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1 私 立 東 海 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文 指 導 教 授 : 張 麗 卿 博 士 DNA 鑑 定 於 刑 事 證 據 之 現 代 意 義 DNA identification in the modern sense of criminal evidence 研 究 生 : 戴 秉 勳 中 華 民 國 一 百 年 七 月

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3 論文摘要 關鍵字 DNA 鑑定 資料庫 刑事證據 強制採樣 去氧核醣核酸 DNA 鑑定雖為常見 但其應用上的思維仍與一般社會普羅大眾的思考方向有不 小的落差 本文針對 DNA 鑑定所組成的各個元素 DNA 本身 鑑定制度 外國法 制及我國法制依序一併介紹 其中核心範圍在於探討與人民基本權利有何影響 審 酌現代生物科學發達 醫學技術進步 通常為釐清案件事實 鑑識專家將以 DNA 鑑定的檢驗形式取得鑑定結果 當事人一造則向法院聲請並資為法院審判的依據 當然在我國法庭操作上 DNA 鑑定所生資料固具權威般地讓法院毫無保留的全盤接 受 此時被告的防禦權瞬間消逝殆盡 影響被告權益甚大且有違背當事人武器平等 原則 因此可知法院在採納 DNA 鑑定結果及意見以前 自不得不先為探討何謂 DNA 以及鑑定等相關問題 而就 DNA 意義 鑑定概念及 DNA 鑑定與人民基本權利關連 性 依序就學理上及類型上予以歸納比較 並做出分析整理並接續為論述 本論文重要內容之一為 DNA 鑑定證據的性質究竟為何 有供述證據及非供述 證據的爭議 本文為有效保護人民的基本權利起見 以一種前衛的看法認為其應為 供述證據較適宜 因此 所實施的 DNA 鑑定應適用 不自證己罪原則 及 緘默 權保護規定 的拘束 否則無異國家機關依法得違反被告或犯罪嫌疑人的意思而強 制採取該人的 DNA 檢體 不過 退一步言之 如認為 DNA 鑑定證據是非供述證據 則本文退而求其次而探討關於該等人的 DNA 取得過程是否為合法 符合正當法律 程序 換言之 DNA 鑑定是非供述證據時在合法性的要求上應該如何控制的問題 相對應的法律可能為刑事訴訟法第 158 條之 4 規定 如該職掌人員違法實施 DNA 鑑定 法院經均衡人權保障及公共利益的維護而認 DNA 鑑定其有無證據能力的問 題 又相關違法實施人員的責任 除適用去氧核醣核酸採樣條例給予罰金制裁外 其被制裁的強度恐怕須比照刑法第 315 條之 1 規定的刑罰 始有遏阻效果產生 DNA 資料庫的建置 目的就是有效打擊罪惡 預防犯罪及縮短破案時間 刑事 警察局 DNA 資料庫的建立初衷是用於醫療發展 將國民的 DNA 樣本予以定序保 1

4 存, 藉 由 基 因 資 訊 的 交 叉 比 對, 期 望 找 出 導 致 人 類 遺 傳 基 因 缺 陷 的 元 素 或 罹 患 目 前 醫 學 並 無 法 醫 治 疾 病 的 治 療 方 式 不 過, 意 外 的 是, 於 刑 事 審 判 程 序 中 DNA 鑑 定 卻 發 揮 難 以 動 搖 其 證 據 證 明 力 的 鑑 定 價 值, 也 因 此 各 國 政 府 紛 紛 建 立 刑 事 DNA 資 料 庫, 本 論 文 即 基 於 行 政 機 關 或 行 政 權 的 角 度 為 論 述 DNA 資 料 庫 等 議 題 刑 事 偵 查 的 方 向 也 因 為 有 DNA 資 料 庫 的 建 立 而 發 生 重 大 轉 折, 實 際 情 形 是 刑 事 警 察 人 員 的 偵 查 方 式 從 僅 針 對 該 犯 罪 行 為 人 本 身 為 搜 索 或 逮 捕 對 象, 進 而 轉 為 僅 藉 過 去 犯 罪 行 為 人 的 犯 罪 前 科 記 錄 受 刑 人 檢 體 資 料, 以 及 犯 罪 現 場 所 採 樣 的 檢 體 樣 本 對 照 預 先 建 立 的 刑 事 DNA 資 料 庫 中 資 料, 透 過 交 叉 比 對 方 式, 以 積 極 主 動 的 方 式 自 刑 事 DNA 資 料 庫 中 篩 選 出 犯 罪 嫌 疑 人 英 國 其 刑 事 DNA 資 料 庫 原 本 僅 蒐 集 性 犯 罪 者 的 DNA 檢 體 採 樣 資 料, 到 目 前 涵 蓋 許 多 非 性 犯 罪 者 的 檢 體 資 料, 甚 至 許 多 根 本 就 不 是 犯 罪 行 為 人 的 檢 體 資 料, 亦 在 蒐 集 之 列 其 他 國 家 如 美 國 或 德 國 等 所 設 置 DNA 資 料 庫 的 蒐 集 範 圍 及 內 容 亦 明 顯 變 更, 最 明 顯 地 即 在 於 資 料 庫 人 口 數 量 的 快 速 成 長, 可 以 用 來 縮 短 犯 罪 偵 查 的 時 間, 加 速 審 判 程 序 的 進 展, 可 知 刑 事 DNA 資 料 庫 所 收 集 的 DNA 樣 本 已 明 顯 成 為 政 府 用 來 對 抗 犯 罪 重 要 工 具 之 一 但 從 另 一 方 面 而 言, 也 因 為 侵 害 人 權 過 大, 歐 洲 人 權 法 院 等 判 決 也 對 於 英 國 相 關 DNA 資 料 庫 的 建 立 有 所 指 摘, 這 也 是 本 論 文 內 容 中 所 欲 探 討 的 重 點 之 一 瞭 解 外 國 法 制 後, 進 而 研 究 我 國 的 法 制 等 相 關 制 度, 該 DNA 採 樣 的 法 源 依 據 是 於 1999 年 2 月 制 定 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例, 並 送 請 總 統 公 布, 於 2000 年 2 月 施 行, 此 時 開 始 有 了 實 施 DNA 鑑 定 的 法 源 依 據, 而 內 政 部 警 政 署 刑 事 警 察 局 再 依 性 侵 害 犯 罪 防 治 法 及 上 述 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 規 定 建 立 電 腦 化 的 DNA 資 料 庫, 其 採 樣 對 象 及 範 圍 是 對 於 性 侵 害 加 害 人 性 犯 罪 重 大 暴 力 犯 罪 案 件 的 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 依 法 強 制 採 樣, 因 此, 可 以 概 略 的 說 我 國 國 家 級 刑 事 DNA 檔 案 資 料 庫 從 此 時 起 正 式 成 立 又 為 因 應 社 會 實 際 需 要, 近 年 的 修 正 草 案 其 內 容 欲 擴 大 採 樣 範 圍 等 措 施, 本 論 文 將 國 外 及 我 國 DNA 資 料 庫 的 建 立 基 礎 理 論 實 際 建 置 情 形, 以 及 採 樣 範 圍 的 修 法 趨 勢 為 介 紹 至 本 論 文 中 關 於 司 法 審 判 實 務 部 分 的 內 容, 主 要 探 討 在 我 國 法 庭 中 DNA 鑑 定 證 據 在 經 過 如 何 的 法 則 檢 驗 下 而 認 為 有 證 據 能 力, 亦 即 就 學 理 上 為 證 據 能 力 的 具 備 與 否 為 論 述, 除 了 相 關 鑑 定 本 身 所 應 適 用 的 合 法 性 法 則 意 見 性 法 則 及 關 聯 性 法 則 2

5 等 外, 日 本 對 此 亦 有 提 出 相 當 精 緻 的 判 斷 標 準, 同 時 美 國 於 此 相 關 的 部 分 另 有 佛 萊 法 則 及 道 伯 特 法 則 可 供 參 考 之 後, 如 經 判 斷 本 件 於 該 DNA 鑑 定 證 據 具 備 該 證 據 能 力 後, 再 來 判 斷 其 證 據 證 明 力 高 低, 證 據 價 值 的 可 採 與 否 不 過,DNA 鑑 定 是 一 種 新 發 展 的 科 學 技 術, 其 證 明 力 的 判 斷 通 常 基 於 因 為 使 用 科 學 的 方 法 而 所 呈 現 出 一 種 相 對 穩 定 的 統 計 結 果, 至 少 錯 誤 發 生 的 機 率 相 當 的 低, 將 此 種 結 果 提 出 於 法 庭 上, 均 肯 認 得 成 為 作 為 審 判 基 礎 的 證 據 資 料, 甚 至 完 全 認 定 待 證 事 實 為 真 實, 因 此 僅 就 DNA 鑑 定 證 據 的 證 據 能 力 及 其 他 相 關 性 法 則 為 研 究, 最 後 參 照 外 國 立 法 例, 盡 可 能 針 對 具 備 證 據 能 力 的 作 業 程 序 步 驟 及 設 備 為 探 討, 資 為 我 國 借 鏡 最 後 本 論 文 介 紹 我 國 DNA 鑑 定 證 據 於 我 國 實 務 的 審 判 過 程 中 如 何 運 用 以 及 對 於 該 DNA 鑑 定 證 據 與 鑑 定 相 關 的 合 法 性 法 則 關 連 性 法 則 及 傳 聞 法 則 等 結 合 討 論, 同 時 並 驗 證 是 否 均 符 合 相 關 等 法 則 筆 者 於 本 論 文 撰 寫 中, 發 現 實 務 一 個 很 有 趣 的 問 題, 如 果 本 件 嫌 疑 人 涉 犯 強 盜 罪, 原 本 是 單 純 將 其 DNA 檢 體 採 樣, 並 送 刑 事 警 察 局 DNA 資 料 庫 的 比 對, 但 卻 意 外 的 發 現 該 嫌 疑 人 另 外 亦 犯 有 其 他 懸 而 未 決 的 性 侵 害 案 件, 則 本 件 所 採 樣 的 檢 體, 可 否 於 另 案 來 作 為 DNA 資 料 庫 的 比 對, 法 無 明 文 況 且, 本 件 實 施 之 後 所 取 得 的 樣 本 可 否 於 另 案 ( 性 侵 害 案 件 ) 承 認 具 有 證 據 能 力 的 適 格, 亦 有 疑 問, 當 然 實 務 見 解 均 認 為 可 以 為 另 案 的 比 對, 且 認 為 有 證 據 能 力, 但 未 明 確 載 明 理 由, 本 文 亦 對 此 疑 問 有 進 一 步 的 論 述 又 比 較 有 爭 議 的 問 題 之 一 是 目 前 我 國 刑 事 實 務 的 蒐 證 方 式, 是 預 先 將 特 定 人 或 有 前 科 之 人 的 檢 體 樣 本 存 放 於 所 設 置 之 DNA 資 料 庫, 再 來 為 與 現 場 所 遺 留 下 來 的 檢 體 等 跡 證 用 來 比 對 該 人 是 否 犯 案, 則 這 樣 的 作 法 是 不 是 已 經 有 侵 害 憲 法 上 保 護 人 民 基 本 權 利 正 當 法 律 程 序 或 無 罪 推 定 原 則 的 疑 慮 當 然 亦 有 學 者 認 為 指 紋 可 以 這 樣 比 對, 國 民 身 分 證 亦 是 如 此 供 將 來 犯 罪 案 件 為 對 照, 則 DNA 檢 體 何 嘗 不 可, 提 出 質 疑, 此 亦 為 本 論 文 研 究 的 重 點 之 一 從 另 一 個 角 度 而 言, 似 乎 在 刑 事 偵 查 人 員 主 動 從 刑 事 DNA 資 料 庫 中 篩 選 的 同 時, 該 偵 查 人 員 主 觀 上 的 內 心 意 志 已 經 將 該 人 或 案 件 關 係 人 視 為 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告, 縱 使 不 是 認 為 其 為 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人, 至 少 也 會 認 定 其 與 這 些 人 有 一 定 關 連, 或 許 可 以 稱 為 案 件 關 係 人 這 是 否 僅 是 主 觀 上 認 有 犯 罪 嫌 疑, 或 是 將 其 當 作 犯 人 本 身 來 看 待, 雖 有 確 信 程 度 上 的 差 異, 那 是 否 與 無 罪 推 定 原 則 有 所 扞 格, 而 成 為 有 罪 推 定, 先 以 該 DNA 的 比 對 為 基 礎, 再 慢 慢 進 展 收 集 犯 罪 嫌 疑 人 其 有 犯 罪 的 證 3

6 據, 這 亦 是 本 論 文 的 研 究 重 心 之 一, 希 望 本 論 文 相 關 問 題 的 提 出 及 建 議 能 對 將 來 修 法 規 範 及 有 志 於 此 領 域 研 究 者 有 正 面 的 助 益 4

7 謝 詞 本 人 碩 士 論 文 的 完 成, 首 先 要 感 謝 我 的 恩 師 張 麗 卿 教 授 的 的 指 導, 張 老 師 教 學 熱 忱 治 學 嚴 謹, 從 大 學 一 年 級 刑 法 總 則 的 教 學, 就 處 處 考 量 如 何 能 讓 初 次 學 習 法 律 的 大 一 生 對 刑 法 總 則 產 生 興 趣 每 到 周 六 周 日 的 研 究 室, 除 非 張 老 師 有 要 事, 總 是 見 到 張 老 師 忙 於 研 究, 有 時 甚 至 忘 了 正 常 用 餐, 時 常 與 眾 多 同 學 在 研 究 室 一 直 忙 到 深 夜 凌 晨, 對 於 張 老 師 努 力 於 學 術 研 究 的 精 神 讓 人 感 到 敬 佩 學 生 從 九 十 八 年 二 三 月 起 開 始 撰 寫 本 論 文, 不 過 因 為 本 身 有 工 作 的 關 係, 撰 寫 起 來 心 力 交 瘁, 思 緒 斷 斷 續 續 在 這 段 撰 寫 期 間, 張 老 師 的 時 間 亦 非 常 有 限, 不 但 要 處 理 高 雄 大 學 法 學 院 的 行 政 事 務, 又 要 主 持 學 術 研 討 會 與 研 究 案, 十 分 忙 碌, 但 仍 撥 空 指 導 並 關 心 學 生 的 論 文 進 度, 避 免 延 誤 時 機 無 法 畢 業 在 老 師 的 指 導 下, 才 使 學 生 恍 然 大 悟, 有 了 撰 寫 的 方 向 與 目 標, 尤 其 對 特 定 實 務 問 題 的 提 出, 也 是 本 論 文 的 菁 華 所 在, 非 常 感 謝 張 老 師, 在 您 的 身 上 我 真 的 學 習 到 很 多, 也 格 外 珍 惜 與 同 門 師 兄 師 弟 們 一 同 努 力 的 時 刻 同 時 也 謝 謝 我 的 口 試 委 員 林 東 茂 教 授 及 高 金 桂 教 授, 兩 位 教 授 在 百 忙 之 中, 尤 其 是 在 此 時 炎 熱 的 暑 假, 特 地 從 臺 北 下 來 到 臺 中 東 海 大 學 參 與 學 生 的 口 試, 並 提 出 許 多 珍 貴 的 意 見, 學 生 非 常 感 激 林 東 茂 老 師 非 常 認 真 仔 細 閱 讀 本 論 文, 縱 使 學 生 對 於 論 文 內 容 業 已 瀏 覽 過 好 幾 次, 卻 仍 找 不 出 錯 字 之 下, 還 是 被 林 老 師 找 出 好 幾 個 錯 字 再 者, 對 於 本 論 中 文 句 不 通 順 錯 字 連 篇 參 考 文 獻 引 用 錯 誤 內 容 不 合 理 及 法 律 見 解 有 誤 等, 也 給 予 本 論 文 相 關 的 解 決 方 案 也 謝 謝 高 金 桂 老 師, 對 於 本 論 文 中 關 於 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 的 修 正 部 分, 對 學 生 建 議 應 該 是 以 現 行 法 為 架 構, 自 己 再 提 供 相 關 修 正 的 看 法, 是 比 較 合 宜 的 還 有 關 於 DNA 鑑 定 證 據 的 性 質 屬 性 為 何, 提 供 自 己 的 一 些 看 法 跟 建 議, 以 供 參 考, 使 本 論 文 內 容 更 趨 近 於 完 整 學 生 有 幸 於 民 國 九 十 四 年 二 月 時, 刑 法 總 則 剛 面 臨 大 幅 度 的 修 法, 於 臺 北 市 公 務 員 會 議 中 心, 聽 到 張 老 師 於 臺 上 講 解 刑 法 第 十 九 條 修 正 的 過 程, 雖 已 忘 了 當 初 的 實 際 內 容, 但 對 於 臺 下 檢 察 官 以 執 法 人 員 自 居 的 優 越 心 態, 對 於 原 因 自 由 行 為 與 麻 醉 狀 態 下 的 違 法 行 為 見 解 不 一, 與 張 老 師 唇 槍 舌 戰 的 過 程 仍 印 象 深 刻 接 著 將 當 初 法 務 部 發 的 刑 法 總 則 修 正 條 文 及 修 正 內 容 此 書 好 好 研 讀, 尤 其 是 關 於 刑 法 第 十 九 條 1

8 原 因 自 由 行 為 的 修 正, 從 民 國 暫 行 新 刑 律 以 來, 至 眾 多 學 說 中 通 說 及 實 務 見 解 為 何 德 國 刑 法 第 三 百 二 十 三 條 a 規 定 等 均 研 究 透 徹, 而 於 九 十 四 年 四 月 報 考 東 海 法 研 所, 有 幸 錄 取, 至 今 已 經 六 年 在 九 十 六 年 研 二 下 學 期 時, 由 於 個 人 的 生 涯 規 劃, 先 去 高 等 法 院 臺 中 分 院 擔 任 法 官 助 理 一 職 本 人 慶 幸 在 研 究 所 期 間 就 認 識 王 紀 軒 ( 大 波 ) 學 長, 記 憶 猶 新, 學 生 帶 著 滿 懷 期 待 的 心 情 選 修 張 老 師 法 律 倫 理 與 文 學 的 課 程, 也 開 啟 我 在 這 個 課 程 點 點 滴 滴 的 珍 貴 回 憶, 不 斷 地 閱 讀 西 洋 中 國 古 典 或 近 代 文 學 著 作, 開 闊 視 野, 奠 定 寫 作 基 礎, 總 是 在 我 無 法 悟 透 人 生 真 諦 時 給 我 解 惑, 並 在 我 生 活 困 苦 時 伸 出 援 手 拉 我 一 把 感 激 的 就 是 由 他 告 知, 我 才 知 道 這 門 課 程, 而 張 老 師 則 帶 領 本 人 進 入 法 律 與 文 學 的 殿 堂, 印 象 最 深 刻 的 就 是 托 爾 斯 泰 的 伊 凡 伊 里 奇 之 死 杜 斯 妥 也 夫 斯 基 的 罪 與 罰 以 及 卡 謬 的 異 鄉 人, 此 時 開 始 一 段 段 法 律 與 文 學 的 拉 鋸 戰, 不 僅 是 準 備 考 試 而 對 法 律 的 研 讀 而 已 然 而, 研 究 所 最 終 畢 業 時, 能 夠 邀 請 到 張 老 師 擔 任 本 論 文 的 指 導 教 授, 或 許 是 冥 冥 之 中 已 有 註 定, 本 人 感 到 非 常 慶 幸 在 上 課 的 同 時, 也 感 謝 王 紀 軒 ( 大 波 ) 學 長 跟 韓 政 道 ( 城 武 ) 學 弟, 在 法 律 文 學 課 程 盡 情 講 述 他 的 文 學 愛 情 與 人 生 觀 點, 豐 富 我 的 心 靈 ; 也 鼓 勵 我 碩 士 學 歷 不 過 是 人 生 的 一 小 部 分, 撐 下 去 就 是 你 的 了, 增 強 我 寫 論 文 的 動 機 謝 謝 林 幸 萱 學 妹 ( 小 咪 ) 學 妹 及 簡 秀 華 ( 咻 ) 的 方 城 之 戰 與 看 電 影 等 休 閒 活 動 則 加 強 我 的 邏 輯 能 力, 在 我 論 文 卡 關 的 時 候 也 提 供 宣 洩 的 管 道 同 時 也 謝 謝 直 屬 學 長 洪 世 崇 及 學 姊 蔡 芸 芳 不 定 期 舉 辦 家 聚, 讓 我 在 煩 悶 的 工 作 與 論 文 生 活 中 能 稍 微 偷 閒 謝 謝 王 志 文 ( 藍 鳥 文 ) 同 學 從 大 學 時 期 就 一 直 很 照 顧 我, 在 學 業 玩 樂 談 戀 愛 和 待 人 處 事 上 均 有 一 套 獨 特 的 見 解, 我 很 崇 拜, 也 是 我 無 話 不 談, 且 一 同 努 力 準 備 考 試 的 好 同 學 在 我 遭 遇 撰 寫 論 文 的 瓶 頸 時, 謝 謝 劉 厚 資 ( 小 資 ) 同 學 提 供 許 多 爆 笑 的 事 蹟 並 使 我 放 鬆 心 情 謝 謝 林 新 益 同 學 孫 藝 娜 學 妹 提 供 司 法 特 考 的 考 試 方 法, 你 們 認 真 準 備 考 試 的 態 度 及 精 神, 本 人 謹 記 在 心, 希 望 你 們 在 臺 中 地 院 學 習 司 法 官 的 課 程 能 順 利 完 成 謝 謝 黃 柏 喬 同 學 共 同 扶 持, 互 相 打 氣, 以 及 給 予 本 人 一 些 論 文 的 建 議, 同 時 也 恭 喜 我 們 研 究 所 能 一 起 畢 業 此 外, 感 謝 李 玲 瑩 ( 愛 可 ) 同 學 在 日 常 生 活 中 無 微 不 至 的 關 心, 並 提 供 很 多 服 裝 打 扮 書 籍 人 生 觀 準 備 論 文 律 師 考 試 及 變 身 成 熟 穩 重 好 男 人 的 建 議, 謝 謝 他 們 2

9 此 外, 在 就 讀 東 海 法 研 所 的 六 年 中, 其 他 教 授 跟 老 師 之 中, 我 要 特 別 感 謝 郭 振 恭 教 授 老 師 和 林 騰 鷂 教 授 對 於 研 一 時 民 法 相 關 的 課 程, 郭 老 師 真 的 是 權 威, 幽 默 風 趣 的 教 學 模 式 帶 領 我 們 進 入 更 高 層 次 的 學 術 領 域, 尤 其 是 郭 老 師 年 已 七 十, 談 吐 鏗 鏘 有 力 體 力 也 非 常 驚 人 而 林 老 師 在 憲 法 上 政 治 上 的 領 域 特 別 專 精, 其 觀 點 特 別 突 出, 往 往 有 意 想 不 到 的 言 論, 或 許 過 於 前 衛, 但 具 有 法 律 人 勇 於 表 態 的 精 神 仍 是 學 生 敬 佩 的 對 象 在 他 擔 任 研 究 生 導 師 時, 我 們 一 票 人 去 他 家 作 客, 林 老 師 喜 愛 美 食 飲 酒 的 性 格, 酒 後 吐 真 言, 非 常 爽 朗, 更 深 深 影 響 我 在 朋 友 中 要 謝 謝 關 心 我 的 朋 友 易 澤 揚 ( 輔 仔 ) 胡 致 平 ( 平 哥 ) 林 瑞 曆, 謝 謝 他 們, 因 為 是 彼 此 互 相 鼓 勵 打 氣 的 好 夥 伴, 且 在 我 困 苦 時 對 我 多 次 的 物 質 友 情 贊 助 也 感 謝 前 任 長 官 梁 堯 銘 法 官 對 我 的 關 心, 本 篇 論 文 部 分 內 容 的 起 源 及 構 想, 亦 是 他 以 二 十 幾 年 的 實 務 經 歷 提 供 很 多 意 見 博 學 多 聞 資 質 聰 穎 的 他, 能 應 屆 考 上 司 法 官, 足 以 顯 示 與 一 般 常 人 的 不 同, 也 是 我 非 常 尊 敬 的 司 法 前 輩 又 不 論 是 茶 道 金 融 投 資 各 國 美 食 假 日 休 閒 汽 車 資 訊 做 人 處 世 工 作 態 度 均 是 我 努 力 學 習 的 目 標, 並 在 我 工 作 及 考 試 最 低 潮 的 時 候, 提 供 一 套 準 備 考 試 方 法 及 心 理 建 設, 真 的 非 常 感 謝 再 者, 也 謝 謝 陳 麗 玉 書 記 官 的 幽 默 風 趣, 在 平 常 繁 忙 的 工 作 時 也 能 稍 微 放 鬆 心 情 感 謝 現 任 長 官 曾 佩 琦 法 官, 就 像 鄰 家 大 姐 姐 一 樣 的 親 切, 也 非 常 開 朗, 經 常 聽 到 她 笑 聲 不 斷, 並 對 我 工 作 論 文 及 周 遭 事 物 的 關 心, 也 謝 謝 陳 玫 伶 書 記 官, 對 於 本 人 數 次 工 作 上 的 粗 心 大 意 能 夠 不 厭 煩 地 的 包 容 同 事 中 也 謝 謝 郭 文 雄 林 連 科 朱 宏 瑜 ( 副 總 ) 的 冷 笑 話 激 勵 ; 謝 謝 陳 慧 茹 ( 小 beau) 王 姝 婷 於 本 人 口 試 時 在 天 涯 海 角 那 方 的 精 神 吶 喊, 我 的 精 神 也 跟 妳 們 一 樣 同 在 ; 張 靖 敏 ( 姊 姊 ) 方 美 玲 ( 皇 后 娘 娘 ) 沈 健 論 ( 沈 爸 ) 所 招 待 的 熱 心 餐 點 及 好 吃 的 日 本 料 理 ; 謝 謝 康 靜 娟 王 志 成 ( 烤 龍 蝦 ) 蔡 宛 蓁 陳 乃 慈 ( 鳥 慈 ) 王 奕 仁 陳 彥 价 陳 柏 瑋 楊 智 涵 邱 威 誌 在 我 撰 寫 論 文 的 過 程 中 給 予 不 少 建 議 及 指 正 ; 謝 謝 謝 怡 姿 魏 如 君 鄭 慈 萱 王 如 嘉 陳 盈 穎 陳 堃 瑞 林 康 平 成 明 哲 王 澤 瑋 康 心 慈 張 正 忠 鄭 姿 瑀 施 幸 珊 趙 裕 菁 邱 靖 方 等 人 均 對 於 我 論 文 的 內 容 有 所 著 墨 ; 其 他 的 朋 友 中 也 謝 謝 陳 意 文 吳 瑞 侯 等 人, 總 是 熱 情 地 在 MSN 中 給 予 我 關 懷 成 長 的 過 程 總 是 充 滿 挑 戰 與 難 關, 我 要 感 謝 父 親 戴 岩 洪 先 生 與 母 親 邱 月 愛 女 士 從 小 到 大 對 我 的 精 神 支 持 及 物 質 援 助, 總 是 以 客 觀 並 設 身 處 地 為 我 著 想 提 供 幫 3

10 助, 讓 我 無 後 顧 之 憂 在 臺 中 打 拼, 並 且 堅 持 到 現 在 還 無 法 放 棄, 父 母 總 是 以 電 話 給 予 我 鼓 勵, 甚 至 省 吃 儉 用 來 換 取 我 過 得 順 心 如 意 也 謝 謝 弟 弟 戴 秉 昌 在 我 行 動 的 過 程 中 給 予 我 交 通 工 具 機 車 的 資 助, 讓 我 節 省 許 多 寶 貴 的 時 間, 謝 謝 妹 妹 戴 翎 聿 提 供 一 些 小 點 心, 讓 我 在 寫 作 時 能 補 充 我 虛 弱 的 體 力, 也 感 謝 祖 父 戴 江 村 傳 說 中 的 人 格 與 操 守, 堅 忍 不 拔, 彷 彿 如 烈 寒 中 的 梅 花, 屹 立 不 絕, 強 化 我 繼 續 吃 苦 的 意 志, 每 當 我 陷 入 人 生 最 艱 難 的 境 地, 寧 靜 半 夜 痛 苦 萬 分, 祖 父 總 是 我 誠 心 祈 禱 的 對 象 心 靈 的 寄 託 最 重 要 的 是, 家 人 是 支 撐 我 自 己 繼 續 下 去 最 重 要 的 動 力, 肯 定 讓 我 更 有 動 力 往 前 邁 進 僅 以 此 論 文 獻 給 我 摯 愛 的 親 人 敬 愛 的 師 長 以 及 曾 經 給 予 我 幫 助 的 同 學 朋 友 們, 非 常 感 謝 你 們 這 些 年 來 所 對 我 的 關 懷 與 付 出, 讓 我 順 利 完 成 這 篇 論 文, 我 也 期 望 自 己 做 個 追 求 卓 越 的 人, 並 在 未 來 能 創 造 與 你 們 共 享 的 莫 大 成 就 中 華 民 國 一 百 年 七 月 辛 卯 兔 年 七 夕 前 戴 秉 勳 謹 識 于 高 等 法 院 臺 中 分 院 4

11 目 錄 第 一 章 緒 論...1 第 一 節 研 究 動 機... 1 第 二 節 研 究 目 的... 3 第 三 節 文 獻 探 討... 3 第 四 節 本 文 架 構... 4 第 二 章 DNA 鑑 定 與 基 本 權 利 保 障 第 一 節 前 言 第 二 節 DNA 鑑 定 之 內 涵 第 一 項 第 二 項 DNA 之 意 義 DNA 之 鑑 定 11 第 一 款 概 論..13 第 二 款 第 三 款 第 四 款 第 五 款 DNA 鑑 定 之 突 破 14 DNA 鑑 定 之 引 進 16 DNA 鑑 定 之 種 類 17 DNA 鑑 定 之 應 用 20 第 三 節 DNA 鑑 定 影 響 基 本 權 利 第 一 項 基 本 權 利..28 第 二 項 影 響 基 本 權 利 之 種 類..31 第 一 款 資 訊 隱 私 權 第 二 款 不 自 證 己 罪 原 則 第 三 款 緘 默 權 I

12 第 四 款 違 法 實 施 DNA 鑑 定...41 第 四 節 小 結 第 三 章 DNA 資 料 庫 之 建 立 第 一 節 前 言 第 二 節 美 國 法 制 上 DNA 資 料 庫 之 考 察...48 第 一 項 美 國 法 制 概 況 第 二 項 美 國 DNA 資 料 庫 之 使 用 第 一 款 第 二 款 Commonwealth v. Reese 案 United States v. Kincade 案 第 三 節 英 國 法 制 上 DNA 資 料 庫 之 考 察 第 一 項 英 國 法 制 概 況 第 二 項 英 國 DNA 資 料 庫 之 使 用 第 一 款 第 二 款 R. v Nathaniel 案 R. v.weir 案 第 三 款 R. v. Attorney General s Reference No.3 of 1999 第 四 節 德 國 法 制 上 DNA 資 料 庫 之 考 察 第 一 項 德 國 法 制 概 況 第 二 項 德 國 DNA 資 料 庫 之 使 用...62 第 一 款 人 口 普 查 判 決 案 第 二 款 DNA 鑑 定 所 生 之 問 題 第 五 節 歐 洲 人 權 法 院 判 決 的 啟 示..69 第 一 項 概 說..69 II

13 第 二 項 S. And Marper v. UK 案...70 第 一 款 案 例 事 實 第 二 款 實 務 見 解 第 六 節 我 國 法 制 下 DNA 資 料 庫 之 建 立...74 第 一 項 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 現 行 部 分 條 文.. 75 第 二 項 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 修 正 草 案 源 由 第 三 項 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 修 正 草 案 之 評 析.. 81 第 一 款 採 樣 擴 大 之 案 件 類 型..83 第 二 款 採 樣 之 對 象..86 第 三 款 採 樣 之 保 存 與 銷 毀 期 限..88 第 四 款 資 料 庫 之 性 質..90 第 五 款 相 關 問 題 之 提 出..92 第 七 節 小 結..97 第 四 章 DNA 鑑 定 證 據 能 力 之 探 討 第 一 節 前 言 第 二 節 DNA 鑑 定 證 據 之 證 據 能 力 第 一 項 鑑 定 之 證 據 能 力 第 二 項 第 三 項 DNA 鑑 定 之 證 據 能 力 DNA 鑑 定 與 相 關 法 則 第 一 款 第 二 款 第 三 款 DNA 鑑 定 證 據 與 傳 聞 法 則 DNA 鑑 定 證 據 與 關 連 性 法 則 DNA 鑑 定 證 據 與 合 法 性 法 則 III

14 第 四 款 第 五 款 DNA 鑑 定 證 據 與 證 據 排 除 法 則..127 DNA 鑑 定 證 據 與 意 見 性 法 則..129 第 四 項 調 查 證 據 之 立 法 主 義 與 法 律 政 策 第 一 款 發 現 證 據 之 調 查 第 二 款 踐 行 調 查 證 據 程 序 之 調 查 第 三 節 外 國 案 件 之 運 用 及 檢 討 135 第 一 項 日 本 136 第 一 款 案 例 事 實 第 二 款 爭 點 整 理 及 判 決 意 見 137 第 二 項 美 國 第 一 款 案 例 事 實 第 二 款 爭 點 整 理 及 判 決 意 見 第 四 節 小 結 第 五 章 我 國 實 務 之 DNA 鑑 定 第 一 節 前 言 147 第 二 節 我 國 實 務 判 決 148 第 一 項 DNA 鑑 定 證 據 證 明 力 之 高 低 第 一 款 案 例 事 實 149 第 二 款 實 務 意 見 150 第 三 款 評 釋 151 第 二 項 將 DNA 證 據 作 為 補 強 證 據.154 第 一 款 案 例 事 實 154 IV

15 第 二 款 實 務 意 見 155 第 三 款 評 釋 156 第 三 項 DNA 資 料 庫 之 有 限 性 第 一 款 案 例 事 實 158 第 二 款 實 務 意 見 第 三 款 評 釋 第 四 項 單 純 送 刑 事 警 察 局 DNA 資 料 庫 做 比 對..163 第 一 款 案 例 事 實 第 二 款 實 務 意 見 第 三 款 評 釋 第 五 項 同 一 案 件 補 充 DNA 樣 本 至 DNA 資 料 庫 第 一 款 案 例 事 實 167 第 二 款 實 務 意 見 第 三 款 評 釋 第 六 項 另 案 送 刑 事 警 察 局 DNA 資 料 庫 做 比 對..171 第 一 款 案 例 事 實 第 二 款 實 務 意 見 第 三 款 評 釋 第 三 節 小 結. 175 第 六 章 結 論 與 建 議 第 一 節 結 論.177 第 二 節 建 議 V

16 第 一 款 對 實 務 之 建 議 第 二 款 關 於 修 法 之 建 議 VI

17 第一章 第一節 緒論 研究動機 如何維護人性尊嚴與尊重人格自由發展 實為重要的事 嚴格而言 此為自由 民主憲政秩序的核心價值 而隱私權雖非現行憲法明文列舉權利 惟基於人性尊嚴 與個人主體性維護及人格發展的完整 並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及 個人資料的自主控制 解釋上隱私權是人民不可或缺的基本權利 而應受憲法第22 條所保障 此亦有司法院大法官釋字第585號解釋意旨可資參照 其中 就個人自 主控制個人資料中的資訊隱私權而言 是保障人民決定是否揭露其個人資料 及在 何種範圍內 於何時 以何種方式 向何人揭露的決定權 並保障人民對其個人資 料的使用有知悉與控制權及資料記載錯誤的更正權 不過 憲法對資訊隱私權的保 障並非絕對嚴格限制完全不受任何人的干涉 而是以一種相對的限制 設定國家得 於符合憲法第23條規定意旨範圍內 以法律明確規定對其予以適當的限制1 進一步言 隱私權雖係基於維護人性尊嚴與尊重人格自由發展而形成 惟其限 制並非當然侵犯人性尊嚴 憲法對個人資訊隱私權之保護亦非絕對 國家基於公益 之必要 自得於不違反憲法第23條之範圍內 以法律明確規定強制取得所必要的個 人資訊 至該法律是否符合憲法第23條之規定 則應就國家蒐集 利用 揭露個人 資訊所能獲得公益與對資訊隱私主體所構成的侵害 通盤衡酌考量 並就所蒐集個 人資訊性質是否涉及私密的敏感事項 或雖非私密敏感 但易與其他資料結合為詳 細之個人檔案 於具體個案中 採取不同密度的審查 而為確保個人主體性及人格 發展的完整 保障人民的資訊隱私權 國家就其正當取得的個人資料 亦應確保其 合於目的並正當使用及維護其資訊安全 故國家蒐集資訊之目的 尤須明確以法律 制定之 蓋惟有如此 方能使人民事先知悉其個人資料所以被蒐集的目的 及國家 1 司法院大法官會議解釋釋字第 603 號解釋文參照 1

18 將 如 何 使 用 所 得 資 訊, 並 進 而 確 認 主 管 機 關 係 以 合 乎 法 定 蒐 集 目 的 的 方 式, 正 當 使 用 人 民 個 人 資 訊 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 中 對 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 血 液 的 採 樣 措 施 雖 對 彼 等 基 本 權 利 造 成 干 預 或 侵 害, 惟 其 立 法 目 的 為 維 護 人 民 安 全 協 助 司 法 鑑 定 協 尋 失 蹤 人 口 確 定 親 子 血 緣 提 昇 犯 罪 偵 查 效 能 有 效 防 制 性 犯 罪, 特 依 法 制 定 本 條 例, 係 具 有 公 益 目 的 另 依 比 例 原 則 而 言, 國 家 機 關 為 求 發 現 犯 罪 事 實 而 採 取 侵 害 人 民 個 人 自 主 控 制 個 人 資 料 的 資 訊 隱 私 權, 其 手 段 固 然 具 備 有 效 性 及 合 目 的 性, 然 而, 亦 須 符 最 小 侵 害 性 及 狹 義 比 例 性, 此 為 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 何 以 限 定 特 定 犯 罪 類 型 方 得 強 制 採 樣, 而 非 為 求 目 的 一 概 強 制 採 取 去 氧 核 醣 核 酸 的 緣 故, 甚 為 顯 然 2 綜 上 所 述, 檢 察 官 如 為 求 發 現 真 實, 依 刑 事 訴 訟 法 固 有 強 制 採 樣 的 必 要 與 權 限, 然 而 於 強 制 採 取 人 民 去 氧 核 醣 核 酸 等 檢 體 此 一 範 圍 時, 因 部 份 涉 及 個 人 自 主 控 制 個 人 資 料 的 資 訊 隱 私 權, 故 應 受 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 此 一 特 別 規 定 的 限 制, 以 符 合 憲 法 對 於 國 家 機 關 侵 犯 人 民 權 利 應 具 備 法 律 明 確 性 及 比 例 原 則 的 要 求 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 修 正 草 案 中 立 法 委 員 提 案 修 正 欲 擴 大 犯 罪 類 型 採 樣 的 範 圍, 僅 以 有 效 打 擊 犯 罪 為 由 而 採 取 一 種 趨 近 全 面 式 的 干 預 基 本 權, 則 是 否 有 違 反 法 治 國 家 所 強 調 的 比 例 原 則, 不 無 疑 問 又 實 務 上 刑 事 警 察 局 針 對 依 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 取 得 被 告 及 經 司 法 警 察 機 關 移 送 犯 罪 嫌 疑 人 的 去 氧 核 醣 核 酸 樣 本, 通 常 預 先 保 留 並 妥 為 儲 存 並 建 立 紀 錄 及 資 料 庫, 而 嗣 後 同 一 被 告 及 經 司 法 警 察 機 關 移 送 同 一 犯 罪 嫌 疑 人 於 有 罪 判 決 確 定 後, 或 有 期 徒 刑 執 行 完 畢 或 未 執 行 完 畢 而 經 假 釋 者, 若 另 為 犯 罪, 刑 事 警 察 局 旋 提 出 此 人 相 關 紀 錄 及 資 料 庫 的 採 樣 資 料 用 以 比 對 現 場 的 血 跡 指 紋 毛 髮, 藉 以 顯 示 是 否 為 同 一 人 所 為 準 此, 則 是 否 悖 於 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 的 立 法 目 的? 換 言 之, 為 求 發 現 犯 罪 真 實 而 幾 近 不 擇 手 段 地 採 取 侵 害 人 民 有 關 個 人 DNA 資 訊, 侵 害 其 自 主 控 制 個 人 資 料 的 資 訊 隱 私 權, 其 手 段 極 有 可 能 不 符 最 小 侵 害 性 及 狹 義 比 例 性, 此 爭 議 昭 然 若 揭, 上 述 這 些 問 題 至 今 學 說 眾 多 紛 紜, 仍 無 解 決 方 法 可 資 運 用, 於 此 尤 有 研 究 必 要 2 按 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 第 7 條 第 1 項 規 定 係 限 制 於 司 法 警 察 機 關 偵 察 性 犯 罪 或 重 大 暴 力 犯 罪 時, 始 應 以 通 知 書 通 知 犯 罪 嫌 疑 人 接 受 去 氧 核 醣 核 酸 之 採 樣 2

19 第 二 節 研 究 目 的 由 於 被 告 供 述 及 證 人 證 言 基 於 記 憶 表 達 內 心 真 誠 性 的 不 穩 定 及 無 法 驗 證 性 質, 司 法 機 關 欲 發 現 實 體 的 真 實 犯 罪, 無 不 依 賴 與 科 學 有 關 的 法 醫 學 及 刑 事 鑑 定 學, 例 如 : 死 因 鑑 定 精 神 鑑 定 血 液 檢 查 DNA 鑑 定 指 紋 鑑 定 與 筆 跡 鑑 定 等 等 又 基 於 司 法 審 判 機 關 所 為 的 判 決 基 礎 如 能 有 科 學 鑑 定 的 支 持 為 依 據 將 更 具 說 服 力, 此 不 但 深 刻 影 響 當 事 人 權 益, 更 能 終 局 決 定 審 判 結 果 由 於 鑑 定 種 類 及 範 圍 眾 多, 本 研 究 論 文 擬 僅 企 圖 探 求 去 氧 核 糖 核 酸 採 樣 為 何 去 氧 核 糖 核 酸 採 樣 條 例 採 樣 措 施 與 人 民 的 基 本 權 利 有 何 影 響, 如 與 刑 事 訴 訟 法 關 於 鑑 定 處 分 相 關 議 題 又 如 何 釐 清 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 草 案 對 於 採 樣 對 象 擴 大 化 與 學 理 的 相 呼 應 DNA 資 料 庫 各 國 的 建 制 情 形 與 我 國 的 建 制 情 形, 分 別 於 各 章 論 述 如 次 至 判 定 責 任 能 力 的 精 神 鑑 定 以 心 理 生 理 反 應 為 主 的 測 謊 鑑 定 及 相 關 攝 影 錄 影 監 聽 等 的 鑑 定 車 禍 鑑 定 槍 枝 鑑 定 等 情, 基 於 能 使 本 論 文 更 為 聚 焦 更 能 集 中 探 討 相 關 議 題, 均 非 本 論 文 的 探 討 對 象 及 內 容 第 三 節 文 獻 探 討 關 於 文 獻 的 蒐 集 及 探 討, 原 則 上 先 從 刑 事 訴 訟 法 的 基 本 教 科 書 尋 找 關 於 鑑 定 的 脈 絡, 從 抽 象 至 具 體 從 原 則 到 例 外 為 出 發 點 況 且,DNA 鑑 定 涉 及 人 民 基 本 權 利 之 保 護, 亦 應 蒐 集 相 關 憲 法 學 者 的 著 作, 從 憲 法 的 角 度 還 原 DNA 鑑 定 是 否 有 侵 害 人 民 基 本 權 利 的 可 能 或 疑 慮 由 於 本 研 究 的 重 心 會 因 時 代 的 推 移 導 致 國 家 政 策 的 變 動, 保 守 或 積 極 人 民 基 本 權 利 的 範 圍 擴 大 減 縮, 以 及 法 律 犯 罪 化 的 增 訂 或 更 為 妥 適 的 修 正, 因 此, 必 須 時 時 注 意 相 關 社 會 的 變 動 及 發 展, 尤 其 是 新 興 的 犯 罪 型 態 及 新 科 技 的 發 展, 不 可 不 察 3

20 嗣 後, 再 去 蒐 集 專 刊 期 刊 論 文, 以 刑 事 訴 訟 法 上 的 鑑 定 或 DNA 鑑 定 為 中 心, 逐 一 剖 析 並 強 化 聚 焦, 同 時 並 找 尋 外 國 相 關 文 獻, 旁 徵 博 引, 從 外 國 文 獻 及 資 料 參 酌, 藉 以 指 明 我 國 實 務 操 作 的 優 缺 點 或 現 行 法 令 的 不 足, 基 於 蒐 集 的 文 獻 資 料 愈 豐 富, 愈 有 助 於 本 論 文 探 討 界 限 範 圍 及 問 題 的 解 決 或 提 供 不 同 的 見 解, 這 亦 是 本 論 文 撰 寫 能 集 大 成 之 理 念, 且 若 能 將 問 題 集 中 整 理, 強 化 問 題 意 識, 對 於 社 會 科 學 而 言, 答 案 正 確 性 與 否 雖 是 見 人 見 智, 不 過 總 能 對 於 有 志 於 此 研 究 者 有 一 定 程 度 的 助 益 第 四 節 本 文 架 構 關 於 本 論 文 研 究 方 法, 首 先 應 探 討 DNA 本 身 性 質 及 其 與 鑑 定 相 結 合 後, 成 為 DNA 鑑 定 措 施 的 探 討, 緊 接 者 則 是 隱 私 權 概 論 及 相 關 DNA 鑑 定 其 爭 議 問 題, 亦 即 依 照 去 氧 核 糖 核 酸 採 樣 條 例 針 對 特 定 犯 罪 的 採 樣 措 施 與 人 民 的 何 種 基 本 權 利 有 何 影 響 再 來, 則 是 行 政 權 的 觀 點 來 看 DNA 資 料 庫 各 國 的 建 制 情 形 與 我 國 的 建 制 情 形, 有 無 任 何 可 以 進 步 效 法 的 空 間 相 對 的, 再 以 司 法 權 的 角 度 來 看 鑑 定 在 證 據 上 的 地 位 及 DNA 鑑 定, 並 分 析 討 論 該 DNA 鑑 定 證 據 在 法 庭 上 是 否 有 其 證 據 能 力 及 證 明 力 的 高 低 如 何 又 在 不 久 的 未 來, 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 草 案 對 於 採 樣 對 象 範 圍 的 擴 大 化, 造 成 對 於 人 民 權 益 成 如 何 重 大 衝 擊, 尤 有 研 究 之 必 要, 最 後 實 務 對 於 DNA 鑑 定 的 運 作, 目 前 又 採 取 如 何 見 解 是 否 妥 適 及 可 否 令 人 民 信 服, 本 文 擬 蒐 集 且 分 析 該 大 量 同 種 類 的 判 決 並 找 出 相 關 問 題 的 解 決, 希 祈 將 來 能 為 有 志 為 此 研 究 者 的 資 料 收 集 及 思 緒 解 答 有 所 助 益 4

