 (any offense under chapter 109A of title 18): 指 性 虐 待 罪 ( sexual abuse, Sexual Abuse Act of 1986, 18 U.S.C. 2242) 加 重 性 虐 待 罪 ( aggravated sexual abuse, Sexual Abuse Act of 1986, 18 U.S.C. 2241) 二 級 性 虐 待 罪 ( sexual abuse of a minor, Sexual Abuse Act of 1986, 18 U.S.C. 2243) 性 虐 待 被 監 護 人 罪 ( sexual abuse of a ward, Sexual Abuse Act of 1986, 18 U.S.C. 2243) 性 侵 犯 接 觸 罪 ( abusive sexual contact, Sexual Abuse Act of 1986, 18 U.S.C. 2244) 等 罪 163 依 18 U.S.C. 3559(a)(1)(5), 重 罪 可 分 為 A 級 重 罪 (Class A felony) 到 E 級 重 罪 (Class E felony), 刑 度 自 死 刑 終 身 監 禁 到 超 過 一 年 但 未 滿 五 年 之 有 期 徒 刑 不 等 64

65 ( 三 ) 任 何 暴 力 犯 罪 (any crime of violence) 暴 力 犯 罪 指 具 有 對 他 人 或 他 人 財 產 使 用 意 圖 使 用 或 威 脅 使 用 物 理 力 要 素 之 犯 罪, 或 其 他 任 何 由 於 具 有 本 質 上 危 險, 於 犯 罪 過 程 中 可 能 對 他 人 或 他 人 之 財 產 施 加 物 理 力 之 重 罪 (Comprehensive Crime Control Act of 1984, 18 U.S.C. 16) ( 四 ) 任 何 意 圖 或 陰 謀 犯 ( 一 ) 到 ( 三 ) 款 之 罪 (any attempt or conspiracy to commit any of the offenses in paragraphs (1) through (3)) 四 限 定 哥 倫 比 亞 特 區 犯 罪 ( qualifying District of Columbia offenses, 42 U.S.C b(d)) 哥 倫 比 亞 特 區 政 府 可 決 定 哥 倫 比 亞 特 區 法 典 中 某 些 犯 罪 為 本 條 之 限 定 哥 倫 比 亞 特 區 犯 罪, 具 體 規 定 則 見 美 國 聯 邦 法 規 (Code of Federal Regulations, C.F.R.) 第 28 篇 第 812 條 之 增 補 A(Appendix A to 28 C.F.R. 812), 共 計 四 十 六 種 舉 其 要 者, 包 括 縱 火 (arson) 意 圖 殺 人 搶 劫 或 毒 害 之 攻 擊 罪 (assault with intent to kill, rob, or poison) 一 級 性 虐 待 罪 (first degree sexual abuse) 二 級 性 虐 待 罪 (second degree sexual abuse) 兒 童 性 虐 待 罪 (child sexual abuse) 意 圖 傷 害 之 攻 擊 罪 (assault with intent to commit mayhem) 攜 兇 攻 擊 罪 (assault with dangerous weapon) 加 重 攻 擊 罪 (aggravated assault) 故 意 傷 害 罪 (mayhem) 惡 意 毀 容 罪 (maliciously disfiguring) 等 五 限 定 軍 事 犯 罪 (qualifying Federal offenses, 10 U.S.C. 1565(d)) ( 一 ) 任 何 依 統 一 軍 事 司 法 法 典 (the Uniform Code of Military Justice) 可 能 判 決 重 於 一 年 有 期 徒 刑 之 犯 罪 ( 二 ) 任 何 其 他 依 統 一 軍 事 司 法 法 典 相 當 於 限 定 聯 邦 犯 罪 之 犯 罪 第 二 款 有 權 命 實 施 採 樣 者 一 司 法 部 長 (the Attorney General) 司 法 部 長 有 權 自 被 逮 捕 者 (individuals who are arrested) 面 臨 控 告 者 (individuals who are facing charges) 被 判 有 罪 者 (individuals who are convicted) 以 及 自 被 美 國 官 方 拘 留 之 非 美 國 人 (non-united States persons who are detained under the authority of the United States), 採 集 個 人 DNA 樣 65

66 本 如 同 聯 邦 法 典 第 28 篇 第 510 條 之 規 定, 司 法 部 長 可 授 權 司 法 部, 亦 可 對 美 國 其 他 任 何 機 關 授 權 並 指 揮 被 逮 捕 或 居 留 者 或 監 督 面 臨 控 告 之 個 人, 執 行 任 何 職 責 並 行 使 任 何 司 法 部 長 依 本 條 所 有 之 權 力 ( 42 U.S.C a(a)(1)(A)) 二 監 獄 局 局 長 (the Director of the Bureau of Prisons) 監 獄 局 局 長 應 對 被 監 獄 司 監 禁 中 並 被 判 或 曾 被 判 限 定 聯 邦 犯 罪 限 定 軍 事 犯 罪 或 限 定 哥 倫 比 亞 特 區 犯 罪 之 人 採 集 一 份 DNA 樣 本 (42 U.S.C a(a)(1)(B); 42 U.S.C b(a)(1)) 三 觀 護 室 (the probation office) 觀 護 室 應 依 聯 邦 法 律, 負 責 監 督 宣 判 或 曾 被 宣 判 限 定 聯 邦 犯 罪 或 限 定 軍 事 犯 罪 之 緩 刑 假 釋 或 被 釋 放 者 (individuals on probation, parole, or release) 採 集 一 份 DNA 樣 本 (42 U.S.C a(a)(2)) 哥 倫 比 亞 特 區 之 法 庭 服 務 與 罪 犯 監 督 局 (Court Services and Offender Supervision Agency) 局 長 應 自 每 一 曾 被 判 限 定 哥 倫 比 亞 特 區 犯 罪, 而 於 該 局 監 督 下 即 將 被 釋 放 假 釋 或 緩 刑 者 採 集 一 份 DNA 樣 本 (42 U.S.C b(a)(2)) 四 已 建 檔 者 之 採 樣 若 一 到 三 中, 聯 邦 調 查 局 之 聯 合 DNA 索 引 系 統 (the Combined DNA Index System, 以 下 簡 稱 CODIS ) 內 有 其 DNA 分 析 紀 錄, 或 應 採 樣 者 之 DNA 曾 依 聯 邦 法 典 第 10 篇 第 1565 條 被 採 樣, 司 法 部 長 監 獄 局 局 長 或 觀 護 室 可 以 ( 但 不 必 ) 自 該 人 採 集 DNA 樣 本 (42 U.S.C a(a)(3); 42 U.S.C b(a)(3)) 第 三 款 強 制 採 樣 對 象 一 被 監 禁 中 者 司 法 部 長 與 其 授 權 之 機 關 有 權 對 被 監 禁 中 者 (individuals in custody) 實 施 強 制 採 樣, 包 括 (42 U.S.C a(a)(1)(A)): ( 一 ) 被 逮 捕 者 ( 二 ) 面 臨 控 告 者 66

67 ( 三 ) 被 判 有 罪 者 ( 四 ) 被 美 國 官 方 拘 留 之 非 美 國 人 二 被 判 限 定 聯 邦 犯 罪 或 限 定 軍 事 犯 罪, 而 被 監 獄 局 監 禁 中 之 人 被 判 限 定 聯 邦 犯 罪 或 限 定 軍 事 犯 罪, 而 被 監 獄 局 監 禁 中 之 人, 應 由 監 獄 局 局 長 負 責 採 集 DNA 樣 本 (42 U.S.C a(a)(1)(B)) 被 判 限 定 哥 倫 比 亞 特 區 犯 罪 而 被 監 獄 局 監 禁 中 者 亦 同 (42 U.S.C b(a)(1)) 三 釋 放 假 釋 或 緩 刑 者 曾 犯 限 定 聯 邦 犯 罪 或 限 定 軍 事 犯 罪, 而 即 將 獲 得 釋 放 假 釋 或 緩 刑 者, 應 接 受 強 制 採 樣, 此 為 獲 得 釋 放 假 釋 或 緩 刑 之 條 件 (DNA Analysis Backlog Elimination Act of 2000, 42 U.S.C c) 聯 邦 法 典 第 42 篇 條 a 之 (a) 項 (2) 款 則 規 定, 觀 護 室 應 依 聯 邦 法 律 負 責 監 督 此 種 情 形 之 採 樣 曾 犯 限 定 哥 倫 比 亞 特 區 犯 罪, 而 即 將 獲 得 釋 放 假 釋 或 緩 刑 者, 則 由 哥 倫 比 亞 特 區 法 庭 服 務 與 罪 犯 監 督 局 局 長 負 責 採 集 DNA 樣 本 (42 U.S.C b(a)(2)) 第 四 款 採 樣 程 序 一 強 制 手 段 司 法 部 長 監 獄 局 局 長 或 應 負 責 之 觀 護 室 可 適 度 對 拒 絕 合 作 採 集 DNA 樣 本 者 使 用 或 授 權 使 用 拘 留 拘 束 並 採 樣 之 手 段 (42 U.S.C a(a)(4)(A); 42 U.S.C b(a)(4)(A)) 二 樣 本 共 享 司 法 部 長 監 獄 局 局 長 或 觀 護 室 並 得 於 與 州 地 方 政 府 或 民 間 實 體 (private entities) 取 得 共 識 後, 提 供 第 (1) (2) 款 所 採 之 樣 本 (42 U.S.C a(a)(4)(B); 42 U.S.C b(a)(4)(B)) 三 罰 則 依 聯 邦 法 典 第 42 篇 條 a(a) 項 與 條 b(a) 項 授 權, 應 接 受 DNA 採 樣, 而 不 合 作 採 樣 者, 構 成 A 級 輕 罪 164, 並 依 聯 邦 法 典 第 18 篇 規 定 處 罰 (42 U.S.C a(a)(5); 42 U.S.C b(a)(5)) 164 Class A misdemeanor, 依 18 U.S.C. 3559(a)(6), 刑 度 為 超 過 六 個 月 之 一 年 以 下 有 期 徒 刑 67

68 第 五 款 強 制 採 樣 樣 本 紀 錄 之 保 存 利 用 與 刪 除 一 樣 本 紀 錄 之 保 存 聯 邦 調 查 局 長 應 建 立 下 列 資 訊 之 索 引 (The Violent Crime Control and Law Enforcement Act of 1994, 42 U.S.C (a)): ( 一 ) 以 下 DNA 鑑 定 紀 錄 : 1. 被 定 罪 者 2. 某 刑 事 案 件 之 被 告 3. 其 他 適 當 之 執 法 當 局 所 採 集 之 個 人 DNA 樣 本, 若 為 排 除 犯 案 之 目 的 而 單 獨 自 願 提 供 樣 本, 則 不 被 包 括 在 CODIS 之 中 ( 二 ) 自 犯 罪 現 場 取 得 之 DNA 樣 本 分 析 紀 錄 ( 三 ) 自 未 經 辨 識 身 分 之 個 人 所 取 得 之 DNA 樣 本 分 析 紀 錄 ( 四 ) 由 失 蹤 者 親 屬 自 願 提 供 之 DNA 樣 本 分 析 紀 錄 二 強 制 採 樣 樣 本 紀 錄 及 資 料 庫 之 利 用 聯 邦 州 或 地 方 刑 事 司 法 機 關 ( 或 國 防 部 長 依 10 U.S.C. 1565) 所 保 有 之 DNA 樣 本 與 分 析 紀 錄, 限 下 列 之 人 得 以 公 開 (42 U.S.C (b)(3)): ( 一 ) 為 執 法 鑑 定 目 的 之 刑 事 司 法 機 關 ( 二 ) 審 判 程 序 中, 依 法 經 許 可 者 ( 三 ) 刑 事 案 件 審 判 程 序 中, 為 防 禦 目 的 之 被 告 ( 四 ) 以 刪 除 個 人 可 得 辨 識 之 資 訊 為 前 提, 為 管 理 人 口 統 計 資 料 庫 (population statistics database) 發 展 基 因 研 究 或 品 質 控 管 之 目 的, 欲 取 得 DNA 資 訊 者 三 樣 本 之 建 檔 司 法 部 長 監 獄 局 局 長 或 觀 護 室 應 提 供 每 份 依 本 條 (a) 項 採 集 之 DNA 樣 本 給 聯 邦 調 查 局 局 長, 後 者 應 分 析 每 份 DNA 樣 本, 並 將 結 果 建 檔 於 CODIS 中 (42 U.S.C a(b); 42 U.S.C b(b)) 四 分 析 紀 錄 之 刪 除 當 聯 邦 調 查 局 局 長 或 州 政 府 收 到 終 審 法 院 所 為 當 事 人 無 罪 終 局 判 決 之 認 證 副 本 時, 應 刪 除 (expunge) 其 所 保 有 之 當 事 人 DNA 分 析 紀 錄 (42 U.S.C. 68

69 14132(d)) 第 二 節 德 國 規 範 之 考 察 德 國 刑 事 訴 訟 法 對 於 非 法 搜 索 扣 押 所 得 之 證 據, 是 否 發 生 證 據 使 用 禁 止 之 效 果, 並 未 明 文 規 定 該 國 學 者 通 說 及 法 院 實 務 上 之 見 解, 均 主 張 衡 量 比 較 保 障 個 人 人 格 權 與 刑 事 追 訴 權, 依 具 體 案 件 而 為 個 別 之 決 定 亦 即 若 侵 害 人 格 權 者, 原 則 上 無 證 據 能 力 ; 但 如 係 侵 害 生 命 或 其 他 重 大 法 益 之 犯 罪, 而 該 非 法 搜 索 所 得 之 證 據 被 認 為 乃 必 要 且 為 唯 一 之 證 據 時, 則 可 例 外 容 許 為 證 據 165 關 於 德 國 DNA 證 據 使 用 之 合 法 性 問 題, 於 此 將 介 紹 德 國 針 對 DNA 鑑 定 而 通 過 之 刑 事 訴 訟 法 修 正 條 文 166 第 一 項 德 國 刑 事 訴 訟 法 條 文 概 說 第 一 款 對 被 告 侵 犯 身 體 檢 查 之 要 件 及 程 序 命 被 告 接 受 身 體 檢 查 之 要 件 與 程 序 如 下 ( 81a StPO): 一 為 確 定 訴 訟 上 重 要 事 實 有 必 要 二 原 則 上 須 得 被 告 之 同 意 ; 除 非 係 採 取 血 液 樣 本 及 其 他 由 醫 師 依 醫 療 規 則 在 檢 查 目 的 所 為 之 身 體 上 侵 犯, 對 於 被 告 之 健 康 別 無 不 利 之 虞 者 三 原 則 上 須 由 法 官 以 命 令 為 之 但 於 急 迫 時, 檢 察 官 及 其 輔 助 人 員 (Hilftsbeamten) 亦 得 為 之 四 取 自 被 告 之 血 液 樣 本 或 其 他 身 體 細 胞, 限 於 以 其 為 基 礎 或 另 繫 屬 中 之 訴 訟 程 序 為 目 的 者, 始 得 為 之 ; 當 不 再 需 要 時, 應 即 毀 棄 依 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 八 十 一 條 a 之 反 面 解 釋, 所 謂 之 身 體 侵 犯, 如 屬 於 重 大 侵 犯 (Schwerwiegende Eingriff), 應 有 法 官 檢 察 官 之 命 令 始 能 為 之, 對 於 被 告 之 健 康 有 不 利 之 虞 者, 須 獲 得 被 告 之 同 意 被 告 應 自 由 決 定 是 否 同 意 接 受 該 侵 犯 被 告 不 一 定 要 有 行 為 能 力, 但 必 須 有 充 分 瞭 解 能 力, 必 須 認 165 洪 宗 賢, 前 揭 註 56, 第 80 頁 166 本 文 以 下 所 使 用 之 德 國 刑 事 訴 訟 法 條 文 中 文 翻 譯 參 考 蔡 墩 銘, 德 日 刑 事 訴 訟 法, 五 南,1993 年 朱 富 美, 前 揭 註 19 黃 惠 婷, 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 81 條 g 去 氧 核 醣 核 酸 分 析, 警 察 法 學, 第 7 期,2008 年 11 月 69

70 識 其 將 面 臨 之 痛 苦 其 有 拒 絕 之 權 利, 並 能 說 明 其 同 意 之 意 見 167 有 關 重 大 之 侵 犯, 必 須 對 被 告 解 釋 該 侵 犯 之 意 義 危 險 性 及 效 果 168 有 必 要 時, 應 給 予 思 考 之 期 間, 被 告 於 同 意 後 仍 可 撤 銷 其 同 意 169 第 二 款 對 於 被 告 以 外 之 人 侵 犯 身 體 檢 查 之 要 件 及 程 序 命 被 告 以 外 之 人 接 受 身 體 檢 查 之 要 件 與 程 序 如 下 ( 81c StPO): 一 對 於 發 見 真 實 有 其 必 要 二 檢 查 與 採 血 僅 限 醫 師 始 得 為 之 三 係 被 告 以 外 之 人, 包 括 可 作 為 被 告 而 現 為 證 人 者 四 若 係 可 作 為 被 告 而 現 為 證 人 者, 於 必 須 確 定 其 身 體 上 之 一 定 痕 跡, 或 犯 罪 行 為 所 生 之 結 果 時 (eine bestimmte Spur oder einer Straftat befindet), 無 須 獲 得 其 同 意 即 可 檢 查 五 若 係 其 他 被 告 以 外 之 人, 於 確 定 其 家 世 及 驗 血, 若 對 其 健 康 並 無 不 利, 無 須 獲 得 其 同 意 即 可 檢 查 六 檢 查 或 驗 血 得 依 與 證 言 拒 絕 之 同 一 理 由 而 予 以 拒 絕, 並 準 用 第 七 十 條 之 規 定 如 斟 酌 一 切 之 情 況, 不 能 期 待 有 關 之 人 時, 不 得 採 用 前 述 處 分 七 未 成 年 人 精 神 病 人 因 精 神 耗 弱 而 受 監 護 之 宣 告 者, 或 因 智 力 不 足 或 智 力 薄 弱, 致 對 其 證 言 拒 絕 權 之 意 義 無 足 夠 之 理 會 能 力 者, 則 由 其 法 定 代 理 人 代 行 ; 第 五 十 二 條 第 二 項 與 第 三 項 準 用 之 若 法 定 代 理 人 失 去 其 代 理 權 ( 52Ⅱ StPO) 或 因 其 他 理 由 使 其 決 定 權 遭 受 阻 礙, 且 有 必 要 立 即 檢 查 驗 血 以 保 全 證 據 者, 則 其 處 分 得 由 法 官 命 令 之, 此 命 令 不 得 異 議 惟 依 此 提 出 之 證 據, 僅 以 獲 得 其 法 定 代 理 人 之 同 意 為 限, 於 嗣 後 之 程 序 始 得 援 用 八 命 令 權 由 法 官 為 之, 除 法 定 代 理 人 失 去 其 代 理 權 或 因 其 他 理 由 使 其 決 定 權 遭 受 阻 礙 情 形 外, 延 遲 將 引 起 調 查 結 果 之 損 害 者, 檢 察 官 與 其 輔 佐 人 員 ( 152 GVG) 亦 得 為 之 九 直 接 強 制 僅 由 法 官 之 特 別 命 令 始 得 為 之 此 項 命 令 限 於 有 關 之 人 雖 科 以 167 BGH, NJW 64, 1177, JR 69, NJW 68, 朱 富 美, 前 揭 註 19, 第 86 頁 70

71 罰 鍰 而 猶 拒 絕, 或 有 急 迫 情 事 存 在 時, 始 得 為 之 依 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 八 十 一 條 c 之 條 文 文 字 及 學 者 見 解, 欲 對 被 告 以 外 之 第 三 人 進 行 身 體 檢 查 之 依 據, 歸 納 其 各 種 情 況 有 (1) 證 人 原 則 (Zeugengrundsatz);(2) 跡 證 原 則 (Spurengrundsatz);(3) 期 待 可 能 性 原 則 ( 或 稱 適 當 原 則,Zumutbarkeitsgrundsatz) 以 及 (4) 善 盡 調 查 義 務 原 則 (Aufklärungspflicht) 170 之 適 用 第 八 十 一 條 c 第 一 項 即 證 人 原 則 及 跡 證 原 則 之 實 現 第 二 項 乃 證 人 原 則 及 跡 證 原 則 之 例 外, 雖 然 絲 毫 與 證 人 之 虛 偽 陳 述 或 身 體 上 有 無 犯 罪 痕 跡 無 關, 但 為 了 確 定 其 家 世 之 目 的 及 驗 血, 可 進 行 檢 查 及 抽 血 171 第 三 款 DNA 分 析 DNA 分 析 係 為 確 認 或 排 除 犯 罪 嫌 疑 而 特 別 許 可 之 自 然 科 學 之 檢 查 方 法 德 國 歷 經 將 近 十 年 之 討 論 後 方 有 定 論 並 增 訂 刑 事 訴 訟 法 第 八 十 一 條 e, 於 一 九 九 七 年 立 法 通 過 德 國 實 務 界 及 學 術 界 是 在 經 歷 了 許 多 判 決 及 文 獻 之 討 論 後, 多 認 為 第 八 十 一 條 a 應 可 成 為 檢 查 身 體 細 胞, 至 少 是 其 中 非 密 碼 區 ( 未 記 載 遺 傳 情 報 區 ) 部 分 之 法 律 授 權 基 礎 172 立 法 理 由 之 一 係 以 本 條 乃 因 人 民 對 基 因 科 技 不 安 害 怕 人 格 核 心 會 被 過 度 侵 害 173, 同 時 也 是 因 應 德 國 聯 174 邦 憲 法 法 院 前 述 在 一 九 八 三 年 人 口 普 查 法 判 決 之 見 解, 故 有 立 法 之 必 要 為 使 依 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 八 十 一 條 a 第 八 十 一 條 c 取 得 之 身 體 細 胞 能 被 正 當 使 用, 乃 制 定 第 八 十 一 條 e 實 施 DNA 分 子 遺 傳 學 檢 驗 分 析 之 相 關 要 件 如 下 ( 81e StPO): 一 所 欲 確 認 之 事 項 以 為 確 定 血 親 關 係 而 有 必 要 或 確 認 犯 罪 跡 證 是 否 來 自 被 告 或 被 害 人 而 有 必 要 之 情 形 為 限, 不 得 為 達 成 其 他 檢 查 目 的 而 進 行 DNA 170 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 四 十 四 條 第 二 項 規 定 法 院 為 探 究 真 實, 應 依 職 權 就 判 決 基 礎 之 一 切 事 實 與 證 據 方 法 予 以 調 查, 因 此, 在 若 干 不 符 合 證 人 原 則 及 跡 證 原 則 之 情 形, 法 院 均 以 此 作 為 檢 查 之 依 據 171 朱 富 美, 前 揭 註 19, 第 131 頁 172 BVerfGE NJW 1996, 關 於 此 非 密 碼 區 之 功 能, 可 能 係 為 防 止 密 碼 區 之 突 變, 也 因 為 此 部 分 未 包 含 蛋 白 質 資 訊, 其 發 生 突 變 時 對 於 人 體 可 能 沒 有 影 響 也 由 於 此 部 分 未 包 含 組 成 蛋 白 質 之 資 訊, 故 它 在 人 體 特 徵 形 成 之 過 程 當 中, 就 不 會 因 為 形 成 基 因 產 品 (Genprodukte) 而 失 去 其 原 面 貌 吳 俊 毅, 前 揭 註 108, 第 12 頁 173 Bundestag-Drucks 13/667, S.1. 轉 引 自 朱 富 美, 前 揭 註 19, 第 頁 174 BVerfGE 65,1=NJW 1984,419. 轉 引 自 朱 富 美, 前 揭 註 19, 第 350 頁 71

72 鑑 定 二 所 實 施 之 對 象 限 依 以 下 方 法 所 取 得 之 物 : 1. 依 第 八 十 一 條 a 第 一 項 之 方 法 2. 依 第 八 十 一 條 c 之 方 法 3. 得 對 於 被 發 現 血 跡 被 保 存 血 跡 或 被 查 扣 之 跡 證 第 四 款 DNA 分 析 之 命 令 及 鑑 定 之 規 範 採 取 細 胞 命 令 為 法 官 之 職 權 依 德 國 事 訴 訟 法 第 八 十 一 條 a 第 二 項, 若 有 急 迫 之 情 形 則 檢 察 官 及 其 輔 助 人 亦 得 為 之, 此 應 依 個 案 決 定 採 取 細 胞 不 須 得 被 告 之 同 意 依 第 八 十 一 條 a 第 一 項 第 二 句, 一 般 均 是 採 取 細 胞 例 外 得 採 取 血 液 或 其 他 身 體 侵 害, 並 限 醫 師 為 之 一 般 採 取 細 胞 是 由 唾 液 及 頭 髮 採 之, 此 種 採 取 得 由 偵 查 機 關 執 行 除 非 法 官 下 令, 不 得 使 用 直 接 強 制 力 執 行 採 取 細 胞 及 執 行 分 子 遺 傳 學 之 檢 查 可 單 獨 依 第 八 十 一 條 f 第 一 項 命 令 之, 另 依 聯 邦 警 政 署 組 織 法 (Bundeskriminalamtgesetz, BKAG) 第 八 條 第 六 項 第 一 款 及 第 二 條 第 四 項 之 規 定, 聯 邦 警 政 署 設 立 整 合 中 央 之 DNA 比 對 資 料 庫,DNA 確 認 法 第 二 條 第 三 條 之 規 定, 聯 邦 警 政 署 獲 得 之 比 對 樣 本, 聯 邦 警 政 署 得 處 理 利 用,DNA 資 料 之 提 供, 須 限 於 為 刑 事 訴 訟 程 序 或 為 危 險 預 防 國 際 互 助 等 目 的 此 處 之 刑 事 訴 訟 範 圍 較 廣, 包 括 刑 罰 之 執 行 赦 免 之 決 定 等 175 為 DNA 分 析 命 令 之 要 件 與 及 鑑 定 規 範 如 下 ( 81f StPO): 一 須 由 法 官 下 令 始 得 進 行 二 法 官 必 須 以 書 面 命 令 指 定 鑑 定 人 三 受 公 開 選 任 或 依 法 有 法 定 義 務 之 人 或 公 務 員 均 得 為 依 第 八 十 一 條 e 受 法 官 委 託 執 行 檢 查 程 序 之 人 所 稱 公 務 人 員 不 包 括 隸 屬 偵 查 機 關, 及 在 組 織 上 及 事 務 設 備 上 雖 與 該 偵 查 機 關 分 離, 但 受 該 偵 查 機 關 監 督 之 單 位 四 鑑 定 人 應 以 技 術 及 組 織 上 之 方 法 以 防 止 進 行 不 被 許 可 之 分 子 基 因 檢 查 及 未 經 授 權 之 第 三 人 能 接 觸 或 獲 悉 資 料 175 Lothar Senge, StPO, KK, 81g, Rr. 15. 轉 引 自 朱 富 美, 前 揭 註 19, 第 頁 72

73 五 檢 驗 物 不 得 附 關 係 人 之 姓 名 住 址 出 生 日 期 月 份 六 於 鑑 定 人 為 非 官 方 機 構 之 情 形, 即 使 無 足 夠 根 據 顯 示 有 違 反 本 規 定 或 鑑 定 人 違 反 個 人 資 料 之 處 理, 聯 邦 資 訊 保 護 法 (Bundesdatenschutzgesetzes, BDSG) 第 三 十 八 條 亦 有 適 用, 負 責 監 督 之 機 構 對 於 命 令 之 執 行 其 中 資 訊 保 護 之 部 分 亦 應 監 督 第 五 款 DNA 鑑 定 之 預 防 性 措 施 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 八 十 一 條 g, 替 為 未 來 刑 事 程 序 確 認 被 告 同 一 性 之 目 的 而 抽 取 身 體 細 胞 及 為 分 子 遺 傳 學 之 檢 查 ( Zum Zweck der Identitätsfeststellung in künftigen Strafverfahren) 提 供 法 律 基 礎 本 條 於 一 九 九 八 年 九 月 七 日 增 訂, 二 五 年 十 一 月 一 日 對 DNA 分 析 作 出 重 大 翻 修 比 較 修 訂 前 後 之 條 文, 有 以 下 重 大 改 變 :(1) 刪 除 第 一 項 第 一 款 所 例 示 之 具 重 大 意 義 之 犯 罪 ;(2) 為 將 來 刑 事 追 訴 目 的 之 DNA 分 析 擴 大 適 用 於 再 犯 及 評 估 有 可 能 再 犯 其 他 犯 罪 之 情 形, 只 要 這 些 犯 罪 之 整 體 評 估 等 同 犯 罪 具 重 大 意 義 者, 亦 有 適 用 ;(3) 明 定 細 胞 之 摘 取 與 分 子 基 因 鑑 定 之 檢 驗 於 欠 缺 當 事 人 書 面 同 意 下, 必 須 由 法 官 裁 定 ;(4) DNA 鑑 定 樣 本 之 儲 存 明 訂 通 知 義 務 與 保 護 當 事 人 權 利 之 可 能 性 ;(5) 將 原 規 定 於 DNA 確 認 法 第 二 條 與 第 三 條 移 至 本 條 第 四 項 與 第 五 項, 前 者 則 於 二 五 年 十 月 三 十 一 日 失 效 176 DNA 鑑 定 之 預 防 性 措 施 之 要 件 包 括 了 ( 81g StPO): 一 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 有 違 犯 重 大 犯 罪 (erheblicher Bedeutung) 或 妨 害 性 自 主 罪 之 嫌 疑 者, 如 基 於 犯 罪 方 式 或 過 程 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 之 人 格 特 質 或 其 他 辨 識 而 有 理 由 認 為, 其 將 來 會 因 為 重 大 意 義 之 犯 罪 而 進 行 刑 事 程 序 時, 為 了 將 來 在 刑 事 程 序 中 確 認 身 分, 得 摘 取 其 細 胞, 以 及 為 了 確 認 去 氧 核 醣 核 酸 鑑 定 樣 本 與 性 別 分 子 基 因, 得 檢 驗 之 其 他 犯 罪 之 再 犯 於 不 法 內 涵 上 得 等 同 視 為 重 大 意 義 之 罪 嫌 疑 之 程 度 則 不 論, 僅 有 初 步 之 嫌 疑 (Anfangsverdacht) 已 足 其 時 點 必 須 在 依 第 八 十 一 條 f 檢 查 時 有 此 嫌 疑, 但 如 最 初 係 重 大 犯 罪 行 為 有 犯 罪 之 嫌 疑, 後 來 降 低 至 只 有 就 非 重 大 之 犯 罪 行 為 有 犯 罪 嫌 疑, 則 不 176 黃 惠 婷, 前 揭 註 166, 第 165 頁 73

74 得 適 用 第 八 十 一 條 g 所 謂 重 大 犯 罪 行 為 係 一 不 確 定 法 律 概 念, 一 般 須 該 犯 罪 重 大 干 擾 法 律 和 平 (Rechtsfrieden) 及 嚴 重 侵 害 國 民 之 法 確 信 感 (das Gefühl der Rechtssicherheit) 是 否 有 這 些 情 形, 應 依 個 案 判 斷 本 條 以 不 確 定 法 律 概 念 來 界 定, 惟 德 國 學 者 有 認 應 不 包 括 較 不 重 大 之 暴 露 性 器 官 罪 ( 德 國 刑 法 第 一 百 八 十 三 條 ) 公 然 實 施 性 行 為 激 起 公 眾 厭 惡 罪 ( 德 國 刑 法 第 一 百 八 十 三 條 a) 觸 犯 賣 淫 禁 令 罪 ( 184a StGB) 等 犯 罪 行 為 177 二 採 取 之 身 體 細 胞 只 能 用 於 前 述 之 分 子 基 因 檢 驗, 當 不 再 需 要 檢 驗 時, 應 立 即 銷 毀 之 三 於 檢 驗 時, 除 非 為 了 去 氧 核 醣 核 酸 鑑 定 樣 本 與 性 別 之 調 查 而 有 需 要 外, 不 得 作 其 他 確 認, 並 禁 止 針 對 其 他 確 認 之 檢 驗 四 摘 取 細 胞 於 欠 缺 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 之 書 面 同 意 下, 必 須 由 法 院 裁 定 之, 於 急 迫 時 亦 可 經 由 檢 察 官 或 其 輔 助 機 關 ( 152 GVG) 為 之 五 身 體 細 胞 之 分 子 基 因 檢 驗 於 欠 缺 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 之 書 面 同 意 時, 必 須 由 法 院 裁 定 之 六 同 意 之 當 事 人 必 須 被 告 知 取 得 資 料 之 使 用 目 的 第 八 十 一 條 f 第 二 項 ( 關 於 鑑 定 人 之 資 格 監 督 與 其 他 注 意 事 項 ) 適 用 之 七 法 院 之 書 面 理 由 必 須 針 對 個 案 載 明 下 列 事 項 :(1) 判 斷 犯 罪 重 大 性 之 特 定 事 實 ;(2) 基 於 有 理 由 認 為 將 來 會 對 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 進 行 刑 事 程 序 之 洞 察 ; 以 及 (3) 各 重 大 情 形 之 考 量 八 一 到 七 所 述, 適 用 於 因 犯 罪 判 決 確 定 者, 或 僅 基 於 (1) 已 證 明 或 不 排 除 無 罪 責 能 力 ;(2) 因 精 神 疾 病 而 無 就 審 能 力 ; 或 (3) 欠 缺 或 不 排 除 欠 缺 178 責 任 能 力 而 尚 未 判 決, 以 及 於 聯 邦 中 心 紀 錄 冊 或 感 化 教 育 紀 錄 冊 上 之 相 關 記 載 尚 未 註 銷 者 九 取 得 之 資 料 應 儲 存 於 聯 邦 刑 事 局, 並 依 聯 邦 刑 事 局 法 之 規 定 使 用 此 情 形 同 樣 適 用 於 :(1) 在 一 到 七 所 規 定 之 條 件 下, 對 於 依 第 八 十 一 條 e 第 一 項 之 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 所 取 得 之 資 料, 以 及 (2) 依 第 八 十 一 條 e 第 二 項 所 177 Lothar Senge, StPO, KK, 81g, Rr. 3. 轉 引 自 朱 富 美, 前 揭 註 19, 第 355 頁 178 德 國 少 年 法 院 法 第 3 條 74

75 取 得 之 資 料 十 資 料 僅 得 為 刑 事 程 序 目 的 排 除 危 害 與 國 際 司 法 互 助 而 移 轉 於 判 斷 犯 罪 重 大 性 之 特 定 事 實 時, 應 立 即 通 知 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人, 其 資 料 之 儲 存 以 及 指 示 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 有 關 儲 存 措 施 可 請 求 法 院 裁 定 本 條 規 定 乃 是 移 入 DNA 確 認 法 第 一 條 之 規 定, 該 法 原 由 德 國 基 督 教 民 主 聯 盟 (Christlich Demokratische Union Deutschlands, CDU) 拜 恩 基 督 教 社 會 聯 盟 (Christlich-Soziale Union in Bayern e.v., CSU) 及 自 由 民 主 黨 (Freie Demokratische Partei, FDP) 等 政 黨 聯 合 於 一 九 九 八 年 五 月 二 十 六 日 提 出 草 案 其 立 法 目 的 有 二 : 第 一, 對 德 國 聯 邦 警 政 署 (Bundeskriminalamt, BKA) 於 一 九 九 八 年 四 月 十 七 日 為 聯 合 貯 存 處 理 及 利 用 DNA 資 料 而 成 立 之 中 央 DNA 資 料 庫 提 供 法 源 基 礎 第 二,DNA 確 認 法 第 一 二 條 係 補 充 第 八 十 一 條 a 第 一 項 第 八 十 一 條 e 第 八 十 一 條 f 之 規 定 以 提 供 日 後 對 被 告 進 行 有 效 之 裁 判, 許 可 對 因 精 神 病 欠 缺 審 判 能 力 依 刑 法 第 二 十 條 無 責 任 能 力 或 依 少 年 法 庭 法 (Jugendgerichtsgesetz, JGG) 第 三 條 未 成 年 者, 在 一 定 前 提 下, 有 可 能 單 獨 為 了 其 將 來 刑 事 程 序 比 對 之 目 的, 抽 取 其 細 胞 及 進 行 分 子 遺 傳 學 檢 查 本 條 為 法 學 結 合 科 學 新 領 域 而 訂 定, 係 將 DNA 分 析 當 成 在 未 來 刑 事 訴 追 程 序 中, 證 明 被 告 罪 責 之 預 防 性 措 施 (DNA Analyse als Maßnahme der Vorsorge für künftige Strafverfolgung) 179 第 二 項 德 國 刑 事 訴 訟 法 條 文 評 析 以 上 修 正 後 之 條 文 尚 未 通 過 前, 德 國 聯 邦 通 常 法 院 於 一 九 九 年 八 月 二 十 一 日 的 判 決 中 認 為, 為 了 進 行 DNA 鑑 定, 依 現 行 法 之 規 定 所 為 之 血 液 採 取 及 鑑 定, 乃 屬 合 法 180 此 外, 一 九 九 五 年 九 月 十 八 日 德 國 聯 邦 憲 法 法 院 認 為, 對 於 強 制 採 取 或 任 意 提 出 而 得 之 血 液 進 行 非 密 碼 區 之 DNA 分 析, 在 現 行 法 下 合 憲 181 修 正 後 之 條 文 認 同 上 述 判 決 見 解, 並 且 有 兩 項 重 要 主 軸 :(1) 179 朱 富 美, 前 揭 註 19, 第 頁 180 StV1990, 343=NJW 1990, 2944=NStZ1990, 550=MDR1990, StV1995, 618=NJW 1996, 771. 德 國 刑 事 訴 訟 程 序 中 所 指 之 DNA 分 析, 係 指 針 對 非 密 碼 區 之 DNA 排 列 部 分 所 作 之 分 析, 依 現 今 科 學 知 識, 此 部 分 未 含 有 決 定 人 體 特 徵 之 重 要 資 訊, 僅 以 DNA 分 子 片 段 上 75

76 除 去 多 數 國 民 心 中 對 於 人 格 權 之 核 心 領 域 受 侵 害 之 疑 懼, 將 DNA 分 析 之 要 件 及 界 限 作 出 明 確 規 定 ;(2) 遵 循 聯 邦 憲 法 法 院 於 國 事 調 查 判 決 中 所 提 出 之 資 訊 自 我 決 定 權 觀 念, 刑 事 程 序 中 所 獲 得 之 鑑 定 資 料, 應 受 刑 事 程 序 目 的 之 拘 束 並 且 設 計 關 於 銷 毀 鑑 定 資 料 之 規 定 該 次 修 正 之 重 點 如 下 182 : 一 為 進 行 DNA 檢 查 而 從 人 體 採 取 細 胞 及 實 施 DNA 檢 查, 須 另 外 立 法 以 取 得 法 律 依 據 二 為 檢 查 目 的 所 取 得 之 資 料, 僅 能 於 該 刑 事 程 序 或 其 他 繫 屬 中 之 刑 事 程 序 中 使 用 三 檢 查 結 果 所 得 之 資 料 於 刑 事 程 序 上 已 無 使 用 之 必 要 時, 應 予 銷 毀 四 DNA 檢 查 之 目 的 限 於 資 料 間 之 異 同 識 別 或 者 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 之 個 人 識 別 ; 與 此 不 同 者, 以 保 有 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 之 個 人 識 別 資 料 為 目 的 之 有 關 鑑 定 措 施, 而 從 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 採 取 DNA 樣 本 並 進 行 分 析 之 制 度, 尚 在 立 法 程 序 中 五 關 於 鑑 定 人 之 資 格, 要 求 必 須 是 組 織 上 及 事 實 上 獨 立 於 偵 查 機 關 者 六 關 於 檢 查 結 果 所 得 之 資 料, 不 論 鑑 定 人 是 否 為 公 務 員, 皆 為 聯 邦 資 料 保 護 法 所 適 用 之 對 象 第 一 款 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 八 十 一 條 a 之 評 析 第 八 十 一 條 a 所 規 範 之 採 樣 對 象 為 刑 事 程 序 之 被 告 由 於 身 體 採 樣 本 質 上 仍 屬 對 於 身 體 之 侵 害, 本 條 第 一 項 確 定 醫 師 同 意 原 則, 應 係 自 比 例 原 則 中 之 必 要 性 原 則 衍 生 而 來 因 此 為 避 免 違 憲, 本 條 項 僅 有 對 於 被 告 之 健 康 別 無 不 利 之 虞 之 一 種 例 外 情 形 本 條 第 二 項 則 規 定 法 官 保 留 原 則 以 及 急 迫 情 形 之 例 外, 若 須 中 立 第 三 人 之 法 官 命 令, 始 得 被 告 進 行 抽 血 等 採 樣 行 為, 理 論 上 較 可 適 當 管 制 ; 若 遇 急 迫 情 形, 檢 察 官 及 其 輔 助 人 員 亦 得 為 之, 算 是 兼 顧 調 和 了 理 想 面 與 現 實 面, 但 或 許 對 於 急 迫 情 形 例 示 一 二, 更 為 完 整 第 三 項 則 有 樣 本 為 訴 訟 程 序 專 用 之 鹼 基 序 列 構 造 作 為 分 析 標 的 具 體 言 之, 在 進 行 DNA 分 析 時, 並 非 對 非 密 碼 區 之 細 部 構 造 多 做 敘 述, 而 係 確 定 並 比 較 特 定 片 段 間 長 度 上 之 差 異 而 已 惟 雖 僅 是 比 較 長 短, 此 資 訊 之 公 開 與 否, 當 事 人 還 是 有 決 定 的 自 由, 因 此, 此 時 就 涉 及 對 個 人 資 訊 自 我 決 定 權 之 侵 害 吳 俊 毅, 前 揭 註 108, 第 9 頁 182 洪 宗 賢, 前 揭 註 56, 第 頁 76

77 之 原 則, 並 且 當 不 再 需 要 該 樣 本 時, 應 即 捨 棄 第 二 款 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 八 十 一 條 c 之 評 析 一 證 人 原 則 及 跡 證 原 則 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 八 十 一 條 c 規 定 第 三 人 忍 受 義 務 限 於 身 體 檢 查, 除 第 二 項 有 抽 血 之 規 定 外, 不 得 為 任 何 侵 入 身 體 之 處 分 若 要 對 被 告 以 外 之 第 三 人 進 行 身 體 檢 查, 必 須 遵 守 證 人 原 則 及 跡 證 原 則 : ( 一 ) 證 人 原 則 : 德 國 刑 事 訴 訟 法 對 除 了 被 告 以 外 之 人, 只 有 當 其 有 可 能 作 為 證 人 時, 方 得 違 反 其 意 思, 對 其 進 行 檢 查 並 且 只 要 其 有 接 受 訊 問 之 能 力, 即 得 作 為 證 人 183 此 為 第 八 十 一 條 c 第 一 項 規 定 ; 惟 如 謹 依 此 原 則, 則 對 精 神 病 患 或 嬰 兒 身 上 發 現 犯 罪 痕 跡 亦 難 對 之 進 行 檢 查 對 證 人 之 身 體 檢 查 之 所 以 不 需 其 同 意 即 得 為 之, 此 忍 受 義 務 係 源 自 於 德 國 基 本 法 第 二 條 第 二 項 之 法 律 保 留 原 則 184 只 要 不 違 反 公 序 良 俗, 即 不 需 獲 得 該 關 係 人 之 同 意 ( 二 ) 跡 證 原 則 : 根 據 本 原 則, 對 潛 在 可 能 的 證 人 只 有 當 在 其 身 上 有 發 現 可 罰 性 行 為 的 特 定 痕 跡 或 結 果 時 方 得 對 之 施 以 檢 查 因 此, 欲 對 不 符 跡 證 原 則 之 證 人, 就 其 一 般 精 神 狀 態 或 證 言 可 信 度 檢 查 185, 必 須 得 其 同 意 186 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 八 十 一 條 c 並 不 許 對 與 案 件 無 關 之 第 三 人 施 以 身 體 之 侵 犯, 以 免 過 分 牽 累 第 三 者, 因 而 依 本 條 之 規 定, 僅 得 就 身 體 上 之 痕 跡, 而 非 在 身 體 中 者, 加 以 檢 查 確 認 但 能 否 對 證 人 進 行 抽 血? 如 依 第 八 十 一 條 c 第 一 項 之 文 字, 似 只 能 對 證 人 為 身 體 檢 查, 不 能 為 身 體 侵 入 檢 查 或 採 證, 亦 不 能 抽 血 ; 但 依 同 條 第 二 項 之 文 字 其 他 被 告 以 外 之 人, 若 對 其 健 康 並 無 不 利, 且 對 於 真 實 之 發 現 有 其 必 要 時, 無 須 獲 得 其 同 意, 得 予 以 確 定 血 緣 之 檢 查 及 抽 血 檢 查 此 種 檢 查 與 採 取 血 液 限 於 醫 師 始 得 為 之 187, 是 規 定 對 被 告 183 Claus Roxin 著, 吳 麗 琪 譯, 德 國 刑 事 訴 訟 法, 第 366 頁, 三 民,1999 年 惟 亦 有 學 者 主 張, 一 方 面 因 證 人 原 則 過 度 擴 張, 將 一 些 無 關 第 三 人 列 入 潛 在 之 受 干 預 第 三 人 範 圍 一 方 面 卻 必 須 透 過 擴 張 解 釋, 始 能 將 諸 如 受 虐 嬰 兒 等 無 證 人 能 力 之 人 包 攝 進 來, 因 此 應 放 棄 證 人 原 則, 採 跡 證 原 則 作 為 限 定 受 干 預 第 三 人 範 圍 之 基 礎 原 則, 並 創 設 二 種 情 形 之 例 外 : 一 是 血 緣 之 檢 測, 二 是 對 第 三 人 進 行 抽 血 檢 測, 以 確 認 因 其 身 體 本 身 狀 態 而 影 響 犯 罪 成 立 要 件 判 斷 之 情 形 林 鈺 雄, 對 第 三 人 之 身 體 檢 查 處 分 立 法 原 則 之 形 成, 臺 大 法 學 論 叢, 第 33 卷, 第 4 期, 第 118 頁,2004 年 7 月 184 該 條 項 規 定 : 人 人 有 生 命 與 身 體 不 可 侵 犯 權 個 人 之 自 由 不 可 侵 犯 此 等 權 利 唯 根 據 法 律 始 得 干 預 之 185 於 我 國 並 無 對 證 人 鑑 定 證 言 可 信 度 之 程 序, 實 務 上 似 亦 未 聞 鑑 定 證 人 精 神 狀 態 之 例 186 朱 富 美, 前 揭 註 19, 第 頁 187 原 文 為 :Bei anderen Personen als Entnahme von Blutproben ohne Eiwillingung der Abstammung und die 77

78 以 外 之 人, 包 括 證 人 可 進 行 確 定 其 血 緣 之 檢 查 及 驗 血, 只 要 符 合 (1) 對 其 健 康 並 無 影 響 ;(2) 對 於 真 實 發 現 有 必 要 二 條 件, 自 可 對 之 進 行 檢 查 與 驗 血 第 二 項 乃 第 一 項 證 人 原 則 及 跡 證 原 則 之 例 外, 即 雖 然 絲 毫 與 證 人 之 虛 偽 陳 述 或 身 體 上 有 無 犯 罪 痕 跡 絲 毫 無 關, 但 為 了 確 定 其 血 緣 關 係 之 目 的 及 驗 血, 可 進 行 檢 查 及 抽 血 ; 第 一 項 則 不 受 此 目 的 之 限 制, 且 第 一 項 乃 對 於 非 侵 犯 身 體 之 檢 查 規 定 其 條 件 及 依 據 此 處 區 分 驗 血 與 確 定 血 緣 之 檢 查, 應 係 由 於 驗 血 屬 於 侵 犯 身 體 之 一 種, 與 未 侵 犯 身 體 之 檢 查 不 同, 爰 例 外 規 定 得 對 被 告 以 外 之 第 三 人 侵 犯 身 體, 於 符 合 上 述 二 要 件 時 仍 得 驗 血, 但 其 目 的 並 不 限 於 係 為 確 定 血 緣 者 188 德 國 學 者 亦 採 此 見 解, 認 為 於 驗 明 出 身 之 檢 查 與 抽 血 檢 查 均 無 證 人 原 則 及 跡 證 原 則 之 適 用, 而 係 適 用 調 查 事 實 真 相 原 則, 而 驗 血 更 是 在 第 二 項 中 唯 一 得 不 經 同 意 便 實 施 之 身 體 侵 犯, 其 目 的 不 惟 可 能 係 出 身 之 檢 查, 亦 可 為 其 他 目 的, 如 對 交 通 犯 罪 之 被 害 人 但 必 須 對 健 康 無 害, 且 有 第 四 項 之 期 待 可 能 時 方 有 適 用 189 由 上 可 知, 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 八 十 一 條 c 第 二 項 正 是 真 相 調 查 原 則 之 適 用, 至 於 該 第 三 人 是 否 可 能 成 為 證 人 並 非 所 問 因 此, 如 僅 規 定 第 二 項 而 未 規 定 第 一 項, 則 於 適 用 時 對 非 為 確 定 血 緣 之 檢 查 能 否 實 施, 以 及 能 否 實 施 驗 血 以 外 之 其 他 身 體 侵 犯 即 生 疑 義 至 於 驗 血, 只 要 符 合 第 二 項 之 二 要 件, 對 於 被 告 以 外 之 第 三 人 均 可 實 施 第 三 人 是 否 有 被 列 入 證 人 考 慮 並 不 重 要, 檢 查 必 須 無 傷 害 其 健 康 之 虞, 但 不 以 須 試 過 所 有 其 他 可 能 證 據 方 法 而 無 效 為 前 提 二 期 待 可 能 性 原 則 第 三 人 依 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 八 十 一 條 c 之 規 定, 雖 然 有 忍 受 身 體 檢 查 之 義 務, 但 並 無 積 極 參 加 測 試 之 義 務 所 謂 忍 受 義 務 包 括 到 庭 採 取 一 定 之 姿 勢 脫 衣 等 本 條 第 四 項 之 規 定 如 身 體 檢 查, 衡 酌 一 切 情 況 不 可 能 期 待 加 諸 實 施 時, 則 第 一 項 與 第 二 項 之 處 分 不 得 為 之 德 國 學 者 認 為 此 規 定 係 為 Entnahme von Blutproben ohne Einwillingung des zu Untersuchenden zulässig, wenn kein Nachteil für seine Gesundheit zu befürchten und die Maßnahme zur Erforschung der Wahrheit unerläßlich ist. Die Untersuchungen und die Entnahme von Blutproben dürfen stets nur von einem Arzt vorgenommen werden. 188 朱 富 美, 前 揭 註 19, 第 134 頁 189 Gerd Pfeiffer, KK, 81c. RdNr. 5; Kleinknecht/Meyer-Goßner, 81a; 轉 引 自 朱 富 美, 前 揭 註 19, 第 134 頁 78

79 強 調 比 例 原 則 之 適 用, 即 若 欲 對 第 三 人 檢 查, 須 權 衡 法 院 調 查 真 相 澄 清 之 義 務 ( 第 二 百 四 十 四 條 第 二 項 ) 及 第 三 人 之 利 益, 如 衡 量 後 認 第 三 人 無 法 忍 受 時, 則 不 得 為 第 一 項 及 第 二 項 之 處 分 通 常 認 須 視 該 檢 查 行 為 對 犯 罪 行 為 之 重 要 性 而 定 我 國 刑 事 訴 訟 法 雖 無 如 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 八 十 一 條 c 第 四 項 有 期 待 可 能 性 原 則 之 規 定, 但 仍 應 注 意 對 第 三 者 檢 查 身 體 時 如 衡 酌 情 況, 不 能 加 諸 實 行 時, 則 雖 有 其 他 准 許 之 理 由, 亦 不 得 實 施 之 因 此 應 注 意 比 例 原 則 之 適 用, 並 衡 酌 實 施 檢 查 之 訴 訟 利 益 及 該 第 三 人 之 人 權 如 第 三 人 以 接 受 檢 查 可 能 造 成 其 經 濟 上 損 失 作 為 拒 絕 檢 查 之 理 由, 則 應 不 被 接 受 ; 但 如 可 能 對 其 健 康 有 害, 則 法 院 須 審 酌 警 方 所 持 之 理 由, 國 家 之 訴 追 利 益 及 對 該 人 利 益 有 無 影 響 等 綜 合 考 量 之 190 第 三 款 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 八 十 一 條 e 之 評 析 依 學 者 通 說 之 見 解, 以 DNA 分 析 作 為 檢 查 方 法 並 非 僅 限 輔 助 性 (subsidiary), 亦 得 作 為 決 定 性 之 方 法 其 目 的 只 能 為 確 認 血 親 或 犯 罪 跡 證, 禁 止 分 析 精 神 性 格 疾 病 方 面 之 人 格 特 徵 或 處 理 財 產 能 力 191 為 確 定 血 親 關 係 或 犯 罪 跡 證 是 否 來 自 被 告 或 被 害 人 而 有 必 要 時, 除 了 自 被 告 身 體 抽 取 細 胞 或 血 液 之 外, 亦 得 依 本 條 第 三 項 對 被 發 現 保 管 或 查 扣 之 跡 證 物 質, 實 施 分 子 遺 傳 學 之 檢 驗 由 於 本 項 僅 準 用 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 八 十 一 條 a 第 三 項, 故 這 些 物 質 並 不 須 毀 棄 如 發 生 違 反 第 一 項 之 情 形, 即 非 為 達 成 確 定 血 親 關 係 或 確 認 犯 罪 跡 證 來 自 被 告 或 被 害 人 之 目 的 而 進 行 DNA 鑑 定, 其 鑑 定 報 告 是 否 應 認 為 無 證 據 能 力? 對 此 尚 無 實 務 判 決, 一 般 認 為 違 反 第 八 十 一 條 e 第 一 項 第 三 句, 不 必 然 會 有 證 據 禁 止 之 效 果 192, 須 依 個 案 判 斷, 衡 量 個 人 利 益 及 法 益 侵 害 之 嚴 重 性, 及 訴 追 之 必 要 性 等 因 素 193 第 四 款 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 八 十 一 條 f 之 評 析 依 本 條 規 定, 唯 有 法 官 可 下 令 進 行 第 八 十 一 條 e 之 分 子 遺 傳 學 檢 查 本 條 並 未 如 第 八 十 一 條 a 規 定 緊 急 時 得 由 檢 察 官 及 其 輔 佐 人 為 之, 此 乃 是 在 偵 190 朱 富 美, 前 揭 註 19, 第 135 頁 191 Bundestag-Drucks 13/667, S.11. 轉 引 自 朱 富 美, 前 揭 註 19, 第 頁 192 BGHSt37, 30, 32=NJW 1990, 轉 引 自 朱 富 美, 前 揭 註 19, 第 351 頁 193 朱 富 美, 前 揭 註 19, 第 351 頁 79

80 查 程 序 例 外 擴 大 法 官 保 留 之 規 定 有 對 立 意 見 指 出, 調 查 遺 留 跡 證 所 得 之 DNA 樣 本, 只 要 不 與 跡 證 遺 留 者 (der Spurenverursacher) 之 個 人 經 歷 相 結 合, 幾 乎 不 會 形 成 任 何 跡 證 遺 留 者 之 人 格 指 示, 也 不 會 是 敏 感 具 個 人 屬 性 之 資 訊 ; 但 事 實 上,DNA 分 析 調 查 時 所 鑑 定 之 特 定 DNA 序 列, 本 即 鎖 定 不 具 特 定 生 物 功 能 或 個 人 遺 傳 特 徵 之 DNA 片 段 換 言 之, 無 論 調 查 被 告 之 DNA 樣 本 或 調 查 遺 留 跡 證 DNA 樣 本, 本 即 不 容 許 觸 及 具 有 個 人 隱 私 意 義 之 DNA 部 分, 而 僅 能 藉 此 方 式 辨 識 人 別 惟 難 以 辯 駁 者 係 一 個 直 指 核 心 的 質 疑 : 以 法 官 命 令 與 否 作 為 判 斷 遺 留 跡 證 之 DNA 採 樣 與 調 查, 事 實 上 並 不 會 改 善 資 訊 自 我 決 定 權 之 保 護, 徒 然 增 加 不 必 要 之 執 行 支 出 亦 即 無 論 是 由 檢 察 官 或 是 法 官 的 命 令 而 發 動 DNA 調 查, 都 免 不 了 國 家 或 其 他 私 人 藉 機 侵 害 個 人 隱 私 資 訊 之 風 險 將 DNA 採 樣 與 調 查 的 命 令 權 限 全 歸 於 法 官, 對 於 隨 後 調 查 程 序 之 當 事 人 保 護, 其 實 無 甚 幫 助 然 而 在 刑 事 訴 訟 制 度 設 計 上, 吾 人 總 是 較 信 賴 被 假 設 應 公 正 之 法 官, 相 信 法 官 可 以 減 少 發 動 不 必 要 之 DNA 採 樣 與 調 查 分 析, 因 此 較 嚴 重 之 侵 害 命 令 總 是 必 須 保 留 給 法 官, 由 法 官 在 個 案 中 審 視 : 基 於 何 等 犯 罪 行 為 情 節 或 嫌 疑 強 度, 可 以 發 動 DNA 採 樣 與 調 查? 由 法 官 依 比 例 原 則 中 之 必 要 性 原 則, 檢 視 是 否 有 對 遺 留 跡 證 進 行 DNA 調 查 之 必 要 194 第 八 十 一 條 f 要 求 法 官 委 任 鑑 定 須 以 書 面 為 之, 法 官 之 命 令 亦 包 括 減 輕 被 告 之 罪 責, 證 據 調 查 結 果 可 能 非 對 被 告 不 利 此 外, 被 告 亦 可 推 薦 鑑 定 人 本 條 並 就 鑑 定 人 個 人 及 機 關 之 資 格 加 以 限 制 195 第 五 款 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 八 十 一 條 g 之 評 析 學 者 以 為, 使 用 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 八 十 一 條 g 必 須 符 合 下 列 要 件 : 一 採 取 措 施 之 必 要 性 (Erforderlichkeit der Maßnahme) 第 八 十 一 條 g 須 是 對 行 為 人 將 來 犯 罪 行 為 之 確 認 人 別 同 一 性 有 幫 助 方 有 適 用 因 此 採 取 細 胞 及 為 分 子 遺 傳 學 之 檢 查, 僅 於 未 來 刑 事 訴 訟 程 序 具 澄 清 194 李 昂 傑, 德 國 DNA 採 樣 規 範 修 正 草 案 之 簡 析, 科 技 法 律 透 析, 第 14 卷, 第 9 期, 第 21 頁,2002 年 9 月 195 朱 富 美, 前 揭 註 19, 第 頁 80