21 第二章 DNA 鑑定與基本權利保障 第一節 前言 現 今 社 會 在 藉 科 學 的 方 法 而 將 之 使 用 於 審 判 程 序 的 調 查 證 據 中 DNA Deoxyribonucleic Acid 鑑定證據目前所帶來的影響是最大的 也是具有最深遠的 的意義 光是 DNA 這個微小物質的發現 就代表著現代科技的發達 而 DNA 本身 的特性於先天上 除非是同卵雙胞胎 否則就足以辨識個人間的完全差異 亦不至 於輕易使人辨別錯誤 且同時於後天上亦無法透過科學的技術加以改變 或是使他 人予以完全模仿 這樣的得天獨厚的特徵 令人不禁讚嘆 那 DNA 鑑定究竟與人民基本權利的關係為何 審酌現代生物科學發達 醫學 技術進步 通常為釐清案件事實 鑑識專家將以 DNA 鑑定的檢驗形式 取得鑑定 結果當作犯罪待證事實的證據 不論是關於刑事訴訟案件犯人為何或民事訴訟程序 中鑑定子女血統來源與否 其精確度極高 且為一般科學鑑定及社會觀念所肯認 但是 若僅為真實發現 強制對人民為 DNA 鑑定 此涉及人民身體完整性的保障 及人性尊嚴 論理上應需有法律明文規範及一定的配套措施 始符合民主法治國家 的基本原理 而人民基本權利一詞 本身極為抽象 最初來自於憲法概念 蓋憲法第 2 章所 規定人民的基本權利 又可區分成列舉的基本權利 例如憲法 7 條至第 18 條 第 21 條 第 24 條 及非列舉的基本權利 例如憲法第 22 條 憲法所欲保護的強度多 強 充分與否 除了憲法明文規定之外 這樣的人權保障範圍可否謂之周延 法律 上雖然可以基於其他公益要求為由 另為明文限制人民基本權利 可是仍免不了須 受比例原則的檢驗 已為現代民主法治國家所共識 本章撰寫目的主要欲就 DNA 鑑定對人民基本權利是否造成影響 若有影響 則是何種基本權利受到不利的影響 若強使人民基本權利受影響 照理講應該要有 5

22 更重大的法益維護而須凌駕於人民基本權利的保障 皆下來才必須要考慮有無逾越 法律保留原則或比例原則 這樣的問題現在越來越受到重視 本文試就 DNA 意義 鑑定概念及 DNA 鑑定與人民基本權利的保障之關連 於學理上及類型上予以歸納 比較並做出分析整理 分述如次 第二節 DNA 鑑定之內涵 DNA 鑑定的產生 自 1987 年 9 月於英國被其法院使用於刑事法庭以來 迅速 成為法庭的巨人且居於不可動搖的地位 法官幾乎不加思索的採納其鑑定結果 同 時在美國 法官亦是幾乎毫無保留地接受 DNA 鑑定證據 陪審團的結構多為平民 百姓 渠等亦對 DNA 證據所提供之詳細數字大為佩服 一位來自麻州高等法院的 法官曾說 DNA 鑑定有無懈可擊之光環 在法庭中的另一位陪審員則說 人與 科學無法爭辯 其來有自3 可知 我國對於相關案件的審理受英美法制及歐陸法 系影響甚大 當然在我國法庭操作上 DNA 鑑定所生資料固具權威般地讓受訴法院 毫無保留的全盤接受 此時被告的防禦權瞬間消逝殆盡 影響被告權益甚大且有為 當事人武器平等原則 因此可知法庭在採納 DNA 鑑定結果及意見以前 自不得不 先為探討何謂 DNA 以及鑑定等相關問題 本節的撰寫方向 預將 DNA 的基礎理論與歷史緣由依時間盡可能地為清晰的 交代 惟由於我國相關科技發展範圍的有限性 導致其結果均繼受於外國法制 格 局有限 且關於 DNA 的研究發展及相關問題對我國學者及實務所遇到的案件都是 屬於比較新的議題 再加上部分文獻內容有關 DNA 描述的資料及分析比較亦有不 周延 不充足的地方 故先以概論及敘述方式介紹 爰先敘明 3 何美瑩譯 Howard C.Coleman Eric D.Swenson 著 法庭上之 DNA 商周 1999 年 2 月 頁 116 6

23 第一項 DNA 之意義 DNA一般可以大略定義為 其是構成染色體的成分並控制所有遺傳特徵 如眼 睛 頭髮 鼻子及皮膚顏色等的化學物質 除了同卵雙胞胎外 每一個人身上DNA 都不一樣 基本上 DNA係由四種不同的結構單元所組成 A與T形成配對而G則與 C形成配對 其中 DNA中的四種結構單元及順序決定基因編碼 又DNA通常是存 在於含有細胞核之細胞中 例如白血球 軟組織細胞 骨細胞 髮根細胞及精細胞 等 再加上每一個人的身上DNA染色體成分都有一半來自於父親 而另一半來自母 親 在相互參雜影響之下 個人間的DNA型別更具獨立性及不可替代性 DNA能夠對後世產生不可抹滅的影響 其原因之一就是一個人身上的DNA終其 一生都不會改變 或許這也可以說是上帝的恩典 人類身上的DNA在某些特定區域 的排列形式乃是這個人本身所有的獨特性 根本無法模仿 亦無法藉由後天的科學 技術改變 因此 同樣的痕跡都是人類所造成 但不會讓人誤解是他人所為 而可 以準確的認定是本人所為 就是科學家憑著這種個人獨特性基因編碼將一個人與其 他人區分開來4 從有醫學紀錄以來要追溯於一百多年以前 於1869年德國科學家Friedrich Mischer由他首創在醫院患者的傷口紗布上 利用酒精及存在胃酸中的蛋白酶將遺留 在傷口紗布上之化膿物質分解 然後沈澱分離細胞核內的物質 被其命名為核質 這些物質也在肝 腎及有核的紅血球中被發現 實際上核質就是由核酸和蛋白質結 合而成 其中的核酸就是現在俗稱的DNA 一直到1899年德國病理學家Richard Altmann有了歷史突破性的重大的發現 其於某次的實驗中意外得到首次完全不帶 蛋白質的核質 並將此含磷之酸性物質命名為核酸5 在當時奧地利遺傳之父Gregor Mendel發現遺傳的定律 但在其有生之年從未想 過DNA就是生物遺傳的檔案資料 直到1903年美國生物學Ｗ.S.Sutton才首次依據 Gregor Ｍendel的學說 慢慢推測發現的染色體就是遺傳的基本物質 不過那時的 科學家仍然認為染色體結構複雜的蛋白質才是主要遺傳物質 而結構單純的DNA只 4 5 何美瑩譯 註 1 書 頁 117 王志堅 遺傳的基本物質 DNA 院內感染控制通訊第 5 期 1995 年 12 月 頁

24 不 過 是 陪 襯 但 是, 到 了 1940 年 代 初 期, 絕 大 部 分 的 科 學 家 才 認 為 DNA 才 是 真 正 的 遺 傳 物 質 6 嗣 後, 於 1953 年 又 發 生 了 革 命 性 的 重 大 發 現, 美 國 科 學 家 James Watson 及 英 國 科 學 家 Frsncis Crick 從 人 體 中 終 於 確 定 了 DNA 雙 股 螺 旋 模 型, 聯 合 發 表 有 名 的 DNA 結 構 圖, 其 顯 示 基 因 是 用 一 種 數 據 式 的 方 法 來 儲 存 訊 息, 這 種 儲 藏 訊 息 有 四 個 字 母, 而 雙 螺 旋 上 互 補 的 兩 股, 也 能 使 基 因 正 確 的 自 我 複 製 7 從 此 以 後, 生 命 科 學 歷 史 因 此 展 開 新 紀 元, 從 此, 人 類 找 到 了 開 啟 遺 傳 之 謎 的 鑰 匙, 以 往 無 法 登 大 雅 之 堂 的 門 突 然 開 啟, 進 入 眼 簾 的 是, 物 體 雖 小 卻 具 有 無 窮 無 盡 的 神 秘 魔 力, 可 知 DNA 是 自 然 界 相 當 奇 妙 的 特 殊 分 子, 生 物 學 家 對 於 DNA 就 彷 彿 哥 倫 布 發 現 新 大 陸 般 充 滿 了 新 奇 及 興 趣 又 於 1953 年, 英 國 科 學 家 Frsncis Crick 與 S.Brenner 合 作, 終 於 有 了 新 的 突 破, 其 合 力 研 究 的 結 果 對 於 DNA 得 到 二 個 關 鍵 性 的 發 現 第 一, 每 一 個 氨 基 酸 都 是 由 三 個 一 組 的 鹼 基 編 碼 轉 錄 而 來, 並 且 得 知 DNA 密 碼 有 方 向 性 第 二, 有 些 特 別 的 核 醣 核 酸 如 信 使 核 醣 核 酸, 有 些 作 為 DNA 與 氨 基 酸 間 的 中 界 作 用, 而 這 些 順 序 可 以 開 始 為 DNA 的 鹼 基 編 序 因 此, 基 於 上 述 的 特 性 及 現 象 作 為 研 究 基 礎, 科 學 家 們 才 能 順 利 閱 讀 研 究 並 進 而 據 此 利 用 這 些 基 因 工 程 技 術 8 又 源 由 於 科 技 發 展 迅 速, 科 學 家 更 進 一 步 試 著 將 宇 宙 生 物 體 的 DNA 多 樣 化 地 分 析 解 碼, 並 儲 存 於 DNA 資 料 庫 中 目 前 世 界 各 國 因 DNA 資 料 庫 的 建 置, 將 大 量 人 民 的 DNA 採 樣 樣 本 予 以 定 序, 藉 由 基 因 資 訊 的 交 叉 比 對, 期 望 找 出 人 類 罹 癌 的 因 子, 這 是 在 醫 學 上 的 進 步 加 上 英 國 科 學 家 Alec Jeffreys 偶 爾 發 現 人 類 細 胞 核 中 DNA 不 能 轉 易 成 蛋 白 質 的 核 甘 酸 片 段, 即 學 理 上 所 稱 中 斷 子, 雖 不 能 轉 易 成 蛋 白 質 資 訊, 但 是, 該 部 分 核 甘 酸 具 有 重 覆 的 特 徵,Alec Jeffreys 發 見 人 類 的 短 縱 列 片 段 的 重 覆 次 數 不 同, 得 以 有 效 地 鑑 別 出 個 人 與 他 人 的 不 同 於 是, 各 國 政 府 積 極 建 立 刑 事 DNA 資 料 庫, 刑 事 政 策 專 家 也 從 以 往 被 動 偵 查 逮 捕 的 犯 罪 嫌 疑 人, 轉 向 藉 由 董 明 禮, 改 變 人 類 歷 史 的 十 大 發 展 ( 下 ), 歷 史 月 刊 第 71 期,1993 年 12 月, 頁 陳 文 盛, 細 胞 的 頭 腦, 科 學 月 刊 16 卷 第 12 期,1985 年 12 月, 頁 938 董 明 禮, 註 4 書, 頁 92 8

25 刑 事 DNA 資 料 庫 的 純 理 論 搜 索, 主 動 從 其 篩 選 出 罪 犯 9 DNA 的 結 構 是 去 氧 核 醣 核 酸, 由 Adenine Thymine Guanine Cytosine 四 種 核 甘 酸 聚 合 而 成, 簡 稱 DNA, 是 存 在 於 所 有 生 物 細 胞 之 染 色 體 上 的 雙 股 螺 旋 狀 遺 傳 因 子, 而 且, 基 本 上 遺 傳 因 子 的 表 現 在 任 何 一 個 生 物 個 體 均 不 完 全 相 同 以 人 類 為 例,DNA 重 複 率 僅 有 數 百 萬, 甚 至 是 數 十 億 分 之 一 的 機 率, 也 就 是 說, 基 本 上 除 了 同 卵 孿 生 子, 每 一 個 人 的 DNA 幾 近 可 以 說 是 獨 一 無 二 的 又 依 現 有 文 獻 的 記 載 可 知, 普 遍 的 說 法 是 DNA 結 構 是 具 有 線 同 一 軸 心 旋 轉 的 兩 條 螺 旋 鍊, 係 由 三 種 物 質 所 組 成, 亦 即, 第 一 種 物 質 為 一 個 五 碳 糖, 即 去 氧 核 醣 第 二 種 物 質 為 一 個 或 多 個 磷 酸 根 DNA 的 核 甘 酸 僅 有 一 個 磷 酸, 但 合 成 DNA 的 先 驅 物 為 三 磷 酸 核 甘 酸 第 三 種 物 質 則 為 一 個 鹼 基 DNA 的 鹼 基 有 四 種, 屬 嫖 吟 類 的 腺 嫖 吟 與 鳥 嫖 吟, 屬 喀 碇 類 的 胞 嘧 碇, 與 胸 線 嘧 碇 而 鹼 基 與 五 碳 糖 結 合 即 得 核 甘, 為 去 氧 核 糖 核 甘 去 氧 腺 甘 去 氧 鳥 甘 去 氧 胞 甘 以 及 所 謂 去 氧 胸 腺 甘 根 據 一 般 理 化 學 界 的 看 法, 我 們 假 設 每 條 鍊 由 連 結 於 β-d- 去 氧 核 醣 核 酸 間 的 3`5`- 磷 酸 二 指 鍵 構 成, 兩 條 鍊 與 纖 維 軸 旋 轉 對 稱 垂 直, 並 呈 現 右 手 螺 旋, 由 於 旋 轉 對 稱 性, 兩 條 鍊 的 的 原 子 順 序 方 向 相 反 每 條 鍊 都 與 佛 爾 柏 格 的 第 一 號 模 型 粗 略 地 相 似, 亦 即 鹼 基 在 螺 旋 內 部, 磷 酸 在 外 周 糖 及 其 附 近 的 原 子 的 構 型 與 佛 爾 柏 格 標 準 構 型 相 似, 即 糖 與 其 相 關 的 鹼 基 大 致 相 垂 直, 每 條 鍊 在 Z 向 的 每 隔 3.4 埃 有 一 個 核 甘 酸 假 設 同 一 條 鍊 中 相 鄰 的 核 甘 酸 之 間 呈 36 度 角, 因 此, 一 條 鍊 的 每 10 個 核 甘 酸, 即 34 埃 出 現 一 次 螺 旋 重 覆, 磷 原 子 與 纖 維 軸 間 的 距 離 為 10 埃, 因 為 磷 酸 基 因 在 螺 旋 的 外 部, 因 此 阻 離 子 則 易 於 接 近 它 們 10 實 驗 證 明, 去 氧 核 醣 核 酸 中 腺 嫖 吟 與 胸 線 嘧 碇 的 距 離, 以 及 鳥 嫖 吟 與 胞 嘧 碇 的 距 離 總 是 非 常 接 近 的 而 且, 如 用 核 醣 取 代 去 氧 核 醣 核 酸 則 是 不 能 形 成 上 述 的 結 構, 因 為 額 外 的 氧 原 子 使 得 范 德 華 力 距 太 接 近 了 平 心 而 論, 這 個 結 構 的 模 型 雖 然 不 是 很 完 全, 但 是 仍 是 根 據 已 發 表 的 資 料 和 立 體 化 學 原 理 所 建 造 起 來 的 11 再 者, 核 甘 酸 間 是 以 五 碳 糖 的 5 碳 原 子 上 的 磷 酸 與 另 一 個 核 甘 9 唐 淑 美, 刑 事 DNA 資 料 庫 之 擴 增 與 隱 私 權 之 探 討, 東 海 法 學 研 究 第 23 期,2005 年 12 月, 頁 5 10 劉 望 夷 譯,James D.Watson. 著, 雙 螺 旋 - 發 現 DNA 結 構 的 故 事, 化 學 工 業,2009 年 9 月, 頁 何 美 瑩 譯, 註 1 書, 頁 117 9

26 酸 五碳糖 3 碳原子相鍵結形成 磷酸雙酯鍵 將 核甘酸 一個一個連接成 多 核背酸 DNA 其中 組成相同的五碳糖與磷酸具備結構功能 而鹼基則肩負遺傳 使命 各種物質彷彿著上帝的指示而各有不同的功能 影響著後代基因傳工程的研 究與發展 此外 核甘酸 為 核甘 的 磷酸脂 而 DNA 的 核甘酸 先驅 物有 4 種 即指 三磷酸去氧腺甘 二磷酸去氧腺甘 三磷酸去氧胞甘 以及 三酸去氧胸腺甘 DNA 在正常細胞下的立體結構是由 Watson 與 Crick 根據 X 光 繞射而研究所提出的雙股螺旋形結構 主要特徵為 1.雙股螺旋之聚核甘酸鍊纏繞 一個想像軸 形成雙螺旋體 雙股方向相反 2.鹼基在螺旋體內部 磷酸與去氧核 醣在外 鹼基平面與螺旋軸垂直 去氧核醣之平面亦與鹼基成直角 3.螺旋體之直 徑為 20 度 A 相鄰鹼基沿螺旋軸之距離為 3.4 度 A 總角為 36 度 因此 旋轉 1 周為 10 個核甘酸 距離為 34 度 A 4.雙股間的結合力量是相對鹼基間所形成的氫 鍵 相對鹼基的配對永遠是 A 與 T 配 G 與 C 配 5.聚核甘酸鍊上的鹼基序列並無 限制 此序列記錄遺傳訊息12 為什麼 DNA 具有獨特性 首先 DNA 是構成染色體並控制所有遺傳特徵的化學 物質 再者 除了前述同卵雙胞胎外 每一個人的 DNA 均不相同 接著 DNA 為 雙股螺旋分子 由 4 種結構單元所構成 其結構單元與順序決定基因編碼 A 與 T 形成配對 G 與 C 形成配對 係存在於含有細胞核的細胞中 每一個人身上有一半 DNA 染色體來自於父親 另一半來自於母親 而其 DNA 終其一身不會變化 每一 個人 DNA 於特定區域的特定排列是該人所獨有 科學家就是這樣將其個人獨有的 基因編碼與其他人區分開來13 在子代的的基因組變異上 由於染色體在減數分裂的過程中發生重組 配子細 胞的單套染色體是由親代雙套染色替隨機重組而成 也因此 若以每個染色體只有 一個基因參與重組 則配子細胞的 23 條染色體將有 2 的 23 次方 總共有 8,388,608 種組合 在精子與卵子組合成子細胞時 則將有高達 7 乘以 10 的 13 次方的組合 事實上 一個染色體如不具連鎖性 且又參與重組的基因不只一個 想要在子代中 找到相同基因所組成的個體 除了同卵雙胞胎外 於目前已知的科學領域幾乎不太 李俊憶 DNA 鑑定 PCR/PCR in forensic DNA analysis 中央警察大學出版 1998 年 1 月 頁 7-8 何美瑩譯 註 1 書 頁

27 可能發生14 某些法庭法官似乎會對DNA採取較嚴格的採用標準 要求在DNA鑑定證據被提 出到陪審團以前 其本身並無任何瑕疵或有其他利害關係人的指證具有同一性的錯 誤 因此 在這樣的情形下 同一個DNA證據在不同法庭之下可能會因不同的法官 而會有不同的遭遇 根據法安定性原則 會造成法院均適用DNA鑑定證據 但是認 定事實卻完全不具統一性 亦無法具預測性 若同時最高法院並無統一見解或其內 各庭見解不一 不能統一解決紛爭者 將使下級法院及人民無所適從 為了避免發生這種不一致及平息DNA證據之可信度 文獻上有認為應強調下列 四種事實 略分述如下 1.所有採用DNA鑑識的案件中 迄今從未發生假陽性結果 亦即比對吻合 應包含在犯罪嫌疑人名單的中 也未會有人因DNA比對結果被定 罪 而後發現卻是冤獄的情形 2.在所有涉及DNA的案件中 迄今只有一件上訴案 件出現過假陰性結果 亦即比對不吻合 排除在犯罪嫌疑犯名單之外 除了這件案 子之外 還未有人因為因DNA比對後被排除在犯罪嫌疑犯名單之外 卻仍被定罪 的 3.即使在DNA證據未被引用之下 幾乎所以接受DNA比對的嫌犯 因事後自責 都有坦承犯罪或最後被法院確認為有罪 4.所有經法庭要求進行重測的DNA案件 中 從未有任何案件在重測後得到與原來鑑識結果的不同結論15 第二項 DNA 之鑑定 讓人類脫離中古世紀黑暗時期的陰影者 除了文藝復興時代的人文學者外 於 一定程度上自然科學家同時亦具有重大的影響力 近代法醫學及鑑識科學家於刑事 案件的應用 使這些刑事偵查員能透過這些鑑定科技 對於犯罪現場現存已知的種 種跡證一步一步抽絲剝繭 而法庭也藉由這些鑑定結果 釐清證據與案件事實的關 連性為何 還原真相 由於人類數量的急速擴展 科技發達 以既有的經驗或理論 推知未來可能發生之未知技術或知識 同時也反映在文學 法律 藝術及哲學上 李俊憶 註 10 書 頁 何美瑩譯 註 1 書 頁

28 例 如 人 類 登 上 月 球 打 撈 沈 入 海 底 幾 百 公 里 的 寶 藏 船 等 鑑 定 科 技 最 偉 大 的 貢 獻 在 於 讓 我 們 更 為 接 近 證 物 之 個 別 化, 尤 其 經 鑑 定 作 業 後, 越 是 個 別 化 的 證 物 越 能 建 立 證 物 之 關 連 性 在 DNA 鑑 定 出 現 之 前, 關 於 證 物 個 別 化 方 面 只 有 一 種 方 法, 一 個 是 指 紋 比 對 法, 另 一 個 是 血 清 鑑 識 法, 但 是 這 二 種 方 法 都 有 本 質 上 難 以 克 服 的 極 限 就 指 紋 比 對 法 而 言, 雖 因 為 每 個 人 指 紋 都 是 獨 特 的, 只 要 犯 人 在 作 案 時 留 下 指 紋, 尤 其 是 電 腦 加 入 比 對 行 列 後, 基 本 上 是 不 難 過 濾 出 犯 人 的, 但 是 只 要 犯 人 在 犯 案 時 戴 上 手 套 不 留 下 指 紋, 則 關 於 指 紋 的 辨 識 功 能 發 生 本 質 上 的 限 制 再 加 上 指 紋 不 能 清 楚 是 於 何 種 情 形 下 接 觸, 通 常 只 能 證 明 嫌 犯 可 能 有 接 觸 過, 除 非 另 有 其 他 有 利 佐 證, 否 則 很 難 證 明 被 指 控 人 是 有 參 與 犯 罪 的 16 由 於 一 些 重 大 刑 案, 犯 人 戴 手 套 穿 鞋 襪 未 留 下 指 紋 或 掌 紋 等 證 據, 但 不 慎 在 現 場 留 下 血 液 或 精 液 斑 點 等 證 物, 因 此, 刑 事 科 學 家 曾 經 絞 盡 腦 汁 希 望 透 過 些 血 清 分 析 來 達 到 證 物 認 定 犯 罪 事 實 的 功 能, 此 為 血 清 鑑 識 法 遺 憾 的 是, 傳 統 血 清 學 中 有 關 血 型 的 分 析, 例 如 A B O AB 型, 往 往 排 除 嫌 犯 的 效 用 遠 大 於 證 明 犯 嫌, 這 是 因 為 血 清 學 中 對 於 遺 傳 型 號 的 類 型 有 限, 而 且 具 有 相 同 類 型 的 人 口 眾 多, 無 法 達 到 辨 識 的 作 用, 頂 多 只 能 當 作 參 考 依 據 從 前 述 指 紋 比 對 法 及 血 清 鑑 識 法 即 可 知, 何 以 在 短 短 十 幾 年 間 DNA 鑑 識 即 迅 速 成 為 法 庭 上 的 科 學 巨 人,DNA 鑑 識 技 術 可 以 辨 識 個 別 之 差 異 至 幾 十 億 之 一 以 上, 而 全 球 之 人 口 數 目 亦 不 過 如 此 數 字, 除 對 於 同 卵 雙 胞 胎 為 鑑 識 措 施 外, 其 辨 識 力 效 果 幾 近 百 分 之 百 且 除 了 精 確 的 準 確 度 外, 隨 著 DNA 鑑 識 科 學 的 日 新 月 異,DNA 的 受 測 樣 本 已 經 能 從 血 液 血 跡 精 液 精 斑 唾 液 骨 骼 人 體 細 胞 組 織 器 官 毛 髮 等 更 細 微 的 物 品 萃 取 出 來, 因 此, 兇 手 所 留 下 的 任 何 蛛 絲 馬 跡 均 可 當 為 呈 堂 證 供, 可 以 說 對 於 頭 腦 相 當 不 精 明 的 犯 人 而 言,DNA 鑑 識 制 度 更 是 一 種 令 其 無 所 遁 形 之 絕 世 利 器 在 日 本, 由 於 上 述 DNA 的 特 性 及 優 點, 從 平 成 17 年 9 月 以 來 警 察 廳 於 搜 查 階 段 所 為 之 DNA 鑑 定 件 數 亦 逐 漸 增 加 17 另 外 一 般 蛋 白 質 的 分 解 時 間 只 能 到 數 日 或 數 月, 且 極 易 受 到 化 學 物 質 或 微 生 物 何 美 瑩 譯, 註 1 書, 頁 33 池 田 修 前 田 雅 英, 刑 事 訴 訟 法 講 義, 財 團 法 人 東 京 大 學 出 版 社,2009 年 3 月, 頁

29 的污染 反之 DNA也有污染問題 但在乾燥的保存環境之下 DNA可以存留數年 及數十年之久 事實上 這樣的技術已可用來辨識希特勒或拿破崙的遺骸 甚至亦 有科學家欲運用這樣的技術 將恐龍的遺骸再生製成恐龍活體 舉例而言 假設兇 手不慎於殺人現場留下一個獨一無二的指紋 且在其他地方並無發現相關事證 則 這就是可以建立特定犯罪事實與兇手間具關連性的個別化證據 因此 我們可以得 知DNA其實是具有獨一無二的特性 這是上天給予人類在證物個別化方面最偉大的 突破18 第一款 概論 DNA 鑑定就是一種鑑定證據 若以之為證據調查者 即指藉由鑑定人基於其特 別的知識經驗 技能 教育等 以言詞陳述或專業鑑定書面報告呈現於法院 以協 助法院認定被告有無犯罪事實之用 除留置鑑定外 法官與檢察官均有相同權限 如依刑事訴訟法第 199 條規定 對於鑑定人不得拘提 其原因是鑑定人具有可替代 性 對於過往事實並不親身經歷 可透過其他專業人士另為鑑定 其結果並無不同 況且 其與證人不同的是 證人是對系爭事實親自見聞或有第一手資訊的人 他人 無法代替19 故平心而論 如果要討論 DNA 鑑定證據的屬性 事實上就是在討論鑑 定證據的屬性 而其屬性 是否具有供述證據性質及拘束法院效力的程度究竟為何 等相關問題 容略分析如後 又從另一方面而言 DNA 鑑定之所以急速 有效地被刑事偵查機關所採用 其 原因除了本身優異的獨特特性外 尚有因應特定案件如隱密 不被人察覺 因而無 法輕易破案的需求 同時 伴隨著科技快速發展 以及基於便利 有效達成犯罪偵 防或迅速破案因而油然所生 但被非 DNA 鑑定剛開始是如此的順利 初次發明的 RFLP 系統 雖是開始應用在司法程序上 但仍有部分缺失 例如其缺點之一為鑑 定需費過時 而嗣後歸功於科技的新興發展 再次改良成為 PCR 系統 有效去除過 何美瑩譯 註 1 書 頁 王兆鵬 刑事訴訟講義 元照 2010 年 9 月 頁 872 林永謀 刑事訴訟法釋論 中 自版 2007 年 2 月 頁

30 往的缺點 此時 加上我國刑事政策的轉變 欲提升警察的辦案能力 有效偵防犯 罪 將 DNA 鑑識為嚇阻或打擊犯罪重點發展之一 因於此時後 刑事實務則因此 為廣泛的應用 DNA 鑑定 惟相對的 同時對於人民基本權利亦會有一定程度的影 響 以下進而先就 DNA 鑑定源由及相關問題爰為詳盡的介紹 嗣後再討論 DNA 鑑 定是否影響基本權利及其何種權利受到影響的問題 第二款 DNA鑑定之突破 若以血清鑑識法來測試血液中的蛋白質 其最大問題在於 這些蛋白質很少在 精液或其他體液中被找到 就適用DNA鑑定的場合而言 大多是為了要偵破強制性 交案件 而精液中的遺傳標記物質於本質上均欠缺一組明確有用辨別物質 為其缺 點 又指紋證據的缺點在於犯罪者可以用簡易方式在犯罪現場不留下指紋 往往使 第一線檢調人員漏失破案良機 也因為如此 最主要的原因能使DNA鑑定急速的被 刑事偵查機關所採用 文獻上有認定具有下列幾個特質20 一 DNA檢體較穩定 傳統血清鑑識所生的檢體樣本本質上極為脆弱 容易受到自然環境破壞 如無 特定的儀器 其檢體保存不易 且保存時間甚短 尤其是多型的酵素樣本 更容易 在短時間內失去活性而結果無法被儀器有效地偵測出 限制性較多 相對的就DNA 檢體而言 其保存期間較長 亦不容易被周遭環境破壞 限制性較少 例如較極端 的例子以木乃伊或幾千年前的冰封檢體而言 於現代均可以被目前的科學儀器有效 地檢驗出含有DNA檢體成分 甚至是恐龍的殘骸檢體亦是如此 可以還原為何人之 遺體或何種物種 有助於文學家 歷史學家 考古學家等的考證 令人驚嘆萬分 二 DNA檢體較多樣化 20 李俊憶 洪聖儀 蔡麗琴合著 基因複製在刑事 DNA 鑑定應用之研究 收納於中央警察大學學 報第 33 期 1998 年 9 月 頁

31 傳 統 血 清 學 鑑 定 之 抗 原 與 蛋 白 紅 血 球 上 的 抗 原 物 質, 通 常 只 出 現 在 特 定 組 織 中, 如 紅 血 球 上 的 抗 原 酵 素, 然 而, 若 對 於 不 含 有 該 抗 原 酵 素 等 檢 體, 則 無 法 被 鑑 定 出 來 然 而,DNA 鑑 定 檢 體, 除 了 紅 血 球 外, 所 有 核 細 胞 組 織 均 是 可 以 成 為 鑑 定 對 象 的, 如 血 液 血 斑 精 斑 毛 髮 表 皮 細 胞 肌 肉 組 織 骨 頭 等, 隨 著 DNA 鑑 定 科 學 之 日 新 月 異,DNA 受 測 樣 本 已 經 可 以 從 其 他 更 微 量 的 證 物 萃 取 出 來, 因 此, 只 要 是 兇 手 所 留 下 的 蛛 絲 馬 跡 均 可 能 成 為 定 罪 之 證 據, 對 於 犯 罪 的 有 效 偵 破, 功 不 可 沒, 尤 其 是 對 於 聰 明 機 靈 的 犯 罪 行 為 人, 有 了 這 項 利 器, 不 至 於 可 以 讓 其 輕 易 的 逃 脫 法 律 之 網 ( 三 )DNA 鑑 定 的 靈 敏 度 較 高 以 量 的 方 面 而 言, 傳 統 血 清 鑑 定 往 往 需 要 較 多 數 量 的 檢 體 樣 本, 始 可 被 儀 器 檢 測 出 來, 況 且 若 是 數 量 不 足 一 定 程 度, 恐 怕 所 採 樣 的 檢 體 樣 本 亦 為 白 費 功 夫, 有 效 檢 驗 出 來 的 困 難 度 較 高, 而 以 PCR 鑑 定 法 去 鑑 定 DNA 跡 證, 通 常 只 需 要 微 量 的 檢 體, 甚 至 只 需 要 一 個 分 子 而 已, 即 可 作 為 被 儀 器 檢 驗 的 對 象, 而 且 儀 器 偵 測 的 靈 敏 度, 及 檢 驗 結 果 可 信 度 極 高, 並 突 破 傳 統 以 血 清 儀 器 絕 對 無 法 鑑 定 微 量 檢 體 的 限 制, 有 效 檢 驗 出 來 的 困 難 度 較 低 ( 四 )DNA 變 異 性 較 高 血 清 鑑 定 的 多 型 系 統, 均 為 基 因 產 物, 變 異 性 不 高, 即 無 法 有 效 的 為 人 別 識 別, 而 鑑 定 DNA 所 表 現 的 階 層 差 異, 變 異 性 較 高, 個 人 鑑 別 度 甚 高 且 不 容 易 產 生 錯 誤, 尤 其 是 鑑 定 非 密 碼 區 DNA 所 表 現 的 高 變 異 性, 更 非 血 清 鑑 定 系 統 所 生 的 效 用 所 能 及,DNA 鑑 定 僅 需 透 過 儀 器 鑑 定 數 個 高 變 異 基 因, 即 可 區 分 到 個 人 間 人 別 不 同 的 DNA 而 於 通 常 情 形 下, 鑑 定 結 果 常 有 千 萬 分 之 一 的 失 誤 率, 甚 至 到 百 億 分 之 一 的 失 誤 率, 這 樣 低 的 錯 誤 機 率, 可 以 勿 枉 勿 縱, 有 效 揪 出 犯 罪 行 為 人 並 避 免 無 辜 之 人 遭 受 不 白 冤 屈 ( 五 )DNA 鑑 定 結 果 明 確 血 清 鑑 定 學 基 於 外 力 的 干 擾, 有 些 鑑 定 結 果 無 法 鑑 別 出 來 的 反 應 結 果 倒 底 是 來 自 於 檢 體 或 是 抗 體, 不 可 而 知, 因 為 許 多 微 生 物 污 染 相 同 具 有 且 血 清 學 所 檢 測 的 抗 15

32 原 性 物 質, 而 造 成 鑑 定 錯 誤, 不 可 確 定 性 太 高 但 是, 比 較 特 別 的 是 DNA 鑑 定 方 式, 因 為 係 以 該 檢 體 樣 本 具 有 特 定 的 DNA 序 列 為 其 基 礎, 對 於 污 染 源 所 擁 有 的 不 同 種 類 DNA, 其 實 是 不 會 干 擾 DNA 鑑 定 的 結 果, 相 較 之 下, 不 可 確 定 性 較 低, 可 信 度 因 此 較 高 亦 為 客 觀 明 確 綜 上 所 述 的 特 質 略 為 可 知, 由 於 以 上 這 些 血 清 鑑 定 學 困 境 及 限 制 的 無 法 突 破, 欲 迅 速 有 效 建 立 證 物 與 犯 罪 嫌 疑 人 的 關 連 性, 必 須 依 賴 一 種 新 的 方 式, 即 是 DNA 鑑 定 法, 幾 乎 檢 察 官 僅 用 DNA 鑑 定 去 指 認 犯 罪 嫌 疑 人, 而 刑 事 審 判 的 結 果 通 常 都 被 法 院 資 為 證 據 之 一 而 諭 知 被 告 有 罪 宣 告, 難 怪 在 這 20 年 間,DNA 鑑 定 制 度 迅 速 成 為 法 庭 上 被 告 定 罪 的 快 速 鐵 路, 然 基 於 人 權 意 識 的 覺 醒, 於 是 也 漸 漸 有 了 不 同 的 聲 音 出 來 DNA 其 特 性, 除 了 是 同 卵 雙 胞 胎 外, 幾 近 足 以 辨 識 個 人 間 差 別, 不 致 使 人 辨 別 錯 誤, 同 時 亦 無 法 透 過 科 學 技 術 為 改 變, 或 是 使 他 人 予 以 模 仿 當 然 水 一 樣 的 特 性, 可 以 載 舟, 也 可 以 覆 舟, 上 述 DNA 的 優 點 或 特 質, 從 另 一 方 面 而 言 亦 是 一 種 缺 陷, 若 有 心 人 士 故 意 誣 陷 他 人, 在 刑 事 命 案 現 場 放 置 他 人 的 DNA 檢 體, 又 去 相 關 偵 查 機 關 申 告 他 人 有 於 某 時 進 入 該 地 區 的 事 實, 則 他 人 於 辨 明 自 己 的 清 白 非 常 困 難, 萬 一 相 關 事 證 又 無 法 釐 清 他 人 的 清 白, 豈 不 造 成 冤 案 目 前 已 確 認 在 1996 年 所 發 生 刑 求 逼 供 軍 方 士 兵 江 國 慶 的 司 法 冤 案 即 是 類 似 的 一 例, 令 人 婉 惜, 不 過, 當 時 並 沒 有 DNA 相 關 的 鑑 定 制 度, 如 果 有 的 話, 或 許 能 江 國 慶 就 不 會 含 冤 而 死 綜 上 所 述, 由 於 個 人 DNA 一 生 都 不 會 改 變, 其 穩 定 性 高, 又 有 變 異 性 等 特 性 的 優 點, 在 適 用 DNA 相 關 鑑 定 的 場 合 必 須 小 心 謹 慎 第 三 款 DNA 鑑 定 之 引 進 由 於 我 國 與 英 美 的 國 家 法 制 不 同, 並 不 採 用 當 事 人 主 義 及 陪 審 制 度 等 的 司 法 制 度, 因 此, 目 前 尚 無 相 關 有 象 徵 性 DNA 鑑 定 於 法 庭 激 烈 論 戰 的 案 例, 而 DNA 科 學 證 據 在 台 灣 其 實 並 引 不 起 太 多 的 論 戰, 一 般 而 言, 法 律 界 及 民 眾 均 不 質 疑 該 DNA 鑑 定 證 據 的 真 實 性 及 正 確 度, 且 基 於 尊 重 該 實 施 DNA 鑑 定 人 的 專 業 思 維 下, 大 多 認 為 其 16

33 所鑑定出的結果與待證事實均相符 國內DNA鑑定鑑識措施的引進應向前追溯於1989年 由中央警察大學顏世錫校 長主導 為了要提升警察的辦案能力 有效偵防犯罪及減少犯罪率 將DNA鑑識為 未來嚇阻犯罪重點發展之一 中央警察大學的DNA鑑定研究室其實是學術研究型的 實驗室 主要是培養DNA鑑識人才及DNA鑑識系統的用途 經過多年來的宣導推動 及政府經費之撥充 刑事鑑識實務機關遂逐漸擴充設置DNA實驗室 刑事警察局及 法務部調查局並先後派員赴美於刑事科學家李昌鈺博士於康州刑事實驗室去研習 DNA鑑識課程 並獲其推薦至美國聯邦調查局訓練中心訓練 於刑事案件部分 我國已於民國1997年通過性侵害犯罪防治法 對於疑似性侵 害案件的蒐集檢體程序 已列入DNA鑑定的標準作業系統 未來性侵害的DNA檢體 資料越豐富以後 或許可能在實驗室就可以透過DNA資料庫的檢體比對 進而偵破 部分或全部的性侵害犯罪案件 就打擊犯罪及維護社會公益有極大貢獻 另一方 面 其他如民事事件部分 有關民事親子鑑定案件亦隨親子DNA鑑定實驗室的發展 而日趨增多 其介紹DNA科技在親子鑑定的原理 親子鑑定的統計分析及應用 DNA 鑑定實驗室的品質保證與實驗室設立標準等 再加上電視媒體大肆宣傳 足見DNA 鑑定的魅力及發展潛力21 第四款 DNA鑑定之種類 關於DNA鑑定之種類 約可分為兩 種系統 第一種為 RFLP 系統 restriction fragment length polymorphism 限制性片段長度多型 其變異性高 辨識力高 此 種鑑定系統於1987年由英國遺傳學家Jeffreys發明了RFLP此系統 使得DNA辨識技 術開始由實驗室進入法庭 但是 其缺點鑑定需費過時 且檢體樣本的數量亦需要 大量的樣本始能正確發生鑑定效果 文獻上此為最早開發的鑑定方式 且早期DNA 21 何美瑩譯 註 1 書 頁 18 17

34 鑑 定 都 以 此 為 主 22 一 直 到 1990 年 後, 第 二 種 為 PCR 系 統 (polymerase chain reaction) 才 被 科 學 家 發 現, 其 為 聚 合 酶 連 鎖 反 應, 基 因 變 異 性 低 辨 識 力 低, 其 優 點 為 鑑 定 方 法 快 速 簡 易 且 僅 適 用 微 量 的 檢 體 即 足 上 述 PCR 系 統 的 高 變 異 特 質 的 DNA 鑑 定 被 發 現 以 後, 經 鑑 識 人 員 實 際 操 作 並 瞭 解 此 方 法 優 點, 這 才 逐 漸 成 為 主 流 的 DNA 鑑 定 方 式, 幾 乎 在 所 有 新 設 的 DNA 實 驗 室 中 都 採 用 這 樣 的 方 式 進 行 DNA 鑑 識 工 作,PCR 系 統 的 DNA 鑑 定 可 以 說 是 國 內 DNA 實 驗 室 的 共 同 方 法, 在 犯 罪 應 用 的 範 圍 上 較 廣 而 PCR 系 統 的 DNA 鑑 定 亦 可 以 分 兩 類 : 第 一 類 是 鹼 基 多 型, 其 意 指 DNA 片 段 的 差 異 發 生 在 鹼 基 的 改 變, 例 如, 兩 條 DNA 片 段 長 度 相 同, 但 是, 其 中 的 DNA 序 列 的 組 成 鹼 基 對 不 同 第 一 類 是 長 度 多 行, 其 意 指 DNA 片 段 的 差 異 發 生 在 具 有 重 覆 DNA 序 列 的 重 覆 單 位 之 重 覆 次 數 上,DNA 造 成 重 覆 次 數 多 的 DNA 片 段 其 長 度 較 長, 重 覆 次 數 少 的 DNA 片 段 其 長 度 較 短 而 後 者 的 長 度 多 行 重 覆 單 位 的 鹼 基 對 數 目 的 多 寡 分 為 VNTR 與 STR 兩 種 DNA 變 異 類 型 又 二 者 差 別 在 於 前 者 的 重 覆 單 位 的 鹼 基 數 目 約 在 10 個 以 上 ; 後 者 則 在 5 個 以 下 在 人 類 約 30 億 個 鹼 基 對 的 DNA 中, 具 有 高 變 異 的 DNA 相 當 多, 其 中 適 合 PCR 系 統 鑑 定 的 高 變 異 DNA 亦 不 少, 但 考 量 鑑 定 時 間 經 費 與 人 力 因 素 下, 事 實 上, 可 以 肯 定 的 說 不 可 能 將 此 龐 大 數 量 的 變 異 DNA 全 部 鑑 定 出 來, 但 是 較 可 行 之 方 法 是 鑑 定 其 中 一 部 份 的 高 變 異 DNA, 計 算 這 些 DNA 型 的 發 生 機 率, 並 據 為 是 否 為 獨 一 無 二 的 判 斷 標 準 目 前 常 見 的 PCR 鑑 定 系 統 基 因 有 鹼 基 多 型 的 HLA DQAI LDLR GYPA HBGG D7S8 與 GC 基 因, 長 度 多 型 之 VNTR 類 的 D1S80 基 因 為 與 長 度 多 型 的 STR 類 的 D3S1358 VWA FGA TH0 TPOX CSF1PO D5S818 D13S317 與 D7S820 的 基 因 位, 實 務 上 使 用 的 PCR 鑑 定 方 法 都 是 商 業 製 劑, 所 有 必 備 試 劑 均 已 預 先 配 置 22 該 案 緣 起 於 Jeffreys 以 該 新 型 的 DNA 鑑 定 法 解 決 了 一 起 確 定 血 緣 關 係 的 移 民 案, 一 位 英 格 蘭 警 探 發 現 了 這 個 案 例 後, 遂 求 助 於 Jeffreys, 以 偵 辦 這 兩 起 英 國 女 學 生 被 姦 殺 的 命 案, 當 時 警 方 逮 捕 了 一 名 廚 工, 該 廚 工 也 自 白 犯 下 其 中 一 案 警 方 將 從 命 案 中 受 害 人 的 精 液 樣 本 及 廚 工 血 液 樣 本 送 請 Jeffreys 鑑 定, 結 果 發 現 該 兩 起 命 案 為 同 一 人 所 為, 但 是 並 非 這 名 廚 工 所 為, 當 時 為 1986 年, 該 廚 工 程 為 第 一 名 因 為 DNA 鑑 定 還 清 白 的 人 之 後, 警 方 開 始 要 求 17 到 34 歲 的 男 子 都 應 該 主 動 提 供 血 液 樣 本, 到 了 1987 年 5 月 已 經 收 集 了 3600 個 樣 本, 但 是 仍 無 斬 獲, 就 在 此 時, 警 方 聽 到 有 一 位 麵 包 師 傅 曾 經 說 服 他 人 代 替 他 抽 血 檢 驗, 嗣 後, 該 為 麵 包 師 傅 被 警 方 要 求 提 供 血 液 樣 本, 經 鑑 定 結 果, 其 血 液 樣 本 與 命 案 採 集 精 子 樣 本 的 DNA 遺 傳 模 式 完 全 吻 合, 而 於 1987 年 9 月 DNA 鑑 定 之 路 即 開 始 了 詳 細 的 情 形 見 林 鈺 雄, 對 第 三 人 之 身 體 檢 查 處 分 立 法 原 則 之 形 成, 干 預 處 分 與 刑 事 證 據, 元 照,2008 年 1 月, 頁

35 完 成, 於 鑑 定 時 只 需 加 入 證 物 DNA, 即 可 進 行 複 製 反 應, 同 時 鑑 定 分 析 亦 已 由 儀 器 自 動 化 的 操 作, 以 目 前 而 言, 人 為 的 操 作 誤 差 甚 少, 尤 其 PCR 複 製 鑑 定 法 所 鑑 定 的 對 偶 基 因 型 屬 於 獨 立 是 對 偶 基 因 型, 而 非 RFLP 鑑 定 法 之 連 續 式 對 偶 基 因 型, 因 此 可 精 準 鑑 定 出 基 因 型 別 為 何 23 在 生 物 學 上 對 具 有 功 能 的 一 段 DNA 稱 為 基 因, 對 未 知 功 能 或 不 具 功 能, 但 是 與 基 因 具 有 相 同 的 遺 傳 模 式 的 某 段 DNA, 則 該 段 DNA 所 存 在 的 染 色 體 址 為 基 因 位, 由 於 刑 事 案 件 關 於 DNA 鑑 定 所 選 取 的 多 型 DNA 通 常 不 具 有 功 能, 用 以 避 免 因 自 然 淘 汰 引 起 族 群 遺 傳 學 上 的 統 計 誤 差 然 而, 在 多 型 基 因 的 鑑 定 中, 由 於 染 色 體 是 成 對 的, 因 此, 如 果 某 一 個 基 因 在 兩 條 染 色 體 的 DNA 分 子 組 成 結 構 相 同, 稱 為 同 型 合 子, 惟 如 果 不 相 同, 則 稱 為 異 型 合 子, 這 些 在 一 個 基 因 內 許 多 可 能 的 組 成 型 態 稱 為 對 偶 基 因, 或 對 偶 型 基 因, 為 基 因 中 成 對 存 在 的 基 因 模 式, 在 相 對 染 色 體 上 兩 個 對 偶 基 因 型 的 組 合 就 是 該 基 因 的 基 因 型 一 個 多 型 基 因 在 族 群, 可 能 存 在 兩 個 或 兩 個 以 上 的 對 偶 基 因 型, 有 時 可 能 達 數 百 或 數 千 個 對 偶 基 因 型, 而 個 體 基 因 的 型 的 形 成 即 是 在 這 些 對 偶 基 因 型 中, 隨 機 的 選 取 兩 個 對 偶 基 因 型 的 組 合 而 成 以 ABO 血 型 基 因 的 基 因 型 為 例, 對 偶 基 因 型 有 三 個,A B 及 O, 基 因 型 有 AA AO BB BO AB OO 六 種 若 以 STR 之 D7S820 基 因 型 為 例, 對 偶 基 因 型 在 我 國 國 人 有 七 種, 基 因 型 就 有 8,9 8,10 8, 11 8,12 8,13 8,14 9,9 9,10 9,11 等 二 十 八 種 可 能 組 合 又 在 採 取 某 項 基 因 進 行 DNA 比 對 前, 必 須 先 建 立 此 基 因 的 族 群 數 據, 以 及 該 基 因 在 該 族 群 中 出 現 了 哪 些 對 偶 基 因 型, 每 一 對 偶 基 因 型 的 發 生 頻 率 與 每 一 基 因 型 的 發 生 頻 率, 並 檢 驗 此 抽 樣 所 得 數 據 是 否 足 以 代 表 母 群 體, 及 預 期 誤 差 範 圍 與 信 賴 係 數, 經 由 族 群 數 據 資 料 可 以 預 期 以 某 一 基 因 進 行 鑑 定 比 對 時, 在 某 一 族 群 中 隨 機 選 取 的 兩 個 人 的 基 因 相 符 的 理 論 機 率 學 理 上 對 偶 基 因 型 越 多, 且 每 一 對 偶 基 因 型 發 生 越 平 均 的 基 因, 則 隨 機 選 取 的 2 人 所 擁 有 相 同 的 基 因 越 低, 如 果 將 DNA 實 驗 室 中 不 連 鎖 而 相 互 獨 立 遺 傳 的 多 型 基 因 鑑 定 所 獲 得 之 基 因, 與 理 論 相 符 率 相 乘 的 結 果, 在 實 施 人 別 鑑 定 時, 將 是 使 用 這 些 基 因 系 統 而 得 出 與 隨 機 取 得 兩 人 基 因 型 組 合 相 符 的 理 論 機 率 值, 對 個 案 而 言, 如 23 何 美 瑩 譯, 註 1 書, 頁 18 19

36 果將所有鑑定出的基因型依乘積法所得之結果 基本上就代表這個基因型組合的發 生可能機率 目前 就台灣刑事DNA實驗室所鑑定出的十六種基因 若將每個基因的基因數 目相乘 則可組成三乘以一千零二十個基因組合 其理論相符率約為一百萬億人口 才出現一人 實際上 這些組合中存在許多未曾出現的罕見型與常見型基因且尚未 發現 較多的罕見型基因因抽樣數目不多而未知其數目 而常見型基因的發生率則 比罕見型基因的發生率高出許多 因此 對於發生率的估計必須因個案基視因型組 合來決定 不過 這發生率的估計結果 僅僅只能給予法院作為最後裁判的參考24 第五款 DNA鑑定之應用 由於DNA鑑定與傳統的血清學鑑定比較 前者DNA檢體較穩定 DNA檢體較 多樣化 DNA變異性高 DNA鑑定靈敏度高及DNA鑑定結果可信度高 因此 可 以大幅提昇生物跡證的證據價值 已如前述 但是 所有犯罪案件是否均一律適用 DNA鑑定 基於國家資源有限性 若完全一律予以適用 恐怕有癱瘓國家機關資源 及財政之虞 是解釋上應對於特定不易判別以及極具爭議性的案件而迅速應用 始 具有實益 則DNA鑑定將來可能應用於何種案件 以及為能使DNA鑑定有效發揮其 應有功能 故須有相關的前置作業及配套措施 解釋上應為如此 一 應用之案件類型 既然DNA鑑定有上述所謂檢驗的檢體較穩定 較多樣化 DNA鑑定的靈敏度較 高等優點 則可想而知當然會成為刑事鑑定科學的主流 目前略舉出DNA鑑定現在 及將來可能應用的方向 茲歸納並整理類型後 約略分為刑事案件部分與民事事件 等其他相關事件 分述如下 24 何美瑩譯 註 1 書 頁

37 關 於 刑 事 案 件 部 分, 最 為 嚴 重 者 為 命 案 鑑 定, 蓋 命 案 表 示 有 人 死 亡, 是 所 有 暴 力 犯 罪 中 最 嚴 重 的 一 種, 在 此 種 的 案 件 中, 血 液 體 液 體 毛 毛 髮 組 織 骨 骼 等 生 物 跡 證 均 是 可 以 作 為 DNA 鑑 定 的 重 要 證 物, 尤 其 附 隨 殺 人 之 後 所 留 下 的 血 液 在 命 案 現 場 更 是 常 見, 但 是 也 往 往 容 易 疏 忽, 因 為 可 能 現 場 鑑 識 人 員 主 觀 上 就 認 定 是 被 害 人 所 遺 留 下 的, 所 以 並 不 進 行 相 關 現 場 鑑 定 從 另 一 方 面 而 言, 留 在 現 場 的 血 跡 也 有 可 能 沾 到 犯 罪 嫌 疑 人 身 上, 若 將 來 能 在 犯 罪 嫌 疑 人 或 其 住 處 找 出 血 跡, 用 來 鑑 定 其 來 源 並 與 被 害 人 身 上 的 DNA 比 對, 則 可 能 成 為 證 明 犯 罪 之 鐵 證, 更 何 況, 尚 未 鑑 定 下 更 不 能 武 斷 地 認 為 現 場 的 血 跡 都 是 被 害 人 的 血 命 案 現 場 的 血 亦 有 可 能 是 兇 手 受 傷 的 血, 或 是 被 害 人 掙 扎 時 所 遺 留 下 兇 手 的 身 體 組 織, 這 些 跡 證 均 可 用 來 作 為 證 明 該 行 為 是 犯 罪 嫌 疑 人 所 為 再 者, 關 於 性 侵 害 案 件 的 鑑 定, 目 前 此 類 案 件 已 有 疑 似 性 侵 害 案 件 證 物 蒐 集 袋, 提 供 醫 護 工 作 人 員 在 被 害 人 身 上 有 系 統 的 蒐 集 嫌 犯 遺 留 的 跡 證, 相 對 於 對 犯 罪 現 場, 則 留 給 警 察 去 進 行 蒐 證 勘 查 的 工 作, 找 尋 犯 罪 嫌 疑 人 所 有 可 能 留 下 的 跡 證, 將 來 證 物 與 犯 罪 嫌 疑 人 DNA 的 比 對 建 檔 資 料, 會 是 性 侵 害 案 件 偵 查 的 重 要 工 作 之 一 另 外, 無 名 屍 體 的 身 分 鑑 定, 刑 事 警 察 對 於 無 名 屍 體 的 處 理, 應 查 明 身 分 及 死 亡 原 因, 若 可 能 為 犯 罪 被 害 人 時, 必 先 確 認 其 身 分 以 利 於 身 分 的 確 定, 倘 若 由 外 觀 衣 物 飾 品 及 指 紋 均 無 法 辨 識 時, 將 屍 體 做 DNA 鑑 定 是 最 後 的 希 望, 尤 其 是 只 剩 白 骨 的 無 名 屍 體, 更 是 只 有 鑑 定 骨 頭 的 DNA 才 有 可 能 查 出 身 分, 但 目 前 尚 無 全 民 的 DNA 資 料 庫, 屍 體 之 辨 識 只 有 靠 親 友 指 認 或 與 指 認 家 屬 進 行 DNA 鑑 定 比 對 又 於 生 物 犯 罪 鑑 定 方 面, 即 在 犯 罪 現 場, 除 了 屬 於 人 類 的 生 物 跡 證 外, 只 要 能 證 明 犯 罪 發 生 證 明 嫌 犯 身 分 聯 結 嫌 犯 與 犯 罪 現 場 或 被 害 人 關 係 或 協 助 研 判 犯 罪 發 生 的 時 間 地 點 的 生 物 檢 體, 都 應 該 採 取 鑑 定 此 外, 以 生 物 體 為 犯 罪 工 具 或 犯 罪 對 象 的 案 件, 也 是 DNA 鑑 定 未 來 可 能 的 應 用 之 一, 例 如 美 國 一 位 愛 滋 病 帶 原 者 牙 醫 師 將 愛 滋 病 毒 傳 染 給 病 患 的 案 例, 可 能 是 新 近 案 件 中 較 受 矚 目 者 另 外, 集 體 食 物 中 毒 養 殖 廠 內 動 物 集 體 染 病 死 亡 植 物 病 蟲 害 的 蔓 延 等, 都 有 可 能 與 生 物 犯 罪 有 關, 值 得 重 視 最 後, 關 於 大 型 災 難 罹 難 者 身 分 鑑 定, 在 目 前 的 科 技 中 仍 以 指 紋 為 最 優 先 的 鑑 定 方 法, 但 對 無 指 紋 檔 案 者, 如 小 孩 或 婦 女 或 缺 少 指 紋 之 殘 骸 則 身 體 特 徵 與 身 上 配 戴 物 都 是 良 好 的 辨 識 方 法, 這 些 特 徵 可 以 由 家 屬 法 醫 或 法 牙 醫 輕 易 的 辨 識 出 來 21

38 然而對於支離破碎或燒焦的烤黑的空難屍體或殘骸 則難以用上述外觀特徵來辨 識 此時 DNA鑑定將是唯一的選擇 因為DNA存在身體上每一個有核細胞內 鑑 定DNA不僅可以取得基本的性別與血型資料 亦可以獲得身分所需的DNA型 因 此 不論是個體被損壞或支離的程度 只要收集到所有的殘骸 相同的DNA型將可 以組成一個個體 若有生前的DNA檢體可供鑑定比對 將可迅速鑑識出身分 或由 親屬的DNA鑑定亦可以推斷出殘骸的身分 此時鑑定的可靠性更高 又關於民事事件及其他部分 最為常見的紛爭為親子鑑定 由於個體細胞的來 源為受精卵 而受精卵之染色體為精子與卵子各攜帶單套染色體所組成 因此 下 一代之DNA基因型為父親DNA基因半型及母親基因半型所組成 完全符合孟德爾之 遺傳定律 是可謂DNA鑑定可以準確判定親子關係 這也是鑑定傳統血型 血清蛋 白型或血球酵素型所不及之處 同時這也是鑑定手指的指紋所無法得到之訊息 關於保育類動物及植物鑑定方面 在世界性的生態保育行動中 取締非法保育 類動 植物產產品的交易 為有效的保育行動之一 而DNA鑑定在協助執法人員的 取締與法庭正確審判上 亦逐漸居於重要地位 或許就保護消費者的優越心態而 言 對其所購買寵物如何為純種證明 亦應屬於DNA鑑定範圍的應用 除此之外 其他於民事財產鑑定方面 由於以PCR方式所進行的DNA鑑定需要微量DNA 因 此 許多個人DNA已被用來作為個人財產的證明標記 例如將DNA塗在珍貴的珠寶 或古董的隱密處 以備將來鑑定時辨認這些財產所有者身分 此為DNA鑑定科技例 外在財產保護上的特殊應用25 二 應用之前置作業及配套措施 關於罪犯DNA鑑定資料庫的收集及建立 國內的刑事訴訟制度雖然沒有對DNA 鑑定所得的結果有相關的排除或限制措施 但學者也逐漸質疑其鑑定的可信性及可 靠性 是為求確實提升DNA鑑定的可靠性及促進民眾信賴感 文獻上有認雖就上述 案件類型均得使用DNA鑑定等方法 但為求公共利益 人權的維護 實體真實發現 的確保及兼顧程序的保障 對於DNA鑑定程序應有一套特定相關的前置作業或配套 措施 基本上亦須發展出標準的格式 分述如下 25 何美瑩譯 註 1 書 頁

39 一 前置作業 首要的前提工作應先建立族群資料 根據美國國家科學院研究委員會 於1992 年及1996年各所提的報告及美國刑事實驗室主管學會所提出的刑事DNA實驗室品 質保證標準資料 其內容均建議DNA鑑定系統於採用時 其前提要件應先建立各族 群的基因資料庫 因各該族群的基因頻率資料庫所生數據可以供欲受檢測的DNA樣 本為比對 若經比對相符者 則可精確地研判出在該族群中具有相同的基因組合頻 率 目前我國DNA頻率資料庫尚未建立 是建立臺灣的多型性基因之族群資料庫 為使DNA資料庫能迅速建立並運用 應首為建立刑事DNA資料庫的當務之急26 在性質上 鑑定的目的係為補充偵查機關與審判機關有關鑑定知識及經驗的不 足 因此 鑑定人鑑定實施的依據是根據法院或檢察官的指示 就具體的案件進行 判斷 必要時並為鑑定內容的報告 一般而言 判斷該鑑定人所為的鑑定事項是否 具備學問上權威的基準並非以該鑑定人的知名度為準 而是應以鑑定就該特別領域 的鑑定事項所具有的學識程度 學術評價及學術成績等作為委任上的依據 是有學 者認為為確保鑑定事項隨時得以獲致具有權威且能堅守公平正義立場的鑑定人 相 關單位應就各個專門領域中的專家並將之列進鑑定人名冊中 以備得以應付各種鑑 定的請求27 再者 為了確保DNA鑑定的正確性 應採用一套標準化的鑑定制式模式 亦即 從DNA的萃取 定性 定量分析 個別化分析 對於VNTR STR基因的鑑定 基 於公平原則 每一個檢體都需要遵循標準化鑑定流程並記錄完整 避免鑑定失誤及 不必要的時間浪費 而排除人為選擇性的鑑定記錄 是可知此須經過一定標準程序 用以確保DNA鑑定之品質 倘若不符此要件 容易落他人口實 亦有妨礙DNA鑑定 結果的公信力 鑑定過程中的程序事項 若法院依據經驗法則或論理法則已可為產生心證時 較不容易產生問題 惟一般而言 關於鑑定人的均會將其專業判斷的寫入其鑑定意 見欄中 因此 以專業的鑑定報告如何以非專業的用語或文字做成鑑定結果 應屬 重要 一般而言 鑑定書的記載經常使用專業的用語及文字等特別方式呈現 此種 何美瑩譯 註 1 書 頁 24 黃朝義 現行刑事鑑定制度 刑事證據法研究 元照 2000 年 4 月 頁

40 鑑定的方式因過於抽象及艱澀常使法官或一般人難以理解 造成負擔 是應要求鑑 定人就該鑑定的時期 場所 經過與結果等需以較淺顯易懂的白話文字為敘述並解 說 鑑定人如記載不完備或不清楚 應可要求其提出詳細書面資為補充28 二 配套措施 嚴謹的證物採證及人為品管則是使DNA鑑定更為完善的配套措施 就證物的採 證而言 若其於犯罪現場的實施為合法有效並為謹慎採證 是DNA鑑定成功的關 鍵 可以確保該證據不被污染 有效連結犯罪事實並還原原貌 其證據能力亦認可 為具備 資為犯罪事實的認定 因此 對於證物的位置 大小 檢體包裝 標示 保存 送鑑與經手人員之移轉簽封記錄等 均應詳細規範記錄 此外 從另一方面 而言 於人為品管部分 若於鑑定過程中因為人為疏忽或環境的污染而影響鑑定結 果 將使鑑定結果的公信力不彰 是此類情形均需小心避免 是充足的合格鑑定人 員與定期的進修研習 以確保其鑑定能力 因此 從隔離的實驗室 定期滅菌整理 定期試驗標準及使用控制樣品等人為操作應為嚴謹 如此一來使得以確保鑑定品 質 此外 又考量為減輕法院負擔 避免當事人濫行上訴 該DNA鑑定的實施程序 應使被告或辯護人參與其中 給予渠等陳述意見的機會 發揮程序保障的機能 同 時亦可避免DNA鑑定的公正性受到質疑 是最佳之解決方案應是讓被告或辯護人所 委任的專家鑑定人參與 藉以顯示公信力及公正力 惟若當事人雙方對於DNA鑑定 結果均未異議 則該結果應可採信並信以為真實 而有拘束法院的強制效力 法院 不可為相反的判斷及認定 是應有類似學理上所謂準仲裁制度的性質29 綜上所述 因為前置作業或相關配套措施的建立完善 鑑識科學研究的成果可 以使更多的物證進入鑑定系統 以證明犯罪事實或尋找嫌犯蹤跡 則DNA的應用是 一種成功的案例 他擴大的傳統血清學在血液鑑定的範圍 凡是含有細胞核的生物 檢體都是適合用在DNA鑑定上的 因此 血液 精液 唾液 毛髮 組織 骨骼等 生物檢體都可能成為重要的證物 黃朝義 註 25 書 頁 220 何美瑩譯 註 1 書 頁 關於鑑定結果是否受到重視與利用 委託鑑定者與鑑定者之間的 信賴關係頗為重要 鑑定人既然受到委託鑑定 基本上應依據契約及道德良心 專心地從事鑑定 相同的見解亦有學者黃朝義所採 此見黃朝義 註 25 書 頁

41 又 DNA 鑑 定 的 突 破, 可 以 有 效 的 建 立 證 物 及 犯 人 的 關 連 性, 此 外,DNA 鑑 識 亦 可 運 用 於 無 名 屍 身 分 的 辨 識, 尤 其 是 非 自 然 死 亡 的 而 有 他 殺 嫌 疑 的 無 名 屍, 警 方 首 先 需 確 認 被 害 人 身 分, 使 得 進 而 縮 小 可 能 嫌 犯 的 範 圍, 不 過 基 於 無 名 屍 通 常 會 經 兇 手 毀 屍 滅 跡 或 身 體 腐 敗 等 因 素, 從 屍 體 外 型 上 辨 認 並 不 容 易, 根 據 孟 德 爾 的 遺 傳 定 律,DNA 遺 傳 模 式 來 自 父 方 與 母 方, 因 此 藉 由 父 方 及 母 方 的 DNA 樣 本, 可 以 確 認 被 指 認 或 推 測 的 被 害 人 與 無 名 屍 是 否 為 同 一 人, 至 於 面 目 全 非 的 殘 骸 或 焦 屍 更 是 要 依 賴 這 種 技 術 雖 然 焦 屍 的 確 認 檢 驗 方 面, 因 為 烈 焰 可 能 破 壞 DNA 的 結 構, 但 是 美 國 已 經 有 數 起 焦 屍 採 集 之 DNA 樣 本 用 已 確 認 死 者 身 份 並 進 而 擒 拿 兇 手 定 罪 的 罪 名 除 此 之 外,DNA 鑑 定 從 發 現 以 來, 不 但 與 法 律 搭 上 關 係, 而 且 還 一 直 與 個 人 之 清 白 結 下 不 解 之 緣, 世 界 上 第 一 個 使 用 這 種 科 技 破 案 的 刑 案 中, 兩 名 英 國 女 學 生 被 姦 殺, 警 方 求 助 於 基 因 學 家 傑 佛 瑞, 當 時, 警 方 已 經 找 到 一 名 嫌 犯, 他 坦 承 犯 下 其 中 一 案, 然 而, 傑 佛 瑞 經 體 液 比 對 結 果, 判 定 兩 案 件 兇 手 皆 為 同 一 人 所 為, 但 是 並 非 該 名 已 警 方 被 逮 捕 的 嫌 犯, 此 嫌 犯 是 第 一 名 經 由 DNA 鑑 識 還 其 清 白 的, 自 此 以 後,DNA 鑑 定 從 另 一 層 面 而 言, 例 外 成 為 還 人 清 白 並 洗 清 冤 白 的 利 器 在 美 國 人 道 團 體 為 無 辜 受 刑 者 如 火 如 荼 的 進 行 翻 案 計 畫, 甚 至 於 曾 以 DNA 鑑 識 證 明 某 些 受 刑 人 已 經 被 誣 陷 之 罪 而 關 了 十 幾 年 之 久, 數 位 無 辜 受 刑 人 當 初 被 定 罪 之 決 定 性 理 由 為 強 暴 被 害 人 之 當 面 指 認 無 誤, 惟 現 在 拜 DNA 鑑 定 措 施 之 賜, 縱 使 是 被 害 人 義 正 言 辭 當 面 指 認, 亦 得 以 窺 見 傳 統 刑 事 偵 查 方 法 中 的 指 認 方 法 尚 有 嚴 重 失 誤 之 可 能 性 所 謂 時 勢 造 英 雄, 英 雄 造 時 勢, 我 國 引 入 DNA 鑑 定 的 成 效, 剛 開 始 可 能 沒 有 甚 麼 重 大 的 顯 現, 惟 近 年 剛 好 來 發 生 特 定 很 難 偵 破 的 案 件, 尤 其 是 重 隱 私 性 基 於 社 會 風 俗 被 害 人 不 願 出 面 寧 願 息 事 寧 人 的 強 制 性 侵 案 件 但 是, 相 反 的 是 案 件 中, 另 外 洗 清 強 制 性 交 案 件 嫌 犯 的 冤 屈 上, 亦 成 績 斐 然, 幾 年 前 臺 北 地 區 出 現 轟 動 一 時 的 計 程 車 之 狼, 歹 徒 多 以 半 夜 偷 車 犯 案, 造 成 多 位 女 性 被 害 人 慘 遭 強 盜 強 姦, 清 晨 在 將 車 放 回 原 處, 事 後 經 被 害 人 指 認 車 主 及 計 程 車 車 號 竟 被 檢 方 控 以 結 合 之 強 盜 強 制 性 交 罪, 所 幸 從 被 害 人 身 上 所 採 集 DNA 樣 本, 經 DNA 鑑 定 發 現 二 者 不 符 而 後 還 其 清 白 30 再 如 1997 年 間, 臺 中 縣 發 生 一 起 引 起 社 會 注 目 的 女 童 小 玉 強 暴 案, 當 月 警 方 偵 30 何 美 瑩 譯, 註 1 書, 頁 33 25

42 破 移 送 一 名 經 被 害 人 指 認 的 嫌 犯, 於 刑 事 警 察 局 鑑 識 科 為 DNA 鑑 定, 結 果 發 現 該 區 的 連 續 性 侵 害 案 件 的 犯 人 所 留 下 的 DNA 檢 體 均 不 符, 排 除 來 自 該 名 嫌 犯, 該 名 嫌 犯 竟 因 此 排 除 犯 罪 嫌 疑, 與 世 上 首 宗 運 用 DNA 鑑 識 的 英 國 兇 殺 案 有 不 謀 而 合 之 處, 而 後 臺 中 縣 警 方 在 經 鑑 識 結 果 才 宣 布 破 獲 此 一 連 續 性 侵 害 案 件 不 過, 另 外 一 件 更 為 轟 動 的 臺 中 縣 轄 區 案 件, 同 樣 的 本 案 證 物 經 我 國 刑 事 警 察 局 鑑 識 DNA 結 果 發 現, 與 該 嫌 疑 犯 DNA 並 不 符 合, 由 於 媒 體 爭 相 報 導 所 謂 該 DNA 鑑 定 擺 烏 龍, 逼 得 該 局 不 得 不 將 原 案 證 物 再 送 美 國 康 州 李 昌 鈺 博 士 實 驗 室 重 新 鑑 識, 結 果 原 鑑 定 相 同, 才 平 息 此 項 風 波 凡 走 過 必 留 下 痕 跡, 近 年 警 方 靠 著 DNA 採 證 比 對 技 術, 讓 諸 多 懸 案 得 以 昭 雪, 冤 案 得 以 平 反, 最 著 名 的 當 推 臺 北 內 湖 吳 姓 警 官 愛 女 遭 姦 殺 案, 案 情 懸 宕 9 年 終 於 找 到 當 年 還 是 國 中 生 的 凶 手 31 吳 姓 警 官 的 女 兒,1994 年 間 在 任 教 的 學 校 停 車 場 遇 害, 警 方 在 死 者 左 大 腿 內 側, 採 到 一 枚 他 人 的 唾 液 乾 漬, 但 比 對 無 著 2003 年 警 方 偵 破 另 一 件 性 侵 案, 刑 事 局 比 對 出 黃 姓 嫌 犯 的 DNA, 與 9 年 前 那 口 口 水 的 主 人 一 模 一 樣, 案 情 急 轉 直 下 宣 告 偵 破, 黃 嫌 行 凶 時 僅 15 歲 王 姓 共 犯 才 11 歲, 直 到 嫌 犯 成 年 後 犯 下 重 案 須 強 制 採 樣, 才 意 外 露 出 當 年 馬 腳, 真 可 說 天 網 恢 恢 法 網 不 漏 此 外, 事 發 於 2000 年 間, 雲 林 褒 忠 鄉 農 會 遭 歹 徒 侵 入 並 撬 開 保 險 箱 盜 取 兩 千 九 百 萬 新 臺 幣, 警 方 並 未 發 現 犯 人, 惟 在 現 場 留 下 一 只 鋼 杯, 其 杯 口 發 現 喝 水 後 的 乾 漬, 進 而 採 得 唾 液 DNA 時 隔 一 年, 新 竹 縣 市 多 家 高 爾 夫 球 場 亦 連 續 遭 不 明 歹 徒 搶 劫, 兩 名 搶 匪 落 網 後, 將 該 生 理 跡 證 送 DNA 鑑 定, 其 比 對 結 果 發 現 出 其 中 一 人 黃 新 堯 的 DNA 樣 本 和 上 述 鋼 杯 口 所 留 下 的 唾 液 DNA 樣 本 完 全 一 致, 居 然 也 這 樣 意 外 地 破 案 除 了 英 國 等 歐 洲 外, 在 亞 洲 國 家 通 常 也 會 發 生 一 些 非 常 離 譜 的 冤 獄 事 件, 例 如 日 本, 一 名 因 為 殺 人 案 被 法 院 判 決 無 期 徒 刑 確 定, 關 在 監 獄 長 達 十 七 年 半 的 男 性, 因 為 該 名 律 師 的 到 處 奔 走 找 尋 救 援, 直 到 該 人 最 新 的 DNA 鑑 定 結 果 出 爐, 才 發 現 他 與 該 案 件 連 續 性 侵 害 案 件 的 犯 人 所 留 下 的 DNA 檢 體 均 不 符 合, 客 觀 上, 他 根 本 就 不 是 犯 人, 最 後 東 京 高 等 法 院 在 檢 察 官 聲 請 再 審 後, 於 審 理 完 畢 後 終 於 將 他 無 31 自 由 時 報 電 子 網 : 最 後 造 訪 日 期 :2011 年 4 月 12 日 26

43 罪釋放 還其清白32 綜上所述 可知 DNA 鑑定的技術發達亦逐漸蔓延於世界各國 並應用在各種刑事案件中 不只是找出犯人 也可以刷清人的冤屈 成績斐然 第三節 DNA 鑑定影響基本權利 憲法上保障人民基本權利所形成不溯及既往原則 法律安定性以及法律可預測 性等原則 對於刑事訴訟程序所為強制處分應該有其適用 關於證據調查及為必要 之證據保全 例如拘提或對其身體搜索 勘驗與鑑定等措施 傳統學說均稱為強制 處分 不過 近來文獻上有學者引自德國學說概念 另稱為刑事訴訟法上基本權的 干預33 因此 何謂基本權利的概念 種類以及跟刑事訴訟程序有何關連 則應有 研求的空間 我國法制上審判程序由法官主導 法律知識的適用亦由法官為之 於刑事審判 程序中就待證事實的認定可能涉及專業部分 需透過鑑定人的陳述意見供法官參 考 但鑑定意見的證明力 仍須由法官自由評價 法官主導判決所生的弊病 不在 法官的法律素養不夠 而是在於法官若為情緒化的評價證據 例如 法官基於自由 心證的理由排除鑑定證據 法官不知如何卻適切地評價證據 鑑定可能發生預期外 的錯誤等34 因此 如何讓鑑定過程能夠適切地不發生上述錯誤或瑕疵則是重要的 課題 其次 再來具體探求鑑定制度是否與憲法上所保障之基本人權有無扞格 以 下為求聚焦 僅就 DNA 鑑定制度與憲法 法律上所保障的基本人權有何關連或侵 害而為說明 民視新聞電子網 最後造訪日期 2011 年 4 月 12 日 林鈺雄 刑事訴訟法 上冊 自版 2007 年 9 月 頁 張麗卿 鑑定制度之改革 月旦法學雜誌第 97 期 2003 年 6 月 頁

44 第一項 基本權利 關於人民基本權利 現行法律並無明確的明文規定 但是 位階更高的我國憲 法第二章有規範人民權利義務 具體列舉出來的基本權利有平等權 自由權 生存 權 工作權 財產權 人身自由 言論自由及秘密自由等 惟於憲法明文規定之外 的人民基本權利是否不被其所保障 應如何處理 不無疑義 於現今社會中行政事 物日趨複雜化 無論是公權力行政或私經濟行政之領域 國家機關蒐集 儲存 處 理 使用或公布資訊 基於該行政效率的追求 乃屬常見的事 但亦應有一定的合 理限制 不能無限上綱 然而換一個角度 基於國民個人資料保護觀點而言 國家機關以公益 安全 社會秩序及人民福祉等理由 所為的資訊蒐集行為及其他措施 再加上嗣後資料的 管理利用 極可能認為憲法所保障人民基本權利內涵 包括秘密通訊自由 集會自 由以及一般行動自由 有相當程度的合理懷疑 遭到不當 甚至違法限制 干涉或 剝奪 特別是由人格自由及人性尊嚴所推論出來的資訊自決權或有稱為資訊隱私 權 此時 國家權力的發動與運作 應依合憲秩序的法律及民主正當程序 換句話 說 至少應符合憲法第 23 條規定的法律保留及比例原則 如此其所欲達成之公益 目的方具有正當性35 換句話說 以憲法觀點而言 政府部門為了特定公共利益等目的而針對人民身 體相關等處分 必須考量是否侵害人民基本權利 以及若採肯定見解者 侵害基本 權利時的相關問題可能是有無法律明文規定或授權行政機關為執行 誠如國家之資 訊提供行為 如警告或建議 亦可能對人民的權利如營業權 財產權造成重大傷害 例如 90 年代初期 SARS 疫情 政府一發布疫情等相當資訊 旅遊業便門可羅雀 無人問津 以及目前仍在歐美大陸延燒中之豬流感或 H1N1 流感疾病 也是如此 政府只要發布相關疫情 臺灣豬牛雞鴨肉市場或觀光旅行業立即產生嚴重不良後 果 但是 不可忽視的是 為了全體人民的安全而易於居住等國家社會公共利益亦 是國家及附屬相關機關所須承擔的責任 35 李震山 從公共場所或公眾得出入之場所普設監視錄影器論個人資料之保護 東吳大學法律學報 第 16 卷 2 期 2004 年 7 月 頁 48 28

45 相 對 地, 若 政 府 機 關 僅 僅 是 為 了 基 於 有 效 地 打 擊 犯 罪 的 目 的, 遽 然 實 施 如 DNA 鑑 定 等 全 面 性 的 身 體 隱 私 措 施, 猜 想 亦 可 能 會 引 起 民 眾 高 漲 不 安 的 情 緒, 並 且 造 成 民 眾 憂 心 是 否 也 會 侵 害 人 民 隱 私 的 疑 慮 然 而, 何 謂 隱 私? 美 國 對 此 概 念 發 展 較 早, 並 且 於 權 益 的 位 階 上 把 它 認 為 是 一 種 權 利, 而 非 利 益, 至 於 如 何 認 定 侵 害 他 人 隱 私 權 的 判 斷 標 準, 約 略 可 以 知 悉 係 著 重 於 習 慣 法 及 侵 權 行 為 法 的 實 體 侵 入 行 為 為 基 礎, 隨 後 逐 漸 發 展 到 Samuel D.Warren & Louis Brandeis 之 大 作 The Right to Privacy 一 書, 倡 議 獨 處 權 利, 不 只 要 求 防 止 實 體 上 侵 權 行 為, 更 要 求 無 形 的 心 靈 平 靜 與 精 神 自 由 況 且, 自 從 在 1967 年 美 國 聯 邦 最 高 法 院 作 出 Katz v. United states 一 案 判 決 之 後, 隱 私 權 可 說 從 傳 統 的 侵 權 行 為, 轉 變 成 以 個 人 生 活 相 關 資 訊, 作 為 隱 私 權 的 判 斷 標 準, 至 於 空 間 及 實 體 上 的 侵 犯 行 為, 已 經 不 是 唯 一 之 認 定 標 準, 又 審 理 該 案 大 法 官 Harlan 主 張 除 了 主 觀 認 知 因 素 之 外, 還 包 括 社 會 的 相 當 合 理 期 待, 作 為 隱 私 權 的 判 斷 標 準, 影 響 的 意 義 相 當 深 遠 36 基 本 權 進 而 衍 生 出 來 人 民 有 甚 麼 權 利 可 資 保 護, 以 及 其 他 物 種 是 否 也 有 權 利 的 疑 義, 探 討 此 前 提 應 先 尋 求 人 的 定 位, 而 首 先 提 倡 的 個 人 的 地 位 的 學 者 並 試 說 明 其 定 義 的 為 德 國 哲 學 家 康 德, 其 認 為 人 本 身 即 是 目 的, 而 非 手 段, 所 以, 每 個 人 須 受 平 等 地 尊 敬 和 對 待, 不 能 被 當 做 工 具, 即 所 謂 之 客 體 公 式 37 人 權 乃 人 之 所 以 為 人 當 然 享 有 的 權 利, 相 關 用 語 尚 有 基 本 人 權 及 基 本 權 人 權 的 基 本 觀 念 源 於 自 然 法 思 想, 由 洛 克 及 盧 梭 等 人 提 出, 強 調 自 由 權 生 命 權 財 產 權 為 人 生 下 來 固 有 的 權 利, 是 先 於 國 家 而 存 在 的 自 然 權, 其 後 隨 著 時 代 的 演 進, 世 人 逐 漸 所 討 論 人 權 的 內 涵 則 更 加 地 廣 泛 隱 私 權 係 指 攸 關 個 人 一 己, 得 拒 絕 他 人 知 悉 所 有 訊 息 之 總 稱, 沒 有 法 律 上 的 依 據, 他 人 不 得 加 以 刺 探 或 宣 揚, 隱 私 權 亦 為 個 人 人 性 尊 嚴 之 所 繫 然 隱 私 權 並 不 以 私 密 的 空 間 為 限, 故 縱 使 是 警 察 機 關 在 公 開 的 場 所 裝 設 監 視 器, 並 將 之 錄 影 存 檔, 亦 可 能 會 發 生 侵 害 隱 私 權 的 問 題 一 般 社 區 大 廈 的 管 理 委 員 會 與 其 大 廈 住 居 範 圍 或 住 居 範 圍 外 裝 設 監 視 器 亦 有 可 能 會 發 生 類 似 的 問 題 相 關 的 敘 述 見 李 惠 宗, 憲 法 要 義, 元 照,2004 年 9 月, 頁 327 蔡 達 智, 隱 私 權 初 探, 法 學 叢 刊 第 199 期,2005 年 7 月, 頁 德 國 哲 學 家 康 德 認 為 人 類 與 其 他 生 物 不 同, 人 類 具 有 智 慧 的 能 力 以 實 踐 理 性, 其 是 根 據 個 人 信 仰 與 意 志 而 活 動, 因 為 人 類 本 身 即 是 一 道 德 主 體, 是 自 己 的 主 人, 而 非 受 制 於 他 人 此 部 分 的 敘 述 請 參 照 法 治 斌 董 保 成, 憲 法 新 論, 元 照,2005 年 10 月, 頁 203 又 所 謂 客 體 公 式, 此 為 人 性 尊 嚴 之 消 極 性 定 義, 不 去 正 面 定 義 其 意 義, 其 指 每 一 個 人 本 身 即 為 價 值, 甚 至 為 最 高 價 值, 其 價 值 之 形 成 與 完 成, 乃 源 於 自 律, 非 他 人 所 能 給 予, 倘 若 個 人 純 粹 成 為 國 家 刑 罰 的 客 體, 實 屬 抵 觸 人 性 尊 嚴 而 人 性 尊 嚴 若 為 正 面 定 義, 其 積 極 性 定 義 為 : 人 之 所 以 為 人 乃 基 於 其 心 智, 有 此 心 智 特 質 則 是 從 非 人 性 脫 離, 並 基 於 自 己 的 決 定 去 意 識 自 我 決 定 自 我 及 形 成 自 我 此 部 分 的 論 述 請 參 照 徐 振 雄, 論 人 性 尊 嚴 與 自 由 的 優 先 性, 收 錄 於 軍 法 專 刊 第 44 卷 第 12 期,1998 年 12 月, 頁 19 29

46 自 經 歷 神 權 君 權 神 授 及 君 主 立 憲 等 時 代, 現 今 世 界 潮 流 已 發 展 出 人 權 為 與 生 俱 來, 不 可 侵 犯 的 權 利, 但 它 是 人 類 經 過 漫 長 歲 月 的 奮 鬥 才 獲 得 的, 而 人 權 的 發 展 可 以 從 下 列 的 歷 史 文 獻 來 瞭 解 例 如 英 國 1215 年 大 憲 章 1628 年 權 利 請 願 書 1679 年 人 身 保 護 法 及 1689 年 權 利 法 典, 其 後 如 1776 年 美 國 獨 立 宣 言 及 1789 年 法 國 人 權 宣 言 等 2 次 大 戰 後, 為 了 促 使 各 國 政 府 與 人 民 能 夠 共 同 致 力 於 保 障 人 權 的 目 標, 聯 合 國 大 會 於 1948 年 12 月 10 日 頒 佈 了 世 界 人 權 宣 言, 共 30 條 條 文, 將 做 為 一 個 享 有 人 性 尊 嚴 的 人 所 應 擁 有 的 人 權, 逐 一 列 舉 出 來, 使 各 國 有 所 遵 循 又 1966 年 通 過 國 際 人 權 公 約 包 括 公 民 及 政 治 權 利 國 際 公 約 共 31 條 及 經 濟 社 會 及 文 化 權 利 國 際 公 約, 分 別 規 範 自 由 權 及 社 會 權 的 重 要 性 及 保 障 範 圍, 此 一 公 約 為 國 際 人 權 的 最 基 本 理 念 及 要 求, 亦 是 聯 合 國 最 盼 望 各 國 達 到 的 人 權 標 準 38 又 團 體 主 義 與 個 人 主 義 是 相 對 立 的, 而 基 本 權 即 是 根 據 個 人 主 義 而 來, 基 本 權 的 基 礎 在 於 每 一 個 人 在 憲 政 國 家 中, 必 然 擁 有 最 大 可 能 自 我 實 現 的 保 障, 這 也 是 基 本 權 以 人 為 導 向 的 出 發 點 雖 然 以 個 人 主 義 的 憲 法 保 障 個 人 的 自 由, 但 是 其 所 保 障 的 個 人, 並 非 孤 獨 的 個 人, 而 是 在 群 體 生 活 中 的 個 人, 亦 即 國 家 雖 賦 予 每 個 人 自 由, 但 是 這 種 自 由 並 非 沒 有 界 限, 若 使 每 個 人 均 有 無 限 制 的 自 由, 將 導 致 弱 肉 強 食 的 社 會, 而 只 有 少 數 強 者 才 有 自 由, 弱 者 反 而 都 沒 有 自 由, 因 此, 國 家 在 保 障 基 本 權 的 同 時, 也 應 該 有 了 對 於 基 本 權 的 特 定 限 制 39 另 同 時 言 及 人 性 尊 嚴 此 一 抽 象 的 概 念 本 不 易 描 述, 但 是, 從 我 國 立 憲 主 義 可 知 其 確 定 是 存 在 的, 關 於 立 憲 主 義 係 以 個 人 主 義 為 出 發 點, 秉 持 著 人 性 尊 嚴 係 不 可 侵 犯 的 原 則, 重 視 個 人 尊 嚴 的 維 護, 亦 即, 個 人 即 應 受 到 相 當 大 的 重 視, 則 個 人 的 自 由 與 生 存 自 應 受 到 保 障, 遵 照 立 憲 主 義 的 精 神, 個 人 乃 一 切 價 值 根 源 因 此, 從 個 人 導 出 應 有 人 性 尊 嚴, 再 由 人 性 尊 嚴 如 何 保 護, 其 踐 行 的 方 式 導 出 人 權 及 國 民 主 權 之 原 理, 係 立 憲 主 義 的 基 本 推 論, 而 這 些 個 人 或 人 性 尊 嚴 為 核 心 的 原 理 則 構 成 憲 法 根 本 規 範 依 比 較 法 的 觀 點, 德 國 基 本 法 第 1 條 第 1 項 規 定 : 人 性 尊 嚴 不 可 侵 犯, 尊 重 其 實 基 本 權 利 歷 史 是 很 悠 久 的, 但 是 卻 無 法 確 定 基 本 權 利 是 緣 起 於 何 時, 也 無 法 確 定 和 那 一 個 基 本 權 利 是 最 先 發 生 的 基 本 權 利, 不 過, 可 以 確 定 的 是, 古 希 臘 羅 馬 哲 學 家 宗 教 改 革 加 對 於 基 本 權 利 有 重 大 的 影 響, 而 這 樣 的 發 展 通 常 都 源 自 於 西 方 國 家, 這 方 面 的 論 述, 請 參 照 法 治 斌 董 保 成, 憲 法 新 論, 元 照,2005 年 10 月, 頁 許 育 典, 憲 法, 元 照,2009 年 7 月, 頁 99 30

47 及保護此種尊嚴為國家所有機關之義務 其規定在基本法首條即可知 在德國人 性尊嚴成為憲法最重要根本精神所在 雖我國憲法本文中並未直接使用此一概念 但不是說不欲保障 憲法增修條文第 10 條第 6 項規定 國家應維護婦女之人格尊 嚴 又釋字第 372 號解釋的解釋文明確指出 維護人格尊嚴與確保人身安全 為我 國憲法保障人民自由權利之基本理念 即顯示各種型態生活模式皆要落實人性尊 嚴的內涵40 相對於我國法制 法律可能無明確的規定 但是比較有基本權的保障規定者 是始於 1923 年的曹琨憲法 在五五憲草亦有一些保障基本權的規定 最後便是現 行的憲法 其實有學者大多指出現行憲法是繼受德國的威瑪憲法 若欲舉出比較具 體的規範者 可能需舉出我國憲法第二章 其是規範人民的權利義務 可知其具體 列舉出來的基本權利有平等權 自由權 生存權 工作權 財產權 人身自由 言 論自由及秘密自由等 而概括條款則是由憲法第 22 條所規範41 本文以為 現行行政事物變遷過快 若對於該特定規定是否為人民的基本權而 有疑義 除了環境權等具備公益事項等外 根據 有疑義應作有利人民之推定原 則 如非前述規定具體基本權利 應盡量納入憲法第 22 條規定內 避免產生憲法 保障人民權利的真空狀態42 第三項 影響基本權利之種類 上開業已就人民基本權利 人權及人性尊嚴為概略的敘述 然而 關於 DNA 鑑定措施的實施 究竟影響人民何種的基本權利 其侵害程度及範圍又如何 不可 不辨 其種類略為分述如下 其實在學習憲法的過程中 無法避免時常須在公益與私益間衡量兩者的緊張關係 找尋並確定基 本權的限制關係 衡量的結果如偏於公益 則亦造成集權主義 如偏於私益 則亦造成弱肉強食 之不公現象 但是 這也是初學者學習憲法困難之處 吳庚 憲法的解釋與適用 五南 2005 年 7 月 頁 72 李惠宗 憲法要義 元照 2004 年 9 月 頁 法治斌 董保成合著 註 36 書 頁 111 附帶一提 現今有許多報章雜誌主張環境權應為入憲 惟環境權的範圍尚有爭議 且牽連過大不 僅是一個國家的行為而已 例如於中國大陸排放工廠所生廢氣 隨東北季風漂流來臺 若環境權 已入憲 人民主張環境權受侵害 請求國家保護 例如我國之情形 則國家是否有能力實現人民 之環境權 請求中國大陸消極不為排放廢氣之不作為 恐有疑問 是本文目前持保留看法 31

48 第一款 資訊隱私權 資訊隱私跟個人 DNA 及鑑定的關係向來認為重要 故必須詳細論述如下 再 者 何謂資訊隱私 這是比較屬於新興人權的概念 隨著科技發展而受重視 關於 資訊隱私於法律上意義深遠 可能有必要先為相關歷史源由的討論 以美國而言 針對高科技衛星監視系統 相關監測儀器 及配合網際網路快速發展下 美國國會 陸續制訂並修正 1974 年隱私權法 1984 年有線電通訊政策法 1986 年電子通訊隱 私權法 1988 年電腦比對與隱私權保護法 1994 年駕駛人隱私保護法 1999 年無 線通訊及公眾安全法等 作為因應科技發展對隱私權的影響 況且 美國聯邦最高 法院更在 2001 年作出 Kyllo v. United States 一案判決 將隱私權保護擴張到防範科 技工具之侵害 使美國不論立法或司法都能隨著科技的進展而穩固隱私權的保障範 圍43 若論及隱私權用語及概念的形成 皆會提及一百多年前美國之 Samuel D. Warren 與 Louis D. Brandies 在哈佛法律期刊所發表之 隱私的權利 The Right to Privacy 文章 其將隱私權大約定義為獨處而不被外界干擾之權利44 而就今日而 言 學者基於合理的解釋將隱私權之範圍逐漸擴大極限 於現今並不限於上述所 言 其範圍尚包括身體隱私 具財產價值隱私 自主決定隱私等等45 惟我國文獻 上是否有此概念 學理上可能會有明顯的爭議 不過目前可以確定的是 自大法官 於做成釋字 603 號解釋的解釋文中明文指出 資訊隱私權 字樣46 似傾向應承認 有此概念的存在 藉以保護人權 避免基本人權保護領域出現真空狀態 惟此所謂 資訊隱私權與前開所述資訊自決權 是否因文字不同 而實質上係屬於相同內涵或 範圍大小的問題 似尚有探討的空間 本文以為資訊隱私權概念源自美國 資訊自決權概念源自德國 其定義及適用 蔡達智 隱私權初探 法學叢刊第 199 期 2005 年 7 月 頁 85 Samuel D. Warren & Louis D.Brandies, The Right to Privacy, 4 Harvard L. Rev. 195 (1890). 從世界人權宣言第 12 條似可得知 今日隱私權之範圍較美國一百多年前之主張為廣 該條規定 為 任何人對自己之私事 家庭 住居或通訊並無受他人隨意之干涉 而且其名譽 信用無得 受他人之攻擊 任何人對於此等干涉 攻擊 均享有依法加以保護權利 此見大法官解釋釋字 603 號解釋文第 2 段 其說明為 指紋乃重要之個人資訊 個人對其指紋 資訊之自主控制 受 資訊隱私權 之保障 而國民身分證發給與否 則直接影響人民基本權利 之行使 32