81 效 果 時 方 得 為 之 如 依 一 般 經 驗, 行 為 人 之 犯 罪 行 為 與 細 胞 及 分 子 遺 傳 學 檢 查 無 關 者, 則 無 本 條 之 適 用 故 如 與 虛 偽 供 述 有 關 之 犯 罪 196, 以 及 如 與 侵 害 197 財 產 法 益 有 關 之 贓 物 罪 詐 欺 罪 背 信 罪 等 俱 不 屬 之 198 二 須 有 再 犯 之 虞 (Widerholungsgefahr) 必 須 是 因 行 為 之 種 類 實 施, 被 告 之 人 格 或 依 其 他 須 為 鑑 定 之 理 由, 依 情 形 判 斷 被 告 將 來 可 能 因 重 大 犯 罪 行 為 而 被 追 訴, 即 有 負 面 預 測 (Negativeprognose) 之 情 形, 是 否 有 此 前 提, 應 綜 合 考 量 各 種 情 形 尤 其 法 院 判 斷 是 否 應 將 犯 罪 行 為 人 收 容 於 精 神 病 院 是 否 收 容 於 戒 癮 之 機 構 所 要 求 之 預 測 決 定 199, 亦 可 參 考 200 三 須 無 現 存 之 DNA 比 對 結 果 樣 本 如 被 告 在 一 件 尚 未 審 理 之 訴 訟 程 序, 已 依 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 八 十 一 條 a 採 取 細 胞 並 留 下 可 用 的 DNA 比 對 樣 本, 禁 止 再 依 第 八 十 一 條 g 為 再 一 次 之 侵 害, 以 免 違 反 最 小 侵 害 原 則 而 有 失 衡 平 201 本 條 明 定 得 為 將 來 刑 事 訴 訟 之 身 分 確 定 目 的, 預 先 採 集 特 定 犯 罪 刑 事 被 告 之 DNA 樣 本 然 而 此 等 樣 本 之 等 待 使 用 時 間 可 能 長 且 不 定 ; 而 具 有 個 人 隱 私 資 訊 之 DNA, 長 期 暴 露 於 國 家 公 權 力 或 其 他 私 人 的 風 險, 對 於 個 人 資 訊 之 自 我 決 定 權 存 有 極 大 的 潛 在 威 脅 相 較 於 第 八 十 一 條 a 第 八 十 一 條 c 第 二 項, 本 條 所 欲 達 成 之 目 的 雖 然 不 同, 卻 都 涉 及 身 體 細 胞 的 採 取 行 為 (Körperzellen Entnahme), 此 為 一 般 通 稱 的 DNA 樣 本 取 得 方 式 對 於 第 八 十 一 條 a 第 八 十 一 條 c 第 二 項 以 及 第 八 十 一 條 g 中 之 身 體 細 胞 採 取 行 為, 一 般 都 認 為, 於 第 八 十 一 條 g, 其 侵 害 之 強 度 不 得 超 過 第 八 十 一 條 a 之 情 形 換 言 之, 二 者 之 侵 害 最 大 強 度 基 本 上 是 相 同 的 ; 也 因 此, 對 於 DNA 樣 本 的 取 得 行 為 介 紹, 主 要 是 參 考 對 第 八 十 一 條 a 之 規 定 所 作 之 說 明 如 德 國 刑 法 第 一 百 五 十 三 條 之 未 經 宣 誓 之 偽 證 罪 第 一 百 五 十 四 條 之 虛 偽 宣 誓 罪 StGB. 198 朱 富 美, 前 揭 註 19, 第 頁 StGB. 200 朱 富 美, 前 揭 註 19, 第 356 頁 201 同 前 註 202 吳 俊 毅, 前 揭 註 109, 第 13 頁 81

82 儘 管 國 家 藉 由 法 規 範 誓 言 將 妥 善 控 制 使 用 ( 81gⅡ StPO), 但 一 如 吾 人 從 來 不 放 心 DNA 調 查 分 析 不 會 侵 害 具 有 個 人 隱 私 意 義 之 DNA 序 列, 國 家 公 權 力 於 權 力 分 立 制 度 下, 本 就 不 被 信 賴 相 對 地, 為 確 定 目 前 案 件 的 行 為 人 人 別, 所 採 樣 之 DNA 樣 本, 即 採 即 用, 立 刻 進 行 分 析 調 查 ; 於 訴 訟 程 序 結 束 後, 若 能 立 即 毀 棄, 則 時 間 上 的 風 險 將 只 存 在 採 樣 至 訴 訟 程 序 終 結, 自 然 較 短 依 社 會 生 活 所 能 忍 受 之 容 許 風 險 衡 量, 尚 可 接 受 因 而 就 容 許 風 險 角 度, 適 當 的 替 代 方 法 是 : 因 將 來 刑 事 訴 訟 程 序 身 分 確 定 而 預 採 之 DNA 樣 本, 於 取 得 具 有 人 別 辨 識 意 義 之 DNA 數 據 資 料 後, 保 存 該 數 據 紀 錄, 而 將 載 有 全 部 DNA 序 列 之 樣 本 銷 毀 因 而 至 少 窄 化 可 能 被 分 析 解 讀 之 個 人 隱 私 資 訊 來 源, 不 至 於 因 樣 本 存 在 而 無 限 擴 大 濫 用 之 可 能 性 203 第 三 節 英 格 蘭 與 威 爾 斯 之 採 樣 規 範 在 英 國, 與 DNA 採 樣 相 關 法 律 為 警 察 與 刑 事 證 據 法 (Police and Criminal Evidence Act 1984, PACE) 該 法 嗣 後 更 為 刑 事 司 法 與 公 共 秩 序 法 (Criminal Justice and Public Order Act 1994, CJPOA) 刑 事 程 序 與 調 查 法 (Criminal Procedure and Investigations Act 1996) 刑 事 證 據 法 修 正 條 文 (Criminal Evidence Act 1997) 以 及 刑 事 司 法 與 警 察 法 (Criminal Justice and Police Act 2001) 等 法 典 所 修 正 204 警 官 確 認 個 人 身 分 法 施 行 法 (Code of Practice for the Identification of Persons by Police Officers, Code D of the statute) 中 有 補 充 PACE 法 的 規 定 此 法 與 PACE 法 由 英 國 內 政 大 臣 起 草, 並 經 上 下 議 院 通 過 而 生 效 這 些 法 典 的 拘 束 力 (binding force) 並 不 清 楚,PACE 法 第 六 十 七 條 規 定 不 足, 因 若 某 人 固 守 法 典 規 定, 就 其 本 身 而 言 並 不 使 其 更 易 於 進 行 任 何 刑 事 或 民 事 程 序 雖 然 如 此, 依 第 六 十 七 條 第 十 一 項, 若 違 反 PACE 法, 勢 必 會 被 考 慮 於 隨 後 以 違 抗 警 方 或 其 他 有 關 調 查 與 起 訴 犯 罪 者 (against the police or others 203 高 一 書, 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 之 評 析, 律 師 雜 誌, 第 255 期, 第 125 頁,2000 年 12 月 204 GRAEME LAURIE, UNITED KINGDOM, IN GENETIC TESTING AND THE CRIMINAL LAW (2005). 82

83 involved in the investigation and prosecution of crime) 之 民 事 或 刑 事 程 序 中 被 起 訴 此 外 依 本 條, 若 法 院 認 為 這 些 程 序 出 現 任 何 問 題, 應 採 納 並 考 慮 任 何 施 行 法 之 程 序 205 第 一 項 私 密 樣 本 與 非 私 密 樣 本 英 格 蘭 與 威 爾 斯 區 分 私 密 的 (intimate) 與 非 私 密 的 (non-intimate) 樣 本 206 DNA 證 據 可 能 來 自 任 何 一 種 樣 本, 而 樣 本 之 種 類 決 定 取 得 不 同 種 類 樣 本 之 權 力 非 私 密 樣 本 的 原 始 定 義 係 於 PACE 法 第 六 十 五 條, 惟 已 被 CJPOA 法 第 五 十 八 條 放 寬 207 所 謂 私 密 樣 本 係 指 :(1) 血 液 精 液 或 其 他 組 織 液 尿 液 或 陰 毛 ;(2) 齒 印 (dental impression);(3) 採 集 口 腔 以 外 人 體 孔 穴 組 織 之 棉 棒 (a swab taken from a person s body orifice other than the mouth) 208 而 所 謂 非 私 密 樣 本 係 指 :(1) 陰 毛 以 外 之 毛 髮 ;(2) 取 自 指 甲 或 指 甲 下 之 樣 本 (a sample taken from a nail or from under a nail);(3) 採 集 人 體 任 何 部 分 組 織 之 棉 棒, 含 口 腔 但 不 包 括 其 他 身 體 孔 穴 (a swab taken from any part of a person s body including the mouth but not any other body orifice);(4) 唾 液 ;(5) 足 跡 或 手 部 以 外 人 體 任 何 部 分 之 類 似 壓 印 (a footprint or a similar impression of any part of a person s body other than a part of his hand) 209 又 警 察 與 刑 事 證 據 法 施 行 法 (Codes of Practice for the Police and Criminal Evidence Act)D 法 典 第 6.1 條 亦 有 私 密 樣 本 與 非 私 密 樣 本 205 Graeme Laurie, 前 揭 註 203, 第 188 頁 206 亦 有 將 私 密 樣 本 稱 為 身 體 內 部 樣 本 非 私 密 樣 本 稱 為 非 身 體 內 部 樣 本 者, 見 吳 景 欽, 前 揭 註 127, 第 頁 ; 惟 筆 者 遍 查 intimate 此 字, 並 無 內 部 之 意, 作 為 形 容 詞 時, 僅 有 親 密 的 親 近 的 熟 稔 的 精 湛 的 深 入 的 詳 細 的 私 人 的 個 人 的 舒 適 的 怡 人 的 氣 氛 融 洽 的 便 於 有 親 密 關 係 的 以 及 作 為 婉 轉 說 法 之 有 性 關 係 的 之 意 ( 曾 淵 培 蔡 進 松, 文 馨 英 英 漢 辭 典, 第 614 頁, 文 馨,1998 年 無 敵 電 子 辭 典 等 ); 反 之, 形 容 詞 內 部 的 可 用 inner inside interior internal intestine in-house inlying intestinal inward 等 字, 並 無 intimate 此 字 因 此 本 文 擬 將 intimate sample 譯 為 私 密 樣 本, non-intimate sample 譯 為 非 私 密 樣 本, 特 此 說 明 207 STEPHEN SEABROOKE AND JOHN SPRACK, CRIMINAL EVIDENCE AND PROCEDURE: THE STATUTORY FRAMEWORK 99 (1996). 208 Donald Chalmers, General Themes, in Genetic testing and the criminal law 6-7 (2005). 209 Donald Chalmers, General Themes, in Genetic testing and the criminal law 6 (2005);Graeme Laurie, United Kingdom, in Genetic Testing and the Criminal Law 188 (2005). 83

84 之 定 義 規 定 : 私 密 樣 本 係 指 齒 印 血 液 精 液 或 其 他 組 織 液 尿 液 陰 毛 或 採 集 某 人 生 殖 器 任 何 部 分 或 口 腔 以 外 人 體 孔 穴 組 織 之 棉 棒 (a swab taken from any part of a person's genitals or from a person s body orifice other than the mouth); 非 私 密 樣 本 係 指 (1) 陰 毛 以 外 之 毛 髮, 包 括 連 根 拔 起 者 ( which includes hair plucked with the root );(2) 取 自 指 甲 或 指 甲 下 之 樣 本 ;(3) 採 集 某 人 生 殖 器 或 口 腔 以 外 人 體 孔 穴 以 外 之 身 體 任 何 部 分 組 織 之 棉 棒 ;(4) 唾 液 ;(5) 皮 膚 壓 印 (a skin impression), 謂 指 紋 外 以 任 何 形 式 並 以 任 何 方 法 製 造 之 任 何 皮 膚 圖 樣 其 他 物 理 特 徵 或 整 體 特 寫 紀 錄, 或 任 何 某 人 足 部 或 身 體 任 何 部 分 之 記 載 (any record, other than a fingerprint, which is a record, in any form and produced by any method, of the skin pattern and other physical characteristics or features of the whole, or any part of, a person's foot or of any other part of their body) 第 二 項 私 密 樣 本 之 採 樣 要 件 關 於 私 密 樣 本 之 採 樣 要 件, 規 定 於 PACE 法 第 六 十 二 條 : 一 被 告 須 處 於 人 身 自 由 受 拘 束 之 情 況 : 即 被 告 須 經 警 察 逮 捕 或 處 於 拘 禁 之 情 況 下, 司 法 警 察 始 有 採 樣 之 可 能 若 係 自 行 到 場 任 意 同 行 至 警 局 之 情 況, 因 其 人 身 自 由 未 受 拘 束, 可 以 隨 時 離 去, 自 不 允 許 採 樣 二 上 級 警 察 長 官 之 同 意 : 雖 然 不 採 法 官 保 留 原 則, 但 採 樣 須 出 具 巡 官 (inspector) 以 上 階 級 之 長 官 書 面 同 意, 緊 急 情 況 可 為 口 頭 同 意 惟 被 告 要 求 書 面 時, 警 察 負 有 證 明 義 務 三 須 有 合 理 基 礎 認 為 被 告 犯 嫌 重 大 : 上 級 長 官 於 決 定 是 否 同 意 時, 須 審 查 下 級 警 察 官 員 所 提 出 之 事 實 資 料, 是 否 具 有 合 理 基 礎 (reasonable grounds) 而 相 信 被 告 涉 及 一 個 已 被 登 錄 之 犯 罪 案 件 (a recordable offence) 210, 即 發 動 採 樣 須 基 於 相 當 理 由 四 被 告 同 意 採 樣 : 除 了 上 述 要 件 外, 較 為 特 殊 的 是, 關 於 私 密 樣 本 採 樣 尚 210 所 謂 已 被 登 錄 之 犯 罪 案 件 之 定 義 參 考 國 家 警 察 記 錄 規 則 (National Police Records Regulations 1985) 此 範 圍 相 當 廣, 包 括 任 何 可 被 判 處 入 監 服 刑 之 罪 84

85 須 被 告 書 面 同 意 這 意 味 若 被 告 不 同 意, 即 便 已 有 上 述 要 件, 警 察 仍 不 得 為 強 制 採 樣 如 此 規 定 或 將 讓 人 產 生 本 條 規 定 無 甚 意 義 之 質 疑 ; 惟 此 乃 因 私 密 樣 本 採 樣 涉 及 過 高 人 權 侵 害, 而 由 警 察 決 定 本 即 有 一 定 危 險, 故 須 作 如 此 嚴 格 之 規 範 且 若 被 告 不 同 意 採 樣, 於 審 判 時, 法 官 可 因 此 對 被 告 作 不 利 推 論 (an adverse inference) 五 執 行 者 : 必 須 係 具 有 醫 學 專 業 者 若 涉 及 甚 高 之 身 體 侵 害 者, 如 須 插 入 器 械 進 入 身 體 取 樣 之 情 形, 須 為 醫 師 ; 若 為 血 液 齒 痕 陰 毛 等, 則 須 由 具 有 醫 學 或 鑑 識 專 業 者 為 之 上 述 PACE 法 之 規 定, 明 顯 不 採 法 官 保 留, 惟 亦 否 定 警 察 於 被 告 拒 絕 同 意 取 樣 時 之 強 制 權 此 種 規 定 不 致 過 度 侵 害 人 權, 惟 關 於 被 告 拒 絕 同 意, 法 官 可 因 此 為 不 利 推 斷 之 規 定, 恐 有 違 不 自 證 己 罪 原 則 雖 然 身 體 樣 本 並 非 供 述 證 據, 惟 亦 不 能 因 被 告 拒 絕 提 供 採 樣, 而 採 取 對 被 告 不 利 之 認 定 ; 換 言 之, 此 種 推 論 等 於 是 有 罪 推 定, 而 非 無 罪 推 定 211 又 依 PACE 法 第 六 十 二 條 第 一 A 項 規 定, 私 密 樣 本 得 在 (1) 警 官 或 巡 官 以 上 授 權 採 樣 ;(2) 具 有 第 六 十 五 條 定 義 之 適 當 同 意 之 情 形 下, 於 被 告 不 受 警 方 居 留 時 採 取 但 於 此 情 形, 必 須 於 調 查 犯 罪 的 過 程 中, 證 明 採 取 兩 個 或 兩 個 以 上 為 相 同 理 由 適 當 (suitable) 分 析 之 非 私 密 樣 本 並 不 充 足 ( which have proved insufficient) 所 謂 不 充 足 的 樣 本 係 指 為 達 分 析 目 的, 而 於 質 或 量 上 之 不 足 ; 不 適 當 的 樣 本 (an unsuitable sample) 則 係 指 性 質 上 不 適 合 特 定 形 式 之 分 析 212 另 依 PACE 法 第 六 十 二 條 第 九 項 ( 於 二 一 年 被 刑 事 司 法 與 警 察 法 所 修 正 ), 私 密 樣 本 僅 能 由 已 登 記 之 內 科 醫 師 或 護 士 採 取 PACE 法 之 施 行 法 第 5.3 條 亦 規 定 齒 印 僅 能 由 已 登 記 之 牙 醫 師 採 取 又 依 在 英 格 蘭 與 威 爾 斯 補 充 PACE 法 之 警 官 確 認 個 人 身 分 法 施 行 法 (Code of Practice for the Identification of Persons by Police Officers) 規 定, 私 密 樣 本 ( 尿 液 樣 本 除 外 ) 或 齒 印 須 由 已 登 記 之 內 科 醫 師 或 牙 醫 師 採 取 始 為 適 當 Susan Eaton, Body Samples and Privilege against Self Incrimination, Crim. L. R E V. 20 (1991). 212 Code of Practice, Note 5B. 213 Code of Practice for the Identification of Persons by Police Officers, para

86 第 三 項 非 私 密 樣 本 之 採 樣 要 件 關 於 非 私 密 樣 本 之 採 樣 要 件,PACE 法 第 六 十 三 條 之 規 定 為 : 一 以 被 告 同 意 為 原 則 : 非 私 密 樣 本 之 採 樣 仍 以 被 告 同 意 為 原 則, 且 要 求 同 意 須 以 書 面 為 之 二 被 告 不 同 意 而 得 強 制 採 取 之 情 形 : 與 上 述 私 密 樣 本 不 得 強 制 採 取 之 情 形 不 同, 其 列 有 數 種 得 強 制 採 取 之 情 況 : ( 一 ) 被 告 受 警 察 拘 禁 或 被 羈 押 於 警 局 : 被 告 經 逮 捕 或 經 法 院 命 令 被 羈 押 於 警 局, 此 時 被 告 身 體 受 拘 束, 若 被 告 不 同 意 採 樣, 於 得 巡 官 以 上 階 級 之 警 察 長 官 同 意 後, 可 為 強 制 採 樣 此 同 意 原 則 上 以 書 面 為 之 ( 二 ) 被 告 不 同 意 而 得 強 制 採 取 之 情 形 : 與 上 述 私 密 樣 本 不 得 強 制 採 取 之 情 形 不 同, 而 有 幾 種 得 強 制 採 取 之 情 況 : 1. 被 告 受 警 察 拘 禁 或 被 羈 押 於 警 局 : 即 被 告 經 逮 捕 或 經 法 院 命 令 被 羈 押 於 警 局, 此 時 被 告 身 體 受 拘 束, 若 被 告 不 同 意 採 樣, 於 得 巡 官 以 上 階 級 之 警 察 長 官 同 意 下, 得 為 強 制 採 樣 此 同 意 原 則 上 以 書 面 為 之 2. 被 告 已 經 告 發 或 告 訴 之 案 件 : 被 告 已 經 告 訴 或 告 發, 甚 或 已 經 起 訴, 表 示 案 件 已 接 近 審 判 階 段 為 及 早 確 定 被 告 之 同 一 性, 若 被 告 未 曾 有 身 體 樣 本 存 於 警 察 機 構, 或 已 有 存 放 但 樣 本 不 足 以 作 為 化 驗 之 用 時, 警 察 仍 可 強 制 採 樣 3. 被 告 曾 受 有 罪 判 決 確 定 : 針 對 有 罪 判 決 者, 若 遭 警 察 逮 捕, 亦 可 為 強 制 採 樣 自 上 述 規 範 觀 察, 非 私 密 樣 本 之 保 障 明 顯 不 如 私 密 樣 本, 或 係 因 基 本 權 侵 害 程 度 所 造 成 之 差 別 惟 仍 有 範 圍 限 制, 以 防 止 警 察 權 過 度 擴 張 214 依 PACE 法 第 六 十 三 條 第 三 B 項, 假 使 採 樣 對 象 被 宣 告 已 被 登 錄 之 犯 罪 案 件 之 罪, 則 可 不 經 同 意 而 採 取 非 私 密 樣 本 值 得 注 意 的 是, 此 主 要 僅 適 用 於 一 九 九 五 年 四 月 十 日 生 效 後, 依 PACE 法 第 六 十 三 條 第 三 B 項, 被 宣 告 已 214 吳 景 欽, 前 揭 註 128, 第 頁 86

87 被 登 錄 之 犯 罪 案 件 之 罪 者 然 而, 現 在 根 據 刑 事 證 據 法 (Criminal Evidence Act 1997) 之 修 正, 亦 可 自 於 此 日 期 之 前 犯 罪, 而 其 犯 罪 性 質 特 別 嚴 重 因 心 理 健 康 因 素 規 定 被 監 禁 或 羈 押 者 者 採 取 樣 本 215 第 四 項 命 令 採 樣 對 象 到 場 提 供 樣 本 依 PACE 法 第 六 十 三 條 A 第 四 項, 當 採 樣 對 象 非 於 警 方 拘 留 中 或 被 監 禁 中 時, 警 方 得 要 求 其 至 警 局 提 供 樣 本 條 件 如 下 : 第 一 類 :(1) 採 樣 對 象 被 控 已 被 登 錄 犯 罪 案 件 之 罪, 或 已 告 知 其 即 將 被 記 錄 該 種 犯 罪, 並 且 於 警 方 調 查 該 犯 罪 之 程 序 中 皆 未 接 受 採 樣 ;(2) 採 樣 對 象 已 提 供 樣 本, 惟 樣 本 並 不 適 於 相 同 分 析 方 式 ;(3) 雖 然 適 於 分 析, 惟 樣 本 被 證 明 不 足 第 二 類 :(1) 採 樣 對 象 被 宣 告 已 被 登 錄 犯 罪 案 件 之 罪, 而 於 宣 告 前 並 未 接 受 採 樣 ;(2) 於 宣 告 有 罪 前 已 接 受 採 樣, 惟 樣 本 並 不 適 於 相 同 分 析 方 式, 或 (3) 雖 然 適 於 分 析, 惟 樣 本 被 證 明 不 足 此 命 令 權 限 附 有 時 間 上 之 限 制 : 若 被 命 令 出 席 接 受 採 樣 者 屬 於 第 一 類, 命 令 必 須 自 控 告 或 其 被 告 知 犯 罪 之 日 起 算 一 個 月 內 發 出 ; 或 自 告 知 適 當 之 警 官 (appropriate officer) 該 樣 本 不 合 適 或 不 足 之 事 實 之 日 起 算 一 個 月 內 發 出 此 處 所 謂 適 當 之 警 官, 係 指 調 查 採 樣 對 象 被 控 之 罪 或 採 樣 對 象 被 告 知 其 即 將 被 記 錄 之 罪 之 警 官 若 被 命 令 出 席 接 受 採 樣 者 屬 於 第 二 類, 則 時 間 限 制 為 自 宣 告 之 日 或 適 當 之 警 官 被 告 知 該 樣 本 不 合 適 或 不 足 之 事 實 日 起 算 一 個 月 此 處 所 謂 適 當 之 警 官, 意 謂 指 揮 調 查 該 被 告 之 犯 罪 負 責 警 局 之 警 官 216 於 此 兩 種 情 形, 出 席 提 供 樣 本 之 命 令 於 至 少 七 日 以 前 提 出 於 被 採 樣 者, 並 得 指 導 其 於 某 日 特 定 時 間 或 時 段 出 席 217 未 出 席 者, 警 官 有 權 將 其 無 令 狀 逮 捕 Graeme Laurie, United Kingdom, in Genetic Testing and the Criminal Law 191 (2005). 216 Police and Criminal Evidence Act 1984, s 63A(5)(b). 217 Police and Criminal Evidence Act 1984, s 63A(6). 218 Police and Criminal Evidence Act 1984, s 63A(7). 87

88 第 五 項 採 樣 之 其 他 規 定 一 保 存 檔 案 依 PACE 施 行 法 第 5.9 條 第 5.10 條 規 定, 必 須 於 有 採 樣 原 因 與 銷 毀 樣 本 原 因 時 作 成 檔 案 於 使 用 強 制 力 採 樣 時, 紀 錄 必 須 包 含 當 時 情 況 若 採 樣 經 書 面 同 意, 必 須 將 其 以 書 面 記 錄 若 已 警 告 拒 絕 提 供 樣 本 將 導 致 法 院 不 利 推 定, 必 須 記 錄 之 亦 必 須 記 錄 被 採 樣 者 已 被 告 知 推 測 搜 索 (a speculative search) 可 能 採 得 樣 本 推 測 搜 索 係 指 檢 查 可 能 不 利 於 自 其 他 包 含 檔 案 或 由 警 方 占 有 為 警 方 占 有 或 占 有 有 關 或 作 為 犯 罪 調 查 之 結 果 之 樣 本 與 資 訊 (a check may be made against other samples and information derived from other samples contained in records or held by or on behalf of the police or held in connection with or as a result of an investigation of an offence) 219 二 樣 本 之 銷 毀 以 往 依 PACE 法 第 六 十 四 條 規 定, 於 以 下 兩 種 情 形, 有 明 確 的 銷 毀 指 紋 與 身 體 樣 本 義 務 :(1) 被 採 樣 者 採 樣 所 由 之 犯 行, 其 後 被 宣 判 無 罪 ;(2) 之 後 作 成 不 起 訴 該 犯 行 之 決 定 惟 二 一 年 之 刑 事 司 法 與 警 察 法 第 八 十 二 條 刪 除 此 規 定, 使 英 格 蘭 威 爾 斯 與 北 愛 爾 蘭 成 為 唯 一 不 論 被 採 樣 者 其 後 是 否 被 宣 判 無 罪 或 是 否 被 作 成 不 起 訴 之 決 定, 得 無 限 期 於 國 家 資 料 庫 保 存 樣 本 之 管 轄 區 域 上 述 修 法 之 背 景 記 載 於 上 訴 法 院 與 上 議 院 首 席 檢 察 官 (the House of Lords in Attorney General s reference) 之 決 定 220 該 案 係 先 發 生 一 件 破 門 盜 竊 案 與 一 件 強 制 性 交 案, 而 於 此 兩 案 中 採 得 一 個 犯 罪 者 之 DNA 檔 案, 並 被 存 放 於 國 家 DNA 資 料 庫 中 幾 個 月 後, 嫌 犯 被 捕, 並 被 控 告 一 件 與 先 前 兩 案 無 關 之 破 門 盜 竊 罪 雖 然 被 宣 判 無 罪, 被 告 關 於 後 一 案 件 之 DNA 檔 案 被 非 法 保 留 ( 當 時 PACE 法 第 六 十 四 條 尚 未 被 修 訂 ) 最 後 先 前 案 件 與 之 後 案 件 之 DNA 檔 案 被 比 對 出 相 符 結 果, 導 致 被 告 被 控 先 前 關 於 破 門 盜 竊 與 強 制 性 219 Note 5D of the Code of Practice. 220 No 3 of

89 交 之 犯 罪, 並 被 採 集 新 的 DNA 樣 本 上 訴 法 院 認 為, 法 官 對 於 是 否 准 許 使 用 取 自 某 人 先 前 被 控 犯 罪 惟 嗣 後 復 被 宣 告 無 罪 之 採 樣, 並 無 斟 酌 餘 地 ; 而 此 種 樣 本 本 來 應 當 被 銷 毀 然 而, 上 訴 法 院 之 判 決 於 向 上 議 院 之 上 訴 中 被 推 翻 上 議 院 認 為, 雖 然 依 PACE 法 第 六 十 四 條, 當 被 告 被 判 決 無 罪 時, 樣 本 很 明 顯 地 應 被 銷 毀, 並 且 當 時 之 第 六 十 四 條 三 B 項 b 款 禁 止 為 任 何 調 查 之 目 的 使 用 該 樣 本, 惟 條 文 中 並 無 因 被 禁 止 調 查 所 取 得 之 證 據 應 被 排 除 之 意 從 而 該 條 必 須 與 PACE 法 第 七 十 八 條 第 一 款 一 起 理 解 ; 該 條 復 規 定, 若 許 可 證 據 帶 來 不 正 當 不 公 平 的 結 果, 則 法 官 有 無 條 件 排 除 證 據 的 權 限 現 在 依 PACE 法 第 六 十 四 條 一 A 項 a 款 ( 經 刑 事 司 法 警 察 法 第 八 十 二 條 修 正 ), 樣 本 取 自 某 人 相 關 犯 罪 之 調 查, 明 顯 允 許 於 滿 足 採 樣 目 的 後 保 存 樣 本, 但 除 非 為 了 預 防 或 偵 查 犯 罪 指 揮 起 訴 等 目 的, 否 則 不 能 被 任 何 人 使 用 這 包 括 允 許 依 第 六 十 三 條 A 第 一 項 或 第 一 C 項 作 任 何 檢 查 或 從 樣 本 中 導 出 任 何 資 訊, 意 指 若 樣 本 與 之 後 自 犯 罪 現 場 取 得 之 樣 本 比 對 吻 合, 並 且 採 樣 對 象 之 樣 本 係 自 之 前 已 被 洗 刷 嫌 疑 之 案 件 中 取 得, 警 方 即 得 使 用 資 訊 調 查 之 後 的 犯 罪 221 三 警 告 施 行 法 註 解 第 五 條 A 建 議 以 下 警 告 應 通 知 拒 絕 採 樣 之 採 樣 對 象 : 您 並 不 必 要 ( 提 供 樣 本, 允 許 使 用 棉 棒 採 取 樣 本 ), 但 我 必 須 警 告 您, 假 使 您 拒 絕 採 樣 而 欠 缺 好 的 理 由, 將 來 您 的 案 件 到 達 審 判 階 段 時, 您 的 拒 絕 可 能 對 之 造 成 傷 害 第 四 節 加 拿 大 規 範 之 考 察 加 拿 大 DNA 鑑 定 法 一 強 制 採 樣 對 象 加 拿 大 DNA 鑑 定 法 將 強 制 採 樣 標 的 分 為 犯 罪 現 場 (crime scene) 以 及 定 罪 犯 人 (convicted offenders) 222 : 221 Graeme Laurie, United Kingdom, in Genetic Testing and the Criminal Law (2005). 222 王 俊 文, 前 揭 註 40, 第 頁 89

90 ( 一 ) 犯 罪 現 場 係 指 ( 5(3) DNA Identification Act): 1. 任 何 指 定 犯 罪 (designated offence) 之 犯 罪 處 所 ; 2. 任 何 指 定 犯 罪 受 害 者 之 身 上 或 體 內 ; 3. 任 何 指 定 犯 罪 發 生 時, 受 害 者 所 攜 帶 或 穿 著 之 物 品 上 ; 4. 與 指 定 犯 罪 之 實 施 有 關 之 任 何 處 所 任 何 個 人 身 體 或 物 品 上 ( 內 ) ( 二 ) 定 罪 犯 人 係 指 違 犯 指 定 犯 罪 者 ( 5(4) DNA Identification Act) 所 謂 指 定 犯 罪, 根 據 加 拿 大 刑 法 典 規 定, 包 括 特 定 主 要 犯 罪 (prime designated offence) 及 次 特 定 犯 罪 (secondary designated offence, Canada Criminal Code) 所 謂 特 定 主 要 犯 罪 包 括 海 盜 行 為 (piratical acts) 劫 機 罪 (hijacking) 危 害 航 空 器 及 航 空 站 安 全 罪 (endangering safety of aircraft or airport) 性 騷 擾 罪 (sexual interference) 亂 倫 罪 (incest) 等 數 十 種 罪 行 所 謂 次 特 定 犯 罪 則 包 括 父 母 或 監 護 人 媒 介 性 交 罪 (parent or guardian procuring sexual activity) 猥 褻 罪 (indecent acts) 攻 擊 罪 (assault) 刑 求 罪 (torture) 搶 劫 罪 (robbery) 等 數 十 種 罪 行, 以 及 國 防 法 (National Defence Act) (1) 所 列 之 暴 力 叛 變 罪 (mutiny with violence) 持 有 危 險 物 品 罪 (handling of dangerous substances) 等 數 種 罪 行 二 強 制 採 樣 樣 本 紀 錄 及 資 料 庫 之 專 責 機 關 加 拿 大 檢 察 次 長 (Solicitor General of Canada) 為 刑 事 鑑 定 目 的, 應 建 立 國 家 DNA 資 料 庫 (national DNA data bank), 資 料 庫 中 應 包 括 犯 罪 現 場 索 引 (crime scene index) 及 定 罪 犯 人 索 引 (convicted offenders index), 由 加 拿 大 皇 家 騎 警 委 員 (Commissioner of the Royal Canadian Mounted Police, 以 下 簡 稱 騎 警 委 員 ) 負 責 維 護 之 騎 警 委 員 依 法 獨 立 行 使 職 權 ( 5(1), (2) DNA Identification Act) 於 每 會 計 年 度 結 束 後 三 個 月 內, 騎 警 委 員 應 向 檢 察 次 長 提 出 關 於 國 家 DNA 資 料 庫 運 作 情 形 之 年 度 報 告 ( 13(1) DNA Identification Act) 三 強 制 採 樣 樣 本 紀 錄 及 資 料 庫 之 利 用 加 拿 大 DNA 鑑 定 法 規 定, 騎 警 委 員 得 允 許 下 列 之 人 接 近 使 用 國 家 DNA 90

91 資 料 庫 之 資 訊 ( 7 DNA Identification Act): ( 一 ) 為 操 作 維 護 國 家 DNA 資 料 庫, 經 騎 警 委 員 認 為 適 合 接 近 使 用 國 家 DNA 資 料 庫 銀 行 之 個 人 或 團 體 ; ( 二 ) 基 於 人 員 訓 練 之 目 的, 經 騎 警 委 員 認 為 適 合 接 近 使 用 國 家 DNA 資 料 庫 之 實 驗 室 人 員 此 外, 當 騎 警 委 員 接 受 外 國 政 府 國 際 組 織 或 機 構 傳 來 DNA 檔 案, 要 求 傳 遞 國 家 DNA 資 料 庫 之 資 訊 給 外 國 政 府 國 際 組 織 或 機 構 時, 以 加 拿 大 政 府 與 他 方 訂 有 協 議 (agreement) 或 約 定 (arrangement) 者 為 限, 始 得 提 供 相 關 資 訊 ( 6(3)-(5) DNA Identification Act) 四 強 制 採 樣 樣 本 紀 錄 之 保 存 與 刪 除 ( 一 ) 資 料 之 保 存 根 據 DNA 鑑 定 法 及 犯 罪 紀 錄 法 (Criminal Records Act) 規 定, 定 罪 犯 人 索 引 中 之 資 料, 應 無 限 期 保 存 當 騎 警 委 員 收 到 DNA 樣 本 時, 應 基 於 法 庭 使 用 DNA 分 析 之 目 的, 依 法 妥 善 保 存 之 ( 9.1(2), 10(1) DNA Identification Act) 儲 存 於 國 家 DNA 資 料 庫 之 DNA 樣 本, 當 有 重 大 科 技 突 破 時, 騎 警 委 員 如 認 為 妥 適, 得 再 行 分 析 之 ( 10(2) DNA Identification Act) 惟 再 行 分 析 所 取 得 之 資 料, 不 得 由 他 人 使 用 ( 10(3) DNA Identification Act) ( 二 ) 資 料 之 刪 除 有 下 列 情 形 時, 騎 警 委 員 應 立 即 永 久 刪 除 DNA 檔 案 : 1. 個 人 有 罪 判 決 遭 撤 銷, 或 獲 無 罪 判 決 者 2. 依 加 國 刑 法 典 第 七 百 三 十 條 規 定, 法 院 根 據 被 告 表 現, 基 於 其 最 大 利 益, 判 處 被 告 無 條 件 撤 銷 (discharged absolutely), 於 判 決 滿 一 年 後, 當 事 人 於 期 間 內 未 再 犯 者 ; 或 命 服 緩 刑 後 之 有 條 件 撤 銷 (discharged conditionally), 於 判 決 滿 三 年 後, 當 事 人 於 期 間 內 未 再 犯 者, 其 DNA 檔 案 應 永 久 刪 除 ( 9(2) DNA Identification Act) 3. 當 騎 警 委 員 認 為 DNA 檔 案 已 無 進 行 分 析 之 必 要 時 ( 10(6) DNA Identification Act) 91

92 4. 於 調 查 中 案 件, 已 排 除 嫌 疑 之 個 人 DNA 檔 案 ( 8 DNA Identification Act) 前 述 無 條 件 撤 銷 與 有 條 件 撤 銷 之 規 定, 於 少 年 犯 亦 準 用 之 ( 9.1(2) DNA Identification Act) 第 五 節 小 結 身 體 樣 本 之 採 取 在 美 國 憲 法 上 之 討 論, 涉 及 憲 法 第 四 修 正 條 款 ( 不 受 無 理 搜 索 扣 押 之 權 利 ) 第 五 修 正 條 款 ( 緘 默 權 或 免 於 自 證 己 罪 之 權 利 ) 以 及 第 十 四 修 正 條 款 ( 正 當 法 律 程 序 ) 美 國 將 DNA 採 樣 之 行 為 界 定 為 搜 索, 因 此 必 須 受 美 國 憲 法 第 四 修 正 條 款 不 受 無 理 搜 索 扣 押 權 利 之 規 範 ; 惟 第 四 修 正 條 款 所 帶 來 之 憲 法 問 題 反 而 不 是 討 論 的 重 點, 因 為 全 美 五 十 州 已 經 全 部 有 DNA 資 料 庫 相 關 之 立 法 明 文 依 據, 而 於 資 料 庫 之 立 法 規 定 中, 往 往 會 有 對 於 嫌 犯 採 樣 之 授 權 依 據 因 此 就 政 府 進 行 DNA 採 樣 之 行 為 而 言, 若 各 州 之 立 法 能 滿 足 第 四 修 正 條 款 之 要 求, 基 本 上 沒 有 憲 法 層 次 之 疑 慮 美 國 聯 邦 最 高 法 院 復 認 為 第 五 修 正 條 款 適 用 之 對 象 應 是 被 告 自 己 之 陳 述 或 與 他 人 之 溝 通, 其 保 護 之 範 圍 不 包 括 身 體 證 據, 故 若 以 被 告 自 己 身 體 之 重 要 特 徵 作 為 認 定 被 告 犯 罪 之 證 據 時, 此 一 部 分 並 不 適 用 不 自 證 己 罪 之 規 定, 因 此 並 未 違 反 第 五 修 正 條 款 關 於 第 十 四 修 正 條 款, 美 國 聯 邦 最 高 法 院 於 Breithaupt v. Abram 一 案 之 判 決 中 基 本 上 認 為, 因 為 抽 血 之 侵 害 已 經 不 被 認 為 是 重 大 侵 害, 故 並 未 違 反 正 當 程 序 之 保 護 換 言 之, 法 院 至 少 認 為 抽 血 行 為 可 透 過 正 當 程 序 之 問 題 判 斷 合 憲 與 否 於 Schmerber v. California 案 中 法 院 亦 認 為, 抽 血 檢 查 若 已 由 醫 師 為 之, 則 因 所 侵 害 之 利 益 甚 小, 因 而 沒 有 侵 害 任 何 正 義 感, 符 合 正 當 程 序 之 規 定 綜 上 所 述,DNA 之 採 樣 程 序 於 美 國 憲 法 之 層 次 上 可 以 滿 足 憲 法 第 四 第 五 以 及 第 十 四 修 正 條 款 等 數 個 人 權 法 案 之 要 求 美 國 維 吉 尼 亞 州 法 規 定 之 採 樣 對 象 包 括 (1) 凡 在 一 九 九 年 七 月 一 日 以 後, 經 判 決 定 罪 之 重 罪 犯 ;(2) 經 判 決 定 罪, 而 在 一 九 八 九 年 七 月 一 日 以 後 入 獄 之 性 犯 罪 者 ;(3) 一 九 九 年 七 月 一 日 以 後, 即 將 離 開 監 獄 之 所 有 受 刑 92

93 人, 以 及 (4) 一 九 九 年 七 月 一 日 以 後, 經 判 決 定 罪, 欲 免 刑 者 我 國 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 ( 下 稱 採 樣 條 例 ) 所 規 定 之 採 樣 對 象, 自 身 分 上 來 看, 限 於 現 在 犯 罪 之 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人, 而 不 包 括 ( 過 去 犯 罪 之 ) 受 刑 人 如 果 認 為 暴 力 犯 罪 及 性 犯 罪 者 之 再 犯 率 偏 高, 為 防 患 未 然, 沒 有 理 由 排 除 重 大 暴 力 犯 罪 及 性 犯 罪 之 受 刑 人, 否 則 可 能 造 成 預 防 犯 罪 之 漏 洞 ; 但 目 前 似 尚 無 確 切 證 據 顯 示 暴 力 犯 罪 及 性 犯 罪 者 之 再 犯 率 較 其 他 犯 罪 為 高 就 採 樣 對 象 所 犯 罪 名 來 看, 我 國 採 樣 條 例 所 列 舉 之 罪 名 皆 屬 一 般 所 理 解 之 重 大 暴 力 犯 罪 ( 例 如 殺 人 罪 強 盜 罪 等 ) 及 性 犯 罪 ( 例 如 強 制 性 交 罪 強 制 猥 褻 罪 等 ), 惟 具 有 暴 力 或 性 侵 害 本 質 之 犯 罪 行 為, 非 僅 如 此 維 州 法 律 所 規 定 之 亂 倫 罪 刑 求 罪 等, 都 具 有 暴 力 或 性 侵 害 之 本 質, 而 非 屬 傳 統 上 重 大 暴 力 犯 罪 及 性 犯 罪 採 樣 對 象 所 犯 罪 名, 應 不 拘 泥 於 文 字, 而 重 視 其 實 質 意 涵, 避 免 以 詞 害 意 我 國 採 樣 條 例 應 參 考 比 較 立 法 例, 適 度 擴 大 名 列 採 樣 對 象 之 所 犯 罪 名 不 過, 擴 大 採 樣 對 象 不 等 於 犧 牲 人 民 之 隱 私 權 益, 而 是 更 應 注 重 程 序 上 之 各 種 隱 私 保 護 設 計, 不 可 不 察 223 在 樣 本 標 示 上, 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 施 行 細 則 ( 下 稱 施 行 細 則 ) 第 七 條 規 定 : 依 本 條 例 第 十 條 規 定 所 採 得 之 去 氧 核 醣 核 酸 樣 本, 其 包 裝 上 應 記 載 下 列 事 項 : 一 被 採 樣 人 之 姓 名 性 別 出 生 年 月 日 及 國 民 身 分 證 統 一 編 號 護 照 或 旅 行 證 號 碼 二 樣 本 之 型 態 數 量 採 樣 時 間 及 採 樣 地 點 三 採 樣 人 之 姓 名 職 稱 及 服 務 機 關 上 述 內 容 與 美 國 維 州 法 律 規 定 大 同 小 異, 不 過, 後 者 另 外 要 求 樣 本 應 予 密 封 記 載 證 明 逮 捕 行 為 及 從 事 逮 捕 官 員 之 資 訊 對 被 逮 捕 者 所 實 施 之 侵 入 手 段 等, 較 我 國 更 為 詳 盡 如 此 規 定 在 採 樣 程 序 發 生 糾 紛 時, 可 由 樣 本 標 示 之 記 載 內 容 判 斷 逮 捕 行 為 是 否 合 法 侵 入 手 段 是 否 合 宜 等, 以 避 免 發 生 爭 議, 值 得 我 國 參 考 224 對 於 實 施 強 制 採 樣 之 人 員, 應 具 備 何 種 資 格 標 準 等, 我 國 採 樣 條 例 及 施 行 細 則 之 規 定 皆 付 之 闕 如 反 觀 美 國 維 州 法 律 對 於 採 集 血 液 樣 本 之 人 員, 王 俊 文, 前 揭 註 40, 第 68 頁 王 俊 文, 前 揭 註 40, 第 71 頁 93

94 有 資 格 上 之 限 制 : 限 於 士 醫 師 研 究 所 實 驗 室 技 師 等 此 諒 係 因 採 集 血 液 樣 本, 對 人 體 之 侵 入 性 較 為 強 大, 如 有 不 慎, 可 能 引 起 不 良 副 作 用 ( 例 如 感 染 疾 病 ), 因 此 須 由 受 過 訓 練 具 有 專 業 知 識 之 人 始 得 為 之 準 此, 建 議 採 樣 條 例 未 來 修 法 時, 應 增 訂 採 樣 人 員 ( 尤 其 是 負 責 實 施 抽 取 血 液 樣 本 者 ) 之 資 格 要 件, 以 保 障 被 採 樣 人 之 健 康 安 全 225 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 八 十 一 條 c 第 二 項 規 定 其 他 被 告 以 外 之 人 ( 指 非 可 作 為 被 告 而 現 為 證 人 之 被 告 以 外 之 人 ), 於 確 定 其 家 世 及 驗 血, 若 對 其 健 康 並 無 不 利, 且 對 於 真 實 之 發 見 有 其 必 要 時, 無 須 獲 得 其 同 意 而 予 以 檢 查, 對 於 就 被 告 以 外 之 人 之 檢 查 作 出 規 範 譬 如 於 偵 查 某 案 件 時, 需 要 比 對 某 未 知 DNA 樣 本, 已 鎖 定 某 嫌 犯, 惟 該 名 嫌 犯 之 樣 本 未 於 DNA 資 料 庫 中 建 檔, 而 要 求 該 名 嫌 犯 之 家 屬 提 供 樣 本 進 行 比 對 時, 甚 有 實 益 惟 我 國 相 關 規 定 付 之 闕 如, 即 便 有 此 需 要 亦 僅 得 以 得 其 同 意 之 方 式 為 之, 惟 若 嫌 犯 家 屬 不 予 配 合 時, 偵 查 行 動 即 陷 入 瓶 頸, 並 非 長 久 之 道 226 我 國 採 樣 條 例 應 慎 重 考 慮 增 加 此 種 情 形 之 採 樣 規 範, 以 及 同 條 第 三 項 以 下 之 配 套 措 施 另 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 八 十 一 條 f 對 於 DNA 分 析 之 命 令 及 程 序 做 出 非 常 詳 盡 的 規 定, 包 括 法 官 保 留 令 狀 主 義 偵 查 機 關 迴 避 鑑 定 原 則 僅 能 檢 查 非 密 碼 區 之 規 定 檢 驗 物 匿 名 原 則 以 及 適 用 德 國 資 訊 保 護 法 之 規 定, 相 形 之 下, 我 國 檢 察 官 亦 可 以 傳 票 通 知 性 犯 罪 或 重 大 暴 力 犯 罪 案 件 之 被 告 接 受 DNA 採 樣 ; 受 此 傳 票 通 知 之 人 無 正 當 理 由 拒 絕 採 樣 者, 法 院 或 檢 察 官 並 得 拘 提 之 並 強 制 採 樣 ( 採 樣 條 例 第 六 條 第 一 二 項 ) 除 此 之 外, 司 法 警 察 機 關 偵 查 性 犯 罪 或 重 大 暴 力 犯 罪 時, 並 應 以 通 知 書 通 知 犯 罪 嫌 疑 人 接 受 去 氧 核 醣 核 酸 之 採 樣 ( 採 樣 條 例 第 七 條 ), 足 見 我 國 對 於 DNA 採 樣 相 關 分 析 與 命 令 規 範 之 不 足 至 於 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 八 十 一 條 g 明 定 得 為 將 來 刑 事 訴 訟 之 身 分 確 定 目 225 王 俊 文, 前 揭 註 40, 第 頁 226 此 為 筆 者 實 地 訪 談 刑 事 警 察 局 法 醫 室 姜 曉 玲 組 長 與 高 章 肇 巡 官, 向 其 詢 問 後 其 回 答 之 實 務 作 法, 惟 其 仍 表 示 此 種 情 形 在 職 業 生 涯 中 幾 乎 未 見 此 時 實 務 上 為 得 其 同 意 之 要 式 作 法 為 勘 察 採 證 同 意 書, 可 參 見 本 文 附 錄 六 之 附 件 一 94

95 的, 預 先 採 集 特 定 犯 罪 刑 事 被 告 之 DNA 樣 本 ; 然 而 此 等 樣 本 之 等 待 使 用 時 間 可 能 長 且 不 定, 並 且 具 有 個 人 隱 私 資 訊 之 DNA, 長 期 暴 露 於 國 家 公 權 力 或 其 他 私 人 的 風 險, 對 於 個 人 資 訊 之 自 我 決 定 權 存 有 極 大 的 潛 在 威 脅 本 條 雖 與 第 八 十 一 條 a 第 八 十 一 條 c 第 二 項 所 欲 達 成 之 目 的 不 同, 卻 都 涉 及 身 體 細 胞 的 採 取 行 為 若 為 確 定 目 前 案 件 的 行 為 人 人 別, 採 取 之 DNA 樣 本, 即 採 即 用, 立 刻 進 行 分 析 調 查 ; 但 若 於 訴 訟 程 序 結 束 後 立 即 毀 棄, 則 時 間 上 的 風 險 將 只 存 在 採 樣 至 訴 訟 程 序 終 結, 自 然 較 短 因 此 就 容 許 風 險 角 度, 較 為 適 當 的 替 代 方 法 是 : 因 將 來 刑 事 訴 訟 程 序 身 分 確 定 而 預 採 之 DNA 樣 本, 於 取 得 具 有 人 別 辨 識 意 義 之 DNA 數 據 資 料 後, 保 存 該 數 據 紀 錄, 而 將 載 有 全 部 DNA 序 列 之 樣 本 銷 毀 在 討 論 英 格 蘭 與 威 爾 斯 之 採 樣 程 序 之 前, 必 須 先 瞭 解 私 密 樣 本 與 非 私 密 樣 本 之 定 義, 因 為 取 得 樣 本 種 類 不 同, 要 件 亦 有 不 同 另 依 英 國 PACE 法 第 六 十 三 條 A 第 四 項, 有 所 謂 主 動 到 場 接 受 採 樣 之 命 令, 則 若 採 樣 對 象 已 主 動 至 警 局 提 供 樣 本, 即 無 必 要 以 強 制 方 式 為 之 雖 然 法 律 體 系 不 同, 惟 此 種 規 定 亦 與 必 要 性 原 則 殊 途 同 歸 惟 本 文 以 為, 因 所 取 得 之 樣 本 無 論 為 何, 均 可 鑑 定 出 完 整 之 DNA 序 列 ; 況 且 我 國 實 務 上 採 樣 通 常 係 以 棉 棒 刮 取 口 腔 黏 膜 之 方 式 採 樣, 故 於 我 國 法 制 上 並 無 如 此 區 分 之 必 要 95

96 第 四 章 我 國 DNA 刑 事 證 據 採 樣 規 範 之 檢 討 第 一 節 刑 事 訴 訟 法 DNA 採 樣 之 規 定 在 講 求 科 學 辦 案 的 今 日, 取 得 證 據 以 進 行 科 學 鑑 定 為 認 定 犯 罪 嫌 疑 之 利 器 然 而 如 為 鑑 定 被 告 之 責 任 能 力 或 須 藉 由 被 告 或 第 三 人 之 身 體 取 得 體 液 或 其 他 生 物 物 質 據 以 進 行 DNA 比 對, 尤 其 是 侵 害 或 進 入 其 身 體 以 蒐 集 證 據 時, 因 對 被 強 制 者 之 尊 嚴 感 覺 人 身 自 由 或 健 康 等 造 成 限 制 或 傷 害, 依 法 治 國 原 則 下 法 律 保 留 之 原 則, 自 應 有 法 律 依 據 此 外 在 法 律 中, 因 事 件 性 質 須 由 法 官 介 入, 即 所 謂 法 官 保 留 227, 亦 是 限 制 人 民 基 本 權 利 中 之 一 種 緩 衝 制 度, 限 制 身 體 權 亦 應 由 法 官 檢 察 官 決 定, 並 應 以 不 侵 害 生 命 權 人 性 尊 嚴 以 及 身 體 權 之 核 心 內 容 為 底 線 228 在 我 國 刑 事 訴 訟 法, 與 採 樣 相 關 之 規 定 有 兩 大 類, 一 為 搜 索, 一 為 檢 查 身 體 處 分 前 者 規 定 見 於 刑 事 訴 訟 法 第 十 一 章 第 一 百 二 十 二 條 以 下, 後 者 則 附 屬 於 第 十 二 章 證 據 之 第 四 節 勘 驗 之 規 定, 法 院 或 檢 察 官 因 調 查 證 據 及 犯 罪 情 形, 得 實 施 勘 驗 ( 第 二 百 十 二 條 ) 勘 驗, 得 為 左 列 處 分 : 二 檢 查 身 體 六 其 他 必 要 之 處 分 ( 第 二 百 十 三 條 第 二 款 第 六 款 ), 其 中 第 六 款 之 其 他 必 要 之 處 分 係 指 同 法 第 二 百 零 四 條 第 一 項 鑑 定 人 因 鑑 定 之 必 要, 得 經 審 判 長 受 命 法 官 或 檢 察 官 之 許 可, 檢 查 身 體 解 剖 屍 體 毀 壞 物 體 或 進 入 有 人 住 居 或 看 守 之 住 宅 或 其 他 處 所 實 務 上 為 了 證 明 或 排 227 如 德 國 基 本 法 第 13 條 第 2 款 規 定 搜 索 唯 法 官 命 令, 或 遇 有 緊 急 危 險 時, 由 其 他 法 定 機 關 命 令 始 得 為 之, 其 執 行 並 須 依 法 定 程 序 第 104 條 第 2 款 規 定 惟 法 官 始 得 判 決 可 否 剝 奪 自 由 及 剝 奪 之 持 續 時 間 此 項 剝 奪 如 非 根 據 法 官 之 命 令, 須 即 時 請 求 法 官 判 決 警 察 依 其 本 身 權 利 扣 留 任 何 人, 不 得 超 過 逮 捕 次 日 之 終 了 其 細 則 由 法 律 定 之 228 德 國 基 本 法 第 19 條 第 2 款 規 定 基 本 權 利 之 核 心 內 容 絕 不 能 受 侵 害 (In keinem Fall darf ein Grundrecht in seinem Wesensgehalt angetastet werden) 旨 在 避 免 基 本 人 權 之 本 質 內 容 保 障 淪 為 僅 具 宣 示 性 流 於 空 轉 或 被 掏 空 Wesensgehalt 有 翻 譯 為 本 質 內 容 ( 李 震 山 教 授 ) 根 本 內 容 ( 陳 新 民 教 授 ) 基 本 權 核 心 ( 陳 慈 陽 教 授 ) 者 李 震 山, 前 揭 註