49 範 圍 本 有 不 同, 美 國 法 而 言, 其 範 圍 有 身 體 財 產 及 意 志 自 主 決 定 等, 而 個 人 資 料 的 決 定 給 予 與 否 亦 包 括 在 內 47, 似 就 德 國 法 僅 侷 限 在 個 人 資 料 的 自 主 決 定 的 範 圍 為 廣, 然 而, 如 當 事 人 關 於 自 己 事 情 的 部 分, 既 然 不 想 讓 他 人 知 悉, 就 此 部 分 應 歸 屬 於 資 訊 隱 私 的 範 圍, 惟 就 自 己 的 意 志 不 受 他 人 干 涉, 表 現 於 外 係 為 不 想 讓 他 人 知 悉, 基 於 資 訊 自 決 的 概 念, 就 要 尊 重 其 自 主 權, 故 似 難 謂 能 清 楚 劃 分 二 者 的 界 限 又 關 於 人 民 處 於 公 眾 場 所 或 公 眾 得 出 入 場 所 與 住 宅, 其 隱 私 權 的 保 障, 理 論 上 應 有 差 異 48, 但 是, 究 竟 可 不 可 以 認 為 人 民 自 願 處 於 公 眾 場 所 或 公 眾 得 出 入 的 場 所, 就 其 行 為 而 言, 係 默 示 放 棄 其 隱 私 權, 或 者 是 其 默 許 此 行 動 可 被 錄 影 成 影 像 重 覆 觀 察 放 大 或 傳 送 到 它 處 作 為 特 定 目 的 的 運 用, 解 釋 上 應 不 可 一 概 而 論 為 宜 此 問 題 於 美 國 聯 邦 最 高 法 院 在 1967 年 時 提 出 改 變 以 往 對 憲 法 增 修 條 文 第 4 條 之 解 釋 49, 在 Katz v. U.S. 案, 聯 邦 調 查 局 幹 員 並 無 令 狀 在 公 共 電 話 亭 外 裝 設 電 子 監 聽 器, 竊 聽 被 告 與 他 人 談 話, 若 依 1967 年 前 的 判 決 見 解, 會 話 並 非 該 憲 法 增 修 條 文 第 4 條 所 欲 保 護 客 體, 而 且 政 府 亦 無 為 物 理 性 侵 入 住 宅 行 為, 受 訴 法 院 應 為 本 案 政 府 勝 訴 判 決 但 是, 事 過 境 遷, 受 訴 法 院 卻 在 此 案 重 新 詮 釋 憲 法 增 修 條 文 第 4 條 的 意 義, 認 為 該 條 所 保 護 客 體 係 人, 而 非 場 所 ; 其 核 心 為 隱 私 期 待, 並 非 財 產 權, 故 只 要 人 民 欲 保 有 隱 私, 就 該 受 憲 法 保 護 是 縱 使 人 民 身 處 公 共 場 所 或 政 府 機 關 為 無 物 理 性 的 侵 入 行 為, 只 要 違 反 人 民 的 隱 私 期 待, 政 府 機 關 的 搜 集 資 料 行 為 應 認 為 尚 非 適 法 況 且, 本 案 協 同 意 見 大 法 官 Harlan 更 進 一 步 提 出 比 較 詳 細 的 見 解, 認 為 憲 法 增 修 條 文 第 4 條 在 保 護 合 理 之 隱 私 期 待, 欲 達 此 目 的, 須 限 制 符 合 主 客 觀 的 要 件, 亦 即 在 主 觀 上, 人 民 必 須 展 現 真 實 的 主 觀 隱 私 期 待 ; 在 客 觀 上, 其 所 期 待 隱 私 必 須 為 社 會 一 般 人 均 認 為 係 合 理 的, 以 上 所 述 主 觀 及 客 觀 要 件, 其 中 之 一 若 同 時 不 王 昱 之, 隱 私 權 之 保 障, 收 錄 於 楊 與 齡 主 編, 民 法 總 則 爭 議 問 題 研 究, 五 南 書 局,1999 年 9 月, 頁 就 刑 法 第 306 條 而 言, 侵 入 住 居 罪 之 保 護 法 益 為 何, 有 居 住 權 說 平 穩 說 及 自 由 說, 而 學 者 大 多 採 自 由 說, 係 為 允 許 他 人 進 入 其 住 宅 之 自 由, 亦 即 住 宅 或 建 築 物 等 之 居 住 人 或 管 理 人 所 擁 有 是 否 允 許 他 人 進 入 此 等 場 所 之 自 由 為 其 保 護 法 益 此 說 係 基 於 個 人 自 我 決 定 權 之 思 想, 企 圖 將 刑 法 之 保 護 法 益, 儘 可 能 還 原 於 個 人 法 益, 含 有 重 視 個 人 隱 私 權 之 意 識 存 在, 且 本 罪 之 行 為 客 體, 除 住 宅 外, 尚 有 建 築 物 船 艦 等 假 設 有 歹 徒 於 員 工 下 班 後, 侵 入 機 關 扒 竊 財 物, 此 際 雖 未 侵 犯 私 生 活 之 平 穩, 卻 已 侵 害 該 建 築 物 管 理 員 是 否 允 許 其 進 入 之 自 由, 仍 應 構 成 本 罪 見 甘 添 貴, 體 系 刑 法 各 論 Ι, 瑞 興,2001 年 9 月, 頁 304 美 國 憲 法 增 修 條 文 第 4 條 規 定 之 原 貌 : The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects against unreasonable seareches and seizures shall not be violated. 33

50 具 備, 則 應 認 即 非 增 修 條 文 第 4 條 所 保 護 的 客 體 50 就 我 國 憲 法 而 言, 隱 私 權 雖 無 明 文 規 定 隱 私 權, 是 作 為 一 種 憲 法 上 的 基 本 人 權, 但 並 不 意 味 其 就 不 受 憲 法 的 保 障, 我 國 司 法 院 大 法 官 會 議 解 釋 第 603 號 曾 宣 示 維 護 人 性 尊 嚴 與 尊 重 人 格 自 由 發 展, 乃 自 由 民 主 憲 政 秩 序 的 核 心 價 值 隱 私 權 雖 非 憲 法 明 文 列 舉 的 權 利, 惟 基 於 人 性 尊 嚴 與 個 人 主 體 性 的 維 護 及 人 格 發 展 完 整, 並 為 保 障 個 人 生 活 私 密 領 域 免 於 他 人 侵 擾 及 個 人 資 料 的 自 主 控 制, 隱 私 權 乃 為 不 可 或 缺 的 基 本 權 利, 而 受 憲 法 第 22 條 所 保 障 此 有 司 法 院 大 法 官 釋 字 第 585 號 解 釋 可 資 參 照 其 中 內 容 就 個 人 自 主 控 制 個 人 資 料 的 資 訊 隱 私 權 而 言, 乃 保 障 人 民 決 定 是 否 揭 露 其 個 人 資 料 及 在 何 種 範 圍 內 於 何 時 以 何 種 方 式 向 何 人 揭 露 的 決 定 權, 並 保 障 人 民 對 其 個 人 資 料 的 使 用 有 知 悉 與 控 制 權 及 資 料 記 載 錯 誤 的 更 正 權 惟 憲 法 對 資 訊 隱 私 權 之 保 障 並 非 絕 對, 國 家 得 於 符 合 憲 法 第 23 條 規 定 意 旨 之 範 圍 內, 以 法 律 明 確 規 定 對 之 予 以 適 當 的 限 制, 相 關 的 大 法 官 解 釋 釋 字 第 585 號 亦 有 相 同 解 釋 意 旨 除 此 之 外, 最 近 的 司 法 院 大 法 官 會 議 解 釋 釋 字 第 631 號 解 釋 文 中 再 次 引 用 釋 字 第 603 號 解 釋, 其 敘 明 憲 法 第 12 條 規 定 : 人 民 有 秘 密 通 訊 之 自 由 旨 在 確 保 人 民 就 通 訊 之 有 無 對 象 時 間 方 式 及 內 容 等 事 項, 有 不 受 國 家 及 他 人 任 意 侵 擾 之 權 利 此 項 秘 密 通 訊 自 由 乃 憲 法 保 障 隱 私 權 之 具 體 態 樣 之 一, 為 維 護 人 性 尊 嚴 個 人 主 體 性 及 人 格 發 展 之 完 整, 並 為 保 障 個 人 生 活 私 密 領 域 免 於 國 家 他 人 侵 擾 及 維 護 個 人 資 料 的 自 主 控 制, 所 不 可 或 缺 的 基 本 權 利, 此 有 憲 法 第 12 條 特 予 明 定, 亦 有 司 法 院 大 法 官 釋 字 第 603 號 解 釋 可 資 參 照 因 此, 國 家 若 採 取 限 制 手 段, 除 應 有 法 律 依 據 外, 其 限 制 要 件 應 具 體 明 確, 不 得 逾 越 必 要 範 圍, 所 踐 行 的 程 序 並 應 合 理 正 當, 始 符 憲 法 保 障 人 民 基 本 權 利 意 旨, 本 文 以 為 此 足 可 作 為 對 隱 私 權 意 義 性 的 一 種 宣 示 50 王 兆 鵬, 重 新 定 義 高 科 技 時 代 下 的 搜 索, 新 刑 訴. 新 思 維, 元 照,2004 年 10 月, 頁

51 第二款 不自證己罪原則 關於不自證己罪原則應該是屬於訴訟法上的概念 關係著被告的防禦權利範圍 的大小 其概念如何 首先應從告知義務的概念提及 始能有完整的輪廓 刑事訴 訟法規定執行人員對人民有告知義務 多為告知之內容係為人民的權利 惟恐人民 不知 故要求執法人員必須告知 相關法律條文例如刑事訴訟法第88條之1第4項規 定 執法人員在進行拘提後 應告知其有選任辯護人權利 同法第95條亦大略規定 執法人員訊問被告後 應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名 惟罪名經告知後 認為 應變更者 應再為一次的告知 俾使能主張防禦權 且須告以其得保持緘默 無須 違背自己的意思而為陳述 其得選任辯護人 亦得請求調查有利的證據 除此之外 其他如同法第186條第2項規定 證人因陳述致自己或有一定關係的人受刑事訴追處 罰時 執法人員及法院應告以得拒絕證言的權利 而在特別程序中 同法第455條 之3規定 法院於協商程序時 應告知被告所欲放棄的權利 當然不自證己罪原則亦是淵遠流長 舉世普遍眾知的法則 若以比較法的觀 點 美國聯邦憲法增修條文第5條 以及第二次世界大戰後所制訂日本憲法第38條 均有相類似規定 而聯合國公民與政治權利國際公約第14條第3項第7款規定 刑事 程序上的被告一律有權平等享受不得強迫自供或認罪的保障 從其規定中可知亦有 相通意旨 所以 不自證己罪原則應是現代法治國家所給予人民之基本權利 雖憲 法未為明文規定 但是 本文以為應可推論此為憲法所保障之基本權利無疑 非有 法律保留國家機關可為限制其基本權利外 不得侵犯之51 美國最高法院在要求測謊之前 必須先告知受測人得拒絕受測 應即代表人民 有拒絕受測權 且此一權利係重要的權利 但是 最高法院並未說明此一權利的內 容為何 其法理依據為何 其實 文獻上有認為最有可能的是人民有不自證己罪的 權利52 而所謂不自證己罪 其義略為被告於刑事程序中 不得被強迫成為對自己 不利的證人 不自證己罪其原始意義在於禁止國家機關強迫被告成為證人 美國的 王兆鵬 一事不再理 元照 2008 年 4 月 頁 226 王兆鵬 註 49 書 頁

52 文獻上有謂強迫其成為證人的後果 將使發生被告成為證人後 會有3種情形 1 若其陳述不實將受偽證之處罰 2 若拒絕陳述 將受到藐視法庭之處罰 3 若據 實陳述 則等於自我控訴自己 將被定罪科刑53 於此 在實施DNA鑑定的場合 若未依法強制採取其DNA檢體樣本 本即違法 惟若受採樣人拒絕陳述 基於同一 法理解釋上應將受到藐視法庭處罰 然而 若據實給予自身DNA樣本而為DNA鑑 定 則等於自我控訴自己 將被定罪科刑 至DNA鑑定所生的資料及證物除有人為 的因素外 是無虛無不實的情形 故不可等同視之 亦即應該沒有上述將受偽證處 罰等情 關於上述三者情形亦為我國實務見解所採 我國最高法院96年度台上字第1043 號判決要旨明示證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180條第1項關係之人 受刑事追訴或處罰者 得拒絕證言 同法第181條定有明文 證人此項拒絕證言權 或稱選擇權 與被告之緘默權 同屬其不自證己罪之特權 況且 2003年2月6日修 正公布前刑事訴訟法第186條第3款規定為證人若有第181條情形者而不拒絕證言 不得令其具結 修正後刑事訴訟法第186條第2項 亦增訂法院或檢察官於證人有第 181條的情形者 應告以得拒絕證言之義務 凡此 均在免除證人因陳述而自入於 罪 或因陳述不實而受偽證之處罰 或不陳述而受罰鍰處罰 而陷於抉擇之三難困 境 可見亦採取美國上述實務見解 可資為佐 尤是有研究之必要 為去蕪存菁 是僅注重於不自證己罪的位階及判斷標準而為論述 其他枝微末節部分則不贅言 茲分述如下 不自證己罪原則於我國憲法條文之中並無相關 不自證己罪 字樣的明文 但 是 並不代表人民並無此項之權利 其原因為人民之基本權利並不以憲法有明文規 定為限 例如大法官釋字第384號解釋理由書所述 亦即舉凡憲法施行以來已存在 的保障人身自由之各種建制及現代法治國家對於人身自由所普遍賦予之權利與保 護 解釋上均應包括在內 否則關於人身自由的保障 勢必將徒託空言 而首開憲 法規定及相關意旨 亦必無從貫徹 嗣後大法官又做出釋字第392號解釋 其理由 書亦略表示 憲法並非靜止概念 其乃孕育於一持續更新的國家成長過程中 依據 抽象憲法條文對於現所存在之狀況而為法的抉擇 當不能排除時代演進而隨之有所 變遷之適用上問題 其實可知 從歷史上探知憲法規範性的意義固有其必要 但是 53 此有美國聯邦最高法院判決可資參照 見 Murphy v. Waterfront Comm`n, 378 U.S. 52,

53 憲 法 規 定 本 身 的 作 用 及 其 所 負 的 使 命, 則 不 能 不 從 整 體 法 秩 序 中 為 價 值 的 判 斷, 並 藉 此 為 一 符 合 此 項 價 值 秩 序 的 決 定 雖 然 人 權 保 障 乃 我 國 現 在 文 化 體 系 中 的 最 高 準 則, 並 亦 當 今 先 進 文 明 社 會 的 共 同 準 繩, 作 為 憲 法 此 一 規 範 主 體 的 國 民, 其 在 現 實 生 活 中 所 表 現 意 念, 究 欲 憲 法 達 成 何 種 任 務, 於 解 釋 適 用 時, 殊 不 得 不 就 其 所 顯 示 的 價 值 秩 序 為 必 要 的 考 量, 是 以 前 述 大 法 官 的 論 述, 可 知 將 不 自 證 己 罪 原 則 納 入 憲 法 解 釋 及 位 階 的 範 疇 中 又 有 疑 問 的 是, 適 用 不 自 證 己 罪 原 則 應 如 何 判 斷 其 標 準? 一 般 而 言, 不 自 證 己 罪 原 則 為 不 得 強 迫 刑 事 被 告 自 白 犯 罪, 因 此, 其 內 容 可 能 包 括 : 不 得 以 刑 求 或 不 人 道 方 法 強 逼 被 告 陳 述 不 得 因 被 告 拒 絕 陳 述 而 對 其 為 刑 事 處 罰 不 得 因 被 告 保 持 緘 默 而 對 其 作 不 利 推 斷 又 不 自 證 己 罪 根 本 精 神 在 於, 凡 屬 於 不 自 證 己 罪 所 保 護 的 範 圍, 不 得 以 強 暴 脅 迫 等 強 制 力 取 得, 亦 不 得 因 人 民 拒 不 合 作 而 施 以 法 律 上 處 罰, 例 如 施 以 刑 罰, 抑 不 得 施 以 事 實 處 罰, 例 如 作 為 不 利 事 實 之 推 斷 相 對 的, 如 不 屬 於 不 自 證 己 罪 之 保 護 範 圍, 反 面 解 釋 下, 國 家 機 關 僅 於 此 界 限 內 得 藉 由 強 制 力 取 得, 並 得 因 為 人 民 拒 絕 合 作 而 直 接 或 間 接 對 人 民 施 以 處 罰 不 自 證 己 罪 之 最 主 要 目 的 在 防 止 國 家 機 關 強 迫 被 告 揭 露 其 所 得 所 知 所 信 所 思, 再 藉 由 其 所 得 所 知 所 信 所 思 入 人 於 罪, 雖 非 言 語 陳 述, 但 是 可 以 傳 達 人 思 想 心 理 及 認 知 證 據, 亦 為 不 自 證 己 罪 所 保 護 的 客 體 而 判 斷 某 證 據 是 否 為 不 自 證 己 罪 所 保 護 者, 其 標 準 應 為 該 證 據 是 否 具 供 述 或 溝 通 的 本 質, 如 答 案 為 肯 定, 則 應 認 為 受 不 自 證 己 罪 原 則 的 保 護, 國 家 機 關 不 得 強 迫 取 得 反 之, 即 不 受 保 護, 國 家 機 關 可 強 迫 取 得 其 供 述 關 於 DNA 鑑 定 所 採 取 的 檢 體 物 品, 是 一 種 有 形 體 的 資 料, 乍 看 下 應 非 人 之 供 述 或 陳 述, 則 與 不 自 證 己 罪 應 無 關 連, 然 而 本 文 有 不 同 見 解, 容 分 述 如 後 美 國 聯 邦 法 院 之 實 務 有 二 案 例 指 出 強 迫 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 成 為 物 體 或 物 理 證 據, 例 如 : 被 告 在 審 判 中 被 強 迫 穿 上 犯 罪 現 場 所 發 現 的 褲 子, 及 被 告 因 酒 醉 駕 車 被 送 進 醫 院, 警 察 指 示 醫 生 採 取 血 液 化 驗 酒 精 濃 度, 醫 生 仍 聽 從 警 察 指 示 而 強 迫 採 取 其 褲 子 血 液, 均 不 違 反 不 自 證 己 罪 規 定 54 是 綜 上 所 述, 依 據 上 述 標 準 推 論, 美 國 聯 邦 最 高 法 院 認 為 指 認 聲 音 筆 跡 等 證 據 均 不 具 供 述 證 據 的 性 質, 同 54 王 兆 鵬, 註 49 書, 頁

54 時 也 不 受 不 自 證 己 罪 原 則 的 規 定 保 護 則 除 上 述 之 指 認 聲 音 筆 跡 等 外, 也 判 決 指 紋 齒 模, 或 檢 查 牙 齒 尿 液, 皆 非 不 自 證 己 罪 所 保 護 的 內 容 此 外, 依 據 合 理 的 解 釋 而 推 論, 其 他 的 採 樣 措 施 如 照 相 測 量 身 高 出 席 法 庭 等 亦 均 非 不 自 證 己 罪 原 則 所 保 護 的 內 容, 固 有 所 據 又 就 我 國 法 制 關 於 此 部 分 而 言, 刑 事 訴 訟 法 第 205 條 之 2 規 定 之 指 紋 掌 紋 腳 印 及 予 以 照 相 測 量 身 高 毛 髮 唾 液 尿 液 聲 調 或 吐 氣 等 鑑 定 措 施, 因 為 均 非 受 測 人 基 於 自 身 的 自 由 意 志 而 為 供 述, 是 可 認 應 不 屬 於 供 述 證 據, 同 時 亦 非 為 不 自 證 己 罪 原 則 的 保 護 客 體, 故 綜 上 推 論, 解 釋 上 似 可 認 為 得 違 反 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 的 意 思 而 強 制 採 取 之, 且 亦 不 違 反 不 自 證 己 罪 原 則 惟 有 疑 問 的 是, 我 國 實 務 上 常 見 執 法 人 員 將 犯 罪 嫌 疑 人 帶 至 犯 罪 現 場 模 擬 犯 罪 之 實 況, 而 此 犯 罪 現 場 模 擬 犯 罪 的 性 質 可 否 認 為 供 述 證 據? 檢 調 機 關 通 常 基 於 偵 查 必 要 性 而 強 制 為 之 目 前 最 高 法 院 有 認 為 刑 事 被 告 事 後 於 法 院 或 檢 察 官 履 勘 犯 罪 場 所 所 為 的 犯 罪 現 場 模 擬 重 演, 並 非 當 然 即 可 視 為 係 案 發 當 時 的 實 際 行 為, 其 性 質 仍 屬 被 告 的 自 白 或 陳 述 範 疇 55 故 其 現 場 模 擬 重 演 所 為 不 利 於 其 他 共 同 被 告 或 共 犯 的 陳 述, 仍 應 調 查 其 他 必 要 證 據, 以 察 其 是 否 與 事 實 相 符, 亦 即 仍 須 有 補 強 證 據 以 擔 保 其 陳 述 的 真 實 性, 始 得 採 為 斷 罪 的 依 據 56 是 綜 上 所 述, 是 既 然 具 有 自 白 性 質, 如 依 前 述 美 國 聯 邦 法 院 理 論 為 據, 犯 罪 現 場 模 擬 犯 罪 既 然 具 有 供 述 或 溝 通 本 質, 應 受 不 自 證 己 罪 原 則 保 護, 則 國 家 機 關 不 但 不 得 強 制 人 民 為 之, 而 且, 在 實 施 前 應 告 知 其 得 拒 絕, 並 在 其 自 願 同 意 後 始 得 實 施 犯 罪 現 場 模 擬, 否 則, 因 而 取 得 該 證 據 應 無 證 據 能 力 最 高 法 院 94 年 度 台 上 字 第 5265 號 判 決 即 稱 : 勘 驗 目 的 在 於 檢 查 證 據, 或 為 物 證 之 實 驗, 藉 以 發 現 證 據 及 犯 罪 情 形, 以 作 為 證 據 資 料 法 院 或 檢 察 官 因 調 查 證 據 及 犯 罪 情 形, 而 實 施 勘 驗 時, 依 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 十 三 條 第 一 款 規 定, 固 得 履 勘 犯 罪 場 所 或 其 他 與 案 情 有 關 係 之 處 所 惟 刑 事 被 告 事 後 於 法 院 或 檢 察 官 履 勘 犯 罪 場 所 所 為 之 犯 罪 現 場 模 擬 重 演, 並 非 當 然 即 可 視 為 係 案 發 當 時 之 實 際 行 為, 其 性 質 仍 屬 被 告 之 自 白 ( 陳 述 ) 範 疇 故 其 現 場 模 擬 重 演 所 為 不 利 於 其 他 共 同 被 告 或 共 犯 之 陳 述, 仍 應 調 查 其 他 必 要 之 證 據, 以 察 其 是 否 與 事 實 相 符, 亦 即 仍 須 有 補 強 證 據 以 擔 保 其 陳 述 之 真 實 性, 始 得 採 為 斷 罪 之 依 據 若 不 為 補 強 證 據 之 調 查, 即 專 憑 此 項 供 述 據 為 其 他 共 同 被 告 或 共 犯 犯 罪 事 實 之 認 定, 於 法 即 屬 有 違 另 有 比 較 接 近 的 例 子, 我 國 實 務 上 有 認 為 單 一 指 認 為 供 述 證 據, 應 受 傳 聞 法 則 之 適 用, 且 區 分 在 偵 查 中 及 審 判 中 所 為 單 一 指 認 而 認 定 是 否 具 證 據 能 力 見 96 年 度 台 上 字 第 5353 號 判 決, 其 要 旨 為 偵 查 中 單 一 指 認 之 禁 止, 目 的 在 避 免 指 認 人 因 本 身 觀 察 能 力 記 憶 能 力 之 不 確 定 性 或 因 單 一 指 認 具 有 強 烈 之 暗 示 性, 可 能 產 生 誤 導 犯 罪 偵 查 方 向 及 侵 害 被 指 認 人 權 益 之 情 形 且 偵 查 中 之 指 認 係 屬 證 人 於 審 判 外 之 陳 述, 亦 應 受 刑 事 訴 訟 法 第 159 條 傳 聞 法 則 之 拘 束, 因 此, 若 非 採 列 隊 選 擇 式 之 指 認 方 式, 難 以 確 保 偵 查 中 指 認 之 可 信 性, 除 有 同 法 第 159 條 之 1 至 第 159 條 之 3 之 情 形 外, 原 則 上 不 具 證 據 能 力 惟 審 判 中 之 指 認 則 屬 被 害 人 於 審 判 中 之 供 述 證 據, 一 方 面 必 須 踐 行 交 互 詰 問 之 調 查 程 序, 要 無 違 反 傳 聞 法 則 之 問 題 ; 二 方 面 則 因 案 件 已 進 入 審 判 階 段, 亦 無 誤 導 犯 罪 偵 查 之 方 向 及 侵 害 被 指 認 人 之 權 益 可 言, 故 審 判 中 並 無 禁 止 單 一 指 認 之 必 要 38

55 然有疑問的是 根據DNA鑑定所生結果是採取該人的檢體 但這樣的結果會不 會違反不自證己罪原則 容有爭議 但很顯然的 若採取上述美國聯邦法院的見 解 其推論結果定為所採樣的 檢體 等證據均不具有供述證據性質 自不受 不 自證己罪 規定的保護 若是如此 似認國家機關得違反被告或犯罪嫌疑人的意思 而強制採取之 此項爭議性頗大 本文目前的思考或許不成熟 仍提出淺見 認為 上述見解乍看合理 惟深思的結果 尚有可議之處 難道為了實體的真實發現 可 以不計後果的使用強制處分干預人民基本權利 至少亦需考量比例原則 據此 為 避免人民基本權利的保護範圍產生細縫 本文以一種較積極的看法 解釋上應認為 DNA鑑定證據具有供述證據的性質為宜 如此一來 自應受 不自證己罪 原則規 定的保護 國家機關不可強迫取得被告或犯罪嫌疑犯的檢體而成為物理證據資料 可能較為適宜 第三款 緘默權 按刑事訴訟法第 95 條第 2 款規定 被告得保持緘默 無需違背自己的意思而 為陳述 係 1997 年刑事訴訟法修正的新特色 這是為保障被告自由陳述的權利 惟如關於人別的陳述 並不足以使被告於犯罪事實受不利的認定 是緘默權的範圍 不包括被告的姓名年籍等人別訊問57 然而 緘默權其實是指被告的權利 相對於 證人而言 被告得隨時自由概括行使 並不需附理由 法院亦不得拒絕其行使該權 利 或須得到法院的允許 被告始得行使緘默權 緘默權亦是訴訟法上的概念 關係著被告的有否有效防禦檢察官基於公益角色 的強力攻擊 其在我國似乎只有四個意義 第一 不得僅因犯罪嫌疑人於員警詢問 時 或被告於檢察官或法院訊問中保持緘默而施以強制力手段 迫其違反其意志而 為陳述 第二 依刑事訴訟法第 156 條第 4 項規定 不得僅因犯罪嫌疑人於員警詢 問時 或被告於檢察官或法院訊問中保持緘默而推斷其罪行 第三 依刑事訴訟法 第 95 條規定 警察機關詢問前 檢察官及法院訊問前之對於犯罪嫌疑人或被告之 57 林俊益 刑事訴訟法概論 上 新學林 2008 年 9 月 頁

56 告 知 義 務 第 四 : 刑 事 訴 訟 法 第 158 條 之 2 規 定, 若 違 反 告 知 義 務 而 對 刑 事 訴 訟 程 序 所 生 效 果 58 從 美 國 第 5 修 正 案 規 定 可 知, 任 何 人 不 得 被 強 迫 在 任 何 刑 事 案 件 中 對 自 己 為 不 利 益 的 供 述, 從 文 義 來 看, 並 沒 有 禁 止 被 告 認 罪 或 提 供 證 據, 僅 是 禁 止 強 迫 供 述 自 己 犯 罪 而 於 Schmerber V.Cal.384.US.1966 一 案, 美 國 聯 邦 最 高 法 院 嚴 格 區 分 供 述 證 據 與 物 證 的 強 迫 取 證 應 有 差 別, 蓋 緘 默 權 只 保 護 被 告 免 於 被 強 制 作 不 利 於 己 的 供 述 或 為 政 府 提 供 直 接 供 述, 僅 禁 止 以 物 理 力 或 精 神 壓 力 逼 供 且 主 張 得 緘 默 的 事 實, 僅 及 於 刑 事 責 任 或 加 重 有 關 的 事 實, 至 僅 負 民 事 責 任 或 有 傷 害 名 譽 的 事, 均 不 包 括 在 內 因 此, 強 使 被 告 當 庭 表 演 及 展 露 身 體 等 非 供 述 性 的 動 作 均 不 構 成 緘 默 權 的 侵 害 59 另 所 謂 麻 醉 分 析 催 眠 等, 以 人 的 實 驗 為 對 象, 因 已 使 人 的 理 性 喪 失, 無 從 任 意 決 定 其 是 否 保 持 緘 默, 因 而, 所 取 得 的 不 利 益 供 述 自 屬 侵 害 被 告 緘 默 權 的 情 形 60 又 美 國 聯 邦 最 高 法 院 認 為 從 血 液 中 所 得 的 有 罪 證 據, 性 質 上 屬 於 身 體 性 證 據, 不 是 供 述 證 據 或 情 報 性 傳 達 性 證 據, 並 不 在 憲 法 第 5 修 正 案 的 緘 默 權 保 障 範 圍 內 並 且 認 為 某 些 州 的 法 律 規 定, 可 以 承 認 犯 罪 嫌 疑 人 有 拒 絕 被 酒 測 的 權 利, 但 其 拒 絕 酒 測 的 事 實 可 以 資 為 被 告 不 利 事 實 的 認 定, 這 樣 的 作 法 是 合 憲 的, 基 於 同 一 法 理, 解 釋 上 對 於 DNA 採 樣 措 施, 犯 罪 嫌 疑 人 有 拒 絕 的 權 利, 但 其 拒 絕 後 有 可 能 會 被 資 為 不 利 事 實 的 認 定 的 此 外, 排 隊 指 認 照 片 指 認 指 紋 DNA 採 證 等 皆 不 構 成 緘 默 權 的 侵 害 61 而 緘 默 權 一 語 及 上 位 概 念 是 源 自 於 不 自 證 己 罪 特 權 而 來 (Privilege Against Self-Incrimination), 其 意 義 是 指 任 何 人 均 不 得 被 強 迫 做 出 不 利 己 的 陳 述, 而 其 真 正 目 的 在 保 護 刑 事 犯 罪 嫌 疑 人 及 被 告 陳 述 的 過 程, 其 有 完 全 的 自 由 得 任 意 決 定 要 陳 述 或 不 為 陳 述, 作 為 判 斷 嗣 後 刑 事 程 序 中 的 攻 防 措 施, 藉 以 強 化 其 在 刑 事 訴 訟 程 序 中 的 防 禦 權 因 此, 解 釋 上, 只 要 國 家 機 關 意 圖 施 以 物 理 力 或 精 神 影 響 力 使 刑 事 審 判 王 兆 鵬, 註 49 書, 頁 239 朱 朝 亮, 緘 默 權 之 研 究, 收 錄 於 刑 事 證 據 法 則 的 新 發 展 - 黃 東 雄 教 授 七 秩 祝 壽 論 文 集, 學 林,2003 年 6 月, 頁 330 我 國 最 高 法 院 88 年 度 台 上 字 第 2936 號 判 決 認 為 只 要 是 未 經 被 告 同 意 而 為 的 刑 事 強 制 處 分 如 測 謊, 是 構 成 侵 害 其 緘 默 權 的, 或 所 使 用 的 儀 器 或 方 法 不 具 有 專 業 可 靠 性 的 情 形, 該 所 為 的 強 制 處 分 所 得 資 料 應 無 證 據 能 力 朱 朝 亮, 註 57 書, 頁

57 程序的犯罪嫌疑人及被告不能任意為其陳述 則不論所施用方式為何 縱使是合乎 形式或有助於實體的真實發現 皆為緘默權所保障的精神而禁止其施用 二次大戰後的日本憲法第 38 條也有相關的規定 聯合國公民與政治權利國際 公約第 14 條第 3 項第 7 款亦有類似的規定62 是可知緘默權是現代法治國家普遍賦 於被告的權利 則本件對被告或犯罪嫌疑人所為 DNA 鑑定 繼而採樣其檢體樣本 等 依上述美國聯邦最高法院等的推論 亦是非供述證據 自不受 不自證己罪 規定的保護 而 緘默權 是源自於 不自證己罪 的特權 是此亦不受 緘默權 規定的保護 故綜上推論 解釋上國家機關似得違反被告或犯罪嫌疑人的意思而強 制採取之 惟上開這樣的見解 亦有可疑之處 似對被告的人權保障有所不足 亦於社會 的觀感不合 本文持一種比較積極的看法 認為對於被告或犯罪嫌疑人所為DNA鑑 定而採樣的檢體樣本等資料 雖非對其強迫做出不利的 陳述 但是 實質上會 影響其內心精神上的判斷能力 而使其具有完全自由而得以決定或不為陳述的意志 活動空間受到降低 間接對於嗣後於刑事程序中的攻防措施喪失判斷 弱化其刑事 程序防禦能力 顯非所宜 如此一來 仍應認DNA鑑定是供述證據的一種 自應受 不自證己罪 原則規定保護 是採取國家機關不可強迫取得被告或犯罪嫌疑人的 檢體而成為物理證據資料的看法 較為適宜 第四款 違法實施 DNA 鑑定 退一步言 前述關於本件對被告或犯罪嫌疑人所為 DNA 鑑定 若認該 DNA 鑑 定的性質是供述證據的爭議性過大 欲採取保守見解而認其本身其實就是一種物體 或書面證據 亦即認為是非供述證據時 此時所產生的疑問是關於該等人的 DNA 取得過程是否為合法 強調的是該過程是否符合正當法律程序 因為刑事警察局人 62 日本憲法第 38 條第 1 項規定任何人均不被強迫做出不利於己的陳述 而聯合國公民與政治權利國 際公約第 14 條第 3 項第 7 款是規定刑事被告一律有平等享受最低限度的保障 不得強迫自供或 認罪 41

58 員 將 被 告 及 犯 罪 嫌 疑 人 為 採 樣 其 檢 體 樣 本 等 行 為, 如 認 該 DNA 鑑 定 並 非 供 述 證 據, 自 不 受 不 自 證 己 罪 規 定 的 保 護, 而 緘 默 權 是 源 自 於 不 自 證 己 罪 的 特 權, 是 此 亦 不 受 緘 默 權 規 定 的 保 護, 解 釋 上 國 家 機 關 似 得 違 反 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 的 意 思 而 強 制 採 取 之, 則 為 有 效 保 護 人 民 基 本 權 利, 既 然 可 以 輕 易 地 廣 開 大 門, 取 得 人 民 的 DNA 檢 體, 則 在 法 律 制 度 的 設 計 上 必 須 另 外 謀 求 一 種 嚴 格 守 備 的 配 套 措 施, 以 求 均 衡 換 言 之, 應 該 要 探 討 的 是 DNA 鑑 定 屬 非 供 述 證 據 時, 在 合 法 性 的 要 求 上 應 該 如 何 控 制 的 問 題 又 如 警 察 機 關 違 法 為 DNA 檢 體 的 採 樣 或 鑑 定, 該 鑑 定 證 據 是 否 有 證 據 能 力, 亦 可 以 參 考 刑 事 訴 訟 法 第 158 條 之 4 規 定 所 定 : 除 法 律 另 有 規 定 外, 實 施 刑 事 訴 訟 程 序 之 公 務 員 因 違 背 法 定 程 序 取 得 之 證 據, 其 有 無 證 據 能 力 之 認 定, 應 審 酌 人 權 保 障 及 公 共 利 益 之 均 衡 維 護 以 法 益 權 衡 原 則 或 稱 相 對 排 除 理 論 的 觀 點 來 認 定, 以 兼 顧 被 告 合 法 權 益 保 障 與 發 現 真 實 的 刑 事 訴 訟 目 的 再 者, 相 關 人 員 的 責 任, 除 了 有 公 務 員 懲 戒 懲 處 的 行 政 責 任 外, 亦 有 民 事 侵 權 行 為 的 責 任 而 刑 事 責 任 除 了 應 適 用 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 相 關 規 定 給 予 制 裁 外, 基 於 罪 責 原 則 的 均 衡 適 用, 該 違 法 行 為 的 懲 罰 強 度 應 比 照 刑 法 第 315 條 之 1 規 定 法 律 效 果, 亦 即 依 刑 法 第 315 條 之 1 之 規 定 : 無 故 以 錄 音 照 相 錄 影 或 電 磁 紀 錄 竊 錄 他 人 非 公 開 之 活 動 言 論 談 話 或 身 體 隱 私 部 位 者, 處 3 年 以 下 有 期 徒 刑 拘 役 或 3 萬 元 以 下 罰 金, 始 能 嚇 阻 相 關 DNA 鑑 定 的 違 法 實 施 者 此 外, 是 否 違 法 實 施 DNA 鑑 定, 必 須 考 量 無 故 即 無 正 當 理 由 的 要 件, 其 實 亦 是 一 種 公 共 利 益 與 人 權 保 障 因 素 權 衡 的 判 斷, 如 果 判 斷 後 仍 認 為 符 合 無 故, 始 能 認 為 觸 犯 刑 法 而 屬 非 法 實 施 的 範 疇 第 四 節 小 結 雖 然 DNA 鑑 定 在 刑 事 訴 訟 程 序 僅 是 調 查 證 據 方 式 的 一 環, 所 注 重 的 即 是 鑑 定 及 比 對 結 果 的 精 準 度, 但 是,DNA 鑑 定 措 施 畢 竟 是 一 種 強 制 處 分 措 施, 對 於 受 測 人 42

59 民 將 造 成 不 可 逆 轉 及 不 可 回 復 的 損 害, 所 以 不 得 不 重 視 現 代 法 治 國 家 自 二 次 大 戰 以 來 例 如 德 國 日 本 較 早 期 帝 國 或 君 主 權 時 期 更 重 視 人 民 的 基 本 權 利 我 國 亦 不 例 外 但 是, 基 於 過 去 的 歷 史, 一 味 地 追 求 保 障 人 權 至 極 致 亦 顯 非 所 宜, 則 如 何 兼 顧 刑 事 訴 訟 的 實 體 真 實 發 現 及 人 民 基 本 權 利 維 護, 才 是 未 來 世 界 各 國 所 追 求 的 目 標 本 文 以 為 DNA 鑑 定 本 身 這 個 制 度 並 無 多 大 的 問 題, 重 點 是 如 何 妥 適 的 行 使 該 鑑 定 措 施, 關 鍵 在 於 人 為 操 作, 如 無 人 為 疏 失, 通 常 只 要 對 鑑 定 結 果 出 現, 受 測 人 的 DNA 型 號 與 犯 罪 現 場 的 檢 體 所 測 出 的 DNA 型 號 相 符, 就 可 以 毫 無 差 池 的 認 定 該 受 測 人 有 9 成 8 的 機 率 是 該 案 件 之 犯 罪 行 為 人, 既 然 DNA 鑑 定 制 度 有 這 麼 關 鍵 性 的 認 定 犯 罪 事 實, 則 將 來 必 須 有 一 套 獨 立 於 刑 事 訴 訟 法 外 的 程 序 完 善 的 特 別 法 作 為 實 施 的 依 據 63 在 報 章 雜 誌 常 見, 有 爭 議 的 民 事 訴 訟 有 關 人 事 訴 訟 中 的 確 認 親 子 關 係 訴 訟, 父 與 子 女 間 經 DNA 鑑 定 後, 其 結 果 發 現 兩 者 並 無 血 緣 關 係, 可 否 再 聲 請 鑑 定 一 次? 若 可, 則 先 前 DNA 鑑 定 的 效 力 如 何, 為 何 不 符 合 自 己 的 期 望 則 得 否 認 之? 相 對 於 刑 事 案 件, 受 測 人 的 DNA 型 號 與 犯 罪 現 場 的 檢 體 所 測 出 的 DNA 型 號, 經 鑑 定 結 果 不 符, 可 否 再 一 次 為 DNA 鑑 定? 依 前 述 所 言, 似 可 認 DNA 鑑 定 的 科 學 性 統 計 機 率 可 能 會 發 生 錯 誤, 是 仍 須 再 一 次 為 DNA 鑑 定 為 妥, 藉 以 發 現 真 實 64 惟 本 文 以 為, 基 於 折 衷 的 作 法, 此 問 題 應 先 區 分 情 形 判 斷, 如 再 次 鑑 定 對 於 被 告 有 利 時, 應 採 肯 定 見 解, 蓋 刑 事 訴 訟 法 求 實 體 真 實 發 現, 且 此 可 避 免 爭 議, 但 必 須 注 意 先 前 鑑 定 人 與 本 次 鑑 定 人 間 的 關 係 惟 若 再 次 鑑 定 對 於 被 告 是 為 不 利 認 定 之 發 動 時, 除 非 依 其 他 事 證 認 定 被 告 犯 罪 嫌 疑 重 大 外, 應 依 刑 事 訴 訟 法 的 罪 疑 唯 輕 原 則, 採 否 定 見 解 為 宜, 否 則 此 舉 動 似 有 不 計 手 段 入 人 於 罪 之 嫌 總 而 言 之, 現 今 社 會 在 藉 科 學 的 方 法 而 將 之 使 用 於 審 判 程 序 的 調 查 證 據 中, DNA 鑑 定 是 目 前 除 了 親 子 鑑 定 之 外, 對 於 能 否 破 解 疑 難 怪 案 以 及 刑 事 訴 訟 程 序 的 運 作 所 帶 來 的 影 響 是 最 大 的, 也 是 具 有 最 深 遠 的 的 意 義, 光 是 DNA 這 個 微 小 物 質 的 茲 所 以 會 獨 立 於 刑 事 訴 訟 法 外 而 為 特 別 規 定 的 想 法, 因 這 制 度 不 可 僅 僅 適 用 於 刑 事 案 件 這 樣 的 狹 隘, 其 他 於 民 事 訴 訟 法 之 人 事 訴 訟 程 序 亦 可 適 用, 例 如 社 會 上 常 見 之 確 認 親 子 關 係 存 在 之 訴, 究 竟 父 與 子 女 間 是 否 有 生 物 上 的 血 緣 關 係, 可 以 藉 由 DNA 鑑 定 措 施 來 判 斷 之 目 前 司 法 警 察 所 屬 的 鑑 定 機 關 於 我 國 目 前 僅 有 法 務 部 調 查 局 與 刑 事 警 察 局 兩 者, 司 法 審 判 實 務 上 很 少 將 同 樣 的 DNA 檢 體 先 後 送 不 同 的 DNA 鑑 定 機 關 為 鑑 定, 並 同 時 做 成 先 後 不 同 的 鑑 定 報 告, 資 以 比 較 其 證 據 之 證 明 力 因 此, 是 否 只 要 有 疑 問 而 可 以 再 重 覆 為 一 次 DNA 鑑 定 措 施, 依 目 前 現 狀 為 困 難 重 重, 恐 怕 於 學 理 上 及 操 作 技 術 上 未 來 仍 有 突 破 的 空 間 43

60 發 現, 就 代 表 著 現 代 科 技 的 發 達, 而 DNA 本 身 的 特 性 於 先 天 上, 除 非 是 同 卵 雙 胞 胎, 否 則 就 幾 近 足 以 辨 識 個 人 間 的 完 全 差 異, 亦 不 至 於 輕 易 使 人 辨 別 錯 誤, 且 同 時 於 後 天 上 亦 無 法 透 過 科 學 的 技 術 加 以 改 變, 或 是 使 他 人 予 以 完 全 模 仿 不 過 這 就 跟 水 一 樣 的 特 性, 可 以 載 舟, 也 可 以 覆 舟,DNA 鑑 定 對 於 人 民 基 本 權 利 而 言, 所 收 的 損 害 程 度 卻 是 可 以 造 成 雖 不 可 見, 但 是 同 時 是 不 可 逆 的 傷 害, 審 酌 現 代 生 物 科 學 發 達, 醫 學 技 術 進 步, 通 常 為 釐 清 案 件 真 實, 刑 事 鑑 識 專 家 或 科 學 家 以 DNA 鑑 定 的 檢 驗 形 式, 而 取 得 鑑 定 結 果 當 作 待 證 事 實 的 證 據, 不 論 是 關 於 刑 事 訴 訟 案 件 犯 人 為 何 或 民 事 訴 訟 程 序 中 鑑 定 子 女 血 統 來 源, 其 精 確 度 極 高, 且 為 一 般 科 學 鑑 定 及 社 會 觀 念 所 肯 認 但 是, 若 僅 為 真 實 發 現, 違 法 或 無 故 強 制 對 人 民 為 DNA 採 樣 並 鑑 定, 此 涉 及 人 民 身 體 完 整 性 的 保 障 及 人 性 尊 嚴 的 維 護, 如 何 兼 顧 兩 者, 此 涉 及 立 法 者 及 刑 事 司 法 當 局 的 智 慧, 應 須 有 法 律 明 文 規 範 及 一 定 的 配 套 措 施, 這 才 符 合 現 代 法 治 國 家 的 基 本 原 理 44

61 第三章 第一節 DNA 資料庫之建立 前言 其實DNA的發現 最先的用途是希望透過人類基因資料庫的建置 將大量國民 的DNA樣本予以定序保存 藉由基因資訊的交叉比對 期望找出導致人類罹患目前 醫學並無法醫治疾病的治療方式 但是 意外的是 關於刑事審判程序中之DNA鑑 定卻發揮了前所未有的鑑定價值 因此 各國政府紛紛建立刑事DNA資料庫 而刑 事專家偵查犯罪的方式也從以往被動偵查落網的嫌犯 進而轉為僅藉過去受刑人的 犯罪前科記錄 受刑人檢體資料 以及犯罪現場所採樣的檢體樣本 對照預先建立 的刑事DNA資料庫中之資料 透過交叉比對方式 以積極主動的方式自刑事DNA資 料庫中篩選出犯罪嫌疑人 而在過去十幾年中 各國的刑事DNA資料庫所蒐集的範圍及內容明顯變更 有 些國家 尤其是英國 其刑事DNA資料庫原本僅蒐集性犯罪者的DNA檢體採樣資 料 到目前涵蓋許多非性犯罪者的檢體資料 甚至許多根本就不是犯罪行為人的檢 體資料 亦為蒐集 其中最明顯地即在於資料庫人口數量之快速成長 刑事DNA資 料庫所收集的DNA樣本已明顯成為政府用來對抗犯罪之重要工具65 這樣的作法 明顯就是要透過DNA資料庫的大量建立 來縮短犯罪偵查的時間 加速偵查審判程 序 不過定罪率應該會提高 也可以藉由嚇阻不法人士的犯罪動機 當然 關於DNA鑑定採樣 建檔及資料庫的設立並運用等措施 無庸置疑必會 侵害人民的隱私權及自由權 只是程度上有輕重的爭議空間罷了 但是 如何公共 利益與個人權益保障達成均衡 如無法兼顧 也是必須要探討如何調和 但是不得 僅因正義的要求 而犧牲人民的權益 立法院近來已開始針對去氧核醣核酸採樣條 65 目前全球最大的人類 DNA 資料庫設在英國 但是令人詬病的是 英國當局及相關刑事偵查人員 在沒有經過民意適當討論的狀況下就擅自建立 相關新聞 抓人只為建立 DNA 資料庫 英警挨 轟 見自由時報電子網 網址 =%E5%8D%B3%E6%99%82%E6%96%B0%E8%81%9E 最後造訪日期 2011 年 3 月 26 日 45