97 除 犯 罪 嫌 疑 比 對 跡 證 等, 多 是 以 取 得 被 告 或 第 三 人 同 意 之 方 式 進 行 抽 取 毛 髮 抽 血 或 取 尿 以 為 鑑 定 ; 於 被 告 不 同 意 的 情 形, 亦 不 乏 在 警 察 偵 訊 階 段 即 施 強 制 力 壓 制 被 告 身 體 以 採 樣 然 則, 此 種 以 強 制 力 侵 犯 身 體 採 樣, 是 否 應 限 制 於 由 法 官 或 檢 察 官 以 書 面 准 許 之 情 形 始 得 為 之? 是 否 可 能 發 生 以 身 體 檢 查 之 名 而 行 搜 索 之 實, 以 迴 避 向 法 官 聲 請 搜 索 票 之 情 形? 侵 入 身 體 檢 查 採 證 是 否 限 於 犯 罪 情 節 重 大 或 有 必 要 之 案 件? 應 否 有 比 例 原 則 之 適 用? 以 上 問 題 皆 有 探 討 之 必 要 此 外, 為 避 免 影 響 被 侵 犯 者 之 身 體 健 康 或 人 性 尊 嚴, 對 於 執 行 人 員 之 資 格 應 否 限 制? 以 下 將 一 一 探 討 229 我 國 刑 事 訴 訟 法 中 原 本 並 無 侵 入 身 體 採 取 出 自 或 附 著 身 體 之 物 的 規 定, 且 對 於 檢 查 身 體 及 其 實 施 之 要 件 與 範 圍, 能 否 違 反 被 告 意 思 為 之, 均 付 闕 如 以 往 實 務 上 對 於 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 抽 血 檢 驗, 如 藉 以 與 犯 罪 現 場 留 下 之 跡 證 進 行 DNA 比 對, 其 法 律 依 據 其 實 僅 有 採 樣 條 例 第 五 條 惟 因 採 樣 條 例 規 定 性 犯 罪 或 重 大 暴 力 犯 罪 案 件 之 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 應 接 受 強 制 採 樣, 而 DNA 之 採 樣 可 能 以 抽 血 檢 驗 之 方 式 為 之 是 對 非 屬 性 犯 罪 或 重 大 暴 力 犯 罪 案 件 之 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 抽 血, 其 實 並 無 法 律 依 據, 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 如 予 以 拒 絕, 即 不 得 為 之 但 我 國 刑 事 偵 查 審 理 程 序 中 為 調 查 證 據 而 對 被 告 抽 血 採 取 尿 液 唾 液 毛 髮 指 甲 令 當 庭 飲 酒, 甚 至 催 眠 測 謊 照 X 光 等 均 有 所 聞 於 無 其 他 法 律 授 權 之 情 形, 法 院 恐 難 僅 憑 刑 事 訴 訟 法 勘 驗 節 中 檢 查 身 體 之 規 定 為 依 據, 或 於 被 告 不 同 意 之 情 形, 進 而 施 強 制 力 為 之 刑 事 訴 訟 法 就 此 一 部 分 規 定 原 甚 為 簡 略 230, 實 務 運 作 亦 不 夠 嚴 謹 此 種 情 況 迄 二 三 年 二 月 刑 事 訴 訟 法 修 正 公 布 於 同 年 九 月 施 行 之 證 據 章 鑑 定 節 部 分 條 文 後 始 獲 得 改 善 231, 其 中 相 關 重 要 之 規 定 包 括 : 229 勘 驗 與 鑑 定 重 要 差 別 之 一 即 在 於 實 施 主 體 不 同, 前 者 依 刑 事 訴 訟 法 第 212 條 係 由 法 院 或 檢 察 官 為 之 ; 後 者 依 第 198 條, 係 由 就 鑑 定 事 項 有 特 別 知 識 經 驗 者 或 經 政 府 機 關 委 任 有 鑑 定 職 務 者 為 之 朱 富 美, 前 揭 註 19, 第 頁 230 司 法 院 於 2000 年 2 月 10 日 以 八 九 院 台 廳 字 刑 一 字 第 號 函 請 行 政 院 法 務 部 表 示 意 見 之 刑 事 訴 訟 法 修 正 草 案, 其 中 第 204 條 第 2 項 修 正 理 由 第 四 點 說 明, 即 以 對 於 被 告 以 外 之 第 三 人 檢 查 身 體, 因 該 人 並 非 案 件 當 事 人, 欲 對 其 為 檢 查 身 體 之 鑑 定, 自 應 有 相 當 理 由 可 認 為 於 調 查 犯 罪 情 形 時 有 必 要 者 為 限, 俾 避 免 侵 害 人 權 因 此, 若 係 檢 查 婦 女 身 體, 自 應 命 醫 師 或 婦 女 行 之, 以 保 障 人 權, 爰 於 第 204 條 第 2 項 增 訂 準 用 第 215 條 之 規 定 231 此 次 修 正, 立 法 院 於 2003 年 1 月 14 日 三 讀 通 過, 總 統 於 同 年 2 月 6 日 以 華 總 ( 一 ) 義 字 第 號 令 公 布 依 同 年 2 月 6 日 修 正 之 刑 事 訴 訟 法 施 行 法 第 7 條 之 2 規 定,2003 年 1 月 14 日 修 正 通 過 之 刑 事 97

98 一 第 二 百 零 四 條 之 三 增 訂 被 告 以 外 之 人 無 正 當 理 由 拒 絕 檢 查 身 體 之 處 分 被 告 以 外 之 人 無 正 當 理 由 拒 絕 第 二 百 零 四 條 第 一 項 之 檢 查 身 體 處 分 者, 得 處 以 新 臺 幣 三 萬 元 以 下 之 罰 鍰, 並 準 用 第 一 百 七 十 八 條 第 二 項 及 第 三 項 之 規 定 無 正 當 理 由 拒 絕 第 二 百 零 四 條 第 一 項 之 處 分 者, 審 判 長 受 命 法 官 或 檢 察 官 得 率 同 鑑 定 人 實 施 之, 並 準 用 關 於 勘 驗 之 規 定 而 第 二 百 十 五 條 第 一 項 明 訂 檢 查 身 體, 如 係 對 於 被 告 以 外 之 人, 以 有 相 當 理 由 可 認 為 於 調 查 犯 罪 情 形 有 必 要 者 為 限, 始 得 為 之 二 第 二 百 零 五 條 之 一 增 訂 准 許 鑑 定 人 經 法 官 檢 察 官 許 可, 採 集 出 自 或 附 著 於 身 體 之 物 鑑 定 人 因 鑑 定 之 必 要, 得 經 審 判 長 受 命 法 官 或 檢 察 官 之 許 可, 採 取 分 泌 物 排 泄 物 血 液 毛 髮 或 其 他 出 自 或 附 著 身 體 之 物, 並 得 採 取 指 紋 腳 印 聲 調 筆 跡 照 相 或 其 他 相 類 之 行 為 前 項 處 分, 應 於 第 二 百 零 四 條 之 一 第 二 項 許 可 書 中 載 明 三 第 二 百 零 五 條 之 二 增 訂 使 檢 察 事 務 官 司 法 警 察 官 或 司 法 警 察 等 偵 查 輔 助 機 關, 於 符 合 一 定 條 件 時, 亦 得 為 採 取 指 紋 等 行 為 ; 惟 不 得 採 取 出 自 或 附 著 於 身 體 之 物 檢 察 事 務 官 司 法 警 察 官 或 司 法 警 察 因 調 查 犯 罪 情 形 及 蒐 集 證 據 之 必 要, 對 於 經 拘 提 或 逮 捕 到 案 之 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告, 得 違 反 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 之 意 思, 採 取 其 指 紋 掌 紋 腳 印, 予 以 照 相 測 量 身 高 或 類 似 之 行 為 ; 有 相 當 理 由 認 為 採 取 毛 髮 唾 液 尿 液 聲 調 或 吐 氣 得 作 為 犯 罪 之 證 據 時, 並 得 採 取 之 本 條 之 制 定 有 其 立 法 背 景, 配 合 現 行 實 務 作 業, 以 為 執 法 之 規 範 ; 然 而, 檢 察 事 務 官 司 法 警 察 ( 官 ) 所 採 樣 之 毛 髮 唾 液 尿 液, 將 來 可 否 作 為 DNA 採 樣 之 樣 本? 如 為 肯 定, 則 鑑 定 人 採 樣 DNA 時 須 事 先 取 得 許 可 書, 而 在 此 情 形 不 用 許 可 書, 鑑 於 不 論 是 何 種 方 法 均 顯 然 違 反 人 權 ( 隱 訴 訟 法 第 117 條 之 1 第 118 條 第 121 條 第 175 條 第 182 條 第 183 條 第 189 條 第 193 條 第 195 條 第 198 條 第 200 條 第 201 條 第 205 條 第 229 條 第 236 條 之 1 第 236 條 之 2 第 258 條 之 1 第 271 條 之 1 第 303 條 及 第 307 條 自 公 布 日 施 行 ; 其 他 條 文 自 2003 年 9 月 1 日 施 行 第 7 條 之 3 規 定,2003 年 1 月 14 日 修 正 通 過 之 刑 事 訴 訟 法 施 行 前, 已 繫 屬 於 各 級 法 院 之 案 件, 其 以 後 之 訴 訟 程 序, 應 依 修 正 刑 事 訴 訟 法 終 結 之 但 修 正 刑 事 訴 訟 法 施 行 前 已 依 法 定 程 序 進 行 之 訴 訟 程 序, 其 效 力 不 受 影 響 98

99 私 權 或 人 性 尊 嚴 ), 既 然 為 相 異 之 處 理 過 程, 其 立 論 安 在? 如 為 否 定, 則 鑑 定 人 如 認 有 鑑 定 之 必 要, 仍 須 踐 行 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 零 五 條 之 一 之 程 序, 聲 請 許 可 書, 始 得 採 樣 則 前 開 檢 察 事 務 官 司 法 警 察 ( 官 ) 所 採 之 樣 本 反 而 棄 之 不 用, 不 但 徒 增 程 序 之 浪 費, 亦 違 反 保 障 人 權 之 旨 232 此 次 刑 事 訴 訟 法 勘 驗 規 定 之 修 正, 主 要 參 考 德 日 立 法 例, 惟 不 同 於 我 國 刑 事 訴 訟 法 原 本 規 定 之 簡 略, 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 七 章 鑑 定 與 勘 驗 之 規 定, 除 了 照 相 與 指 紋 ( 第 八 十 一 條 b) 外, 對 於 侵 入 身 體 之 採 證 與 驗 血 之 要 件 及 程 序 有 詳 細 之 規 定, 包 括 身 體 之 檢 查 與 驗 血 ( 第 八 十 一 條 a) 對 於 被 告 以 外 其 他 人 之 檢 查 ( 第 八 十 一 條 c) 對 於 婦 女 之 檢 查 ( 第 八 十 一 條 d); 對 於 比 血 液 型 (ABO 型 ) 分 析 更 精 密 可 能 透 露 出 親 子 關 係 或 遺 傳 病 等 私 人 資 料 之 DNA 鑑 定, 為 免 濫 用, 德 國 於 一 九 八 九 年 之 後 更 陸 續 於 刑 事 訴 訟 法 增 訂 第 八 十 一 條 e(dna 分 析 ) 第 八 十 一 條 f(dna 分 析 之 命 令 與 實 施 ) 以 及 第 八 十 一 條 g( 為 將 來 刑 事 程 序 比 對 同 一 性 之 目 的 進 行 身 體 細 胞 及 分 子 遺 傳 學 檢 查 ) 之 規 定, 已 於 本 文 第 三 章 詳 述 233 隨 著 科 技 鑑 定 在 刑 事 訴 訟 程 序 中 扮 演 日 益 重 要 之 角 色, 人 體 上 存 在 之 證 據 常 因 個 化 之 效 果, 比 供 述 證 據 更 具 公 信 力 234, 因 而 檢 查 甚 至 侵 入 被 告 或 訴 訟 關 係 人 身 體 以 取 得 證 據 之 應 用 即 愈 顯 必 要 然 而, 利 用 公 權 力 取 得 人 體 上 之 證 據, 如 未 為 妥 適 規 範, 不 免 使 人 民 身 體 權 受 侵 害 因 此, 對 於 自 人 身 體 取 得 證 據, 涉 及 的 問 題 包 括 實 施 之 目 的 條 件 何 人 有 權 命 令 執 行 之 人 有 無 資 格 限 制 採 樣 範 圍 及 方 法 採 樣 範 圍 與 方 法 是 否 因 對 象 不 同 而 異, 對 象 是 否 及 於 被 告 以 外 之 第 三 人, 能 否 以 強 制 力 檢 查 或 侵 犯 身 體 證 據 之 保 存 及 再 利 用 告 知 義 務 及 違 反 告 知 義 務 如 何 影 響 證 據 能 力 被 實 施 檢 查 或 侵 犯 對 象 可 否 拒 絕 等 曾 淑 瑜, 生 命 科 學 與 法 規 範 之 調 和, 第 頁, 翰 蘆,2003 年 233 朱 富 美, 前 揭 註 19, 第 82 頁 234 當 然 前 提 是 檢 體 本 身 無 誤 檢 驗 程 序 無 誤 判 讀 數 據 無 誤 和 數 據 評 價 無 誤 Howard Coleman & Eric Swenson, 前 揭 註 8, 第 43 頁 235 朱 富 美, 前 揭 註 19, 第 頁 99

100 第 一 項 採 樣 要 件 第 一 款 身 體 採 樣 之 正 當 程 序 保 障 採 取 供 DNA 鑑 定 用 之 身 體 樣 本, 若 涉 及 基 本 權 侵 害, 則 屬 於 強 制 處 分, 立 法 上 對 此 類 行 為 之 規 制, 須 考 慮 以 下 正 當 程 序 原 則 : 236 一 告 知 義 務 依 前 述, 身 體 採 樣 並 非 供 述 證 據, 故 無 法 適 用 關 於 緘 默 權 保 障 與 告 知 義 務 之 規 定 惟 基 於 身 體 採 樣 於 被 告 之 影 響 不 下 於 被 告 供 述 之 理 由, 司 法 警 察 至 少 須 告 知 同 意 與 否 之 後 果, 以 及 採 樣 之 用 途, 以 使 被 告 衡 量 利 弊 得 失 二 強 制 採 樣 補 充 性 原 則 關 於 犯 罪 蒐 集 之 手 段, 應 以 任 意 處 分 為 原 則, 強 制 處 分 例 外, 此 稱 為 任 意 處 分 優 先 原 則 237 我 國 雖 無 明 文, 但 此 乃 依 據 我 國 憲 法 第 二 十 三 條 比 例 原 則 之 當 然 思 考 而 於 身 體 採 樣, 由 於 涉 及 高 層 次 之 基 本 權 侵 害, 更 須 遵 循 此 原 則 三 強 制 處 分 法 定 原 則 此 乃 根 據 憲 法 第 二 十 三 條 之 法 律 保 留 原 則 而 來, 即 任 何 侵 害 基 本 權 之 公 權 力 行 為 皆 須 有 法 律 依 據 惟 關 於 法 律 保 留 之 意 涵, 有 憲 法 保 留 絕 對 法 律 保 留 相 對 法 律 保 留 等 層 次 之 區 別 關 於 刑 事 程 序 上 之 強 制 身 體 採 樣 處 分, 多 為 高 度 基 本 權 侵 害, 故 應 屬 絕 對 法 律 保 留 換 言 之, 關 於 身 體 採 樣 之 決 定 範 圍 種 類 等 皆 須 由 立 法 者 明 文 規 定, 行 政 機 關 不 得 以 命 令 自 行 創 設 至 於 一 些 採 樣 所 涉 及 之 技 術 層 面, 則 涉 及 科 學 與 細 節, 則 不 妨 委 由 行 政 機 關 補 充 四 法 官 保 留 原 則 關 於 刑 事 程 序 上 強 制 處 分 之 決 定 權 主 體, 可 能 包 括 法 官 檢 察 官 以 及 司 法 警 察 所 謂 法 官 保 留 係 指 關 於 強 制 處 分 之 決 定 權 屬 於 法 官, 執 行 則 交 由 偵 查 機 關 法 官 保 留 之 目 的, 乃 在 於 以 司 法 抑 制 行 政 權, 並 藉 由 行 政 機 關 之 聲 請, 特 定 強 制 處 分 之 範 圍, 避 免 無 範 圍 限 制 之 公 權 力 行 使 法 官 保 留 原 則 必 然 衍 生 出 以 事 前 審 查 為 原 則, 以 及 以 書 面 發 付 為 許 可 證 明 之 令 狀 主 義, 從 而 吳 景 欽, 前 揭 註 128, 第 頁 白 取 祐 司, 刑 事 訴 訟 法, 日 本 評 論 社, 第 77 頁,1999 年 ; 轉 引 自 吳 景 欽, 前 揭 註 128, 第 15 頁 100

101 偵 查 機 關 唯 有 在 緊 急 情 況 而 無 法 事 前 聲 請 下, 始 擁 有 強 制 處 分 權 由 法 官 決 定 強 制 處 分 權 之 發 動, 屬 於 最 高 層 級 之 保 障, 亦 最 能 防 止 警 察 權 濫 用 ; 反 之, 若 由 司 法 警 察 決 定, 因 缺 乏 事 前 抑 制, 故 最 易 造 成 警 察 濫 用 權 力 至 於 由 檢 察 官 決 定 者, 由 於 其 為 偵 查 主 體, 同 時 為 法 律 專 業, 故 亦 能 發 揮 部 分 與 法 官 保 留 相 同 之 抑 制 警 察 權 力 作 用 但 其 畢 竟 為 當 事 人 之 一 方, 在 我 國 朝 向 當 事 人 主 義 之 目 標 下, 恐 不 宜 使 其 再 擁 有 強 制 處 分 之 決 定 權 五 範 圍 限 制 與 發 動 基 礎 身 體 採 樣 是 否 須 有 案 件 限 制? 由 於 身 體 採 樣 之 樣 態 不 一, 是 否 宜 將 身 體 採 樣 於 案 件 範 圍 上 作 限 制, 不 無 疑 問 惟 解 決 之 道 當 不 在 案 件 範 圍 之 限 制, 而 係 於 發 動 基 礎 上 作 限 制 由 於 身 體 採 樣 往 往 跟 隨 警 察 逮 捕 而 來, 而 逮 捕 或 搜 索 皆 須 基 於 相 當 理 由 始 能 發 動, 基 於 相 同 基 準, 身 體 採 樣 亦 須 基 於 相 當 理 由, 甚 而 於 侵 害 身 體 權 較 大 之 身 體 採 樣, 更 應 限 於 犯 嫌 重 大 且 有 急 迫 之 情 形 六 身 體 採 樣 執 行 主 體 之 限 制 不 論 身 體 採 樣 之 決 定 主 體 為 何, 一 旦 決 定 身 體 採 樣, 則 其 執 行 應 由 何 人 為 之? 可 否 由 法 官 檢 察 官 或 司 法 警 察 為 之? 鑑 於 身 體 採 樣 涉 及 身 體 侵 害, 必 須 以 最 小 侵 害 手 段 為 之, 故 原 則 上 應 任 命 醫 事 專 門 人 員, 而 不 能 由 無 醫 學 專 長 之 法 官 檢 察 官 或 司 法 警 察 執 行, 原 因 不 外 : ( 一 ) 身 體 侵 害 性 : 採 樣 涉 及 身 體 侵 害, 必 須 以 最 小 之 侵 害 方 式 為 之, 因 此 不 應 由 不 具 醫 學 知 識 技 能 者 為 之 ( 二 ) 專 業 性 : 身 體 採 樣 之 方 式 以 及 須 取 得 哪 些 部 分 始 得 確 定 同 一 性, 若 無 醫 學 知 識 技 能 者, 根 本 無 法 勝 任 採 樣 工 作 基 於 上 述 兩 個 因 素, 執 行 主 體 明 顯 已 限 縮 至 醫 護 人 員 惟 某 些 身 體 採 樣, 如 採 集 頭 髮 以 棉 棒 刮 取 口 腔 黏 膜 細 胞 等, 並 不 會 對 身 體 造 成 嚴 重 損 害, 此 時 是 否 仍 須 由 醫 師 或 護 理 人 員 為 之? 關 於 此 類 採 集, 或 可 以 無 身 體 侵 害 之 考 量 ; 但 關 於 專 業 性 之 問 題 仍 應 顧 及, 即 若 遇 此 種 情 況, 至 少 須 具 有 犯 罪 偵 查 鑑 識 科 學 之 基 本 知 識 故 上 述 三 者, 僅 存 司 法 警 察 得 為 低 度 侵 害 之 採 樣 行 為 101

102 七 正 當 程 序 原 則 於 身 體 採 樣 之 重 要 性 就 最 理 想 之 正 當 程 序 保 障 內 涵 而 言, 當 然 包 含 上 述 所 列, 即 關 於 身 體 採 樣, 除 須 有 法 律 保 留 外, 尚 須 有 法 官 保 留 須 由 醫 護 人 員 執 行 等 惟 因 身 體 採 樣 之 標 的 不 同, 侵 害 人 權 之 深 淺 不 一, 是 否 一 概 要 求 如 此 高 標 準, 應 依 類 型 而 為 區 分 而 在 作 類 型 區 分 之 前, 必 須 先 設 下 一 個 原 則, 即 若 基 本 權 侵 害 愈 大, 關 於 正 當 程 序 之 保 障 內 涵, 就 愈 須 包 含 上 述 原 則 ; 反 之, 則 只 要 符 合 最 後 一 個 原 則 即 可 第 二 款 搜 索 之 採 樣 按 搜 索 (Durchsuchung) 係 以 發 現 被 告 ( 含 犯 罪 嫌 疑 人, 以 下 同 ) 犯 罪 證 據 或 其 他 可 得 沒 收 之 物 為 目 的, 而 搜 查 被 告 或 第 三 人 之 身 體 物 件 住 宅 或 其 他 處 所 之 強 制 處 分 若 要 進 行 身 體 採 樣 以 供 DNA 鑑 定, 則 可 將 身 體 組 織 作 為 犯 罪 證 據, 並 且 若 係 針 對 被 告 之 身 體 採 樣 者, 依 本 文 第 二 章 第 六 節 之 討 論, 此 種 採 樣 行 為 並 不 違 反 刑 事 訴 訟 法 上 對 緘 默 權 之 保 護 規 範 搜 索 依 照 不 同 的 指 標 可 以 為 不 同 的 分 類 例 如, 依 照 搜 索 之 目 的 為 基 準, 若 目 的 在 於 發 現 犯 罪 證 據 或 可 得 沒 收 之 物 者, 稱 為 調 ( 偵 ) 查 搜 索 (Ermittlungsdurchsuchung), 搜 索 之 後 往 往 緊 隨 著 扣 押 程 序 ; 反 之, 搜 索 之 目 的 若 是 在 於 發 現 被 告 者, 稱 為 拘 捕 搜 索 (Ergreifungsdurchsuchung), 則 搜 索 之 後 通 常 緊 隨 著 拘 捕 因 此, 搜 索 既 是 扣 押 的 手 段, 也 是 拘 捕 的 執 行 方 法 而 與 本 文 主 題 DNA 證 據 採 樣 有 關 者, 乃 係 調 查 搜 索 若 從 搜 索 的 對 象 係 被 告 ( 身 體 ) 被 告 之 物 或 者 第 三 人 第 三 人 之 物, 可 將 搜 索 區 分 為 對 被 告 之 搜 索 與 對 第 三 人 之 搜 索, 而 DNA 採 樣 可 能 涉 及 對 被 告 或 對 第 三 人 之 搜 索 若 從 搜 索 的 對 象 係 被 告 第 三 人 或 被 告 第 三 人 之 物, 可 將 搜 索 分 為 對 人 之 搜 索 與 對 物 之 搜 索 238 DNA 採 樣 之 目 的 不 在 發 現 人 本 身, 雖 然 被 告 或 第 三 人 之 身 體 組 織 於 採 集 之 前 在 民 法 上 並 不 認 為 是 物 239, 惟 採 集 並 進 行 DNA 鑑 定 之 後 可 能 作 為 推 斷 有 無 犯 罪 事 實 之 間 接 證 據, 因 此 本 文 以 為, 應 將 DNA 採 樣 之 搜 索 歸 類 為 對 物 之 搜 索 林 鈺 雄, 刑 事 訴 訟 法 ( 上 ), 第 頁, 自 版,5 版,2007 年 王 澤 鑑, 民 法 總 則, 第 234 頁, 自 版,2002 年 102

103 搜 索 應 用 搜 索 票, 由 法 官 簽 名 ; 法 官 並 得 於 搜 索 票 上 對 執 行 人 員 為 適 當 之 指 示 ( 刑 事 訴 訟 法 第 一 百 二 十 八 條 第 一 項 第 三 項 ) 偵 查 中 檢 察 官 認 為 有 搜 索 之 必 要 時, 除 附 帶 搜 索 ( 第 一 百 三 十 條 ) 逕 行 搜 索 與 緊 急 搜 索 ( 第 一 百 三 十 一 條 第 一 二 項 ) 同 意 搜 索 ( 第 一 百 三 十 條 之 一 ) 外, 應 以 書 面 記 載 第 一 百 二 十 八 條 第 二 項 各 款 之 事 項, 並 敘 述 理 由, 向 該 管 法 院 聲 請 核 發 搜 索 票 ; 司 法 警 察 官 因 調 查 犯 罪 嫌 疑 人 犯 罪 情 形 及 蒐 集 證 據, 認 有 搜 索 之 必 要 時, 得 報 請 檢 察 官 許 可 後, 向 該 管 法 院 聲 請 核 發 搜 索 票 ( 第 一 百 二 十 八 條 之 一 ) 搜 索, 除 由 法 官 或 檢 察 官 親 自 實 施 外, 由 檢 察 事 務 官 司 法 警 察 官 或 司 法 警 察 執 行 ( 第 一 百 二 十 八 條 之 二 第 一 項 ) 對 人 身 體 之 搜 索, 與 勘 驗 鑑 定 之 檢 查 身 體 處 分 之 性 質 與 目 的 不 同, 是 否 可 能 有 競 合 之 情 形? 此 問 題 涉 及 是 否 可 能 以 身 體 檢 查 之 名 而 行 搜 索 之 實, 以 迴 避 向 法 官 聲 請 搜 索 票 之 程 序 身 體 檢 查 與 搜 索 之 區 別, 並 且 會 產 生 與 身 體 檢 查 處 分 之 界 限 問 題 者, 僅 有 以 人 身 ( 被 告 或 第 三 人 ) 為 搜 索 對 象 之 搜 索 依 我 國 刑 事 訴 訟 法 之 規 定, 身 體 之 搜 索 乃 為 尋 找 藏 匿 於 衣 服 中 或 衣 服 下 身 體 表 面 或 身 體 自 然 孔 穴 處 之 物 件 證 據 進 行 檢 查, 並 不 得 侵 入 身 體 身 體 之 勘 驗 檢 查 則 是 為 了 獲 得 重 要 之 事 實 或 證 據, 如 身 體 之 特 徵 情 況 血 液 胃 液 之 成 分 異 物 之 存 在 被 告 身 體 之 物 理 狀 態 240 身 體 檢 查 與 搜 索 皆 係 獨 立 型 態 之 基 本 權 侵 害 241, 我 國 法 與 德 國 法 均 規 定 相 異 之 授 權 要 件 與 執 行 要 件 既 然 所 侵 害 之 基 本 權 有 別, 目 的 與 性 質 亦 各 不 相 同, 因 此, 發 動 要 件 與 執 行 方 式 求 諸 不 同 授 權 規 定 於 通 常 案 例, 此 二 種 處 分 之 區 別 界 限 並 不 成 問 題 ; 惟 於 一 些 邊 緣 案 例 中, 如 對 吞 食 毒 品 之 毒 販 灌 食 催 吐 劑 以 迫 使 其 吐 出 並 取 得 其 所 吞 服 之 包 裝 毒 品 或 如 醫 師 以 婦 科 鴨 嘴 鉗 夾 出 藏 匿 於 女 性 被 告 陰 道 內 之 包 裝 毒 品, 究 係 搜 索 或 身 體 檢 查 處 分, 便 有 進 一 步 討 論 之 必 要 如 考 量 刑 事 訴 訟 法 之 規 定, 身 體 亦 成 為 搜 索 之 對 象, 似 應 解 釋 為 此 種 情 形 亦 構 成 搜 索, 原 則 應 先 取 得 搜 索 票 ; 換 言 之, 即 使 依 法 得 檢 查 犯 罪 嫌 疑 人 之 身 體, 240 Senge, Karsruher Kommentar zur Strfprozeßordnung, 81 a RdNr. 5, 轉 引 自 朱 富 美, 前 揭 註 19, 第 94 頁 241 關 於 身 體 檢 查 獨 立 性 之 詳 細 說 明, 參 見 林 鈺 雄, 從 基 本 權 體 系 論 身 體 檢 查 處 分, 臺 大 法 學 論 叢, 第 33 卷, 第 3 期, 第 頁,2004 年 5 月 103

104 但 涉 及 搜 索 時, 仍 應 聲 請 搜 索 票 始 得 為 之 242 惟 因 搜 索 身 體 與 檢 查 身 體 處 分 在 實 施 之 目 的 要 件 得 命 令 實 施 之 人 及 執 行 人 之 資 格 等 規 定 不 同, 如 認 檢 查 口 腔 肛 門 等 體 穴 採 取 唾 液 拔 取 毛 髮 等 既 屬 檢 查 身 體 又 具 搜 索 身 體 性 質 之 處 分, 應 適 用 搜 索 之 規 定, 將 致 勘 驗 及 鑑 定 之 相 關 規 定 形 同 具 文, 實 務 上 難 免 爭 議 此 時 搜 索 與 身 體 檢 查 之 區 別 標 準, 學 說 上 有 侵 害 目 的 說 243 侵 害 手 段 說 244 以 及 目 的 與 手 段 混 合 說 德 國 通 說 較 傾 向 混 合 說, 即 以 侵 害 目 的 說 為 區 別 原 則, 而 輔 以 侵 害 手 段 說 之 體 內 例 外 亦 即 所 有 以 身 體 本 身 之 物 理 性 質 狀 態 作 為 證 據 目 的 而 為 之 勘 查 採 集 與 檢 測 處 分, 皆 屬 身 體 檢 查 處 分, 此 係 目 的 原 則 ; 其 次, 包 括 抽 血 插 入 醫 療 器 材 ( 包 括 內 視 鏡 ) 等 穿 刺 性 處 分 在 內, 所 有 對 人 身 體 內 進 行 之 侵 害, 亦 皆 屬 於 身 體 檢 查 處 分, 此 係 體 內 例 外 以 體 內 組 織 細 胞 作 為 對 象 之 處 分 姑 且 不 論, 縱 使 係 尋 找 取 出 附 著 於 體 內 之 外 來 異 物, 亦 為 身 體 檢 查 處 分, 因 此 適 用 該 處 分 之 授 權 要 件 245 惟 國 內 亦 有 學 者 認 為, 貫 徹 侵 害 目 的 說 即 可 達 到 相 同 結 論 : 該 物 若 已 進 入 體 內, 即 屬 身 體 狀 態 之 一 部 分, 取 出 該 物 作 為 證 據, 亦 可 算 是 以 身 體 本 身 之 狀 態 作 242 學 者 間 對 此 意 見 不 一 : 有 認 檢 查 身 體 處 分 包 括 對 身 體 內 部 之 檢 查, 如 對 於 犯 罪 嫌 疑 之 口 腔 腸 胃 或 肛 門 抑 或 婦 女 陰 道 而 為 之 檢 查 對 於 腸 胃 必 須 使 用 儀 器 為 之, 利 用 X 光 為 照 相 檢 查 亦 屬 於 對 身 體 內 部 檢 查 檢 查 犯 罪 嫌 疑 人 身 體 內 部 之 目 的, 無 非 在 於 搜 索 有 無 違 禁 物 藏 在 其 身 體 內 部 深 處, 此 不 失 為 對 於 身 體 之 搜 索, 並 認 無 論 對 犯 罪 嫌 疑 人 身 體 外 部 或 內 部 之 搜 索, 原 則 上 應 先 取 得 搜 索 票 蔡 墩 銘, 刑 事 證 據 法 論, 第 223 頁, 五 南,1997 年 有 引 美 國 判 例 之 抽 血 檢 驗 插 入 內 視 鏡 於 體 內 器 官 開 刀 取 出 子 彈 證 物 而 解 釋 為 搜 索 王 兆 鵬, 法 官 審 核 搜 索 票 之 權 責, 司 法 周 刊, 第 1041 期, 第 2 頁,2001 年 7 月 亦 有 認 對 人 之 搜 索 是 指 為 找 尋 身 體 表 面 ( 含 口 腔 耳 穴 在 內 之 身 體 自 然 洞 穴 ) 或 隨 身 藏 匿 ( 含 著 身 衣 物 之 裡 外 ) 之 證 據 或 物 件, 而 發 動 之 搜 查 措 施 ; 檢 查 身 體 處 分, 通 常 是 指 以 身 體 本 身 之 物 理 性 質 狀 態 作 為 證 據 目 的 採 集 檢 驗 處 分 ; 只 要 是 體 內 之 檢 查, 尤 其 必 須 以 醫 療 器 材 輔 助 始 能 為 之 穿 刺 身 體 處 分 ( 含 開 刀 ), 或 如 灌 腸 或 以 嘔 吐 劑 取 出 證 物 者, 皆 屬 身 體 檢 查 而 非 搜 索 身 體 處 分 ; 並 認 搜 索 身 體 與 檢 查 身 體 處 分 有 別, 區 分 此 二 種 強 制 處 分 之 實 益, 在 於 其 干 預 之 基 本 權 有 別 ( 檢 查 身 體 處 分 干 預 身 體 健 康 及 不 可 侵 犯 性 ), 目 的 與 性 質 不 同, 發 動 要 件 與 執 行 方 式 亦 有 所 不 同, 縱 持 搜 索 票, 亦 不 得 為 穿 刺 身 體 之 處 分 林 鈺 雄, 搜 索 扣 押 註 釋 書, 第 29 頁, 自 版,2002 年 243 對 人 搜 索 之 目 的 在 找 尋 藏 匿 於 身 體 表 面 (am Körper) 隨 身 衣 物 之 裡 裡 外 外 或 身 體 自 然 開 口 (die natürlichen Körperhöhlen, 含 口 腔 耳 穴 肛 門 在 內 ) 之 證 物 ; 而 身 體 檢 查 處 分 則 係 以 身 體 本 身 之 物 理 性 質 狀 態 (Beschaftenheit des Körpers) 作 為 證 據 目 的 之 處 分, 亦 即 透 過 對 人 之 裸 身 進 行 觀 察 採 集 或 檢 驗, 以 便 判 別 推 論 構 成 要 件 該 當 性 責 任 能 力 等 事 實 之 干 預 措 施 244 此 說 著 眼 於 兩 種 處 分 所 容 許 之 干 預 方 式 範 圍 對 人 之 搜 索 固 然 包 含 著 身 衣 物, 惟 若 涉 及 人 之 身 體, 則 僅 限 於 對 人 身 體 之 表 面 搜 索 (die Suche am Körper); 但 解 釋 上, 諸 如 尋 找 藏 匿 於 口 腔 等 自 然 開 口 之 證 物, 不 需 任 何 醫 療 器 材 輔 助 即 可 達 成 者, 亦 屬 身 體 表 面 反 之, 所 有 進 入 人 身 體 內 (im Körper) 之 干 預, 尤 其 是 必 須 以 醫 療 器 材 輔 助 始 能 為 之 的 穿 刺 身 體 處 分 ( 含 抽 血 開 刀 插 入 內 視 鏡 於 體 內 器 官 等 ), 皆 屬 檢 查 身 體 而 非 搜 索 處 分 245 林 鈺 雄, 前 揭 註 241, 第 頁 104

105 為 證 據 目 的, 因 而 採 侵 害 目 的 說 即 可 得 出 相 同 結 論, 毋 庸 借 助 侵 害 手 段 說 之 體 內 例 外 246 若 採 侵 害 目 的 說, 強 制 處 分 侵 害 目 的 如 有 不 同 者, 如 A 處 分 之 目 的 在 找 尋 藏 匿 於 某 人 口 腔 中 之 證 物 B 處 分 之 目 的 在 採 集 某 人 之 口 腔 黏 膜 細 胞, 即 可 區 別 出 此 二 處 分 分 別 為 搜 索 及 身 體 檢 查 處 分 ; 如 侵 害 目 的 相 同, 即 可 認 為 係 同 為 搜 索 或 身 體 檢 查 處 分 ; 若 欲 採 集 之 外 物 已 進 入 體 內, 將 之 取 出 作 為 證 據, 則 認 為 係 身 體 檢 查 處 分 將 區 別 標 準 設 定 清 楚, 此 二 處 分 即 可 清 楚 區 分, 因 此 本 文 以 為, 應 無 以 身 體 檢 查 之 名 而 行 搜 索 之 實, 以 迴 避 向 法 官 聲 請 搜 索 票 之 說 至 搜 索 時 能 否 為 體 穴 (natürliche körperöffnungen) 之 檢 查, 學 者 間 有 不 同 意 見, 本 文 則 採 肯 定 見 解 惟 如 以 美 國 法 搜 索 之 概 念, 則 不 區 分 勘 驗 與 搜 索, 剪 取 毛 髮 採 取 血 液 即 其 他 檢 查 身 體 處 分 均 屬 搜 索 247 第 三 款 身 體 檢 查 處 分 之 採 樣 身 體 檢 查 處 分 (die köperliche Untersuchung) 是 各 國 刑 事 訴 追 實 務 經 常 使 用 之 強 制 侵 害 手 段,DNA 鑑 定 等 新 型 醫 事 技 術 之 發 明, 使 得 此 一 刑 事 訴 訟 上 基 本 權 侵 害 之 重 要 性 日 增 由 於 身 體 刑 已 於 立 法 層 次 被 普 遍 禁 止, 身 體 檢 查 處 分 成 為 目 前 刑 事 法 領 域 中, 少 數 直 接 造 成 生 理 上 痛 楚 之 合 法 侵 害 手 段 惟 身 體 檢 查 處 分 在 刑 事 訴 訟 上 之 重 要 性 與 其 受 重 視 之 程 度 並 不 成 正 比, 此 觀 諸 我 國 刑 事 訴 訟 法 雖 於 制 定 之 初 即 有 身 體 檢 查 之 相 關 立 法, 但 近 八 十 年 來 之 刑 事 訴 訟 相 關 文 獻 判 例 卻 鳳 毛 麟 角 即 可 得 知 248 依 我 國 現 行 刑 事 訴 訟 法, 身 體 檢 查 處 分 之 發 動 與 執 行, 由 於 已 經 混 雜 未 來 鑑 定 或 勘 驗 證 據 方 法 之 考 量, 因 此 區 別 基 準 之 適 用 關 係 頗 為 紊 亂, 以 下 簡 單 說 明 之 : 249 (1) 從 侵 害 者 的 角 度, 區 分 為 法 官 檢 察 官 所 為 之 身 體 檢 查 處 分, 以 及 司 法 警 察 ( 官 ) 所 為 之 採 樣 或 確 認 身 分 處 分 其 中 法 官 或 檢 察 官 所 為 之 身 體 檢 查 處 分, 僅 以 起 訴 為 分 界, 而 非 以 身 體 檢 查 之 嚴 重 性 或 有 無 急 迫 林 鈺 雄, 前 揭 註 241, 第 166 頁 朱 富 美, 前 揭 註 19, 第 頁 林 鈺 雄, 前 揭 註 241, 第 頁 林 鈺 雄, 對 被 告 / 犯 罪 嫌 疑 人 之 身 體 檢 查 處 分, 臺 灣 本 土 法 學, 第 55 期, 第 頁,2004 年 2 月 105

106 性 作 為 分 類 標 準, 此 點 顯 與 搜 索 之 立 法 不 同 然 而 搜 索 與 身 體 檢 查 處 分, 皆 屬 重 要 且 獨 立 之 強 制 處 分 類 型, 皆 不 適 合 依 附 於 鑑 定 或 勘 驗 規 定 我 國 新 法 之 立 法 者 因 沿 用 舊 法 適 用 於 鑑 定 勘 驗 之 二 分 模 式, 亦 同 時 承 認 檢 察 官 於 非 急 迫 情 形 之 身 體 檢 查 處 分 權, 衡 諸 重 大 強 制 處 分 宜 採 法 官 保 留 原 則 之 基 本 要 求, 立 法 基 點 有 待 商 榷 (2) 從 被 侵 害 者 的 角 度, 區 分 為 對 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 之 身 體 檢 查 處 分, 以 及 對 第 三 人 之 身 體 檢 查 處 分 如 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 零 五 條 之 二 僅 限 於 前 者, 而 第 二 百 十 五 條 第 一 二 項 則 係 針 對 後 者 而 發 惟 此 基 準 於 我 國 法 並 未 嚴 格 貫 徹, 例 如 由 鑑 定 人 所 實 施 之 身 體 檢 查 處 分 ( 第 二 百 零 四 條 第 二 百 零 五 條 之 一 ), 無 論 干 預 之 實 體 要 件 或 程 序 要 件, 皆 未 嚴 格 區 分 係 對 被 告 犯 罪 嫌 疑 人 或 第 三 人 之 干 預 為 之, 因 而 導 致 對 第 三 人 侵 害 過 於 寬 鬆 之 結 果 ( 第 二 百 零 四 條 第 二 項 準 用 第 二 百 十 五 條 ) (3) 從 檢 查 目 的 之 角 度, 此 亦 為 刑 事 訴 訟 法 主 要 之 分 類 標 準, 大 致 上 可 分 為 鑑 定 目 的 之 檢 查 ( 如 第 二 百 零 四 條 以 下 ) 為 勘 驗 目 的 之 檢 查 ( 如 第 二 百 十 三 條 第 二 款 第 二 百 十 五 條 ) 即 純 為 確 認 或 採 樣 目 的 之 檢 查 ( 尤 指 第 二 百 零 五 條 之 二 ) 本 文 擬 從 三 檢 查 目 的 之 角 度, 探 討 侵 害 之 要 件 一 鑑 定 人 鑑 定 之 身 體 檢 查 採 樣 我 國 刑 事 訴 訟 法 以 往 並 無 侵 入 身 體 採 樣 之 規 定, 因 之 對 被 告 或 第 三 人 之 抽 血 或 抽 取 體 液, 並 無 法 律 根 據 二 三 年 修 正 公 布 之 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 零 五 條 之 一 規 定 : 鑑 定 人 因 鑑 定 之 必 要, 得 經 審 判 長 受 命 法 官 或 檢 察 官 之 許 可, 採 取 分 泌 物 排 泄 物 血 液 毛 髮 或 其 他 出 自 或 附 著 身 體 之 物, 並 得 採 取 指 紋 腳 印 聲 調 筆 跡 照 相 或 其 他 相 類 之 行 為 前 項 處 分, 應 於 第 二 百 零 四 條 之 一 第 二 項 許 可 書 中 載 明 本 條 係 參 考 德 國 立 法 例 之 規 定, 但 未 如 第 二 百 零 五 條 之 二 就 得 否 違 反 被 告 之 意 思 而 明 訂 之 鑑 定 人 為 此 處 分, 除 於 法 官 檢 察 官 面 前 為 之 者 外, 應 有 許 可 書, 為 要 式 行 為 ( 第 二 百 零 四 條 之 一 ) 侵 入 身 體 採 樣 之 目 的 乃 係 為 鑑 定 之 必 要, 應 認 必 須 是 為 確 認 在 訴 訟 程 序 上 具 重 要 意 義 之 事 實, 並 且 是 已 經 存 在 一 定 之 根 據, 包 括 欲 證 明 之 犯 罪 行 為 被 告 之 責 任 影 響 法 律 效 果 之 決 定 等 欲 確 認 之 事 實 包 括 被 告 身 106

107 體 或 體 內 組 成 部 分, 如 血 液 胃 液 以 及 異 物 的 存 在 250 侵 入 身 體 檢 查 採 證 ( 第 二 百 零 五 條 之 一 ) 與 簡 易 身 體 檢 查 (einfach körperliche Untersuchung) 之 區 分, 並 不 在 於 遭 受 疼 痛 或 使 用 醫 療 器 械 工 具, 而 是 在 於 身 體 遭 受 的 傷 害 即 使 傷 害 很 微 小, 當 體 液 如 血 液 精 液 尿 液 自 身 體 之 部 位 被 取 出, 或 當 將 某 些 物 質 輸 入 人 體 或 侵 入 身 體 皮 膚 或 肌 肉 內 層, 便 構 成 身 體 侵 入 251 至 於 檢 查 如 嘴 巴 肛 門 陰 道 等 身 體 自 然 孔 穴 之 部 分, 則 無 侵 犯 可 言, 而 是 檢 查 身 體 ; 雖 依 一 般 人 之 感 受, 抽 血 對 於 人 性 尊 嚴 之 傷 害, 實 遠 低 於 肛 門 陰 道 性 器 等 之 檢 查 肛 門 陰 道 性 器 等 身 體 自 然 孔 穴 係 屬 身 體 最 私 密 不 欲 人 窺 探 或 侵 擾 之 部 分, 是 個 人 對 其 身 體 希 望 高 度 自 主 之 部 位, 原 則 應 予 以 保 護 及 尊 重 對 該 等 部 位 之 檢 查 雖 未 侵 入 身 體, 帶 給 被 檢 查 者 嚴 重 羞 恥 感, 惟 侵 入 身 體 檢 查 採 證 與 簡 易 身 體 檢 查 之 區 分, 仍 以 保 障 身 體 完 整 性 及 人 之 健 康 利 益 為 優 先, 而 非 考 慮 被 檢 查 人 之 羞 恥 感 因 雖 有 羞 恥 感, 但 人 格 尊 嚴 並 未 遭 侮 辱 貶 抑, 且 羞 恥 感 亦 得 因 選 擇 適 當 之 執 行 者 ( 如 女 醫 師 對 婦 女 檢 查 ) 及 優 良 之 執 行 技 術 而 降 低 實 務 上 常 見 之 勘 驗 檢 查 身 體 態 樣 除 為 究 明 係 強 制 性 交 或 合 意 性 交 而 檢 查 身 體 抓 痕 ; 確 認 是 否 遭 刑 求 而 檢 查 身 體 傷 勢 ; 是 否 施 打 或 吸 食 毒 品 而 檢 查 身 上 針 孔 採 取 尿 液 剪 取 頭 髮 化 驗 之 外, 亦 有 為 人 別 鑑 識 之 目 的, 如 確 認 是 否 為 精 液 或 毛 髮 所 有 人 而 檢 驗 DNA, 是 否 指 紋 所 有 人 而 採 取 指 紋 等 檢 查 身 體 包 括 抽 血 及 侵 入 身 體 之 處 分, 惟 應 由 醫 師 為 之 此 外, 如 剪 取 毛 髮 或 採 取 唾 液 等 後 而 以 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 零 五 條 為 檢 驗 DNA 之 依 據, 恐 存 在 如 德 國 司 法 界 及 學 術 界 就 其 刑 事 訴 訟 法 第 八 十 一 條 a 能 否 作 為 檢 驗 DNA 之 法 律 依 據 相 同 之 爭 議 252 執 行 身 體 檢 查 採 樣 行 為 者, 是 否 應 有 資 格 之 限 制? 我 國 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 零 五 條 之 一 因 規 定 之 採 取 態 樣 及 證 據 方 式 甚 多, 僅 規 定 執 行 命 令 係 鑑 定 人, 並 未 限 於 醫 師 其 中 如 採 取 身 體 表 層 或 體 外 之 口 腔 黏 膜 分 泌 物 或 排 250 朱 富 美, 前 揭 註 19, 第 108 頁 251 Gerd Pfeiffer, K K., 81a, RdNr. 6; kleinknecht/meyer-goßner, 81a, RdNr.15. 轉 引 自 朱 富 美, 前 揭 註 19, 第 110 頁 252 朱 富 美, 前 揭 註 19, 第 頁 107

108 泄 物 毛 髮 等 物, 以 及 指 紋 腳 印 聲 調 筆 跡 照 相 或 其 他 相 類 似 之 行 為, 因 對 身 體 之 完 整 或 健 康 並 無 妨 礙, 固 不 限 於 醫 師 為 之 ; 惟 如 係 採 取 血 液 或 其 他 出 自 或 附 著 身 體 等 須 侵 入 身 體 之 檢 查, 如 胃 液 腸 液 等, 應 限 於 醫 師 始 能 執 行 醫 師 須 為 開 業 醫 師 或 曾 接 受 成 為 執 業 醫 師 前 之 短 暫 醫 療 訓 練 者 方 可, 且 牙 醫 不 屬 之 ; 如 有 特 別 危 險 或 侵 犯 應 由 專 科 醫 師 為 之 尚 未 經 核 准 執 業 之 醫 學 系 畢 業 生 醫 技 人 員 護 士 等 僅 於 被 告 同 意 或 由 醫 師 指 導 監 督 並 負 責 之 情 形 下 方 可 進 行 何 以 如 此? 除 了 抽 血 係 侵 入 身 體 破 壞 身 體 完 整 性 之 行 為 外, 抽 血 檢 驗 可 提 供 醫 師 診 察 與 治 療 之 參 考, 屬 醫 療 行 為, 依 醫 師 法 第 二 十 八 條 規 定, 限 於 取 得 合 法 醫 師 資 格 者 始 得 執 行, 並 非 護 理 人 員 得 單 獨 執 行 之 業 務 依 護 理 人 員 法 第 二 十 四 條 規 定, 護 理 人 員 之 業 務 為 :(1) 健 康 問 題 之 護 理 評 估 ;(2) 預 防 保 健 之 護 理 措 施 ;(3) 護 理 指 導 及 諮 詢 ;(4) 醫 療 輔 助 行 為 醫 療 輔 助 行 為 應 在 醫 師 之 指 示 下 行 之 是 合 格 護 理 人 員 於 醫 療 機 構 為 病 人 抽 血 不 得 單 獨 為 之, 應 依 醫 師 指 示 始 得 執 行, 否 則 應 依 醫 師 法 第 二 十 八 條 處 以 刑 罰 253 我 國 司 法 實 務 見 解 亦 如 此 254 德 國 之 實 務 及 學 者 對 於 護 理 人 員 僅 在 由 醫 師 指 示 監 督 負 責 之 情 形 下 始 得 為 病 人 抽 血 幾 乎 與 我 國 採 相 同 見 解, 認 為 只 有 經 准 許 執 業 之 醫 師 方 能 避 免 民 眾 之 健 康 受 到 損 害 255 因 此 法 官 檢 察 官 依 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 零 五 條 之 一 下 令 許 可 鑑 定 人 抽 取 血 液 或 其 他 體 液, 自 應 以 醫 師 為 限 侵 入 身 體 檢 查 採 證 屬 基 本 權 之 侵 害, 本 身 自 應 受 比 例 原 則 之 拘 束, 學 說 上 稱 之 為 限 制 之 限 制 (Schranken-schranken) 此 項 原 則 具 有 憲 法 位 階, 亦 為 基 本 權 侵 害 之 正 當 化 事 由 ( 或 合 憲 性 合 法 性 要 件 ) 侵 入 身 體 檢 查 採 證 應 遵 守 比 例 原 則, 違 反 者 即 屬 違 憲 之 基 本 權 侵 害 應 注 意 者, 首 先, 比 例 原 則 之 受 誡 命 人 包 括 所 有 行 使 公 權 力 之 機 關, 即 行 政 立 法 與 司 法 機 關 ; 其 253 朱 富 美, 前 揭 註 19, 第 頁 254 如 臺 灣 高 等 法 院 八 十 五 年 上 易 字 第 一 七 九 二 號 判 決 : 又 按 為 勞 工 實 施 健 康 檢 查, 開 具 勞 工 健 康 檢 查 報 告 表, 應 屬 執 行 醫 療 業 務 行 為, 疾 病 之 檢 查 診 斷 與 治 療 係 醫 療 業 務 之 整 體 連 續 作 業, 應 由 醫 師 親 自 或 由 具 合 法 醫 事 檢 驗 護 理 資 格 之 人 員 依 醫 師 之 處 方 或 檢 驗 單, 始 得 從 事 抽 血 或 驗 尿 等 檢 驗 醫 療 行 為, 如 未 取 得 合 法 醫 師 資 格 之 人, 擅 自 為 他 人 抽 血 檢 驗, 不 論 行 為 人 是 否 具 有 護 士 或 醫 事 檢 驗 人 員 資 格, 均 屬 醫 師 法 第 二 十 八 條 所 稱 之 擅 自 執 行 醫 療 業 務 行 為, 以 上 各 項 均 經 行 政 院 衛 生 署 函 釋 在 案, 有 醫 師 法 解 釋 彙 編 ( 第 二 十 八 條 抽 血 檢 驗 與 醫 療 行 為 ) 影 本 附 於 偵 查 卷 證 物 袋 內 可 稽 BGHSt128, 轉 引 自 朱 富 美, 前 揭 註 19, 第 121 頁 108

109 次, 比 例 原 則 同 時 支 配 基 本 權 侵 害 之 發 動 ( 決 定 ) 層 次 與 執 行 層 次 據 此, 審 判 長 受 命 法 官 或 檢 察 官 對 人 民 發 動 或 鑑 定 人 執 行 侵 入 身 體 檢 查 採 證 時, 除 形 式 上 必 須 取 得 法 律 授 權 外, 實 質 上 亦 應 受 比 例 原 則 之 拘 束 而 本 原 則 之 派 生 原 則 若 運 用 於 侵 入 身 體 檢 查 採 證, 將 產 生 何 種 結 果? 侵 入 身 體 檢 查 採 證 是 否 限 於 依 犯 罪 情 節 重 大 或 有 必 要 之 案 件? 以 下 說 明 之 : ( 一 ) 適 合 性 原 則 適 合 性 原 則 要 求 國 家 機 關 為 達 某 一 目 的 所 採 之 手 段, 必 須 適 合 或 有 助 於 其 目 的 之 達 成 例 如 為 鑑 定 命 案 犯 罪 現 場 所 採 得 之 血 跡, 與 嫌 犯 之 DNA 相 較 之 下, 重 複 機 率 是 否 小 到 可 將 嫌 犯 個 化 之 程 度, 而 對 嫌 犯 實 施 抽 血, 則 抽 血 之 手 段 有 助 於 DNA 鑑 定 目 的 之 達 成, 因 此 符 合 適 合 性 原 則 ( 二 ) 必 要 性 原 則 必 要 性 原 則 ( 或 稱 最 小 侵 害 原 則 ) 是 指, 國 家 機 關 為 達 所 求 公 法 目 的 而 採 行 之 手 段, 唯 當 不 能 選 擇 其 他 同 樣 有 效 且 對 基 本 權 限 制 更 少 之 方 法 時, 採 行 該 手 段 始 可 被 視 為 必 要 例 如 同 樣 是 為 鑑 定 DNA 目 的 而 抽 血, 若 抽 取 2 毫 升 血 液 即 可 達 到 鑑 定 目 的 256, 則 抽 取 200 毫 升 血 液 之 行 為 並 不 符 合 必 要 性 原 則 之 要 求 ( 三 ) 衡 平 性 原 則 衡 平 性 原 則 ( 又 稱 狹 義 比 例 原 則 ) 是 指 當 國 家 機 關 運 用 強 制 處 分 為 手 段 時, 縱 使 其 與 目 的 之 間 具 有 適 合 且 必 要 之 關 係, 兩 者 之 間 尚 須 具 備 相 當 性, 始 得 通 過 比 例 原 則 之 檢 驗 據 此, 限 制 基 本 權 手 段 之 強 度, 不 應 超 過 達 成 目 的 所 需 之 範 圍, 同 時 因 其 限 制 所 造 成 之 不 利 益, 亦 不 得 超 過 其 所 欲 維 護 之 利 益 此 即 一 般 所 言 之 法 益 權 衡, 也 就 是 以 白 話 表 達 之 禁 止 以 大 砲 打 小 鳥 具 體 而 言, 所 採 之 干 預 手 段 對 人 民 基 本 權 干 預 之 嚴 重 程 度 ( 如 抽 血 ), 係 主 要 之 考 量 因 素 與 此 相 權 衡 之 因 素 主 要 包 括 : 1. 本 案 追 訴 犯 罪 之 種 類 例 如 究 係 殺 人 強 盜 重 罪 或 竊 盜 等 輕 罪? 若 限 於 澄 清 重 大 犯 罪 始 能 允 許 進 行 干 預 者, 稱 為 重 大 犯 罪 之 訴 求 256 警 察 機 關 辦 理 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 作 業 要 點 第 8 點 :DNA 樣 本 之 採 樣 規 定 如 下 :( 三 ) 被 採 樣 人 身 上 之 抽 血 應 由 適 當 醫 護 人 員 為 之, 以 一 支 內 含 抗 凝 劑 (EDTA) 的 真 空 試 管 抽 取 約 二 毫 升 之 血 液 109

110 2. 被 告 犯 罪 嫌 疑 之 程 度 例 如 僅 具 初 始 嫌 疑 (Anfangsverdacht) 抑 或 已 達 重 大 嫌 疑 程 度? 若 限 於 後 者 始 得 干 預, 稱 為 重 大 嫌 疑 之 要 求 3. 運 用 該 手 段 對 本 案 案 情 釐 清 之 重 要 性 例 如, 若 非 為 該 項 干 預, 無 法 釐 清 案 情 必 要 爭 點, 抑 或 僅 屬 輔 助 事 實 等 證 據 品 質 之 澄 清? 有 無 其 他 替 代 手 段? 替 代 手 段 之 有 效 性 如 何? 關 此, 常 見 之 高 度 要 求 包 括 限 定 於 該 干 預 乃 為 澄 清 案 情 所 不 可 避 免 (unerläßlig) 之 輔 助 性 原 則 (Subsidiaritätsprinzip) 257 大 多 數 案 例, 如 前 述 命 案 所 示 情 形, 為 檢 驗 DNA 所 進 行 抽 血 之 干 預 手 段 多 半 都 能 通 過 此 段 檢 驗 但 若 追 訴 犯 罪 之 種 類 較 輕 ( 如 竊 盜 罪 無 故 侵 入 他 人 住 居 罪 等 ), 加 上 未 達 重 大 嫌 疑 或 亦 有 其 他 替 代 手 段 者, 本 文 以 為 難 謂 可 通 過 衡 平 性 原 則 之 檢 驗 而 若 所 追 訴 犯 罪 之 種 類 較 輕, 惟 已 達 重 大 嫌 疑 並 且 缺 乏 其 他 替 代 手 段 者, 由 於 依 現 今 醫 事 技 術, 少 量 之 抽 血 處 分 並 不 會 對 人 身 造 成 傷 害 258, 因 此 當 不 至 於 違 反 衡 平 性 原 則 又 本 條 之 處 分 得 否 違 反 被 告 之 意 思 為 之? 二 三 年 修 正 之 第 二 百 十 257 林 鈺 雄, 前 揭 註 241, 第 頁 本 文 並 提 到 一 個 於 德 國 發 生 且 在 德 國 文 獻 上 廣 被 引 用 的 案 例 : 抽 取 體 液 案 (Liquorentnahme-Fall), 事 實 簡 述 如 下 : 德 國 某 區 法 院 命 令 對 背 信 罪 之 被 告 進 行 身 體 檢 查, 以 便 確 認 其 責 任 能 力 根 據 某 區 法 院 法 官 指 定 醫 師 初 步 門 診 診 斷, 被 告 之 中 樞 神 經 系 統 可 能 已 經 受 損 ; 但 為 進 一 步 確 定 病 情, 醫 師 認 為 除 必 須 進 行 血 液 檢 測 之 外, 還 要 抽 取 腦 脊 髓 液 來 化 驗 ; 而 此 項 體 液 抽 取, 必 須 以 長 針 管 穿 刺 進 入 脊 椎 管 道 間, 穿 刺 點 會 落 在 上 腰 部 脊 椎 ( 腰 錐 穿 刺 術 ) 或 頭 顱 與 上 頸 椎 間 之 枕 骨 脊 椎 ( 頸 椎 穿 刺 術 ) 由 於 本 案 被 告 拒 絕 接 受 此 一 穿 刺 手 術,1958 年 11 月 11 日 區 法 院 依 德 國 刑 事 訴 訟 法 關 於 身 體 檢 查 處 分 之 授 權 規 定 ( 81a StPO), 以 裁 定 命 被 告 接 受 慕 尼 黑 大 學 神 經 專 科 醫 院 之 上 開 檢 查 本 案 被 告 不 服 裁 定, 最 後 提 起 憲 法 訴 願 本 案 德 國 聯 邦 憲 法 法 院 首 先 認 為, 以 長 針 管 抽 取 腦 脊 髓 液, 並 非 無 關 緊 要 之 手 術 性 干 預, 並 亦 屬 對 基 本 法 第 二 條 第 二 項 所 稱 身 體 完 整 性 不 可 侵 犯 之 基 本 權 之 侵 害 措 施 儘 管 該 項 手 術 若 依 醫 事 準 則 進 行, 通 常 不 至 於 造 成 危 險, 但 即 便 如 此, 手 術 還 是 可 能 妨 礙 健 康 狀 態 並 伴 隨 痛 楚 與 噁 心 感 並 且 根 據 鑑 定 人 之 意 見, 假 如 穿 刺 點 落 在 上 腰 部 脊 椎, 此 種 妨 礙 與 不 適 之 機 率 尚 高 達 百 分 之 10 左 右, 在 特 別 的 情 形, 此 種 手 術 還 有 可 能 帶 來 嚴 重 的 併 發 症 其 次, 聯 邦 法 院 認 為, 猶 如 其 他 基 本 權 干 預, 此 項 抽 取 體 液 之 處 分 亦 應 受 比 例 原 則 之 拘 束 儘 管 本 案 犯 罪 之 澄 清 有 公 共 利 益 存 在, 但 重 大 基 本 權 侵 害 必 須 以 存 在 重 大 公 共 利 益 來 正 當 化, 以 免 過 度 之 侵 害 手 段 由 於 本 案 僅 涉 及 輕 微 的 財 產 犯 罪, 而 所 欲 進 行 之 體 液 抽 取 措 施 無 論 是 腰 錐 或 頸 椎 穿 刺 卻 是 重 大 的 侵 犯 性 的 身 體 干 預 因 此, 聯 邦 憲 法 法 院 最 後 以 違 反 比 例 原 則 之 理 由, 撤 銷 區 法 院 之 裁 定 總 結 而 言, 本 案 權 衡 之 兩 個 主 要 因 素 係 干 預 之 嚴 重 性 與 所 追 訴 犯 罪 之 輕 微 性 Vgl. BVerfGE 16, 194ff.; zusammenfassend s. Krey, Strafverfahrensrecht I, 1988, Rn. 108ff, 轉 引 自 林 鈺 雄, 前 揭 註 241, 第 181 頁 258 相 反 地, 適 當 捐 血 更 可 以 促 進 血 液 新 陳 代 謝, 有 益 健 康 捐 血 一 次 可 選 擇 250 或 500 毫 升, 男 性 年 捐 血 量 限 制 在 1,500 毫 升 以 內, 女 性 年 捐 血 量 限 制 在 1,000 毫 升 以 內 相 較 之 下, 為 鑑 定 DNA 所 需 抽 取 2 毫 升 之 血 量 ( 參 考 警 察 機 關 辦 理 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 作 業 要 點 第 8 點 :DNA 樣 本 之 採 樣 規 定 如 下 :( 三 ) 被 採 樣 人 身 上 之 抽 血 應 由 適 當 醫 護 人 員 為 之, 以 一 支 內 含 抗 凝 劑 (EDTA) 的 真 空 試 管 抽 取 約 二 毫 升 之 血 液 ), 顯 得 相 當 微 不 足 道 財 團 法 人 台 灣 血 液 基 金 會 台 北 捐 血 中 心, 年 3 月 30 日 110

111 九 條 增 加 有 關 強 制 勘 驗 準 用 強 制 搜 索 之 規 定 259 修 正 草 案 之 對 照 表 暨 說 明 欄 並 說 明, 係 為 解 決 檢 查 身 體 得 否 使 用 強 制 力 之 疑 義, 乃 修 正 增 加 有 關 強 制 勘 驗 準 用 之 規 定 另 由 第 二 百 零 五 條 之 一 之 條 文 說 明, 鑑 定 人 實 施 鑑 定 時, 所 為 本 條 第 一 項 之 行 為, 屬 審 判 長 受 命 法 官 或 檢 察 官 之 處 分, 故 明 定 應 於 修 正 條 文 第 二 百 零 四 條 之 一 第 二 項 許 可 書 中 載 明, 以 求 明 確, 並 免 爭 議 另 參 照 第 二 百 零 五 條 之 二 偵 查 輔 助 機 關 得 違 反 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 之 意 思 為 檢 查 身 體 之 行 為, 第 二 百 零 五 條 之 一 既 屬 審 判 長 受 命 法 官 或 檢 察 官 之 處 分, 舉 輕 以 明 重, 加 上 血 液 等 身 體 樣 本 不 具 供 述 證 據 之 特 質, 與 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 之 意 思 決 定 或 意 思 活 動 無 關, 法 官 檢 察 官 應 得 違 反 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 之 意 思, 令 鑑 定 人 為 採 取 血 液 或 其 他 出 自 或 附 著 身 體 之 物 之 行 為 260 惟 如 由 被 告 並 不 負 以 行 動 自 證 己 罪 之 義 務 (der Beschuldigte nicht verpflichter ist, zur eigenen Überführung tätig zu werden) 之 觀 點, 則 被 告 僅 負 忍 受 之 義 務, 並 不 須 主 動 協 助 (aktiv mitzuwirken) 刑 事 訴 追 機 關 之 調 查 行 為 或 鑑 定 人 261 就 此 一 問 題, 德 國 聯 邦 最 高 法 院 於 一 九 八 六 年 判 決 (BGH34, 39) 認 定, 該 國 刑 事 訴 訟 法 第 八 十 一 條 b 僅 使 被 告 須 忍 受 辨 認 措 施 之 義 務, 但 被 告 不 需 積 極 提 供 比 對 措 施 對 被 告 之 重 大 侵 入 行 為 能 強 迫 被 告 者, 僅 限 於 勘 驗 時 被 告 之 忍 受 義 務 亦 即 被 告 作 為 勘 驗 客 體 (Augenscheinsobjekt) 之 證 據 功 能, 其 能 被 強 制 者 只 限 於 被 動 地 協 力 參 與 262 德 國 聯 邦 最 高 法 院 一 直 以 來 都 強 調, 被 告 應 有 自 行 決 定 是 否 願 意 主 動 協 助 調 查 事 實 之 自 由 263 與 德 國 聯 邦 憲 年 修 正 時, 第 219 條 增 訂 勘 驗 準 用 第 132 條 抗 拒 搜 索 者, 得 用 強 制 力 搜 索 之 但 不 得 逾 必 要 之 程 度 之 規 定, 其 修 正 說 明 為 檢 查 身 體, 得 否 用 強 制 力? 本 法 總 則 編 第 12 章 第 4 節 勘 驗, 並 無 特 別 規 定, 現 行 條 文 又 無 準 用 第 132 條 之 規 定, 適 用 時 不 無 疑 義, 允 宜 斟 酌 實 務 上 之 需 要, 參 考 日 本 刑 事 訴 訟 法 第 139 條 之 立 法 例, 修 正 增 加 有 關 勘 驗 準 用 之 規 定 260 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 81 條 a 規 定 原 則 由 法 官 為 之, 僅 在 有 危 險 之 急 迫 情 形 始 得 由 檢 察 官 或 輔 助 人 為 之 ; 但 重 大 之 身 體 侵 犯 經 常 須 保 留 由 法 官 決 定 審 判 前 由 預 審 法 官 (Ermittlungsruchter, 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 條 ) 決 定 命 令 之 內 容 必 須 明 確, 並 且 法 官 應 公 布 該 命 令, 檢 察 官 與 警 察 亦 應 以 口 頭 為 之 朱 富 美, 前 揭 註 19, 第 88 頁 261 Kleinknecht/Meyer-Großer Rdn. 80, Der Schutz vor Selbstbezichtigung im deutschen Strafprozeßrecht in: Jescheck, eutsche Strafrechtliche Landesreferate zum IX. Internationalen Kongreß für Rechtsvergleichung 1974 S.136, 145. 轉 引 自 朱 富 美, 前 揭 註 19, 第 頁 262 BGH34, S. 45, Vom 9. April BverfGE 56,37,42: passive...duldungs-und Verhaltenspflichten Rogall, Der Beschuldigte als Beweismittel gegen sich selbst, 1977 S.37,53,158,160,196,198; Roxin, Strafverfahrensrecht 18. Auf. S.88. 轉 引 自 朱 富 美, 前 揭 註 19, 第 89 頁 263 BGHSt 5,332,334; Urt. Vom 24. Juli

112 法 法 院 採 取 相 同 見 解, 認 為 欲 以 強 制 之 方 法, 要 求 被 告 必 須 供 述 作 為 刑 事 裁 判 其 有 罪 之 前 提 事 實 事 不 可 期 待 且 不 符 合 人 性 尊 嚴 是 應 認 在 必 要 時, 得 抓 住 被 告 手 臂, 強 制 抽 血 264 二 法 官 檢 察 官 勘 驗 之 身 體 檢 查 採 樣 我 國 刑 事 訴 訟 法 與 德 國 法 相 同, 除 容 許 搜 索 被 告 或 第 三 人 之 身 體 ( 第 一 百 二 十 二 條 ) 外, 另 規 定 檢 查 身 體 處 分, 屬 於 勘 驗 之 一 種 此 與 美 國 僅 有 搜 索 之 規 定, 認 侵 入 身 體 抽 血 開 刀 取 出 子 彈 等 屬 搜 索 者 不 同 265 勘 驗 (Augenschein) 係 指 透 過 人 之 感 官 知 覺 ( 如 眼 觀 耳 聽 鼻 聞 手 觸 等 ) 而 對 犯 罪 相 關 之 人 地 物 等 證 據 與 犯 罪 情 形 之 調 查 方 法 依 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 十 二 條, 法 院 ( 含 受 命 法 官, 第 二 百 七 十 九 條 第 二 項 ) 及 檢 察 官 為 勘 驗 之 主 體, 並 得 囑 託 或 轉 囑 託 應 實 施 勘 驗 地 之 法 官 或 檢 察 官 為 之 ( 第 二 百 十 九 條 第 一 百 五 十 三 條 ) 其 次, 任 何 活 人 屍 體 物 或 場 所, 若 其 存 在 位 置 狀 態 可 能 影 響 法 官 心 證 之 成 立 者, 皆 得 為 勘 驗 之 對 象, 屬 於 物 的 證 據 方 法, 縱 使 勘 驗 之 對 象 為 活 人 時 亦 然 266 依 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 十 二 條, 勘 驗 之 主 體 為 法 官 及 檢 察 官 ; 復 依 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 十 三 條 第 二 款 規 定, 勘 驗, 得 為 檢 查 身 體 之 處 分 勘 驗 之 實 施 雖 不 必 對 物 處 所 或 身 體 主 體 之 意 思 為 強 制 處 分, 但 其 性 質 仍 為 強 制 處 分 因 勘 驗 時 每 須 排 除 物 主 身 體 主 體 處 所 所 有 人 或 管 理 人 之 意 思 而 予 以 實 施 ; 由 於 檢 查 身 體 兼 有 強 制 處 分 與 勘 驗 之 性 質, 與 對 於 身 體 為 搜 索 相 似, 例 如 採 取 唾 液 剪 取 毛 髮 等 究 竟 是 搜 索 或 勘 驗 檢 查 身 體, 涉 及 是 否 應 聲 請 搜 索 票 之 問 題 此 在 我 國 實 務 應 用 上 有 區 分 之 實 益, 與 德 國 法 不 同, 因 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 八 十 一 條 a 規 定 之 身 體 檢 查 與 抽 血 之 命 令 原 則 應 由 法 官 為 之, 與 搜 索 同 ; 而 我 國 刑 事 訴 訟 法 就 搜 索 身 體 與 檢 查 身 體 處 分 之 實 施 要 件 實 施 方 式 與 得 命 令 實 施 之 主 體 等 規 定 並 不 相 同 267 第 四 款 偵 查 輔 助 機 關 之 強 制 採 樣 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 零 五 條 之 二 規 定 : 檢 察 事 務 官 司 法 警 察 官 或 司 法 朱 富 美, 前 揭 註 19, 第 89 頁 王 兆 鵬, 前 揭 註 242, 第 112 頁 ; 林 鈺 雄, 前 揭 註 241, 第 29 頁 林 鈺 雄, 前 揭 註 238, 第 頁 朱 富 美, 前 揭 註 19, 第 頁 112

113 警 察 因 調 查 犯 罪 情 形 及 蒐 集 證 據 之 必 要, 對 於 經 拘 提 或 逮 捕 到 案 之 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告, 得 違 反 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 之 意 思, 採 取 其 指 紋 掌 紋 腳 印, 予 以 照 相 測 量 身 高 或 類 似 之 行 為 ; 有 相 當 理 由 認 為 採 取 毛 髮 唾 液 尿 液 聲 調 或 吐 氣 得 作 為 犯 罪 之 證 據 時, 並 得 採 取 之 本 條 要 件 之 一 係 須 於 逮 捕 或 執 行 拘 提 時 為 之, 應 是 考 量 有 急 迫 性 為 掌 握 時 效 即 時 為 之 之 目 的 其 中 採 取 指 紋 掌 紋 腳 印, 予 以 照 相 測 量 身 高 或 類 似 之 行 為 均 是 採 取 身 體 物 理 性 之 現 有 外 形, 僅 需 有 必 要 即 可 為 之 至 於 採 取 附 著 於 身 體 之 毛 髮 或 唾 液 尿 液 聲 調 或 吐 氣, 雖 原 則 上 無 礙 於 身 體 健 康, 惟 採 取 毛 髮 體 液, 則 須 有 相 當 理 由 認 得 作 為 辨 識 人 別 同 一 性 之 證 據 始 得 採 取 之 本 規 定 有 下 列 數 個 特 點 :(1) 執 行 勘 驗 身 體 之 主 體 為 檢 察 事 務 官 司 法 警 察 官 或 司 法 警 察 ; (2) 勘 驗 身 體 之 對 象 為 經 拘 提 或 逮 捕 到 案 之 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 ;(3) 檢 察 官 檢 察 事 務 官 司 法 警 察 官 或 司 法 警 察 逮 捕 被 告 犯 罪 嫌 疑 人 或 執 行 拘 提 羈 押 時, 雖 無 搜 索 票, 得 逕 行 搜 索 其 身 體 隨 身 攜 帶 之 物 件 所 使 用 之 交 通 工 具 及 其 立 即 可 觸 及 之 處 所, 此 即 第 一 百 三 十 條 附 帶 搜 索 之 規 定 本 條 雖 未 如 第 一 百 三 十 條 以 逮 捕 或 執 行 拘 提 時 為 採 取 之 時 點, 但 應 為 同 樣 之 解 釋, 否 則 即 應 由 法 官 或 檢 察 官 下 令 為 之 268 按 參 考 美 國 聯 邦 最 高 法 院 之 見 解, 准 許 附 帶 搜 索 之 正 當 性 在 於 查 明 被 逮 捕 人 是 否 持 有 贓 物 或 兇 器, 以 免 其 傷 害 警 察 湮 滅 證 據 或 逃 跑 大 法 官 Byron R. White 認 為, 若 警 察 具 相 當 理 由 得 搜 索, 而 當 時 聲 請 搜 索 票 並 不 切 實 際, 則 警 察 之 無 令 狀 搜 索 為 合 理 之 搜 索 269 (4) 不 可 為 有 損 害 身 體 健 康 之 虞 或 侵 入 身 體 之 行 為, 如 採 取 尿 液 之 方 式 即 不 包 括 導 尿 (5) 不 須 法 官 檢 察 官 開 具 許 可 書 唾 液 尿 液 毛 髮 之 採 取 是 否 生 急 迫 性 之 問 題, 有 待 探 討 若 為 化 驗 DNA 而 採 取 毛 髮 唾 液 尿 液, 則 應 聲 請 法 官 檢 察 官 以 許 可 書 下 令 始 得 為 之 但 二 三 年 修 正 後 之 刑 事 訴 訟 法 並 無 此 種 要 求, 加 上 現 今 毛 髮 唾 液 尿 液 均 可 檢 驗 出 DNA, 不 須 抽 血, 因 此 可 能 產 生 將 第 二 百 零 五 條 之 一 及 之 二 視 朱 富 美, 前 揭 註 19, 第 97 頁 王 兆 鵬, 刑 事 訴 訟 講 義 ( 一 ), 元 照, 第 頁,2 版,2003 年 113

114 為 檢 驗 DNA 依 據 之 現 象 以 下 分 述 之 270 : 唾 液 僅 抹 口 腔 即 可 取 得, 屬 於 檢 查 體 穴 即 可 採 取 之 細 胞 物 質, 得 以 搜 索 取 得 ; 因 身 體 皮 膚 或 肌 肉 層 均 未 被 侵 入, 故 亦 得 以 勘 驗 檢 查 身 體 之 方 式 取 得 是 否 具 備 緊 急 情 形, 須 由 司 法 警 察 ( 官 ) 採 取, 應 納 入 有 無 具 備 相 當 理 由 之 情 形 並 同 考 量 關 於 毛 髮 之 檢 驗,DNA 是 檢 驗 毛 髮 根 部 之 毛 囊 細 胞 一 般 檢 驗 毛 髮 雖 以 採 取 五 十 根 為 已 足, 但 實 務 上 為 求 慎 重, 多 要 求 採 取 三 百 根 拔 取 毛 髮 雖 無 損 於 健 康 且 非 如 採 取 血 液 般 侵 入 身 體, 但 仍 認 已 破 壞 身 體 完 整 性 至 於 有 無 緊 急 之 問 題, 因 被 逮 捕 或 拘 提 之 被 告 或 嫌 犯 可 能 於 離 開 法 院 後 自 行 剃 光 毛 髮, 固 然 可 再 長 出 新 毛 髮, 但 須 等 候 一 段 時 間, 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 屆 時 未 必 到 案 在 這 層 考 慮 上, 可 謂 有 緊 急 性 加 上 警 察 於 拘 提 或 逮 捕 後 移 送 檢 察 官 偵 查 前 之 時 間 極 其 有 限, 故 除 由 法 官 檢 察 官 下 令 為 之 外, 允 許 司 法 警 察 ( 官 ) 於 具 相 當 理 由 時 得 決 定 立 即 採 取 惟 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 零 五 條 之 二 雖 規 定 司 法 警 察 得 採 取, 但 因 其 會 產 生 疼 痛 感, 且 執 行 時 採 取 之 量 不 少, 如 司 法 警 察 執 行 不 當, 可 能 產 生 是 否 虐 待 人 犯 之 爭 議, 故 司 法 警 察 ( 官 ) 仍 應 委 請 醫 師 執 行 但 若 發 生 勘 驗 與 附 帶 搜 索 競 合 之 緊 急 情 形, 則 應 以 附 帶 搜 索 為 優 先, 得 由 司 法 警 察 強 制 採 取 之 即 於 有 相 當 理 由 認 為 得 作 為 犯 罪 之 證 據 時, 司 法 警 察 ( 官 ) 於 有 急 迫 之 情 形, 依 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 零 五 條 之 二 之 規 定, 得 強 制 採 取 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 之 毛 髮 唾 液 尿 液 等, 此 與 其 依 刑 事 訴 訟 法 第 一 百 三 十 條 之 附 帶 搜 索 身 體 結 果 可 能 相 同 另 如 由 法 官 簽 發 搜 索 票 指 明 採 取 毛 髮, 則 仍 應 請 醫 師 執 行 之 至 於 採 取 尿 液 如 非 透 過 導 尿, 而 係 等 候 解 尿, 雖 屬 體 液 之 採 取, 但 不 經 侵 入 身 體 之 方 式 採 之, 此 與 採 取 毛 髮 同 屬 執 行 勘 驗 身 體 之 處 分 而 若 係 為 檢 驗 有 無 吸 食 毒 品 而 採 尿, 雖 有 緊 急 性 之 問 題 271, 然 若 係 為 進 行 DNA 鑑 定, 則 應 無 此 問 題 惟 實 務 上 幾 無 採 取 尿 液 以 作 為 DNA 檢 驗 樣 本, 通 常 採 取 尿 液 均 270 朱 富 美, 前 揭 註 19, 第 頁 271 一 般 服 用 安 非 他 命 海 洛 因 嗎 啡 等 毒 品 後 可 自 尿 液 中 檢 出, 視 是 否 初 次 吸 食 或 經 常 吸 食 而 不 同 初 次 吸 食 者 可 能 在 72 小 時 內 均 可 檢 出 ; 但 時 常 吸 食 者 則 可 能 在 24 小 時 內 能 檢 出 如 吸 食 毒 品 極 為 頻 繁 者, 可 能 12 小 時 後 即 檢 測 不 出 朱 富 美, 前 揭 註 19, 第 100 頁 114

115 係 為 檢 驗 有 無 吸 食 毒 品 關 於 本 條 之 執 行 主 體 發 動 條 件 等, 析 述 如 下 : 一 決 定 主 體 包 括 檢 察 事 務 官 或 司 法 警 察, 即 針 對 條 文 所 列 之 身 體 採 樣, 不 僅 不 採 法 官 保 留, 亦 無 庸 得 檢 察 官 同 意 此 處 不 採 法 官 保 留, 而 由 司 法 警 察 自 行 決 定, 是 否 符 合 正 當 程 序 保 障? 就 抑 制 警 察 權 而 言, 若 由 司 法 警 察 自 行 決 定, 則 關 於 警 察 權 是 否 濫 用, 只 能 為 事 後 審 查, 而 無 法 事 前 抑 制 而 關 於 事 後 審 查, 最 重 要 者 即 是 否 排 除 違 法 採 樣 所 取 得 之 證 據 根 據 第 一 百 五 十 八 條 之 四, 是 否 排 除 仍 委 由 法 官 依 公 共 利 益 與 人 權 保 障 作 判 斷, 未 必 排 除 故 事 後 抑 制 部 分 恐 亦 難 達 成, 故 由 警 察 自 行 決 定 採 樣, 存 在 正 當 程 序 保 障 之 質 疑 唯 一 正 當 理 由 不 外 因 人 權 侵 害 甚 低, 於 犯 罪 偵 查 講 求 即 時 迅 速 之 下, 可 委 由 警 察 決 定 此 點 雖 無 可 否 認, 惟 是 否 可 因 此 毫 無 保 留 地 無 任 何 事 前 審 查? 況 且 本 條 文 之 人 權 侵 害 是 否 皆 甚 輕 微, 亦 不 無 疑 問 二 發 動 條 件 ( 一 ) 針 對 犯 罪 調 查 : 僅 能 係 針 對 犯 罪 調 查 之 案 件, 由 於 警 察 犯 罪 壓 制 及 預 防 之 雙 重 功 能, 為 避 免 警 察 動 輒 侵 害 人 權, 故 必 限 定 於 犯 罪 調 查 之 情 形 若 非 基 此 目 的 而 需 為 身 體 採 樣 者, 須 另 覓 其 他 法 源 依 據 ( 二 ) 被 告 身 體 受 拘 束 之 狀 態 : 即 被 告 須 係 因 拘 提 或 逮 捕 到 案 者 為 限, 此 時 被 告 有 忍 受 義 務, 不 得 自 行 離 去 ; 反 之, 若 被 告 係 自 行 到 場, 或 任 意 同 行 至 警 局, 則 因 此 時 被 告 並 無 忍 受 義 務, 其 得 隨 時 離 去, 自 不 可 能 對 其 為 身 體 採 樣 ( 三 ) 發 動 基 礎 : 關 於 採 集 毛 髮 唾 液 尿 液 等, 因 對 身 體 侵 害 較 大, 故 明 文 須 基 於 相 當 理 由, 與 搜 索 之 基 礎 相 同 至 於 侵 害 程 度 較 小 之 採 取 指 紋 掌 紋 腳 印 照 相 量 身 高 等, 則 未 言 明 惟 自 前 後 文 觀 察, 後 者 之 發 動 基 礎 應 小 於 前 者 惟 關 於 毛 髮, 依 前 述 英 國 PACE 法 之 規 定, 實 應 區 分 為 陰 毛 與 陰 毛 以 外 之 毛 髮 畢 竟 採 取 陰 毛 涉 及 個 人 隱 私, 故 應 要 求 較 高 標 準, 至 於 其 他 毛 髮 似 乎 毋 庸 同 列 相 同 之 標 準 另 外, 關 於 尿 液 之 採 取, 因 嚴 重 侵 害 身 體 115

116 權, 不 宜 授 予 司 法 警 察 如 此 銳 利 之 強 制 權 三 執 行 主 體 與 手 段 本 條 所 列 採 樣, 由 於 不 涉 及 身 體 侵 害, 故 法 規 範 並 未 區 分 決 定 與 執 行 主 體, 而 要 求 須 由 醫 學 專 業 者 為 之 即 決 定 與 執 行 者 皆 為 司 法 警 察, 而 無 須 請 求 具 有 醫 學 專 業 者 協 助 然 本 條 文 將 採 取 尿 液 列 入, 而 採 取 尿 液 須 插 入 導 管 於 尿 道 中, 已 嚴 重 涉 及 人 身 侵 害, 故 應 規 定 由 醫 師 執 行, 不 得 由 警 察 為 之 至 於 執 行 手 段, 條 文 雖 僅 言 明 得 違 反 被 告 意 思, 實 則 授 予 司 法 警 察 以 強 制 手 段 為 之 但 仍 須 注 意 手 段 之 行 使 須 以 最 小 侵 害 之 方 式 為 之 272 第 二 項 執 行 規 範 第 一 款 執 行 鑑 定 許 可 之 注 意 事 項 我 國 刑 事 訴 訟 實 務 已 普 遍 應 用 DNA 鑑 定 證 據, 惟 除 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 之 外, 就 DNA 採 樣 檢 驗 之 法 律 依 據 向 有 爭 議, 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 零 五 條 之 一 之 二 是 否 能 提 供 為 採 取 人 類 細 胞 進 行 DNA 鑑 定 之 法 律 基 礎? 按 刑 事 訴 訟 法 於 二 三 年 二 月 之 增 修 並 未 明 文 規 定 得 以 第 二 百 零 五 條 之 一 採 取 之 分 泌 物 血 液 毛 髮 等 身 體 物 質 進 行 DNA 檢 驗 第 二 百 零 五 條 之 一 能 否 當 然 成 為 檢 驗 DNA 之 法 律 基 礎 即 有 問 題, 亦 即 如 發 生 非 屬 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 第 三 條 第 七 款 第 八 款 規 定 之 性 犯 罪 或 重 大 暴 力 犯 罪 之 犯 罪, 法 院 將 採 自 被 告 之 唾 液 或 毛 髮 作 DNA 鑑 定, 其 合 法 性 恐 有 疑 義 273 如 前 所 述, 此 問 題 於 DNA 分 析 剛 剛 引 進 德 國 時 亦 歷 經 數 年 之 討 論, 當 時 爭 點 在 於 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 八 十 一 條 a 能 否 作 為 DNA 非 密 碼 區 之 鑑 定 及 限 制 身 體 資 訊 自 我 決 定 權 授 權 基 礎, 如 是 關 於 遺 傳 資 訊 區 域 則 將 侵 害 人 格 權 之 核 心 部 分, 自 不 得 為 之 一 位 表 示 第 八 十 一 條 a 不 得 作 為 法 律 基 礎, 須 另 訂 規 定 之 法 官 即 認 為 : 第 八 十 一 條 a 是 為 身 體 檢 查 而 設, 並 非 為 進 行 基 因 分 析 之 抽 血, 既 是 為 酒 精 濃 度 測 試 之 身 體 檢 查, 即 不 應 將 後 來 之 DNA 分 析 包 含 入 第 八 十 一 條 a 之 規 定, 該 規 定 未 包 含 如 此 之 資 訊 自 我 決 定 權 其 理 由 有 吳 景 欽, 前 揭 註 128, 第 頁 朱 富 美, 前 揭 註 19, 第 頁 116

117 二, 第 一 是 DNA 分 析 涉 及 基 本 權 核 心, 第 八 十 一 條 a 和 第 八 十 一 條 c 均 未 對 DNA 非 密 碼 區 之 分 析 進 行 規 範 第 二 是 從 不 自 證 己 罪 之 觀 點, 透 過 DNA 分 析 會 使 人 的 身 體 變 成 控 訴 自 己 有 罪 之 證 據, 違 反 不 自 證 己 罪 之 基 本 原 則 274 除 了 學 者 間 熱 烈 討 論 外, 法 院 判 決 就 此 亦 開 始 出 現 分 歧 之 情 形, 迄 一 九 九 五 年 九 月 德 國 聯 邦 最 高 法 院 就 DNA 分 析 之 爭 議 認 定 : 基 於 刑 事 訴 訟 法 第 八 十 一 條 a 或 是 被 告 自 願 而 採 取 之 被 告 血 液 樣 本, 基 本 上 可 對 非 關 遺 傳 訊 息 之 部 分 進 行 DNA 分 析, 並 與 精 液 樣 本 進 行 比 對 對 於 資 訊 自 主 權 之 侵 害 可 以 在 刑 事 訴 訟 法 第 八 十 一 條 a 找 到 一 個 憲 法 上 之 充 足 理 由 : 此 種 對 人 類 細 胞 非 密 碼 區 之 DNA 分 子 之 檢 查 只 是 某 種 鹼 基 序 列 中 之 一 段, 為 其 分 析 之 對 象, 而 這 部 分 並 不 會 有 任 何 關 於 人 類 之 遺 傳 資 訊 DNA 非 密 碼 區 之 片 段, 乃 基 於 在 特 定 人 類 族 群 中, 某 特 定 序 列 之 高 度 變 異 多 樣 性, 透 過 生 物 統 計 學 之 方 法, 使 得 一 個 高 度 發 生 可 能 之 序 列 模 式, 能 夠 歸 屬 於 特 定 人 相 對 於 此, 此 種 調 查 並 不 涉 及 對 當 事 人 基 因 所 貯 存 之 遺 傳 資 訊 之 解 碼 依 據 現 代 之 科 學 認 知, 透 過 此 種 調 查, 不 可 能 發 生 公 開 人 格 特 徵 之 疑 慮 275 如 前 所 述, 基 於 此 種 學 術 及 實 務 之 討 論, 德 國 乃 於 一 九 九 七 年 增 訂 刑 事 訴 訟 法 第 八 十 一 條 e 關 於 DNA 分 析 之 規 定 我 國 目 前 實 務 對 於 DNA 分 析 之 範 圍 並 未 見 相 關 之 討 論, 是 否 得 依 德 國 法 理 論 與 實 務 之 探 討, 以 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 零 五 條 之 一 作 為 DNA 鑑 定 之 法 律 基 礎, 值 得 研 究 況 除 了 如 德 國 上 述 學 術 及 理 論 之 討 論 外, 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 既 已 列 舉 規 定 得 對 於 性 侵 害 及 重 大 暴 力 犯 罪 之 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 進 行 DNA 採 樣, 是 否 足 認 已 涵 括 所 有 有 再 犯 之 虞 之 重 大 犯 罪 亦 應 一 併 考 量 除 了 上 開 問 題 外, 對 於 DNA 鑑 定 所 衍 生 之 其 他 法 律 爭 議, 亦 應 及 早 檢 討 276 本 文 擬 於 本 章 第 二 節 第 二 項, 針 對 能 否 依 刑 事 訴 訟 法 對 採 樣 條 例 規 定 外 之 對 象 採 樣 進 行 討 論 第 二 款 強 制 力 之 使 用 274 Rademacher, Zulässigkeit der Gen-Analyse?, NJW (1991)S 轉 引 自 許 恆 達, 前 揭 註 23, 第 115 頁 275 BVerfG NJW 1996, 轉 引 自 朱 富 美, 前 揭 註 19, 第 頁 276 朱 富 美, 前 揭 註 19, 第 359 頁 117

118 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 零 四 條 之 三 規 定 : 被 告 以 外 之 人 無 正 當 理 由 拒 絕 第 二 百 零 四 條 第 一 項 之 檢 查 身 體 處 分 者, 得 處 以 新 臺 幣 三 萬 元 以 下 之 罰 鍰, 並 準 用 第 一 百 七 十 八 條 第 二 項 及 第 三 項 之 規 定 無 正 當 理 由 拒 絕 第 二 百 零 四 條 第 一 項 之 處 分 者, 審 判 長 受 命 法 官 或 檢 察 官 得 率 同 鑑 定 人 實 施 之, 並 準 用 關 於 勘 驗 之 規 定 惟 若 係 對 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 以 外 之 人 為 檢 查 身 體 處 分, 須 注 意 符 合 證 人 原 則 與 跡 證 原 則, 並 非 對 所 有 無 關 之 第 三 人 均 得 檢 查 身 體 有 學 者 甚 至 以 為, 未 能 限 定 受 干 預 第 三 人 之 範 圍, 乃 為 新 法 之 最 大 敗 筆 277 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 與 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 以 外 之 人, 若 無 正 當 理 由 而 拒 絕 採 樣, 因 其 身 分 而 異 其 效 果 : 若 係 前 者, 如 有 調 查 犯 罪 情 形 及 蒐 集 證 據 之 必 要, 則 檢 察 事 務 官 司 法 警 察 官 或 司 法 警 察 得 違 背 其 意 思 進 行 採 樣 ; 若 係 後 者, 得 處 以 新 臺 幣 三 萬 元 以 下 之 罰 鍰, 審 判 長 受 命 法 官 或 檢 察 官 仍 得 率 同 鑑 定 人 實 施 身 體 檢 查 之 採 樣 惟 若 有 正 當 理 由 則 可 有 拒 絕 接 受 身 體 檢 查 之 特 權, 而 所 謂 正 當 理 由 應 得 參 考 拒 絕 證 言 權 ( 刑 事 訴 訟 法 第 一 百 八 十 至 第 一 百 八 十 一 條 ) 若 吾 人 承 認 此 種 權 利, 則 亦 應 援 引 告 知 義 務 之 規 定, 事 先 告 以 得 拒 絕 身 體 檢 查 ( 刑 事 訴 訟 法 第 一 百 八 十 五 條 第 二 項 第 一 百 八 十 六 條 第 二 項 ) 另 有 學 者 認 為 我 國 得 拒 絕 證 言 之 親 屬 範 圍 過 於 廣 泛, 若 擴 張 至 拒 絕 身 體 檢 查 權 時 更 為 明 顯 ; 即 便 修 正 後 之 現 行 刑 事 訴 訟 法 規 定 已 略 為 限 縮, 但 在 現 代 社 會, 三 親 等 內 之 旁 系 血 親 二 親 等 內 之 姻 親 之 近 親 範 圍 依 然 太 廣, 未 來 立 法 若 採 拒 絕 身 體 檢 查 特 權 之 看 法, 應 將 近 親 親 等 範 圍 進 一 步 限 縮 278 第 二 百 零 五 條 之 二 並 規 定 : 檢 察 事 務 官 司 法 警 察 官 或 司 法 警 察 因 調 查 犯 罪 情 形 及 蒐 集 證 據 之 必 要, 對 於 經 拘 提 或 逮 捕 到 案 之 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告, 得 違 反 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 之 意 思, 採 取 其 指 紋 掌 紋 腳 印, 予 以 照 相 測 量 身 高 或 類 似 之 行 為 ; 有 相 當 理 由 認 為 採 取 毛 髮 唾 液 尿 液 聲 調 或 吐 氣 得 作 為 犯 罪 之 證 據 時, 並 得 採 取 之 惟 本 條 規 定 似 乎 將 兩 種 目 的 不 同 之 處 分 混 為 一 談, 一 是 純 為 確 認 身 分 目 的 而 進 行 之 辨 識 措 施 (Identifizierungs-maßnahmen), 如 照 相 測 量 身 高 ; 二 是 為 未 來 之 鑑 定 目 的 林 鈺 雄, 前 揭 註 183, 第 135 頁 林 鈺 雄, 前 揭 註 182, 第 129 頁 118

119 而 為 之 採 樣 處 分, 如 採 取 毛 髮 唾 液 尿 液 等 此 二 類 措 施 於 立 法 上 應 該 區 分 之 理 由, 一 來 在 於 侵 害 之 種 類 程 度 不 同, 因 此 從 比 例 原 則 來 看, 適 用 之 干 預 門 檻 亦 應 有 所 區 別 ; 二 來 在 於 侵 害 之 目 的 也 不 同, 確 認 身 分 是 預 防 性 (präventiv) 警 察 措 施, 以 及 前 階 段 之 追 訴 性 (repressiv) 措 施 之 重 點 所 在, 因 此, 有 必 要 賦 予 司 法 警 察 此 等 權 限 ; 反 之, 若 係 為 鑑 定 目 的 之 採 樣 處 分, 通 常 已 經 進 入 某 種 程 度 之 追 訴 性 階 段, 概 括 容 許 司 法 警 察 不 論 情 形 是 否 急 迫 之 侵 害 權 限, 似 有 商 榷 餘 地 279 第 三 款 對 婦 女 身 體 採 樣 之 限 制 依 第 二 百 零 四 條 第 二 項 準 用 第 二 百 十 五 條 第 二 項 規 定, 鑑 定 人 檢 查 婦 女 身 體, 應 命 醫 師 或 婦 女 行 之 惟 關 於 司 法 警 察 之 確 認 與 採 樣 處 分, 卻 未 規 定 此 項 執 行 限 制, 在 此 亦 應 有 相 同 之 立 法 考 量, 畢 竟 許 多 確 認 或 採 樣 措 施 之 達 成, 無 法 接 觸 避 免 某 些 身 體 部 位 試 想 於 受 處 分 人 不 同 意 之 情 形, 由 男 警 員 來 採 集 女 犯 罪 嫌 疑 人 之 尿 液, 會 係 何 等 尷 尬 場 面 因 此 應 屬 法 律 漏 洞, 檢 查 婦 女 身 體 之 限 制 於 司 法 警 察 ( 官 ) 為 侵 害 主 體 時, 應 有 類 推 適 用 之 必 要 反 過 來 的 問 題 係, 此 項 檢 查 婦 女 身 體 限 制 是 否 太 廣? 上 開 限 制 之 目 的 主 要 在 於 避 免 因 而 引 起 受 處 分 人 之 羞 恥 感, 例 如 勘 驗 女 性 被 告 胸 部 之 傷 痕 ; 惟 身 體 檢 查 之 類 型 極 其 眾 多, 諸 如 測 量 身 高 或 採 取 指 紋 之 措 施, 通 常 不 會 有 這 種 顧 慮 因 而 在 此 範 圍 之 內, 應 有 限 縮 解 釋 檢 查 婦 女 身 體 限 制 文 義 之 必 要 280 第 四 款 在 場 與 通 知 第 二 百 零 六 條 之 一 規 定 : 行 鑑 定 時, 如 有 必 要, 法 院 或 檢 察 官 得 通 知 當 事 人 代 理 人 或 辯 護 人 到 場 第 一 百 六 十 八 條 之 一 第 二 項 之 規 定, 於 前 項 情 形 準 用 之 由 於 條 文 僅 稱 得, 看 來 似 乎 僅 為 法 院 或 檢 察 官 之 裁 量 條 款, 觀 乎 偵 查 階 段 ( 檢 察 官 通 知 ) 或 審 判 日 前 之 準 備 程 序 ( 法 院 通 知 ) 至 於 因 勘 驗 目 的 之 身 體 檢 查 處 分, 情 況 類 似, 除 規 定 得 命 證 人 鑑 定 人 到 場 外, 檢 察 官 實 施 時, 如 有 必 要, 得 通 知 當 事 人 代 理 人 或 辯 護 人 到 場, 且 除 事 先 陳 明 不 願 到 場 及 急 迫 情 形 者 外, 應 預 行 通 知 其 實 施 之 日 時 及 處 所 ( 刑 事 林 鈺 雄, 前 揭 註 249, 第 頁 林 鈺 雄, 前 揭 註 249, 第 頁 119

120 訴 訟 法 第 二 百 十 四 條 ) 應 予 注 意 者, 於 審 判 期 日 因 鑑 定 或 勘 驗 而 實 施 身 體 檢 查 處 分 者, 由 於 應 回 歸 審 判 期 日 之 規 定, 因 此 在 場 及 通 知 原 則 上 亦 適 用 相 同 規 定, 在 場 權 人 及 應 受 傳 喚 或 通 知 人, 包 括 檢 察 官 被 告 辯 護 人 代 理 人 與 輔 佐 人 等 訴 訟 參 與 者 在 內 ( 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 七 十 一 條 第 一 項 ) 此 處 也 清 楚 凸 顯 我 國 法 將 強 制 處 分 與 調 查 程 序 混 為 一 談 之 立 法 缺 失 : 譬 如, 於 眾 多 訴 訟 參 與 者 面 前 抽 血 有 無 必 要? 能 保 障 或 達 到 何 種 規 範 目 的? 抽 血 之 強 制 處 分, 須 注 意 者 並 非 受 侵 害 人 之 在 場 與 通 知 問 題, 而 係 合 乎 醫 學 準 則 之 執 行 ; 反 之, 抽 血 檢 測 後 之 鑑 定 結 果 如 何 引 進 法 庭, 則 係 調 查 證 據 層 次 之 問 題, 此 時 訴 訟 參 與 者 之 通 知 與 在 場 始 為 重 點 所 在 281 第 五 款 身 體 證 據 使 用 後 之 毀 棄 抽 取 之 血 液 或 其 他 身 體 細 胞 是 否 得 使 用 於 其 他 案 件 或 為 了 科 學 研 究 等 其 他 目 的 挪 作 他 用? 二 三 年 二 月 修 正 公 布 之 刑 事 訴 訟 法 雖 然 參 考 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 八 十 一 條 a 之 立 法 例, 增 訂 第 二 百 零 五 條 之 一 規 定 鑑 定 人 得 採 取 分 泌 物 血 液 毛 髮 或 其 他 出 自 或 附 著 身 體 之 物 ; 並 另 增 訂 第 二 百 零 五 條 之 二, 規 定 檢 察 事 務 官 司 法 警 察 官 或 司 法 警 察 因 調 查 犯 罪 情 形 及 蒐 集 證 據 之 必 要, 對 於 經 拘 提 或 逮 捕 到 案 之 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告, 得 違 反 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 之 意 思, 採 取 其 毛 髮 唾 液 尿 液 之 規 定, 卻 並 未 如 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 八 十 一 條 a 第 三 項 對 被 告 實 施 之 驗 血 或 抽 取 身 體 細 胞, 限 於 以 此 為 基 礎 或 另 繫 屬 中 之 訴 訟 程 序 為 目 的 始 得 為 之 ; 當 不 再 需 要 時, 應 即 毀 棄 之 規 定 依 德 國 上 開 規 定, 明 文 禁 止 將 抽 取 之 血 液 或 其 他 身 體 細 胞 移 為 審 理 之 訴 訟 程 序 以 外 之 其 他 目 的, 並 要 求 當 該 訴 訟 程 序 不 再 需 要 該 抽 取 之 體 液 時, 便 應 立 即 毀 棄, 在 銷 毀 時 檢 察 官 應 以 書 面 記 明, 並 命 令 製 作 筆 錄 必 要 時 檢 察 官 亦 應 親 自 監 督, 並 記 明 經 過 毀 棄 的 應 是 全 部 抽 取 之 物 質, 至 於 是 否 可 逕 將 這 些 細 胞 或 體 液 作 為 DNA 分 析 DNA 分 析 之 命 令 及 程 序 之 資 料 庫 則 有 爭 議, 亦 有 認 為 不 可 作 為 基 因 之 撒 網 式 搜 尋 (genetische Schleppnetzfahndung) 282 此 外, 要 廢 棄 者 係 指 使 用 之 物 質, 不 包 括 檢 查 之 結 果, 後 者 為 檔 案 之 一 部 分, 281 林 鈺 雄, 前 揭 註 249, 第 71 頁 282 Oberlies StV, 90, 474. 轉 引 自 朱 富 美, 前 揭 註 19, 第 129 頁 120

121 通 常 應 保 管 至 案 件 確 定, 但 也 可 能 較 久 以 我 國 重 要 鑑 定 樣 本 之 保 管 屢 有 遺 失 滅 失 之 情 形 發 生, 鑑 定 之 程 序 控 管 及 品 質 仍 有 待 提 升 之 情 形 以 觀, 此 次 修 正 公 布 之 刑 事 訴 訟 法 未 能 參 考 德 國 立 法 例, 規 定 使 用 後 禁 止 移 做 審 理 程 序 以 外 之 目 的 並 明 訂 毀 棄 之 規 定, 實 屬 闕 漏 第 二 節 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 DNA 採 樣 之 規 定 第 一 項 概 說 一 立 法 緣 起 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 ( 以 下 簡 稱 採 樣 條 例 ) 之 立 法 草 案 係 由 立 法 委 員 朱 惠 良 等 於 一 九 九 六 年 十 二 月 二 十 五 日 正 式 提 出, 原 草 案 名 稱 為 性 犯 罪 去 氧 核 醣 核 酸 強 制 採 樣 條 例, 於 一 九 九 七 年 十 二 月 一 日 立 法 院 第 三 屆 第 四 會 期 內 政 及 邊 政 司 法 委 員 會 進 行 審 查, 之 後 在 一 九 九 九 年 一 月 二 十 日 於 立 法 院 會 逐 條 討 論 並 三 讀 通 過, 總 統 於 一 九 九 九 年 二 月 三 日 制 定 公 布 283 因 此 當 時 提 案 之 目 的 應 在 於 防 治 性 犯 罪 加 強 保 障 婦 女 人 身 安 全, 並 藉 由 性 犯 罪 者 DNA 資 料 庫 之 建 立, 使 偵 辦 有 關 案 件 時, 能 具 有 較 為 充 分 之 證 據, 以 提 高 性 犯 罪 案 件 之 破 案 率, 進 而 對 性 犯 罪 預 防 產 生 積 極 之 效 果 284 一 九 九 六 年 底 至 一 九 九 七 年 中, 我 國 社 會 治 安 史 上 發 生 了 劉 邦 友 縣 長 官 邸 血 案 彭 婉 如 命 案 以 及 白 曉 燕 命 案 這 三 件 震 驚 中 外 之 重 大 刑 案, 前 二 件 甚 至 迄 今 未 破, 而 彭 婉 如 命 案 更 直 接 促 使 性 侵 害 犯 罪 防 治 法 三 讀 通 過 285 性 侵 害 犯 罪 防 治 法 第 九 條 規 定 : 中 央 主 管 機 關 應 建 立 全 國 性 侵 害 加 害 人 之 檔 案 資 料 ; 其 內 容, 應 包 含 指 紋 去 氧 核 醣 核 酸 紀 錄 前 項 檔 案 資 料 應 予 保 密, 非 依 法 律 規 定, 不 得 提 供 ; 其 管 理 及 使 用 等 事 項 之 辦 法, 由 中 央 主 管 機 關 定 之 此 處 之 管 理 及 使 用 辦 法 有 關 DNA 之 接 受 採 樣 義 務, 因 涉 及 283 本 條 例 草 案 名 稱 原 為 性 犯 罪 去 氧 核 醣 核 酸 強 制 採 樣 條 例, 原 提 案 構 想 在 於 針 對 性 犯 罪 人 之 強 制 採 樣 建 檔, 俾 利 偵 辦 相 關 性 侵 害 犯 罪 案 件 惟 本 草 案 於 立 法 院 委 員 會 審 查 時, 與 會 委 員 對 於 DNA 資 料 庫 之 功 能 認 應 予 擴 大, 包 括 協 尋 失 蹤 人 口 尋 找 生 父 生 母 及 子 女 等 方 面, 故 將 性 犯 罪 字 樣 除 去 ; 另 一 方 面 亦 為 朝 向 全 民 DNA 資 料 庫 邁 進, 如 草 案 名 稱 有 強 制 字 樣, 顯 已 預 設 本 資 料 庫 之 價 值 立 場, 為 使 本 資 料 庫 趨 於 價 值 中 性, 故 將 強 制 刪 除, 最 後 即 成 為 現 行 之 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 立 法 院 公 報, 第 86 卷, 第 51 期, 委 員 會 紀 錄, 第 頁,1997 年 12 月 284 立 法 院 公 報, 第 86 卷, 第 51 期, 委 員 會 紀 錄, 第 頁,1997 年 12 月 285 性 侵 害 防 治 法 於 1996 年 12 月 31 日 立 法 院 三 讀 通 過, 總 統 於 翌 年 1 月 22 日 制 定 公 布 121

122 人 民 之 隱 私 權, 如 僅 以 行 政 命 令 訂 之, 恐 牴 觸 中 央 法 規 標 準 法 第 五 條 關 於 人 民 權 利 義 務 者, 應 以 法 律 定 之 及 第 六 條 應 以 法 律 規 定 之 事 項, 不 得 以 命 令 定 之 之 相 關 規 定, 為 符 法 治 國 家 法 律 保 留 原 則 之 要 求, 該 辦 法 仍 應 以 法 律 規 範 此 點 為 採 樣 條 例 於 法 律 層 面 上 之 考 量, 用 以 作 為 補 充 性 侵 害 防 治 法 第 九 條 立 法 授 權 之 不 足 此 外, 由 於 性 犯 罪 者 之 再 犯 率 不 低, 因 而 有 賴 DNA 資 料 庫 之 建 立, 以 有 效 打 擊 性 犯 罪 於 採 樣 條 例 委 員 會 審 查 當 時 ( 一 九 九 七 年 底 ), 正 是 白 曉 燕 命 案 主 嫌 陳 進 興 被 逮 捕 後 不 久, 當 時 刑 事 警 察 局 比 對 出 陳 進 興 逃 亡 期 間 於 臺 北 市 犯 下 十 餘 起 強 暴 案 件, 造 成 社 會 各 界 震 驚 與 傷 痛, 深 感 婦 女 人 身 安 全 幾 近 崩 盤, 此 種 時 空 因 素 下, 亦 加 速 採 樣 條 例 之 立 法 286 採 樣 條 例 第 一 條 並 明 示 立 法 目 的 為 維 護 人 民 安 全 協 助 司 法 鑑 定 協 尋 失 蹤 人 口 確 定 親 子 血 緣 提 昇 犯 罪 偵 查 效 能 有 效 防 制 性 犯 罪 二 性 質 採 樣 條 例 內 容 相 當 廣 泛, 從 DNA 採 樣 分 析 建 檔 強 制 採 樣 執 行 程 序 發 動 之 主 體 接 受 採 樣 之 對 象 適 用 之 犯 罪 類 型 及 私 法 上 親 子 血 緣 鑑 定 等 均 涵 括 其 中 在 短 短 的 十 四 個 條 文 中, 欲 詳 盡 規 範 如 此 龐 大 之 內 容, 洵 非 易 事 因 此 諸 多 細 節 部 分, 亦 須 參 考 同 日 施 行 之 施 行 細 則 以 往 實 務 上 經 常 透 過 受 採 樣 當 事 人 之 同 意 而 取 得 DNA 樣 本 ; 採 樣 條 例 在 執 行 程 序 比 照 刑 事 訴 訟 法 上 之 強 制 處 分, 採 取 令 狀 主 義, 此 對 於 受 處 分 人 之 程 序 性 保 障, 較 諸 以 往 更 為 周 延 另 以 往 對 於 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 之 採 樣 鑑 定 並 無 建 檔 之 法 源 依 據, 故 僅 能 就 個 案 為 比 對, 亦 因 此 減 低 打 擊 犯 罪 之 效 能, 如 依 採 樣 條 例 DNA 建 檔 之 規 定, 對 於 累 犯 或 在 逃 嫌 犯 之 犯 行 追 緝, 將 有 極 大 助 益 287 三 特 色 採 樣 條 例 之 主 要 特 色 有 288 : ( 一 ) 賦 予 DNA 強 制 採 樣 明 確 之 法 律 依 據 法 院 或 檢 察 官 可 否 直 接 援 引 刑 事 訴 訟 法 有 關 強 制 處 分 ( 刑 事 訴 訟 法 第 二 鄧 學 仁 等, 前 揭 註 17, 第 頁 鄧 學 仁 等, 前 揭 註 17, 第 頁 鄧 學 仁 等, 前 揭 註 17, 第 頁 122

123 百 十 三 條 第 二 款 ) 之 規 定, 對 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 採 取 血 液 並 進 行 DNA 比 對, 是 存 有 爭 議 的 縱 然 刑 事 訴 訟 法 學 者 通 說 上 對 於 刑 訴 法 第 二 百 十 三 條 第 二 款 之 檢 查 身 體 均 肯 認 包 括 抽 取 血 液 之 身 體 內 部 檢 查 289, 但 是 抽 取 血 液 如 僅 為 單 純 血 液 型 別 ( 如 ABO 型 ) 之 鑑 定, 或 無 可 厚 非, 一 旦 欲 進 入 具 有 高 度 敏 感 性 質 之 DNA 鑑 定 時, 即 有 疑 義 蓋 DNA 記 載 了 個 體 所 有 的 遺 傳 訊 息, 包 括 共 同 特 徵 與 個 別 特 徵, 只 要 鑑 定 DNA 就 可 以 獲 得 個 體 所 有 遺 傳 特 徵 的 資 訊, 諸 如 人 種 性 別 疾 病 血 型 等 看 得 見 與 看 不 見 的 遺 傳 特 徵 是 故, DNA 鑑 定 與 個 人 隱 私 權 之 保 護 息 息 相 關 ( 二 ) 賦 予 DNA 資 料 庫 建 立 之 法 源 依 據 並 明 定 建 檔 範 圍 由 於 DNA 鑑 定 技 術 之 發 展 已 相 當 成 熟, 且 在 國 內 亦 受 到 法 界 及 社 會 大 眾 之 信 賴, 幾 已 到 言 必 稱 DNA 的 地 步, 亦 有 學 者 以 DNA: 挑 戰 法 律 的 科 學 巨 人? 為 文 論 述 290 姑 不 論 DNA 鑑 定 有 其 科 學 上 犯 罪 偵 查 上 或 其 他 層 面 各 種 不 同 的 考 量 或 質 疑, 無 可 諱 言,DNA 鑑 定 之 個 化 能 力, 在 刑 事 偵 查 及 親 子 血 緣 鑑 定 上, 提 供 了 科 學 上 堅 實 無 比 的 論 據 因 此,DNA 鑑 定 從 單 純 的 個 案 比 對 要 求, 發 展 到 整 體 資 料 庫 的 搜 尋 比 對, 以 讓 DNA 打 擊 犯 罪 的 效 能 發 揮 到 極 致 但 DNA 畢 竟 不 等 同 於 指 紋, 其 所 透 露 的 個 人 資 訊 較 諸 指 紋 何 止 千 萬 倍 衡 酌 個 人 資 訊 自 決 權 ( 隱 私 權 ) 與 維 護 社 會 公 益, 採 樣 條 例 採 取 折 衷 的 方 式, 一 方 面 將 DNA 資 料 庫 的 建 立 賦 予 法 源 依 據 ( 參 照 採 樣 條 例 第 十 一 條 ); 另 一 方 面, 則 將 資 料 庫 建 檔 的 範 圍 限 縮 在 性 犯 罪 與 重 大 暴 力 犯 罪 之 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 ( 參 照 採 樣 條 例 第 五 條 ) 291 如 此, 不 僅 解 決 實 務 上 以 往 即 在 運 作 之 嫌 犯 DNA 檔 案 儲 存 欠 缺 法 源 依 據 的 問 題, 亦 提 供 人 民 制 度 性 保 障 上 一 道 堅 強 的 防 線 ; 亦 即, 明 定 DNA 資 料 庫 建 檔 的 範 圍 與 除 外 規 定 289 黃 東 熊, 刑 事 訴 訟 法 論 ( 上 ), 第 258 頁, 三 民, 修 訂 7 版,2010 年 ; 陳 樸 生, 刑 事 訴 訟 法 實 務, 第 252 頁, 自 版,1996 年 ; 林 山 田, 刑 事 程 序 法, 第 407 頁, 自 版,1999 年 290 林 鈺 雄, 前 揭 註 36, 第 頁 291 本 條 例 之 所 以 限 定 建 檔 範 圍, 睽 諸 立 法 院 委 員 會 紀 錄, 最 大 之 主 因 竟 在 於 經 費 不 足 ( 每 人 採 樣 成 本 約 新 台 幣 四 千 元 ), 與 會 委 員 大 致 均 支 持 採 樣 應 全 民 化, 亦 即 朝 向 建 立 全 民 DNA 採 樣, 並 且 具 體 建 議 分 三 階 段 實 施 立 法 院 公 報, 第 86 卷, 第 51 期, 第 82 頁 第 頁,1997 年 12 月 123