62 例 的 部 分 修 正 草 案 為 討 論, 欲 達 成 擴 大 採 樣 範 圍 的 目 的, 究 竟 會 不 會 修 正 通 過, 仍 有 待 觀 察 目 前 我 國 刑 事 實 務 的 蒐 證 方 式, 是 預 先 將 特 定 人 或 有 前 科 之 人 的 檢 體 樣 本 存 放 於 所 設 置 之 DNA 資 料 庫, 再 來 為 與 現 場 所 遺 留 下 來 的 檢 體 等 跡 證 用 來 比 對 該 人 是 否 犯 案, 則 這 樣 的 作 法 是 不 是 已 經 有 侵 害 憲 法 上 保 護 人 民 基 本 權 利 的 疑 慮 再 者, 從 另 一 個 角 度 而 言, 是 否 可 以 說 似 乎 在 刑 事 偵 查 人 員 主 動 從 刑 事 DNA 資 料 庫 中 篩 選 的 同 時, 該 偵 查 人 員 主 觀 上 的 內 心 意 志 已 經 將 該 人 或 案 件 關 係 人 視 為 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告, 縱 使 不 是 認 為 其 為 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人, 至 少 也 會 認 定 其 與 這 些 人 有 一 定 關 連, 或 許 可 以 稱 為 案 件 關 係 人 況 且, 相 關 案 件 司 法 偵 查 及 審 判 機 關 亦 認 自 身 程 序 採 證 並 無 不 妥 之 虞, 爰 資 為 實 體 上 認 事 用 法 的 依 據 66 惟 這 樣 的 作 法 是 不 是 跟 刑 事 訴 訟 法 中 所 謂 的 正 當 法 律 程 序 或 無 罪 推 定 原 則 有 明 顯 牴 觸, 尚 有 疑 問 我 國 於 1997 年 發 生 一 起 社 會 矚 目 的 重 大 案 件, 即 眾 所 皆 知 之 白 曉 燕 命 案, 自 該 案 件 之 後, 調 查 局 奉 法 務 部 命 令 正 式 成 立 DNA 資 料 庫, 針 對 全 部 暴 力 犯 罪 人 犯 抽 取 DNA 分 析 建 檔 法 務 部 根 據 監 獄 行 刑 法 第 11 條 及 第 51 條 規 定, 對 暴 力 犯 罪 的 受 刑 人 進 行 健 康 檢 查, 但 實 際 上 卻 是 建 立 受 刑 人 的 DNA 檔 案, 為 全 面 有 效 偵 查 犯 罪, 且 藉 以 促 進 科 技 辦 案 的 能 力, 由 於 當 時 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 尚 未 制 定, 法 務 部 以 健 康 檢 查 之 名, 卻 採 取 暴 力 犯 罪 者 的 DNA, 並 將 其 電 腦 化 分 析 且 分 類 建 檔, 引 66 由 於 我 國 刑 事 訴 訟 法 第 三 審 制 度 採 法 律 審, 因 此, 關 於 DNA 資 料 庫 所 採 樣 程 序 多 以 第 二 審 法 院 所 認 定 之 事 實 為 據, 此 有 臺 灣 高 等 法 院 臺 中 分 院 98 年 度 上 易 字 第 141 號 刑 事 判 決 可 稽, 其 謂 : ( 前 略 ) 有 關 於 認 定 犯 罪 事 實 部 分 : 據 上 訴 人 即 被 告 ( 以 下 稱 : 被 告 ) 對 於 上 揭 事 實 均 坦 承 不 諱, 核 與 證 人 即 被 害 人 乙 於 警 訊 偵 查 中 及 本 院 審 理 時 所 指 述 及 結 證 之 發 現 情 節 相 符, 而 現 場 所 採 集 遺 留 之 煙 蒂, 經 送 內 政 部 警 政 署 刑 事 警 察 局 鑑 定 結 果, 檢 出 1 名 男 性 之 DNA-STR 型 別, 經 鍵 入 該 局 去 氧 核 醣 核 酸 資 料 庫, 比 對 結 果 與 被 告 丙 唾 液 之 DNA-STR 型 別 相 符, 有 該 局 97 年 4 月 30 日 刑 醫 字 第 號 鑑 驗 書 1 紙 附 卷 可 稽 ( 見 偵 查 卷 第 22 頁 ), 此 外, 並 有 現 場 ( 含 香 煙 盒 及 煙 蒂 照 片 ) 照 片 共 12 幀 在 卷 可 參, 足 認 被 告 所 為 之 自 白 核 與 事 實 相 符, 堪 予 採 信 又 被 告 於 本 院 審 理 時 亦 坦 承 其 去 現 場 是 看 有 無 什 麼 值 錢 的 東 西 可 以 拿 等 語 ( 見 本 院 98 年 3 月 3 日 審 判 筆 錄 ), 顯 見 被 告 確 有 為 自 己 不 法 所 有 之 意 圖 甚 明, 本 件 事 證 明 確, 被 告 犯 行 洵 堪 認 定 此 外, 亦 有 臺 灣 高 等 法 院 臺 中 分 院 98 年 度 上 易 字 第 212 號 刑 事 判 決, 其 亦 認 為 原 審 ( 即 第 一 審 法 院 ) 的 判 決 中 之 DNA 採 證 比 對, 有 證 據 能 力 原 審 法 院 參 以 警 方 於 現 場 查 獲 之 車 號 PI-4839 號 自 小 客 貨 車 駕 駛 座 下 方 所 採 集 到 之 沾 血 衛 生 紙, 經 送 內 政 部 警 政 署 刑 事 警 察 局 鑑 驗 結 果, 檢 出 1 男 性 DNA-STR 型 別, 鍵 入 該 局 去 氧 核 醣 核 酸 資 料 庫 比 對 結 果, 與 被 告 乙 唾 液 之 DNA-STR 型 別 相 符, 此 有 該 局 鑑 驗 書 在 卷 可 參 ( 見 偵 2232 號 卷 第 124 頁 ) 足 徵 該 車 應 為 被 告 乙 所 駕 駛 ; 丙 證 稱 被 告 乙 係 駕 駛 上 開 車 輛 搭 載 其 至 偷 竊 現 場 之 情 ( 見 本 院 卷 第 64 頁 ), 與 事 實 相 符 最 高 法 院 亦 為 相 同 之 認 定, 認 原 審 已 敘 述 其 所 憑 之 證 據 及 認 定 之 理 由, 因 而 駁 回 上 訴 人 之 上 訴, 此 見 最 高 法 院 95 年 度 台 上 字 第 4059 號 刑 事 判 決 最 高 法 院 96 年 度 台 上 字 第 5334 號 刑 事 判 決 46

63 起 人 權 團 體 的 躂 閥 67 嗣 後, 為 了 彌 平 相 關 爭 議, 立 法 院 於 1999 年 2 月 制 定 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例, 並 送 請 總 統 公 布, 於 2000 年 2 月 施 行, 此 時 開 始 有 了 實 施 DNA 鑑 定 的 法 源 依 據, 而 內 政 部 警 政 署 刑 事 警 察 局 再 依 性 侵 害 犯 罪 防 治 法 及 上 述 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 規 定 建 立 電 腦 化 的 DNA 資 料 庫, 其 採 樣 對 象 及 範 圍 是 對 於 性 侵 害 加 害 人 性 犯 罪 重 大 暴 力 犯 罪 案 件 的 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 依 法 強 制 採 樣, 因 此, 可 以 概 略 的 說 我 國 國 家 級 刑 事 DNA 檔 案 資 料 庫 從 此 時 起 正 式 成 立 又 為 因 應 社 會 實 際 需 要, 近 年 的 修 正 草 案 其 內 容 欲 擴 大 採 樣 範 圍 等 措 施 68 但 是, 建 立 這 樣 的 資 料 庫 究 竟 會 對 人 民 造 成 怎 樣 的 影 響, 仍 有 待 評 估, 而 在 此 之 前, 本 章 撰 寫 的 目, 是 擬 以 行 政 措 施 的 角 度 將 國 外 各 國 家 之 DNA 資 料 庫 的 建 立 基 礎 理 論 建 置 情 形 及 差 異, 以 及 我 國 DNA 資 料 庫 的 建 立 基 礎 理 論 實 際 建 置 情 形 以 及 採 樣 範 圍 的 修 法 趨 勢 一 併 介 紹 此 見 台 灣 人 權 促 進 會 於 1997 年 台 灣 人 權 之 報 告 網 址 為 最 後 造 訪 日 期 :2009 年 12 月 3 日 見 中 央 社 電 子 報 2008/04/21- 立 法 院 欲 修 正 擴 大 去 氧 核 醣 核 酸 (DNA) 採 樣 建 檔 範 圍 ( 中 央 社 國 內 國 會 中 央 社 記 者 陳 慧 真 台 北 報 導 ) 國 民 黨 籍 立 委 謝 國 樑 等 人 提 案 修 正 擴 大 去 氧 核 醣 核 酸 (DNA) 採 樣 建 檔 範 圍, 除 維 持 現 有 性 侵 害 及 重 大 暴 力 犯 罪 外, 擴 大 包 括 傷 害 公 共 危 險 等 罪 因 司 法 院 及 法 務 部 主 張, 擴 大 適 用 的 罪 名 應 再 限 縮, 委 員 會 最 後 決 議 由 內 政 部 召 集 相 關 單 位 研 擬 共 識 草 案 後 再 審, 並 將 召 開 公 聽 會 立 法 院 司 法 及 法 制 委 員 會 上 午 審 查 謝 國 樑 等 人 所 提 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 第 三 條 第 五 條 及 第 七 條 修 正 草 案 依 現 行 條 文 規 定, 性 犯 罪 或 重 大 暴 力 犯 罪 案 件 的 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 應 接 受 DNA 強 制 採 樣, 謝 國 樑 等 人 提 案 認 為, 考 量 近 年 犯 罪 手 法 翻 新, 對 科 學 辦 案 的 需 求 急 迫, 應 擴 大 DNA 建 檔 範 圍 根 據 提 案, 應 接 受 DNA 強 制 採 樣 的 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人, 罪 名 範 圍 擴 大 包 括 犯 刑 法 最 輕 本 刑 為 三 年 以 上 有 期 徒 刑 之 罪 公 共 危 險 罪 殺 人 罪 傷 害 罪 妨 害 自 由 罪 搶 奪 罪 海 盜 罪 擄 人 勒 贖 罪 涉 及 槍 砲 彈 藥 刀 械 管 制 條 例 及 毒 品 危 害 條 例 的 製 造 運 輸 販 賣 部 分 至 於 竊 盜 罪 及 施 用 毒 品 罪 者, 有 再 犯 之 虞 才 需 要 建 檔 另 外, 為 保 障 個 人 隱 私 及 人 權, 提 案 指 出, 將 採 樣 程 序 改 採 嚴 格 限 制, 增 設 採 樣 通 知 書 須 經 法 官 核 可 的 規 定 內 政 部 常 務 次 長 簡 太 郎 表 示, 內 政 部 贊 同 修 法 擴 大 DNA 採 樣 建 檔 範 圍, 但 希 望 參 考 外 國 的 立 法 例, 將 強 制 採 樣 對 象 根 據 犯 罪 型 態 及 社 會 危 害 性 輕 重 有 所 區 分, 分 為 偵 查 階 段 採 樣 審 判 階 段 採 樣 法 務 部 檢 察 司 司 長 江 惠 民 及 司 法 院 刑 事 廳 副 廳 長 李 文 福 則 均 認 為,DNA 為 個 人 身 分 識 別 碼, 涉 及 隱 私 權, 若 對 輕 微 犯 行 採 取 強 制 採 樣, 將 違 反 比 例 原 則, 希 望 適 用 罪 名 範 圍 應 再 限 縮 民 進 黨 籍 立 委 翁 金 珠 指 出, 支 持 修 法 的 大 方 向, 但 因 涉 及 隱 私 權, 為 免 除 外 界 有 侵 犯 人 權 的 疑 慮, 建 議 可 召 開 公 聽 會 國 民 黨 籍 立 委 呂 學 樟 也 表 示,DNA 的 採 樣 應 重 視 程 序 正 義 和 人 權 保 障, 可 考 慮 召 開 公 聽 會 因 各 方 對 草 案 內 容 仍 有 意 見, 會 議 主 席 謝 國 樑 裁 示, 根 據 委 員 會 決 議, 由 內 政 部 召 集 法 務 部 司 法 院 討 論 研 擬 有 共 識 的 草 案 後 再 審, 並 委 由 翁 金 珠 召 開 公 聽 會 網 址 : &tableid=49772&tablename=cw_ly1000_news&stage=7&lgno=00050 最 後 造 訪 日 期 :2011 年 3 月 12 日 47

64 第二節 美國法制上 DNA 資料庫之考察 依據目前的文獻 美國於1989年維吉尼亞州設立第一個蒐集性犯罪者DNA樣本 的刑事DNA資料庫 隔年 美國於1990年建立DNA整合索引系統 Combined DNA Index System CODIS 作為一個蒐集來自14個州之DNA樣本的計劃 在索引系 統建立的4年後 也就是在1994年美國國會制定了DNA鑑別法 DNA Identification Act 1994 正式授權美國聯邦調查局依法使用該資料庫 該國家型DNA整合索引 系統允許執法單位下載有關犯罪者之DNA基因資訊 因此許多州選擇加入DNA整合 索引系統69 又DNA整合索引系統分為3個層次 地方DNA整合索引系統 LDIS 州DNA 整合索引系統 SDIS 國家DNA整合索引系統 NDIS 2000年後 美國為消 弭DNA鑑定的延遲及累積 並且欲擴張此資料庫範圍 美國國會通過美國DNA分析 延遲消弭法 DNA Analysis Backlog Elimination Act of 2000 允許聯邦調查局去 蒐集聯邦所列舉之各項犯罪 監禁者 假釋 緩刑 交付保護管束等之DNA樣本 在2004年9月該資料庫已經蒐集有188萬5千人之DNA樣本 這樣的作法用以解決過 去及預防將來可能發生之犯罪為目的 已經大過對於犯罪者之隱私權保護 進而合 理化他們擴建DNA資料庫範圍之行為70 然而 美國的DNA分析延遲消弭法遭到許多憲法條文及其精神上之挑戰 其主 要的質疑在於 從認定有罪者身上所蒐集的DNA樣本是否違反美國憲法第4修正 案 我們可以從美國憲法第4修正案規定 人民享有保障人身 住所 文件及財物 之安全權利 不得予以侵犯 人民不受不合理的搜索與逮捕 除依據合理的理由 且有誓言或保證的支持 並具體指明搜索與逮捕之地點與人或物 否則政府不得發 給搜索或逮捕令狀 得知這樣的精神 惟究竟有甚麼樣的理由可以根據DNA分析延 遲消弭法的規定 並且擴張此DNA資料庫範圍 可以想像的是除了僅為了公共利 益 或者一律強調公共利益完全超越個人利益外 其他有沒有更優越於人權保障的 唐淑美 刑事 DNA 資料庫之擴增與隱私權之探討 東海大學法學研究第 23 期 2005 年 12 月 頁 88 唐淑美 註 5 書 頁

65 利益更值得去保護 有沒有存在這樣的空間 不無疑問 第一項 美國法制概況 美國是目前世界上最為保障人權之主權國家之一 惟學理比較有疑問的問題 剛好也發生在美國 即是刑事警察對於人民DNA的搜索與日後於實驗室之分析 儲 存 是否侵害人民的基本權利 或者亦違反美國憲法第4修正案有關於人民隱私權 的保護 關於此問題 美國最高法院於1966年之Schmerber v. California一案中即指 出 該案警察發現該被告Schmerber於車禍事故現場時眼睛佈滿血絲 身上聞得到濃 重酒味 當時警察已沒有足夠的時間向法院申請搜索令 因為血液中的酒精濃度會 隨著時間之流逝而減低 因此 法院認為該案警察有合理的理由在不經被告的同意 下 強行命令醫院採取Schmerber之血液進行酒精濃度檢測 此項有關於人身的搜 索 並不違反美國憲法第4修正案71 若以國家公權力要求人民提供血液或尿液樣本為DNA項目檢測 學理上雖認為 亦為人身搜索的一種強制處分 解釋上應屬美國憲法第4修正案保護的範圍 但是 若根據此搜索的檢測行為 是執法者基於公共利益及合理懷疑所為之 而非僅是政 府隨意的行政措施者 則前述的行為解釋上並不違反美國憲法第4修正案不受不合 理的搜索與逮捕的權利 此乃因為國家的公共利益超越個人的利益 為顧全大局而 設 包括被要求抽血驗尿者的合理期待隱私權 一般來說 關於搜索或扣押的發動若依據美國憲法第4修正案的規定 均須來 自有充分根據為基礎之授權令 而美國聯邦最高法院通常在發給授權令時 必須秉 持著合理的標準 亦即如果政府的行動係專為進行犯罪證據之搜查或特定犯罪嫌疑 人的搜索 即使有特殊的需求當然仍須符合憲法之規範 在某些應該對於人或物為 搜索的案例中 不論是一定程度的懷疑或授權令的發給都是必須的 同時 解釋上 71 根據美國最高法院於1967年之Katz v. U.S一案 該最高法院認為隱私權並非基本權 General Right 而是由美國憲法第4修正案所引申出之國民隱私的保護之特別要求 即為隱私權之保障 49

66 法院必須考量政府利益與個人隱私權保護兩者的平衡 如果政策或法律的主要目的 僅是為了控制犯罪 在缺乏一定程度之懷疑下所為的搜索 將會有侵害人權之虞 而違反憲法第4修正案規定 另外 對於美國憲法第5修正案中所述之 不自證己罪與任何人生活 自由或 財產都不該在違反法律正當程序下遭到剝奪 等語 亦在此案遭受質疑 在Schmerber v. California案件中 對於非自願性的血液檢測結果 是否違反第5修正案中之不自 證己罪之原則 根據該案件受理法院在Schmerber案中的看法 其大概看法為本院對 於不自證己罪條款規定僅在保護被告不被強制對自己做不利的證述 或提供其他證 述性或交談性的證據 系爭強制被告抽血化驗乙節 並非強制被告做不利己之證 述 應無本條款適用72 綜上所述 基於合理的解釋下 警察等執法人員若基於合理懷疑及公共利益所 為的執行 而非隨意之下的行政措施 其等強迫被告為DNA檢測的行為 並非強制 被告做不利於己的證述 其執行的結果及所生資料應該不違反被告於美國憲法第5 修正案中之不自證己罪與正當程序條款的權利 應為可信 第二項 美國 DNA 資料庫之使用 由於DNA資料庫的設立 遽然改變了現行偵查實務運作的方式 惟於學理上向 來所通稱或現行法固有的架構是否有衝突或衝突之虞 不無疑問 擬舉出有具指標 性的案例 蓋其等具體案件影響後來實務一向操作及遵循的作法 分述如下 72 唐淑美 註 5 書 頁 91 50

67 第一款 Commonwealth v. Reese案 古今各國世界上有冤獄案件的情事並不算少 現實生活上無辜的人 而因意外 或誣陷因素 法院卻為實體上本案判決有罪 則為了要釋放該無罪的人 除了上訴 等通常救濟途徑外 於法院判決確定後 欲以DNA鑑定證據證明其無罪 用以推翻 原確定判決已是一種未來的趨勢 而在美國 有宗教組織如百夫長教會及政府之無 辜者計畫目前正努力藉由DNA鑑識的措施來發現真實 並平反過去不公正的司法誤 判案件 然而 有疑問的是 被判決有罪的被告得否請求法院驗明被害者同居人之 DNA資料 不無疑問73 這樣的情形又另引發一個新的問題 如果法院同意該項請求是否會違反被害者 之同居人憲法修正案有關隱私權之權利 我們可以知悉美國憲法第4修正案主要是 保護並防衛人民合理的隱私權不受不合理的侵犯 關於人民之人身 住所 文件及 財物應有不受政府不合理的搜索與逮捕的權利 又美國憲法第5修正案中規定不自 證己罪原則 則法院如果強制採取被害人的同居人其DNA檢體 是否會違反被害者 的同居人其身體有不受政府不合理的搜索與逮捕與不自證己罪的權利 都是必須瞭 解的問題74 不過 許多檢察官很少因為DNA鑑定證據顯示可以發現被告是冤屈的關係 而 基於被告的利益去重新開啟這些已終結檔案 尤其是檢驗被害者的同居人DNA型 別 資為判決確定後其無罪的證明 因為在強制性交案件中 目擊證人之證詞證明 力應較重新以被害者的同居人為DNA鑑定之顯示結果為強 此乃由於自受害者陰 道 內褲上所採取的精液 精斑 可能是受害者的同居人之DNA資料 或者是被告 在發生強制性交行為時並沒有射精 這樣可能導致會DNA鑑定行為白費時間 費 用 因此 重新以DNA鑑定被害者之同居人其DNA型別 事實上並無多大意義 我國於判決確定後所為的刑事救濟制度為聲請再審或者是非常上訴 惟美國僅用DNA鑑定推翻判 決的既判力或許跟其法制是不成文法有很大的關連性 唐淑美 註 5 書 頁 93 我國聲請再審程序之發現新證據要件 限於當時已經存在而發見在後或審判時未經注意之證據 且能證明原確定判決所認定之事實為錯誤者而言 與在認定事實後因以論處罪刑所應依據之法律 無涉 非常嚴格 不易成立 當然這是因為基於判決強烈安定性之考量 又關於美國實務關於此 問題的相關處理程序 可見唐淑美 註5書 頁93 51

68 關於Commonwealth v. Reese一案 受理法院認為雖然被害者同居人的DNA型別 與受害者陰道 內褲上所採取之精液斑型別相符時 惟於此並無邏輯上之必然 而 可認為可排除被告不涉案的可能性 但是 如果被害人的同居人其DNA型別與受害 者陰道 內褲上所採取之精液斑型別經比對結果並不相符時 則此強制性交之行為 顯然是由其他第三人所為 因此 藉由法院驗明被害者的同居人其DNA型別 作為 協助無罪之被告獲得司法之救濟 應為可行 此項無辜者計畫 經由檢驗被害者之 同居人其DNA型別 協助多名無辜者被法院定罪後 歷經多年之監禁而重獲自由76 實際的驗證案例 在過去的12年中 因判決確定後 被告或為被告利益以DNA 證據證明其無罪者 業已超過100個案件 然而 由於美國地廣人口密度未足 各 州法律之規定使得在被告於被定罪後欲以DNA證明其無罪時更增添困難 因為它降 低了法院判決確定性 訴訟程序安定性 不過 本文以為 基於人權維護 DNA之 技術持續發展 法院將被告定罪後若以DNA證據檢驗被告的犯行 視DNA技術發展 應是一種與日增進有效率之方式 它可給予被定罪者一個機會 以更多準確的檢驗 去證明其無罪 所以 一個事實上並無犯罪的人被法院誤為判決有罪確定後 解釋 上為被告的利益應允許其於特別救濟程序中去使用DNA證據資為被定罪後之救濟 方式之一77 第二款 United States v. Kincade案 本件案件關鍵在於搜索 採取假釋犯的DNA樣本是否有違憲的問題發生 而這 樣的疑問 開啟了最高法院可能違反憲法第4修正案的可能性 因為此例一開 不 僅可對重刑犯採集DNA樣本 同時對於其他宣告假釋的受刑人亦可為之 是否有侵 害人權之虞 況且 因假釋宣告 其產生效果係使受刑人其重返社會 在刑事偵查 中是否有必要性去採取假釋犯的DNA樣本 不無可議 蓋假釋犯因個案的狀況並無 長期執行的必要 係依法重返於社會 這樣的採取措施是否即確認其就是犯罪行為 人或其有犯罪傾向的極大可能 唐淑美 註 5 書 頁 94 唐淑美 註 5 書 頁 94 52

69 美 國 第 一 審 地 方 法 院 認 為 本 件 假 釋 犯 適 用 DNA 分 析 延 遲 消 弭 法 並 無 違 憲, 惟 美 國 第 二 審 第 九 巡 迴 法 院 則 是 更 進 一 步 以 一 個 廣 泛 的 合 理 性 理 由 為 據, 亦 即, 以 總 體 情 況 法 則 來 分 析 DNA 分 析 延 遲 消 弭 法 與 憲 法 第 4 修 正 案 之 牴 觸 關 係, 並 取 代 固 守 文 義 的 狹 義 解 釋, 而 創 下 了 史 無 前 例 的 案 例 其 中, 第 九 巡 迴 法 院 所 為 的 判 決, 其 依 據 來 源 是 從 美 國 最 高 法 院 在 United States v. Knights, 534 U.S 案 中 的 判 決, 其 適 用 對 象 本 僅 是 對 於 受 有 緩 刑 宣 告 的 受 刑 人 為 限, 將 搜 索 及 檢 測 其 DNA 樣 本 的 合 理 性 做 出 說 明, 惟 若 與 本 件 選 擇 採 取 廣 義 的 態 度 去 解 釋 DNA 分 析 延 遲 消 弭 法 適 用 在 本 件 假 釋 犯 的 情 況, 其 適 用 結 果 原 則 上 是 為 合 憲 性 的 78 而 在 上 述 United States v. Knights 案 件 中, 相 對 於 假 釋 犯, 亦 應 為 相 同 的 解 釋, 假 釋 犯 對 自 身 隱 私 的 合 理 期 待 應 遠 低 於 一 般 的 社 會 大 眾, 是 假 釋 犯 應 受 限 制 於 許 多 刑 事 程 序 的 束 縛, 而 這 些 束 縛 若 應 用 於 一 般 社 會 大 眾, 學 理 上 將 會 被 認 為 是 違 憲 的 另 一 方 面 而 言, 抽 血 常 理 上 並 不 被 認 為 是 極 端 侵 入 性 的 行 為, 而 且 該 法 院 法 官 認 為 抽 血 後 所 分 析 的 DNA 片 段 僅 只 是 垃 圾 DNA 片 段, 僅 作 為 個 人 人 別 鑑 定, 並 不 涉 及 被 採 樣 人 的 基 因 型 別, 因 此, 並 不 被 認 為 嚴 重 侵 犯 個 人 基 因 隱 私 79 況 且, 一 般 而 言, 犯 罪 行 為 人 的 性 格 通 常 具 違 常 性, 尤 其 是 累 犯, 與 國 家 社 會 組 織 間 往 往 存 有 嚴 重 的 脫 節, 犯 罪 行 為 人 此 種 與 社 會 嚴 重 的 脫 序 行 為, 政 府 必 須 於 嚴 密 監 督 條 件 下 控 管 假 釋 犯 及 犯 人 的 行 為, 所 以 更 必 須 要 採 集 其 DNA 樣 本, 同 時 對 於 其 他 宣 告 假 釋 的 受 刑 人 因 基 於 同 一 理 由, 亦 可 擴 大 範 圍 地 採 集 其 DNA 樣 本, 用 以 擴 大 建 立 刑 事 DNA 資 料 庫, 但 是, 僅 僅 是 為 了 貫 徹 政 府 特 定 公 益 目 的, 是 否 能 超 越 人 民 基 本 權 利 的 保 護, 恐 怕 仍 然 存 有 疑 義 王 勁 力, 淺 論 刑 事 DNA 資 料 庫 之 擴 建 與 人 權 保 障 - 以 我 國 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 修 正 方 向 探 究, 月 旦 法 學 雜 誌 第 167 期,2009 年 4 月, 頁 而 於 很 接 近 的 時 間 內, 美 國 法 院 間 亦 有 與 此 不 同 的 見 解, 美 國 第 二 審 之 第 二 巡 迴 法 院 第 七 巡 迴 法 院 及 第 十 巡 迴 法 院 三 院 則 偏 好 特 別 需 要 (special need) 原 則 分 析 政 府 公 權 力 對 DNA 採 樣 之 合 憲 性 惟 關 於 搜 索 及 檢 測 之 合 理 性, 本 案 最 高 法 院 多 數 法 官 認 為 於 交 付 保 護 管 束 期 間, 若 警 方 基 於 一 般 偵 防 犯 罪 之 理 由 而 對 緩 刑 中 之 受 刑 人 Knights 家 中 進 行 搜 索, 認 為 此 搜 索 並 不 牴 觸 憲 法 美 國 憲 法 第 4 修 正 案 唐 淑 美, 註 5 書, 頁 97 53

70 第三節 英國法制上DNA資料庫的考察 目前全球最大的 DNA 資料庫在英國 而英國當局在沒有經過適當討論的狀況 下擅自建立 同時 英國警方甚至定期逮捕民眾 將對方的 DNA 資料建檔 英國 內政部則表示 該 DNA 資料庫是重要的犯罪打擊工具 自 1998 年至今 已經協助 警方利用 DNA 比對鑑定超過 41 萬個犯罪現場 進而循線追查犯罪者 又根據英國 刑事科學部於 2000 年發布的資料顯示 從 1995 年到目前為止 英國已貯存了 270 萬件檔案於 刑事 DNA 資料庫 約有 24 萬 3 千 6 百件 犯罪現場痕跡 DNA 檔 案 其中 總計有 58 萬 4 千件嫌疑犯之 DNA 型別與犯罪現場痕跡 DNA 型別相 符 而 3 萬 8 千筆犯罪現場痕跡 DNA 型別與其他犯罪現場痕跡 DNA 型別相符80 不過 英國諮詢監督團體 人類基因委員會 之委員會主席蒙哥馬利表示 英 國國會從未正式討論建立全國 DNA 資料庫及相關防護措施的事宜 它以法律修正 案規範 DNA 建檔前取得指紋及具體物證的作業流程 且該委員會的 1 份報告指 出 有高階警官坦承 為了取得 DNA 樣本而積極逮捕和取締違法者 已經成為警 方行事的常態81 綜上所述 為清楚的瞭解該鑑定經過及人權維護的覺醒 應從相 關英國政府全國 DNA 資料庫相關的建制及源由 而有深入瞭解的必要 約分述如 下 第一項 英國法制概況 英國政府欲建立全世界首創的國家刑事鑑識DNA全自動化資料庫 因此國會於 自由時報-抓人只爲建 DNA 檔 英警挨轟 網址 php?no=298799&type=%e5%8d%b3%e6%99%82%e6%96%b0%e8%81%9e 最 後 造 訪 日 期 年 3 月 26 日 根據世界潮流 見到這樣的新聞當然不意外 況且 易為人權團體所詬病 自由時報-抓人只爲建 DNA 檔 英警挨轟 網址 =%E5%8D%B3%E6%99%82%E6%96%B0%E8%81%9E 最後造訪日期 年 3 月 26 日 54

71 1994 年 修 訂 警 察 與 犯 罪 證 據 法 (Police and Criminal Evidence Act 1984,PACE) 第 62 條, 原 本 警 察 的 權 限 僅 可 對 於 重 大 暴 力 犯 罪 者 及 其 嫌 疑 犯 的 檢 體 等 為 蒐 集 採 樣, 而 後, 將 其 蒐 集 採 樣 擴 大 修 訂 為 所 有 列 為 國 家 警 察 司 法 審 判 或 依 特 別 法 登 錄 的 犯 罪 者 及 其 嫌 疑 犯 的 檢 體 又 該 國 國 會 同 時 將 警 察 與 犯 罪 證 據 法 第 65 條 有 關 親 密 性 檢 體 及 非 親 密 性 檢 體 之 定 義 修 訂, 依 據 修 正 法 規 定, 口 腔 搜 索 原 被 視 為 貼 身 親 密 的 搜 索, 則 修 改 為 非 貼 身 搜 索, 既 然 口 腔 搜 索 不 再 視 為 貼 身 搜 索, 則 搜 索 口 腔 而 獲 得 的 唾 液 抹 片 口 腔 棉 棒, 將 不 再 需 要 獲 得 嫌 疑 人 的 同 意 而 可 因 具 有 正 當 懷 疑 理 由 而 逕 行 搜 索, 亦 即, 警 察 可 對 嫌 疑 人 進 行 口 腔 搜 索 而 不 需 要 獲 得 其 同 意, 亦 不 需 要 詳 加 解 釋, 在 此 種 情 況 下, 警 方 將 能 輕 易 地 蒐 集 該 受 檢 人 的 唾 液 口 腔 棉 棒 甚 至 是 漱 口 水 都 可 能 蒐 集 到 DNA 檢 體 而 進 行 DNA 鑑 定 82 縱 上 所 述, 其 國 立 法 機 關 所 修 改 的 條 款 明 顯 擴 大 英 國 員 警 採 取 DNA 檢 體 的 權 限, 因 此, 英 國 政 府 成 功 地 於 1995 年 建 立 國 家 刑 事 DNA 資 料 庫 但 是, 實 務 上 實 際 操 作 的 結 果, 大 幅 度 的 建 立 並 擴 張 DNA 資 料 庫, 基 於 實 驗 室 的 預 算 人 力 設 備 不 足, 造 成 許 多 DNA 檢 體 的 大 量 累 積 及 延 滯 檢 驗, 不 少 犯 罪 嫌 疑 人 在 被 排 除 為 犯 罪 行 為 人 之 後, 不 可 思 議 的 是 渠 等 應 該 被 銷 毀 的 檢 體 樣 本 及 資 料 卻 被 保 留 下 來 又 根 據 警 察 與 犯 罪 證 據 法 第 64 條 規 定, 若 犯 罪 嫌 疑 人 在 被 排 除 為 犯 罪 行 為 人 之 後, 警 察 於 蒐 證 過 程 中 蒐 集 的 所 有 DNA 檢 體 必 須 銷 毀 但 是, 基 於 上 述 所 言, 警 察 銷 毀 檢 體 程 序 的 錯 誤, 有 不 少 嫌 疑 人 的 檢 體 實 際 上 應 該 被 銷 毀 卻 被 錯 誤 地 保 留 下 來, 此 錯 誤 保 留 下 來 的 檢 體 包 括 檢 體 本 身 及 檢 體 檢 測 出 來 的 結 果, 這 樣 一 來, 立 法 者 雖 允 許 得 為 資 料 庫 的 建 立, 惟 須 明 文 創 設 限 期 銷 毀 DNA 檢 體 例 外 規 定 作 為 過 渡 條 款, 否 則, 其 立 法 目 的 所 欲 達 成 避 免 過 度 侵 害 人 民 基 本 權 之 目 的, 恐 將 無 法 達 成 82 唐 淑 美, 註 5 書, 頁

72 第 二 項 英 國 DNA 資 料 庫 之 使 用 依 上 述 所 言, 由 於 英 國 警 察 銷 毀 檢 體 程 序 有 明 顯 重 大 的 錯 誤, 有 不 少 犯 罪 嫌 疑 人 的 檢 體 應 該 被 銷 毀 卻 被 錯 誤 地 保 留 下 來, 試 大 略 舉 出 有 具 指 標 性 的 案 件, 其 中, 這 些 案 件 最 引 起 爭 議 的 則 為 R v.attorney General s Reference No.3 of 1999, 此 案 件 迫 使 英 國 國 會 基 於 人 權 的 保 障 而 重 新 審 核 對 於 指 紋 及 檢 體 使 用 及 銷 毀 之 限 制 規 定, 約 分 述 如 下 : 第 一 款 R. v Nathaniel 案 1992 年 2 月 Nathaniel 被 警 察 要 求 採 取 檢 體 進 行 DNA 鑑 定, 但 是 警 方 直 至 1993 年 1 月 才 將 Nathaniel 的 DNA 鑑 定 結 果 輸 入 電 腦, 當 時 Nathaniel 早 已 被 排 除 懷 疑 而 釋 放 然 而, 當 1993 年 1 月, 警 方 將 Nathaniel 的 DNA 鑑 定 結 果 輸 入 電 腦 時,Nathaniel 之 DNA 鑑 定 結 果 與 1989 年 另 一 強 制 性 交 案 有 顯 著 關 聯 性 時, 雖 然,Nathaniel 的 DNA 檢 體 資 料 早 在 當 時 就 應 該 被 銷 毀, 但 是, 英 國 警 方 卻 仍 然 以 該 檢 體 結 果 將 Nathaniel 起 訴 接 著,Nathaniel 其 上 訴 理 由 略 以 相 關 警 察 違 背 法 律 上 的 義 務, 違 背 了 警 察 與 犯 罪 證 據 法 第 64 條 以 及 1998 年 資 料 保 護 法 第 5 條 規 定, 亦 即, 若 犯 罪 嫌 疑 人 在 被 排 除 為 犯 罪 行 為 人 之 後, 警 察 於 蒐 證 過 程 中 蒐 集 的 所 有 DNA 檢 體 必 須 銷 毀, 因 此, 警 察 若 違 背 上 述 規 定, 居 然 不 銷 毀 該 DNA 檢 體, 仍 然 提 出 於 法 院, 因 而 所 引 以 為 犯 罪 證 據 之 Nathaniel 之 DNA 鑑 定 資 料 及 結 果, 應 認 無 證 據 能 力, 不 得 作 為 判 決 有 罪 之 依 據, 爰 上 訴 至 第 二 審 法 院 受 理 之 上 訴 法 院 同 意 Nathaniel 所 提 出 的 上 訴 理 由, 認 為 Nathaniel 的 DNA 鑑 定 結 果 因 犯 罪 嫌 疑 人 在 被 排 除 為 犯 罪 行 為 人 之 後, 警 察 未 將 於 蒐 證 過 程 中 蒐 集 的 所 有 DNA 檢 體 銷 毀, 是 應 為 無 證 據 能 力, 該 案 地 方 法 院 的 判 決 結 果 應 為 重 審, 是 將 該 案 件 判 決 撤 銷 發 回 地 方 法 院 蓋 上 訴 法 院 認 為 Nathaniel 所 被 採 取 的 檢 體 及 資 料 應 該 在 他 被 釋 放 之 後, 應 立 即 被 銷 毀, 但 是, 該 檢 體 卻 仍 留 置 在 該 資 料 庫, 警 察 這 項 不 作 為 的 行 為 已 嚴 重 地 違 反 了 警 察 與 犯 罪 證 據 法 第 64 條 規 定, 有 違 程 序 正 義 及 人 權 保 障 56

73 83 第二款 R. v.weir案 於1997年8月 Weir因為被警方懷疑其犯下販賣毒品案件而被警察要求採取唾 其液檢體並進行DNA相關鑑定 在現有的直接證據不足之下 該被告於1997年10月 被警方暫時排除懷疑而釋放 惟根據警察與犯罪證據法第64條 Weir當初被警察採 取的檢體於被釋放之後應該是要被銷毀的 雖然英國警方確實銷毀Weir的唾液檢 體 但是 英國警方卻仍然將該人的檢體結果繼續置放並保存於DNA資料庫中供其 他刑事案件來搜尋比對 惟這解釋上於法已有不合 且有悖人權的保障84 嗣後於1998年6月28日 一對夫妻遭受攻擊 警方於現場採集到加害者的檢體 此檢體的DNA鑑定結果與資料庫中的Weir的DNA鑑定結果吻合 基於上述DNA鑑 定結果相符的資訊下 英國警方於1998年6月4日重新逮補Weir 第一審法院持警方 所持有的DNA資料經比對相符結果為犯罪證據 並認定其有罪 被告不服 上訴至 第二審法院 該法院基於警察的未銷毀Weir檢體資料行為 據以已經違反了警察與 犯罪證據法第64條第1款的規定 認為本件雖以指紋或檢體因犯罪調查的必要而蒐 集 惟在該當事人已無該項嫌疑時 除了同法3A款項之情形外 該蒐集得到的指紋 及檢體樣本等 應於該審判結束後立即銷毀為憑 始為合法 爰撤銷Weir於原審有 罪的判決 第三款 R. v. Attorney General s Reference No.3 of 年1月 英國一位66歲老婦人於一起竊盜案中遭強制性交 以及嚴重的身 體攻擊 英國警方依法須從該受害者陰道取得加害者的精斑抹片 以供犯罪偵查之 用 惟至1997年4月 警察始將從加害者精斑抹片獲得之DNA鑑定資料貯存於國家 唐淑美 註 5 書 頁 其他類似的案件 例如R. v. Kelt30 一案 原為合法採集之檢體 卻違法保管而應用於其他目的亦 應如同上述判決解釋 57

74 DNA 資 料 庫 本 案 嫌 犯 A( 以 下 簡 稱 為 A) 因 其 他 與 本 案 無 關 的 竊 盜 案 而 遭 警 方 逮 捕, 警 方 根 據 警 察 與 犯 罪 證 據 法 第 63 條 及 第 65 條 之 規 定, 合 法 地 採 取 A 的 非 親 密 性 檢 體, 即 唾 液 檢 體, 且 不 需 要 獲 得 A 之 同 意,A 因 此 竊 盜 案 之 緣 故, 一 直 到 1998 年 8 月 才 排 除 懷 疑 而 釋 放, 但 是, 其 DNA 鑑 定 的 資 料 及 檢 驗 結 果 卻 一 直 仍 被 留 置 於 英 國 刑 事 DNA 資 料 庫, 且 外 觀 上 並 無 銷 毀 的 跡 象 85 由 於 英 國 警 察 並 未 銷 毀 A 檢 體 資 料 的 行 為, 已 經 違 反 了 警 察 與 犯 罪 證 據 法 第 64 條 第 1 款 的 規 定 於 1998 年 10 月,A 沒 有 被 銷 毀 的 DNA 鑑 定 資 料 及 結 果 與 老 婦 人 陰 道 取 得 加 害 者 的 精 斑 抹 片 DNA 鑑 定 資 料 及 結 果 吻 合, 基 於 上 述 DNA 鑑 定 結 果 相 符 的 資 訊 下, 英 國 警 察 決 定 重 新 逮 捕 A, 並 以 第 二 次 合 法 搜 索 的 方 式 採 取 A 的 非 親 密 性 檢 體, 即 其 頭 髮, 但 是 並 沒 有 獲 得 A 的 同 意 再 者, 之 所 以 英 國 警 方 第 二 次 採 取 A 檢 體 的 理 由, 即 是 要 證 明 A 與 該 66 歲 老 婦 人 遭 強 制 性 交 案 件 的 關 聯 性, 因 此, 第 二 次 採 取 的 非 親 密 性 檢 體, 即 其 頭 髮, 仍 應 屬 合 法 取 得, 而 犯 罪 嫌 疑 人 與 老 婦 人 陰 道 的 精 斑 抹 片 經 DNA 鑑 定 結 果, 其 相 符 對 偶 基 因 再 現 頻 率 為 1 千 7 百 萬 分 之 一, 而 由 警 方 第 二 次 採 取 的 檢 體 頭 髮 所 獲 得 之 DNA 證 據, 則 為 檢 察 官 據 以 起 訴 A 強 制 性 交 老 婦 人 的 主 要 證 據 86 第 一 審 刑 事 法 院 根 據 警 察 與 犯 罪 證 據 法 第 64 條 第 3B(b) 款 規 定, 認 為 該 DNA 證 據 資 料 來 自 於 應 被 銷 毀 的 檢 體, 則 該 DNA 資 訊 應 是 不 得 作 為 證 據 再 者, 雖 然 A 的 第 一 次 採 集 之 非 親 密 性 檢 體 為 合 法 採 集, 但 是, 在 A 遭 到 釋 放 後, 該 採 集 的 檢 體 及 其 相 關 紀 錄 應 該 立 即 遭 銷 毀, 解 釋 上 亦 不 得 持 續 用 以 為 他 案 調 查 的 工 具 而 第 二 次 非 親 密 性 檢 體 的 取 得, 乃 是 依 據 第 一 次 應 被 銷 毀 的 檢 體 資 訊 而 來, 因 此, 承 審 刑 事 法 院 依 據 警 察 與 犯 罪 證 據 法 第 64 條 第 3B(b) 款 拒 絕 將 該 唯 一 關 鍵 證 據, 亦 即, 由 犯 罪 嫌 疑 人 之 頭 髮 所 獲 得 之 DNA 鑑 定 結 果 及 資 料 作 為 證 據, 認 定 該 項 證 物 結 果 無 證 據 能 力, 不 得 為 判 決 有 罪 的 依 據, 縱 然 其 與 婦 人 陰 道 採 集 的 精 斑 抹 片 DNA 鑑 定 經 比 對 結 果 相 符, 因 對 偶 基 因 再 現 頻 率 為 1 千 7 百 萬 分 之 一 而 顯 示 出 誤 差 機 率 很 低, 其 真 實 性 雖 然 很 高, 亦 認 為 其 無 證 據 能 力 嗣 後, 該 國 地 方 法 院 檢 察 官 對 於 地 方 法 院 的 判 決 不 服, 認 為 警 察 與 犯 罪 證 據 法 第 64 條 第 3B 款 不 應 該 被 如 此 狹 隘 解 釋, 有 判 決 違 背 法 令 之 嫌, 提 起 上 訴 假 設 DNA 唐 淑 美, 註 5 書, 頁 102 唐 淑 美, 註 5 書, 頁

75 檢 體 樣 本 自 A 案 中 合 法 取 得, 縱 然 犯 罪 嫌 疑 人 於 隨 後 獲 釋, 但 是, 來 自 A 案 所 採 集 的 檢 體, 所 獲 得 的 資 訊 顯 示 該 犯 罪 嫌 疑 人 與 B 案 之 關 聯 性 極 為 顯 著 時, 基 於 公 益 要 求, 難 道 法 官 沒 有 自 由 裁 量 的 權 限 得 以 該 證 據 起 訴 被 告 嗎? 而 必 須 限 制 於 警 察 與 犯 罪 證 據 法 第 64 條 第 3B(b) 款 之 條 款 文 義 檢 察 官 認 為 法 官 應 自 由 裁 量 去 允 許 一 項 應 被 銷 毀 的 檢 體 資 料, 得 應 用 於 警 方 另 案 調 查 之 權 利 87 然 而, 上 訴 法 院 認 為 檢 察 官 的 上 訴 並 無 理 由, 而 以 1993 年 皇 家 刑 事 部 門 建 議 為 理 由, 判 決 駁 回 檢 察 官 之 上 訴, 該 建 議 理 由 為 修 改 警 察 與 犯 罪 證 據 法 部 分 條 文 而 另 新 訂 定 在 刑 事 司 法 與 公 共 秩 序 法 中 其 規 定 謂 : 無 論 如 何, 當 犯 罪 嫌 疑 人 已 不 在 法 庭 訴 訟 程 序 中, 則 其 檢 體 及 相 關 資 訊 仍 留 在 資 料 庫 之 唯 一 理 由 僅 可 作 為 統 計 之 所 需, 該 資 訊 不 可 用 以 協 助 其 他 案 件 之 偵 查 犯 罪, 該 檢 體 資 訊 應 被 確 保 不 被 警 察 或 檢 察 官 挪 為 他 案 之 所 需 況 且, 警 察 與 犯 罪 證 據 法 第 64 條 第 3B(a) 款 必 須 與 警 察 與 犯 罪 證 據 法 第 64 條 第 3B(b) 款 緊 密 結 合 一 起 閱 讀, 因 此, 法 官 並 沒 有 自 由 裁 量 權 允 許 應 當 被 銷 毀 的 檢 體, 卻 例 外 留 存 作 為 繼 續 應 用 為 偵 辦 其 他 案 件 之 工 具, 因 此, 本 自 應 被 銷 毀 的 DNA 檢 體 資 料, 其 並 不 具 證 據 能 力 88 不 過, 上 訴 法 院 亦 認 該 條 文 可 能 有 違 憲 疑 義, 仍 將 檢 察 官 的 上 訴 案 提 請 上 議 院 決 議, 意 外 的 是, 上 議 院 反 而 接 受 檢 察 官 的 上 訴 理 由, 認 為 在 一 旦 違 反 警 察 與 犯 罪 證 據 法 第 64 條 第 3B 款 的 情 況 下, 法 庭 應 是 有 允 許 擁 有 自 由 裁 量 權 去 決 定 該 項 來 自 不 應 允 許 調 查 證 據 的 證 據 能 力 蓋 上 議 院 認 為 法 官 應 該 考 量 的 不 僅 僅 是 被 告 的 權 利, 仍 然 要 考 慮 到 公 共 利 益 以 及 受 害 者 的 處 境 及 受 害 者 家 人 對 司 法 的 期 望, 若 依 據 警 察 與 犯 罪 證 據 法 第 78 條 規 定, 法 庭 應 有 自 由 裁 量 權 去 審 酌 非 法 取 得 的 檢 體 樣 本 之 證 據 能 力 89 上 議 院 認 為 固 然 被 告 的 隱 私 權 應 當 受 到 尊 重 及 保 護, 但 是 刑 法 的 目 的 乃 是 保 護 唐 淑 美, 註 5 書, 頁 唐 淑 美, 註 5 書, 頁 何 謂 上 議 院? 其 為 英 國 國 會 之 上 級 院, 而 英 國 國 會 同 時 也 是 由 英 國 君 主 與 下 議 院 組 成, 據 1911 年 至 第 1949 年 間 通 過 的 多 條 國 會 法 案 規 定, 除 包 括 預 算 案 在 內 支 各 種 撥 款 案 外, 所 有 由 下 議 院 通 過 的 法 案 最 多 可 於 上 議 院 擱 置 12 個 月, 但 不 可 駁 回, 此 所 享 權 利 於 政 治 學 稱 為 延 宕 性 否 決 除 了 立 法 功 能 外, 上 議 院 昔 日 上 擁 有 司 法 權, 對 於 聯 合 王 國 所 有 民 事 案 件, 及 除 蘇 格 蘭 外 之 刑 事 案 件 擁 有 終 審 權 歷 史 上, 上 議 院 的 司 法 職 能 並 不 由 全 院 共 同 行 使, 而 是 交 由 院 內 具 法 律 經 驗 的 議 員, 人 稱 上 議 院 高 等 法 官 (Law Lords) 至 對 於 英 聯 邦 地 區 案 件 的 終 審 權, 基 本 上 由 聯 合 王 國 樞 密 院 行 使 之 不 過, 按 2005 年 之 憲 政 改 革 法 案 規 定, 於 2009 年 10 月 成 立 的 聯 合 王 國 最 高 法 院 以 接 收 上 議 院 司 法 職 能 59