124 ( 三 )DNA 資 料 庫 管 理 法 制 化 1. 明 定 權 責 機 關 及 辦 理 事 項 依 採 樣 條 例 第 二 條, 主 管 機 關 為 內 政 部 ; 另 依 第 四 條, 主 管 機 關 應 指 定 或 設 立 專 責 單 位 辦 理 DNA 相 關 事 項 依 施 行 細 則 第 二 條, 此 部 分 之 負 責 單 位 為 內 政 部 警 政 署 刑 事 警 察 局 2. 主 管 機 關 或 持 有 保 有 機 關 之 保 密 義 務 依 採 樣 條 例 第 十 一 條 第 二 項, 關 於 DNA 樣 本 紀 錄 及 資 料 庫, 主 管 機 關 非 依 採 樣 條 例 或 其 他 法 律 規 定, 不 得 洩 漏 或 交 付 他 人, 保 管 或 持 有 機 關 亦 同 3. 樣 本 紀 錄 之 保 存 期 限 依 採 樣 條 例 第 十 二 條 第 一 項, 樣 本 至 少 應 保 存 十 年, 紀 錄 則 至 少 保 存 至 被 採 樣 人 死 亡 後 十 年 4. 樣 本 紀 錄 之 刪 除 依 採 樣 條 例 第 十 二 條 第 二 項, 接 受 採 樣 之 人, 受 不 起 訴 處 分 或 經 法 院 無 罪 判 決 確 定 者, 得 檢 具 確 定 證 明 文 件, 申 請 主 管 機 關 刪 除 DNA 樣 本 及 紀 錄 5. 賦 予 司 法 警 察 機 關 採 樣 之 權 限 依 採 樣 條 例 第 七 條, 賦 予 司 法 警 察 機 關 於 偵 辦 性 犯 罪 或 重 大 暴 力 犯 罪 時, 得 由 該 管 主 管 長 官 核 發 通 知 書 292, 通 知 犯 罪 嫌 疑 人 到 場 接 受 DNA 採 樣 之 權 限 惟 於 犯 罪 嫌 疑 人 無 正 當 理 由 拒 不 到 場 時, 並 未 賦 予 司 法 警 察 機 關 有 強 制 其 到 場 接 受 採 樣 之 權 限, 仍 應 報 請 法 院 或 檢 察 官 核 發 拘 票 為 之 6. 私 法 上 親 子 血 緣 之 確 定 得 要 求 鑑 定 依 採 樣 條 例 第 九 條 第 一 項, 為 尋 找 或 確 定 血 緣 關 係 之 血 親 者, 得 請 求 志 願 自 費 採 樣 另 第 二 項 則 規 定, 限 制 行 為 能 力 或 無 行 為 能 力 人 之 請 求, 應 經 法 定 代 理 人 監 護 人 社 會 行 政 機 關 或 警 政 機 關 協 助 本 條 之 目 的 即 在 於 擴 大 採 樣 條 例 之 功 能 至 私 法 上 的 親 子 血 緣 鑑 定 協 尋 失 蹤 人 口 等 由 法 條 文 義 觀 之, 人 民 得 志 願 自 費 接 受 採 樣 四 採 樣 對 象 292 通 知 書 之 格 式 參 見 本 文 附 錄 六 之 附 件 四 124

125 採 樣 條 例 第 五 條 規 定 : 下 列 之 人 應 接 受 去 氧 核 醣 核 酸 之 強 制 採 樣.. 一 性 犯 罪 或 重 大 暴 力 犯 罪 案 件 之 被 告 二 性 犯 罪 或 重 大 暴 力 犯 罪 案 件 之 犯 罪 嫌 疑 人 又 依 第 三 條 第 七 款 第 八 款 規 定, 此 處 所 謂 性 犯 罪 係 指 刑 法 第 二 百 二 十 一 條 至 第 二 百 二 十 九 條 及 其 特 別 法 之 罪 ; 所 謂 重 大 暴 力 犯 罪 係 指 刑 法 第 二 百 七 十 一 條 至 第 二 百 七 十 三 條 第 二 百 七 十 七 條 第 二 項 第 二 百 七 十 八 條 第 三 百 二 十 五 條 第 二 項 第 三 百 二 十 八 條 至 第 三 百 三 十 四 條 第 三 百 四 十 七 條 第 三 百 四 十 八 條 及 其 特 別 法 之 罪 採 樣 條 例 第 五 條 明 定 強 制 採 樣 之 對 象 為 被 告 及 犯 罪 嫌 疑 人, 然 自 採 樣 條 例 第 六 七 條 分 別 以 觀, 法 院 或 檢 察 官 認 為 有 必 要 進 行 DNA 比 對 時, 應 以 傳 票 通 知 被 告 ; 而 司 法 警 察 機 關 偵 查 性 犯 罪 或 重 大 暴 力 犯 罪 時, 則 應 以 通 知 書 通 知 犯 罪 嫌 疑 人 接 受 DNA 採 樣 由 此 可 見, 立 法 係 採 二 分 模 式, 在 偵 查 中 以 犯 罪 嫌 疑 人 為 採 樣 之 對 象, 而 在 審 判 中 以 被 告 為 採 樣 之 對 象 從 字 面 上 將 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 分 別 置 於 不 同 階 段 似 頗 為 明 確, 其 實 不 然 蓋 依 現 行 刑 事 訴 訟 法 中 強 制 處 分 權 限 之 劃 分, 偵 查 中 除 司 法 警 察 ( 官 ) 外, 大 多 權 限 均 由 檢 察 官 發 動 因 此, 採 樣 條 例 第 六 條 中 檢 察 官 之 文 字 應 移 列 第 七 條 內 始 為 適 當 ( 而 檢 察 官 仍 以 傳 票 通 知 犯 罪 嫌 疑 人 接 受 採 樣 ), 而 審 判 中 僅 法 官 有 權 限 命 令 被 告 接 受 採 樣 293 若 依 本 條 規 定, 第 三 人 應 不 得 成 為 採 樣 條 例 之 強 制 採 樣 對 象, 如 須 對 第 三 人 進 行 DNA 採 樣, 或 應 回 歸 刑 事 訴 訟 法 第 二 五 條 之 一 之 規 定 惟 於 現 行 實 務 上, 此 種 第 三 人 之 協 助 鑑 定 經 常 存 在 例 如 犯 罪 嫌 疑 人 於 犯 罪 現 場 留 有 血 跡, 現 正 逃 亡 中, 經 偵 查 後 發 現, 某 甲 涉 有 重 嫌, 警 方 為 確 定 犯 罪 現 場 遺 留 之 血 跡 是 否 為 某 甲 所 有, 必 須 將 現 場 遺 留 之 DNA 樣 本 進 行 親 子 鑑 定, 即 請 求 某 甲 之 直 系 血 親 提 供 DNA 樣 本 進 行 比 對, 再 予 以 確 認 或 排 除 一 九 九 七 年 陳 進 興 連 續 性 侵 害 十 餘 名 女 子 之 案 件, 即 藉 由 陳 嫌 之 直 系 血 親 提 供 之 DNA 樣 本 比 對, 方 可 於 其 落 網 前 確 認 犯 罪 者 為 何 人 本 問 題 於 委 員 會 審 查 時, 首 先 發 言 之 立 法 委 員 彭 紹 瑾 即 當 場 詢 問 法 務 部 代 表 及 警 政 署 代 表 : 本 293 曾 淑 瑜, 前 揭 註 232, 第 頁 125

126 草 案 的 通 過 對 被 告 DNA 之 強 制 採 樣 而 言, 是 使 法 源 更 完 備, 但 並 未 將 第 三 人 納 入 規 範, 若 是 被 告 逃 逸 時, 如 何 克 服 對 被 告 以 外 之 第 三 人 進 行 採 樣? 294 惟 與 會 之 其 他 立 委 及 法 務 部 警 政 署 相 關 代 表 對 此 問 題 並 未 重 視, 最 後 此 問 題 之 解 決 仍 無 疾 而 終 殊 不 知,DNA 同 一 性 之 識 別 非 必 要 本 人 之 檢 體 不 可, 即 如 透 過 直 系 血 親 之 血 液 樣 本, 亦 可 間 接 推 算 確 認 之 因 此 自 第 三 人 處 取 得 DNA 樣 本 之 法 律 依 據 即 屬 重 要 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 八 十 一 條 c 對 此 第 三 人 於 偵 查 上 有 必 要 協 助 鑑 定 時, 即 有 賦 予 明 確 法 律 依 據 295 因 本 法 並 未 明 確 規 範 得 對 第 三 人 為 DNA 採 樣, 如 僅 依 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 十 五 條 第 一 項 對 被 告 以 外 之 人 為 身 體 檢 查 之 規 定, 恐 亦 將 遭 遇 法 律 基 礎 不 足 之 窘 境 因 此 如 欲 建 立 第 三 人 協 助 鑑 定 義 務 之 規 範, 宜 增 訂 採 樣 條 例 第 五 條 第 二 項 : 前 項 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 之 直 系 血 親 或 二 等 親 旁 系 血 親, 經 法 院 認 定 有 相 當 理 由 於 調 查 犯 罪 現 場 跡 證 之 來 源 有 必 要 者, 有 提 供 本 人 DNA 樣 本 協 助 鑑 定 之 義 務, 其 程 序 準 用 第 六 條 之 規 定 296 又 採 樣 條 例 第 九 條 規 定 : 為 尋 找 或 確 定 血 緣 關 係 之 血 親 者, 得 請 求 志 願 自 費 採 樣 限 制 行 為 能 力 人 或 無 行 為 能 力 人 之 請 求, 應 經 法 定 代 理 人 監 護 人 社 會 行 政 機 關 或 警 政 機 關 協 助 本 條 之 立 法 目 的 係 在 透 過 DNA 資 料 庫 之 比 對 搜 尋, 確 定 私 法 上 親 子 血 緣 關 係 之 存 否 及 協 助 尋 找 失 蹤 人 口 等 本 條 原 來 應 是 採 樣 條 例 之 一 大 特 色, 可 惜 揆 其 規 定 實 有 為 德 不 卒 之 憾, 甚 且 有 成 為 贅 文 之 虞 依 目 前 親 子 關 係 之 確 定, 大 抵 皆 依 DNA 親 子 鑑 定 予 以 確 認, 法 院 亦 將 DNA 親 子 鑑 定 作 為 最 主 要 之 證 據 方 法 因 此,DNA 鑑 定 已 成 為 親 子 關 係 事 案 解 明 之 關 鍵 性 證 據 惟 問 題 在 於 如 當 事 人 提 起 認 領 之 訴 確 認 親 子 關 係 不 存 在 之 訴 或 婚 生 否 認 之 訴 等 親 子 關 係 訴 訟 時, 實 務 上 常 有 發 生 當 事 人 一 方 拒 絕 進 行 DNA 鑑 定 之 情 事, 依 我 國 民 事 訴 訟 法 似 難 以 因 當 事 人 一 方 不 願 進 行 DNA 鑑 定 而 逕 為 不 利 益 判 決, 通 常 此 種 單 方 面 之 拒 絕 鑑 定, 僅 得 作 為 全 辯 論 意 旨 之 一 部 加 以 斟 酌 297 故 審 酌 西 歐 諸 國, 對 於 父 性 之 確 定 立 法 院 公 報, 第 86 卷, 第 51 期, 第 頁,1997 年 12 月 見 本 文 第 三 章 第 二 節 第 一 項 第 二 款 鄧 學 仁 等, 前 揭 註 17, 第 頁 許 士 宦, 父 子 關 係 訴 訟 之 證 明 度 與 血 緣 鑑 定 強 制 以 請 求 認 領 子 女 之 訴 及 否 認 婚 生 子 女 之 訴 為 中 心 126

127 方 面, 不 少 國 家 有 賦 予 強 制 進 行 科 學 鑑 定 之 立 法 例 298, 其 理 由 無 他, 親 子 關 係 之 解 明, 具 有 重 大 公 益 性 質, 當 事 人 所 認 諾 或 自 認 不 爭 執 之 事 實, 均 不 得 採 為 判 決 基 礎 ( 民 事 訴 訟 法 第 五 百 九 十 四 條 ), 法 院 仍 須 依 職 權 為 必 要 之 調 查 299 德 國 法 上 於 一 九 八 八 年 經 由 聯 邦 法 院 之 判 決, 發 展 出 所 謂 血 統 認 識 權 之 概 念, 亦 即 承 認 子 女 有 得 知 自 己 血 統 之 權 利, 並 且 認 為 此 乃 屬 於 憲 法 上 之 權 利, 為 人 格 權 之 一 部 分 300 另 我 國 司 法 院 大 法 官 於 二 四 年 十 二 月 三 十 日 作 出 釋 字 第 五 八 七 號 解 釋, 指 出 子 女 獲 知 其 血 統 來 源, 確 定 其 真 實 父 子 身 分 關 係, 攸 關 子 女 之 人 格 權, 應 受 憲 法 保 障, 正 式 肯 認 子 女 之 血 統 認 識 權 親 子 關 係 之 發 生 本 即 以 真 實 血 統 之 聯 絡 為 基 礎, 雖 然 學 說 上 均 承 認 法 律 上 之 親 子 關 係 與 自 然 之 親 子 關 係 未 必 一 致, 但 於 制 度 層 面 之 考 量 上, 如 以 真 實 血 緣 為 優 先 之 考 量,DNA 鑑 定 乃 必 然 之 手 段, 亦 為 最 接 近 事 實 之 證 據 方 法 按 諸 我 國 民 事 訴 訟 法 有 關 之 人 事 訴 訟 程 序 對 此 並 無 相 關 規 定, 而 確 定 親 子 血 緣 關 係 乃 採 樣 條 例 立 法 目 的 之 一, 故 不 妨 考 量 於 親 子 關 係 訴 訟 案 件 中, 加 入 有 關 當 事 人 配 合 採 樣 之 規 定 此 部 分 之 規 定 似 可 增 訂 於 採 樣 條 例 第 九 條 第 二 項 : 有 關 親 子 關 係 訴 訟 之 案 件, 法 院 為 確 定 親 子 血 緣 關 係 之 存 否, 於 認 為 有 必 要 進 行 去 氧 核 醣 核 酸 鑑 定 時, 得 命 相 關 當 事 人 接 受 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 無 正 當 理 由 拒 絕 接 受 採 樣 時, 法 院 得 逕 為 不 利 益 之 認 定 配 合 協 助 鑑 定 之 措 施 本 即 有 直 接 強 制, 亦 有 間 接 強 制 等 不 同 立 法 例, 本 文 從 近 來 日 受 重 視 之 自 我 決 定 權 出 發, 認 為 國 家 對 人 民 身 體 之 直 接 強 制, 係 屬 侵 害 人 民 基 本 權 利 之 重 大 事 項, 非 有 重 大 公 益 維 護 確 保 之 事 由 存 在, 應 盡 量 避 免 此 類 親 子 關 係 爭 議 事 件 性 質 上 究 屬 私 法 案 件, 因 此 本 於 尊 重 當 事 人 自 由 意 思, 由 其 自 我 決 定 是 否 接 受 鑑 定, 如 無 正 當 理 由 拒 絕 鑑 定 時, 法 院 即 得 逕 為 不 利 益 之 認 定 301 民 訴 法 研 究 會 第 六 十 九 次 研 討 紀 錄, 法 學 叢 刊, 第 174 期, 第 頁,1998 年 4 月 298 鄧 學 仁 等, 前 揭 註 17, 第 頁 299 鄧 學 仁 等, 前 揭 註 17, 第 頁 300 松 倉 耕 作,ドイツ.スイスの 認 知 法 と 真 實 志 向 度,ジユリスト NO.1099,1996 年 10 月 15 日, 第 43 頁, 轉 引 自 鄧 學 仁 等, 前 揭 註 17, 第 82 頁 301 鄧 學 仁 等, 前 揭 註 17, 第 83 頁 127

128 五 採 樣 原 則 採 樣 條 例 第 十 條 規 定 : 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣, 應 依 醫 學 上 認 可 之 程 序 及 方 法 行 之, 並 應 注 意 被 採 樣 人 之 身 體 及 名 譽 本 條 僅 規 定 DNA 之 採 樣, 似 嫌 不 足, 應 擴 及 分 析 方 法 蓋 DNA 採 樣 之 方 式 大 抵 不 出 三 者, 抽 血 口 腔 唾 液 含 毛 囊 之 毛 髮 等 ; 而 應 注 意 者 為,DNA 之 分 析, 更 應 符 合 醫 學 上 認 可 之 程 序 及 方 法, 如 此 方 能 確 保 DNA 鑑 定 品 質 之 正 確 性 故 如 將 本 條 修 正 為 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 及 分 析, 應 依 醫 學 上 認 可 之 程 序 及 方 法 行 之, 並 應 注 意 被 採 樣 人 之 身 體 及 名 譽 在 語 意 上 似 可 較 為 明 確 302 又 因 採 樣 可 能 包 括 身 體 外 部 及 內 部 之 採 集 樣 本 行 為, 可 能 伴 隨 對 被 採 樣 人 身 體 之 侵 害 ; 且 採 集 之 生 物 樣 本 因 其 性 質 不 同, 採 取 樣 本 須 適 量, 採 取 儲 存 運 送 之 過 程 均 不 允 許 有 污 染, 或 對 被 採 樣 人 為 影 響 其 生 理 或 心 理 健 康 之 不 適 當 行 為, 而 自 應 由 具 有 專 業 能 力 者 為 之, 始 能 避 免 前 開 問 題 之 發 生 此 處 所 稱 具 有 專 業 能 力 者 係 指 醫 事 人 員, 即 醫 師 護 士 檢 驗 員 或 刑 事 警 察 局 專 責 鑑 定 人 員, 應 視 其 職 務 內 容 而 認 其 是 否 有 執 行 之 權 責, 如 涉 及 特 別 危 險 之 侵 害 行 為, 自 應 由 專 科 醫 師 行 之 此 外, 參 考 刑 事 訴 訟 法 第 一 百 二 十 三 條 規 定 之 立 法 精 神, 對 婦 女 身 體 採 樣, 應 命 婦 女 行 之, 或 由 醫 師 為 之 時, 應 有 婦 女 在 旁 協 助 303 六 發 動 採 樣 採 樣 條 例 第 六 條 規 定 : 法 院 或 檢 察 官 認 為 有 必 要 進 行 去 氧 核 醣 核 酸 比 對 時, 應 以 傳 票 通 知 前 條 第 一 款 之 人 接 受 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 前 項 傳 票 應 記 載 接 受 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 之 事 由 受 第 一 項 傳 票 通 知 之 人 無 正 當 理 由 拒 絕 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 者, 法 院 或 檢 察 官 得 拘 提 之 並 強 制 採 樣 前 項 拘 提 應 用 拘 票, 拘 票 應 記 載 接 受 去 氧 核 醣 核 酸 強 制 採 樣 之 事 由 第 七 條 規 定 : 司 法 警 察 機 關 偵 查 性 犯 罪 或 重 大 暴 力 犯 罪 時, 應 以 通 知 書 通 知 犯 罪 嫌 疑 人 接 受 去 氧 核 醣 核 酸 之 採 樣 前 項 通 知 書 應 記 載 下 列 事 項, 並 由 司 法 警 察 機 關 主 管 長 官 簽 名.. 一 被 採 樣 人 之 姓 名 或 足 資 識 別 之 特 徵 性 別 年 齡 及 住 所 或 居 所 鄧 學 仁 等, 前 揭 註 17, 第 77 頁 曾 淑 瑜, 前 揭 註 232, 第 頁 128

129 二 案 由 及 接 受 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 之 事 由 三 應 到 之 日 時 處 所 四 無 正 當 理 由 不 到 場 者, 得 報 請 檢 察 官 核 發 拘 票 前 項 之 通 知 書, 準 用 刑 事 訴 訟 法 第 七 十 九 條 之 規 定 此 處 之 規 定 與 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 零 五 條 之 一 規 定 不 同, 按 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 零 五 條 之 一 規 定 雖 未 明 言 為 DNA 採 樣, 但 其 採 樣 之 毛 髮 唾 液 等 將 來 均 有 可 能 作 為 DNA 採 樣 之 樣 本, 則 司 法 警 察 ( 官 ) 如 有 意 採 集 DNA 樣 本, 則 究 依 刑 事 訴 訟 法 規 定 為 之 即 可? 抑 或 應 依 採 樣 條 例 之 規 定, 應 先 以 通 知 書 通 知 始 得 採 樣? 如 就 人 權 保 障 及 證 據 之 依 法 取 得 原 則 觀 之, 自 以 採 樣 條 例 之 程 序 較 妥 304 因 此 採 樣 條 例 於 此 情 形 下, 應 認 為 係 特 別 規 定, 應 優 先 於 刑 事 訴 訟 法 之 規 定 適 用 ; 亦 即 不 可 將 司 法 警 察 機 關 作 為 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 零 五 條 之 一 之 鑑 定 人, 司 法 警 察 機 關 採 樣 應 依 採 樣 條 例 第 七 條 之 程 序 為 之 惟 就 立 法 論 而 言, 吾 人 將 來 或 可 考 慮 修 正 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 零 五 條 之 一, 將 原 條 文 第 一 項 加 入 應 以 傳 票 通 知 之 要 件 ; 原 條 文 之 第 二 項 改 列 第 三 項, 而 將 新 條 文 第 二 項 仿 照 採 樣 條 例 第 七 條, 改 為 司 法 警 察 機 關 偵 查 犯 罪 時 以 通 知 書 通 知 犯 罪 嫌 疑 人 接 受 採 樣 之 程 序 如 此 一 來, 一 方 面 可 消 除 此 處 所 討 論 之 疑 義, 使 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 零 五 條 之 一 單 純 作 為 鑑 定 人 採 樣 權 之 規 定 ; 另 一 方 面, 依 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 零 五 條 之 一, 採 取 分 泌 物 排 泄 物 等 出 自 或 附 著 於 身 體 之 物 時, 侵 害 或 干 涉 人 民 自 由 權 利 之 程 度 絲 毫 不 亞 於 採 樣 條 例 之 強 制 採 樣, 相 同 事 件 自 應 相 同 處 理 又 第 七 條 所 謂 應 以 通 知 書 通 知 犯 罪 嫌 疑 人 接 受 去 氧 核 醣 核 酸 之 採 樣, 應 認 係 強 調 告 知 犯 罪 嫌 疑 人 接 受 採 樣, 應 以 通 知 書 方 式 為 之, 而 非 指 不 論 犯 罪 嫌 疑 所 犯 罪 行 重 大 與 否, 一 律 要 求 司 法 警 察 機 關 應 發 通 知 書 通 知 嫌 犯 接 受 強 制 採 樣 惟 有 如 此 解 釋, 對 於 人 民 之 人 身 自 由 資 訊 隱 私 權 等, 才 能 較 有 保 障 305 又 警 察 機 關 辦 理 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 作 業 要 點 第 五 點 至 第 七 點, 規 定 執 行 DNA 採 樣 前 執 行 採 樣 時 與 執 行 採 樣 後 之 作 業 項 目, 第 八 點 則 規 定 採 集 DNA 樣 本 之 細 部 方 法, 析 述 如 下 : ( 一 ) 執 行 DNA 採 樣 前 之 作 業 項 目 曾 淑 瑜, 前 揭 註 232, 第 219 頁 王 俊 文, 前 揭 註 40, 第 70 頁 129

130 1. 製 發 司 法 警 察 機 關 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 通 知 書, 通 知 應 被 採 樣 人 2. 通 知 書 應 由 警 察 分 局 長 以 上 機 關 主 官 簽 名, 並 確 實 送 達 被 採 樣 人 ; 應 強 制 採 樣 之 人 如 已 到 場 或 為 隨 案 移 送, 仍 應 製 作 通 知 書 當 場 交 付 3. 通 知 書 經 合 法 送 達, 犯 罪 嫌 疑 人 無 正 當 理 由 不 到 場 者, 得 報 請 檢 察 官 核 發 拘 票, 並 依 執 行 犯 罪 嫌 疑 人 拘 提 作 業 程 序, 於 拘 提 到 案 後 執 行 採 樣 程 序 ( 二 ) 執 行 DNA 採 樣 時 之 作 業 項 目 1. 被 採 樣 人 到 場 經 確 認 身 分 之 後, 應 即 執 行 採 樣 2. 採 樣 時, 以 唾 液 樣 本 為 主, 得 由 警 察 人 員 為 之 ; 血 液 樣 本 次 之, 應 由 醫 護 人 員 為 之 3. 製 作 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 證 明 書, 交 付 被 採 樣 人 ( 三 ) 執 行 DNA 採 樣 後 之 作 業 項 目 1. 採 樣 後 應 於 七 日 內 將 DNA 樣 本, 連 同 通 知 書 影 本 及 移 送 書 影 本, 送 刑 事 局 鑑 驗 2. 採 樣 機 關 送 驗 時, 若 未 檢 附 移 送 書 通 知 書, 將 予 以 退 件, 待 補 正 後 再 行 送 驗 ; 但 若 未 能 於 採 樣 後 即 時 將 犯 罪 嫌 疑 人 移 送 時, 則 應 於 送 驗 文 件 內 註 明 緣 由, 經 刑 事 局 核 可 後, 始 可 收 受, 並 於 日 後 移 送 時, 以 移 送 書 副 本 通 知 刑 事 局 ( 四 ) 採 集 DNA 樣 本 之 細 部 方 法 1. FTA 卡 套 組 採 樣 方 式 : 先 依 FTA 卡 套 組 內 說 明 書 填 寫 相 關 資 料, 採 樣 前 請 被 採 樣 人 先 以 清 水 漱 口, 滌 除 其 口 中 之 殘 屑 物, 十 分 鐘 後 以 套 組 中 之 尼 龍 棒 刮 擦 口 腔 黏 膜 後, 將 尼 龍 棒 上 之 唾 液 壓 印 ( 請 勿 強 加 磨 擦 ) 至 FTA 卡 上 粉 紅 色 採 集 區 之 之 圓 形 區 域 內, 待 圓 形 區 域 內 之 粉 紅 色 變 成 白 色 為 止 乾 燥 後 置 入 套 組 中 之 保 存 袋 保 存 2. 唾 液 棉 棒 採 樣 方 式 : 採 樣 前 請 被 採 樣 人 先 以 清 水 漱 口, 滌 除 其 口 中 之 殘 屑 物, 十 分 鐘 後 再 以 棉 棒 採 取 口 腔 黏 膜 ( 應 採 三 支 ), 此 樣 品 需 風 乾, 乾 燥 後 置 入 紙 袋 保 存 3. 被 採 樣 人 身 上 之 抽 血 應 由 適 當 醫 護 人 員 為 之, 以 一 支 內 含 抗 凝 劑 130

131 (EDTA) 的 真 空 試 管 抽 取 約 二 毫 升 之 血 液 ; 試 管 上 均 應 標 記 採 證 日 期 時 間 被 採 樣 人 姓 名 出 生 年 月 日 或 身 分 證 統 一 編 號 等 相 關 資 料 血 液 樣 本 必 須 低 溫 ( 不 可 冷 凍 ) 存 放 七 發 予 採 樣 證 明 書 與 再 行 採 樣 之 要 件 發 予 採 樣 證 明 書 之 要 件 與 效 力 規 定 於 採 樣 條 例 第 八 條, 析 述 如 下 : ( 一 ) 司 法 警 察 機 關 檢 察 官 或 法 院 執 行 採 樣 完 畢 後, 應 將 去 氧 核 醣 核 酸 樣 本 送 交 主 管 機 關 之 專 責 單 位, 並 應 發 予 被 採 樣 人 已 接 受 採 樣 之 證 明 書 ( 二 ) 依 採 樣 條 例 應 受 採 樣 人 得 出 具 前 項 證 明 書 拒 絕 採 樣 ( 三 ) 下 列 情 形, 應 受 採 樣 人 雖 出 具 前 項 證 明 書, 仍 不 得 拒 絕 採 樣.. 1. 原 採 樣 本 無 法 取 得 足 以 識 別 基 因 特 徵 之 資 料 2. 有 事 實 足 認 原 採 樣 本 可 能 非 受 採 樣 人 所 有 3. 由 原 採 樣 本 取 得 之 去 氧 核 醣 核 酸 紀 錄 滅 失 另 外, 施 行 細 則 第 九 條 則 規 定, 已 接 受 採 樣 之 證 明 書, 應 記 載 下 列 事 項 : (1) 被 採 樣 人 之 姓 名 性 別 出 生 年 月 日 及 國 民 身 分 證 統 一 編 號 護 照 或 旅 行 證 號 碼 (2) 接 受 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 之 案 由 或 事 由 (3) 採 樣 時 間 及 採 樣 地 點 (4) 採 樣 機 關 (5) 採 樣 條 例 第 十 二 條 第 二 項 所 定 被 採 樣 人 之 權 利 由 此 可 見, 採 樣 原 則 上 以 一 次 為 限, 如 欲 再 行 採 樣, 須 符 合 前 開 ( 三 ) 三 款 條 件 之 一 始 得 為 之 雖 然 本 條 未 說 明 再 行 採 樣 是 否 仍 須 依 採 樣 條 例 第 六 七 條 規 定, 以 傳 票 通 知 書 為 之, 惟 再 行 採 樣 係 對 被 採 樣 人 再 一 次 人 權 侵 害, 自 應 與 初 次 採 樣 踐 行 相 同 程 序, 始 謂 合 法, 自 不 待 言 又 傳 票 或 通 知 書 內 應 記 載 再 行 採 樣 之 理 由, 關 此 部 分, 因 涉 及 被 採 樣 人 之 權 利, 建 議 採 樣 條 例 下 次 修 法 時 應 予 修 正 306 八 保 存 紀 錄 依 採 樣 條 例 之 設 計, 賦 予 刑 事 警 察 局 設 置 DNA 資 料 庫 DNA 人 口 統 計 資 料 庫 及 儲 存 DNA 樣 本 ( 採 樣 條 例 第 三 條 第 五 六 款 第 四 條 第 一 二 款 ) 306 曾 淑 瑜, 前 揭 註 232, 第 頁 131

132 因 已 有 法 律 依 據, 故 可 謂 已 取 得 侵 害 被 採 樣 人 及 其 家 族 隱 私 權 之 適 法 性 要 件 此 就 強 制 採 樣 之 被 告 犯 罪 嫌 疑 人 而 言 似 無 不 妥, 惟 對 於 其 他 非 強 制 採 樣 者 以 及 自 費 採 樣 者, 是 否 意 味 著 其 亦 於 採 樣 當 時 已 同 意 為 本 人 基 因 資 料 庫 之 建 置? 反 之, 其 是 否 可 同 意 被 採 樣, 但 拒 絕 刑 事 警 察 局 將 其 資 料 置 入 資 料 庫? 此 外, 為 確 保 DNA 鑑 定 之 正 確 性, 通 常 證 物 之 蒐 採 保 存 及 送 驗 過 程 均 須 符 合 絕 對 要 求, 以 杜 絕 鑑 定 樣 本 受 到 污 染, 造 成 判 讀 之 困 難 或 須 再 行 採 樣 之 爭 議 然 而, 於 採 樣 條 例 中 並 未 見 對 前 開 二 問 題 有 所 說 明, 長 遠 之 計, 自 應 修 法 為 之 尤 其 前 者 之 問 題 應 尊 重 被 採 樣 者 之 自 己 決 定 權, 以 保 障 其 人 權 307 九 樣 本 紀 錄 及 資 料 庫 之 利 用 內 政 部 對 依 採 樣 條 例, 取 得 以 下 之 人 之 去 氧 核 醣 核 酸 樣 本, 應 妥 為 儲 存 並 建 立 紀 錄 及 資 料 庫 :(1) 被 告 ;(2) 經 司 法 警 察 機 關 移 送 之 犯 罪 嫌 疑 人 前 述 之 樣 本 紀 錄 及 資 料 庫, 內 政 部 非 依 採 樣 條 例 或 其 他 法 律 規 定, 不 得 洩 漏 或 交 付 他 人 ; 保 管 或 持 有 機 關 亦 同 ( 採 樣 條 例 第 十 一 條 ) 施 行 細 則 第 四 條 並 且 規 定 : 依 本 條 例 第 四 條 第 三 款 之 規 定, 刑 事 警 察 局 應 法 院 檢 察 官 軍 事 法 院 軍 事 檢 察 官 或 司 法 警 察 機 關 之 請 求, 進 行 去 氧 核 醣 核 酸 鑑 定 時, 得 將 鑑 驗 結 果 與 已 建 立 之 去 氧 核 醣 核 酸 紀 錄 及 資 料 庫 之 資 料 進 行 比 對 二 一 年 二 月 三 日 公 布 之 人 體 生 物 資 料 庫 管 理 條 例 對 人 體 生 物 資 料 庫 之 設 置 管 理 及 運 用 以 及 保 障 生 物 資 料 庫 參 與 者 之 權 益 有 更 為 詳 細 之 規 範, 雖 依 人 體 生 物 資 料 庫 管 理 條 例 第 三 條 第 三 款 規 定, 該 條 例 所 指 之 生 物 資 料 庫, 係 為 生 物 醫 學 研 究 之 目 的, 以 人 口 群 或 特 定 群 體 為 基 礎, 內 容 包 括 參 與 者 之 生 物 檢 體 自 然 人 資 料 及 其 他 有 關 之 資 料 資 訊 ; 且 其 生 物 檢 體 衍 生 物 或 相 關 資 料 資 訊 為 後 續 運 用 之 需 要, 以 非 去 連 結 方 式 保 存 之 資 料 庫, 與 採 樣 條 例 設 置 資 料 庫 之 目 的 不 同, 惟 本 文 以 為, 於 資 料 庫 之 設 置 管 理 與 使 用 等 方 面, 採 樣 條 例 仍 應 受 人 體 生 物 資 料 庫 管 理 條 例 之 規 範 因 此 諸 如 設 置 倫 理 委 員 會 ( 人 體 生 物 資 料 庫 管 理 條 例 第 五 條 ) 生 物 檢 體 或 相 關 資 料 資 307 曾 淑 瑜, 前 揭 註 232, 第 222 頁 132

133 訊 遭 竊 取 洩 漏 竄 改 或 受 其 他 侵 害 情 事 時 之 處 理 ( 人 體 生 物 資 料 庫 管 理 條 例 第 十 一 條 ) 採 集 處 理 儲 存 或 使 用 生 物 檢 體 人 員 之 保 密 義 務 ( 人 體 生 物 資 料 庫 管 理 條 例 第 十 二 條 ) 生 物 檢 體 輸 出 至 境 外 之 限 制 ( 人 體 生 物 資 料 庫 管 理 條 例 第 十 五 條 ) 等 規 範, 於 採 樣 條 例 之 DNA 資 料 庫 均 有 適 用 惟 人 體 生 物 資 料 庫 管 理 條 例 第 六 條 以 下 關 於 同 意 與 通 知 之 部 分, 由 於 與 採 樣 條 例 強 制 採 樣 之 性 質 不 符, 或 由 於 採 樣 條 例 施 行 細 則 與 刑 事 鑑 識 規 範 等 別 有 規 定, 故 不 適 用 人 體 生 物 資 料 庫 管 理 條 例 之 規 定 十 樣 本 及 紀 錄 之 保 存 與 刪 除 ( 一 ) 樣 本 及 紀 錄 之 保 存 依 採 樣 條 例 採 樣 儲 存 之 去 氧 核 醣 核 酸 樣 本, 至 少 應 保 存 十 年 ; 採 樣 儲 存 之 去 氧 核 醣 核 酸 紀 錄, 至 少 應 保 存 至 被 採 樣 人 死 亡 後 十 年 ( 採 樣 條 例 第 十 二 條 第 一 項 ) ( 二 ) 樣 本 及 紀 錄 之 刪 除 依 採 樣 條 例 接 受 採 樣 之 人, 受 不 起 訴 處 分 或 經 法 院 無 罪 判 決 確 定 者, 得 檢 具 確 定 證 明 文 件 及 採 樣 條 例 第 八 條 第 一 項 之 證 明 書, 申 請 主 管 機 關 刪 除 其 去 氧 核 醣 核 酸 樣 本 及 紀 錄 前 述 證 明 書 應 記 載 被 採 樣 人 得 申 請 主 管 機 關 刪 除 樣 本 及 紀 錄 之 權 利 ( 採 樣 條 例 第 十 二 條 第 二 三 項 ) 施 行 細 則 第 九 條 第 五 款 亦 規 定, 採 樣 條 例 第 八 條 第 一 項 之 證 明 書 應 記 載 被 採 樣 人 之 前 述 權 利 惟 採 樣 條 例 第 十 二 條 第 二 項 條 文 用 語 似 有 語 意 不 明 確 之 處, 宜 改 為 銷 毀 樣 本 並 刪 除 紀 錄 : 蓋 樣 本 係 指 生 物 檢 體 而 言, 應 予 銷 毀 ; 而 紀 錄 係 指 樣 本 經 科 學 方 法 分 析 後, 所 得 識 別 DNA 特 徵 之 資 料 ( 數 據 化 ), 故 應 予 刪 除 如 此 於 法 條 用 語 上 應 可 較 為 明 確 308 又 由 此 規 定 可 知, 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 專 責 單 位 ( 依 施 行 細 則 第 二 條 規 定, 為 內 政 部 警 政 署 刑 事 警 察 局 ) 原 則 上 對 所 採 之 樣 本 紀 錄 有 保 存 之 義 務, 但 對 無 保 存 必 要 之 樣 本 紀 錄 卻 無 處 理 之 義 務 甚 至 於 是 否 銷 毀, 採 被 動 方 式 ; 換 言 之, 如 被 採 樣 人 於 不 起 訴 或 無 罪 判 決 後 未 主 動 向 專 責 單 位 申 308 鄧 學 仁 等, 前 揭 註 17, 第 77 頁 133

134 請, 其 資 料 仍 然 存 放 於 資 料 庫 內 按 DNA 鑑 定 雖 係 目 前 鑑 定 生 物 跡 證 最 佳 之 科 學 證 明 方 法, 但 DNA 不 僅 是 被 採 樣 人 身 體 之 一 部 分, 其 代 表 被 採 樣 人 及 其 家 族 之 遺 傳 基 因 資 料, 應 受 到 憲 法 之 保 障, 政 府 於 有 限 度 及 條 件 下 始 可 採 集 建 置 資 料 因 此 檢 察 官 或 法 院 於 不 起 訴 處 分 或 無 罪 判 決 確 定 後, 應 主 動 行 文 刑 事 警 察 局, 銷 毀 被 採 樣 人 之 樣 本 並 刪 除 紀 錄, 而 無 待 被 採 樣 人 之 通 知 309 第 二 項 相 關 問 題 之 探 討 一 採 樣 條 例 立 法 目 的 之 商 榷 採 樣 條 例 第 一 條 第 一 項 明 白 揭 示 其 立 法 目 的 為 維 護 人 民 安 全 協 助 司 法 鑑 定 協 尋 失 蹤 人 口 確 定 親 子 血 緣 提 昇 犯 罪 偵 查 效 能 有 效 防 制 性 犯 罪, 搭 配 採 樣 條 例 整 體 內 容 觀 之, 除 第 九 條 關 於 確 認 血 親 關 係 之 自 願 採 樣 之 規 定, 絕 大 部 分 之 內 容 係 與 犯 罪 偵 查 司 法 鑑 定 及 防 制 性 犯 罪 有 關, 因 此 若 說 採 樣 條 例 之 主 要 目 的 其 實 是 打 擊 犯 罪 應 不 為 過 以 打 擊 犯 罪 維 護 治 安 之 目 的, 立 法 授 權 司 法 機 關 或 司 法 警 察 機 關 對 於 特 定 人 實 施 強 制 採 樣, 固 尚 可 理 解 之 惟 若 基 於 司 法 實 務 上 無 罪 推 定 原 則 之 精 神, 性 犯 罪 或 重 大 暴 力 犯 罪 之 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人, 在 未 經 確 定 判 決 定 罪 前, 應 被 推 定 為 無 罪, 並 當 然 仍 應 享 有 基 本 人 權, 包 括 資 訊 隱 私 權 等 然 觀 諸 採 樣 條 例 第 一 條 有 關 立 法 目 的 之 規 定 以 及 整 體 法 律 之 內 容, 除 了 在 第 十 條 規 定 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣, 依 醫 學 上 認 可 之 程 序 及 方 法 行 之, 並 應 注 意 被 採 樣 人 身 體 及 名 譽, 稍 微 提 醒 執 法 機 關 給 予 被 採 樣 人 最 低 標 準 的 尊 重 外, 完 全 感 受 不 到 立 法 者 對 基 本 人 權 在 其 心 中 的 地 位 準 此, 為 使 執 法 者 實 施 強 制 採 樣 時, 兼 顧 被 採 樣 人 之 基 本 權 利, 建 議 應 於 採 樣 條 例 之 第 一 條, 加 上 兼 顧 保 障 人 民 身 體 與 隱 私 權 益 曾 淑 瑜, 前 揭 註 232, 第 221 頁 無 黨 團 結 聯 盟 立 法 委 員 高 金 素 梅 顏 清 標 曾 於 2008 年 6 月 4 日 提 出 採 樣 條 例 修 正 草 案, 草 案 中 有 將 採 樣 條 例 第 12 條 第 2 項 規 定 中 之 申 請 主 管 機 關 刪 除 改 為 主 動 刪 除 者, 亦 即 接 受 採 樣 者 受 不 起 訴 處 分 或 無 罪 判 決 確 定 時, 主 管 機 關 應 主 動 刪 除 其 DNA 樣 本 與 紀 錄, 被 採 樣 人 也 可 申 請 刪 除 本 案 並 於 2008 年 6 月 18 日 經 立 法 院 司 法 及 法 制 委 員 會 審 查 一 讀 通 過, 惟 惜 草 案 其 後 並 未 通 過 310 王 俊 文, 前 揭 註 40, 第 63 頁 134

135 採 樣 條 例 第 一 條 第 二 項 規 定, 本 條 例 未 規 定 者, 適 用 其 他 有 關 法 律 之 規 定, 即 將 本 法 定 位 為 普 通 法 不 過, 由 於 本 法 內 容 粗 糙, 許 多 事 項 例 如 關 於 採 樣 樣 本 之 利 用, 採 樣 條 例 僅 僅 規 定, 主 管 機 關 非 依 採 樣 條 例 或 其 他 法 律 規 定, 不 得 洩 漏 或 交 付 他 人 ; 保 管 或 持 有 機 關 亦 同, 如 此 是 否 即 可 認 定 為 特 別 法, 解 釋 上 似 應 認 為, 當 本 法 與 其 他 法 律 競 合 時, 在 不 違 反 本 法 立 法 目 的 前 提 下, 應 適 用 較 有 利 人 民 之 規 定, 方 為 合 理 二 強 制 採 樣 之 對 象 採 樣 條 例 所 規 定 之 採 樣 對 象, 從 身 分 上 來 看, 限 於 現 在 犯 罪 之 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人, 而 不 包 括 受 刑 人, 如 果 認 為 暴 力 犯 罪 及 性 犯 罪 之 再 犯 率 偏 高, 為 防 患 未 然, 就 沒 有 理 由 排 除 重 大 暴 力 犯 罪 及 性 犯 罪 之 受 刑 人, 否 則 可 能 造 成 預 防 犯 罪 之 漏 洞 311 思 考 方 向 有 二 : 一 為 參 照 美 國 各 州 州 法, 加 入 殺 人 傷 害 重 傷 害 搶 奪 擄 人 勒 贖 加 重 竊 盜 等 罪 作 為 強 制 採 樣 及 建 檔 之 對 象 ; 二 為 參 考 德 國 修 正 之 刑 事 訴 訟 法 有 關 DNA 採 樣 之 規 定, 即 未 限 定 得 為 DNA 強 制 採 樣 之 案 例 類 型, 只 要 於 犯 罪 事 實 認 定 上 有 必 要 者, 且 對 於 接 受 採 樣 人 身 體 健 康 無 不 利 益 影 響 時, 即 可 強 制 採 樣 並 為 DNA 分 析 312 換 言 之, 擴 大 採 樣 的 對 象, 並 兼 顧 強 制 採 樣 與 否 視 具 體 個 案 之 犯 罪 情 節 有 無 進 行 DNA 採 樣 之 必 要 而 定 就 採 樣 對 象 所 犯 罪 名 來 看, 採 樣 條 例 所 列 舉 之 罪 名 皆 屬 一 般 所 理 解 之 重 大 暴 力 犯 罪, 如 殺 人 罪 強 盜 罪 等, 及 性 犯 罪, 如 強 制 性 交 罪 強 制 猥 褻 罪 等, 但 是 具 有 暴 力 或 性 侵 害 本 質 之 犯 罪 行 為, 不 止 於 此 採 樣 條 例 應 適 度 擴 大, 明 列 採 樣 對 象 所 犯 罪 名 不 過, 擴 大 採 樣 對 象, 不 等 於 犧 牲 人 民 之 隱 私 權 益, 而 是 更 應 注 重 程 序 上 的 各 種 隱 私 保 護 的 設 計 313 三 強 制 採 樣 的 標 的 採 樣 條 例 第 十 條 規 定, 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 應 依 醫 學 上 認 可 之 程 序 及 方 法 執 行 之, 並 應 注 意 被 採 樣 人 之 身 體 及 名 譽, 似 有 要 求 執 法 單 位 在 實 施 強 制 採 樣 時, 應 符 合 比 例 原 則 之 要 求 ; 然 而 其 施 行 細 則 第 五 條 卻 規 定, 優 先 採 王 俊 文, 前 揭 註 40, 第 68 頁 高 一 書, 前 揭 註 203, 第 121 頁 王 俊 文, 前 揭 註 40, 第 68 頁 135

136 取 血 液 樣 本, 其 次 為 唾 液 樣 本, 再 次 為 毛 髮 樣 本 施 行 細 則 要 求 執 法 人 員 應 優 先 以 對 人 民 具 較 大 侵 害 性 之 抽 取 血 液 為 原 則, 而 以 對 人 民 侵 害 最 輕 微 之 拔 取 毛 髮 樣 本 為 最 後 選 擇 之 手 段, 實 有 牴 觸 母 法 之 嫌, 本 末 倒 置, 罔 顧 人 民 權 益, 而 以 棉 棒 採 取 口 腔 黏 膜 之 困 難 度 並 不 高 於 採 取 唾 液 之 困 難 度, 前 者 所 能 採 取 之 有 細 胞 核 量 卻 更 甚 於 後 者 再 者, 唾 液 之 採 樣 成 功 率 非 常 高, 根 據 刑 事 警 察 局 法 醫 室 高 章 肇 巡 官 表 示, 採 取 唾 液 之 高 成 功 率 足 以 提 供 DNA 比 對 鑑 定, 實 無 必 要 以 增 加 被 採 樣 人 痛 楚 之 抽 血 等 採 樣 方 式 達 到 相 同 之 效 果 ; 如 有 必 要 ( 如 被 採 樣 人 習 慣 嚼 食 檳 榔, 造 成 口 腔 黏 膜 嚴 重 破 壞, 難 以 採 集 口 腔 黏 膜 細 胞 ) 再 行 抽 取 血 液 樣 本 即 可 因 此 本 文 認 為 應 更 改 順 序 為 以 採 集 口 腔 黏 膜 拔 取 毛 髮 或 採 集 唾 液 為 原 則, 有 必 要 時, 始 能 抽 取 血 液 樣 本 ; 亦 即 反 正 能 得 到 相 同 檢 驗 效 果, 則 應 優 先 適 用 對 於 身 體 侵 害 較 小 的 方 式 換 言 之, 應 以 採 集 唾 液 或 拔 取 毛 髮 為 原 則, 有 必 要 時, 始 能 抽 取 血 液 樣 本 314 ; 再 對 照 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 零 五 條 之 二 所 列 舉 採 集 的 對 象, 可 知 對 於 身 體 侵 害 較 小 的 方 式, 應 優 先 適 用 從 此 觀 點 可 知, 採 樣 條 例 施 行 細 則 第 五 條 之 規 定, 違 反 憲 法 第 二 十 三 條 比 例 原 則, 應 回 歸 法 律 位 階 層 面 去 明 文 規 範 315 又 採 取 血 液 拔 取 毛 髮 雖 因 刑 法 第 二 十 一 條 第 一 項, 屬 於 依 法 令 ( 施 行 細 則 第 五 條 ) 之 行 為 而 不 構 成 傷 害 罪, 施 行 細 則 第 五 條 之 規 定, 卻 有 違 比 例 原 則 子 原 則 之 必 要 性 原 則 另 採 取 血 液 拔 取 毛 髮 雖 不 至 於 侵 害 人 民 之 生 存 權, 亦 不 致 違 背 憲 法 第 二 十 三 條, 惟 究 係 對 人 之 身 體 完 整 性 有 所 侵 害, 或 至 少 改 變 人 身 原 本 之 狀 態 故 本 文 以 為 應 回 歸 到 法 律 位 階 層 面 以 明 文 規 範 為 佳 四 無 法 採 樣 之 情 形 若 採 樣 條 例 第 五 條 之 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人, 有 逃 亡 藏 匿 或 其 他 無 法 對 其 採 樣 之 情 形 時, 檢 察 官 或 經 報 請 檢 察 官 許 可 之 司 法 警 察 官 可 否 對 第 三 人 搜 索 或 扣 押 其 生 物 跡 證, 以 進 行 DNA 比 對? 例 如, 某 殺 人 案 被 害 人 甲 之 指 甲 縫 314 高 一 書, 前 揭 註 203, 第 125 頁 ; 王 俊 文, 前 揭 註 40, 第 71 頁 在 此 一 問 題, 高 一 書 更 提 出 一 目 前 實 驗 室 對 唾 液 棉 棒 DNA 之 檢 出 率 均 有 一 定 水 準 以 上, 如 技 術 面 無 特 殊 困 難, 基 於 對 被 採 樣 人 身 體 完 整 性 之 尊 重, 似 應 肯 認 被 採 樣 人 可 以 選 擇 侵 害 性 較 小 之 採 樣 方 式 315 吳 景 欽, 前 揭 註 128, 第 38 頁 136

137 中 遺 留 疑 似 於 反 抗 時 之 所 刮 取 之 皮 屑 血 液, 某 乙 涉 有 重 嫌, 法 官 對 乙 通 知 其 接 受 採 樣, 乙 因 心 虛 不 到 案 反 而 偷 渡 出 境, 承 辦 檢 察 官 可 否 對 存 有 乙 血 液 之 捐 血 中 心 或 醫 療 機 構 之 血 庫 進 行 搜 索 進 而 扣 押 乙 之 血 液, 以 與 甲 之 指 縫 中 之 生 物 跡 證 比 對? 按 依 刑 事 訴 訟 法 第 一 百 二 十 二 條 第 二 項, 此 種 情 形 可 謂 搜 索 第 三 人 之 物 件 或 其 他 處 所, 如 有 相 當 理 由 可 信 為 應 扣 押 之 物 即 得 搜 索 ; 而 乙 之 血 液 又 屬 刑 事 訴 訟 法 第 一 百 三 十 三 條 第 一 項 可 為 證 據 之 物, 因 此 得 扣 押 之, 並 且 同 條 第 二 項 復 規 定 對 於 應 扣 押 物 之 所 有 人 持 有 人 或 保 管 人, 得 命 其 提 出 或 交 付 因 此 不 但 可 對 捐 血 中 心 或 醫 療 機 構 之 血 庫 進 行 搜 索 扣 押, 並 得 命 捐 血 中 心 或 醫 療 機 構 交 付 之 五 採 樣 條 例 與 刑 事 訴 訟 法 相 關 規 定 適 用 上 之 疑 義 於 採 樣 條 例 中 所 指 之 樣 本, 可 能 會 與 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 零 五 條 之 二 所 列 舉 之 毛 髮 唾 液 甚 至 採 集 指 紋 掌 紋 或 腳 印 時 不 小 心 脫 落 之 皮 膚 樣 本 重 疊, 因 此 可 能 出 現 交 錯 適 用 現 象 依 採 樣 條 例 之 規 定, 得 強 制 進 行 DNA 採 樣 分 析 並 建 檔 之 對 象, 限 於 性 犯 罪 與 重 大 暴 力 犯 罪 者 ; 而 非 屬 此 類 犯 罪 者, 但 於 實 際 偵 辦 刑 案 上 仍 有 需 要 進 行 DNA 鑑 定 時, 得 否 準 用 採 樣 條 例 或 適 用 刑 事 訴 訟 法 為 DNA 強 制 採 樣? 例 如, 於 一 般 竊 盜 案 件 中, 現 場 留 有 歹 徒 之 血 斑 或 抽 過 之 菸 蒂, 此 時 如 有 嫌 犯 某 甲 出 現, 可 否 適 用 採 樣 條 例 為 DNA 採 樣? 依 採 樣 條 例 第 五 條 第 六 條 之 規 定,DNA 採 樣 之 適 用 案 件 顯 然 並 未 包 括 性 犯 罪 或 重 大 暴 力 犯 罪 以 外 之 犯 罪 型 態 惟 若 犯 罪 偵 查 上 確 有 鑑 定 之 必 要 時, 援 引 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 十 三 條 勘 驗 之 檢 查 身 體 處 分, 是 否 可 行? 因 DNA 之 採 樣 分 析 涉 及 人 民 隱 私 權 甚 鉅, 如 僅 憑 現 行 刑 事 訴 訟 法 之 依 據, 於 法 律 上 恐 有 不 足 之 虞 刑 事 訴 訟 法 於 二 三 年 增 訂 二 百 零 五 條 之 二, 授 權 檢 察 事 務 官 司 法 警 察 官 或 司 法 警 察, 對 於 經 拘 提 或 逮 捕 到 案 之 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告, 於 符 合 有 相 當 理 由 得 作 為 犯 罪 之 證 據 時, 得 違 反 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 之 意 思, 採 取 毛 髮 唾 液 尿 液 聲 調 或 吐 氣 其 中, 採 取 唾 液 之 目 的, 即 為 DNA 鑑 定 之 用 因 此 於 符 合 本 條 文 特 定 要 件 下, 得 採 取 唾 液 進 行 DNA 鑑 定 此 外, 137

138 亦 可 經 由 當 事 人 之 同 意 而 取 得 其 血 液 樣 本, 亦 即 透 過 基 本 權 利 之 拋 棄 而 取 得 手 段 之 正 當 性 惟 如 同 德 國 法 曾 遭 遇 之 困 境, 取 得 血 液 樣 本 是 否 即 可 進 行 DNA 鑑 定 分 析, 仍 有 爭 議 存 在 採 樣 條 例 在 此 恐 產 生 一 個 漏 洞 : 第 五 條 所 欲 規 範 之 強 制 採 樣 對 象 應 屬 立 法 目 的 中 所 謂 DNA 資 料 庫 建 檔 之 對 象, 但 第 六 條 又 規 定 法 院 或 檢 察 官 認 有 必 要 進 行 DNA 比 對 時, 僅 得 以 傳 票 通 知 第 五 條 第 一 款 之 人 ( 即 立 法 目 的 中 所 謂 DNA 資 料 庫 建 檔 之 對 象 ) 接 受 DNA 採 樣, 於 是 將 得 命 接 受 採 樣 之 對 象 限 制 在 第 五 條 第 一 款 之 人 ( 亦 即 性 犯 罪 及 重 大 暴 力 犯 罪 之 犯 罪 被 告 ), 造 成 其 餘 犯 罪 型 態, 於 有 必 要 進 行 DNA 鑑 定 時 卻 無 法 適 用 採 樣 條 例 之 窘 境 換 言 之, 立 法 者 於 內 容 架 構 上 之 安 排, 將 DNA 資 料 庫 建 檔 之 對 象 與 犯 罪 偵 查 上 必 須 進 行 DNA 採 樣 之 對 象 混 在 一 起 規 定, 造 成 僅 性 犯 罪 及 重 大 暴 力 犯 罪 之 被 告 之 DNA 採 樣 始 有 採 樣 條 例 之 依 據, 而 其 餘 犯 罪 類 型 之 DNA 採 樣, 即 無 法 依 採 樣 條 例 為 之 在 我 國 刑 事 訴 訟 法 上 關 於 DNA 採 樣 之 定 位, 應 屬 新 型 強 制 處 分, 已 如 前 述, 應 依 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 零 四 條 第 二 百 零 四 條 之 一 第 二 百 零 五 條 之 一 及 第 二 百 零 五 條 之 二 行 之, 如 有 須 傳 喚 被 告 以 外 之 人 到 場 或 其 他 指 定 處 所 行 檢 查 身 體, 得 準 用 第 二 百 十 五 條 傳 喚 之 惟 有 疑 義 者, 為 實 施 DNA 鑑 定 之 目 的, 所 為 身 體 樣 本 之 採 樣, 是 否 得 適 用 上 開 刑 事 訴 訟 法 之 規 定 行 之, 抑 或 僅 能 依 據 採 樣 條 例 進 行 採 樣? 由 於 依 採 樣 條 例 之 規 定,DNA 鑑 定 採 樣 之 範 圍, 僅 以 性 犯 罪 或 重 大 暴 力 犯 罪 案 件 之 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 為 限 ; 相 對 地, 刑 事 訴 訟 法 上 鑑 定 採 樣 並 無 案 件 之 限 制, 且 如 有 相 當 理 由 及 必 要 性, 亦 及 於 被 告 以 外 之 第 三 人, 是 以 非 屬 採 樣 條 例 所 容 許 範 圍 之 案 件, 如 有 進 行 DNA 鑑 定 之 必 要, 得 否 回 過 頭 來 援 用 刑 事 訴 訟 法 之 規 定, 有 其 重 要 之 意 義 持 否 定 說 者 認 為, 因 DNA 鑑 定 具 高 度 之 隱 私 介 入 性 可 解 讀 資 訊 之 敏 感 性 及 多 樣 性 等 特 徵, 與 一 般 之 採 集 尿 液 檢 驗 有 無 毒 性 反 應 或 檢 查 血 液 中 有 無 酒 精 含 量 或 傳 統 之 血 液 型 分 析 等 採 樣 鑑 定, 根 本 不 能 相 提 並 論 固 然 於 刑 事 程 序 中 利 用 DNA 鑑 定 之 目 的 僅 在 鑑 別 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 之 同 一 性, 因 此 係 針 對 DNA 之 非 密 碼 區 作 分 析, 惟 由 於 此 項 鑑 定 仍 具 高 度 敏 感 性, 仍 可 能 對 被 採 138