76 每 個 人 的 生 命 及 財 產 不 受 威 脅 及 迫 害, 基 於 保 護 全 民 的 公 共 利 益, 對 於 嚴 重 之 暴 力 犯 罪, 應 當 予 以 有 效 偵 查 及 起 訴, 這 才 符 合 司 法 的 公 平 與 正 義 上 議 院 認 為 此 案 刑 事 法 庭 應 以 被 告 受 害 者 及 其 家 人, 全 民 之 處 境 及 利 益 為 主 要 考 量 的 基 礎, 才 能 真 正 發 揮 刑 法 之 功 能 及 目 的 由 於 上 議 院 於 R v B 之 決 議, 後 續 的 相 關 類 似 案 例, 被 告 的 上 訴 案 件 都 被 法 院 判 決 駁 回, 而 2001 年 的 刑 事 正 義 及 警 察 法 之 範 圍 擴 張, 對 於 警 察 必 須 銷 毀 DNA 檢 體 及 資 料 的 限 制, 已 有 重 大 變 更, 根 據 2001 年 刑 事 正 義 及 警 察 法 的 法 案 在 原 警 察 與 犯 罪 證 據 法 第 63 條 A 條 款 處 增 訂 新 條 款, 學 理 上 稱 純 理 論 性 搜 索 所 謂 純 理 論 性 搜 索 一 詞 其 義 為 何? 應 係 指 人 民 沒 有 被 懷 疑 為 犯 罪 嫌 疑 人 時, 經 由 其 受 採 樣 的 書 面 同 意, 願 意 繳 交 該 人 的 檢 體 及 結 果, 將 會 持 續 留 存 於 國 家 DNA 資 料 庫, 此 目 的 是 用 來 提 供 警 察 日 後 偵 辦 犯 罪 案 件 的 交 互 比 對, 而 自 願 參 與 者 先 前 所 繳 交 的 同 意 書, 縱 使 是 基 於 被 詐 欺 被 脅 迫 之 事 由, 基 於 程 序 之 安 定 考 量, 亦 不 可 撤 銷 其 同 意 關 於 2001 年 的 刑 事 正 義 及 警 察 法 的 法 案 中 規 定 第 82 條 同 意 保 留 嫌 疑 人 DNA 檢 體 及 檢 體 產 生 的 資 料 以 供 日 後 偵 辦 犯 罪 之 純 理 論 性 搜 索, 即 使 該 人 已 經 法 院 判 決 無 罪 確 定 釋 放, 亦 為 如 此 但 是, 英 國 政 府 仍 然 強 調 對 人 民 隱 私 權 的 尊 重,2001 年 關 於 刑 事 正 義 及 警 察 法 的 法 案 中 特 別 聲 明, 除 了 警 察 預 防 偵 辦 犯 罪 的 情 況 下, 或 檢 察 官 偵 查 及 起 訴 的 理 由 下,DNA 檢 體 經 採 取 檢 驗 比 對 完 成 其 採 取 的 目 的 後, 則 此 檢 體 將 不 可 再 被 其 他 人 用 於 其 他 偵 防 的 目 的 由 此 可 知, 新 修 訂 法 案 的 要 旨 是 為 犯 罪 嫌 疑 人 以 及 自 願 參 與 純 理 論 搜 索 的 人 之 DNA 檢 體, 關 於 其 產 生 的 DNA 資 料 都 不 再 需 要 再 銷 毀, 而 可 資 為 日 後 犯 罪 案 件 的 偵 辦 及 調 查 基 於 上 述 說 明, 可 以 瞭 解 的 是 處 於 這 樣 的 環 境 下 將 導 致 英 國 國 家 DNA 資 料 庫 將 會 急 速 擴 增 數 量 變 多 的 結 果, 又 加 上 前 述 警 察 與 犯 罪 證 據 法 的 一 連 串 的 修 訂, 不 僅 擴 增 英 國 警 察 局 具 有 保 留 該 DNA 檢 體 的 權 限, 同 時 亦 加 快 國 家 DNA 資 料 庫 的 蒐 集 及 處 理 之 速 度, 才 會 造 成 今 日 所 見 英 國 DNA 資 料 庫 是 全 球 最 大 的 局 勢, 惟 英 國 是 否 因 為 真 的 基 於 犯 罪 率 過 高, 而 是 否 發 生 對 於 應 有 全 面 偵 查 犯 罪 的 情 形, 且 是 否 亦 有 必 要 設 置 如 此 龐 大 的 DNA 資 料 庫, 恐 怕 於 法 制 上 僅 是 基 於 犯 罪 偵 查 的 便 利 而 進 行, 則 尚 有 妥 適 性 的 斟 酌 餘 地 60

77 第 四 節 德 國 法 制 上 DNA 資 料 庫 的 考 察 相 對 於 前 述 都 是 英 美 法 制 下 的 DNA 資 料 庫 的 建 制 過 程, 然 而, 於 歐 洲 大 陸 的 法 律 中 具 有 舉 足 輕 重 的 德 國, 又 是 有 如 何 的 建 制 體 系, 應 不 能 不 瞭 解, 因 此 在 刑 事 訴 訟 法 中 對 於 DNA 的 採 樣 依 據 則 是 該 國 的 第 81 條 a 規 定, 但 是 能 不 能 另 為 該 DNA 的 分 析, 一 直 都 是 該 國 學 理 上 很 大 的 爭 議 換 言 之, 德 國 的 DNA 資 料 庫 其 鑑 定 樣 本 分 為 採 取 行 為 及 分 析 行 為 兩 部 分, 但 是, 其 DNA 鑑 定 樣 本 儲 存 的 法 律 依 據 則 是 依 DNA 身 分 確 定 法 第 3 條, 因 此 才 能 構 成 所 謂 的 DNA 資 料 庫, 其 與 該 國 刑 事 訴 訟 法 第 81 條 g 規 定 之 間 有 何 關 連? 不 無 疑 問, 容 分 述 如 下 第 一 項 德 國 法 制 概 況 德 國 由 於 屬 於 歐 陸 法 系 國 家, 其 DNA 樣 本 允 許 採 樣 及 儲 存 的 法 律 依 據 均 來 自 成 文 法 的 規 定, 德 國 身 分 確 定 法 第 3 條 規 定, 依 同 法 第 2 條 所 取 得 的 DNA 樣 本 允 許 被 儲 存 在 該 國 聯 邦 刑 事 局 又 依 據 刑 事 訴 訟 法 第 81a 條 或 依 同 法 第 2 條 所 取 得 的 DNA 樣 本, 按 照 聯 邦 刑 事 局 組 織 法 可 以 被 處 理 及 使 用 但 是, 德 國 聯 邦 刑 事 局 組 織 法 第 8 條 確 有 另 外 規 定, 其 大 略 內 容 為 當 有 可 罰 行 為 嫌 疑 的 被 告 及 個 人 因 為 行 為 的 種 類 及 實 行 當 事 人 的 個 人 特 質 或 其 他 的 認 知, 而 有 理 由 認 為 應 該 對 他 實 行 刑 事 訴 訟 程 序 時, 聯 邦 刑 事 局 可 以 將 審 判 職 務 上 措 施 實 行 時 所 提 出 的 關 於 個 人 資 料 存 入 總 部 的 資 料 中 或 加 以 改 變 或 使 用 本 件 討 論 的 DNA 鑑 定 樣 本 資 料 是 與 個 人 有 關 的 資 料, 並 且 此 資 料 是 在 審 判 職 務 上 措 施 被 實 行 時 才 得 提 出, 根 本 無 待 DNA 身 分 確 定 法 第 3 條 規 定 之 適 用, 即 可 依 據 聯 邦 刑 事 局 組 織 法 第 8 條 規 定 將 DNA 鑑 定 樣 本 儲 存 析 言 之, 關 於 DNA 不 管 鑑 定 樣 本 的 儲 存, 是 依 據 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 81 條 a c e 規 定, 或 是 DNA 身 分 確 定 法 第 2 條 第 3 條 規 定 所 取 得 的, 只 要 是 對 刑 事 訴 訟 程 序 的 實 施 有 必 要, 都 可 以 將 其 樣 本 儲 存 於 聯 邦 的 刑 事 局 當 中, 所 以 可 以 這 樣 的 說, 聯 61

78 邦刑事局組織法第8條規定是允許DNA鑑定樣本儲存的法律基礎 惟反過來說 若 對於被採取DNA的人實施刑事訴訟程序的結果為無罪判決 亦即 對刑事訴訟程序 的實施是沒有必要的 同時也是沒有對於現實訴訟待證事實的釐清目的而取得 則 不得對該他人的DNA鑑定樣本作儲存 變更與使用 由於德國的 DNA分析資料設 置命令 的公布施行 自1998年開始 DNA鑑定樣本就儲存在這個隸屬於聯邦刑事 局總部之下的DNA分析資料庫中90 第二項 德國 DNA 資料庫之使用 德國雖在大陸法系中其法學上為世界各國的翹楚 固有其歷史上的源由 但 是 對於 DNA 鑑定的採樣及儲存過程也有遭遇學理上未足之處及一定的困境 關 於其所遭遇源由約可列為幾點 分述如下 第一款 人口普查判決案 關於德國 DNA 鑑定的法制 緣起於 20 世紀當時受美國學術界的影響 且尚未 統一的西德 即該西德聯邦於 1960 年代末基於人權的覺醒 開始從保護個人隱私 權入手 並關注於個人資料處理所帶來的社會問題 德國法上的個人資料 不一定 與隱私有關 但是 經立法院明定應予保障的個人資料大多與隱私有關 自 1970 年起 該國會著手訂定聯邦個人資料保護法草案 並於 1971 年向眾議院提交 經 過將近 6 年的反覆討論與修改 於 1976 年聯邦個人資料保護法經眾議院通過 而 90 吳俊毅 德國刑事訴訟程序中 DNA 鑑定相關規定之介紹 下 軍法專刊第 47 卷第 3 期 2001 年 4 月 頁

79 於 1977 年 生 效, 該 法 的 正 式 名 稱 是 防 止 個 人 資 料 處 理 濫 用 法, 但 是, 學 者 習 慣 稱 其 為 個 人 資 料 保 護 法, 本 文 亦 援 用 上 開 名 稱 91 嗣 後 於 1982 年 時, 德 國 聯 邦 政 府 頒 布 人 口 普 查 法, 決 定 計 劃 在 全 國 地 區 範 圍 內 對 全 體 公 民 進 行 全 面 性 的 資 料 收 集, 包 括 人 口 職 業 住 所 和 工 作 等 幾 乎 全 部 個 人 資 料 在 內 但 是, 因 為 牽 連 過 廣, 遂 有 人 就 因 此 窮 盡 訴 訟 途 徑 後 仍 不 服, 爰 提 起 憲 法 訴 訟, 要 求 宣 告 人 口 普 查 法 違 憲 於 1983 年 12 月 15 日, 德 國 聯 邦 憲 法 法 院 判 決 認 定 該 法 律 有 違 憲 的 情 況, 宣 告 違 憲 並 與 判 決 內 容 中 諭 知 個 人 資 料 是 一 種 明 確 的 憲 法 上 權 利, 而 這 成 為 德 國 個 人 資 料 保 護 法 發 展 的 里 程 碑 關 於 人 口 普 查 的 判 決 其 內 容 略 為, 在 現 代 資 料 的 處 理 的 條 件 下, 應 保 護 每 個 人 的 個 人 資 料, 免 遭 受 無 限 制 的 蒐 集 儲 存 運 用 傳 遞, 此 係 基 本 法 第 2 條 第 1 項 規 定 的 一 般 人 格 權 及 同 法 第 1 條 人 性 尊 嚴 的 保 護 範 圍, 該 基 本 人 權 保 障 每 個 人, 原 則 上 有 權 自 行 決 定 其 個 人 資 料 的 交 付 與 使 用 接 著, 再 論 述 對 於 個 人 資 訊 自 決 權 的 限 制, 僅 得 於 有 關 重 大 公 共 利 益 的 影 響 時, 僅 得 為 之, 由 此 可 知, 該 判 決 將 個 人 資 訊 自 決 權 的 位 階 拉 得 很 高, 足 見 其 重 要 性 92 那 麼, 從 另 一 方 面 而 言, 這 跟 我 國 憲 法 第 23 條 的 規 定 很 類 似, 我 國 憲 法 第 23 條 的 規 定 是 關 於 人 民 的 基 本 權 利 是 可 以 限 制 的, 並 非 完 全 不 受 侵 害, 只 是 要 合 於 一 定 條 件 之 下, 例 如 基 於 公 益 原 則 法 律 保 留 原 則 比 例 原 則 等, 而 上 述 人 口 普 查 的 判 決 大 概 也 是 闡 釋, 個 人 資 料 如 果 只 是 合 於 一 定 條 件 是 可 以 予 以 限 制 的, 並 非 完 全 絕 對 受 國 家 保 護 的 個 人 資 料 保 護 原 則 上 是 個 人 資 料 保 護 法 的 核 心 內 容, 德 國 聯 邦 個 人 資 料 保 護 法 有 完 備 的 原 則 體 系, 例 如 :1. 直 接 原 則, 即 個 人 資 料 的 收 集 應 當 直 接 向 本 人 收 集 2. 更 正 原 則, 即 為 了 保 護 個 人 資 料 的 內 容 完 整 與 正 確, 本 人 有 權 利 修 改 個 人 資 料 以 使 其 在 特 定 目 的 的 範 圍 內 保 持 完 整 正 確 3. 目 的 明 確 原 則, 即 在 收 集 個 人 資 料 時 必 須 有 明 確 的 目 的, 禁 止 公 務 機 關 和 非 公 務 機 關 非 法 超 出 目 的 範 圍 收 集 儲 存 個 人 資 料 4. 安 全 保 護 原 則, 即 個 人 資 料 應 該 處 於 安 全 的 保 護 中, 避 免 可 能 發 生 的 個 人 資 料 的 洩 露 意 外 滅 失 和 不 當 使 用 5. 公 開 原 則, 即 個 人 資 料 的 收 集 利 用 與 處 理 一 般 應 當 保 持 公 開, 本 人 有 權 利 知 悉 個 人 資 料 的 收 集 利 用 和 處 理 情 況 6. 限 制 利 用 原 則, 即 個 人 資 料 在 利 用 時 應 該 嚴 格 限 定 在 收 集 的 目 的 範 圍 內, 不 應 作 收 集 目 的 之 外 的 使 用 相 關 的 中 譯 文 獻, 可 參 照 蕭 文 生 譯, 關 於 1983 年 人 口 普 查 法 之 判 決, 收 錄 於 西 德 聯 邦 憲 法 法 院 裁 判 選 輯 ( 一 ), 司 法 週 刊,1990 年 10 月, 頁 判 決 中 包 括 幾 個 重 點, 認 為 個 人 資 料 保 護 有 其 必 要 性 與 急 迫 性, 且 資 訊 自 決 權 是 源 自 於 基 本 人 權 的 一 般 人 格 權 及 人 性 尊 嚴, 應 屬 於 就 基 本 人 權 條 款 的 保 護 範 圍, 至 少 它 在 基 本 法 已 找 到 依 據 此 外, 亦 扼 要 揭 示 資 訊 自 決 權 的 概 念 本 文 以 為, 其 實 DNA 鑑 定 所 表 示 出 來 的 個 人 資 訊 與 個 人 資 訊 的 影 響 有 相 當 大 的 關 連 性, 不 過 換 個 角 度 思 考, 若 徵 得 其 同 意 而 採 取 該 人 DNA 的 樣 本, 是 不 是 就 可 以 說 難 謂 無 侵 害 其 資 訊 自 決 權, 恐 怕 並 非 輕 易 的 可 以 釐 清 相 關 議 題, 見 李 震 山, 基 因 資 訊 利 用 與 資 訊 隱 私 權 之 保 障, 收 錄 於 法 治 斌 教 授 紀 念 論 文 集 - 法 治 與 現 代 法 學, 元 照,2004 年 5 月, 頁 96 63

80 嗣 後, 德 國 才 開 始 重 新 修 訂 個 人 資 料 保 護 法, 直 到 1990 年 12 月 聯 邦 個 人 資 料 保 護 法 才 修 正 完 成 並 公 布 實 施, 經 過 這 樣 的 修 訂 過 程, 德 國 聯 邦 個 人 資 料 保 護 法 在 學 界 與 實 務 上 都 得 到 了 較 為 一 致 性 的 肯 定 又 基 於 上 述 人 口 普 查 判 決 的 影 響, 德 國 學 者 對 於 已 經 施 行 的 刑 事 訴 訟 法 第 81a 條 規 定 尚 有 範 圍 未 盡 周 延 而 提 出 了 一 些 的 建 議 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 81a 條 第 1 項 大 略 規 定 係 為 了 確 定 訴 訟 法 上 具 有 重 要 性 的 事 實, 得 命 被 告 接 受 身 體 檢 查 基 於 此 項 目 的 而 實 施 的 抽 血 等 身 體 檢 查, 如 果 對 於 被 告 的 健 康 並 無 不 利 益 者, 是 不 用 得 到 被 告 同 意 的, 可 知 該 規 定 只 有 到 身 體 檢 查 的 措 施, 尚 不 及 於 DNA 採 樣 等 行 為 93 經 過 一 段 時 間, 德 國 立 法 院 通 過 於 1997 年 公 布 修 正 刑 事 訴 訟 法, 並 補 充 81e 條 至 81f 規 定, 此 後 可 以 為 DNA 的 初 步 採 樣 行 為 隔 年 又 增 修 刑 事 訴 訟 法 第 81g 及 DNA 身 分 確 定 法, 對 於 將 來 的 刑 事 訴 訟 程 序 有 了 採 取 及 儲 存 分 子 基 因 鑑 定 樣 本 的 法 律 基 礎 而 DNA 身 分 確 定 法 第 1 項 是 補 充 刑 事 訴 訟 法 第 81g 條 規 定, 為 了 將 來 刑 事 訴 訟 程 序 的 身 分 確 定, 得 對 被 告 為 DNA 採 樣 分 析, 此 外,DNA 身 分 確 定 法 第 2 項 是 規 定 可 以 根 據 當 事 人 的 舊 案, 對 其 進 行 DNA 採 樣 分 析 嗣 後, 又 在 聯 邦 警 政 署 設 立 了 中 央 聯 合 資 料 庫, 並 負 責 保 管 使 用 DNA 的 比 對 及 相 關 資 料 的 儲 存 94 而 最 近 一 次 最 大 的 變 革 是 在 2005 年, 是 關 於 刑 事 訴 訟 法 81g 的 修 正, 其 修 正 刪 除 刑 事 訴 訟 法 81g 第 1 項 規 定 所 例 示 之 重 大 意 義 的 犯 罪 再 來, 則 是 對 於 將 來 的 刑 事 訴 訟 程 序 目 的 而 把 DNA 的 採 樣 分 析 擴 大 範 圍 到 再 犯 或 有 評 估 可 能 再 犯 其 他 犯 罪 的 情 形, 如 果 對 於 被 告 的 細 胞 的 採 樣 或 分 子 基 因 鑑 定 而 沒 有 得 到 被 告 同 意 者, 該 行 為 需 得 到 法 官 裁 定 同 意 最 後, 為 使 體 系 完 整, 將 DNA 身 分 確 定 法 第 2 3 條 分 別 移 至 刑 事 訴 訟 法 第 81g 條 第 4 5 項, 同 時 將 DNA 身 分 確 定 法 第 2 3 條 刪 除 95 關 於 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 81g 規 定 的 立 法 目 的 是 盡 快 地 可 以 確 認 犯 罪 者 的 身 分, 以 及 對 重 大 犯 罪 提 供 有 效 的 偵 查, 特 別 是 妨 害 性 自 主 罪, 且 法 官 也 應 該 認 識 DNA 所 為 的 鑑 定 及 分 析 不 過 是 統 計 上 的 可 能 結 論, 仍 然 須 就 所 有 關 於 犯 罪 的 情 況 證 據 為 朱 富 美, 科 學 鑑 定 與 刑 事 偵 查, 中 國 民 主 法 制,2006 年 7 月, 頁 345 朱 富 美, 註 29 書, 頁 345 黃 惠 婷, 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 81g 條 去 氧 核 醣 核 酸 分 析, 警 察 法 學 第 7 期,2008 年 11 月, 頁

81 綜合的評價 在刑事訴訟程序為 DNA 鑑定僅能用於為了證明或吻合的比對 如同 傳統的採取指紋 對於被告或犯罪嫌疑人難免會侵害其資訊自決權 然而 不可忽 視的是 DNA 分析的資料仍有下列功能 1.對犯罪不容小覷 2.由關係人辨認出真 正的行為人 3.由人核對出對犯罪現場所遺留下的跡證 4.對刑案取得辨識 篩選 出不重要的資訊及篩選 辨識不具嫌疑犯的人96 同時 依德國實務界的看法 並不完全認為DNA分析有唯一具決定性的證據價 值 也就是其可以被反證推翻 並非採取法定證據方法主義 析言之 DNA鑑定證 據所經之分析 僅是一個統計學上的陳述 而這樣的陳述並不代表所有證明情狀的 評價是多餘的 所以 審理法官仍應調查其他證據 並將所有經過調查的證據一併 與DNA鑑定分析的結果作整體的證據評價 之後才為犯罪事實的認定97 第二款 DNA 鑑定所生之問題 眾所皆知 關於DNA鑑定制度是人別有效的辨識工具固無疑問 是為將此關於 破案有重大影響的DNA採樣資料儲存起來當然重要 再加上科技電腦發達對於資訊 運算可以迅速執行並計算出結果 惟如能否運作得宜有待法律的完備以及學說實務 的補充 目前在德國的現制下 如果運用不宜的話 有可能會侵害人權 目前可能 會有幾項問題存在 且法又無明文時應如何處理 爰提出如下 一 DNA 鑑定樣本的採取行為可否為強制執行 首先則是德國的刑事檢調機關所為的 DNA 鑑定樣本的採取行為可否為強制執 行 由於德國刑事訴訟法第 81c 條第 1 項及第 2 項規定 在欠缺被調查人的同意且 符合採取行為的前提時 該 DNA 採取的動作可以逕自為之 亦即可以資為強制執 行 惟文獻上亦有認為上開規定文義並非有如此寬的放射範圍 若對於身體的自然 開口使用光學以及機械的深入使用 或以放射技術深測身體內側之情形時 並無被 採取人的同意或違反其同意者 採取的動作不可以逕自為之 亦即不可以強制執 行 但是 也是有例外的情形 在涉及法益重大侵害的情形 還是必須依德國刑事 黃惠婷 註 31 書 頁 吳俊毅 註 26 書 頁 10 65

82 訴訟法 81c 條第 5 項規定由法院所為的裁定許可下始得為採取行為98 又關於在欠缺被調查人同意之此處同意是指 被採取人必須具備同意的能力 亦即 他應對此採取行為的意義與所造成的影響有所認識 具備同意能力後 他必 須自由且明確地做出願意接受採取的意思表示 至於德國刑事訴訟法第 81a 81g 條規定及 DNA 身分確定法第 2 條規定 在解釋上若沒有法官所為的採取裁定 而 被採取人同意採取時 仍得採取之 惟在涉及法益重大侵害的情形 僅有被採取人 同意採取時尚嫌未足 還是必須依德國刑事訴訟法 81c 條第 5 項規定應由法院所為 的裁定許可下相關機關始得為採取行為 二 因舊案而作 DNA 鑑定的爭議 又關於因被告有舊案而可否對其作 DNA 鑑定的爭議 德國刑事訴訟法第 81g 條第 1 項的規定 為了將來刑事訴訟程序中身分的確定目的 當因為行為的種類或 實行 被告的人格特質或其他的認知 而有理由認為將來會再度展開的刑事訴訟程 序 因前次的刑罰行為而會對他實行時 可以對情節重大的可罰被告 特別是違反 性自主決定的重輕罪的被告 危險傷害的被告 加重竊盜罪的被告或是勒索罪的被 告 對其採取身體的細胞 同時亦可以為了 DNA 鑑定樣本的確定而實施分子遺傳 學上的調查 然而 德國的 DNA 身分確定法第 2 條第 1 項已有明文規定 其係指當事人因 為在刑事訴訟法第 81g 條第 1 項規定所稱的可罰行為已經被有效判決時 被證明的 或不可避免的無責任能力 因為精神疾病所造成的無訴訟能力 欠缺或不可避免地 欠缺歸責能力 已不被判決且在聯邦中央紀錄處或教育記錄處當中有關的登記尚未 被註銷時 依據刑事訴訟法第 81g 條第 1 項規定上述情形亦可被執行 DNA 鑑定 99 以上這兩者的規定 是立法者基於危險預測的思考 並基於一定統計的機率下 認為某種情節重大的可罰行為 對於一般行為人而言 通常具有再犯的高度可能 性 只要先前可罰行為的可罰性與此次行為之情節重大的可罰行為相符 即可以對 該行為人做出 DNA 鑑定的措施 惟有疑問的是已經服刑完畢或假釋之人 並已經 吳俊毅 註 26 書 頁 9 吳俊毅 註 26 書 頁 10 66

83 在司法相關機關存有前科記錄且受過有效判決 是否可以仍據舊案的行為符合刑事 訴訟法第 81g 條第 1 項規定所稱的 情節重大 對其身體為 DNA 採樣措施及分析 不無疑問 德國學說上的通說認為 對於已服刑過的人未必可以再對其為 DNA 鑑定 因 為已服刑或假釋之人其行為就法律效果面而言已變成不再是可罰的 因此 法官應 該用非審判的方式去檢驗其是否有再犯的危險 這種非審判的方式可以藉當事人的 具體生活方式來檢驗 以防止形式上從卷宗中閱出其有前科 如同填表格般地就其 檢驗結果則認定有再犯的危險之謬誤 此外 法官亦不可以僅依據在聯邦中央記錄 處或教育記錄處中尚未註銷的有關登記 即據以認定其有再犯的危險 仍須就對當 事人的具體生活事實詳細研究之後 才可以該事實據以認定其有再犯之虞100 不過 現行的德國刑事訴訟法第 81g 條第 4 項規定已明文規定 為了讓 DNA 分析的權限 的一目瞭然 對於舊案的當事人亦可以對其為 DNA 的強制採樣 三 DNA 鑑定樣本的儲存 最後的問題則是 DNA 鑑定樣本的儲存 關於其法律基礎是 DNA 身分確定法第 3 條只有規定同法第 2 條所取得的 DNA 鑑定採樣樣本可以被儲存在聯邦刑事局 但 是 對於刑事訴訟法第 81 條 g 規定所取得的樣本 則就沒有相同的規定 惟聯邦 刑事局組織法第 8 條規定 當有可罰行為的嫌疑被告及個人 因為其行為的種類及 實行 當事人的特質或其他認知 而有理由認為應該對他實行刑事訴訟程序時 聯 邦刑事局可以將實行審判職務上的措施時所應提出的個人有關的資料存入總部的 資料庫中 或加以改變及使用 此根本不待 DNA 身分確定法第 3 條的規定及可以 直接依據聯邦刑事局組織法第 8 條的規定將 DNA 鑑定的樣本儲存 所以不論是依 據刑事訴訟法第 81 條 a c e 規定 或是 DNA 身分確定法第 2 3 條規定所取得 的 DNA 鑑定樣本 如果是對於實行刑事訴訟法有需要 都可以將之儲存在聯邦刑 事局中 因為德國 DNA 分析資料設置命令的公布施行 自從 1998 年起 DNA 鑑 定樣本就儲存在這個屬於聯邦刑事局總部之下的 DNA 分析資料中101 又關於 DNA 鑑定樣本的立法目 其是指為了 將來於刑事訴訟程序的預作準 吳俊毅 註 26 書 頁 11 朱富美 註 29 書 頁

84 備, 及 源 自 從 事 預 防 的 警 察 機 關 與 刑 事 訴 追 機 關 間 之 安 全 利 益 或 安 全 機 關 的 資 訊 交 換, 此 兩 者 蘊 藏 有 促 成 德 國 新 刑 事 訴 訟 法 機 會, 也 因 此 DNA 鑑 定 樣 本 的 儲 存 也 是 發 自 刑 事 訴 追 機 關 不 能 總 是 因 為 缺 乏 足 夠 的 資 料 而 從 零 開 始 這 樣 的 念 頭 由 於 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 81 條 g 及 DNA 身 分 確 定 法 第 2 條 規 定 的 情 形, 其 目 的 是 為 了 在 將 來 刑 事 訴 訟 程 序 中 身 分 確 定 的 目 的, 是 對 於 DNA 鑑 定 樣 本 的 儲 存 也 應 該 要 本 於 此 目 的 之 下 才 可 以 被 允 許, 因 此, 這 儲 存 行 為 只 涉 及 到 一 個 為 了 被 告 或 被 判 決 的 人 將 來 可 罰 行 為 的 釐 清 所 作 的 預 備 資 料 建 檔, 並 不 涉 及 一 個 具 有 預 防 本 質 的 審 判 職 務 上 的 行 為, 其 法 律 基 礎 是 根 據 廣 義 的 刑 事 訴 訟 程 序, 所 以 不 需 要 援 用 警 察 法 來 作 為 其 法 律 基 礎, 可 以 認 定 其 法 律 性 質 不 是 警 察 行 政 的 犯 罪 預 防 102 況 且,DNA 鑑 定 樣 本 的 儲 存 規 定 是 存 在 於 刑 事 訴 訟 程 序 中, 這 樣 的 規 定 導 出 了 一 個 規 則, 其 主 要 功 能 是 為 了 將 來 被 預 期 可 罰 行 為 可 以 適 時 的 迅 速 釐 清, 藉 此 先 前 所 儲 存 的 樣 本 與 於 行 為 現 場 所 採 取 的 到 行 為 人 的 身 體 細 胞 及 其 所 遺 留 下 的 線 索 痕 跡, 據 為 DNA 鑑 定 的 比 對, 可 以 迅 速 地 確 定 先 前 儲 存 樣 本 的 所 有 人 是 否 就 是 實 行 此 次 可 罰 行 為 的 行 為 人 此 外, 由 於 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 81 條 g 及 DNA 身 分 確 定 法 第 2 條 規 定 的 情 形, 其 目 的 也 是 為 了 在 將 來 刑 事 訴 訟 程 序 中 將 被 分 析 的 人, 迅 速 地 確 定 將 來 可 罰 行 為 的 行 為 人, 或 將 其 自 未 來 可 能 實 行 可 罰 行 為 之 犯 罪 嫌 疑 排 除, 與 此 措 施 相 配 合 的 儲 存 措 施 應 該 在 法 律 上 為 落 實 迅 速 原 則 的 刑 事 訴 訟 程 序 的 目 的 相 符 而 其 DNA 採 樣 所 留 存 的 樣 本 其 儲 存 機 關 為 何? 因 為 德 國 DNA 分 析 資 料 設 置 命 令 的 公 布 施 行, 相 關 機 關 取 得 的 DNA 鑑 定 樣 本 就 儲 存 在 這 個 屬 於 聯 邦 刑 事 局 總 部 之 下 的 DNA 分 析 資 料 中 惟 於 DNA 身 分 確 定 法 第 3 條 僅 規 定 聯 邦 刑 事 局 可 以 對 於 DNA 鑑 定 樣 本 予 以 處 理 及 使 用, 但 是 對 於 該 資 料 的 儲 存 銷 毀 改 變 及 傳 送 的 詳 細 規 定 則 付 之 闕 如, 有 立 法 缺 漏 之 嫌 再 者,DNA 分 析 資 料 設 置 命 令 規 定 關 於 DNA 鑑 定 樣 本 的 儲 存 範 圍 資 料 的 銷 毀 改 變 與 傳 送 問 題, 卻 規 定 適 用 DNA 身 分 確 定 法, 令 人 無 法 進 一 步 的 瞭 解 DNA 鑑 定 樣 本 的 儲 存 應 如 何 具 體 的 落 實 由 此 可 知, 是 有 學 者 批 評 當 基 本 權 的 保 護 成 了 快 速 節 省 工 作 與 預 防 的 期 待 一 律 優 先 下 的 犧 牲 品 時, 不 考 慮 當 事 人 的 個 別 情 形 就 會 發 生 草 率 判 決, 有 違 人 民 基 本 102 吳 俊 毅, 註 26 書, 頁 11 同 此 見 解, 有 學 者 黃 惠 婷, 見 黃 惠 婷, 註 31 書, 頁

85 權的保護103 同時 為保護人民的基本權並消除人民對於國家握有其 DNA 鑑定所 生的基因資料而產生的不安與疑慮 在我國即將修法之際必須對於 DNA 分析資料 設置命令於修法時為必要的補充與檢討 始符合保障人權之法治 第五節 歐洲人權法院判決的啟示 歐洲人權法院在 2008 年 12 月時 做成了 S.and Marper v. the United Kingdom 案 判決 其指出英國不得儲存無犯罪紀錄的 DNA 樣本 指紋及檔案 並下令英國政 府提出銷毀現有資料庫內相關的樣本 這改變了歐洲對 DNA 資料庫的保存與發展 造成深厚的影響 有必要加以說明 第一項 概說 按歐洲人權法院的審判權限分配有歐洲之47個國家 且對於其所為的判決有拘 束該有審判權的國家 並具有執行力104 此有歐洲人權公約第46條規定可參 則該 法院所為之S.and Marper v. the United Kingdom案判決更將影響歐洲等國資料庫建置 的內涵 甚至可能會將這股潮流及趨勢帶到美洲 亞洲 然而 各國政府為了公共 利益 刻意進一步的大量建置DNA資料庫 惟對個人基本權利及個人資料的保護界 線 究為如何 恐怕亦須為深入探討為是 吳俊毅 註 26 書 頁 10 相對於我國判決具有執行力之情形 在民事訴訟為給付判決確定時 確認之訴及狹義形成之訴不 包括之 然而 在刑事訴訟為被告實體有罪判決確定時 始為顯現 69

86 第二項 第一款 Ｓ. And Marper v. UK案 案例事實 在英國的兩名男子 一名稱 S 因預備強盜案件被警方逮捕 經檢察官起訴後 於法院審判後宣判其無罪 另一名男子稱 M 則是以騷擾的行為遭警方拘捕 並以該 罪名遭檢察官起訴 然而 其於法院審判中 M 與被害人達成和解 於是檢察官撤回 起訴 惟其 S M 兩男子在整個案件中均被警方採取指紋及 DNA 樣本 而該兩人 均希望警方能將該兩人的指紋及 DNA 樣本銷毀 不過 英國警方舉警察與犯罪證據法第 64 條規定為據 認定該兩人只要曾遭 逮捕 無論是最後的結果是被檢察官起訴 被法院判有罪或無罪 均可將其指紋與 DNA 樣本留存於警方的 DNA 資料庫中 況且 如有偵查的必要 連犯罪被害人的 DNA 都會被採樣並留存 其留存之時間可長達該人死亡之時 其個人資料的侵害嚴 重性不可謂不少 本件案件最後的結果 可以預料的是英國警方拒絕了他們的申請 105 第二款 實務見解 由於當事人向歐洲人權法院提起訴訟 均窮盡歐陸各該國內的訴訟程序 亦 即 須經確定的終局判決而所適用的見解違背法令 如仍不服 始有適用歐洲人權 法院的餘地106 惟本件案例於世界各國尤其是英國大量建置 DNA 資料庫的情形而 言 歐洲人權法院其判決轉折點朝向減緩的發展極具其重要性 略就英國法院見解 及歐洲人權法院見解 分述如後 廖福特 翁逸泓 建構國家收集與留存個人生物特徵資料之底線 -歐洲人權法院 S.and Marper v. UK 判決評析- 臺灣法學第 141 期 2009 年 12 月 頁 49 相對於我國的情形 歐洲人權法院之地位相當我國司法院大法官之地位 此可見司法院大法官審 理案件法第五條第一項第二款規定即可知 其規定為人民於其憲法上所保障之權利 遭受不法侵 害 經依法定程序提起訴訟 對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生有牴觸憲法之疑義 亦 即 均需窮盡三審通常訴訟救濟途徑 70

87 第一目 英國法院的見解 本案在英國第一審審理時 因該國明文有警察與犯罪證據法第 64 條規定的緣 故 因此駁回原告的請求 判其敗訴 在上訴法院審理時 法院以二比一的比數 決定維持原審判決 判決原告敗訴 其多數意見為該等生物特徵個人資料僅會顯示 有限的個人資訊 且同時保留生物特徵樣本與檔案能有效的達成刑事訴追的目標 上訴至第三審法院 其更進一步的認為警方的採樣行為並非違反歐洲人權公約第 8 條 因為該等生物特徵資料是屬於無損益的中性資料 根本不屬於歐洲人權公約第 8 條的規範範圍內 同時其留存資料亦不違犯比例原則 蓋其見解認為此等資料的 儲存為民主社會的預防及打擊犯罪之所需 在刑事追訴上有重要性107 第二目 歐洲人權法院的見解 首先 歐洲人權法院認為生物特徵的留存屬於私生活領域的範疇 且歐洲人權 公約第 8 條規定之第 1 項所謂的私生活範疇的定義並非一種封閉性的定義方式 反 而是一種開放性多重選擇性地去審視個人的生理與社會認同 本案中歐洲人權法院 認為應就指紋及 DNA 這兩種不同的生物特徵分別以觀 就指紋部分而言 認為指 紋與聲音及相片的資料相同 包含了個人的外部特徵方面 因而歐洲人權法院強調 過去判決以記錄個人的聲音及相本 而這與私人有關 由此推論本案指紋的建檔當 然與私人生活有關 如永久儲存並經由自動系統處理 當然會干涉私人生活 另一 方面 就 DNA 部分而言 基於基因與資訊科技的快速發展 其不能忽視未來基因 資訊對個人的影響 細胞樣本包含諸多敏感的個人資料的 尤其亦涵蓋其親屬及家 族的私密資料 縱使只有部分細胞樣本的資訊經由 DNA 檢驗之處理並不會發生有 立即的衝擊 但是不會改變收集 DNA 細胞樣本有干預私人生活的本質 此措施所 收集的資料其實並非英國政府所稱係具有無損益之中性性質的 因此 確認本案事 實所確認的健康資料為歐洲人權公約第 8 條的私生活範圍108 次者 歐洲人權法院對於歐洲人權公約第 8 條規定第 2 項規定的構成要件 分 成三個部分加以討論 亦即 為是否依法為之 是否有合法的目的 最後是否符合 民主社會的必要 分析如下 1 所謂依法為之 歐洲人權法院指出要有該國法律 廖福特 翁逸泓 註 41 書 頁 50 廖福特 翁逸泓 註 41 書 頁 50 71

88 的明文規定 本案即為英國的警察與犯罪證據法第 64 條規定 但是其亦指出該法 規範並不夠清楚 有法明確性之欠缺109 2 所謂有合法的目的即是無疑是為了犯 罪預防 則符合歐洲人權公約第 8 條第 2 項規定 為了防止混亂或犯罪 的合法目 的110 3 所謂符合民主社會的必要 其實指的就是比例原則的審查 而其審查步 驟略為 歐洲人權法院先檢視歐洲理事會的規範及各會員國的通常作為 當其他歐 洲國家對 DNA 相關敏感資料或蒐集 均有儲存時間的限制 儲存期間一旦屆滿該 相關資料即為銷毀 但只有英格蘭 威爾斯 北愛爾蘭的資料庫無此限制 析言之 如果不計代價將現代的科技技術應用於刑事司法系統 而不在私人生 活利益與現代科技所得的利益間取得平衡 則私人生活將受到嚴重威脅 再者 雖 然收集相關個人資料對於打擊犯罪是非常必要的 但是 英國政府所提出的統計數 據與相關資料並無法顯示對於受刑人與未經判刑的人而留存其個人 DNA 樣本及資 料間有何關連 況且 成功的從 DNA 資料庫比對出犯罪行為人為何人 其前提要 件並不需要由英國現有全體的國民不區分有無犯罪前科 且不限時間的生物特徵留 存機制始能完成 最後 英國政府毫無限制留存個人資料及檔案 而不區分該人有 無犯罪前科或受有有罪判決確定 亦即未受有有罪判決的人並無法使其受有無罪推 定原則的對待 似乎已將該等人推定為有罪 有違歐洲人權公約第 6 條第 2 項規定 所明文保障的無罪推定原則111 綜上所述 歐洲人權法院認為英國法院無法通過民主社會此要件的的檢驗 及 無法通過比例原則的檢驗 不符合歐洲人權公約第 8 條第 2 項的規定 總的來說 英國政府不加區別而採樣的作為違反了目的外使用禁止原則 平等原則 比例原 則 無罪推定原則 未成年人的權利更注意要保障的原則 以及儲存時間特定與逾 時時間禁止原則等諸多法律原則 因此 指出英國不得儲存無犯罪紀錄的 DNA 樣 本 指紋及檔案 並下令英國政府提出銷毀現有資料庫內相關的樣本 相對於我國對於法律明確性之要求 非僅指法律文義具體詳盡之體例而言 立法者於立法定制 時 仍得衡酌法律所規範生活事實之複雜性及適用於個案之妥當性 從立法上適當運用不確定法 律概念或概括條款而為相應之規定 有關立法使用抽象概念者 茍其意義非難以理解 且為受規 範者所得預見 並可經由司法審查加以確認 即不得謂與前揭原則相違 此有大法官解釋釋字第 432號解釋可參 而其他大法官解釋對於法律明確性的闡釋亦有釋字第 號解釋採同 一見解 廖福特 翁逸泓 註 41 書 頁 52 基本上 英國政府未基於事物的本質 均不加區別有罪無罪的要件 全面性地一律為該國國民的 DNA 樣本為蒐集 這樣全面性的措施 本來就違反比例原則 亦有違反平等原則 72

89 第六節 我國法制下 DNA 資料庫之建立 眾所皆知DNA鑑定制度是人別有效的辨識工具固無疑問 是為將此關於破案有 重大影響的DNA採樣資料儲存起來當然重要 再加上科技電腦發達對於資訊運算可 以迅速執行並計算出結果 惟如該等資料的範圍或數量過大 則應以電腦化科學技 術為儲存會比以人力撰寫來儲存之方式更較符合經濟效益 以免擠壓到其他國家機 關預算編列的行使 況且 基於國家資源的有限性 於宏觀的脈絡下更應如此縝密 思考 否則 關於國家其他的社會福利措施將無法施行 基於刑事司法偵查的目的 政府得於對於特定人民為強制採樣其DNA樣本 我 國法制上有數項法律規範可參 惟關於規範上收集DNA樣本及細胞的採樣情形 最 主要且最具體的法律則應該為去氧核醣核酸採樣條例 而此即為我國DNA資料庫建 立的法律依據之一 觀其法律的立法目的可以得知其並非完全取向於刑事犯罪偵查 及訴訟舉證問題 該採樣條例揭櫫之立法目的 大略可分為三類 1.加速及改善刑 事訴訟程序功能 為維護人民安全 提昇犯罪偵查效能 有效防制性犯罪 來協助 司法鑑定 2.警察預防犯罪之功用 基於維護人民安全 協尋失蹤人口 3.協助司 法機關鑑定 確定親子血緣關係 而此於 去氧核醣核酸採樣條例 第1條第1項是 有定明文可資參照 同時其條文的規定色彩也參雜有行政上預防的考量 然而 依 據該條例第3條第7款 第8款規定及第5條規定 可強制採集DNA生物樣本之對象僅 為 性犯罪 及 重大暴力犯罪 之被告及犯罪嫌疑人 於我國法制歷史上法務部 曾構想欲擴張此資料庫之範圍 但是 由於涉及到政府龐大的經費預算及人權團體 之可能杯葛機率 因此 目前我國去氧核醣核酸資料庫範圍一直並未擴張112 其中值得注意的是 去氧核醣核酸採樣條例第5條規定有關 性犯罪或重大暴 力犯罪案件之被告或犯罪嫌疑人應強制採樣 的規定 其理由係因惟恐上開嚴重危 害社會治安的 性犯罪 或 重大暴力犯罪 之被告或犯罪嫌疑人 日後有再施行 上開犯罪危害社會治安之虞 是為達成 維護人民安全 協助司法鑑定 提昇犯罪 偵查效能 有效防制性犯罪 的防制及偵查犯罪功能之目的 並不依照情形視 犯 112 關於強制採樣其 DNA 樣本的法律 例如於民國 88 年 2 月 3 日修正去氧核醣核酸採樣條例 2000 年 7 月 18 日修正去氧核醣核酸採樣條例施行細則 2000 年 10 月 4 日修正內政部警政署刑事警 察局辦理去氧核醣核酸志願自費採樣申請程序及收費基準等 73

90 罪具體個案 而為達成訴追 審判目的 而應依據其證據視有無採樣的必要 設有 應強制採樣的規定 此部分採樣的規定 與檢察官或法院在具體個案實施偵查 審 判的職權時 認為與達成本案訴追 審判的目的 有無採取被告的去氧核醣核酸樣 本資為證據作為必要之判斷並無關連 目前有實務見解比較明確的有臺灣高等法院 臺中分院96年度上易字第2099號刑事判決亦採取相同見解 其認為去氧核醣核酸採 樣條例第5條的規定 並非係對檢察官或法院在具體個案實施偵查或審判 再依據 刑事訴訟法規定 行使鑑定前強制處分權限時 對其該人等的強制處分權限所設之 特別限制規定 可為參考 第一項 去氧核醣核酸採樣條例現行部分條文 關於可以對性犯罪或重大暴力犯罪案件的被告或犯罪嫌疑人為強制採樣行為 等措施主要是分別規定在去氧核醣核酸採樣條例第5條第1款及第2款規定 惟行侵 害的犯罪究竟所指為何 現行去氧核醣核酸採樣條例第3條第7款規定性犯罪是指刑 法第221條至第229條及其特別法之罪 蓋上述犯罪中的性侵害犯罪因為舉證有困 難 又發生地點通常具有隱密性 外界的人不易得知 且被害人基於社會善良風俗 傳統道德民情的渲染下 通常不願配合相關檢警機關的採樣 寧願息事寧人 而現 場雖可能留下犯人的精液 血汗跡證等 可以資為其犯罪的憑證之一 但是時間一 久 恐怕也有物證因時間經過而難以蒐證之虞113 另外一方面 關於重大暴力犯罪的情形 依據現行去氧核醣核酸採樣條例第3 113 見奇摩新聞網 3 國中生輪暴女生 大嘴巴挨告 3 名國中男學生去年涉嫌輪暴 1 名國中女學生 被害人礙於名節原想隱忍 不料 3 名男學生竟四處宣揚 戰果 女方家屬輾轉得知後 怒不可 遏 對 3 名學生提出妨害性自主告訴 被害女學生母親日前向警方報案 表示就讀國二的女兒於 去年 11 月在北區遭 3 名他校男學生性侵 由於時隔近半年 員警詢問為何這麼久才報案 女學 生才說出上情女學生表示 去年在網路上認識同樣就讀國中的男網友 兩人常透過即時通等軟體 互動 去年 11 月上旬 男網友找她到家中玩電腦 女學生赴約時 發現房間內另有 3 名男學生 在場 被害人說 自己原在一旁看他們玩電腦 不料男網友突然把她壓在床墊上 並動手解開她 的褲子 意圖性侵 雖然被害人極力反抗 但一旁另 2 名國中生不但沒有勸阻 反而爬上床墊 壓住被害人手腳 讓男網友性侵得逞 事後 男網友先行載另外一名同學離去 另 2 人見有機可 乘 竟然如法炮製 先後強暴得逞 警方訊後將 3 名學生依違反性自主罪嫌函送檢方偵辦 網站 ei.html 最後造訪日期 2011 年 4 月 2 日 74