139 樣 人 造 成 隱 私 權 益 之 侵 害 基 於 個 人 對 隱 私 資 訊 享 有 不 受 恣 意 探 視 蒐 集 儲 存 與 利 用 之 權 利, 乃 憲 法 保 障 基 本 人 權 重 要 而 基 礎 之 一 環, 縱 使 基 於 刑 事 程 序 發 現 真 實 之 公 共 福 祉 考 量, 為 鑑 別 犯 人 之 同 一 性 而 有 實 施 DNA 鑑 定 之 必 要, 亦 應 服 膺 憲 法 第 二 十 三 條 法 律 保 留 及 比 例 原 則 之 精 神 我 國 特 別 制 定 採 樣 條 例, 以 專 法 規 範 DNA 鑑 定 採 樣 之 對 象, 且 應 遵 照 法 定 程 序 進 行 採 樣 等 規 範, 立 法 體 例 上, 如 需 實 施 DNA 鑑 定 而 進 行 強 制 採 樣, 應 依 採 樣 條 例 之 規 定 行 之, 是 明 確 而 無 毋 庸 置 疑 的 職 是, 非 屬 採 樣 條 例 所 容 許 之 案 件 及 對 象, 在 現 行 法 制 下 不 得 對 其 實 施 DNA 強 制 採 樣, 無 再 行 援 用 刑 事 訴 訟 法 之 餘 地 基 於 法 律 保 留 原 則, 若 真 有 強 制 DNA 採 樣 之 必 要, 仍 應 透 過 修 法 賦 予 明 文 依 據 後 始 得 為 之 316 惟 亦 有 持 肯 定 說 者 認 為, 即 如 德 國 新 修 正 之 刑 事 訴 訟 法 有 關 DNA 採 樣 之 規 定, 亦 未 限 定 得 為 DNA 採 樣 之 犯 罪 類 型, 僅 須 於 犯 罪 事 實 認 定 上 有 所 必 要 者, 且 對 於 接 受 採 樣 人 身 體 健 康 無 不 利 益 影 響 時, 即 可 強 制 採 樣 並 為 DNA 分 析 ( 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 八 十 一 條 a 及 第 八 十 一 條 e 參 照 ) 採 樣 條 例 如 此 立 法 之 結 果, 或 非 立 法 者 之 原 意 矣 317 因 此 為 實 施 DNA 鑑 定 之 必 要, 所 為 身 體 樣 本 之 採 樣, 仍 應 嚴 格 受 到 採 樣 條 例 之 特 別 規 範, 而 不 應 援 用 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 零 五 條 之 一 及 之 二 之 規 定 此 種 情 形, 並 無 所 謂 後 法 優 於 前 法 之 適 用 問 題 學 說 上 亦 不 乏 論 者 主 張 關 於 實 施 DNA 鑑 定 以 為 個 人 識 別 時, 應 限 於 重 大 犯 罪 為 範 圍, 且 強 制 採 樣 應 有 法 院 令 狀 之 審 查, 同 時 有 關 鑑 定 經 過 鑑 定 結 果 及 資 料 之 保 存, 應 注 意 個 人 隱 私 權 之 保 護 等 要 件 之 約 束, 始 認 為 DNA 鑑 定 之 實 施 具 適 法 性 318 本 文 於 此 問 題 上 採 肯 定 說, 理 由 如 下 :(1) 依 刑 事 訴 訟 法, 人 民 本 即 有 忍 受 強 制 處 分 之 義 務 ;(2) 即 便 依 刑 事 訴 訟 法 進 行 採 樣, 仍 必 須 遵 守 法 官 保 留 原 則 比 例 原 則 以 及 正 當 法 律 程 序 等 原 則, 並 且 仍 須 踐 行 保 障 人 權 之 規 定 ;(3) 未 規 定 於 採 樣 條 例 之 對 象 仍 可 採 樣, 惟 仍 應 遵 守 採 樣 條 例 之 規 範, 陳 運 財, 前 揭 註 110, 第 頁 鄧 學 仁 等, 前 揭 註 17, 第 頁 黃 朝 義, 論 科 學 偵 查 中 之 鑑 定 及 證 據 問 題, 法 學 叢 刊, 第 170 期, 第 23 頁,1998 年 4 月 139

140 並 不 得 將 採 得 樣 本 與 紀 錄 列 入 DNA 資 料 庫 中 ;(4) 採 樣 條 例 第 一 條 第 二 項 規 定 本 條 例 未 規 定 者 適 用 其 他 法 律 之 規 定, 此 為 當 然 之 注 意 規 定, 於 實 際 適 用 上 本 應 遵 守 此 精 神 七 強 制 採 樣 樣 本 紀 錄 及 資 料 庫 之 專 責 機 關 DNA 刑 事 鑑 定 工 作 可 以 分 兩 個 層 次 來 談 在 DNA 資 料 庫 的 管 理 方 面, 由 於 DNA 資 料 庫 所 包 含 之 個 人 DNA 檔 案 數 量 龐 大 內 容 敏 感, 攸 關 人 民 隱 私, 且 建 立 維 護 經 費 龐 大, 能 否 由 政 府 以 外 之 民 間 機 構 承 擔, 令 人 懷 疑 因 此 應 由 國 家 設 立 專 責 機 構 來 承 擔 DNA 資 料 庫 的 管 理 工 作, 而 不 宜 全 部 交 由 內 政 部 警 政 署 刑 事 警 察 局 處 理 至 於 DNA 鑑 定 分 析 部 分, 屬 於 專 業 之 技 術 服 務, 重 點 在 何 者 能 夠 提 供 最 客 觀 精 確 之 分 析 以 我 國 而 言, 若 由 刑 事 警 察 局 負 責 DNA 鑑 定 分 析 工 作, 雖 然 刑 事 警 察 局 在 刑 事 鑑 定 上 具 有 一 定 之 專 業 水 準, 不 過 一 九 九 一 年 美 國 於 發 生 之 Yee 案 殷 鑑 不 遠, 從 利 益 迴 避 之 觀 點 來 看, 刑 事 警 察 局 屬 政 府 機 關, 與 負 責 追 訴 犯 罪 之 檢 察 官 同 隸 屬 於 行 政 權 下, 為 避 免 球 員 兼 裁 判 之 嫌, 提 升 DNA 鑑 定 之 公 信 力, 本 文 認 為 可 以 考 慮 將 DNA 鑑 定 事 宜 委 由 專 業 公 正 之 第 三 人 為 之, 而 由 刑 事 警 察 局 作 為 該 第 三 人 是 否 合 格 之 認 證 單 位 ; 或 將 負 責 DNA 鑑 定 工 作 之 刑 事 警 察 局 法 醫 室 獨 立 為 一 行 政 法 人 319, 由 其 負 責 DNA 鑑 定 事 宜 採 樣 條 例 第 十 二 條 第 二 項 規 定 : 依 本 條 例 接 受 採 樣 之 人, 受 不 起 訴 處 分 或 經 法 院 無 罪 判 決 確 定 者, 得 檢 具 確 定 證 明 文 件 及 第 八 條 第 一 項 之 證 明 書, 申 請 主 管 機 關 刪 除 其 去 氧 核 醣 核 酸 樣 本 及 紀 錄 然 而, 採 樣 條 例 第 六 條 及 第 七 條 之 傳 票 拘 票 及 通 知 書 均 未 規 定 必 須 告 知 接 受 採 樣 之 人 此 項 權 利, 因 此 可 能 產 生 權 利 人 不 知 自 己 有 該 權 利 之 情 形 未 來 修 法 時 可 考 慮 將 採 樣 條 例 第 十 二 條 第 二 項 列 為 傳 票 拘 票 及 通 知 書 應 記 載 事 項 之 中 八 強 制 採 樣 樣 本 紀 錄 及 資 料 庫 之 利 用 319 依 行 政 院 人 事 行 政 局 於 2003 年 4 月 22 日 公 布 之 行 政 法 人 法 草 案 第 2 條 規 定 : 本 法 所 稱 行 政 法 人, 指 國 家 及 地 方 自 治 團 體 以 外, 由 中 央 目 的 事 業 主 管 機 關, 為 執 行 特 定 公 共 任 務, 依 法 律 設 立 具 人 事 及 財 務 自 主 性 之 公 法 人 前 項 特 定 公 共 任 務, 以 具 有 專 業 需 求 或 須 強 化 成 本 效 益 及 經 營 效 能, 不 適 合 由 政 府 機 關 推 動, 亦 不 宜 交 由 民 間 辦 理, 且 所 涉 公 權 力 行 使 程 度 較 低 者 為 限 行 政 法 人 應 制 定 個 別 組 織 法 律 設 立 之 ; 其 目 的 及 業 務 性 質 相 近, 可 歸 為 同 一 類 型 者, 得 制 定 該 類 型 之 通 用 性 法 律 設 立 之 140

141 雖 然 採 樣 條 例 本 來 就 不 是 為 了 保 障 個 人 隱 私 權 而 立 的 法 律, 其 立 法 目 的 乃 在 打 擊 犯 罪 防 制 性 犯 罪 等, 不 過 考 量 到 強 制 採 樣 對 於 人 民 之 干 預 至 深 且 鉅, 且 採 樣 所 得 之 資 料 屬 於 敏 感 性 個 人 資 訊, 其 所 強 制 採 樣 樣 本 紀 錄 及 所 建 立 之 資 料 庫 等, 應 遵 從 資 訊 隱 私 權 的 法 理, 對 於 採 樣 樣 本 紀 錄 之 利 用, 設 計 一 套 嚴 謹 明 確 之 規 範, 以 兼 顧 個 人 隱 私 權 益 可 惜 在 採 樣 條 例 第 十 一 條 本 身, 根 本 沒 有 任 何 實 質 具 體 的 規 定 採 樣 樣 本 或 記 錄 之 利 用 事 宜 ; 至 於 所 謂 其 他 法 律 規 定, 根 據 採 樣 條 例 第 一 條 第 二 項 規 定, 也 可 能 將 採 樣 條 例 第 十 一 條 解 釋 為 就 是 關 於 資 料 利 用 之 規 定, 而 排 除 其 他 相 關 法 律 之 適 用 因 此 本 文 建 議 採 樣 條 例 第 十 一 條 未 來 修 法 時, 亦 應 明 定 強 制 採 樣 樣 本 紀 錄 及 資 料 庫 利 用 之 配 套 規 範, 以 兼 顧 被 採 樣 人 之 資 訊 隱 私 權 320, 即 將 採 樣 權 限 考 慮 比 較 羈 押 制 度 由 法 院 決 定, 以 順 應 近 來 刑 事 強 制 處 分 朝 英 美 令 狀 主 義 發 展 之 趨 勢 321, 似 較 能 確 保 個 人 之 隱 私 權 322 九 建 立 DNA 人 口 統 計 資 料 庫 之 問 題 為 了 能 確 實 掌 握 某 些 犯 罪 案 件 是 否 係 累 犯 所 為, 除 了 將 犯 罪 人 之 DNA 資 料 建 檔 以 供 比 對 之 外, 還 需 建 立 DNA 人 口 統 計 資 料 庫 嫌 犯 的 DNA 型 別 若 在 該 族 群 人 口 中 出 現 相 同 之 機 率 高, 則 犯 案 現 場 所 得 血 跡 DNA 型 別 若 與 某 嫌 犯 相 同, 則 尚 不 能 據 以 論 斷 這 位 嫌 犯 與 案 情 相 關, 亦 有 其 他 相 同 DNA 型 別 之 人 犯 案 的 可 能 若 是 犯 案 現 場 血 跡 之 DNA 型 別 在 該 族 群 中 少 見, 卻 與 嫌 犯 之 DNA 型 態 吻 合, 則 無 法 排 除 涉 案 之 可 能 性 大 增, 所 以 建 立 人 口 統 計 資 料 庫 是 比 對 嫌 疑 犯 之 基 本 工 具 又 由 於 犯 案 者 之 族 群 屬 性 各 有 不 同, 所 以 應 該 要 建 立 不 同 的 人 口 統 計 資 料 庫 323 採 樣 條 例 第 二 條 明 示 其 主 管 機 關 為 內 政 部 作 為 刑 事 鑑 識 的 主 管 機 關, 對 於 人 口 統 計 資 料 庫 之 建 立, 於 採 樣 條 例 第 三 條 有 明 確 定 義 : 本 條 例 用 詞 320 王 俊 文, 前 揭 註 40, 第 76 頁 321 高 一 書, 前 揭 註 203, 第 頁 322 陳 叔 倬, 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 中 建 立 DNA 人 口 統 計 資 料 庫 之 學 理 與 倫 理 爭 議,2001 全 國 科 技 法 律 研 討 會, 國 立 交 通 大 學 科 技 法 律 研 究 所, 新 竹,2001 年 10 月 日 323 對 於 建 立 DNA 人 口 統 計 資 料 庫 之 理 論 依 據, 以 美 國 國 家 科 學 院 之 研 究 委 員 會 出 版 的 報 告 最 具 代 表 性, 參 見 National Research Council, 1996, Population Genetics, pp An Update: The Evaluation of Forensic DNA, National Academy, Washington DC. 轉 引 自 陳 叔 倬, 前 揭 註

142 定 義 如 下.. 四 去 氧 核 醣 核 酸 型 別 出 現 頻 率.. 指 主 管 機 關 所 採 用 之 鑑 定 系 統, 在 特 定 人 口 中, 去 氧 核 醣 核 酸 型 別 重 複 出 現 之 頻 率 五 去 氧 核 醣 核 酸 資 料 庫.. 指 主 管 機 關 所 建 立 儲 存 去 氧 核 醣 核 酸 紀 錄 之 資 料 系 統 六 去 氧 核 醣 核 酸 人 口 統 計 資 料 庫.. 指 主 管 機 關 所 建 立 關 於 去 氧 核 醣 核 酸 型 別 出 現 頻 率 之 資 料 系 統 在 第 三 條 的 立 法 原 始 說 明 文 中 指 出, 去 氧 核 醣 核 酸 型 別 重 複 出 現 的 頻 率, 關 乎 利 用 去 氧 核 醣 核 酸 鑑 識 個 人 之 正 確 率, 而 其 資 料 庫 及 人 口 統 計 資 料 庫, 均 有 關 去 氧 核 醣 核 酸 之 正 確 性 及 完 整 性, 其 涵 義 有 明 文 規 定 之 必 要 採 樣 條 例 第 四 條 明 定 執 行 事 項 : 主 管 機 關 應 指 定 或 設 立 專 責 單 位, 辦 理 下 列 事 項.. 一 鑑 定 分 析 及 儲 存 去 氧 核 醣 核 酸 樣 本 二 蒐 集 建 立 及 維 護 去 氧 核 醣 核 酸 紀 錄 型 別 出 現 頻 率 資 料 庫 及 人 口 統 計 資 料 庫 三 應 檢 察 官 法 院 軍 事 檢 察 官 軍 事 法 庭 或 司 法 警 察 機 關 之 請 求, 提 供 去 氧 核 醣 核 酸 紀 錄 及 相 關 資 料, 或 進 行 鑑 定 四 研 究 發 展 鑑 定 去 氧 核 醣 核 酸 之 技 術 程 序 及 標 準 五 其 他 與 去 氧 核 醣 核 酸 有 關 之 事 項 因 此 內 政 部 與 其 指 定 之 專 責 機 關 不 僅 須 負 責 建 立 DNA 資 料 庫 與 人 口 統 計 資 料 庫 執 行 DNA 鑑 識, 甚 至 研 發 DNA 鑑 識 之 技 術 程 序 與 標 準, 皆 為 內 政 部 之 責 然 而 母 法 中 對 於 如 何 選 擇 建 立 人 口 統 計 資 料 庫 之 單 位 依 據 以 及 建 立 人 口 統 計 資 料 庫 之 合 法 過 程 仍 未 提 及, 期 望 在 施 行 細 則 中 能 有 明 確 規 範 但 於 二 年 七 月 十 八 日 發 布 之 施 行 細 則 中 仍 未 關 注 到 建 立 人 口 統 計 資 料 庫 之 程 序 問 題, 僅 在 第 二 條 進 一 步 指 定 內 政 部 警 政 署 刑 事 警 察 局 為 專 責 單 位, 賦 予 該 單 位 建 立 人 口 統 計 資 料 庫 之 權 力 不 僅 是 對 於 國 內 人 口 統 計 資 料 庫 要 如 何 建 立 未 有 完 整 合 理 規 劃, 在 母 法 與 施 行 細 則 中 對 於 嫌 疑 犯 採 檢 應 有 的 告 知 程 序 有 清 楚 的 規 定 採 樣 條 例 第 七 條 對 於 嫌 疑 犯 採 檢 程 序 如 下 : 司 法 警 察 機 關 偵 查 性 犯 罪 或 重 大 暴 力 犯 罪 時, 應 以 通 知 書 通 知 犯 罪 嫌 疑 人 接 受 去 氧 核 醣 核 酸 之 採 樣 前 項 通 知 書 應 記 載 下 列 事 項, 並 由 司 法 警 察 機 關 主 管 長 官 簽 名.. 一 被 採 樣 人 之 姓 名 或 足 資 識 別 之 特 徵 性 別 年 齡 及 住 所 或 居 所 二 案 由 及 接 受 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 之 事 由 三 應 到 之 日 時 處 所 四 無 正 當 理 由 不 到 場 者, 得 報 請 檢 察 142

143 官 核 發 拘 票 前 項 之 通 知 書, 準 用 刑 事 訴 訟 法 第 七 十 九 條 之 規 定 324 條 文 中 規 定 以 通 知 書 通 知 犯 罪 嫌 疑 人 接 受 DNA 採 樣, 通 知 書 中 必 包 括 案 由 及 接 受 DNA 採 樣 之 事 由, 一 方 面 是 為 避 免 日 後 嫌 犯 對 於 檢 體 提 出 質 疑 之 防 範 措 施, 卻 同 時 關 照 了 嫌 犯 的 人 權 雖 說 無 罪 推 定, 犯 行 未 確 定 之 前 的 嫌 犯 是 清 白 的, 應 給 予 平 等 待 遇 ; 但 在 母 法 與 施 行 細 則 中 給 予 嫌 犯 之 尊 重 : 告 知 目 的 提 供 說 明 事 由 的 採 檢 同 意 書 等, 建 立 人 口 統 計 資 料 庫 之 被 採 檢 人 卻 無 任 何 被 尊 重 之 考 量 嫌 犯 被 保 障 之 權 利, 卻 在 清 白 的 公 民 身 上 被 剝 奪 採 樣 條 例 通 過 之 後, 人 口 統 計 資 料 庫 建 立 的 學 理 與 倫 理 問 題 尚 未 釐 清, 國 內 鑑 識 單 位 卻 已 開 始 依 照 現 行 之 官 方 族 群 分 類 標 準 建 立 人 口 統 計 資 料 庫, 未 顧 及 如 此 建 立 之 人 口 統 計 資 料 庫 是 否 符 合 族 群 遺 傳 統 計 上 之 合 理 性 ; 同 時 依 照 鑑 識 單 位 主 觀 認 定 之 合 理 程 序 採 集 特 定 人 口 DNA 檢 體, 歧 視 未 告 知 同 意 後 採 檢 等 問 題 隱 然 浮 現 十 採 樣 條 例 適 用 範 圍 擴 張 之 可 能 性 採 樣 條 例 與 施 行 細 則 分 別 於 一 九 九 九 二 年 公 布 發 布, 距 離 一 九 九 六 年 底 之 彭 婉 如 命 案 一 九 九 七 年 之 白 曉 燕 命 案 並 不 甚 遠, 立 法 原 意 即 係 基 於 防 治 性 犯 罪, 專 門 針 對 DNA 之 採 樣, 望 能 生 立 竿 見 影 之 效 惟 將 來 修 法 時 或 可 增 加 規 範 對 象, 擴 及 至 採 集 尿 液 指 紋 毛 髮 等 生 物 跡 證, 並 更 名 為 刑 事 證 據 採 樣 條 例, 將 此 類 生 物 跡 證 之 採 樣 做 一 整 體 完 備 之 規 範 十 一 其 他 問 題 採 樣 條 例 暨 施 行 細 則 尚 有 許 多 其 他 可 以 思 考 的 問 題, 如 (1) 採 樣 條 例 以 及 DNA 鑑 定 本 身 是 否 可 能 造 成 執 法 人 員 對 DNA 證 據 之 過 度 依 賴 與 誤 解, 影 響 犯 罪 偵 查 與 公 平 審 判, 任 何 案 件 只 要 是 應 用 上 DNA 鑑 定, 就 好 像 吃 了 定 心 丸 似 的, 其 他 證 物 都 成 了 附 屬 品, 只 要 DNA 鑑 定 結 果 相 同, 嫌 犯 被 定 罪 幾 可 以 預 期? 325 蓋 DNA 證 據 僅 能 間 接 推 斷 有 無 某 一 構 成 要 件 事 實, 例 如 有 無 性 交 之 事 實 ; 而 是 否 構 成 強 制 性 交 罪, 仍 須 綜 合 所 有 證 據 判 斷, 自 不 可 亦 不 能 僅 以 DNA 證 據 作 為 有 無 犯 罪 之 唯 一 證 據 ;(2) 採 樣 條 例 第 十 二 條 紀 通 知 書 之 格 式 參 照 本 文 附 錄 六 之 附 件 四 李 俊 億, 前 揭 註 41, 第 15 頁 143

144 錄 至 少 應 保 存 至 被 採 樣 人 死 亡 後 十 年 是 否 過 長 不 符 立 法 目 的? 本 文 以 為 被 採 樣 人 縱 係 真 正 犯 罪 者, 其 死 亡 後 依 刑 事 訴 訟 法 第 三 百 零 三 條 第 五 款 規 定, 亦 應 諭 知 不 受 理 判 決 因 而 紀 錄 保 存 至 被 採 樣 人 死 亡 後 十 年, 即 屬 過 長, 並 無 法 達 到 維 護 人 民 安 全 協 助 司 法 鑑 定 提 昇 犯 罪 偵 查 效 能 有 效 防 制 性 犯 罪 等 立 法 目 的 ;(3) 施 行 細 則 明 文 指 定 內 政 部 警 政 署 刑 事 警 察 局 為 鑑 定 分 析 DNA 之 專 責 單 位 ( 參 照 採 樣 條 例 第 四 條 第 一 款 施 行 細 則 第 二 條 ), 則 經 刑 事 警 察 局 鑑 定 提 出 於 法 院 之 鑑 定 報 告, 法 院 如 欲 確 保 其 結 論 真 正, 或 者 是 當 事 人 如 對 鑑 定 結 果 有 所 懷 疑 時, 是 否 得 再 為 鑑 定? 若 可 則 仍 係 由 刑 事 警 察 局 再 鑑 定? 抑 或 得 由 刑 事 警 察 局 以 外 之 機 關 團 體 再 鑑 定? 326 現 行 法 制 並 無 規 範, 本 文 以 為, 由 於 某 刑 事 案 件 中 若 使 用 DNA 證 據, 常 係 該 案 件 之 關 鍵 性 證 據, 為 避 免 爭 議, 宜 修 法 增 訂 再 鑑 定 之 要 件 茲 試 擬 採 樣 條 例 第 八 條 之 一 條 文 如 下 : 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 對 於 主 管 機 關 提 出 之 鑑 定 報 告 有 爭 執, 而 法 院 認 為 以 再 鑑 定 為 宜 者, 得 囑 託 主 管 機 關 再 鑑 定 ; 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 主 張 由 主 管 機 關 以 外 之 機 關 團 體 再 鑑 定 者, 得 由 其 自 費 申 請 再 鑑 定 美 國 學 說 上 也 認 為, 應 賦 予 被 告 主 張 另 外 聘 請 鑑 定 人 重 新 進 行 DNA 比 對, 因 為 若 無 法 重 新 測 試, 被 告 完 全 無 法 對 檢 察 官 所 提 出 之 DNA 鑑 定 結 果 以 爭 執, 故 就 有 效 辯 護 之 考 量 而 言, 應 賦 予 被 告 重 新 測 試 DNA 樣 本 之 權 利, 此 並 且 為 一 種 憲 法 上 權 利 327 第 三 節 性 侵 害 犯 罪 防 治 法 DNA 採 樣 之 規 定 第 一 項 條 文 概 說 一 定 義 關 於 性 侵 害 防 治 法 中 關 於 性 侵 害 之 定 義, 依 性 侵 害 犯 罪 防 治 法 第 二 條 第 一 項 規 定, 性 侵 害 犯 罪 係 指 觸 犯 刑 法 第 二 百 二 十 一 條 至 第 二 百 二 十 七 條 第 二 百 二 十 八 條 第 二 百 二 十 九 條 第 三 百 三 十 二 條 第 二 項 第 二 款 第 326 曾 淑 瑜, 前 揭 註 232, 第 215 頁 327 Janet Hoeffel, The Dark Side of DNA Profiling: Unreliable Scientific Evidence Meets the Criminal Defendant, 42 Stanford Law Review (1990). 144

145 三 百 三 十 四 條 第 二 款 第 三 百 四 十 八 條 第 二 項 第 一 款 及 其 特 別 法 之 罪 條 文 中 刑 法 中 所 列 罪 名 即 強 制 性 交 罪 加 重 強 制 性 交 罪 強 制 猥 褻 罪 加 重 強 制 猥 褻 罪 乘 機 性 交 猥 褻 罪 妨 害 性 自 主 ( 指 犯 刑 法 第 二 百 二 十 一 條 第 二 百 二 十 二 條 第 二 百 二 十 四 條 之 一 或 第 二 百 二 十 五 條 之 罪 ) 致 死 罪 妨 害 性 自 主 致 重 傷 罪 妨 害 性 自 主 致 被 害 人 羞 忿 自 殺 罪 妨 害 性 自 主 致 被 害 人 意 圖 自 殺 而 致 重 傷 罪 妨 害 性 自 主 而 故 意 殺 害 被 害 人 罪 妨 害 性 自 主 而 使 被 害 人 受 重 傷 罪 與 幼 年 男 女 性 交 罪 與 幼 年 男 女 猥 褻 罪 利 用 權 勢 性 交 罪 利 用 權 勢 猥 褻 罪 詐 術 性 交 罪 犯 強 盜 罪 而 強 制 性 交 罪 犯 海 盜 罪 而 強 制 性 交 罪 意 圖 勒 贖 擄 人 而 強 制 性 交 罪 至 於 所 謂 刑 法 特 別 法 之 罪 者, 如 陸 海 空 軍 刑 法 第 七 十 六 條 第 一 項 第 七 款 與 第 三 項 之 戰 時 犯 刑 法 妨 害 性 自 主 罪 章 罪 而 本 法 所 謂 加 害 人, 依 性 侵 害 犯 罪 防 治 法 第 二 條 第 二 項 規 定, 即 係 指 觸 犯 前 述 各 罪, 而 經 判 決 有 罪 確 定 之 人 二 性 侵 害 加 害 人 之 建 檔 性 侵 害 犯 罪 防 治 法 第 九 條 規 定 : 中 央 主 管 機 關 應 建 立 全 國 性 侵 害 加 害 人 之 檔 案 資 料 ; 其 內 容, 應 包 含 指 紋 去 氧 核 醣 核 酸 紀 錄 前 項 檔 案 資 料 應 予 保 密, 非 依 法 律 規 定, 不 得 提 供 ; 其 管 理 及 使 用 等 事 項 之 辦 法, 由 中 央 主 管 機 關 定 之 本 條 係 於 二 五 年 一 月 二 十 一 日 修 正 公 布, 理 由 為 有 關 加 害 人 檔 案 資 料 之 建 置, 涉 及 人 民 隱 私 權, 爰 於 第 二 項 增 列 明 定 保 密 義 務, 非 依 法 律 規 定, 不 得 提 供 ; 另 將 第 二 項 前 段 移 置 第 一 項 後 段 規 定, 並 酌 作 文 字 修 正 328 其 後 中 央 主 管 機 關 內 政 部 ( 依 同 法 第 三 條 ) 更 於 一 九 九 八 年 二 月 十 八 日 依 本 條 第 二 項 規 定, 以 內 政 部 台 (87) 內 防 字 第 八 七 八 五 四 八 七 號 令 發 佈 性 侵 害 加 害 人 檔 案 資 料 管 理 及 使 用 辦 法 ( 下 稱 管 理 使 用 辦 法 ), 本 辦 法 並 於 二 五 年 十 二 月 十 六 日 修 正 根 據 管 理 使 用 辦 法 第 二 條 第 五 款 規 定, 性 侵 害 加 害 人 之 檔 案 資 料 內 容 包 括 去 氧 核 醣 核 酸 基 因 型 比 對 資 料, 即 加 害 人 身 體 細 胞 中 含 有 去 氧 核 醣 核 328 立 法 院 法 律 系 統, NO,2010 年 3 月 30 日 145

146 酸 物 質, 經 分 析 後 足 資 比 對 之 遺 傳 基 因 型 特 徵 資 料 ; 而 關 於 其 比 對 建 檔 及 管 理, 依 管 理 使 用 辦 法 第 三 條 第 二 項 規 定, 委 任 內 政 部 警 政 署 刑 事 警 察 局 辦 理 管 理 使 用 辦 法 第 五 條 則 規 定 法 院 檢 察 署 軍 事 法 院 軍 事 法 院 檢 察 署 司 法 軍 法 警 察 機 關 有 利 用 去 氧 核 醣 核 酸 基 因 型 比 對 資 料 檔 案 資 料 之 必 要 時, 得 洽 請 內 政 部 警 政 署 刑 事 警 察 局 提 供 ; 並 且 依 管 理 使 用 辦 法 第 六 條 規 定, 需 用 去 氧 核 醣 核 酸 基 因 型 比 對 資 料 時 應 檢 具 公 函, 敘 明 理 由 所 需 資 料 類 別 及 資 料 使 用 目 的 但 因 犯 罪 偵 防 緊 急 需 要, 得 以 傳 真 方 式 為 之 三 被 害 人 驗 傷 與 取 證 性 侵 害 犯 罪 防 治 法 關 於 被 害 人 驗 傷 與 取 證 之 相 關 規 定, 見 於 二 一 年 一 月 新 修 正 之 第 十 一 條 : 對 於 被 害 人 之 驗 傷 及 取 證, 除 依 刑 事 訴 訟 法 軍 事 審 判 法 之 規 定 或 被 害 人 無 意 識 或 無 法 表 意 者 外, 應 經 被 害 人 之 同 意 被 害 人 為 受 監 護 人 或 未 滿 十 二 歲 之 人 時, 應 經 其 監 護 人 或 法 定 代 理 人 之 同 意 但 監 護 人 或 法 定 代 理 人 之 有 無 不 明 通 知 顯 有 困 難 或 為 該 性 侵 害 犯 罪 之 嫌 疑 人 時, 得 逕 行 驗 傷 及 取 證 取 得 證 據 後, 應 保 全 證 物 於 證 物 袋 內, 司 法 軍 法 警 察 並 應 即 送 請 內 政 部 警 政 署 鑑 驗, 證 物 鑑 驗 報 告 並 應 依 法 保 存 性 侵 害 犯 罪 案 件 屬 告 訴 乃 論 者, 尚 未 提 出 告 訴 或 自 訴 時, 內 政 部 警 政 署 應 將 證 物 移 送 犯 罪 發 生 地 之 直 轄 市 縣 ( 市 ) 主 管 機 關 保 管, 除 未 能 知 悉 犯 罪 嫌 疑 人 外, 證 物 保 管 六 個 月 後 得 逕 行 銷 毀 本 條 於 二 五 年 一 月 二 十 一 日 修 正 公 布 第 一 項 之 修 正 理 由 為 性 侵 害 案 件 相 關 跡 證, 大 多 存 在 於 被 害 人 身 體 上, 為 尊 重 當 事 人 身 體 自 主 權, 進 行 驗 傷 採 證 應 徵 得 被 害 人 之 同 意, 惟 被 害 人 為 禁 治 產 人 或 未 滿 十 二 歲 之 人 時, 其 智 識 尚 未 充 分 發 達, 為 保 障 其 權 益 並 兼 顧 法 定 代 理 人 權 限 之 行 使, 爰 增 列 第 一 項 規 定 於 此 情 形, 並 應 經 法 定 代 理 人 之 同 意 又 依 刑 事 訴 訟 法 軍 事 審 判 法 規 定 而 對 被 害 人 為 驗 傷 採 證, 屬 刑 事 案 件 證 據 調 查 及 保 全 之 範 圍, 自 不 須 再 經 被 害 人 之 同 意, 爰 並 增 列 第 一 項 除 外 規 定 性 侵 害 犯 罪 被 害 人 因 年 紀 幼 小 或 受 傷 昏 迷 等 原 因, 事 實 上 無 意 識 或 無 法 表 達 其 意 思 時, 乃 無 法 取 得 其 同 意 進 行 驗 傷 採 證, 考 量 性 侵 害 證 據 保 全 具 時 效 性, 且 為 保 障 被 害 人 權 益, 如 被 害 人 有 法 定 代 理 人 者, 爰 於 第 一 項 規 定 146

147 應 僅 經 其 法 定 代 理 人 之 同 意 為 驗 傷 採 證 ; 至 如 法 定 代 理 人 之 有 無 不 明 通 知 顯 有 困 難 或 為 該 性 侵 害 犯 罪 之 嫌 疑 人 時, 更 得 逕 行 驗 傷 及 取 得 證 據 329 為 配 合 民 法 部 分 條 文 之 修 正, 二 一 年 一 月 復 將 受 禁 治 產 宣 告 文 字 修 正 為 受 監 護 宣 告 惟 於 本 條 增 訂 之 前, 行 政 院 衛 生 署 業 已 依 本 條 第 一 項 規 定, 於 一 九 九 七 年 十 二 月 十 日, 依 當 時 性 侵 害 防 治 法 第 十 一 條 第 一 項 規 定 330, 以 行 政 院 衛 生 署 衛 署 保 字 第 八 六 七 一 二 六 六 號 令 發 佈 性 侵 害 犯 罪 事 件 醫 療 作 業 處 理 準 則 該 準 則 第 六 條 規 定 醫 院 診 所 診 療 被 害 人 時, 應 於 徵 得 被 害 人, 其 配 偶 其 法 定 代 理 人 或 其 依 法 負 責 執 行 監 護 事 務 者 同 意 後 蒐 集 證 物, 並 應 保 全 證 物 於 證 物 袋 內, 交 由 當 地 性 侵 害 防 治 中 心 轉 送 內 政 部 警 政 署 刑 事 警 察 局 鑑 驗 前 項 同 意 書 及 證 物 袋, 依 內 政 部 訂 定 之 格 式 規 格 辦 理 第 二 項 相 關 問 題 之 探 討 一 性 侵 害 犯 罪 妨 害 性 自 主 罪 與 性 犯 罪 之 定 義 比 較 依 性 侵 害 犯 罪 防 治 法 第 二 條 第 一 項 對 性 侵 害 犯 罪 作 出 定 義, 已 如 前 述 ; 吾 人 可 說 刑 法 第 妨 害 性 自 主 罪 章 所 規 範 之 所 有 犯 罪 類 型 均 為 性 侵 害 防 治 法 所 謂 性 侵 害 犯 罪 ; 除 此 之 外, 性 侵 害 犯 罪 亦 包 括 刑 法 有 關 強 制 性 交 之 結 合 罪 與 刑 法 特 別 法 有 關 強 制 性 交 之 罪 又 採 樣 條 例 亦 於 第 三 條 第 七 項 對 性 犯 罪 作 出 定 義, 曰 性 犯 罪 係 指 刑 法 第 二 百 二 十 一 條 至 第 二 百 二 十 九 條 及 其 特 別 法 之 罪 因 此 綜 上 所 述, 本 文 整 理 如 下 表 : 表 二 : 中 華 民 國 刑 法 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 與 性 侵 害 防 治 法 用 語 之 比 較 法 律 項 次 中 華 民 國 刑 法 去 氧 核 醣 核 酸 性 侵 害 防 治 法 採 樣 條 例 329 立 法 院 法 律 系 統, NO,2010 年 3 月 30 日 330 司 法 院 法 務 部 內 政 部 警 政 署 行 政 院 衛 生 署, 應 制 定 性 侵 害 事 件 之 處 理 準 則, 以 保 障 被 害 人 之 權 益 147

148 用 詞 妨 害 性 自 主 罪 性 犯 罪 性 侵 害 犯 罪 於 刑 法 中 之 範 圍 是 否 包 括 特 別 法 之 罪 刑 法 第 二 百 二 十 一 條 ~ 第 二 百 二 十 九 條 之 一 刑 法 第 二 百 二 十 一 條 至 第 二 百 二 十 九 條 刑 法 第 二 百 二 十 一 條 至 第 二 百 二 十 七 條 第 二 百 二 十 八 條 第 二 百 二 十 九 條 第 三 百 三 十 二 條 第 二 項 第 二 款 第 三 百 三 十 四 條 第 二 款 第 三 百 四 十 八 條 第 二 項 第 一 款 否 是 是 若 姑 且 不 論 特 別 刑 法 之 部 分, 則 採 樣 條 例 性 犯 罪 之 用 語 與 刑 法 妨 害 性 自 主 罪 章 範 圍 大 致 相 同 而 性 侵 害 防 治 法 所 謂 性 侵 害 犯 罪 與 此 二 者 相 較 之 下, 更 多 了 刑 法 搶 奪 強 盜 及 海 盜 罪 章 與 恐 嚇 及 擄 人 勒 贖 罪 章 中 與 強 制 性 交 相 結 合 之 罪 性 侵 害 防 治 法 如 此 定 義 是 否 妥 當, 或 涉 及 結 合 犯 存 廢 之 立 法 論 問 題, 與 本 文 採 樣 規 範 之 主 題 較 為 無 關, 惟 仍 可 能 牽 涉 到 稍 後 討 論 之 其 他 問 題, 因 此 本 文 僅 在 此 點 出 其 與 刑 法 與 採 樣 條 例 定 義 之 異 同 二 關 於 性 侵 害 加 害 人 之 建 檔 性 侵 害 犯 罪 防 治 法 第 九 條 規 定, 內 政 部 應 建 立 全 國 性 侵 害 加 害 人 之 DNA 檔 案 ; 而 採 樣 條 例 亦 有 關 於 DNA 建 檔 之 規 定, 即 採 樣 條 例 第 十 一 條 第 一 項 主 管 機 關 對 依 本 條 例 取 得 之 被 告 及 經 司 法 警 察 機 關 移 送 之 犯 罪 嫌 疑 人 之 去 氧 核 醣 核 酸 樣 本, 應 妥 為 儲 存 並 建 立 紀 錄 及 資 料 庫 此 二 不 同 建 檔 規 範 之 最 大 區 別 點 在 於 建 檔 之 對 象 : 性 侵 害 犯 罪 防 治 法 之 DNA 建 檔 對 象 為 全 國 性 侵 害 加 害 人, 即 觸 犯 性 侵 害 犯 罪 防 治 法 第 二 條 第 一 項 各 罪, 而 經 判 決 有 罪 確 定 之 人 復 依 採 樣 條 例 第 五 條 規 定, DNA 採 樣 對 象 包 括 性 犯 罪 之 犯 罪 嫌 疑 人 或 148

149 被 告 ; 至 於 DNA 建 檔 對 象, 則 為 依 本 條 例 取 得 之 被 告 及 經 司 法 警 察 機 關 移 送 之 犯 罪 嫌 疑 人, 並 不 需 經 有 罪 判 決 確 定 惟 若 符 合 性 侵 害 犯 罪 防 治 法 之 DNA 建 檔 對 象 者, 於 偵 查 或 審 判 程 序 中 ( 判 決 有 罪 確 定 前 ) 應 皆 已 依 採 樣 條 例 採 樣 並 建 檔 另 根 據 性 侵 害 防 治 法 第 九 條 及 管 理 使 用 辦 法 第 三 條 第 二 項 規 定,DNA 資 料 比 對 建 檔 及 管 理, 委 任 內 政 部 警 政 署 刑 事 警 察 局 辦 理 ; 又 依 採 樣 條 例 第 四 條 與 採 樣 條 例 施 行 細 則 規 定, 鑑 定 分 析 及 儲 存 DNA 樣 本 之 專 責 單 位 亦 為 內 政 部 警 政 署 刑 事 警 察 局 如 此 交 由 相 同 單 位 重 複 建 檔 似 無 甚 必 要, 本 文 鑑 於 性 侵 害 防 治 法 第 九 條 較 遲 制 定, 以 為 本 條 關 於 DNA 檔 案 資 料 部 分 宜 予 刪 除, 回 歸 採 樣 條 例 規 定 即 可 三 關 於 被 害 人 之 取 證 依 新 修 正 之 性 侵 害 防 治 法 第 十 一 條, 對 於 被 害 人 取 證 之 規 範, 區 分 被 害 人 是 否 為 受 監 護 宣 告 或 未 滿 十 二 歲 之 人 : 若 被 害 人 並 非 受 監 護 宣 告 或 未 滿 十 二 歲 之 人, 除 依 刑 事 訴 訟 法 軍 事 審 判 法 之 規 定 或 被 害 人 無 意 識 或 無 法 表 意 者 外, 應 經 被 害 人 之 同 意 若 被 害 人 為 受 監 護 宣 告 或 未 滿 十 二 歲 之 人, 則 應 經 其 監 護 人 或 法 定 代 理 人 之 同 意 但 監 護 人 或 法 定 代 理 人 之 有 無 不 明 通 知 顯 有 困 難 或 為 該 性 侵 害 犯 罪 之 嫌 疑 人 時, 得 逕 行 取 證 又 性 侵 害 犯 罪 事 件 醫 療 作 業 處 理 準 則 第 六 條 亦 有 醫 院 診 所 診 療 被 害 人 時, 應 於 徵 得 被 害 人 其 配 偶 其 法 定 代 理 人 或 其 依 法 負 責 執 行 監 護 事 務 者 同 意 後 蒐 集 證 物 之 規 定 此 處 須 特 別 注 意, 本 條 之 取 證 並 非 採 取 被 害 人 自 己 的 DNA, 而 係 被 害 人 遺 留 於 被 害 人 身 上 之 DNA 因 而 本 條 立 法 意 旨 雖 在 於 尊 重 當 事 人, 惟 採 證 仍 須 掌 握 時 效 ; 否 則 即 使 當 事 人 同 意, 若 被 害 人 已 清 洗 或 與 被 害 人 自 己 或 他 人 之 分 泌 物 混 合, 採 證 後 已 無 法 作 為 證 據 實 務 上 之 運 作 情 形, 若 參 考 臺 北 市 立 聯 合 醫 院 婦 幼 院 區 受 理 家 暴 暨 性 侵 害 被 害 人 驗 傷 作 業 流 程, 則 區 分 案 發 時 間 在 七 天 內 或 超 過 七 天 : 若 案 發 時 間 在 七 天 內, 則 開 採 證 盒 照 採 集 單 採 檢 由 工 作 人 員 陪 同 性 侵 害 被 害 人 進 行 診 療, 並 由 醫 師 拍 照 護 理 人 員 燒 錄 光 碟 ( 一 片 附 診 斷 書 交 由 警 方 ; 一 片 醫 院 存 特 殊 病 例 ); 若 案 發 時 間 超 過 七 天, 除 非 醫 師 檢 察 官 警 察 認 為 案 件 特 殊 須 採 證, 否 則 149

150 不 開 採 證 盒, 僅 協 助 開 立 驗 傷 診 斷 書 採 取 被 害 人 血 液 若 懷 孕 則 採 取 胎 兒 絨 毛 膜 及 引 產 組 織 惟 本 文 以 為 若 案 發 時 間 延 至 一 天 以 上 者, 則 極 有 可 能 於 被 害 人 身 上 留 存 之 DNA 樣 本 已 經 不 多 故 本 文 以 為, 應 增 訂 第 十 一 條 第 二 項 前 項 被 害 人 其 監 護 人 或 法 定 代 理 人 之 同 意, 除 但 書 情 形 外, 宜 於 四 十 八 小 時 之 內 為 之 之 注 意 規 定 第 四 節 小 結 一 關 於 適 用 刑 事 訴 訟 法 規 定 進 行 採 樣 之 問 題 與 回 應 ( 一 ) 司 法 警 察 官 或 司 法 警 察 以 強 制 力 侵 犯 身 體 之 DNA 採 樣, 是 否 應 限 制 於 由 法 官 或 檢 察 官 以 書 面 准 許 之 情 形 始 得 為 之? 現 行 刑 事 訴 訟 法 並 未 如 此 要 求, 由 於 抽 血 及 其 他 侵 入 身 體 採 取 體 液 以 接 受 DNA 鑑 定 之 情 形, 一 方 面 侵 犯 被 採 樣 人 之 身 體 完 整 不 受 侵 害 權, 一 方 面 獲 取 被 採 樣 人 之 身 體 資 訊, 其 侵 害 強 度 並 不 亞 於 拘 提 逮 捕 羈 押 或 搜 索 等 強 制 處 分, 自 不 應 將 司 法 強 制 處 分 之 決 定 權 委 諸 司 法 警 察 機 關, 此 乃 為 何 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 零 五 條 之 二 並 無 如 第 二 百 零 五 條 之 一 授 予 司 法 警 察 有 採 取 血 液 之 規 定 惟 此 一 限 制, 於 實 務 上 可 能 因 採 樣 條 例 之 規 定 及 實 務 之 處 理 方 式 而 瓦 解 因 凡 涉 及 性 犯 罪 或 重 大 暴 力 犯 罪 案 件 之 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人, 均 屬 採 樣 條 例 第 五 條 應 接 受 強 制 採 樣 之 人, 司 法 警 察 機 關 於 偵 查 時, 即 得 依 第 七 條 第 一 項, 以 其 機 關 主 管 長 官 簽 名 之 通 知 書 通 知 犯 罪 嫌 疑 人 接 受 DNA 採 樣, 不 須 聲 請 法 官 或 檢 察 官 許 可 而 DNA 採 樣 得 以 採 取 血 液 唾 液 或 毛 髮 進 行, 若 依 上 述 規 定 逕 行 對 涉 嫌 人 採 血 化 驗, 對 於 此 屬 破 壞 身 體 完 整 性 之 侵 入 身 體 處 分, 原 應 由 法 官 檢 察 官 審 核 以 求 慎 重 之 目 的 並 無 法 達 成 況 且 以 實 務 運 作 而 言, 於 司 法 警 察 機 關 蒐 證 初 期 之 偵 查 階 段, 本 難 期 待 警 察 機 關 移 送 檢 察 機 關 所 列 犯 罪 嫌 疑 人 之 罪 名 與 檢 察 官 起 訴 或 法 院 判 決 確 定 認 定 之 罪 名 相 同, 是 除 錯 列 誤 列 罪 名 之 情 形 外, 實 務 上 亦 常 見 司 法 警 察 機 關 移 送 報 告 書 上 多 列 無 關 罪 名 浮 列 重 罪 罪 名 者 且 正 因 在 偵 查 蒐 證 階 段, 係 屬 一 動 態 過 程, 犯 罪 嫌 疑 及 罪 名 均 隨 著 案 件 進 行 而 逐 漸 累 積, 其 間 具 有 不 確 定 性 ; 而 以 當 今 科 技 之 發 達,DNA 鑑 定 復 150

151 足 以 透 露 個 人 血 緣 遺 傳 疾 病 等 大 量 身 體 資 訊, 加 上 我 國 立 法 或 判 決 並 未 限 制 DNA 鑑 定 僅 限 於 無 關 遺 傳 資 料 之 DNA 非 密 碼 區, 更 不 宜 委 由 司 法 警 察 決 定 實 施 採 樣 及 化 驗, 對 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 使 司 法 警 察 得 對 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 侵 犯 身 體 採 取 血 液, 不 受 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 零 五 條 之 二 限 制 之 規 定, 應 加 修 改, 由 法 官 決 定 是 否 採 樣 鑑 定 之 決 定 權, 使 法 官 保 留 之 原 則 得 以 落 實 331 ( 二 ) 是 否 可 能 以 身 體 檢 查 之 名 而 行 搜 索 之 實, 以 迴 避 向 法 官 聲 請 搜 索 票 之 情 形? 本 文 以 為, 採 侵 害 目 的 說 即 可 清 楚 區 分 搜 索 與 身 體 檢 查 處 分 ; 而 於 明 確 區 別 標 準 之 後, 應 無 以 身 體 檢 查 之 名 而 行 搜 索 之 實, 以 迴 避 向 法 官 聲 請 搜 索 票 之 疑 慮 ( 三 ) 侵 入 身 體 檢 查 採 證 是 否 限 於 犯 罪 情 節 重 大 或 有 必 要 之 案 件? 應 否 有 比 例 原 則 之 適 用? 所 有 強 制 處 分 皆 應 合 乎 比 例 原 則 之 憲 法 誡 命, 侵 入 身 體 檢 查 採 證 自 然 不 例 外 侵 入 身 體 檢 查 採 證 必 須 符 合 適 合 性 必 要 性 與 衡 平 性 等 比 例 原 則 之 派 生 原 則, 而 本 問 題 主 要 須 檢 討 者 為 衡 平 性 原 則 以 抽 血 為 例, 必 須 就 侵 害 手 段 ( 抽 血 ) 本 案 追 訴 犯 罪 之 種 類 被 告 犯 罪 嫌 疑 之 程 度 以 及 運 用 該 手 段 對 本 案 案 情 釐 清 之 重 要 性 等 綜 合 考 量 於 大 多 數 案 例 中, 為 檢 驗 DNA 所 進 行 抽 血 之 干 預 手 段 多 半 都 能 通 過 此 段 檢 驗 但 若 追 訴 犯 罪 之 種 類 較 輕, 加 上 未 達 重 大 嫌 疑 或 亦 有 其 他 替 代 手 段 者, 本 文 以 為 難 謂 可 通 過 衡 平 性 原 則 之 檢 驗 而 若 所 追 訴 犯 罪 之 種 類 較 輕, 惟 已 達 重 大 嫌 疑 並 且 缺 乏 其 他 替 代 手 段 者, 由 於 依 現 今 醫 事 技 術, 少 量 之 抽 血 處 分 並 不 會 對 人 身 造 成 傷 害, 因 此 當 不 至 於 違 反 衡 平 性 原 則 ( 四 ) 執 行 採 樣 人 員 之 資 格 應 否 限 制? 本 文 以 為 應 將 採 樣 之 手 段 區 分 為 侵 入 性 手 段 ( 如 抽 血 抽 取 胃 液 腸 液 等 ) 與 非 侵 入 性 手 段 之 採 樣 由 於 侵 入 性 手 段 之 採 樣 除 係 侵 入 身 體 破 壞 身 體 完 整 性 之 行 為 外, 抽 血 等 檢 驗 可 提 供 醫 師 診 察 與 治 療 之 參 考, 屬 醫 療 行 為, 依 醫 師 法 第 二 十 八 條 規 定, 限 於 取 得 合 法 醫 師 資 格 者 始 得 執 行, 並 非 護 理 人 員 得 單 獨 執 行 之 業 務 因 此 法 官 檢 察 331 朱 富 美, 前 揭 註 19, 第 頁 151

152 官 依 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 零 五 條 之 一 下 令 許 可 鑑 定 人 抽 取 血 液 或 其 他 體 液, 自 應 以 醫 師 為 限 法 官 檢 察 官 若 依 二 百 十 三 條 第 二 款 規 定 為 抽 取 血 液 之 身 體 檢 查 處 分 時, 亦 應 比 照 辦 理, 囑 託 醫 師 為 之 偵 查 輔 助 機 關 依 第 二 百 零 五 條 之 一 不 得 抽 血, 若 要 為 鑑 定 DNA 目 的 而 為 抽 血, 觀 諸 警 察 機 關 辦 理 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 作 業 要 點 第 六 點 第 八 點, 亦 規 定 抽 血 應 由 醫 護 人 員 為 之 332 惟 若 所 採 取 之 樣 本 為 唾 液 口 腔 黏 膜 細 胞 等 樣 本, 則 可 由 非 醫 護 人 員 為 之 二 即 使 依 採 樣 條 例 不 得 採 樣, 仍 得 依 刑 事 訴 訟 法 規 定 採 樣 DNA 身 體 採 樣 須 考 慮 告 知 義 務 強 制 處 分 補 充 性 原 則 強 制 處 分 法 定 原 則 範 圍 之 限 制 發 動 之 基 礎 執 行 之 主 體 與 正 當 程 序 原 則 等 於 我 國 刑 事 訴 訟 法, 與 採 樣 相 關 之 規 定 可 分 為 搜 索 與 勘 驗 之 檢 查 身 體 處 分 兩 大 類 對 人 身 體 之 搜 索, 與 勘 驗 檢 查 身 體 之 性 質 與 目 的 不 同, 惟 有 競 合 之 情 形 ; 惟 因 搜 索 身 體 與 檢 查 身 體 處 分 在 實 施 之 目 的 要 件 得 命 令 實 施 之 人 及 執 行 人 之 資 格 等 規 定 不 同, 如 認 採 取 唾 液 剪 毛 髮 等 既 屬 檢 查 身 體 又 具 搜 索 身 體 性 質 之 處 分, 應 適 用 搜 索 之 規 定, 將 致 勘 驗 及 鑑 定 之 相 關 規 定 形 同 具 文 更 重 要 者, 如 以 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 零 五 條 第 二 百 十 三 條 第 二 款 第 二 百 零 五 條 之 二 等 採 集 毛 髮 或 唾 液 等 之 規 範 後, 進 而 作 為 檢 驗 DNA 之 依 據, 恐 存 在 如 德 國 司 法 界 及 學 術 界 就 其 刑 事 訴 訟 法 第 八 十 一 條 a 能 否 作 為 檢 驗 DNA 之 法 律 依 據 相 同 之 爭 議 在 此 問 題, 本 文 以 為 即 使 並 非 採 樣 條 例 適 用 情 形, 仍 得 依 刑 事 訴 訟 法 規 定 進 行 採 樣 依 刑 事 訴 訟 法, 原 因 如 下 :(1) 人 民 本 即 有 忍 受 強 制 處 分 之 義 務 ;(2) 即 便 依 刑 事 訴 訟 法 進 行 採 樣, 仍 須 遵 守 法 官 保 留 原 則 比 例 原 則 以 及 正 當 法 律 程 序 等 原 則, 並 且 仍 須 踐 行 保 障 人 權 之 規 定 ;(3) 未 規 定 於 採 樣 條 例 之 對 象 仍 可 採 樣, 惟 仍 應 遵 守 採 樣 條 例 之 規 範, 並 不 得 將 採 得 樣 本 與 紀 錄 列 入 DNA 資 料 庫 中 ;(4) 即 如 德 國 新 修 正 之 刑 事 訴 訟 法 有 關 DNA 採 樣 之 規 定, 亦 未 限 定 得 為 DNA 採 樣 之 犯 罪 類 型, 僅 須 於 犯 罪 事 實 認 定 上 有 所 必 要 者, 且 對 於 接 受 採 樣 人 身 體 健 康 無 不 利 益 影 響 時, 即 可 強 制 採 332 警 察 機 關 辦 理 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 作 業 要 點 6 執 行 DNA 採 樣 時 之 作 業 項 目 如 下 :( 二 ) 採 樣 時, 以 唾 液 樣 本 為 主, 得 由 警 察 人 員 為 之 ; 血 液 樣 本 次 之, 應 由 醫 護 人 員 為 之 ; 八 DNA 樣 本 之 採 樣 規 定 如 下 :( 三 ) 被 採 樣 人 身 上 之 抽 血 應 由 適 當 醫 護 人 員 為 之, 以 一 支 內 含 抗 凝 劑 (EDTA) 的 真 空 試 管 抽 取 約 二 毫 升 之 血 液 152