91 條 第 8 款 規 定 重 大 暴 力 犯 罪 是 指 刑 法 第 271 條 至 第 273 條 殺 人 罪 殺 直 系 血 親 尊 親 屬 罪 義 憤 殺 人 罪 第 277 條 第 2 項 傷 害 致 死 罪 第 278 條 重 傷 罪 第 325 條 第 2 項 搶 奪 致 死 罪 第 328 條 至 第 334 條 強 盜 等 罪 第 347 條 擄 人 勒 贖 罪 第 348 條 擄 人 勒 贖 罪 之 結 合 犯 及 其 特 別 法 之 罪 因 為 上 述 這 些 犯 罪 類 型 涉 及 人 身 的 法 益 侵 害 甚 大, 有 強 烈 影 響 社 會 的 觀 感 及 法 和 平 性, 相 對 應 之 下, 對 於 犯 罪 嫌 疑 人 及 被 告 的 防 禦 權 及 人 權 保 障 與 公 平 正 義 的 實 現 上, 兩 者 利 益 權 衡 之 下, 可 能 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 的 權 益 必 須 為 稍 微 讓 步, 亦 即, 犯 罪 嫌 疑 人 及 被 告 對 此 等 的 強 制 採 樣 行 為 等 措 施 有 忍 受 的 義 務 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 如 何 能 知 道 自 己 是 否 應 被 採 樣, 需 經 由 法 院 或 檢 察 官 認 為 有 必 要 進 行 去 氧 核 醣 核 酸 比 對 時, 簽 發 傳 票 通 知 其 前 來 被 採 取 其 檢 體 樣 本, 惟 若 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 如 拒 絕 被 相 關 機 關 為 去 氧 核 醣 核 酸 的 採 樣, 且 有 正 當 理 由 時, 依 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 第 6 條 第 1 項 的 規 定, 法 院 或 檢 察 官 得 拘 提 之 並 強 制 採 樣 但 是, 若 是 由 司 法 警 察 機 關 偵 查 性 犯 罪 或 重 大 暴 力 犯 罪 時, 認 為 有 必 要 進 行 去 氧 核 醣 核 酸 比 對 時, 依 同 法 第 7 條 規 定 應 以 通 知 書 通 知 犯 罪 嫌 疑 人 接 受 去 氧 核 醣 核 酸 之 採 樣 同 樣 若 是 犯 罪 嫌 疑 人 無 正 當 理 由 不 到 場 者, 依 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 第 7 條 第 3 項 的 規 定, 司 法 警 察 機 關 得 報 請 檢 察 官 核 發 拘 票 拘 提 之 析 言 之, 對 於 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 關 於 DNA 的 採 樣 等 措 施 之 發 動 主 體, 除 了 法 官 與 檢 察 官 外, 還 包 括 司 法 警 察 機 關 如 果 依 上 述 的 採 樣 發 動 方 式 也 包 括 司 法 警 察 官 等, 這 樣 對 於 有 效 偵 查 犯 罪 並 快 速 破 案 而 言 甚 為 便 利, 不 過 由 於 警 察 與 檢 察 官 的 發 動 並 無 司 法 的 中 立 機 關 先 為 合 理 的 審 查, 恐 怕 會 濫 權 破 壞 人 權 之 嫌 所 謂 的 DNA 採 樣 或 收 集 資 料 應 該 認 為 是 干 預 人 民 基 本 權 的 強 制 處 分, 無 可 避 免 會 揭 露 其 個 人 的 DNA 資 料 或 家 族 生 物 遺 傳 資 訊, 應 該 受 國 家 的 司 法 機 關 的 審 查, 也 就 是 要 有 法 官 保 留 或 令 狀 原 則 的 適 用 應 較 為 妥 適, 況 且, 羈 押 已 經 修 正 為 這 樣 立 法, 當 然 才 會 避 免 執 行 機 關 行 使 公 權 力 過 於 強 勢 逾 越 權 限, 對 現 代 法 治 國 家 尚 嫌 未 盡 完 備, 這 可 能 是 未 來 要 草 擬 修 法 時 應 該 要 注 意 的 事 項 之 一 但 是, 相 對 的 是 否 必 須 採 取 有 限 度 的 令 狀 原 則, 例 如 基 於 急 迫 情 形 不 及 報 請 法 院 許 可, 相 關 警 察 人 員 遂 先 為 DNA 採 樣 行 為, 事 後 再 報 請 法 院 追 認 等 情, 這 都 是 可 以 在 立 法 論 上 有 討 論 的 空 間 又 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 第 10 條 規 定 關 於 去 氧 核 醣 核 酸 的 採 樣, 應 依 醫 學 上 認 可 的 程 序 及 方 法 行 之, 並 應 注 意 被 採 樣 人 的 身 體 及 名 譽, 這 樣 始 符 合 採 樣 程 序 的 正 當 性 及 避 免 人 格 再 次 受 到 侵 害 再 者, 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 資 料 的 儲 存 與 保 管, 其 實 75

92 是 規 定 在 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 第 11 條 第 1 項 內, 但 不 是 僅 為 保 存 而 已, 也 要 善 盡 保 管 之 責, 主 管 機 關 對 依 本 條 例 取 得 被 告 及 經 司 法 警 察 機 關 移 送 犯 罪 嫌 疑 人 的 去 氧 核 醣 核 酸 樣 本, 應 妥 為 儲 存 並 建 立 紀 錄 及 資 料 庫 前 項 樣 本 紀 錄 及 資 料 庫, 主 管 機 關 非 依 本 條 例 或 其 他 法 律 規 定, 不 得 洩 漏 或 交 付 他 人 ; 保 管 或 持 有 機 關 亦 同 蓋 這 些 受 採 樣 人 所 得 的 資 料 均 屬 於 極 私 人 秘 密 性 的 資 訊, 相 關 掌 權 有 權 限 的 人 或 持 有 人 等 本 應 善 盡 保 管 責 任, 同 時 亦 不 得 將 該 資 訊 洩 漏 給 他 人, 不 過 相 關 人 員 若 故 意 或 不 當 的 洩 漏 予 他 人, 應 該 要 有 如 何 處 罰 規 定 或 甚 至 以 刑 罰 作 處 罰 的 根 據, 不 無 疑 問, 其 實 這 方 面 應 該 算 立 法 疏 漏, 未 來 草 擬 修 法 時 應 該 要 注 意 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 第 12 條 規 定 則 是 在 規 定 該 採 樣 資 料 保 存 的 期 限, 亦 即 依 本 條 例 採 樣 儲 存 的 去 氧 核 醣 核 酸 樣 本 紀 錄, 前 者 至 少 應 保 存 10 年, 後 者 至 少 應 保 存 至 被 採 樣 人 死 亡 後 10 年 依 本 條 例 接 受 採 樣 的 人, 如 受 不 起 訴 處 分 或 經 法 院 無 罪 判 決 確 定 者, 得 檢 具 確 定 證 明 文 件 及 第 8 條 第 1 項 之 證 明 書, 申 請 主 管 機 關 刪 除 其 去 氧 核 醣 核 酸 樣 本 及 紀 錄 第 8 條 第 1 項 之 證 明 書, 應 記 載 被 採 樣 人 前 項 之 權 利 不 過 有 疑 問 的 是, 被 採 樣 的 人 民, 如 受 不 起 訴 處 分 或 經 法 院 無 罪 判 決 確 定 者, 因 故 或 不 可 抗 力 等 事 由 未 檢 具 確 定 證 明 文 件 及 第 8 條 第 1 項 之 證 明 書, 申 請 主 管 機 關 刪 除 其 去 氧 核 醣 核 酸 樣 本 及 紀 錄 者, 則 該 資 料 是 仍 然 存 在, 持 續 地 受 到 國 家 機 關 來 使 用, 而 掌 管 機 關 其 實 亦 不 可 能 主 動 為 刪 除, 因 該 法 律 規 定 是 受 掌 管 機 關 申 請 後 才 得 為 刪 除, 這 樣 的 話, 關 於 本 條 規 定 因 與 犯 罪 無 關 的 人 民, 本 不 應 受 到 DNA 採 樣 及 資 料 保 存 的 立 法 目 的 就 無 法 達 成, 這 也 是 未 來 修 法 時 可 以 考 量 如 何 救 濟 的 方 式 第 二 項 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 修 正 草 案 源 由 目 前 世 界 各 國 的 刑 事 偵 查 潮 流 均 朝 向 DNA 資 料 庫 的 採 樣 擴 大 化, 且 鑑 於 近 年 來 去 氧 核 醣 核 酸 鑑 定 技 術 長 足 進 步, 又 法 庭 對 證 據 的 要 求 日 趨 嚴 格, 觀 諸 歐 美 國 家 皆 已 紛 紛 修 法 擴 大 去 氧 核 醣 核 酸 建 檔 對 象, 從 性 侵 害 犯 罪 殺 人 強 盜 等 重 大 犯 罪, 擴 大 至 搶 奪 毒 品 竊 盜 等 少 數 人 犯 多 數 罪 的 案 件, 同 時 這 幾 年 來 犯 罪 手 法 翻 新, 犯 人 不 明 之 懸 案 越 來 越 多, 對 於 科 學 辦 案 的 需 求 越 加 急 迫, 各 國 以 紛 紛 修 法 擴 大 去 氧 核 醣 核 酸 建 檔, 甚 至 像 英 國 一 樣 建 立 所 有 犯 罪 者 的 去 氧 核 醣 核 酸 資 料 庫 76

93 我國為徹底打擊犯罪 落實保障人權 維護社會安寧並順應這樣的潮流 經過 相關司法偵查及檢調機關與立法院協商之下 雖然未開放所有犯罪均建立DNA資料 庫114 但是 是有計畫地且有系統地擬擴大強制採樣的範圍 建立科技化採樣程序 為DNA資料保存與銷毀訂立一定程序便以符合比例原則 以及檢討如何制定相關管 理 監督等配套措施 而經各黨團 社會機構代表 專家學者特針對侵害犯罪及重 大犯罪行為 納入建檔對象 以維護社會治安 另同時修正通知書的核發程序 以 落實程序正義保障 於2008年4月由前開各方協商後提出同條例的草案版本 本文 僅針對現行去氧核醣核酸採樣條例第3條規定本條例用詞定義方面 第5條規定針對 何種犯罪類型擴大為採樣及第7條規定通知書通知的程序為探討115 關於去氧核醣核酸採樣條例第5條的規定 其修正的原因爰分述如下 1.基於法 律適用的一致性 爰引用性侵害防治法第2條性侵害犯罪的定義 蓋如用語不為一 致 將使檢調機關一時不察而失去為聲請為DNA採樣的發動先機116 2.增列故意犯 刑法公共危險罪 諸如縱火 決水 劫持航空器或其他公眾運輸工具 製造販賣運 輸危險物品等罪 並排除過失犯及醉態駕駛之適用 該此之犯罪 對社會及人民法 益侵害甚大117 3.故意殺人 傷害 妨害自由 搶奪 強盜 恐嚇取財 擄人勒贖 等以強暴手段以使人不能抗拒或不及抗拒而侵害他人生命 身體財產等法益之犯罪 見立法院穆閩珠委員就針對近來國內治安日益敗壞 搶案 竊案頻傳 新的犯罪型態與組織層出 不窮 嚴重影響民眾生活一事所提質詢 經交據內政部查復如下 其中之肆 有關建立全民 DNA 檔案資料庫問題 內政部警政署 DNA 檔案資料庫 係依據八十八年二月三日公布之 去氧核 醣核酸採樣條例 第四條辦理 僅針對性侵害及重大暴力犯罪嫌疑人強制採樣建檔 建置以來對 於協助犯罪偵防及罹災死難者身分鑑識成效顯著 至於 全民 DNA 檔案資料庫 因涉及人權問 題且所需鑑定經費龐大 大約九百二十億元的鑑定費 成本價格每件檢體四千元 宜再審慎評 估 立 法 院 網 址 mypagefrom=&itemno= &ly1510_number=594&stage=5&lgno=00201 最後造訪日期 2010 年 4 月 3 日 現行法第 5 條第 2 款規定為重大暴力犯罪的案件 依據現行去氧核醣核酸採樣條例第 3 條第 8 款 規定是指刑法第 271 條至第 273 條 第 277 條第 2 項 第 278 條 第 352 條第 2 項 第 328 條至 第 334 條 第 347 條 第 348 條及其特別法之罪 用以具體化其犯罪類型 但是 其實公共危險 罪章之致人於死情形 或組織犯罪條例有發生致人於死的結果等犯罪情形 應該可以算入重大暴 力犯罪的類型中 但現行法卻未明文納入 應該是為修正條文所欲修正納入的範圍 相關的修正 草案總說明 可見立法院第 7 屆第 1 會期第 17 次會議議案關係文書 院總字第 1747 號 委員提 案第 7781 號之 1 第 8201 號之 年 6 月 25 日印發 頁 10 無黨聯盟對於現行法第 5 條 第 2 款的提議 修正條文第 5 條第 1 款規定為對於 性侵害犯罪 之被告或犯罪嫌疑人 應接受去氧核醣核酸之 強制採樣 修正條文第 5 條第 2 款規定為對於 故意犯刑法公共危險罪章第 173 條至第 185 之 2 第 185 條 之 4 至第 194 條之罪 之被告或犯罪嫌疑人 應接受去氧核醣核酸之強制採樣 77

94 118 4.基於重罪侵害國家 社會及個人法益甚鉅 爰引美國45州通過建立重罪犯去 氧核醣核酸資料庫 瑞典建立判決2年以上 荷蘭建立判決4年以上犯罪人去氧核醣 核酸檔案 增列刑法最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪119 5.增列槍砲彈藥刀械管制 條例之製造 運輸 販賣槍砲 彈藥及主要零組件等罪120 6.增列毒品危害防治條 例製造 運輸 販賣毒品及強迫 引誘他人施用毒品等罪121 7.基於刑事政策的考 量 竊盜罪及施用毒品罪 有事實足認有再犯之虞者 才納入強制採樣的範圍122 由於去氧核醣核酸屬於私人的生物特徵 是個人的隱私之一 而現行法第7條 所規定的通知書 除有通知的性質外 同時亦具有強制要求犯罪嫌疑人或被告接受 採樣的性質 於是擬修正去氧核醣核酸採樣條例第7條的規定 其修正的原因大略 修正條文第 5 條第 3 款規定為對於 刑法殺人罪章第 271 條至第 275 條之罪 之被告或犯罪嫌疑 人 應接受去氧核醣核酸之強制採樣 修正條文第 5 條第 4 款規定為對於 刑法傷害罪第 277 條 至第 283 條 第 185 條 第 186 條之罪 之被告或犯罪嫌疑人 應接受去氧核醣核酸之強制採樣 修正條文第 5 條第 5 款規定為對於 刑法妨害自由罪章之罪 之被告或犯罪嫌疑人 應接受去氧 核醣核酸之強制採樣 修正條文第 5 條第 7 款規定為對於 刑法搶奪 強盜及海盜罪章之罪 之 被告或犯罪嫌疑人 應接受去氧核醣核酸之強制採樣 修正條文第 5 條第 8 款規定為對於 刑法 恐嚇及擄人勒贖罪章之罪 之被告或犯罪嫌疑人 應接受去氧核醣核酸之強制採樣 惟有學者認 為應無增訂第 274 條 第 275 條之必要 蓋生母殺嬰行為 加工自殺行為二者多出於臨時起意 與去氧核醣核酸的採樣並無關聯 又關於刑法第 272 條殺直系尊親屬罪 刑法第 273 條義憤殺人 罪及第 279 條至第 283 條規定 均為偶然的機會性犯罪 亦應排除在外 又關於刑法妨害自由罪 章之增訂 因與預防犯罪或犯罪偵查皆無關聯 理應刪除 侵害財產法益的犯罪類型 如本修正 草案同條第 7 8 款規定 無法藉由去氧核醣核酸的採樣 影響法官形成有罪或無罪的心證 又 將此犯罪類型納入採樣的範圍 則於實務上刑事局法醫室恐怕無法負擔如此龐大的業務量 故實 無增訂之必要 此部份見解為張麗卿教授於 2008 年 5 月 7 日出席立法院公聽會針對 去氧核醣 核酸採樣條例 修正草案第 5 條之建議 修正條文第 5 條第 9 款規定為對於 刑法最輕本刑為 3 年以上有期徒刑之罪 之被告或犯罪嫌疑 人 應接受去氧核醣核酸之強制採樣 惟有學者認為應無增訂之必要 蓋此類的犯罪 與去氧核 醣核酸的採樣並無關聯 此外 歐美法制以荷蘭為例 必須犯 8 年以上有期徒刑之罪 且經判決 4 年以上的行為人使得接受採樣 本草案僅有規定最輕本刑為 3 年以上有期徒刑 便一律為採樣 恐有不妥 此部份見解為張麗卿教授於 2008 年 5 月 7 日出席立法院公聽會針對 去氧核醣核酸 採樣條例 修正草案第 5 條之建議 修正條文第 5 條第 10 款規定為對於 槍砲彈藥刀械管制條例第 7 條 第 8 條 第 12 條 13 條 之被告或犯罪嫌疑人 應接受去氧核醣核酸之強制採樣 惟有學者認為應無增訂之必要 蓋此為 集團性的犯罪 與去氧核醣核酸的採樣並無關聯 此部份見解為張麗卿教授於 2008 年 5 月 7 日 出席立法院公聽會針對 去氧核醣核酸採樣條例 修正草案第 5 條之建議 修正條文第 5 條第 11 款規定為對於 毒品危害防治條例第 4 條至第 8 條 第 12 條 之被告或犯 罪嫌疑人 應接受去氧核醣核酸之強制採樣 惟有學者認為應無增訂之必要 蓋此為集團性的犯 罪 與去氧核醣核酸的採樣並無關聯 此部份見解為張麗卿教授於 2008 年 5 月 7 日出席立法院 公聽會針對 去氧核醣核酸採樣條例 修正草案第 5 條之建議 修正條文第 5 條第 6 款規定為對於 刑法竊盜罪之罪 有事實足認為有再犯之虞者 之被告或犯 罪嫌疑人 應接受去氧核醣核酸之強制採樣 修正條文第 5 條第 12 款規定為對於 毒品危害防 治條例第 10 條 有事實足認有再犯之虞者 之被告或犯罪嫌疑人 應接受去氧核醣核酸之強制 採樣 惟有學者認為應無增訂第 6 款之必要 蓋此為偶然的機會性犯罪 縱為竊盜慣犯 其侵害 法益大多輕微 卻要一律為採集 恐怕有違比例原則 此部份見解為張麗卿教授於 2008 年 5 月 7 日出席立法院公聽會針對 去氧核醣核酸採樣條例 修正草案第 5 條之建議 78

95 可以分述如下 1.配合應強制採樣範圍擴大 刪除性犯罪或重大暴力犯罪 2.去氧 核醣核酸同屬個人之生物特徵 為確保個人隱私 原條文之通知書除通知外 並具 有採樣的強制性質 故通知書之核發應採嚴格的程序規範 故應修正為由檢察官依 司法警察機關聲請或依職權以書面聲請該管法院核發 且法官得於通知書上對執行 人員為適當的指示 以避免侵害人權 落實保障人權123 3.通知書核發程序修正為 較嚴謹的規範 原條文第2項第4款及第3項刪除 幾個月之後 立法院司法及法制委員會 委員謝國樑等62人提案與無黨聯盟黨 團擬具去氧核醣核酸採樣條例部分條文修正草案 將原本的第3條 第5條及第7條 加為修正後 這些條文以外的規定也一併納入草案中併於審查 且經其會議審查通 過 去氧核醣核酸採樣條例修正草案中的第3條修正用語規定 照原案通過 其中 較為重要的是去氧核醣核酸採樣條例修正草案中關於第5條規定的修正 其參照歐 美等先進國家的立法例 其強制採樣對象乃根據犯罪型態及社會危害性輕重而有所 區分 其屬於危險性較大或再犯性較高者 例如性侵害等 係於警察逮捕偵查階段 即予採樣 以利進一步發現證據 並避免犯罪嫌疑人在此空窗期潛逃 湮滅證據或 再犯案 除保障被害人權益外 亦能及早排除無辜嫌疑人 以保障人權 至於其他 犯罪則於審判階段在為採樣 此外 犯罪嫌疑人為排除涉案 以書面同意為自願採 樣者 亦得進行採樣124 換言之 就是修正去氧核醣核酸採樣條例第5條規定針對採樣對象及類型為 據 資以區分刑事訴訟程序中的時間點可否許可為DNA採樣行為 亦即 以立法明 文規範來區分偵查階段的採樣 審判階段的採樣及自願採樣 偵查階段的採樣 除 維持現有性侵害及重大暴力犯罪外 增加搶奪 恐嚇 槍砲彈藥刀械管制條例及毒 品危害防制條例之製造 運輸 販賣部分 審判階段的採樣 則是針對公共危險罪 傷害 妨礙自由罪 竊盜 毒品危害防制條例之持有及施用等經第一審判決有罪者 而最後同意採樣部分 則是由犯罪嫌疑人以書面同意採樣者 則可以對其為DNA的 採樣行為 且也可以將所生檢體 數據及資料建立在DNA資料庫中 主要是去氧核醣核酸採樣條例修正第7條第2項規定是修改為關於通知犯罪嫌疑人所使用的通知 書 應由檢察官依司法警察機關聲請和依職權以書面聲請該管法院核發 法官並得於通知書上對 執行人員為適當的指示 見立法院第7屆第1會期第2次會議議案關係文書 院總字第1747號 委 員提案第7781號 2008年2月27日印發 頁47-51 見立法院第7屆第1會期第2次會議議案關係文書 註51書 頁4 79

96 本 文 以 為, 關 於 自 願 的 書 面 同 意, 在 同 意 書 內 容 上 應 該 要 告 知 欲 同 意 的 人 所 採 取 的 措 施 意 義 範 圍 干 預 的 方 式 與 目 的, 且 當 事 人 需 有 同 意 能 力, 以 年 齡 為 劃 分 的 民 法 上 之 行 為 能 力 並 非 必 要 具 備 要 件, 只 要 具 有 足 夠 的 意 思 能 力 即 足, 當 然 這 需 要 以 個 案 具 體 事 實 來 認 定 再 者, 是 否 一 律 經 被 採 樣 人 的 同 意, 即 可 阻 斷 違 法 實 施 DNA 鑑 定 的 人 員 之 違 法 性, 因 而 轉 變 成 為 合 法, 法 無 明 文, 本 文 以 為, 解 釋 上, 被 採 樣 人 的 同 意 僅 是 放 棄 對 於 自 身 資 訊 自 決 權 之 處 分 權, 並 不 因 此 導 致 執 法 機 關 之 違 法 行 為 改 變 為 合 法 就 修 正 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 第 7 條 規 定 是 將 DNA 採 樣 程 序 嚴 格 化,DNA 採 樣 通 知 書 均 須 經 法 官 核 可 的 規 定, 又 因 為 同 修 正 第 5 條 規 定 有 區 分 偵 查 階 段 的 採 樣 及 審 判 階 段 的 採 樣, 因 此, 關 於 偵 查 階 段 的 採 樣, 因 該 類 型 的 案 件 屬 於 危 害 性 較 大 或 再 犯 性 較 高, 偵 查 時 間 緊 迫, 以 英 國 為 例, 均 於 警 察 逮 捕 偵 查 階 段, 由 警 察 官 長 簽 發 採 樣 書 狀 後 進 行 採 樣, 倘 該 涉 嫌 人 拒 絕, 方 報 請 檢 察 官 核 發 拘 票 強 制 採 樣, 如 修 正 均 須 法 官 核 發 採 樣 通 知 書 使 得 採 樣, 除 有 礙 時 效 外, 並 於 實 務 執 行 上 尚 有 困 難 又 關 於 審 判 階 段 的 採 樣, 因 為 對 於 竊 盜 毒 品 公 共 危 險 等 其 他 類 型 犯 罪, 因 再 犯 性 高 且 與 重 大 犯 罪 具 有 很 高 的 關 連 性, 爰 參 加 歐 美 等 先 進 國 家 均 採 判 決 有 最 後 建 立 資 料 庫 故 配 合 修 正 第 5 條 分 項 採 樣 的 規 定, 建 議 本 條 修 正 為 司 法 警 察 機 關 依 據 修 正 條 文 第 5 條 第 1 項 第 2 項 規 定 實 施 去 氧 核 醣 核 酸 強 制 採 樣 前, 應 以 通 知 書 採 樣 125 再 者, 除 DNA 採 樣 的 通 知 書 本 身 應 該 存 在, 始 符 合 法 律 執 行 的 形 式 要 件 之 外, 同 時 其 在 法 律 效 果 上 並 具 有 應 採 樣 的 強 制 性 質, 如 不 為 這 樣 解 釋 將 喪 失 DNA 強 制 採 樣 的 意 義, 不 利 於 有 效 偵 查 並 打 擊 犯 罪 的 目 標, 因 此, 受 通 知 人 如 無 正 當 理 由 不 到 場 者, 執 行 人 員 得 報 請 檢 察 官 核 發 拘 票, 同 時 一 併 於 同 修 正 條 文 同 條 第 2 項 第 4 款 規 定 通 知 書 的 必 須 載 明 受 通 知 人 如 無 正 當 理 由 不 到 者, 應 受 拘 提 的 法 律 效 果, 而 修 正 同 條 第 3 項 規 定 則 是 規 定 通 知 書 是 準 用 刑 事 訴 訟 法 第 79 條 執 行 拘 票 的 規 定, 亦 即 準 用 拘 票 應 備 二 聯, 執 行 拘 提 時, 應 以 一 聯 交 被 告 或 其 家 屬 其 他 以 外 較 重 要 的 修 正 條 文 則 是 修 正 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 第 12 條 規 定 關 於 所 採 樣 儲 存 之 去 氧 核 醣 核 酸 樣 本 紀 錄 的 保 存 銷 毀 期 限 第 1 項 規 定 依 本 條 例 125 立 法 院 第 7 屆 第 1 會 期 第 2 次 會 議 議 案 關 係 文 書, 註 51 書, 頁 5 80

97 採樣 儲存之去氧核醣核酸樣本 紀錄 前者至少應保存10年 後者至少應保存至 被採樣人死亡後10年 第2項則是依同法第5條規定接受採樣之人 受不起訴處分或 經法院無罪判決確定者 主管機關應刪除其去氧核醣核酸樣本及紀錄 被採樣人亦 得申請刪除 但涉及他案有應強制採樣情形者 得不予刪除 第3項則是規定依據 同法第8條第1項之證明書 應記載被採樣人前項權利126 由此可知本條的重點是接 受DNA採樣之人 如受不起訴處分或經法院無罪判決確定者 主管機關應主動刪除 其去氧核醣核酸樣本及紀錄 如此可避免接受DNA採樣之人於此情形 若忘記向主 管機關申請刪除其去氧核醣核酸樣本及紀錄 該個人隱私資料仍繼續保存於DNA資 料庫的流弊 第三項 去氧核醣核酸採樣條例修正草案之評析 我國去氧核醣核酸採樣條例係於 1999 年 1 月 14 日制定 於同日以總統 88 華總一義字第 號令 公布全文 14 條條文 於今已有 10 幾年的歷史 惟為因應社會層出不窮的輕微案件 例如國內很多有關性侵 暴力犯罪者的犯罪習 性研究發現 多數加害人起初為 微罪犯罪者 進而逐漸成為 嚴重犯罪者 127 為強化打擊犯罪與維護治安 內政部警政署爭取修法擴大適用 去氧核醣核酸條例 強制採樣建檔對象 由原本犯強盜 性侵害 殺人 擄人勒贖 重傷害等重大刑案 行為人 進一步將竊盜 施用毒品案等較輕微案件且判決有罪的被告也納入進去 經法務部及各政黨協商之下 產生了目前 2008 年去氧核醣核酸採樣條例的部分條 文修正草案 惟其是否妥適 對現行的操作制度下有何影響 則評析如下 立法院第7屆第1會期第2次會議議案關係文書 註59書 頁28-29 見大紀元電子報-因應犯罪變化 警方爭取 DNA 擴大採樣建檔 南投縣警察局日前偵破一名竊盜 前科犯 涉嫌強擄女店員至工寮性侵案 經刑事局採樣 DNA 比對 赫然發現嫌犯正是十年前強 擄兩名少女性侵的南投荔枝園之狼 為此 刑事警察局再度籲請立法院儘速通過 去氧核醣核酸 條例 修法 擴大建檔對象 家住南投的女店員日前在上班途中 突遭歹徒強押捆綁 裝入大型 垃圾袋 塞在機車踏板上 將她載至工寮性侵得逞 案發後警方採集到歹徒指紋等跡證 經被害 女子指證 警方鎖定有竊盜前科的黃明通涉有重嫌 日前將他逮捕到案 南投警方根據案發現場 遺留的檳榔渣 採集嫌犯 DNA 經送交刑事局法醫室比對 發現與十年前 同樣發生在南投地 區的兩件未成年少女遭強擄至偏僻果園暴力性侵案的歹徒 DNA 檢體相符 這才揪出這匹惡狼 網址 最後造訪日期 2011 年 3 月 11 日 81

98 第一款 採樣擴大之案件類型 關於行為人所犯何罪 司法警察機關才有可能對其為 DNA 強制採樣措施 觀 諸現行法對於被告或犯罪嫌疑人 DNA 的強制採樣僅針對重大暴力犯罪或性侵害案 件 此有去氧核醣核酸採樣條例第 5 條規定可參 然而 實施 DNA 的鑑定與強制 採樣措施的前提要件是對被告或犯罪嫌疑人應該要具有犯罪的嫌疑 同時符合其他 要件後相關警察機關才得據以實施 這是當然之理 否則相關警察機關在馬路上就 隨意對走在路上的人民強制為 DNA 採樣及蒐集等措施 這不就是視人民為罪犯 對人民而言情而以堪 亦於現代法治國家有違128 同時在德國有學者認為此之存有 犯罪嫌疑的意義在於對該行為人的犯罪具有重大意義 為妨害性自主及為重大意義 的再犯情形等要件必須符合其一 這要件在德國文獻上稱為促因犯罪129 同時對被告或犯罪嫌疑人的 DNA 鑑定或採樣程序 解釋上必須限於特定的事 實 且同時應被判定有理由可認被告或犯罪嫌疑人會因為特定的犯罪事實而進行刑 事審判程序 本文以為在限制人民行動自由的羈押程序亦是限於受羈押人犯罪嫌疑 重大 符合三個羈押事由之其一 且認有羈押必要性 同樣均是對人民施以強制力 的手段 僅是羈押的手段更為強烈 於此 DNA 採樣行為時 基於同一解釋 本文 認為更應為如此認定 要限於特定的事實始可實施 在刑事訴訟法中對於強制處分 的要件明訂不同等級的嫌疑程度 本條規定只要有犯罪嫌疑即可 但是接受採樣者 必須要有對於法條所定之重大犯罪 法院對於犯罪重大的判斷必須依據特定事實並 作為裁定 並在裁定中詳細說理及准許採樣的依據 不得僅以引用條文或於開庭時 以口頭准許 本次修正草案中關於去氧核醣核酸採樣條例第 5 條規定 擬擴大採樣犯罪類 型 其立論的根據來自於 2007 年主管機關受理的案件分析 司法警察採集的現場 跡證 有三成是性侵害案件 百分之四十六是竊盜案件 暴力案件將近百分之十 關於可以執行 DNA 採樣的機關 即是主管機關 應指刑事警察局 蓋可以從去氧核醣核酸採樣 條例施行細則第 2 條規定主管機關依本條例第四條規定 指定內政部警政署刑事警察局 以下簡 稱刑事警察局 為專責單位 又同法施行細則第 3 條規定本條例所稱司法警察機關 指內政部警 政署與各直轄市 縣 市 警察局 分局以上單位 法務部調查局與所屬各縣 市 調查處 站 以上單位 憲兵司令部與所屬各地區憲兵隊以上單位及其他同級以上之司法警察機關 黃惠婷 註 31 書 頁

99 另 外 還 有 一 些 案 件 雖 然 輕 微, 但 是 影 響 很 大, 最 近 一 兩 年 我 們 經 過 學 習 後, 發 現 地 下 毒 品 工 廠 這 個 不 分, 也 可 以 利 用 DNA 來 連 結, 也 就 是 說, 對 於 毒 品 與 槍 砲 等 案 件,DNA 都 可 以 應 用 得 上 在 刑 事 鑑 識 中, 運 用 在 案 件 方 面, 除 了 指 紋 外,DNA 是 全 世 界 都 很 重 視, 且 也 是 大 量 投 資 的 部 分, 立 法 方 面 也 作 了 很 大 修 正, 這 是 近 年 來 的 趨 勢 130 又 關 於 單 一 行 為 人 之 累 犯 的 部 分, 按 照 法 務 部 的 再 犯 之 累 犯 率 的 報 告 而 言, 這 些 罪 犯 會 重 覆 犯 罪, 是 學 理 上 所 謂 少 數 人 犯 多 數 罪 的 類 型 的 案 件, 竊 盜 案 件 的 再 犯 率 有 八 成, 毒 品 案 件 的 再 犯 率 有 八 成 其 實 可 以 進 一 步 分 析 後 發 現, 於 2006 年 被 判 決 有 罪 的 被 告 中 被 判 竊 盜 罪 者, 之 前 就 有 竊 盜 前 科 的 八 成, 而 毒 品 前 科 的 比 例 就 有 四 成 五, 暴 力 前 科 就 有 二 成, 被 判 毒 品 罪 者, 之 前 有 竊 盜 前 科 的 有 四 成 五, 暴 力 前 科 的 三 成, 槍 砲 前 科 有 二 成 等, 因 此, 在 立 法 論 未 來 希 望 能 將 毒 品 犯 與 竊 盜 犯 納 入 預 防 性 的 犯 罪 之 內 131 不 過 也 有 學 者 認 為 應 該 區 分 有 的 特 定 犯 罪 類 型 在 偵 查 階 段 就 可 以 為 DNA 採 樣 行 為, 然 而, 有 些 輕 微 犯 罪 類 型 則 限 於 在 審 判 中 才 可 以 為 DNA 採 樣 行 為, 至 於 是 否 是 須 限 在 第 一 審 法 院 為 判 決 後 或 起 訴 後 始 可 為 DNA 採 樣 行 為, 應 該 屬 於 立 法 裁 量 或 政 策 論 的 問 題, 可 以 還 有 討 論 的 空 間, 不 過, 基 於 人 權 的 有 效 維 護, 及 刑 事 訴 訟 法 是 朝 向 改 良 式 的 當 事 人 進 行 主 義, 檢 察 官 的 功 能 及 權 限 應 盡 量 與 被 告 均 衡, 現 在 的 立 法 趨 勢 是 朝 向 令 狀 主 義, 由 法 院 立 於 中 立 第 三 者 的 地 位 來 判 斷 是 否 准 予 DNA 採 樣 行 為, 但 是, 也 必 須 考 量 把 整 個 核 准 權 限 全 部 交 由 法 院 許 可, 是 即 有 極 大 可 能 會 立 即 造 成 法 院 很 大 的 負 擔, 可 能 發 生 法 院 功 能 運 作 的 癱 瘓 132 雖 然 現 行 的 修 正 草 案 部 分 第 5 條 規 定 有 區 分 犯 罪 類 型 於 偵 查 或 審 判 的 不 同 情 形, 始 可 為 DNA 採 樣 行 為, 但 未 來 會 不 會 修 法 通 過, 仍 有 待 觀 察 本 文 以 為, 現 行 法 並 未 區 分 特 定 犯 罪 類 型 於 偵 查 階 段 或 審 判 階 段 的 不 同 情 形, 始 可 為 DNA 採 樣 行 為, 這 樣 立 法 有 過 度 僵 化 無 彈 性 之 嫌, 在 未 來 修 法 時 希 望 應 該 可 以 通 過 這 樣 的 區 分 修 法, 賦 予 執 法 人 員 在 執 法 時 斟 酌 個 案 的 不 同 實 際 情 形 可 以 裁 量 是 否 准 許 DNA 採 樣 行 為, 較 為 合 宜 此 為 內 政 部 警 政 署 刑 事 警 察 局 鑑 識 中 心 程 曉 桂 主 任 的 發 言 部 分, 可 見 立 法 院 第 7 屆 第 1 會 期 司 法 與 法 制 委 員 會 第 16 次 全 體 委 員 會 議 紀 錄, 立 法 院 公 報 第 97 卷 第 21 期,2008 年 4 月, 頁 43 此 亦 為 程 曉 桂 主 任 的 發 言 部 分, 可 見 立 法 院 第 7 屆 第 1 會 期 司 法 與 法 制 委 員 會 第 16 次 全 體 委 員 會 議 紀 錄, 註 66 書, 頁 44 立 法 院 第 7 屆 第 1 會 期 司 法 與 法 制 委 員 會 第 16 次 全 體 委 員 會 議 紀 錄, 註 66 書, 頁 45 83

100 目 前 有 主 張 反 對 限 制 DNA 採 樣 擴 大 範 圍 的 犯 罪 類 型, 認 為 廣 泛 的 DNA 分 析 使 用 於 現 在 或 未 來 刑 事 程 序 中 的 身 分 確 定, 對 於 刑 事 政 策 應 是 不 可 擋 的 趨 勢, 此 需 求 是 來 自 人 民 對 於 改 善 治 安 或 儘 速 偵 破 犯 罪 的 期 待, 且 也 可 以 減 少 犯 罪 偵 查 於 人 力 物 力 上 的 支 出, 節 省 的 經 費 可 以 移 用 到 其 他 刑 事 訴 訟 程 序 中 最 後, 透 過 有 效 的 犯 罪 追 訴, 可 以 保 護 人 民 免 於 成 為 受 害 人 的 恐 懼, 例 如 對 性 變 態 者 取 得 有 關 其 基 因 的 資 料, 歹 徒 有 可 能 會 因 為 擔 心 將 來 若 再 犯, 會 有 提 高 被 逮 捕 的 風 險, 在 利 益 的 考 量 下 則 因 此 壓 抑 犯 罪, 相 對 地, 擴 大 DNA 的 採 樣 資 料 可 以 有 助 於 犯 罪 的 儘 速 偵 破 且 避 免 冤 枉 無 辜 的 人 遭 遇 牢 獄 之 災 133 當 然 最 近 吵 得 很 熱 的 廢 除 死 刑 及 化 學 去 勢 的 議 題, 尤 其 是 後 者, 對 於 DNA 採 樣 的 措 施 而 言 應 是 較 小 的 侵 害, 且 不 易 發 生 不 可 逆 轉 的 損 害, 相 形 之 下,DNA 鑑 定 擴 大 採 樣 應 該 比 化 學 去 勢 的 措 施 較 為 可 行 134 其 實 在 德 國 的 Bad Hersfeld 曾 發 生 一 件 強 制 性 交 謀 殺 案, 該 國 聯 邦 刑 事 局 於 案 發 後 的 2002 年 透 過 現 在 鑑 定 技 術 比 對 被 害 少 女 衣 服 上 所 殘 留 的 行 為 人 分 泌 物, 因 而 順 利 逮 捕 歹 徒 自 從 德 國 聯 邦 刑 事 局 去 氧 核 醣 核 酸 分 析 資 料 中 心 於 1998 年 開 始 運 作 後, 以 2002 年 為 例, 有 66 件 謀 殺 案 135 件 妨 礙 性 自 主 案 件 以 及 3000 件 以 上 的 竊 盜 案 件 都 是 透 過 DNA 分 析 而 破 案, 而 這 些 數 據 都 可 以 拿 來 當 作 我 國 實 務 參 考 的 依 據, 並 與 理 論 搭 配 是 否 符 合 黃 惠 婷, 註 31 書, 頁 172 其 實 關 於 DNA 鑑 定 所 採 樣 的 犯 罪 類 型, 針 對 重 罪 或 不 易 發 現 的 犯 罪 應 該 是 妥 當 的, 但 是 前 提 是 一 定 要 符 合 確 保 鑑 定 程 序 過 程 的 正 確 性, 因 為 事 不 關 己 所 以 我 們 往 往 無 法 想 像 被 冤 屈 的 人 有 多 麼 痛 苦, 尤 其 是 已 經 被 羈 押 了 十 幾 二 十 年 之 久 見 PC-HOME 新 聞 網 : 日 本 冤 獄! 男 子 白 關 17 年 無 罪 釋 放 日 本 司 法 史 今 天 寫 下 非 常 不 光 彩 的 一 頁! 一 名 男 子 20 年 前 被 控 誘 拐 學 童 殺 害, 因 為 當 時 DNA 比 對, 直 指 這 名 男 子 涉 案, 他 被 關 了 17 年 半 後, 重 新 進 行 DNA 鑑 定, 才 發 現 原 來 兇 手 不 是 他, 被 關 了 17 年 半 的 冤 獄, 法 官 今 天 代 表 日 本 司 法 界, 當 庭 對 他 鞠 躬 道 歉 聲 援 民 眾 : 恭 喜 你 冤 獄 受 害 人 菅 家 利 和 : 謝 謝 你 們 高 舉 完 全 無 罪 的 布 條, 現 年 63 歲 的 菅 家 利 和, 臉 上 有 著 說 不 出 的 感 慨 菅 家 利 和 : 真 是 感 慨 萬 千 啊, 太 感 謝 了 也 難 怪 菅 家 會 這 麼 激 動,20 年 前 他 被 捲 入 誘 拐 學 童 事 件, 蹲 了 整 整 17 年 半 的 苦 牢, 直 到 今 天 才 還 他 清 白, 獲 判 無 罪, 這 起 冤 獄 案, 寫 下 日 本 司 法 史 不 光 彩 的 一 頁 NHK 記 者 : 足 利 事 件 是 發 生 在 1990 年, 幼 稚 園 生 松 田 真 實 小 妹 妹, 被 誘 拐 後 殺 害 事 件 發 生 後, 日 本 警 方 宣 稱 在 被 害 人 的 貼 身 衣 物 上, 發 現 了 菅 家 的 DNA, 他 們 就 以 這 項 科 學 證 據, 直 接 認 定 菅 家 涉 案, 判 處 他 無 期 徒 刑 菅 家 利 和 : 我 說 沒 做 過 沒 殺 人,( 他 們 說 ) 不 對, 就 是 你, 就 是 你 殺 的, 就 這 樣 僵 持 一 整 天,( 偵 訊 ) 長 達 13 個 小 時 不 過 日 本 警 方 沒 料 到, 當 時 DNA 鑑 定 的 準 確 性, 只 有 千 分 之 1.2, 直 到 去 年 法 官 判 定 重 驗 DNA, 才 終 於 還 了 菅 家 的 清 白 NHK 記 者 ( 轉 述 法 官 判 決 ): 長 達 17 年 半 的 期 間, 我 們 對 奪 走 您 自 由 的 結 果, 感 到 非 常 的 抱 歉 在 法 庭 上,3 位 法 官 向 菅 家 低 頭 道 歉, 只 是 法 院 和 警 方 奪 走 菅 家 的 17 年 半 光 陰, 已 經 難 以 挽 回 網 站 : / /index html 最 後 造 訪 日 期 :2010 年 3 月 27 日 黃 惠 婷, 註 31 書, 頁

101 關 於 有 再 犯 之 虞 的 犯 罪 類 型, 修 正 草 案 有 規 定 的 主 要 在 竊 盜 罪 章 中, 應 包 含 在 也 可 以 為 DNA 採 樣 並 鑑 定 的 場 合, 其 意 義 在 於 因 為 這 些 犯 罪 再 犯 時 原 則 上 可 以 期 待 藉 由 DNA 鑑 定 的 過 程 找 出 犯 人, 但 是, 在 刑 事 訴 訟 法 無 罪 推 定 原 則 及 比 例 原 則 的 要 求 之 下, 應 該 要 有 節 制 的 認 定 再 犯 之 虞 的 要 件 136 且 應 該 不 是 在 全 部 發 生 的 犯 罪 類 型, 僅 藉 由 犯 罪 行 為 人 在 犯 罪 現 場 留 下 的 檢 體 並 進 行 DNA 分 析, 才 能 成 為 DNA 擴 大 採 樣 對 象 的 原 因 至 少 這 也 是 要 同 時 符 合 中 等 以 上 的 犯 罪 類 型, 當 然 除 非 有 特 定 的 考 量, 例 如 真 的 有 科 學 數 據 可 以 認 定 確 實 有 再 犯 之 虞 等 因 素, 否 則 不 宜 將 不 得 上 訴 於 第 三 審 的 案 件 也 一 併 包 括 在 內, 要 不 然 可 是 會 造 成 足 以 影 響 干 擾 法 和 平 及 嚴 重 侵 害 民 眾 對 於 法 和 平 的 感 受, 至 於 再 犯 之 虞 的 要 件, 是 不 是 要 限 於 其 前 案 有 罪 判 決 確 定, 恐 怕 應 視 政 策 上 是 否 積 極 有 效 打 擊 犯 罪 而 定 而 判 斷 的 標 準 是 針 對 個 案 的 情 形, 不 僅 均 依 照 一 般 的 經 驗 且 需 符 合 比 例 原 則, 其 實 也 應 該 要 考 量 行 為 方 式 期 間 行 為 客 體 種 類 損 害 範 圍 與 嚴 重 性 以 及 是 否 屬 於 告 訴 乃 論 之 罪 而 定 特 別 足 以 動 搖 法 律 和 平 者 尤 其 是 常 業 犯, 習 慣 犯, 連 續 性 犯 罪 或 具 有 幫 派 組 織 性 的 犯 罪 又 依 據 法 條 的 文 義, 是 不 是 僅 限 於 既 遂 犯, 恐 怕 也 有 很 大 的 疑 問, 當 然, 如 果 可 以 動 搖 或 足 以 敏 感 地 影 響 干 擾 法 和 平 及 嚴 重 侵 害 民 眾 對 於 法 和 平 的 感 受, 縱 使 是 比 既 遂 犯 可 罰 性 較 低 的 未 遂 犯 應 該 也 是 要 包 括 在 被 採 樣 內, 相 對 的, 預 備 犯 也 是 要 基 於 該 犯 罪 的 類 型 而 定, 例 如 如 為 預 備 殺 人 罪 也 是 要 為 相 同 的 考 量 又 在 行 為 人 有 多 數 或 組 織 犯 罪 等 侵 害 法 益 極 為 重 大 並 嚴 重 影 響 法 安 定 性 的 犯 罪 情 形, 解 釋 上 應 該 也 是 要 作 如 此 考 量 但 是, 如 處 於 在 過 失 犯 的 情 形, 其 主 觀 上 對 於 法 益 敵 對 性 較 低, 在 刑 法 罪 責 均 要 求 均 衡 的 原 則 下, 則 解 釋 上 應 該 要 被 排 除 在 強 制 採 樣 之 外 另 一 方 面, 關 於 人 權 保 障 團 體 同 時 也 反 對 DNA 的 擴 大 採 樣 範 圍, 其 論 述 的 主 要 理 由 大 略 如 下, 其 中 的 抨 擊 點 是 關 於 我 國 對 於 隱 私 權 的 保 障 仍 顯 薄 弱, 且 目 前 對 竊 盜 犯 等 已 經 有 按 指 紋 等 措 施, 應 該 已 經 足 夠, 不 需 要 擴 大 到 DNA 採 樣 再 者, 犯 罪 偵 防 應 從 專 業 智 能 設 備 等 著 手, 而 非 一 下 子 就 跳 至 擴 大 到 DNA 的 採 樣 況 且, 有 目 的 地 將 DNA 採 樣 的 範 圍 擴 大, 除 了 現 有 性 侵 害 及 重 大 暴 力 犯 罪 外, 還 包 括 傷 害 公 共 危 險 毒 品 危 害 竊 盜 等 犯 罪 嫌 疑 人 全 部 均 包 括 進 去, 其 實 這 些 並 非 全 部 都 是 重 大 暴 力 犯 罪 的 類 型, 全 用 來 為 DNA 採 樣 行 為, 當 然 也 跟 比 例 原 則 不 合, 136 黃 惠 婷, 註 31 書, 頁