153 樣 並 為 DNA 分 析 若 謂 依 採 樣 條 例 不 得 採 樣 者, 即 不 得 依 刑 事 訴 訟 法 規 定 採 樣, 或 非 立 法 者 之 原 意 矣 ;(5) 採 樣 條 例 第 一 條 第 二 項 規 定 本 條 例 未 規 定 者 適 用 其 他 法 律 之 規 定, 此 為 當 然 之 注 意 規 定, 於 實 際 適 用 上 本 應 遵 守 此 精 神 三 DNA 採 樣 應 有 之 正 當 程 序 依 現 行 之 刑 事 訴 訟 法 採 樣 條 例 與 性 侵 害 犯 罪 防 治 法 等 有 關 採 樣 規 範, DNA 採 樣 除 須 遵 循 告 知 義 務 法 官 保 留 原 則 強 制 採 樣 之 補 充 性 原 則 強 制 處 分 法 定 原 則 範 圍 與 執 行 主 體 之 限 制 等 正 當 程 序 原 則 之 外, 更 應 注 意 遵 循 搜 索 身 體 檢 查 強 制 取 證 等 各 該 程 序 之 規 定 如 搜 索 原 則 上 應 用 搜 索 票 鑑 定 人 之 身 體 檢 查 處 分 應 經 審 判 長 受 命 法 官 或 檢 察 官 之 許 可 偵 查 輔 助 機 關 之 強 制 取 證 權 必 須 限 於 因 調 查 犯 罪 情 形 及 蒐 集 證 據 之 必 要, 且 係 對 經 拘 提 或 逮 捕 到 案 之 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 為 之 若 法 院 或 檢 察 官 司 法 警 察 機 關 欲 依 採 樣 條 例 發 動 DNA 強 制 採 樣, 則 限 於 性 犯 罪 或 重 大 暴 力 犯 罪 案 件 之 被 告 與 犯 罪 嫌 疑 人, 且 應 依 醫 學 上 認 可 之 程 序 及 方 法 行 之, 並 應 注 意 被 採 樣 人 之 身 體 及 名 譽 另 依 性 侵 害 犯 罪 防 治 法 對 被 害 人 取 證, 原 則 上 應 經 被 害 人 同 意, 惟 性 侵 害 犯 罪 防 治 法 第 十 一 條 第 一 項 有 同 意 困 難 情 形 之 例 外 並 且 採 樣 條 例 第 十 一 條 與 性 侵 害 犯 罪 防 治 法 第 九 條 俱 有 建 立 被 告 犯 罪 嫌 疑 人 或 加 害 人 DNA 檔 案 之 規 定 153

154 第 五 章 結 論 與 建 議 由 於 DNA 具 有 分 子 穩 定 得 分 析 之 檢 體 種 類 較 多 分 析 所 需 要 之 檢 體 量 甚 小 可 獲 得 較 高 之 個 化 機 率 分 析 結 果 相 當 明 確 等 特 性, 因 此 成 為 現 代 刑 案 偵 查 的 一 大 利 器 DNA 可 自 血 液 及 血 跡 精 液 及 精 斑 人 體 組 織 及 器 官 牙 髓 毛 髮 之 毛 囊 口 腔 黏 膜 唾 液 指 甲 等 採 取, 應 用 於 性 侵 害 案 件 鑑 定 命 案 鑑 定 或 生 物 犯 罪 鑑 定 等 案 件 在 進 行 鑑 定 後, 實 際 上 可 能 產 生 DNA 型 不 同 DNA 型 相 似 與 無 法 判 定 三 種 結 果, 但 必 須 具 備 檢 體 本 身 無 誤 未 有 偶 然 吻 合 情 形 檢 驗 程 序 無 誤 數 據 解 釋 無 誤 以 及 證 據 評 價 無 誤 等 前 提 背 景 物 之 影 響 腐 敗 稀 釋 混 合 輸 血 及 骨 髓 移 植 DNA 裂 解 或 變 性 均 可 能 導 致 檢 體 本 身 發 生 錯 誤 除 了 檢 體 本 身 無 誤 之 外, 實 施 檢 測 之 實 驗 室 尚 須 遵 循 科 學 上 接 受 之 標 準 程 序, 始 能 擔 保 鑑 識 結 果 之 正 確 性 偶 然 吻 合 偶 會 發 生, 大 部 分 是 發 生 在 雙 胞 胎 或 是 近 親 之 間, 但 亦 可 能 發 生 在 完 全 不 相 關 之 兩 人 間 而 須 事 先 建 立 一 套 該 族 群 之 DNA 統 計 資 料 始 能 換 算 相 符 點 於 特 定 族 群 中 之 出 現 頻 率, 也 才 能 達 成 數 據 解 釋 無 誤 之 目 標 DNA 之 個 化 能 力 雖 強, 然 而 要 確 認 經 DNA 驗 證 之 某 人 是 否 與 案 件 有 直 接 牽 連 關 係, 仍 有 待 跡 證 相 互 之 間, 其 所 處 之 相 關 位 置 時 空 狀 態 等 方 能 確 定 ; 換 言 之,DNA 鑑 識 只 能 建 立 嫌 犯 與 犯 罪 事 實 之 間 的 某 個 關 聯 性 而 已 第 一 節 結 論 一 DNA 採 樣 行 為 之 性 質 : 新 型 強 制 處 分 DNA 採 樣 之 法 律 依 據 何 在, 學 理 上 向 來 存 有 爭 議, 主 要 可 分 為 勘 驗 處 分 說 以 及 新 型 處 分 說 ; 前 者 又 有 檢 查 身 體 說 及 其 他 必 要 處 分 說 之 別 本 文 以 為 採 集 DNA 樣 本 於 我 國 刑 事 訴 訟 法 上 之 定 位, 應 以 新 型 處 分 說 較 為 可 採, 而 在 運 作 上 關 於 令 狀 之 種 類 與 形 式, 應 視 依 勘 驗 或 搜 索 之 規 定 行 之, 而 同 時 併 用 檢 查 身 體 傳 票 及 鑑 定 許 可 書, 或 適 用 搜 索 之 規 定 理 由 如 下 : 154

155 ( 一 )DNA 樣 本 之 採 取, 乃 採 取 人 體 內 部 所 儲 存 之 個 體 組 織 部 分, 毛 髮 或 皮 膚 表 皮 之 採 取, 縱 係 對 身 體 之 外 表 為 之, 與 體 液 採 取 相 同, 均 屬 對 身 體 完 整 之 介 入 或 侵 害, 不 同 者 僅 屬 侵 害 程 度 有 別 而 已 此 種 DNA 樣 本 之 採 集 行 為, 自 與 發 現 有 體 物 或 電 磁 紀 錄 而 取 得 其 占 有 之 搜 索 扣 押 有 別 ( 二 ) 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 十 二 條 及 第 二 百 十 三 條 所 定 之 勘 驗 處 分, 基 本 上 乃 透 過 法 官 或 檢 察 官 五 官 作 用 以 取 得 與 犯 罪 有 關 之 證 據, 作 為 勘 驗 方 法 之 一 之 身 體 檢 查 一 般 而 言 亦 以 身 體 外 部 之 觀 察 或 檢 查 為 其 限 度, 對 於 身 體 內 部 之 侵 入 及 取 得 行 為, 並 非 其 本 來 之 意 義 範 圍 ( 三 ) 不 宜 將 體 液 採 樣 列 入 第 二 百 十 三 條 其 他 必 要 勘 驗 處 分 之 範 圍, 主 要 除 因 DNA 採 樣 與 勘 驗 之 性 質 不 完 全 相 同 外, 刑 事 訴 訟 法 關 於 其 他 必 要 處 分 勘 驗 之 法 定 程 序 並 未 設 任 何 規 範, 故 如 將 DNA 採 樣 解 釋 為 其 他 必 要 之 處 分, 將 造 成 規 範 不 足 之 缺 失 二 DNA 採 樣 侵 害 被 採 樣 人 之 基 本 權 利 身 體 樣 本 之 採 取 在 美 國 憲 法 上 之 討 論, 涉 及 憲 法 第 四 修 正 條 款 ( 不 受 無 理 搜 索 扣 押 之 權 利 ) 第 五 修 正 條 款 ( 緘 默 權 或 免 於 自 證 己 罪 之 權 利 ) 以 及 第 十 四 修 正 條 款 ( 正 當 法 律 程 序 ) 美 國 將 DNA 採 樣 之 行 為 界 定 為 搜 索, 因 此 必 須 受 美 國 憲 法 第 四 修 正 不 受 無 理 搜 索 扣 押 權 利 之 規 範 ; 惟 第 四 修 正 條 款 所 帶 來 之 憲 法 問 題 反 而 不 是 討 論 的 重 點, 因 為 全 美 五 十 州 已 經 全 部 有 DNA 資 料 庫 相 關 之 立 法 明 文 依 據, 而 於 資 料 庫 之 立 法 規 定 中, 往 往 會 有 對 於 嫌 犯 採 樣 之 授 權 依 據 故 就 政 府 進 行 DNA 採 樣 之 行 為 而 言, 若 各 州 之 立 法 能 滿 足 第 四 修 正 條 款 之 要 求, 基 本 上 沒 有 憲 法 層 次 之 疑 慮 美 國 聯 邦 最 高 法 院 復 認 為 第 五 修 正 條 款 適 用 之 對 象 應 是 被 告 自 己 之 陳 述 或 與 他 人 之 溝 通, 其 保 護 之 範 圍 不 包 括 身 體 證 據, 故 若 以 被 告 自 己 身 體 之 重 要 特 徵 作 為 認 定 被 告 犯 罪 之 證 據 時, 此 一 部 分 並 不 適 用 不 自 證 己 罪 之 規 定, 因 此 並 未 違 反 第 五 修 正 條 款 關 於 第 十 四 修 正 條 款, 美 國 聯 邦 最 高 法 院 於 Breithaupt v. Abram 一 案 之 判 決 中 基 本 上 認 為, 因 為 抽 血 之 侵 害 已 經 不 被 認 為 是 重 大 侵 害, 故 並 未 違 反 正 當 程 序 之 保 護 換 言 之, 法 院 至 少 認 為 抽 血 行 為 可 透 過 正 155

156 當 程 序 之 問 題 判 斷 合 憲 與 否 於 Schmerber v. California 案 中 法 院 亦 認 為, 抽 血 檢 查 若 已 由 醫 師 為 之, 則 因 所 侵 害 之 利 益 甚 小, 因 此 沒 有 侵 害 任 何 正 義 感, 符 合 正 當 程 序 之 規 定 因 此 DNA 之 採 樣 程 序 於 美 國 憲 法 之 層 次 上 可 以 滿 足 憲 法 第 四 第 五 以 及 第 十 四 修 正 條 款 等 數 個 人 權 法 案 之 要 求 三 採 樣 樣 本 之 標 示 應 更 加 完 備 在 樣 本 標 示 上, 採 樣 條 例 施 行 細 則 第 七 條 規 定, 所 採 得 之 去 氧 核 醣 核 酸 樣 本, 包 裝 上 應 記 載 被 採 樣 人 之 姓 名 性 別 出 生 年 月 日 及 國 民 身 分 證 統 一 編 號 護 照 或 旅 行 證 號 碼 樣 本 之 型 態 數 量 採 樣 時 間 及 採 樣 地 點 採 樣 人 之 姓 名 職 稱 及 服 務 機 關 等 事 項 上 述 內 容 與 美 國 維 州 法 律 規 定 大 同 小 異, 不 過, 後 者 另 外 要 求 樣 本 應 予 密 封 記 載 證 明 逮 捕 行 為 及 從 事 逮 捕 官 員 之 資 訊 對 被 逮 捕 者 所 實 施 之 侵 入 手 段 等, 較 我 國 更 為 詳 盡 如 此 規 定 在 採 樣 程 序 發 生 糾 紛 時, 可 由 樣 本 標 示 之 記 載 內 容 判 斷 逮 捕 行 為 是 否 合 法 侵 入 手 段 是 否 合 宜 等, 以 避 免 發 生 爭 議, 值 得 我 國 參 考 四 例 外 對 被 告 以 外 之 人 採 樣 之 規 範 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 八 十 一 c 條 第 二 項 規 定 其 他 被 告 以 外 之 人 ( 指 非 可 作 為 被 告 而 現 為 證 人 之 被 告 以 外 之 人 ), 於 確 定 其 家 世 及 驗 血, 若 對 其 健 康 並 無 不 利, 且 對 於 真 實 之 發 見 有 其 必 要 時, 無 須 獲 得 其 同 意 而 予 以 檢 查, 對 於 就 被 告 以 外 之 人 之 檢 查 作 出 規 範 譬 如 於 偵 查 某 案 件 時, 需 要 比 對 某 未 知 DNA 樣 本, 已 鎖 定 某 嫌 犯, 惟 該 名 嫌 犯 之 樣 本 未 於 DNA 資 料 庫 中 建 檔, 而 要 求 該 名 嫌 犯 之 家 屬 提 供 樣 本 進 行 比 對 時, 甚 有 實 益 惟 我 國 相 關 規 定 付 之 闕 如, 即 便 有 此 需 要 亦 僅 得 以 得 其 同 意 之 方 式 為 之, 惟 若 嫌 犯 家 屬 不 予 配 合 時, 偵 查 行 動 即 陷 入 瓶 頸, 並 非 長 久 之 道 我 國 採 樣 條 例 應 慎 重 考 慮 增 加 此 種 情 形 之 採 樣 規 範, 以 及 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 八 十 一 條 c 第 三 項 以 下 之 配 套 措 施 五 司 法 警 察 官 或 司 法 警 察 強 制 採 集 DNA 樣 本, 應 遵 守 法 官 保 留 原 則 司 法 警 察 官 或 司 法 警 察 以 強 制 力 侵 犯 身 體 之 DNA 採 樣, 應 限 制 於 由 法 官 以 書 面 准 許 之 情 形 始 得 為 之 蓋 現 行 刑 事 訴 訟 法 雖 並 未 如 此 要 求, 但 由 於 156

157 抽 血 及 其 他 侵 入 身 體 採 取 體 液 以 接 受 DNA 鑑 定 之 情 形, 一 方 面 侵 犯 被 採 樣 人 之 身 體 完 整 不 受 侵 害 權, 一 方 面 獲 取 被 採 樣 人 之 身 體 資 訊, 其 侵 害 強 度 並 不 亞 於 拘 提 逮 捕 羈 押 或 搜 索 等 強 制 處 分, 自 不 應 將 司 法 強 制 處 分 之 決 定 權 委 諸 司 法 警 察 機 關, 此 乃 為 何 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 零 五 條 之 二 並 無 如 第 二 百 零 五 條 之 一 授 予 司 法 警 察 有 採 取 血 液 之 規 定 惟 此 一 限 制, 於 實 務 上 可 能 因 採 樣 條 例 之 規 定 及 實 務 之 處 理 方 式 而 瓦 解 因 凡 涉 及 性 犯 罪 或 重 大 暴 力 犯 罪 案 件 之 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人, 均 屬 採 樣 條 例 第 五 條 應 接 受 強 制 採 樣 之 人, 司 法 警 察 機 關 於 偵 查 時, 即 得 依 第 七 條 第 一 項, 以 其 機 關 主 管 長 官 簽 名 之 通 知 書 通 知 犯 罪 嫌 疑 人 接 受 DNA 採 樣, 不 須 聲 請 法 官 或 檢 察 官 許 可 而 DNA 採 樣 得 以 採 取 血 液 唾 液 或 毛 髮 進 行, 若 依 上 述 規 定 逕 行 對 涉 嫌 人 採 血 化 驗, 對 於 此 屬 破 壞 身 體 完 整 性 之 侵 入 身 體 處 分, 原 應 由 法 官 檢 察 官 審 核 以 求 慎 重 之 目 的 並 無 法 達 成 況 且 以 實 務 運 作 而 言, 於 司 法 警 察 機 關 蒐 證 初 期 之 偵 查 階 段, 本 難 期 待 警 察 機 關 移 送 檢 察 機 關 所 列 犯 罪 嫌 疑 人 之 罪 名 與 檢 察 官 起 訴 或 法 院 判 決 確 定 認 定 之 罪 名 相 同, 是 除 錯 列 誤 列 罪 名 之 情 形 外, 實 務 上 亦 常 見 司 法 警 察 機 關 移 送 報 告 書 上 多 列 無 關 罪 名 浮 列 重 罪 罪 名 者 且 正 因 在 偵 查 蒐 證 階 段, 係 屬 一 動 態 過 程, 犯 罪 嫌 疑 及 罪 名 均 隨 著 案 件 進 行 而 逐 漸 累 積, 其 間 具 有 不 確 定 性 ; 而 以 當 今 科 技 之 發 達,DNA 鑑 定 復 足 以 透 露 個 人 血 緣 遺 傳 疾 病 等 大 量 身 體 資 訊, 加 上 我 國 立 法 或 判 決 並 未 限 制 DNA 鑑 定 僅 限 於 無 關 遺 傳 資 料 之 DNA 非 密 碼 區, 更 不 宜 委 由 司 法 警 察 決 定 實 施 採 樣 及 化 驗, 對 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 使 司 法 警 察 得 對 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 侵 犯 身 體 採 取 血 液, 不 受 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 零 五 條 之 二 限 制 之 規 定, 應 加 修 改, 由 法 官 決 定 是 否 採 樣 鑑 定 之 決 定 權, 使 法 官 保 留 之 原 則 得 以 落 實 六 關 於 對 於 DNA 採 樣 與 分 析 之 命 令 及 程 序 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 八 十 一 條 f 對 於 DNA 分 析 之 命 令 及 程 序 做 出 非 常 詳 盡 的 規 定, 包 括 法 官 保 留 令 狀 主 義 偵 查 機 關 迴 避 鑑 定 原 則 僅 能 檢 查 非 密 碼 區 之 規 定 檢 驗 物 匿 名 原 則 以 及 適 用 德 國 資 訊 保 護 法 之 規 定 ; 相 形 之 下, 我 國 檢 察 官 僅 以 傳 票 通 知 性 犯 罪 或 重 大 暴 力 犯 罪 案 件 之 被 告 接 受 DNA 157

158 採 樣 ; 受 此 傳 票 通 知 之 人 無 正 當 理 由 拒 絕 採 樣 者, 法 院 或 檢 察 官 並 得 拘 提 之 並 強 制 採 樣 ( 採 樣 條 例 第 六 條 第 一 二 項 ) 除 此 之 外, 司 法 警 察 機 關 偵 查 性 犯 罪 或 重 大 暴 力 犯 罪 時, 僅 以 通 知 書 通 知 犯 罪 嫌 疑 人 接 受 去 氧 核 醣 核 酸 之 採 樣 ( 採 樣 條 例 第 七 條 ), 足 見 德 國 刑 事 訴 訟 法 前 述 諸 原 則 與 規 定 於 我 國 均 付 之 闕 如 DNA 刑 事 證 據 採 樣 既 然 具 有 強 制 處 分 之 性 質, 所 侵 害 身 體 之 強 度 有 時 甚 或 高 於 其 他 強 制 處 分, 則 DNA 刑 事 證 據 之 採 樣 所 應 遵 守 之 原 則 不 應 低 於 其 他 強 制 處 分 所 應 遵 守 之 原 則, 如 法 官 保 留 原 則 偵 查 機 關 迴 避 鑑 定 原 則 等 又 雖 然 現 行 實 務 不 會 對 DNA 密 碼 區 進 行 檢 查, 惟 對 DNA 密 碼 區 之 檢 查 涉 及 侵 害 個 人 所 有 基 因 資 訊 之 隱 私 權, 因 此 應 明 文 規 定 僅 能 檢 查 非 密 碼 區 之 規 定 為 落 實 偵 查 不 公 開 保 障 個 人 隱 私 權, 亦 應 明 定 檢 驗 物 匿 名 原 則, 並 可 考 慮 將 所 採 集 之 樣 本 與 分 析 紀 錄 納 入 電 腦 處 理 個 人 資 料 保 護 法 之 保 護 七 為 確 定 將 來 起 訴 之 對 象, 宜 預 先 採 集 特 定 犯 罪 嫌 疑 人 之 DNA 樣 本 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 八 十 一 條 g 明 定 得 為 將 來 刑 事 訴 訟 之 身 分 確 定 目 的, 預 先 採 集 特 定 犯 罪 刑 事 被 告 之 DNA 樣 本 ; 然 而 此 等 樣 本 之 等 待 使 用 時 間 可 能 長 且 不 定, 並 且 具 有 個 人 隱 私 資 訊 之 DNA, 長 期 暴 露 於 國 家 公 權 力 或 其 他 私 人 的 風 險, 對 於 個 人 資 訊 之 自 我 決 定 權 存 有 極 大 的 潛 在 威 脅 本 條 雖 與 第 八 十 一 條 a 第 八 十 一 條 c 第 二 項 所 欲 達 成 之 目 的 不 同, 卻 都 涉 及 身 體 細 胞 的 採 取 行 為 若 為 確 定 目 前 案 件 的 行 為 人 人 別, 採 取 之 DNA 樣 本, 即 採 即 用, 立 刻 進 行 分 析 調 查 ; 若 於 訴 訟 程 序 結 束 後 立 即 毀 棄, 則 時 間 上 的 風 險 將 只 存 在 採 樣 至 訴 訟 程 序 終 結, 自 然 較 短 因 而 就 容 許 風 險 角 度, 較 為 適 當 的 替 代 方 法 是 : 因 將 來 刑 事 訴 訟 程 序 身 分 確 定 而 預 採 之 DNA 樣 本, 於 取 得 具 有 人 別 辨 識 意 義 之 DNA 數 據 資 料 後, 保 存 該 數 據 紀 錄, 而 將 載 有 全 部 DNA 序 列 之 樣 本 銷 毀 八 關 於 樣 本 種 類 不 同 之 區 分 英 格 蘭 與 威 爾 斯 之 採 樣 相 關 規 範 有 將 DNA 樣 本 分 為 私 密 樣 本 與 非 私 密 樣 本, 而 因 為 取 得 樣 本 種 類 不 同, 要 件 亦 有 不 同 惟 因 所 取 得 之 樣 本 158

159 無 論 為 何, 均 可 鑑 定 出 完 整 之 DNA 序 列 ; 況 且 我 國 實 務 上 採 樣 通 常 係 以 棉 棒 刮 取 口 腔 黏 膜 之 方 式 採 樣, 故 本 文 以 為 於 我 國 法 制 上 並 無 如 此 區 分 之 必 要 九 即 使 依 採 樣 條 例 不 得 採 樣, 仍 得 依 刑 事 訴 訟 法 規 定 採 樣 DNA 身 體 採 樣 須 考 慮 告 知 義 務 強 制 處 分 補 充 性 原 則 強 制 處 分 法 定 原 則 範 圍 之 限 制 發 動 之 基 礎 執 行 之 主 體 與 正 當 程 序 原 則 等 於 我 國 刑 事 訴 訟 法, 與 採 樣 相 關 之 規 定 可 分 為 搜 索 與 勘 驗 之 檢 查 身 體 處 分 兩 大 類 對 人 身 體 之 搜 索, 與 勘 驗 檢 查 身 體 之 性 質 與 目 的 不 同, 惟 有 競 合 之 情 形 ; 但 因 搜 索 身 體 與 檢 查 身 體 處 分 在 實 施 之 目 的 要 件 得 命 令 實 施 之 人 及 執 行 人 之 資 格 等 規 定 不 同, 如 認 採 取 唾 液 剪 毛 髮 等 既 屬 檢 查 身 體 又 具 搜 索 身 體 性 質 之 處 分, 應 適 用 搜 索 之 規 定, 將 致 勘 驗 及 鑑 定 之 相 關 規 定 形 同 具 文 更 重 要 者, 如 以 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 零 五 條 第 二 百 十 三 條 第 二 款 第 二 百 零 五 條 之 二 等 採 集 毛 髮 或 唾 液 等 之 規 範 後, 進 而 作 為 檢 驗 DNA 之 依 據, 恐 存 在 如 德 國 司 法 界 及 學 術 界 就 其 刑 事 訴 訟 法 第 八 十 一 條 a 能 否 作 為 檢 驗 DNA 之 法 律 依 據 相 同 之 爭 議 在 此 問 題, 本 文 以 為 即 使 並 非 採 樣 條 例 適 用 情 形, 仍 得 依 刑 事 訴 訟 法 規 定 進 行 採 樣 依 刑 事 訴 訟 法, 原 因 如 下 :(1) 人 民 本 即 有 忍 受 強 制 處 分 之 義 務 ;(2) 即 便 依 刑 事 訴 訟 法 進 行 採 樣, 仍 須 遵 守 法 官 保 留 原 則 比 例 原 則 以 及 正 當 法 律 程 序 等 原 則, 並 且 仍 須 踐 行 保 障 人 權 之 規 定 ;(3) 未 規 定 於 採 樣 條 例 之 對 象 仍 可 採 樣, 惟 仍 應 遵 守 採 樣 條 例 之 規 範, 並 不 得 將 採 得 樣 本 與 紀 錄 列 入 DNA 資 料 庫 中 ;(4) 即 如 德 國 新 修 正 之 刑 事 訴 訟 法 有 關 DNA 採 樣 之 規 定, 亦 未 限 定 得 為 DNA 採 樣 之 犯 罪 類 型, 僅 須 於 犯 罪 事 實 認 定 上 有 所 必 要 者, 且 對 於 接 受 採 樣 人 身 體 健 康 無 不 利 益 影 響 時, 即 可 強 制 採 樣 並 為 DNA 分 析 若 謂 依 採 樣 條 例 不 得 採 樣 者, 即 不 得 依 刑 事 訴 訟 法 規 定 採 樣, 或 非 立 法 者 之 原 意 矣 ;(5) 採 樣 條 例 第 一 條 第 二 項 規 定 本 條 例 未 規 定 者 適 用 其 他 法 律 之 規 定, 此 為 當 然 之 注 意 規 定, 於 實 際 適 用 上 本 應 遵 守 此 精 神 159

160 第 二 節 建 議 一 採 樣 條 例 之 立 法 目 的 應 注 意 無 罪 推 定 原 則, 兼 顧 被 採 樣 人 之 基 本 權 利 採 樣 條 例 第 一 條 第 一 項 明 白 揭 示 其 立 法 目 的 為 維 護 人 民 安 全 協 助 司 法 鑑 定 協 尋 失 蹤 人 口 確 定 親 子 血 緣 提 昇 犯 罪 偵 查 效 能 有 效 防 制 性 犯 罪, 搭 配 本 條 例 整 體 內 容 觀 之, 除 第 九 條 關 於 確 認 血 親 關 係 之 自 願 採 樣 之 規 定, 絕 大 部 分 之 內 容 係 與 犯 罪 偵 查 司 法 鑑 定 及 防 制 性 犯 罪 有 關, 因 此 若 說 採 樣 條 例 之 主 要 目 的 其 實 是 打 擊 犯 罪 應 不 為 過 以 打 擊 犯 罪 維 護 治 安 之 目 的, 立 法 授 權 司 法 機 關 或 司 法 警 察 機 關 對 於 特 定 人 實 施 強 制 採 樣, 固 尚 可 理 解 之 惟 若 基 於 司 法 實 務 上 無 罪 推 定 原 則 之 精 神, 性 犯 罪 或 重 大 暴 力 犯 罪 之 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人, 在 未 經 確 定 判 決 定 罪 前, 應 被 推 定 為 無 罪, 並 當 然 仍 應 享 有 基 本 人 權, 包 括 資 訊 隱 私 權 等 然 觀 諸 本 條 例 第 一 條 有 關 立 法 目 的 之 規 定 以 及 整 體 法 律 之 內 容, 除 了 在 第 十 條 規 定 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣, 依 醫 學 上 認 可 之 程 序 及 方 法 行 之, 並 應 注 意 被 採 樣 人 身 體 及 名 譽, 稍 微 提 醒 執 法 機 關 給 予 被 採 樣 人 最 低 標 準 的 尊 重 外, 完 全 感 受 不 到 立 法 者 對 基 本 人 權 在 其 心 中 的 地 位 準 此, 為 使 執 法 者 實 施 強 制 採 樣 時, 兼 顧 被 採 樣 人 之 基 本 權 利, 建 議 應 於 本 條 例 之 第 一 條, 加 上 兼 顧 保 障 人 民 隱 私 權 益 二 DNA 分 析 亦 應 依 醫 學 上 認 可 之 程 序 及 方 法 行 之 注 意 被 採 樣 人 之 身 體 及 名 譽 採 樣 條 例 第 十 條 規 定 : 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣, 應 依 醫 學 上 認 可 之 程 序 及 方 法 行 之, 並 應 注 意 被 採 樣 人 之 身 體 及 名 譽 本 條 僅 規 定 DNA 之 採 樣, 似 嫌 不 足, 應 擴 及 分 析 方 法 如 將 本 條 修 正 為 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 及 分 析, 應 依 醫 學 上 認 可 之 程 序 及 方 法 行 之, 並 應 注 意 被 採 樣 人 之 身 體 及 名 譽 在 語 意 上 似 可 較 為 明 確 三 採 樣 應 由 專 業 人 士 行 之 因 採 樣 可 能 包 括 身 體 外 部 及 內 部 之 採 集 樣 本 行 為, 可 能 伴 隨 對 被 採 樣 人 身 體 之 侵 害 ; 且 採 集 之 生 物 樣 本 因 其 性 質 不 同, 採 取 樣 本 須 適 量, 採 取 儲 160

161 存 運 送 之 過 程 均 不 允 許 有 污 染, 或 對 被 採 樣 人 為 影 響 其 生 理 或 心 理 健 康 之 不 適 當 行 為, 而 自 應 由 具 有 專 業 能 力 者, 諸 如 醫 事 人 員, 即 醫 師 護 士 檢 驗 員 或 刑 事 警 察 局 專 責 鑑 定 人 員 為 之, 而 視 其 職 務 內 容 而 認 其 是 否 有 執 行 之 權 責, 如 涉 及 特 別 危 險 之 侵 害 行 為, 自 應 由 專 科 醫 師 行 之 此 外, 參 考 刑 事 訴 訟 法 第 一 百 二 十 三 條 規 定 之 立 法 精 神, 對 婦 女 身 體 採 樣, 應 命 婦 女 行 之, 或 由 醫 師 為 之 時, 應 有 婦 女 在 旁 協 助 四 採 樣 對 象 應 予 擴 張 美 國 維 吉 尼 亞 州 法 規 定 之 採 樣 對 象 包 括 (1) 凡 在 一 九 九 年 七 月 一 日 以 後, 經 判 決 定 罪 之 重 罪 犯 ;(2) 經 判 決 定 罪, 而 在 一 九 八 九 年 七 月 一 日 以 後 入 獄 之 性 犯 罪 者 ;(3) 一 九 九 年 七 月 一 日 以 後, 即 將 離 開 監 獄 之 所 有 受 刑 人, 以 及 (4) 一 九 九 年 七 月 一 日 以 後, 經 判 決 定 罪, 欲 免 刑 者 我 國 採 樣 條 例 所 規 定 之 採 樣 對 象, 自 身 分 上 來 看, 侷 限 於 現 在 犯 罪 之 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人, 而 不 包 括 ( 過 去 犯 罪 之 ) 受 刑 人 如 果 認 為 暴 力 犯 罪 及 性 犯 罪 者 之 再 犯 率 偏 高, 為 防 患 未 然, 沒 有 理 由 排 除 重 大 暴 力 犯 罪 及 性 犯 罪 之 受 刑 人, 否 則 可 能 造 成 預 防 犯 罪 之 漏 洞 但 目 前 似 尚 無 確 切 證 據 顯 示 暴 力 犯 罪 及 性 犯 罪 者 之 再 犯 率 較 其 他 犯 罪 為 高 就 採 樣 對 象 所 犯 罪 名 來 看, 我 國 採 樣 條 例 所 列 舉 之 罪 名 皆 屬 一 般 所 理 解 之 重 大 暴 力 犯 罪 ( 例 如 殺 人 罪 強 盜 罪 等 ) 及 性 犯 罪 ( 例 如 強 制 性 交 罪 強 制 猥 褻 罪 等 ), 惟 具 有 暴 力 或 性 侵 害 本 質 之 犯 罪 行 為, 非 僅 如 此 維 州 法 律 所 規 定 之 亂 倫 罪 刑 求 罪 等, 都 具 有 暴 力 或 性 侵 害 之 本 質, 而 非 屬 傳 統 上 重 大 暴 力 犯 罪 及 性 犯 罪 採 樣 對 象 所 犯 罪 名, 應 不 拘 泥 於 文 字, 而 重 視 其 實 質 意 涵, 避 免 以 詞 害 意 我 國 採 樣 條 例 應 參 考 比 較 立 法 例, 適 度 擴 大 名 列 採 樣 對 象 之 所 犯 罪 名 不 過, 擴 大 採 樣 對 象 不 等 於 犧 牲 人 民 之 隱 私 權 益, 而 是 更 應 注 重 程 序 上 之 各 種 隱 私 保 護 設 計 五 施 行 細 則 之 採 樣 順 序 應 以 採 集 口 腔 黏 膜 為 優 先, 其 次 拔 取 毛 髮 或 採 集 唾 液 ; 有 必 要 時, 始 能 抽 取 血 液 樣 本 161

162 採 樣 條 例 第 十 條 規 定, 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 應 依 醫 學 上 認 可 之 程 序 及 方 法 執 行 之, 並 應 注 意 被 採 樣 人 之 身 體 及 名 譽, 似 有 要 求 執 法 單 位 在 實 施 強 制 採 樣 時, 應 符 合 比 例 原 則 之 要 求 ; 然 而 其 施 行 細 則 第 五 條 卻 規 定, 優 先 採 取 血 液 樣 本, 其 次 為 唾 液 樣 本, 再 次 為 毛 髮 樣 本, 施 行 細 則 要 求 執 法 人 員 應 優 先 以 對 人 民 具 較 大 侵 害 性 之 抽 取 血 液 為 原 則, 而 以 對 人 民 侵 害 最 輕 微 之 拔 取 毛 髮 樣 本 為 最 後 選 擇 之 手 段, 實 有 牴 觸 母 法 之 嫌, 本 末 倒 置, 罔 顧 人 民 權 益, 而 以 棉 棒 採 取 口 腔 黏 膜 之 困 難 度 並 不 高 於 採 取 唾 液 之 困 難 度, 前 者 所 能 採 取 之 有 細 胞 核 量 卻 更 甚 於 後 者 再 者, 唾 液 之 採 樣 成 功 率 非 常 高, 根 據 刑 事 警 察 局 法 醫 室 高 章 肇 巡 官 表 示, 採 取 唾 液 之 高 成 功 率 足 以 提 供 DNA 比 對 鑑 定, 實 無 必 要 以 增 加 被 採 樣 人 痛 楚 之 抽 血 等 採 樣 方 式 達 到 相 同 之 效 果 ; 如 有 必 要 再 行 抽 取 血 液 樣 本 即 可 因 此 本 文 認 為 應 更 改 順 序 為 以 採 集 口 腔 黏 膜 拔 取 毛 髮 或 採 集 唾 液 為 原 則, 有 必 要 時, 始 能 抽 取 血 液 樣 本 ; 亦 即 反 正 能 得 到 相 同 檢 驗 效 果, 則 應 優 先 適 用 對 於 身 體 侵 害 較 小 的 方 式 ; 換 言 之, 應 以 採 集 唾 液 或 拔 取 毛 髮 為 原 則, 有 必 要 時, 始 能 抽 取 血 液 樣 本 採 樣 條 例 施 行 細 則 第 五 條 之 規 定, 違 反 憲 法 第 二 十 三 條 比 例 原 則, 應 回 歸 法 律 位 階 層 面 去 明 文 規 範 又 採 取 血 液 拔 取 毛 髮 雖 因 刑 法 第 二 十 一 條 第 一 項, 屬 於 依 法 令 ( 施 行 細 則 第 五 條 ) 之 行 為 而 不 構 成 傷 害 罪, 施 行 細 則 第 五 條 之 規 定, 卻 有 違 比 例 原 則 子 原 則 之 必 要 性 原 則 另 採 取 血 液 拔 取 毛 髮 雖 不 至 於 侵 害 人 民 之 生 存 權, 亦 不 致 違 背 憲 法 第 二 十 三 條, 惟 究 係 對 人 之 身 體 完 整 性 有 所 侵 害, 或 至 少 改 變 人 身 原 本 之 狀 態 故 本 文 建 議 應 回 歸 到 法 律 位 階 層 面, 以 明 文 規 範 為 佳 六 應 由 國 家 設 立 專 責 機 構 來 承 擔 DNA 資 料 庫 之 管 理 工 作 ; 鑑 定 單 位 則 宜 委 由 專 業 公 正 之 第 三 人 為 之 DNA 刑 事 鑑 定 工 作 可 以 分 兩 個 層 次 來 談 在 DNA 資 料 庫 的 管 理 方 面, 由 於 DNA 資 料 庫 所 包 含 之 個 人 DNA 檔 案 數 量 龐 大 內 容 敏 感, 攸 關 人 民 隱 私, 且 建 立 維 護 經 費 龐 大, 能 否 由 政 府 以 外 之 民 間 機 構 承 擔, 令 人 懷 疑 因 此 應 由 國 家 設 立 專 責 機 構 來 承 擔 DNA 資 料 庫 的 管 理 工 作, 而 不 宜 162

163 全 部 交 由 內 政 部 警 政 署 刑 事 警 察 局 處 理 至 於 DNA 鑑 定 分 析 部 分, 屬 於 專 業 之 技 術 服 務, 重 點 在 何 者 能 夠 提 供 最 客 觀 精 確 之 分 析 以 我 國 而 言, 若 由 刑 事 警 察 局 負 責 DNA 鑑 定 分 析 工 作, 雖 然 刑 事 警 察 局 在 刑 事 鑑 定 上 具 有 一 定 之 專 業 水 準, 惟 一 九 九 一 年 美 國 於 發 生 之 Yee 案 殷 鑑 不 遠, 從 利 益 迴 避 之 觀 點 來 看, 刑 事 警 察 局 屬 政 府 機 關, 與 負 責 追 訴 犯 罪 之 檢 察 官 同 隸 屬 於 行 政 權 下, 為 避 免 球 員 兼 裁 判 之 嫌, 提 升 DNA 鑑 定 之 公 信 力, 本 文 認 為 可 以 考 慮 將 DNA 鑑 定 事 宜 委 由 專 業 公 正 之 第 三 人 為 之, 而 由 刑 事 警 察 局 作 為 該 第 三 人 是 否 合 格 之 認 證 單 位 ; 或 將 負 責 DNA 鑑 定 工 作 之 刑 事 警 察 局 法 醫 室 獨 立 為 一 行 政 法 人, 由 其 負 責 DNA 鑑 定 事 宜 七 實 施 侵 入 性 採 樣 行 為 之 人 員 應 限 於 取 得 合 法 醫 師 資 格 者 始 得 執 行 ; 非 侵 入 性 採 樣 行 為 則 可 由 非 醫 護 人 員 為 之 執 行 採 樣 人 員 之 資 格 標 準 應 否 限 制? 我 國 採 樣 條 例 及 施 行 細 則 之 規 定 皆 付 之 闕 如 觀 諸 美 國 維 州 法 律 對 於 採 集 血 液 樣 本 之 人 員, 有 資 格 上 之 限 制 : 限 於 有 登 錄 之 護 士 取 得 執 照 之 執 業 護 士 醫 師 研 究 所 實 驗 室 技 師 等 此 諒 係 因 採 集 血 液 樣 本, 對 人 體 之 侵 入 性 較 為 強 大, 如 有 不 慎, 可 能 引 起 不 良 副 作 用, 因 此 須 由 受 過 訓 練 具 有 專 業 知 識 之 人 始 得 為 之 因 採 樣 可 能 包 括 身 體 外 部 及 內 部 之 採 集 樣 本 行 為, 可 能 伴 隨 對 被 採 樣 人 身 體 之 侵 害 ; 且 採 集 之 生 物 樣 本 因 其 性 質 不 同, 採 取 樣 本 須 適 量, 採 取 儲 存 運 送 之 過 程 均 不 允 許 有 污 染, 或 對 被 採 樣 人 為 影 響 其 生 理 或 心 理 健 康 之 不 適 當 行 為, 而 自 應 由 具 有 專 業 能 力 者, 諸 如 醫 事 人 員, 即 醫 師 護 士 檢 驗 員 或 刑 事 警 察 局 專 責 鑑 定 人 員 為 之, 而 視 其 職 務 內 容 而 認 其 是 否 有 執 行 之 權 責, 如 涉 及 特 別 危 險 之 侵 害 行 為, 自 應 由 專 科 醫 師 行 之 本 文 以 為 應 將 採 樣 之 手 段 區 分 為 侵 入 性 手 段 ( 如 抽 血 ) 與 非 侵 入 性 手 段 之 採 樣 由 於 侵 入 性 手 段 之 採 樣 除 係 侵 入 身 體 破 壞 身 體 完 整 性 之 行 為 外, 抽 血 等 檢 驗 可 提 供 醫 師 診 察 與 治 療 之 參 考, 屬 醫 療 行 為, 依 醫 師 法 第 二 十 八 條 規 定, 限 於 取 得 合 法 醫 師 資 格 者 始 得 執 行, 並 非 護 理 人 員 得 單 獨 執 行 之 業 務 因 此 法 官 檢 察 官 依 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 零 五 條 之 一 下 令 許 可 鑑 定 人 抽 取 163

164 血 液 或 其 他 體 液, 自 應 以 醫 師 為 限 法 官 檢 察 官 若 依 二 百 十 三 條 第 二 款 規 定 為 抽 取 血 液 之 身 體 檢 查 處 分 時, 亦 應 比 照 辦 理, 囑 託 醫 師 為 之 偵 查 輔 助 機 關 依 第 二 百 零 五 條 之 一 不 得 抽 血, 若 要 為 鑑 定 DNA 目 的 而 為 抽 血, 觀 諸 警 察 機 關 辦 理 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 作 業 要 點 第 六 點 第 八 點, 亦 規 定 抽 血 應 由 醫 護 人 員 為 之 惟 若 所 採 取 之 樣 本 為 唾 液 口 腔 黏 膜 細 胞 等 樣 本, 則 可 由 非 醫 護 人 員 為 之 八 非 強 制 採 樣 者 以 及 自 費 採 樣 者 之 樣 本 分 析 建 檔 規 範, 以 及 再 行 採 樣 之 要 件, 均 應 予 明 訂 依 採 樣 條 例 之 設 計, 賦 予 刑 事 警 察 局 設 置 DNA 資 料 庫 DNA 人 口 統 計 資 料 庫 及 儲 存 DNA 樣 本 此 就 強 制 採 樣 之 被 告 犯 罪 嫌 疑 人 而 言 似 無 不 妥, 惟 對 於 其 他 非 強 制 採 樣 者 以 及 自 費 採 樣 者, 是 否 意 味 著 其 亦 於 採 樣 當 時 已 同 意 為 本 人 基 因 資 料 庫 之 建 置? 反 之, 其 是 否 可 同 意 被 採 樣, 但 拒 絕 刑 事 警 察 局 將 其 資 料 置 入 資 料 庫? 此 外, 為 確 保 DNA 鑑 定 之 正 確 性, 通 常 證 物 之 蒐 採 保 存 及 送 驗 過 程 均 須 符 合 絕 對 要 求, 以 杜 絕 鑑 定 樣 本 受 到 污 染, 造 成 判 讀 之 困 難 或 須 再 行 採 樣 之 爭 議 然 而, 於 採 樣 條 例 中 並 未 見 對 前 開 二 問 題 有 所 說 明, 長 遠 之 計, 自 應 修 法 為 之 尤 其 前 者 之 問 題 應 尊 重 被 採 樣 者 之 自 己 決 定 權, 以 保 障 其 人 權 九 採 樣 專 責 單 位 對 於 無 保 存 必 要 之 樣 本 紀 錄 應 主 動 刪 除 採 樣 條 例 第 十 二 條 第 二 項 條 文 用 語 似 有 語 意 不 明 確 之 處, 宜 改 為 銷 毀 樣 本 並 刪 除 紀 錄 : 蓋 樣 本 係 指 生 物 檢 體 而 言, 應 予 銷 毀 ; 而 紀 錄 係 指 樣 本 經 科 學 方 法 分 析 後, 所 得 識 別 DNA 特 徵 之 資 料 ( 數 據 化 ), 故 應 予 刪 除 如 此 於 法 條 用 語 上 應 可 較 為 明 確 又 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 專 責 單 位 ( 依 施 行 細 則 第 二 條 規 定, 為 內 政 部 警 政 署 刑 事 警 察 局 ) 原 則 上 對 所 採 之 樣 本 紀 錄 有 保 存 之 義 務, 但 對 無 保 存 必 要 之 樣 本 紀 錄 卻 無 處 理 之 義 務 甚 至 於 是 否 銷 毀, 採 被 動 方 式 ; 換 言 之, 如 被 採 樣 人 於 不 起 訴 或 無 罪 判 決 後 未 主 動 向 專 責 單 位 申 請, 其 資 料 仍 然 存 放 於 資 料 庫 內 按 DNA 鑑 定 雖 係 目 前 鑑 定 生 物 跡 證 最 佳 之 科 學 證 明 方 法, 但 164

165 DNA 不 僅 是 被 採 樣 人 身 體 之 一 部 分, 其 代 表 被 採 樣 人 及 其 家 族 之 遺 傳 基 因 資 料, 應 受 到 憲 法 之 保 障, 政 府 於 有 限 度 及 條 件 下 始 可 採 集 建 置 資 料 因 此 檢 察 官 或 法 院 於 不 起 訴 處 分 或 無 罪 判 決 確 定 後, 應 主 動 行 文 刑 事 警 察 局, 銷 毀 被 採 樣 人 之 樣 本 並 刪 除 紀 錄, 而 無 待 被 採 樣 人 之 通 知 165

166 一 中 文 部 分 參 考 文 獻 ( 均 依 引 用 順 序 排 列 ) ( 一 ) 書 籍 1. Howard Coleman & Eric Swenson 著, 何 美 瑩 譯, 法 庭 上 的 DNA, 商 周, 1999 年 2. Karl A. Drlica 著, 周 業 仁 譯,DNA 的 14 堂 課, 天 下 文 化,2002 年 3. Jon Zonderman 著, 李 俊 億 譯, 走 出 犯 罪 實 驗 室, 商 周,2000 年 4. 賴 錫 欽, 鑑 識 採 證 實 務, 自 版,2 版,2000 年 5. Matt Ridley 著, 蔡 承 志 許 優 優 譯,23 對 染 色 體, 商 周,2000 年 6. John Sulston & Georgina Ferry 著, 潘 震 澤 杜 默 譯, 生 命 的 線 索, 時 報 文 化,2003 年 7. 三 浦 謹 一 郎 著, 劉 文 政 譯,DNA 與 遺 傳 訊 息, 國 立 編 譯 館,1996 年 8. 鄧 學 仁 嚴 祖 照 高 一 書,DNA 鑑 定 : 親 子 關 係 爭 端 之 解 決, 元 照,2 版,2006 年 9. 朱 富 美, 科 學 鑑 定 與 刑 事 偵 查, 自 版,2004 年 10. 蔡 墩 銘, 法 律 與 醫 學, 翰 蘆,1998 年 11. 林 正 焜 洪 火 樹, 認 識 DNA: 下 一 波 的 醫 療 革 命, 商 周,2005 年 12. Robert Pollack 著, 楊 玉 齡 譯,DNA 的 語 言 : 給 下 一 輪 太 平 盛 世 的 基 因 備 忘 錄, 天 下 文 化,1997 年 13. 駱 宜 安, 刑 事 鑑 識 學, 明 文 書 局,2 版,2003 年 14. 李 昌 鈺 Timothy M. Palmbach & Marilyn Miller 著, 李 俊 億 譯, 犯 罪 現 場, 商 周,2003 年 15. 李 昌 鈺 口 述, 鄧 洪 整 理, 神 探 李 昌 鈺 破 案 實 錄, 時 報 文 化,1999 年 16. 許 志 雄 蔡 茂 寅 蔡 宗 珍 陳 銘 祥 周 志 宏 合 著, 現 代 憲 法 論, 元 照, 1999 年 166

167 17. 翁 岳 生, 資 訊 立 法 之 研 究, 行 政 院 研 究 發 展 考 核 委 員 會,1994 年 18. 蕭 文 生, 關 於 一 九 八 三 年 人 口 普 查 法 判 決, 德 國 聯 邦 憲 法 法 院 裁 判 選 輯 ( 一 ), 司 法 院 秘 書 處,1990 年 19. 黃 東 熊 主 編, 刑 事 證 據 法 則 之 新 發 展 黃 東 熊 教 授 七 秩 祝 壽 論 文 集, 學 林,2003 年 20. 陳 運 財, 刑 事 訴 訟 與 正 當 之 法 律 程 序, 月 旦,1998 年 21. 周 叔 厚, 證 據 法 論, 自 版,3 版,1995 年 22. 蔡 墩 銘, 德 日 刑 事 訴 訟 法, 五 南,1993 年 23. Claus Roxin 著, 吳 麗 琪 譯, 德 國 刑 事 訴 訟 法, 三 民,1999 年 24. 曾 淑 瑜, 生 命 科 學 與 法 規 範 之 調 和, 翰 蘆,2003 年 25. 林 鈺 雄, 刑 事 訴 訟 法 ( 上 ), 自 版,5 版,2007 年 26. 王 澤 鑑, 民 法 總 則, 自 版,2002 年 27. 蔡 墩 銘, 刑 事 證 據 法 論, 五 南,1997 年 28. 林 鈺 雄, 搜 索 扣 押 註 釋 書, 自 版,2002 年 29. 王 兆 鵬, 刑 事 訴 訟 講 義 ( 一 ), 元 照,2 版,2003 年 30. 黃 東 熊, 刑 事 訴 訟 法 論 ( 上 ), 三 民, 修 訂 7 版,2010 年 31. 陳 樸 生, 刑 事 訴 訟 法 實 務, 自 版,1996 年 32. 林 山 田, 刑 事 程 序 法, 自 版,1999 年 ( 二 ) 期 刊 1. 林 鈺 雄, 對 第 三 人 之 身 體 檢 查 處 分 立 法 原 則 之 形 成, 台 大 法 學 論 叢, 第 33 卷, 第 4 期,2004 年 7 月 2. 林 鈺 雄, 對 被 告 / 犯 罪 嫌 疑 人 之 身 體 檢 查 處 分, 臺 灣 本 土 法 學, 第 55 期, 2004 年 2 月 3. 梁 世 興, 司 法 警 察 身 體 採 證 行 為, 中 央 警 察 大 學 法 學 論 集, 第 12 期, 2007 年 4 月 4. 劉 邦 繡, 偵 查 中 對 被 告 及 第 三 人 為 侵 入 性 檢 查 身 體 之 強 制 處 分 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 零 四 條 與 第 二 百 十 三 條 第 二 百 十 五 條 有 關 檢 查 身 體 為 DNA 167

168 鑑 定 之 問 題, 法 學 叢 刊, 第 47 卷, 第 1 期,2002 年 1 月 5. 謝 秉 錡, 論 我 國 身 體 檢 查 之 缺 失, 軍 法 專 刊, 第 47 卷, 第 12 期,2001 年 12 月 6. 陳 愛 娥, 關 於 碩 士 論 文 寫 作 的 幾 點 建 議, 月 旦 法 學 教 室, 試 刊 號,2002 年 10 月 7. 鄧 學 仁, DNA 之 鑑 定 與 親 子 關 係 之 確 定, 警 大 法 學 論 集, 第 4 期,1999 年 3 月 8. 李 俊 億, DNA 鑑 定 在 法 庭 科 學 之 應 用, 政 大 法 學 評 論, 第 57 期,1997 年 6 月 9. 高 景 輝, DNA 發 現 之 歷 史, 科 學 農 業, 第 19 卷, 第 9 期,1971 年 9 月 10. 王 志 堅, 遺 傳 的 基 本 物 質 DNA, 院 內 傳 染 控 制 通 訊, 第 5 卷, 第 6 期, 1995 年 12 月 11. 李 建 會, 生 命 密 碼 的 破 譯, 科 學 月 刊, 第 34 卷, 第 5 期,2003 年 5 月 12. 董 明 禮, 改 變 人 類 歷 史 的 十 大 發 展 ( 下 ), 歷 史 月 刊, 第 71 期, 1993 年 12 月 13. 黃 女 恩 于 重 元, DNA 分 析 技 術 在 刑 事 鑑 識 上 之 研 究, 刑 事 科 學, 第 30 期,1990 年 9 月 14. 徐 昀, DNA 鑑 定 的 科 學 哲 學 與 法 律 問 題 - 美 國 的 經 驗 與 啟 示, 刑 事 法 雜 誌, 第 40 卷, 第 5 期,1996 年 9 月 15. 張 瓊 方, 解 開 親 子 密 碼 :DNA 鑑 定, 臺 灣 光 華 雜 誌 ( 中 英 文 國 內 版 ), 第 31 卷, 第 4 期,2006 年 4 月 16. 程 曉 桂, DNA 分 析 用 證 物 之 蒐 採 保 存 與 送 驗, 刑 事 科 學, 第 34 期, 1992 年 9 月 17. 張 志 玲, DNA 鑑 定 揭 開 事 實 真 相, 科 學 發 展 月 刊, 第 377 期,2004 年 5 月 168

169 18. 徐 玉 清 譯, 目 前 所 知 最 新 的 DNA 鑑 定! 由 指 紋 指 甲 毛 髮 骨 骼 鑑 定 身 分, 牛 頓 雜 誌, 第 22 卷, 第 8 期,2006 年 1 月 19. 唐 淑 美 李 介 民, 我 國 司 法 實 務 有 關 DNA 鑑 定 對 刑 事 犯 罪 認 定 有 效 性 之 分 析, 東 海 大 學 法 學 研 究, 第 21 期,2004 年 12 月 20. 李 俊 億, 刑 事 鑑 識 實 務 -DNA 鑑 定 於 八 十 六 年 律 師 節 法 律 座 談 會 ( 二 ), 律 師 雜 誌, 第 216 期,1997 年 9 月 21. 吳 俊 毅, 德 國 刑 事 訴 訟 程 序 中 DNA 鑑 定 相 關 規 定 之 介 紹 ( 上 ), 軍 法 專 刊, 第 47 卷, 第 3 期,2001 年 3 月 22. 陳 運 財, 刑 事 程 序 DNA 鑑 定 之 研 究, 成 大 法 學, 第 5 期,2003 年 6 月 23. 吳 景 欽, 從 刑 事 訴 訟 法 的 修 正 談 司 法 警 察 的 強 制 採 取 身 體 樣 本 權 以 英 國 PACE 法 為 參 考 例, 軍 法 專 刊, 第 51 卷, 第 2 期,2005 年 2 月 24. 黃 惠 婷, 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 81 條 g 去 氧 核 醣 核 酸 分 析, 警 察 法 學, 第 7 期,2008 年 11 月 25. 李 昂 傑, 德 國 DNA 採 樣 規 範 修 正 草 案 之 簡 析, 科 技 法 律 透 析, 第 14 卷, 第 9 期,2002 年 9 月 26. 高 一 書, 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 之 評 析, 律 師 雜 誌, 第 255 期,2000 年 12 月 27. 林 鈺 雄, 從 基 本 權 體 系 論 身 體 檢 查 處 分, 臺 大 法 學 論 叢, 第 33 卷, 第 3 期,2004 年 5 月 28. 王 兆 鵬, 法 官 審 核 搜 索 票 之 權 責, 司 法 周 刊, 第 1041 期,2001 年 7 月 29. 許 士 宦, 父 子 關 係 訴 訟 之 證 明 度 與 血 緣 鑑 定 強 制 以 請 求 認 領 子 女 之 訴 及 否 認 婚 生 子 女 之 訴 為 中 心 民 訴 法 研 究 會 第 六 十 九 次 研 討 紀 錄, 法 學 叢 刊, 第 174 期,1998 年 4 月 30. 黃 朝 義, 論 科 學 偵 查 中 之 鑑 定 及 證 據 問 題, 法 學 叢 刊, 第 170 期,1998 年 4 月 169

170 ( 三 ) 學 位 論 文 1. 高 一 書,DNA 鑑 定 於 親 子 關 係 法 制 之 研 究 - 以 真 實 主 義 之 評 估 為 中 心, 中 央 警 察 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文,2000 年 2. 許 恆 達, 科 學 證 據 的 後 設 反 省 以 刑 事 程 序 上 的 DNA 證 據 為 例, 國 立 臺 灣 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文,2002 年 3. 王 俊 文, 論 基 因 資 訊 之 保 護 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 修 正 芻 議, 國 立 臺 灣 大 學 國 家 發 展 研 究 所 碩 士 論 文,2005 年 4. 洪 宗 賢, 刑 事 程 序 上 DNA 鑑 定 相 關 問 題 之 研 究, 國 立 中 興 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文,1998 年 5. 林 建 中, 隱 私 權 概 念 之 再 思 考, 國 立 臺 灣 大 學 法 研 所 碩 士 論 文,1999 年 6. 簡 旭 成, 體 液 之 證 據 能 力 及 證 明 力, 國 立 中 興 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文,1998 年 7. 詹 文 凱, 隱 私 權 之 研 究, 國 立 臺 灣 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文,1998 年 ( 四 ) 研 討 會 論 文 1. 李 震 山, 從 憲 法 觀 點 論 身 體 不 受 傷 害 權, 第 二 屆 憲 法 解 釋 之 理 論 與 實 務 學 術 研 討 會, 中 央 研 究 院 中 山 人 文 社 會 科 學 研 究 所, 臺 北,1999 年 3 月 21 日 2. 陳 叔 倬, 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 中 建 立 DNA 人 口 統 計 資 料 庫 之 學 理 與 倫 理 爭 議,2001 全 國 科 技 法 律 研 討 會, 國 立 交 通 大 學 科 技 法 律 研 究 所, 新 竹,2001 年 10 月 日 ( 五 ) 網 頁 資 料 1. 內 政 部 警 政 署 刑 事 警 察 局, 2. 台 灣 DNA 驗 證 中 心, 3. 國 立 臺 灣 大 學 神 經 生 物 與 認 知 科 學 研 究 中 心, 4. 蔡 中 志, 酒 精 與 交 通 安 全 研 討, 170

171 A4%E9%80%9A%E5%AE%89%E5%85%A8.htm 二 英 文 部 分 ( 一 ) 書 籍 1. BRYAN A. GARNER (EDITOR), BLACK S LAW DICTIONARY (7th 1997). 2. GRAEME LAURIE, UNITED KINGDOM, IN GENETIC TESTING AND THE CRIMINAL LAW (2005). 3. STEPHEN SEABROOKE AND JOHN SPRACK, CRIMINAL EVIDENCE AND PROCEDURE: THE STATUTORY FRAMEWORK (1996). ( 二 ) 期 刊 1. P. A. Levene, The Structure of Yeast Nucleic Acid, 40 J. Biol. Chem. (1919). 2. W. Astbury, Nucleic Acid, 1 Symp. SOC. Exp. Bbl (1947). 3. J. Watson & F. Crick, Molecular Structure of Nucleic Acids: A Structure for Deoxyribose Nucleic Acid, 171 Nature (1953). 4. M.H.F. Wilkins, A.R. Stokes & H.R. Wilson, Molecular Structure of Deoxypentose Nucleic Acids, 171 Nature (1953). 5. R. Franklin & R.G. Gosling, Evidence for 2-Chain Helix in Crystalline Structure of Sodium Deoxyribonucleate, 172 Nature (1953). 6. M.S. Meselson & F.W. Stahl, The Replication of DNA in Escherichia Coli, 44 Proc Natl. Acad. Sci. USA (1958). 7. Rudy Ng, Catching Up To Our Biometric Future: Fourth Amendment Privacy Rights and Biometric Identification Technology, Hastings Communications and Entertainment Law Journal (2006). 8. Joann Marie Longobardi, DNA Fingerprint and The Need For A National Data Base, 17 Fordham Urb. L. J. (1989). 9. Susan Eaton, Body Samples and Privilege against Self Incrimination, Crim. L. R E V. (1991). 171

172 10. Janet Hoeffel, The Dark Side of DNA Profiling: Unreliable Scientific Evidence Meets the Criminal Defendant, 42 Stanford Law Review (1990). ( 三 ) 網 頁 資 料 1. FBI, 2. Virginia Department of Criminal Justice Services, 三 日 文 部 分 ( 一 ) 期 刊 1. 被 告 人. 被 疑 者 の 默 秘 權, 刑 事 訴 訟 法 講 座 (1),1963 年 附 錄 一 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 中 華 民 國 八 十 八 年 二 月 三 日 總 統 (88) 華 總 一 義 字 第 號 令 制 定 公 布 第 一 條 為 維 護 人 民 安 全 協 助 司 法 鑑 定 協 尋 失 蹤 人 口 確 定 親 子 血 緣 提 昇 犯 罪 偵 查 效 能 有 效 防 制 性 犯 罪, 特 制 定 本 條 例 本 條 例 未 規 定 者, 適 用 其 他 有 關 法 律 之 規 定 第 二 條 本 條 例 所 稱 之 主 管 機 關 為 內 政 部 第 三 條 本 條 例 用 詞 定 義 如 下.. 一 去 氧 核 醣 核 酸.. 指 人 體 中 記 載 遺 傳 訊 息 之 化 學 物 質 二 去 氧 核 醣 核 酸 樣 本.. 指 採 自 人 體 含 有 去 氧 核 醣 核 酸 之 生 物 樣 本 三 去 氧 核 醣 核 酸 紀 錄.. 指 將 去 氧 核 醣 核 酸 樣 本, 以 科 學 方 法 分 析, 所 取 得 足 以 識 別 基 因 特 徵 之 資 料 四 去 氧 核 醣 核 酸 型 別 出 現 頻 率.. 指 主 管 機 關 所 採 用 之 鑑 定 系 統, 在 特 定 人 口 中, 去 氧 核 醣 核 酸 型 別 重 複 出 現 之 頻 率 五 去 氧 核 醣 核 酸 資 料 庫.. 指 主 管 機 關 所 建 立 儲 存 去 氧 核 醣 核 酸 紀 172

173 錄 之 資 料 系 統 六 去 氧 核 醣 核 酸 人 口 統 計 資 料 庫.. 指 主 管 機 關 所 建 立 關 於 去 氧 核 醣 核 酸 型 別 出 現 頻 率 之 資 料 系 統 七 性 犯 罪.. 指 刑 法 第 二 百 二 十 一 條 至 第 二 百 二 十 九 條 及 其 特 別 法 之 罪 八 重 大 暴 力 犯 罪.. 指 刑 法 第 二 百 七 十 一 條 至 第 二 百 七 十 三 條 第 二 百 七 十 七 條 第 二 項 第 二 百 七 十 八 條 第 三 百 二 十 五 條 第 二 項 第 三 百 二 十 八 條 至 第 三 百 三 十 四 條 第 三 百 四 十 七 條 第 三 百 四 十 八 條 及 其 特 別 法 之 罪 第 四 條 主 管 機 關 應 指 定 或 設 立 專 責 單 位, 辦 理 下 列 事 項.. 一 鑑 定 分 析 及 儲 存 去 氧 核 醣 核 酸 樣 本 二 蒐 集 建 立 及 維 護 去 氧 核 醣 核 酸 紀 錄 型 別 出 現 頻 率 資 料 庫 及 人 口 統 計 資 料 庫 三 應 檢 察 官 法 院 軍 事 檢 察 官 軍 事 法 庭 或 司 法 警 察 機 關 之 請 求, 提 供 去 氧 核 醣 核 酸 紀 錄 及 相 關 資 料, 或 進 行 鑑 定 四 研 究 發 展 鑑 定 去 氧 核 醣 核 酸 之 技 術 程 序 及 標 準 五 其 他 與 去 氧 核 醣 核 酸 有 關 之 事 項 第 五 條 下 列 之 人 應 接 受 去 氧 核 醣 核 酸 之 強 制 採 樣.. 一 性 犯 罪 或 重 大 暴 力 犯 罪 案 件 之 被 告 二 性 犯 罪 或 重 大 暴 力 犯 罪 案 件 之 犯 罪 嫌 疑 人 第 六 條 法 院 或 檢 察 官 認 為 有 必 要 進 行 去 氧 核 醣 核 酸 比 對 時, 應 以 傳 票 通 知 前 條 第 一 款 之 人 接 受 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 前 項 傳 票 應 記 載 接 受 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 之 事 由 受 第 一 項 傳 票 通 知 之 人 無 正 當 理 由 拒 絕 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 者, 法 院 或 檢 察 官 得 拘 提 之 並 強 制 採 樣 前 項 拘 提 應 用 拘 票, 拘 票 應 記 載 接 受 去 氧 核 醣 核 酸 強 制 採 樣 之 事 由 第 七 條 司 法 警 察 機 關 偵 查 性 犯 罪 或 重 大 暴 力 犯 罪 時, 應 以 通 知 書 通 知 犯 173

174 罪 嫌 疑 人 接 受 去 氧 核 醣 核 酸 之 採 樣 前 項 通 知 書 應 記 載 下 列 事 項, 並 由 司 法 警 察 機 關 主 管 長 官 簽 名.. 一 被 採 樣 人 之 姓 名 或 足 資 識 別 之 特 徵 性 別 年 齡 及 住 所 或 居 所 二 案 由 及 接 受 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 之 事 由 三 應 到 之 日 時 處 所 四 無 正 當 理 由 不 到 場 者, 得 報 請 檢 察 官 核 發 拘 票 前 項 之 通 知 書, 準 用 刑 事 訴 訟 法 第 七 十 九 條 之 規 定 第 八 條 司 法 警 察 機 關 檢 察 官 或 法 院 執 行 採 樣 完 畢 後, 應 將 去 氧 核 醣 核 酸 樣 本 送 交 主 管 機 關 之 專 責 單 位, 並 應 發 予 被 採 樣 人 已 接 受 採 樣 之 證 明 書 依 本 條 例 應 受 採 樣 人 得 出 具 前 項 證 明 書 拒 絕 採 樣 但 下 列 情 形 不 在 此 限.. 一 原 採 樣 本 無 法 取 得 足 以 識 別 基 因 特 徵 之 資 料 二 有 事 實 足 認 原 採 樣 本 可 能 非 受 採 樣 人 所 有 三 由 原 採 樣 本 取 得 之 去 氧 核 醣 核 酸 紀 錄 滅 失 第 九 條 為 尋 找 或 確 定 血 緣 關 係 之 血 親 者, 得 請 求 志 願 自 費 採 樣 限 制 行 為 能 力 人 或 無 行 為 能 力 人 之 請 求, 應 經 法 定 代 理 人 監 護 人 社 會 行 政 機 關 或 警 政 機 關 協 助 第 十 條 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣, 應 依 醫 學 上 認 可 之 程 序 及 方 法 行 之, 並 應 注 意 被 採 樣 人 之 身 體 及 名 譽 第 十 一 條 主 管 機 關 對 依 本 條 例 取 得 之 被 告 及 經 司 法 警 察 機 關 移 送 之 犯 罪 嫌 疑 人 之 去 氧 核 醣 核 酸 樣 本, 應 妥 為 儲 存 並 建 立 紀 錄 及 資 料 庫 前 項 樣 本 紀 錄 及 資 料 庫, 主 管 機 關 非 依 本 條 例 或 其 他 法 律 規 定, 不 得 洩 漏 或 交 付 他 人 ; 保 管 或 持 有 機 關 亦 同 第 十 二 條 依 本 條 例 採 樣 儲 存 之 去 氧 核 醣 核 酸 樣 本 紀 錄, 前 者 至 少 應 保 存 十 年, 後 者 至 少 應 保 存 至 被 採 樣 人 死 亡 後 十 年 依 本 條 例 接 受 採 樣 之 人, 受 不 起 訴 處 分 或 經 法 院 無 罪 判 決 確 定 者, 得 檢 具 確 定 證 明 文 件 及 第 八 條 第 一 項 之 證 明 書, 申 請 主 管 機 關 刪 除 其 去 氧 核 醣 核 酸 樣 本 及 紀 錄 174

175 第 八 條 第 一 項 之 證 明 書, 應 記 載 被 採 樣 人 前 項 之 權 利 第 十 三 條 本 條 例 施 行 細 則, 由 主 管 機 關 定 之 第 十 四 條 本 條 例 自 公 布 後 一 年 施 行 附 錄 二 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 施 行 細 則 中 華 民 國 八 十 九 年 七 月 十 八 日 內 政 部 (89) 台 內 警 字 第 號 令 訂 定 發 布 ; 並 自 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 施 行 之 日 施 行 第 一 條 本 細 則 依 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 ( 以 下 簡 稱 本 條 例 ) 第 十 三 條 規 定 訂 定 之 第 二 條 主 管 機 關 依 本 條 例 第 四 條 規 定, 指 定 內 政 部 警 政 署 刑 事 警 察 局 ( 以 下 簡 稱 刑 事 警 察 局 ) 為 專 責 單 位 第 三 條 本 條 例 所 稱 司 法 警 察 機 關, 指 內 政 部 警 政 署 與 各 直 轄 市 縣 ( 市 ) 警 察 局 分 局 以 上 單 位 法 務 部 調 查 局 與 所 屬 各 縣 ( 市 ) 調 查 處 ( 站 ) 以 上 單 位 憲 兵 司 令 部 與 所 屬 各 地 區 憲 兵 隊 以 上 單 位 及 其 他 同 級 以 上 之 司 法 警 察 機 關 第 四 條 依 本 條 例 第 四 條 第 三 款 之 規 定, 刑 事 警 察 局 應 法 院 檢 察 官 軍 事 法 院 軍 事 檢 察 官 或 司 法 警 察 機 關 之 請 求, 進 行 去 氧 核 醣 核 酸 鑑 定 時, 得 將 鑑 驗 結 果 與 已 建 立 之 去 氧 核 醣 核 酸 紀 錄 及 資 料 庫 之 資 料 進 行 比 對 第 五 條 依 本 條 例 規 定 執 行 去 氧 核 醣 核 酸 之 採 樣 時, 應 優 先 採 取 血 液 樣 本, 其 次 為 唾 液 樣 本, 再 其 次 為 毛 髮 樣 本 第 六 條 依 本 條 例 第 六 條 第 一 項 第 三 項 或 第 七 條 第 一 項 規 定 傳 喚 拘 提 或 通 知 到 場 之 被 採 樣 人, 法 院 檢 察 官 或 司 法 警 察 機 關 應 即 時 執 行 採 樣 第 七 條 依 本 條 例 第 十 條 規 定 所 採 得 之 去 氧 核 醣 核 酸 樣 本, 其 包 裝 上 應 記 載 下 列 事 項 : 一 被 採 樣 人 之 姓 名 性 別 出 生 年 月 日 及 國 民 身 分 證 統 一 編 號 護 照 或 旅 行 證 號 碼 175

176 二 樣 本 之 型 態 數 量 採 樣 時 間 及 採 樣 地 點 三 採 樣 人 之 姓 名 職 稱 及 服 務 機 關 第 八 條 法 院 檢 察 官 或 司 法 警 察 機 關 應 於 採 樣 後 七 日 內, 將 去 氧 核 醣 核 酸 樣 本 連 同 依 本 條 例 第 六 條 第 一 項 第 三 項 或 第 七 條 第 一 項 所 發 之 傳 票 拘 票 或 通 知 書 影 本 送 交 刑 事 警 察 局 司 法 警 察 機 關 依 前 項 規 定, 送 交 去 氧 核 醣 核 酸 樣 本 後, 將 所 涉 案 件 移 送 時, 應 以 移 送 書 副 本 通 知 刑 事 警 察 局 第 九 條 本 條 例 第 八 條 第 一 項 所 定 證 明 書, 應 記 載 下 列 事 項 : 一 被 採 樣 人 之 姓 名 性 別 出 生 年 月 日 及 國 民 身 分 證 統 一 編 號 護 照 或 旅 行 證 號 碼 二 接 受 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 之 案 由 或 事 由 三 採 樣 時 間 及 採 樣 地 點 四 採 樣 機 關 五 本 條 例 第 十 二 條 第 二 項 所 定 被 採 樣 人 之 權 利 第 十 條 依 本 條 例 第 九 條 規 定 請 求 志 願 自 費 採 樣 者, 應 先 填 妥 申 請 書, 向 刑 事 警 察 局 提 出 ; 其 為 限 制 行 為 能 力 人 或 無 行 為 能 力 人 者, 由 法 定 代 理 人 監 護 人 直 轄 市 縣 ( 市 ) 社 會 行 政 主 管 機 關 或 警 政 機 關 代 為 申 請 前 項 請 求 人 應 依 刑 事 警 察 局 通 知 之 時 間, 攜 帶 身 分 證 明 文 件, 親 至 刑 事 警 察 局 繳 納 費 用 及 採 樣 ; 其 為 限 制 行 為 能 力 人 或 無 行 為 能 力 人 者, 應 由 代 為 申 請 之 人 或 機 關 派 員 陪 同 前 往 第 十 一 條 法 院 檢 察 官 或 司 法 警 察 機 關 對 於 依 其 他 法 律 傳 喚 通 知 拘 提 逮 捕 或 自 行 到 場 之 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人, 認 有 依 本 條 例 第 五 條 規 定 強 制 採 樣 之 必 要 時, 仍 應 依 本 條 例 第 六 條 第 一 項 或 第 七 條 第 一 項 規 定, 製 作 傳 票 或 通 知 書 當 場 交 付 第 十 二 條 除 刑 事 訴 訟 法 及 其 特 別 法 所 規 定 之 文 書 外, 本 條 例 及 本 細 則 所 需 書 表 格 式, 由 主 管 機 關 定 之 第 十 三 條 本 細 則 自 本 條 例 施 行 之 日 施 行 176

177 附 錄 三 警 察 機 關 辦 理 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 作 業 要 點 中 華 民 國 九 十 七 年 一 月 二 日 內 政 部 警 政 署 刑 醫 字 第 號 函 訂 定 一 為 落 實 去 氧 核 醣 核 酸 ( 以 下 簡 稱 DNA) 採 樣 建 檔 工 作, 以 提 升 檢 體 採 樣 品 質 及 建 檔 資 料 正 確 性, 特 訂 定 本 要 點 二 本 要 點 用 詞 定 義 如 下 : ( 一 ) 強 制 採 樣 對 象 : 指 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 第 三 條 第 七 款 性 犯 罪 及 第 八 款 重 大 暴 力 犯 罪 案 件 之 犯 罪 嫌 疑 人, 經 警 察 機 關 移 送 者 ( 二 ) 性 侵 害 防 治 處 理 系 統 : 建 置 於 內 政 部 警 政 署, 可 供 司 法 警 察 機 關 查 詢 性 侵 害 案 件 相 關 資 訊 ( 三 ) 口 腔 黏 膜 採 集 套 組 ( 以 下 簡 稱 FTA 卡 套 組 ): 用 以 採 集 及 保 存 強 制 建 檔 對 象 檢 體 之 DNA 樣 本 ( 四 ) 實 際 建 檔 數 : 指 各 警 察 局 依 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 作 業 程 序 而 送 鑑 之 DNA 樣 本 數 ( 五 ) 應 建 檔 數 : 指 轄 區 性 犯 罪 與 重 大 暴 力 犯 罪 案 件 之 人 犯 數, 減 去 已 建 檔 之 人 犯 數 及 無 法 採 樣 之 人 犯 數 三 DNA 檢 體 採 證 送 驗 前 應 注 意 下 列 事 項 : ( 一 ) 查 詢 建 檔 資 料 : 各 單 位 執 行 DNA 採 樣 前, 應 先 至 內 政 部 警 政 署 ( 以 下 簡 稱 本 署 ) 性 侵 害 防 治 處 理 系 統 之 有 無 DNA 資 料 查 詢 作 業 項 下, 以 應 被 採 樣 人 之 姓 名 或 身 分 證 統 一 編 號 查 詢, 確 認 該 犯 罪 嫌 疑 人 是 否 已 建 立 DNA 檔 案 查 詢 結 果 若 該 犯 罪 嫌 疑 人 已 建 立 檔 案 且 無 冒 名 頂 替 之 虞 時, 毋 需 採 樣 ( 二 ) 依 法 通 知 : 採 證 前 應 以 通 知 書 通 知 犯 罪 嫌 疑 人 接 受 DNA 之 採 樣 ( 三 ) 附 移 送 書 :DNA 被 採 樣 人 係 以 移 送 與 否 為 能 否 建 檔 之 準 據, 故 隨 文 檢 附 之 移 送 書, 為 鑑 驗 機 關 ( 本 署 刑 事 警 察 局, 以 下 簡 稱 刑 事 局 ) 確 定 是 否 為 法 定 建 檔 樣 本 之 依 據 177

178 ( 四 ) 繕 造 名 冊 : 各 單 位 送 驗 DNA 建 檔 樣 本 時, 應 先 繕 造 名 冊 ( 格 式 詳 如 附 件 一 ) 併 同 採 驗 紀 錄 表 送 驗 名 冊 表 另 以 電 子 郵 件 傳 送 刑 事 局 ( 法 醫 室 ), 並 依 FTA 卡 或 棉 棒 檢 體 分 開 兩 個 檔 案 傳 送 ( 電 子 信 箱 : bio026@ .cib.gov.tw ) ( 五 ) 數 案 分 行 : 送 檢 之 標 準 檢 體 已 知 有 前 後 案 證 物 需 送 驗 比 對 者, 應 另 行 文 分 開 送 驗 ( 勿 與 建 檔 送 檢 名 冊 混 合 ) 四 各 警 察 機 關 應 依 據 本 署 訂 頒 之 專 業 警 察 常 用 勤 ( 業 ) 務 執 行 程 序 彙 編 刑 事 類 編 號 第 三 十 七 項 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 作 業 程 序 辦 理 DNA 採 樣 相 關 作 業 五 執 行 DNA 採 樣 前 之 作 業 項 目 如 下 : ( 一 ) 製 發 司 法 警 察 機 關 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 通 知 書, 通 知 應 被 採 樣 人 ( 二 ) 通 知 書 應 由 警 察 分 局 長 以 上 機 關 主 官 簽 名, 並 確 實 送 達 被 採 樣 人 ; 應 強 制 採 樣 之 人 如 已 到 場 或 為 隨 案 移 送, 仍 應 製 作 通 知 書 當 場 交 付 ( 三 ) 通 知 書 經 合 法 送 達, 犯 罪 嫌 疑 人 無 正 當 理 由 不 到 場 者, 得 報 請 檢 察 官 核 發 拘 票, 並 依 執 行 犯 罪 嫌 疑 人 拘 提 作 業 程 序, 於 拘 提 到 案 後 執 行 採 樣 程 序 六 執 行 DNA 採 樣 時 之 作 業 項 目 如 下 : ( 一 ) 被 採 樣 人 到 場 經 確 認 身 分 之 後, 應 即 執 行 採 樣 ( 二 ) 採 樣 時, 以 唾 液 樣 本 為 主, 得 由 警 察 人 員 為 之 ; 血 液 樣 本 次 之, 應 由 醫 護 人 員 為 之 ( 三 ) 製 作 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 證 明 書, 交 付 被 採 樣 人 七 執 行 DNA 採 樣 後 之 作 業 項 目 如 下 : ( 一 ) 採 樣 後 應 於 七 日 內 將 DNA 樣 本, 連 同 通 知 書 影 本 及 移 送 書 影 本, 送 刑 事 局 鑑 驗 ( 二 ) 採 樣 機 關 送 驗 時, 若 未 檢 附 移 送 書 通 知 書, 將 予 以 退 件, 待 補 正 後 再 行 送 驗 ; 但 若 未 能 於 採 樣 後 即 時 將 犯 罪 嫌 疑 人 移 送 時, 則 應 於 送 驗 文 件 內 註 明 緣 由, 經 刑 事 局 核 可 後, 始 可 收 受, 並 於 日 後 移 送 時, 以 移 送 書 副 本 通 知 刑 事 局 178

179 八 DNA 樣 本 之 採 樣 規 定 如 下 : ( 一 )FTA 卡 套 組 採 樣 方 式 : 先 依 FTA 卡 套 組 內 說 明 書 填 寫 相 關 資 料, 採 樣 前 請 被 採 樣 人 先 以 清 水 漱 口, 滌 除 其 口 中 之 殘 屑 物, 十 分 鐘 後 以 套 組 中 之 尼 龍 棒 刮 擦 口 腔 粘 膜 後, 將 尼 龍 棒 上 之 唾 液 壓 印 ( 請 勿 強 加 磨 擦 ) 至 FTA 卡 上 粉 紅 色 採 集 區 之 之 圓 形 區 域 內, 待 圓 形 區 域 內 之 粉 紅 色 變 成 白 色 為 止 乾 燥 後 置 入 套 組 中 之 保 存 袋 保 存 ( 二 ) 唾 液 棉 棒 採 樣 方 式 : 採 樣 前 請 被 採 樣 人 先 以 清 水 漱 口, 滌 除 其 口 中 之 殘 屑 物, 十 分 鐘 後 再 以 棉 棒 採 取 口 腔 粘 膜 ( 應 採 三 支 ), 此 樣 品 需 風 乾, 乾 燥 後 置 入 紙 袋 保 存 ( 三 ) 被 採 樣 人 身 上 之 抽 血 應 由 適 當 醫 護 人 員 為 之, 以 一 支 內 含 抗 凝 劑 (EDTA) 的 真 空 試 管 抽 取 約 二 毫 升 之 血 液 ; 試 管 上 均 應 標 記 採 證 日 期 時 間 被 採 樣 人 姓 名 出 生 年 月 日 或 身 分 證 統 一 編 號 等 相 關 資 料 血 液 樣 本 必 須 低 溫 ( 不 可 冷 凍 ) 存 放 九 DNA 樣 本 以 紙 袋 或 FTA 卡 套 組 之 保 存 袋 包 裝 後, 應 於 包 裝 封 口 處 以 封 緘 貼 紙 封 口 封 緘 貼 紙 騎 縫 處 應 由 採 樣 員 警 簽 名 蓋 章, 於 封 套 外 註 明 送 檢 單 位 案 類 名 稱 採 證 時 間 被 採 樣 人 姓 名 出 生 年 月 日 身 分 證 統 一 編 號 等 相 關 資 料, 並 由 被 採 樣 人 在 樣 本 上 簽 名 及 按 捺 左 手 拇 指 指 紋 十 本 署 應 對 各 直 轄 市 縣 ( 市 ) 警 察 局 鑑 識 中 心 或 鑑 識 課 辦 理 DNA 採 樣 作 業 績 效 評 核, 評 核 時 間 及 次 數 如 下 : ( 一 ) 臺 灣 本 島 地 區 各 警 察 局 : 每 半 年 ( 分 上 下 半 年 ) 辦 理 績 效 評 核 一 次 ( 二 ) 臺 灣 本 島 以 外 各 警 察 局 : 每 年 辦 理 績 效 評 核 一 次 十 一 DNA 採 樣 作 業 績 效 評 核 之 評 核 項 目 如 下 : ( 一 ) 法 定 建 檔 案 件 之 執 行 率 ( 二 ) 採 證 建 檔 作 業 程 序 之 完 備 性 ( 三 ) 證 物 保 存 封 緘 標 示 等 之 確 實 性 十 二 績 效 評 核 計 分 方 式 如 下 : ( 一 ) 計 算 建 檔 分 數 : 實 際 建 檔 數 除 以 應 建 檔 數 再 乘 以 一 百 ( 取 至 小 數 點 一 179

180 位, 四 捨 五 入 ) ( 二 ) 計 算 加 重 計 分 : 每 建 檔 一 人 加 零 點 零 一 分 ( 三 ) 核 算 建 檔 總 分 : 建 檔 分 數 與 加 重 計 分 之 加 總, 即 為 建 檔 總 分 十 三 實 際 建 檔 數 及 應 建 檔 數 之 認 定 標 準 如 下 : ( 一 ) 實 際 建 檔 數 及 應 建 檔 數 均 含 補 採 樣 之 樣 本 數 ( 二 ) 重 複 建 檔 及 送 檢 樣 品 錯 誤 之 扣 分, 直 接 由 實 際 建 檔 數 扣 除 ( 三 ) 無 法 採 樣 之 人 犯 數 應 有 合 理 原 因 ( 如 未 到 案 或 死 亡 ), 檢 附 證 明 文 件, 並 經 刑 事 局 核 定 ( 四 ) 合 乎 建 檔 要 件 之 人 犯 若 未 於 移 送 時 採 樣, 且 於 起 訴 或 判 決 時 已 變 更 為 非 建 檔 要 件 之 案 類 者, 則 該 檢 體 應 不 予 建 檔, 但 計 算 建 檔 分 數 時, 仍 列 為 應 建 檔 數 ( 五 ) 少 年 犯 部 分 未 強 制 建 檔, 各 警 察 局 得 自 行 決 定 經 陳 報 刑 事 局 核 定 者, 仍 列 入 評 核 計 分 十 四 各 單 位 送 檢 樣 本 前 應 先 查 詢 樣 本 是 否 已 建 檔, 發 現 應 建 檔 涉 嫌 人 在 DNA 資 料 庫 中 已 建 檔 者, 請 自 行 註 記, 以 便 日 後 查 核 有 重 複 建 檔 情 形 者, 重 複 部 分 不 列 入 計 算 ( 實 際 建 檔 數 應 建 檔 數 及 加 重 計 分 部 分 均 不 予 列 入 ), 且 每 重 複 一 個 樣 本, 直 接 扣 除 實 際 建 檔 數 二 分 十 五 各 單 位 送 檢 樣 本 錯 誤 者, 依 下 列 規 定 扣 分 : ( 一 ) 嚴 重 錯 誤 者 : 檢 體 發 霉 潮 濕 以 塑 膠 袋 裝 檢 體 檢 體 錯 置, 檢 體 未 檢 出 型 別 等, 扣 除 實 際 建 檔 數 二 分 ( 二 ) 輕 微 錯 誤 者 : 缺 移 送 書 缺 通 知 書 未 符 合 建 檔 要 件 案 類 而 強 制 採 樣 之 檢 體 送 檢 之 標 準 檢 體 已 知 有 前 後 案 證 物 需 比 對, 而 未 另 行 文 分 開 送 驗 等, 扣 除 實 際 建 檔 數 零 點 五 分 十 六 執 行 本 要 點 之 獎 懲 規 定 如 下 : ( 一 ) 臺 灣 本 島 地 區 警 察 局 每 半 年 評 核, 建 檔 總 分 達 八 十 分 以 上 者, 取 前 三 分 之 一 單 位, 業 務 承 辦 人 記 功 一 次 鑑 識 課 股 長 嘉 獎 二 次 直 轄 市 鑑 識 中 心 技 正 嘉 獎 一 次 鑑 識 中 心 主 任 或 鑑 識 課 課 長 嘉 獎 一 次 ; 建 檔 總 分 八 十 分 以 下 180

181 者, 不 予 獎 勵 ( 二 ) 臺 灣 本 島 地 區 警 察 局 每 半 年 評 核, 建 檔 總 分 未 達 七 十 分 者, 業 務 承 辦 人 記 過 一 次 鑑 識 課 股 長 申 誡 二 次 直 轄 市 鑑 識 中 心 技 正 申 誡 一 次 鑑 識 中 心 主 任 或 鑑 識 課 課 長 申 誡 一 次 ( 三 ) 臺 灣 本 島 以 外 各 警 察 局 一 年 評 核, 建 檔 總 分 第 一 名 者, 業 務 承 辦 人 嘉 獎 二 次 鑑 識 課 股 長 或 鑑 識 組 組 長 或 刑 警 隊 隊 長 嘉 獎 一 次 鑑 識 課 課 長 嘉 獎 一 次 ( 四 ) 臺 灣 本 島 以 外 各 警 察 局 一 年 評 核, 建 檔 總 分 未 達 七 十 分 者, 業 務 承 辦 人 申 誡 二 次 鑑 識 課 股 長 或 鑑 識 組 組 長 或 刑 警 隊 隊 長 申 誡 一 次 鑑 識 課 課 長 申 誡 一 次 ( 五 ) 對 於 臺 灣 本 島 地 區 本 島 以 外 各 警 察 局, 未 列 評 核 績 優 單 位 者, 若 執 行 率 達 百 分 之 百, 依 績 優 單 位 獎 勵 額 度 次 一 級 辦 理, 以 不 超 過 三 分 之 一 單 位 為 限 ( 六 ) 臺 灣 本 島 地 區 警 察 局 每 半 年 實 際 建 檔 數 未 達 二 十 件 者 ; 臺 灣 本 島 以 外 各 警 察 局 每 年 建 檔 數 未 達 五 件 者, 均 不 予 評 核 ( 七 ) 對 於 檢 體 採 樣 後, 因 疏 失 或 未 確 實 標 示 被 被 樣 人 棉 棒 等 原 因 造 成 錯 誤 包 裝 或 涉 嫌 造 假 等 情 事 發 生, 經 查 屬 實, 除 扣 分 外, 視 情 節 輕 重 予 以 申 誡 或 記 過 處 分 ( 八 ) 本 署 業 務 承 辦 人 員, 視 辦 理 績 效, 在 嘉 獎 範 圍 內 五 人 次 敘 獎 ( 九 ) 本 署 辦 理 DNA 建 檔 人 員, 若 比 中 資 料 庫 檔 案 而 確 認 犯 罪 嫌 疑 人 身 分 者, 每 案 予 以 嘉 獎 一 次 一 人 次 敘 獎, 若 案 情 重 大 者, 另 案 簽 辦 ( 十 ) 執 行 DNA 採 樣 基 層 單 位 人 員, 若 比 中 資 料 庫 檔 案 而 確 認 犯 罪 嫌 疑 人 身 分 者, 每 案 予 以 嘉 獎 一 次 一 人 次 敘 獎 ( 十 一 ) 本 署 辦 理 DNA 建 檔 人 員 及 執 行 DNA 採 樣 基 層 單 位 人 員, 若 比 中 資 料 庫 檔 案 而 確 認 犯 罪 嫌 疑 人 身 分 之 敘 獎, 同 一 年 度 獎 勵 達 記 一 大 功 後, 則 每 二 案 始 予 以 嘉 獎 一 次 一 人 次 敘 獎, 以 此 類 推 十 七 各 單 位 應 於 辦 理 績 效 評 核 前, 自 行 回 報 該 ( 半 ) 年 度 執 行 建 檔 情 況, 181

182 由 刑 事 局 業 務 承 辦 人 員 初 審 後 予 以 核 分, 執 行 建 檔 情 況 之 內 容 格 式 ( 詳 如 附 件 二 附 件 三 ); 若 未 回 報 ( 半 ) 年 度 執 行 建 檔 情 況 者, 由 刑 事 局 自 行 依 建 檔 紀 錄 核 分 十 八 各 直 轄 市 縣 ( 市 ) 警 察 局 應 參 照 本 要 點 規 定, 評 核 所 轄 各 單 位 執 行 情 形, 經 本 署 評 定 為 績 優 單 位, 取 各 轄 受 評 單 位 三 分 之 一 為 限, 參 照 本 署 獎 勵 額 度 次 一 等 辦 理 ; 未 列 本 署 績 優 單 位, 各 轄 單 位 執 行 率 百 分 之 百 者, 業 務 承 辦 人 嘉 獎 一 次 敘 獎, 以 不 超 過 三 分 之 一 單 位 為 限 附 錄 四 性 侵 害 犯 罪 事 件 醫 療 作 業 處 理 準 則 中 華 民 國 八 十 六 年 年 十 二 月 十 日 行 政 院 衛 生 署 衛 署 保 字 第 號 令 發 佈 第 一 條 本 準 則 依 性 侵 害 犯 罪 防 治 法 ( 以 下 簡 稱 本 法 ) 第 十 一 條 第 一 項 規 定 訂 定 第 二 條 醫 院 診 所 對 於 主 訴 性 侵 害 被 害 人 ( 以 下 簡 稱 被 害 人 ) 不 得 無 故 拒 絕 診 療, 並 應 視 被 害 人 為 急 診 檢 傷 分 類 第 一 級 病 人, 優 先 處 理 第 三 條 醫 院 診 所 若 限 於 設 備 或 技 術 無 法 對 被 害 人 提 供 完 整 診 療 時, 應 主 動 轉 診, 並 告 知 被 害 人 或 其 陪 同 人 員 各 直 轄 市 及 縣 ( 市 ) 當 地 性 侵 害 事 件 處 理 醫 療 機 構 之 名 稱 及 地 址 第 四 條 醫 院 診 所 診 療 被 害 人, 應 有 護 理 人 員 陪 同, 並 應 注 意 維 護 其 隱 私 及 安 全 前 項 診 療 結 果, 應 依 被 害 人 其 配 偶 其 法 定 代 理 人 或 其 依 法 負 責 執 行 監 護 事 務 者 之 要 求, 開 立 依 本 法 第 九 條 第 二 項 規 定 格 式 之 驗 傷 診 斷 書 第 五 條 醫 院 診 所 診 療 被 害 人, 應 於 徵 得 被 害 人 其 配 偶 其 法 定 代 理 人 或 其 依 法 182

183 負 責 執 行 監 護 事 務 者 之 同 意, 並 填 具 同 意 書 後, 依 內 政 部 所 定 之 程 序 及 其 知 會 單 格 式 之 內 容, 知 會 當 地 性 侵 害 防 治 中 心 ; 其 不 同 意 者, 知 會 之 內 容 以 犯 罪 事 實 或 加 害 人 資 料 為 限 前 項 同 意 書 及 知 會 作 業, 應 注 意 維 護 被 害 人 之 秘 密 或 隱 私 不 得 無 故 洩 漏 或 公 開 第 六 條 醫 院 診 所 診 療 被 害 人 時, 應 於 徵 得 被 害 人 其 配 偶 其 法 定 代 理 人 或 其 依 法 負 責 執 行 監 護 事 務 者 同 意 後 蒐 集 證 物, 並 應 保 全 證 物 於 證 物 袋 內, 交 由 當 地 性 侵 害 防 治 中 心 轉 送 內 政 部 警 政 署 刑 事 警 察 局 鑑 驗 前 項 同 意 書 及 證 物 袋, 依 內 政 部 訂 定 之 格 式 規 格 辦 理 第 七 條 醫 院 診 所 對 於 被 害 人 身 心 之 傷 害, 應 積 極 處 理, 並 視 被 害 人 病 情 之 需 要, 轉 介 至 其 它 醫 院 診 所 或 有 關 單 位 繼 續 處 理 第 八 條 醫 院 依 本 法 成 立 專 門 處 理 性 侵 害 事 件 之 醫 療 小 組 者, 由 院 長 擔 任 召 集 人, 其 成 員 至 少 應 包 括 醫 師 護 理 人 員 及 社 會 工 作 人 員 前 項 醫 療 小 組, 應 辦 理 醫 護 人 員 處 理 性 侵 害 之 繼 續 教 育 受 理 被 害 人 申 訴 及 檢 討 診 療 流 程 第 九 條 處 理 性 侵 害 事 件 之 醫 院 診 所, 應 訂 定 診 療 流 程, 並 張 貼 於 急 診 室 或 診 療 室 明 顯 之 處 第 十 條 本 準 則 自 發 佈 日 施 行 附 錄 五 性 侵 害 加 害 人 檔 案 資 料 管 理 及 使 用 辦 法 中 華 民 國 八 十 七 年 二 月 十 八 日 台 內 防 字 第 八 七 八 五 四 八 七 號 令 發 布 九 十 四 年 十 二 月 十 六 日 修 正 183

184 第 一 條 本 辦 法 依 性 侵 害 犯 罪 防 治 法 第 九 條 第 二 項 規 定 訂 定 之 第 二 條 性 侵 害 加 害 人 ( 以 下 簡 稱 加 害 人 ) 之 檔 案 資 料 內 容 如 下 : 一 基 本 資 料 : 加 害 人 姓 名 性 別 出 生 日 期 國 民 身 分 證 統 一 編 號 戶 籍 地 及 居 住 地 等 二 犯 罪 資 料 : 犯 罪 類 型 犯 罪 時 間 犯 罪 地 點 及 偵 查 審 判 紀 錄 三 指 紋 : 加 害 人 全 部 手 指 指 紋 平 面 印 三 面 印 及 掌 紋 資 料 四 相 片 : 加 害 人 正 面 及 側 面 上 半 身 之 相 片 資 料 五 去 氧 核 醣 核 酸 基 因 型 比 對 資 料 : 加 害 人 身 體 細 胞 中 含 有 去 氧 核 醣 核 酸 物 質, 經 分 析 後 足 資 比 對 之 遺 傳 基 因 型 特 徵 資 料 六 其 他 應 記 載 事 項 第 三 條 加 害 人 檔 案 資 料 由 內 政 部 性 侵 害 防 治 委 員 會 建 檔 及 管 理 前 條 第 三 款 至 第 五 款 加 害 人 檔 案 資 料 之 比 對 建 檔 及 管 理, 委 任 內 政 部 警 政 署 刑 事 警 察 局 辦 理 第 四 條 加 害 人 檔 案 資 料 之 建 立 或 修 正, 應 註 記 依 據 執 行 單 位 及 執 行 人 第 五 條 法 院 檢 察 署 軍 事 法 院 軍 事 法 院 檢 察 署 司 法 軍 法 警 察 機 關 於 偵 查 或 審 理 案 件 有 必 要 時, 得 請 內 政 部 性 侵 害 防 治 委 員 會 提 供 第 二 條 第 一 款 第 二 款 及 第 六 款 之 加 害 人 檔 案 資 料 前 項 機 關 有 利 用 第 二 條 第 三 款 至 第 五 款 檔 案 資 料 之 必 要 時, 得 洽 請 內 政 部 警 政 署 刑 事 警 察 局 提 供 第 六 條 需 用 前 條 資 料 應 檢 具 公 函, 敘 明 理 由 所 需 資 料 類 別 及 資 料 使 用 目 的 但 因 184

185 犯 罪 偵 防 緊 急 需 要, 得 以 傳 真 方 式 為 之 第 七 條 本 辦 法 自 發 布 日 施 行 附 錄 六 刑 事 鑑 識 規 範 ( 節 錄 ) 中 華 民 國 九 十 五 年 九 月 二 十 九 日 警 署 刑 鑑 字 第 號 令 發 布 陸 生 物 跡 證 五 十 九 生 物 跡 證 之 採 取 及 保 存 應 符 合 乾 燥 冷 藏 之 處 理 原 則 六 十 生 物 跡 證 參 考 檢 體 之 採 取 原 則 如 下 : ( 一 ) 血 液 檢 體 : 人 體 血 液 採 取 應 由 醫 事 人 員 為 之, 取 至 少 二 毫 升 血 液, 置 於 含 有 EDTA 抗 凝 劑 試 管 ( 紫 色 瓶 蓋 ) 內 並 冷 藏 保 存 ( 二 ) 死 者 檢 體 : 應 視 死 亡 時 間 與 腐 敗 情 形, 若 尚 無 溶 血 現 象, 則 宜 採 取 血 液 檢 體, 並 另 製 作 血 斑 送 驗, 以 利 保 存 若 已 有 溶 血 現 象 ( 約 二 天 以 上 ), 則 建 議 加 採 未 腐 敗 之 組 織 或 骨 骼 檢 體 ( 三 ) 唾 液 檢 體 : 採 取 口 腔 唾 液 檢 體 前, 宜 請 被 採 樣 人 漱 口, 再 以 棉 棒 擦 拭 被 採 樣 人 之 口 腔 壁, 風 乾 後 置 於 紙 袋 內 保 存 六 十 一 符 合 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 之 被 採 樣 人 口 腔 黏 膜 DNA 樣 本 採 集 卡 之 採 取 原 則 如 下 : ( 一 ) 若 有 嚼 食 檳 榔 或 採 樣 前 有 進 食 者, 宜 請 被 採 樣 人 漱 口 後 再 進 行 採 樣 ( 二 ) 以 海 綿 刮 杓 摩 擦 口 腔 壁 或 放 到 被 採 樣 人 舌 下 潤 濕 海 綿 刮 杓 ( 三 ) 轉 移 海 綿 刮 杓 至 樣 本 採 集 卡, 使 採 集 卡 圓 圈 內 顏 色 從 粉 紅 色 轉 變 成 白 色 ( 四 ) 將 樣 本 採 集 卡 風 乾 後 保 存 六 十 二 現 場 體 液 或 體 液 斑 跡 之 採 取 原 則 如 下 : ( 一 ) 現 場 體 液 證 物 : 得 以 無 菌 之 乾 淨 棉 棒 或 紗 布 吸 取 體 液 證 物 後 晾 乾, 裝 入 紙 袋 中 保 存, 量 多 時 ( 約 五 毫 升 以 上 ), 得 以 針 筒 抽 取, 置 入 無 菌 試 管 中 185

186 保 存 ( 二 ) 現 場 體 液 斑 跡 證 物 : 得 以 無 菌 之 乾 淨 棉 棒 或 紗 布 沾 生 理 食 鹽 水 或 蒸 餾 水 擦 拭 證 物 斑 跡 後 晾 乾, 裝 入 紙 袋 中 保 存, 或 以 其 他 適 當 方 法 採 取 之 六 十 三 毛 髮 組 織 骨 骼 及 其 他 生 物 跡 證 之 採 取 原 則 如 下 : ( 一 ) 毛 髮 : 每 一 項 或 每 一 撮 毛 髮 宜 分 開 包 裝, 蒐 集 時 注 意 避 免 破 壞 毛 根 組 織, 毛 髮 沾 有 血 液 組 織 或 其 他 體 液 時, 採 取 後 應 先 晾 乾 再 包 裝 ( 二 ) 組 織 骨 骼 : 以 乾 淨 之 鑷 子 或 以 穿 戴 乾 淨 手 套 之 手 採 取 證 物 後, 放 入 適 當 容 器 中 冷 藏 或 冷 凍 保 存 ( 三 ) 其 他 生 物 跡 證 : 得 以 無 菌 之 乾 淨 棉 棒 沾 生 理 食 鹽 水 或 蒸 餾 水 擦 拭 該 斑 跡 證 物 後 晾 乾, 裝 入 紙 袋 中 保 存, 或 直 接 將 該 證 物 送 至 實 驗 室 處 理 六 十 四 性 侵 害 案 件 被 害 人 身 體 之 採 證 原 則 如 下 : ( 一 ) 依 內 政 部 性 侵 害 防 治 委 員 會 及 本 署 製 發 之 疑 似 性 侵 害 案 件 證 物 袋 採 證 流 程, 由 各 責 任 醫 院 醫 護 人 員 進 行 採 證 ( 二 ) 受 理 性 侵 害 案 件, 因 被 害 人 報 案 陪 同 驗 傷 採 證 或 依 性 侵 害 防 治 中 心 或 責 任 醫 院 之 請 求, 前 往 醫 療 院 所 拿 取 證 物 袋 時, 應 依 證 物 袋 內 採 集 單 內 容, 清 點 證 物, 有 任 何 疑 問 均 應 查 明 記 錄 ( 三 ) 證 物 清 點 後, 應 將 同 意 書 第 二 聯 取 出 併 受 理 單 位 紀 錄 存 參, 證 物 袋 封 緘 後 立 即 送 檢 無 法 立 即 送 檢 之 證 物 袋 宜 冷 藏 保 存, 並 至 遲 於 十 日 內 送 達 刑 事 警 察 局 ( 四 ) 案 件 名 稱 宜 以 單 位 代 碼 加 四 碼 之 案 件 代 號 為 之, 以 利 辨 明 案 別 若 該 案 件 前 已 有 證 物 送 驗, 應 於 公 文 內 註 明 該 案 刑 事 警 察 局 法 醫 室 之 實 驗 室 編 號, 以 利 併 案 比 對 六 十 五 疑 似 性 侵 害 案 件 證 物 袋 及 相 關 證 物 驗 後 保 管 及 後 續 處 理 流 程 如 下 : ( 一 ) 收 受 鑑 定 完 畢 檢 還 之 證 物, 應 清 點 列 冊 妥 善 保 管 ( 二 ) 案 件 經 告 訴 自 訴 或 警 察 機 關 移 送 者, 採 證 袋 及 相 關 證 物 應 一 併 移 送 檢 察 機 關 或 法 院 ( 三 ) 性 侵 害 犯 罪 案 件 屬 告 訴 乃 論 者, 尚 未 提 出 告 訴 或 自 訴 時, 應 依 性 侵 害 186

187 犯 罪 防 治 法 第 十 一 條 第 三 項 規 定, 將 證 物 移 送 犯 罪 發 生 地 之 直 轄 市 縣 ( 市 ) 主 管 機 關 保 管, 除 未 能 知 悉 犯 罪 嫌 疑 人 外, 證 物 保 管 六 個 月 後 得 逕 行 銷 毀 ( 四 ) 非 告 訴 乃 論 案 件, 犯 罪 事 實 明 確, 僅 係 未 查 獲 犯 罪 嫌 疑 人 時, 應 依 未 破 刑 案 證 物 之 處 理 規 定 辦 理, 由 警 察 機 關 併 未 破 刑 案 證 物 保 管 案 情 上 完 整 案 件, 應 進 一 步 偵 查 ; 若 認 定 該 證 物 無 保 存 價 值, 則 簽 結 處 理 ( 五 ) 警 察 局 分 局 應 保 存 性 侵 害 案 件 證 物 流 向 紀 錄 六 十 六 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 程 序 如 下 : ( 一 ) 警 察 機 關 為 偵 查 性 犯 罪 或 重 大 暴 力 犯 罪 有 必 要 時, 應 以 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 通 知 書 通 知 犯 罪 嫌 疑 人 接 受 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 ( 二 ) 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 通 知 書 ( 如 附 件 四 ) 應 由 警 察 分 局 長 以 上 機 關 主 官 簽 名, 並 應 確 實 送 達 被 採 樣 人 ; 受 強 制 採 樣 之 人 如 已 自 行 到 場 者, 仍 應 製 作 通 知 書 當 場 交 付 ( 三 ) 通 知 書 經 合 法 送 達, 犯 罪 嫌 疑 人 無 正 當 理 由 上 到 場 者, 得 報 請 檢 察 官 核 發 拘 票 依 照 執 行 犯 罪 嫌 疑 人 拘 提 作 業 程 序, 於 拘 提 到 案 後 執 行 採 樣 程 序 ( 四 ) 被 採 樣 人 到 場 經 確 認 身 分 後, 應 立 即 執 行 採 樣 採 取 樣 本 以 血 液 為 佳, 口 腔 唾 液 棉 棒 檢 體 次 之 採 取 血 液 樣 本 應 由 醫 事 人 員 為 之, 採 取 口 腔 唾 液 棉 棒 檢 體 則 可 由 警 察 人 員 為 之 ( 五 ) 執 行 採 樣 完 畢 後, 應 製 作 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 證 明 書 ( 如 附 件 五 ), 發 與 被 採 樣 人 ( 六 ) 採 樣 後 應 詳 填 去 氧 核 醣 核 酸 樣 本 採 集 單 ( 如 附 件 六 ), 即 時 或 七 日 內 將 去 氧 核 醣 核 酸 樣 本, 連 同 採 樣 通 知 書 影 本 及 移 送 書 影 本, 送 刑 事 警 察 局 鑑 驗 ( 七 ) 犯 罪 嫌 疑 人 如 未 隨 案 移 送 者, 於 日 後 移 送 時, 應 以 移 送 書 副 本 通 知 刑 事 警 察 局 187

188 柒 刑 案 證 物 包 裝 封 緘 保 管 與 送 驗 六 十 七 刑 案 證 物 之 包 裝 封 緘 保 管 送 驗 等 處 理 原 則 如 下 : ( 一 ) 刑 案 證 物 應 依 其 特 性, 使 用 適 當 之 工 具 或 方 法 採 取, 採 取 時 宜 考 量 鑑 驗 比 對 之 物 及 需 要 量, 避 免 相 互 轉 移 污 染, 分 開 包 裝 封 緘, 包 裝 外 應 註 明 案 由 證 物 名 稱 採 證 位 置 數 量 及 採 證 人 姓 名 等 資 料 ( 二 ) 刑 案 現 場 證 物 採 取 後, 應 即 製 作 證 物 清 單, 如 所 有 人 保 管 人 持 有 人 在 場 者, 應 付 與 其 證 物 清 單, 並 請 其 簽 名 確 認 ( 三 ) 刑 案 證 物 自 發 現 採 取 保 管 送 驗 至 移 送 檢 察 機 關 或 法 院, 每 一 階 段 交 接 流 程 ( 如 交 件 人 收 件 人 交 接 日 期 時 間 保 管 處 所 負 責 保 管 之 人 等 ) 應 記 錄 明 確, 完 備 證 物 交 接 管 制 程 序 ( 四 ) 警 察 局 刑 事 鑑 識 中 心 刑 警 大 隊 鑑 識 課 及 分 局 偵 查 隊, 應 設 置 刑 案 證 物 室, 其 證 物 管 理 依 照 本 署 頒 警 察 機 關 刑 案 證 物 室 證 物 管 理 作 業 規 定 辦 理 ( 五 ) 刑 案 證 物 採 取 後 應 先 進 行 初 篩 程 序, 並 評 估 證 物 之 鑑 定 價 值, 以 決 定 送 驗 之 先 後 順 序 未 送 驗 之 證 物, 仍 應 妥 善 保 存, 視 案 情 需 要, 再 行 送 驗 ( 六 ) 刑 案 證 物 除 有 特 殊 情 形 外, 應 派 專 人 送 驗 及 領 回 送 驗 時 效 除 有 特 別 規 定 者 外, 應 於 採 證 後 十 五 日 內 送 驗 如 因 延 誤 送 驗 致 生 上 良 後 果, 視 情 節 依 警 察 人 員 獎 懲 標 準 表, 追 究 責 任 188

189 附 件 一 勘 查 採 證 同 意 書 勘 察 採 證 同 意 書 執 行 時 間 年 月 日 午 時 分 執 行 單 位 執 行 地 點 同 下 列 住 居 所 其 他 : 姓 名 同 意 人 性 別 出 生 年 月 日 身 分 證 統 一 編 號 男 女 年 月 日 住 居 所 通 知 執 行 人 員 已 依 規 定 出 示 身 分 證 件, 並 告 知 下 列 事 項 : 執 行 理 由 : 因 案, 有 實 施 勘 察 採 證 之 必 要 勘 察 範 圍 : 處 所 :( 同 執 行 地 點 ) 身 體 :( 同 意 人 ) 唾 液 棉 棒 車 輛 : 其 他 : 採 證 標 的 : 與 本 案 犯 罪 有 關 之 證 物 ( 採 證 標 的 必 要 時 應 含 其 附 著 物 ) 同 意 人 確 實 瞭 解 上 述 告 知 內 容 並 出 於 自 願 同 意 : ( 簽 名 捺 印 ) 事 項 執 行 人 員 中 華 民 國 年 月 日 189

190 附 件 二 鑑 定 聲 請 書 ( 警 察 機 關 全 銜 ) 鑑 定 聲 請 書 發 文 日 期 : 發 文 字 號 : 承 辦 人 : 附 件 : 聯 絡 電 話 : 案 由 預 定 執 行 期 間 年 月 日 起 年 月 日 止 聲 請 選 任 鑑 定 人 ( 機 關 ) 預 定 執 行 處 所 鑑 定 對 象 之 身 分 : 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 被 害 人 被 告 以 外 之 人 鑑 定 對 象 姓 名 性 別 出 生 年 月 日 身 分 證 統 一 編 號 住 居 所 備 考 應 鑑 定 事 項 : 鑑 定 之 處 分 : 檢 查 身 體 ( 部 位 及 方 式 ): 解 剖 屍 體 : 毀 壞 物 體 : 欲 進 入 之 住 宅 或 處 所 : 採 取 : 分 泌 物 排 泄 物 血 液 毛 髮 其 他 出 自 或 附 著 身 體 之 物 : 採 取 : 指 紋 腳 印 聲 調 筆 跡 照 相 其 他 相 類 之 行 為 : 聲 請 理 由 事 實 及 依 據 : ( 相 關 資 料 如 附 件 ) 上 列 鑑 定 對 象 因 案 件, 認 有 ( 相 當 理 由 ) 實 施 鑑 定 之 必 要, 爰 依 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 零 四 條 第 二 百 零 五 條 第 二 百 零 五 條 之 一 第 一 項 之 規 定, 聲 請 選 任 鑑 定 人 並 發 給 許 可 書, 以 便 執 行 此 致 臺 灣 地 方 法 院 檢 察 署 司 法 警 察 官 ( 職 稱 姓 名 ) 檢 察 官 審 查 結 果 : 選 任 鑑 定 人 ( 機 關 ): 發 給 許 可 書 ( 發 給 時 間 : 年 月 日 時 分 ) 不 發 給 許 可 書 之 要 旨 : 190

191 附 件 三 採 樣 通 知 書 司 法 警 察 機 關 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 通 知 書 案 由 : 採 樣 事 由 : 應 受 採 樣 人 姓 名 : 性 別 : 出 生 年 月 日 : 國 民 身 分 證 統 一 編 號 / 護 照 號 碼 ( 旅 行 證 號 碼 ): 住 居 所 : 特 徵 : 應 到 時 日 : 年 月 日 上 下 午 時 分 應 到 處 所 : 備 註 : 注 意 事 項 : 一 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 第 七 條 第 二 項 第 四 款 規 定 : 無 正 當 理 由 不 到 場 者, 得 報 請 檢 察 官 核 發 拘 票 二 應 帶 本 通 知 書 及 國 民 身 分 證 護 照 或 旅 行 證 準 時 報 到 ( 本 國 國 籍 者, 請 攜 帶 國 民 身 分 證 ) 三 選 任 辯 護 人 偕 同 到 場 者, 並 應 提 出 委 任 書 狀 四 諮 詢 事 項 請 洽 內 政 部 警 政 署 刑 事 警 察 局 或 通 知 單 位 ( 通 知 單 位 連 絡 電 話 : ) 司 法 警 察 機 關 主 管 長 官 中 華 民 國 年 月 日 註 : 本 通 知 書 一 式 二 聯, 一 聯 交 應 受 採 樣 人 或 其 家 屬, 一 聯 存 查 191

192 附 件 四 採 樣 證 明 書 < 機 關 全 銜 > 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 證 明 書 案 由 : 採 樣 事 由 : 應 受 採 樣 人 姓 名 : 性 別 : 出 生 年 月 日 : 國 民 身 分 證 統 一 編 號 : 住 居 所 : 採 樣 時 間 : 年 月 日 時 分 採 樣 地 點 : 備 註 : 注 意 事 項 : 一 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 第 八 條 第 二 項 規 定 : 依 本 條 例 應 受 採 樣 人 得 出 具 本 證 明 書 拒 絕 採 樣 但 下 列 情 形 不 在 此 限.. ( 一 ) 原 採 樣 本 無 法 取 得 足 以 識 別 基 因 特 徵 之 資 料 ( 二 ) 有 事 實 足 認 原 採 樣 本 可 能 非 受 採 樣 人 所 有 ( 三 ) 由 原 採 樣 本 取 得 之 去 氧 核 醣 核 酸 紀 錄 滅 失 二 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 第 十 二 條 第 二 項 規 定, 依 本 條 例 接 受 採 樣 之 人, 受 不 起 訴 處 分 或 經 法 院 無 罪 判 決 確 定 者, 得 檢 具 確 定 證 明 文 件 及 本 證 明 書, 申 請 主 管 機 關 刪 除 其 去 氧 核 醣 核 酸 樣 本 及 紀 錄 三 諮 詢 事 項 請 洽 內 政 部 警 政 署 刑 事 警 察 局 法 醫 室, 電 話 : 機 關 首 長 中 華 民 國 年 月 日 192