102 其結果為人民的機密敏感資料恐遭洩漏或濫用137 惟本文以為 雖然不同的國家有不同的立法背景 但如果像英國一樣建立所有 犯罪者的去氧核醣核酸資料庫 均可以為 DNA 的採樣行為 這於我國的違憲審查 程序來運作的過程 其結果是明顯違反比例原則 無庸置疑 但是 針對還包括傷 害 公共危險 毒品危害 竊盜等犯罪均包括進去 應該需要一些我國社會上所發 生的實際數據為憑證 是不是真的如數據上的資料所示 再視後續資料庫是否維護 妥善 人民的敏感資料是否真的容易遭洩漏或濫用 現行刑事政策的走向 以及國 民對於打擊犯罪的要求是否甚高等 這些都評估之後再決定是否為擴大 DNA 的採 樣範圍 運作上可能會較為妥適 在推行的過程也不易造成嚴重的民意對立及紛爭 第二款 採樣之對象 接下來的問題是接受 DNA 採樣或鑑定的對象應該為何人 其實不應該完全無 限制 解釋上應該是指關於在刑事訴訟程序中等各個階段的人 因此 可以是在偵 查階段的被告或犯罪嫌疑人 或者是在檢察官起訴後之審判程序的被告 其原因在 於有發現實體真實的必要 但不可能是在判決確定後之執行程序的受刑人 蓋該等 人已經法院為判決確定時所生的既判力所遮斷 縱使是受刑人於執行中基於自身冤 屈聲請再次 DNA 鑑定 也可能因為目前實務見解對於再審的新事實新證據的認定 非常狹隘 恐怕在最後事實審法院之後就此所為的 DNA 鑑定而生的資料亦不合刑 137 大紀元新聞網 綠營 DNA 擴大採樣恐侵隱私 黨團態度保留 對於人權團體要求 DNA 擴大採 樣的修法應踩煞車 民主進步黨團幹事長賴清德今天表示 對隱私權的保障 政府與社會都做得 不夠 不應該輕易擴大 DNA 採樣 對此修法將採保留態度 預計本會期應不會通過 台灣人權 促進會昨日表示 警政署在立法院積極推動 去氧核醣核酸採樣條例部分條文修正案 將 DNA 採樣範圍擴大 除了現有性侵害及重大暴力犯罪外 還包括傷害 公共危險 毒品危害 竊盜等 犯罪嫌疑人 但並未說明後續資料庫如何維護 人民的敏感資料恐遭洩漏或濫用 盼立法院能夠 對修法踩煞車 立法院下週即將休會 許多重大法案都正陸續協商 其中包括 去氧核醣核酸 採樣條例部分條文修正案 國民年金法修正案 等 民進黨團日前召開黨團大會達成部分共 識 賴清德受訪時表示 人權團體對 去氧核醣核酸採樣條例部分條文修正案 有意見 黨團也 認為擴大 DNA 採樣範圍 恐有侵犯隱私之虞 且目前對竊盜犯等已經有按指紋等措施 應該已 經足夠 不需要擴大到 DNA 採樣 他表示 犯罪偵防應從專業智能 設備等著手 而非一下就 跳至擴大 DNA 採樣 黨團對此修法持保留態度 對朝野協商結論不會簽字 預計本會期不會通 過 網址 5/8/7/12/n htm 最後造訪日期 2010 年 4 月 5 日 86

103 事 訴 訟 法 第 420 條 第 1 項 第 6 款 的 聲 請 再 審 事 由 138 又 必 須 兼 顧 人 權 保 護 的 情 形, 並 非 只 要 是 對 於 審 判 上 要 求 實 體 的 真 實 發 現, 或 有 其 偵 查 犯 罪 必 要, 均 一 律 可 以 為 DNA 採 樣 或 鑑 定 行 為, 如 果 是 年 紀 的 關 係 或 經 證 明 而 認 為 其 無 罪 責 能 力 者 或 因 精 神 疾 病 而 喪 失 陳 述 能 力 等, 可 否 也 在 需 要 對 其 為 DNA 的 採 樣 行 為, 這 在 我 國 文 獻 上 幾 乎 沒 有 論 及, 且 在 摸 索 的 階 段, 本 文 以 為 就 審 判 的 結 果 而 論, 這 種 情 形 最 後 會 被 判 決 無 罪 的 機 會 非 常 大, 此 時 為 DNA 的 採 樣 行 為, 應 屬 無 實 益 但 是, 就 將 來 這 些 人 等 是 有 可 能 成 為 有 完 全 罪 責 能 力 的 人 或 有 事 實 可 認 為 其 再 為 犯 罪 之 虞, 在 將 來 對 於 預 防 犯 罪 的 目 標 上, 應 該 就 有 為 DNA 採 樣 行 為 的 實 益, 以 收 有 效 打 擊 犯 罪 之 效, 不 過, 這 應 該 要 回 到 DNA 採 樣 行 為 的 性 質 究 竟 是 為 刑 事 訴 訟 的 犯 罪 追 訴 或 是 為 排 除 危 險 的 行 政 預 防 觀 點 來 認 定 但 是, 這 個 難 題 在 於 個 案 實 際 的 運 作 很 難 明 確 區 分, 而 且 也 沒 有 定 論, 已 如 本 文 前 述, 因 為 這 牽 涉 到 被 告 人 權 的 再 次 嚴 重 侵 害 及 干 預, 在 外 國 的 立 法 例 上 例 如 德 國, 其 DNA 的 採 樣 行 為 是 規 定 在 德 國 的 刑 事 訴 訟 法 中, 所 以 一 直 以 來 都 有 質 疑 該 DNA 採 樣 是 否 均 立 於 訴 訟 法 上 犯 罪 追 訴 的 聲 音, 但 是 經 採 樣 後 而 取 得 DNA 所 生 的 資 料 及 結 果, 可 否 因 為 法 律 體 制 的 文 義 解 釋 就 認 為 刑 事 訴 訟 的 犯 罪 追 訴, 也 不 無 疑 問, 況 且, 我 國 的 DNA 採 樣 行 為 是 規 定 在 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 之 中, 形 式 上 就 該 條 例 的 文 義 根 本 無 從 界 定 為 犯 罪 追 訴 或 行 政 預 防, 將 其 全 面 界 定 為 訴 訟 法 上 犯 罪 追 訴 也 無 法 令 人 信 服 再 者, 犯 罪 追 訴 或 行 政 預 防 的 性 質 目 的 法 律 效 果 人 權 干 預 輕 重 及 政 策 面 上 的 應 用 本 身 就 大 相 逕 庭, 兩 者 若 合 而 為 一 而 觀 也 格 格 不 入, 這 個 難 題 恐 怕 也 需 要 未 來 修 法 時 有 一 個 明 確 的 規 範 138 關 於 實 務 對 於 發 現 新 證 據 的 看 法 為, 係 指 就 新 證 據 之 本 身 形 式 上 觀 察, 毋 須 經 調 查 程 序, 顯 然 可 認 為 足 以 動 搖 原 確 定 之 判 決 者 而 言 ( 最 高 法 院 40 年 度 臺 抗 字 第 2 號 判 例 參 照 ) 且 刑 事 訴 訟 法 第 420 條 第 1 項 第 6 款 所 謂 發 見 確 實 之 新 證 據, 係 指 該 證 據 於 事 實 審 法 院 判 決 前 已 經 存 在, 為 法 院 當 事 人 所 不 知, 不 及 調 查 斟 酌, 至 其 後 始 行 發 見, 且 就 證 據 本 身 形 式 上 觀 察, 固 不 以 絕 對 不 須 經 過 調 查 程 序 為 條 件, 但 必 須 顯 然 可 認 為 足 以 動 搖 原 有 罪 確 定 判 決, 而 為 受 判 決 人 無 罪 免 訴 免 刑 或 輕 於 原 判 決 所 認 罪 名 之 判 決 者 為 限 故 受 理 聲 請 再 審 之 最 後 事 實 審 法 院, 應 就 聲 請 再 審 理 由 之 所 謂 新 證 據, 是 否 具 備 事 實 審 判 決 前 已 經 存 在, 為 法 院 當 事 人 所 不 知, 事 後 方 行 發 見 之 嶄 新 性, 及 顯 然 可 認 足 以 動 搖 原 有 罪 確 定 判 決, 應 為 無 罪 免 訴 免 刑 或 輕 於 原 判 決 罪 名 之 顯 然 性 2 要 件, 加 以 審 查, 為 判 斷 應 否 准 予 開 始 再 審 之 準 據 ( 最 高 法 院 93 年 度 臺 抗 字 第 98 號 裁 定 意 旨 參 照 ) 由 此 可 知 聲 請 再 審 的 要 件 極 為 嚴 格, 受 刑 人 在 判 決 有 罪 確 定 後 想 要 聲 請 再 審 翻 案, 非 常 的 困 難 不 過 在 外 國 似 乎 有 聽 過 在 此 階 段 重 新 為 DNA 鑑 定 而 認 為 該 受 刑 人 是 冤 枉 的, 見 網 站 : / /index html 最 後 造 訪 日 期 :2011 年 3 月 29 日 87

104 另 外 有 疑 問 的 是, 在 有 多 數 犯 罪 行 為 人 的 情 形, 如 符 合 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 的 規 定 且 認 有 必 要, 本 應 就 同 案 被 檢 察 官 認 定 被 告 為 DNA 採 樣 行 為, 但 是, 於 同 案 中 被 告 欲 為 對 質 的 證 人 或 其 他 利 害 關 係 人, 是 否 也 可 同 樣 地 接 受 DNA 採 樣, 亦 即 該 情 形 是 否 可 以 違 反 其 意 志 而 強 制 對 其 採 樣, 有 很 大 的 爭 議 從 文 義 上 而 言, 修 正 條 文 第 5 條 僅 規 定 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人, 若 是 以 上 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 以 外 之 人, 解 釋 上 應 以 不 合 法 律 規 定 而 為 排 除 其 適 用 本 文 以 為, 通 常 有 些 證 人 或 利 害 關 係 人 或 許 可 能 急 著 證 明 自 己 清 白, 欲 自 願 同 意 接 受 DNA 採 樣 行 為, 但 是, 限 於 條 文 中 的 自 願 同 意 接 受 DNA 採 樣 行 為 的 對 象, 是 僅 有 犯 罪 嫌 疑 人 為 採 樣 適 格, 也 是 無 法 適 用 該 規 定, 基 於 司 法 資 源 的 分 配 及 快 速 有 效 地 偵 防 犯 罪, 或 許 應 該 將 該 等 人 有 條 件 的 納 入 自 願 同 意 採 樣 的 對 象, 但 該 次 DNA 採 樣 及 檢 驗 的 費 用 也 應 該 由 其 自 行 負 擔, 以 弭 平 爭 議 第 三 款 採 樣 之 保 存 與 銷 毀 期 限 關 於 採 樣 儲 存 的 DNA 樣 本 及 記 錄 應 該 保 存 的 時 間 長 度 為 如 何, 則 規 定 在 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 的 修 正 草 案 第 12 條 規 定, 第 1 項 規 定 是 規 範 所 採 樣 儲 存 的 個 人 DNA 樣 本 至 少 保 存 10 年, 而 所 作 成 的 DNA 紀 錄 至 少 保 存 至 被 採 樣 人 死 亡 後 10 年 這 部 分 的 規 定 並 無 修 正, 本 文 以 為, 該 期 限 為 何 為 規 定 為 10 年, 故 屬 於 立 法 裁 量, 應 該 予 以 尊 重 但 是, 是 不 是 有 甚 麼 科 學 上 的 數 據 可 以 認 定 10 年 為 有 效 防 制 犯 罪 的 高 點, 且 對 於 人 權 的 維 護 相 較 之 下 侵 害 也 是 較 輕 微 的, 這 可 以 提 出 憑 證, 此 外, 也 可 以 資 為 客 觀 上 的 數 據 而 對 社 會 大 眾 具 有 強 大 的 說 服 力 相 對 的 又 因 為 現 代 型 的 犯 罪 通 常 更 為 有 智 慧 也 多 為 大 型 集 團 性 的 犯 罪 侵 害 的 法 益 也 很 重 大, 如 果 不 考 慮 人 權 的 侵 害, 該 期 限 是 10 年 會 不 會 也 有 不 足 之 處, 這 都 是 可 以 有 討 論 的 空 間, 且 立 法 能 量 有 其 侷 限 性, 在 此 修 法 之 際 未 為 一 併 為 檢 討 延 長 或 縮 短, 甚 為 可 惜 關 於 修 正 條 文 第 12 條 第 2 項 則 是 本 次 修 法 的 重 點 之 一, 依 同 法 第 5 條 規 定 接 受 採 樣 之 人, 如 經 檢 察 官 偵 查 後 對 其 為 不 起 訴 處 分 或 經 法 院 無 罪 判 決 確 定 者, 主 管 機 關 應 刪 除 其 去 氧 核 醣 核 酸 樣 本 及 紀 錄 ; 被 採 樣 人 亦 得 申 請 刪 除 但 涉 及 他 案 有 應 88

105 強 制 採 樣 情 形 者, 得 不 予 刪 除 亦 即, 被 採 樣 人 可 以 保 留 自 己 的 權 利, 就 是 可 以 自 行 決 定 是 否 向 主 管 機 關 申 請 刪 除 的 規 定, 以 便 即 時 刪 除, 同 時 保 障 被 採 樣 人 權 益 這 是 因 為 主 管 機 關 對 於 依 修 正 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 應 接 受 強 制 採 樣 之 人, 若 受 不 起 訴 處 分 或 經 法 院 無 罪 判 決 確 定 者, 應 建 立 定 期 審 核 及 主 動 刪 除 其 樣 本 與 紀 錄 之 機 制, 以 保 障 被 採 樣 人 若 未 聲 請 刪 除 該 DNA 資 料, 仍 使 其 個 人 DNA 資 料 仍 繼 續 保 存 於 DNA 資 料 庫 的 流 弊 及 缺 憾 139 另 外, 由 於 DNA 樣 本 及 資 料 的 建 檔 成 本 頗 高, 為 避 免 重 複 建 檔 並 耗 費 公 帑, 若 依 法 該 被 採 樣 人 同 時 涉 及 有 多 數 犯 罪 案 件 符 合 強 制 採 樣 規 定 者, 主 管 機 關 在 審 核 要 刪 除 該 DNA 檔 案 時, 應 該 考 量 該 受 採 樣 的 人 是 否 涉 有 其 他 應 強 制 建 檔 的 案 件 而 不 應 予 以 刪 除 檔 案, 以 撙 節 社 會 成 本 及 有 效 偵 查 犯 罪 之 效, 故 於 修 正 條 文 第 12 條 第 2 項 給 予 但 書 明 文 規 定, 亦 即 如 涉 及 其 他 案 件 而 有 應 有 強 制 採 樣 的 情 形 者, 主 管 機 關 得 不 予 刪 除 而 草 案 同 條 例 第 3 項 則 是 規 定 依 據 同 法 第 8 條 第 1 項 之 證 明 書, 應 記 載 被 採 樣 人 有 向 主 管 機 關 申 請 刪 除 其 去 氧 核 醣 核 酸 樣 本 及 紀 錄 之 權 利, 使 其 知 悉 能 主 張 保 護 自 身 的 權 利 140 至 於 DNA 資 料 庫 保 存 的 地 點 究 竟 為 何, 依 據 2000 年 7 月 18 日 所 制 訂 的 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 施 行 細 則 第 2 條 規 定, 該 主 管 機 關 依 本 條 例 第 4 條 規 定, 指 定 內 政 部 警 政 署 刑 事 警 察 局 ( 以 下 簡 稱 刑 事 警 察 局 ) 為 專 責 單 位 是 可 知 關 於 DNA 資 料 的 取 得 使 用 及 儲 存 應 該 是 集 中 在 刑 事 警 察 局 或 其 授 權 使 用 的 單 位 之 中 又 關 於 該 DNA 資 料 的 保 護 監 控 銷 毀 隔 絕 等 措 施 是 不 是 也 是 在 刑 事 警 察 局 的 掌 管 之 中, 解 釋 上 並 無 特 別 排 除 之 理 由, 當 然 應 該 包 括 在 內 又 有 疑 問 的 是, 儲 存 於 刑 事 警 察 局 的 資 料 可 否 公 開, 現 行 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 並 無 明 文 規 定, 同 時, 也 意 謂 衍 生 一 些 問 題, 亦 即, 如 果 不 是 以 審 判 程 序 為 目 的, 是 移 轉 給 法 院 以 外 的 其 他 國 家 機 關 單 位 使 用, 不 無 疑 問 有 學 者 認 為 DNA 資 料 的 移 轉 應 僅 能 限 於 刑 事 程 序 為 目 的, 並 不 以 已 繫 屬 法 院 的 重 大 案 件 為 限, 即 使 為 了 危 害 排 除 與 國 際 司 法 互 助 的 目 的 也 可 以 提 供 資 料, 也 不 限 於 是 為 了 要 排 除 具 體 危 害, 不 立 法 院 第 7 屆 第 1 會 期 第 2 次 會 議 議 案 關 係 文 書, 註 59 書, 頁 28 立 法 院 第 7 屆 第 1 會 期 第 2 次 會 議 議 案 關 係 文 書, 註 59 書, 頁

106 過可以確定的是仍禁止將該傳輸DNA資料提供私人機構141 但是 又衍生一些問題 即可否移轉給刑事訴訟程序他案共同被告的刑事庭受 命法官資為其犯罪的間接證據 或者是可否移轉給民事訴訟程序資為原告請求損害 賠償訴訟的證據 當然前提也是要原告請求移轉該DNA資料 本文以為 既然DNA 資料的採取及保存均為了使刑事審判程序得以順利進行 則移轉給刑事訴訟程序他 案共同被告的刑事庭受命法官 解釋上僅要法官獲得的許可後應無不許可之理 但 是 關於移轉給民事訴訟程序資為原告請求損害賠償訴訟的證據 因為與刑事審判 程序並無重大必要的關連 並非認定被告犯罪事實之有無 以及刑罰權範圍之大 小 故應不允許其可為該DNA資料的移轉 第四款 資料庫之性質 關於 DNA 資料庫的法律性質如何 不無疑問 但所謂萬法不離本宗 其實可 以從去氧核醣核酸採樣條例的立法目的來觀察 該條例第 1 條條文規定本條例立法 目的是為維護人民安全 協助司法鑑定 協尋失蹤人口 確定親子血緣 提昇犯罪 偵查效能 有效防制性犯罪 這樣規範的範圍很廣泛 有刑事犯罪偵查 民事確定 親子關係 行政上有效預防犯罪等事項 那重要的是在這些目的當中用來區分何者 為重心且並被常用 拿來檢驗看看才能輕易的分析並歸納出 DNA 資料庫的性質為 何 有學者認為政府採集人民檢體後所分析得到的 DNA 資訊 係屬於個人基因資 訊的隱私權 如政府將其儲存並建立成 DNA 資料庫之行為 將涉及侵害個人甚至 整個家族的 基因資訊的自我決定權 縱使是符合憲法第 23 條規定意旨 受法律 保留 比例原則之拘束 然仍應當有一定的限度 否則在不久的將來可以預見 人 們便逐漸喪失隱私權而不自知 雖政府利用 DNA 建檔並存放於資料庫中 可以暫 時嚇阻累犯的發生 達到刑事政策一般預防的效果 但對於犯罪的原因 手段仍無 141 黃惠婷 註 31 書 頁

107 從 解 決, 直 到 某 一 天 人 們 全 部 行 為 均 被 政 府 機 關 所 掌 握 監 控, 則 犧 牲 其 對 於 DNA 應 有 合 理 隱 私 權 的 期 待, 再 為 挽 救 亦 為 時 已 晚 142 基 本 上,DNA 資 料 庫 設 置 的 目 的 還 是 用 以 刑 事 犯 罪 偵 查 為 主, 惟 是 不 是 也 會 被 拿 去 作 人 類 基 因 遺 傳 研 究 之 用, 不 無 疑 問, 雖 然 依 主 管 單 位 所 言,DNA 建 檔 不 作 任 何 學 術 研 究 之 用, 完 全 只 作 犯 罪 偵 防 之 用, 不 用 擔 心 這 會 作 為 其 他 族 群 或 遺 傳 方 面 的 研 究, 但 是,DNA 樣 本 及 記 錄 涉 及 個 人 隱 私 家 族 基 因 資 訊 權 利 影 響 人 民 隱 私 權 甚 鉅 依 美 國 的 例 子, 其 聯 邦 法 明 文 規 定 機 關 從 事 DNA 檢 驗 的 結 果, 僅 能 提 供 刑 事 偵 查 機 關 執 行 法 律 之 鑑 別 目 的 司 法 程 序 刑 事 辨 識 目 的 人 口 統 計 資 料 檔 辨 識 與 研 究 記 錄 發 展, 或 品 質 目 的 時, 始 能 被 揭 露 同 法 並 規 定, 未 經 授 權 而 揭 露 聯 邦 執 行 法 律 資 料 庫 之 DNA 資 訊, 以 及 未 經 授 權 而 持 有 DNA 樣 本 或 個 別 可 識 別 的 DNA 資 訊, 將 被 處 以 新 臺 幣 10 萬 元 以 下 的 罰 金 143 觀 諸 我 國 相 關 法 律 條 文, 似 乎 沒 有 對 於 濫 權 使 用 DNA 資 料 庫 之 非 法 行 為 進 行 規 範, 也 沒 有 給 予 有 期 徒 刑 或 罰 金 刑 罰 等 的 制 裁, 由 於 DNA 本 身 所 洩 漏 之 個 人 資 訊 並 不 在 指 紋 之 下, 需 要 有 周 全 的 保 護 措 施, 由 於 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 屬 於 特 別 法 的 規 定, 在 法 律 授 權 國 家 擁 有 強 制 作 為 之 同 時, 國 家 應 負 有 保 障 程 序 正 當 的 義 務, 關 於 如 何 保 障, 除 了 明 訂 採 樣 程 序 與 要 件 外, 更 應 制 訂 採 樣 及 保 管 機 關 違 反 本 條 例 授 權 範 圍 的 罪 責, 尤 其 是 相 關 DNA 資 料 庫 保 管 機 關 掌 有 這 麼 多 的 資 訊 及 個 人 記 錄, 如 果 洩 漏, 可 能 會 有 圖 利 其 他 商 業 法 人 或 公 司 作 為 營 利 之 用 又 因 為 基 因 資 訊 透 露 的 資 料 效 益 太 過 抽 象 廣 泛, 甚 至 不 痛 不 癢, 但 是, 確 實 是 會 造 成 人 民 不 可 逆 轉 的 無 形 損 害, 必 須 於 本 條 例 中 制 訂 相 關 單 位 的 刑 罰 或 罰 鍰, 讓 民 眾 的 隱 私 權 受 到 限 制 之 下, 亦 能 確 保 政 府 的 干 預 行 為 符 合 正 當 法 律 程 序 的 要 求 本 文 以 為 DNA 資 料 庫 的 設 置 應 該 僅 是 供 特 定 目 的 之 用, 而 這 特 定 目 的 應 該 還 是 有 更 強 烈 的 公 共 利 益 為 基 礎, 亦 即 應 以 刑 事 犯 罪 偵 查 為 主 要 目 的, 這 樣 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 制 訂 相 關 的 採 樣 程 序 及 資 料 庫 等 規 範 才 有 意 義, 關 於 行 政 預 防 其 實 也 是 關 於 公 共 利 益 維 護 的 同 一 性, 基 於 國 家 社 會 資 源 的 合 理 分 配 下 公 權 力 行 為 的 推 定 及 比 例 原 則 考 量, 如 為 排 除 在 外, 不 納 入 本 條 例 的 規 範 也 不 盡 合 理 不 過, 倒 是 此 部 份 見 解 為 張 麗 卿 教 授 針 對 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 修 正 草 案 第 5 條 所 為 之 建 議, 認 為 目 前 我 國 法 制 同 時 亦 有 刑 事 訴 訟 法 第 205 條 之 2 規 定 可 供 應 用, 配 合 去 氧 核 糖 核 酸 採 樣 條 例 規 定 相 關 DNA 採 樣 措 施, 無 庸 另 於 修 正 草 案 中 修 正 同 法 第 3 條 及 第 5 條 的 採 樣 範 圍 立 法 院 第 7 屆 第 1 會 期 司 法 及 法 制 委 員 會 第 16 次 全 體 委 員 會 議 記 錄, 註 66 書, 頁 12 91

108 關於親子鑑定的部分 因涉及私人間身分上權利義務的法律關係 本與國家對特定 人採樣其 DNA 及檢體無關 雖然民事訴訟法學者均謂基於身分上法律關係有強烈 安定性的必要 且有關於公益的要求 在民事訴訟程序中均不採處分權主義及辯論 主義 將該兩者主義緩和適用 或採取所謂職權探知主義144 不過這仍與刑事犯罪 偵查並無重要必要的關連 僅因為便利放入本條例中所追求的目的 恐怕易生爭 議 或許又是基於立法能量的侷限性所為不得己的立法 未來有機會在修法時也許 可以排除出來而另為獨立的立法規範 第五款 相關問題之提出 由於 DNA 鑑定方法在各國的刑事審判程序已經是一項重要的證據方法 除了 發現事實 有助審判之外 也可以避免不白冤獄 又 DNA 資料庫的保存期限長達 10 年 可以被用來追尋過去或運用在現在 甚至將來的犯罪案件使用 藉以判斷偵 查所發現的犯罪嫌疑人或檢體 對照預先建立的刑事 DNA 資料庫中之資料 透過 交叉比對方式選出犯人 發揮了前所未有的鑑定價值 再者 為了因應社會需求 目前擬就去氧核醣核酸採樣條例為修法 但眾所皆知 往往我國參考或採取的立法 例均不只為一個國家 但是 最後拍定的結果則是拼湊出來的 理論上很少一貫 且適用上易生外國所無的疑難雜症 本來修法就是要解決問題 但是卻越修正問題 越大 這是我們未來所要細細思索的 又關於去氧核醣核酸採樣條例草案有些事項 並非明確 且可能會有缺漏不盡完備之處 是為求周全 擬就提出相關問題如下 一 被告是否有權得到專家協助 當科學證據越被法院倚重 人們及法院越來越熟悉DNA 掌管審判的法院 立 法院及科學家多承認其有證據能力時 其實只是解決DNA證據的一部份 但前提問 題應該是法院要如何運用或是監督 當檢察官運用強大的偵查優勢提出被告的DNA 鑑定資料時 產生被告應該如何防禦的問題 當被告要求法院提供再次鑑定 重新 144 見陳榮宗 林慶苗合著 民事訴訟法 上 三民 2008 年 10 月 頁

109 解讀或彈劾檢察官所提出的DNA鑑定證據時 基於國家司法機關有限資源 會增加 法院的支出 應該是可以拒絕 但被告的保護而言 是否真的妥適145 在本次修法之中 並未提及法院可能同意被告關於專家的協助 而可否同意這 樣的作法 其決定的關鍵雖說屬於法院的獨立審判核心範圍及職權所在 但也跟各 法院對於DNA鑑定的可信賴度有關 如果又遇上被告是處於無資力且弱勢的一方 時 其欲請求專家的協助 供再次鑑定 重新解讀DNA證據 這個問題就會更顯得 突出 由於科技進步 除了早期對於DNA鑑定可信度有疑外 通常而言解讀DNA的 可能結論應該不會有太大差異 相較於精神專家的鑑定 法院認為精神病學家 係處理與人的心智有關 具神 秘性也具及極度不確定 蓋在目前的技術上並無法以客觀科學證據及數據為佐證 惟相對的是 由於DNA鑑定專家的角色其作證較為明確 根據其物理的方法及化學 實驗結果 可信度較高且令人信服 因此DNA鑑定專家作證下所產生的證言證據及 其證明力的真實性居高不下 則法院拒絕被告雇用專家的請求並無濫用裁量權146 再加上學者的見解 以DNA作為檢查方法並非僅限作為輔助工具 其實亦得作為決 定性的方法 但其目的只能為血親關係確認或確定犯罪跡證 禁止為相關分析精 神 性格或疾病方面的人格特徵或處理財產能力的目的為之147 總而言之 是否准許被告其欲請求專家的協助並應該如何防禦的問題 其判斷 的區分順序可以分為 若DNA鑑定出的結果其確定性很高 則被告聲請DNA鑑定專 家的協助 實際上並無多大用處 蓋無機會可平反法院所認定該事實的可能 但相 反的 若DNA鑑定出來其結果有重大的不確定性 無法以客觀科學證據及數據為佐 證時 則解釋上對於DNA鑑定證據的刑事被告均有權利為此專家協助的請求 似較 符合公平正義之要求 二 被告同意搜索部分之理由是否充分 關於被告同意採樣的部分 按照美國法院的見解 對DNA的採樣認定係構成美 朱富美 註 29 書 頁 375 朱富美 註 29 書 頁 375 而關於精神鑑定方面的研究 相關文獻之延讀可見張麗卿 精神鑑 定的問題與挑戰 收錄於東海大學法學研究第 20 期 2002 年 6 月 頁 朱富美 註 29 書 頁

110 國憲法增修條文第4條的搜索規定 受到該條文的保護者乃是合理之隱私期待 至 於採樣行為 其原則是第一必須具備有相當理由 第二則是必須由法官開立令狀 而其中有關同意警察搜索 屬憲法權利的拋棄 且此拋棄必須是故意拋棄已知的事 實 再加上被告於審判中將受律師協助權利的拋棄 勢必影響審判的公平性及可信 性 故在上述的權利拋棄時 偵查及審判機關必須先向被告為可否拋棄權利及拋棄 後效果的告知 至於其他如對質詰問權及緘默權等保障的措施舉動 亦同148 而於自願性同意部分 當然須具備急迫性等書面的例外要件 姑且不論及該情 形是否充實發動 同意 必要性的要件 蓋此非討論的重點 而關於同意DAN鑑定 所需要的採樣作為 法條明定須經受被告或犯罪嫌疑人的 自願性 同意者 係指 該同意必須出於受搜索人之自主性意願 非出自執行人員明示或暗示之強暴 脅 迫 隱匿身分等不正方法 或因受搜索人欠缺搜索之認識所致而言 又關於實務見 解雖不是針對此部分同意為DNA的採樣 但是基於法秩序之一貫性及整體性 亦可 以資為相互佐證的判斷依據149 此外 有疑問的是 是否一律經被採樣人的同意 即可阻斷違法實施DNA 鑑定的人員之違法性 因而轉變成為合法 法無明文 本文以為 被採樣人的同意 僅是放棄對於自身資訊自決權之處分權 雖屬憲法權利的拋棄 惟不因此導致執法 機關之違法行為改變為合法 應做此解釋較符合人民的期待 亦有維護人民權利的 必要性 三 採取DNA檢體之程序是否正當 對於被告或犯罪嫌疑人的DNA鑑定或採樣程序 解釋上必須限於特定的事實 且同時應被判定有理由可認被告或犯罪嫌疑人會因為特定的犯罪事實而進行刑事 審判程序 在相關規定下依法可對其為DNA鑑定或採樣 惟在公共場所所取得被告 或犯罪嫌疑人經拋棄的衛生紙 煙蒂或紙杯所取得的鼻涕 痰 口水 指甲屑 既 朱富美 註 29 書 頁 可見最高法院96年度台上字第5184號判決要旨 其稱 法院對被告抗辯所謂同意搜索取得之證 據 實非出於其自願性同意時 自應審查同意之人有無同意權限 執行人員曾否出示證件表明來 意 是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨 並應依徵求同意之地 點及方式是否自然而非具威脅性 與同意者之主觀意識強弱 教育程度 智商及其自主意志是否 經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀 加以綜合審酌判斷 94

111 不 需 侵 入 身 體 亦 不 需 逮 捕 逮 捕 該 人, 客 觀 上 並 未 施 加 任 何 加 害 行 為, 這 些 任 何 人 都 可 以 取 得, 解 釋 上 沒 有 所 謂 合 理 隱 私 期 待, 因 此, 不 構 成 所 謂 的 侵 害 隱 私 行 為 如 果 有 更 重 要 保 護 的 利 益, 例 如 避 免 個 人 隱 私 及 基 因 資 訊 免 於 不 當 的 揭 示, 則 應 該 由 其 他 的 法 律 加 以 規 範 建 立 被 告 的 的 DNA 資 料 庫 當 然 可 以 達 成 偵 查 犯 罪 效 能, 迅 速 發 現 犯 罪 嫌 疑 人 的 功 能, 然 關 於 DNA 是 記 載 遺 傳 等 基 因 的 化 學 物 質, 其 上 的 基 因 在 生 物 化 學 科 技 一 日 千 里, 甚 至 可 以 複 製 生 物 羊 豬 等, 不 久 的 將 來 或 是 現 在 已 經 可 以 製 造 出 複 製 人 了, 然 而 此 等 資 料 如 被 不 當 使 用 或 取 得, 不 僅 僅 個 人 血 緣 疾 病 身 體 資 訊 將 無 所 遁 形, 可 能 發 生 基 因 密 碼 被 濫 用 或 盜 用, 而 發 生 被 誤 會 的 情 事, 為 避 免 外 界 對 司 法 警 察 機 關 及 單 位 有 黑 箱 作 業 的 疑 慮, 應 該 要 有 一 套 公 開 透 明 時 常 可 處 於 可 受 檢 查 狀 態 的 機 制, 劃 清 人 民 的 疑 慮 另 為 確 保 DNA 證 據 的 可 靠 性 及 保 證 性, 應 建 立 監 督 DNA 檢 驗 的 標 準 程 序, 嚴 格 的 執 行 所 有 環 節, 此 乃 是 法 院 承 認 DNA 證 據 的 證 據 能 力 之 前 必 須 調 查 者, 不 應 僅 滿 足 於 目 前 的 標 準, 否 則 很 容 易 受 對 造 質 疑 此 有 可 信 度 的 錯 誤, 破 壞 DNA 比 對 結 果 的 可 信 度, 發 生 程 序 破 壞 實 體 的 謬 誤 實 務 上 已 經 越 來 越 多 開 始 檢 視 DNA 證 據 自 取 得 至 鑑 定 的 各 個 步 驟, 注 意 到 是 否 應 建 立 監 督 機 制 及 標 準, 否 則 將 影 響 DNA 鑑 定 證 據 的 的 可 信 度 及 威 力, 同 時 也 將 檢 驗 過 程 的 鑑 定 人 的 人 為 疏 失 湮 滅, 無 從 追 究 該 人 的 行 政 與 刑 事 責 任, 因 此, 相 關 的 標 準 作 業 包 括 實 驗 室 人 員 的 管 理,DNA 證 據 從 採 樣 分 類 保 存 檢 驗 至 判 讀 提 供 等 之 各 種 過 程 及 步 驟 只 要 一 個 步 驟 有 出 錯 或 不 符 程 序, 則 不 應 該 承 認 其 證 據 能 力 對 照 之 下, 關 於 本 修 正 草 案 中 並 無 提 及 如 此 標 準 作 業 的 程 序, 未 來 亦 不 知 有 其 他 的 行 政 作 業 規 則 或 細 則 可 供 參 照, 而 國 家 以 公 權 力 強 制 介 入, 該 強 制 行 為 後 對 受 強 制 之 人 民 所 造 成 的 影 響, 照 理 講 應 該 要 有 明 確 的 作 業 程 序, 資 以 人 民 可 為 預 見 理 解, 也 或 許 要 有 重 新 檢 討 的 機 會, 否 則 若 檢 驗 過 程 將 發 生 誤 差, 將 發 生 令 人 難 以 信 服 的 結 果 四 判 決 確 定 後 是 否 應 有 重 新 檢 驗 的 機 會 這 個 部 分 應 該 是 僅 限 於 早 期 刑 事 被 告 在 法 院 的 審 理 程 序 中, 並 沒 有 透 過 DNA 鑑 95

112 定 來 認 定 其 有 成 立 犯 罪 與 否, 但 是 隨 著 DNA 鑑 定 技 術 的 發 展, 判 決 確 定 後 而 重 新 檢 驗 DNA 的 必 要 性 也 會 更 多, 美 國 為 統 一 各 州 准 許 判 決 確 定 的 被 告 或 受 刑 人 重 新 檢 驗 DNA 的 標 準, 該 國 參 議 員 乃 提 案 訂 定 無 罪 保 護 法, 提 供 受 刑 人 重 新 檢 驗 DNA 的 機 會, 該 法 內 容 是 否 完 善, 雖 然 是 見 仁 見 智, 但 是, 仍 被 認 為 足 以 提 供 無 辜 的 受 刑 人 及 國 家 司 法 利 益 的 保 護 150 當 然, 更 進 一 步 言, 若 是 因 為 採 取 DNA 鑑 定 的 結 果 而 判 決 認 定 被 告 有 罪 且 確 定, 可 否 重 新 檢 驗 該 被 告 的 DNA, 不 無 疑 問 雖 有 聲 請 再 審 制 度, 但 其 要 件 嚴 格, 能 否 聲 請 獲 准, 恐 怕 有 待 觀 察 因 之, 如 何 將 既 判 力 所 生 之 法 安 定 性 及 公 益 追 求 與 個 人 權 益 的 保 障 達 成 兩 者 之 均 衡, 這 是 應 該 斟 酌 的 課 題, 惟 如 無 法 均 兼 顧 之, 下 一 步 也 是 必 須 要 探 討 該 如 何 調 和, 然 而, 不 得 僅 因 正 義 的 要 求, 而 全 面 犧 牲 人 民 的 權 益, 雖 然 判 決 確 定 所 生 的 既 判 力 必 須 尊 重 以 維 持 法 之 安 定 性, 但 是 亦 不 可 以 有 害 於 遭 錯 誤 判 決 被 告 的 權 益 按 照 我 國 的 情 形, 這 是 關 於 判 決 確 定 後 認 定 事 實 有 錯 誤 的 問 題, 依 照 刑 事 訴 訟 法 第 420 條 第 1 項 第 6 款 所 謂 發 見 確 實 之 新 證 據, 係 指 該 證 據 於 事 實 審 法 院 判 決 前 已 經 存 在, 為 法 院 當 事 人 所 不 知, 不 及 調 查 斟 酌, 至 其 後 始 行 發 見, 且 就 證 據 本 身 形 式 上 觀 察, 固 不 以 絕 對 不 須 經 過 調 查 程 序 為 條 件, 但 必 須 顯 然 可 認 為 足 以 動 搖 原 有 罪 確 定 判 決, 而 為 受 判 決 人 無 罪 免 訴 免 刑 或 輕 於 原 判 決 所 認 罪 名 之 判 決 者 為 限 故 受 理 聲 請 再 審 之 最 後 事 實 審 法 院, 應 就 聲 請 再 審 理 由 之 所 謂 新 證 據, 是 否 具 備 事 實 審 判 決 前 已 經 存 在, 為 法 院 當 事 人 所 不 知, 事 後 方 行 發 見 之 嶄 新 性, 及 顯 然 可 認 足 以 動 搖 原 有 罪 確 定 判 決, 應 為 無 罪 免 訴 免 刑 或 輕 於 原 判 決 罪 名 之 顯 然 性 二 要 件, 加 以 審 查, 為 判 斷 應 否 准 予 開 始 再 審 之 準 據, 而 此 有 最 高 法 院 93 年 度 臺 抗 字 第 98 號 裁 定 要 旨 可 參 是 綜 上 所 述 的 兩 個 疑 問, 若 無 透 過 DNA 鑑 定 來 認 定 其 有 成 立 犯 罪, 受 判 決 確 定 的 之 再 審 聲 請 人 即 受 刑 人 如 提 出 有 關 於 人 類 比 對 同 一 性 的 爭 點, 如 犯 為 殺 人 案 性 侵 害 犯 罪 案 等, 且 法 院 為 其 審 理 判 決 當 時 並 無 經 DNA 比 對, 提 出 為 再 審 之 聲 請, 要 求 重 新 比 對 DNA, 此 證 據 非 於 事 實 審 法 院 判 決 前 已 經 存 在, 為 法 院 當 事 人 所 不 知, 不 及 調 查 斟 酌, 至 其 後 始 行 發 見 已 確 定 的 新 證 據, 依 據 我 國 上 述 實 務 見 解 是 不 得 為 150 朱 富 美, 註 29 書, 頁

113 准 許 重 新 調 查 再 為 審 認, 然 未 來 能 有 否 有 修 法 的 空 間, 仍 有 待 觀 察 然 而, 若 已 有 透 過 DNA 鑑 定 證 據 或 當 時 技 術 較 為 落 後 的 鑑 定 證 據 來 認 定 被 告 其 等 有 無 成 立 犯 罪, 而 事 後 受 判 決 確 定 的 之 再 審 聲 請 人 即 受 刑 人 如 提 出 有 關 於 人 類 比 對 同 一 性 的 爭 點, 藉 以 推 翻 其 確 定 判 決 的 確 定 力, 制 度 上 是 有 可 行 的 聲 請 再 審 程 序, 也 符 合 此 證 據 是 於 事 實 審 法 院 判 決 前 已 經 存 在, 但 是, 卻 不 符 為 法 院 當 事 人 所 不 知, 不 及 調 查 斟 酌, 至 其 後 始 行 發 見 已 確 定 的 新 證 據 要 件, 其 聲 請 再 審 的 要 件 相 當 嚴 格, 此 部 分 能 否 有 聲 請 獲 准 的 空 間, 未 來 仍 有 待 司 法 實 務 的 新 解 釋 予 以 解 決 第 七 節 小 結 DNA 鑑 定 在 各 國 的 刑 事 審 判 程 序 已 經 是 一 項 重 要 的 證 據 方 法, 不 僅 可 以 更 接 近 事 實, 也 可 以 洗 清 其 他 嫌 疑 人 或 被 告 的 冤 屈, 雖 然, 其 準 確 率 的 認 定 可 能 仍 有 些 許 的 質 疑, 不 過 不 能 因 此 一 朝 被 蛇 咬, 十 年 怕 草 繩, 而 停 滯 不 前 不 為 使 用 又 由 於 DNA 資 料 庫 的 保 存 期 限 長, 可 以 被 用 來 當 作 過 去 或 現 在, 甚 至 將 來 的 犯 罪 案 件 使 用, 而 刑 事 專 家 由 以 往 偵 查 犯 罪 的 方 式 也 從 被 動 偵 查 落 網 的 嫌 疑, 進 而 轉 為 僅 藉 過 去 受 刑 人 的 犯 罪 前 科 記 錄 受 刑 人 DNA 檢 體 資 料, 以 及 犯 罪 現 場 所 採 樣 的 檢 體 樣 本 對 照 預 先 建 立 的 刑 事 DNA 資 料 庫 中 之 資 料, 透 過 交 叉 比 對 方 式, 以 積 極 主 動 的 方 式 自 刑 事 DNA 資 料 庫 中 篩 選 出 犯 罪 嫌 疑 人, 發 揮 了 前 所 未 有 的 鑑 定 價 值 當 然, 關 於 DNA 鑑 定 採 樣 建 檔 及 資 料 庫 的 設 立 並 運 用 等 措 施, 無 庸 置 疑 必 會 侵 害 人 民 的 隱 私 權 及 自 由 權, 只 是 程 度 上 有 輕 重 的 爭 議 空 間 罷 了 但 是, 如 何 將 公 共 利 益 的 追 求 與 個 人 權 益 的 保 障 達 成 兩 者 之 均 衡, 這 是 應 該 斟 酌 的 課 題, 惟 如 無 法 均 兼 顧 之, 下 一 步 也 是 必 須 要 探 討 該 如 何 調 和, 然 而, 不 得 僅 因 正 義 的 要 求, 而 全 面 犧 牲 人 民 的 權 益 由 前 述 各 個 國 家 均 有 DNA 資 料 庫 的 建 立 過 程 及 法 制, 不 論 是 英 美 法 系 因 為 判 決 的 而 歸 納 的 結 果 或 大 陸 法 系 因 為 修 法 而 適 用 的 結 果, 可 知 均 往 向 擴 大 DNA 資 料 庫 建 立 的 潮 流 而 行, 尤 其 是 英 國, 其 刑 事 DNA 資 料 庫 原 本 僅 蒐 集 性 犯 罪 者 的 DNA 檢 體 採 樣 資 料, 到 目 前 涵 蓋 許 多 非 性 犯 罪 者 的 檢 體 資 料, 甚 至 許 多 根 本 就 不 是 犯 罪 行 為 人 的 檢 體 資 料, 亦 為 蒐 集, 其 中 最 明 顯 地 即 在 於 資 料 庫 人 口 數 量 之 快 97

114 速 成 長, 領 先 各 國 雖 然 刑 事 DNA 資 料 庫 所 收 集 的 DNA 樣 本 已 明 顯 成 為 政 府 用 來 對 抗 犯 罪 之 重 要 工 具, 來 縮 短 犯 罪 偵 查 的 時 間, 加 速 偵 查 審 判 程 序, 不 過 定 罪 率 應 該 會 提 高, 也 可 以 藉 由 嚇 阻 不 法 人 士 的 犯 罪 動 機, 但 是, 就 刑 事 訴 訟 的 審 判 而 言, 該 DNA 採 樣 等 資 料 並 非 絕 對 資 為 被 告 犯 罪 事 實 的 唯 一 認 定, 仍 須 調 查 其 他 的 證 據 及 事 實 其 實 最 大 的 疑 問 是, 究 竟 何 種 犯 罪 嫌 疑 犯 人 應 被 強 迫 採 集 DNA 檢 體 及 其 相 關 資 料 於 國 家 刑 事 DNA 資 料 庫 進 行 比 對? 由 前 述 各 國 的 法 制 均 不 相 同, 例 如 英 國 奧 地 利 斯 洛 維 尼 亞 採 集 任 何 可 能 觸 犯 列 為 登 錄 之 犯 罪 案 件 嫌 疑 犯 及 被 逮 捕 者 德 國 芬 蘭 丹 麥 瑞 士 匈 牙 利 法 國 則 僅 採 樣 犯 嚴 重 罪 行 或 性 侵 害 者 的 嫌 疑 犯 及 被 逮 捕 者, 一 般 而 言, 基 本 上 都 必 須 屬 於 1 年 以 上 的 有 期 徒 刑 為 限 再 者, 對 於 被 法 院 定 罪 者 的 相 關 檢 體 及 資 料, 其 保 存 期 限 為 何? 英 國 奧 地 利 芬 蘭 挪 威 等 國 永 不 刪 除 定 罪 者 DNA 相 關 資 料 而 比 利 時 丹 麥 德 國 匈 牙 利 荷 蘭 瑞 士 瑞 典 斯 洛 維 尼 亞 則 可 於 5 年 至 20 年 後,DNA 相 關 資 料 從 國 家 刑 事 DNA 資 料 庫 中 刪 除, 比 較 特 別 的 是, 唯 有 英 國 此 一 國 家, 即 使 嫌 疑 犯 在 排 除 嫌 疑 或 遭 無 罪 釋 放 後, 他 們 的 檢 體 資 料 仍 然 被 保 留 於 國 家 刑 事 DNA 資 料 庫 中 我 國 現 在 面 臨 的 問 題 是, 修 正 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 應 該 折 衝 為 何 種 立 法 即 在 政 策 上 的 採 取 應 為 何 種 的 考 量, 眾 所 皆 知, 往 往 我 國 參 考 或 採 取 的 立 法 例 均 不 只 為 一 個 國 家, 但 最 後 拍 定 的 結 果 則 是 拼 湊 出 來 的, 理 論 上 很 少 一 貫, 且 適 用 上 易 生 外 國 所 無 的 疑 難 雜 症, 本 來 修 法 就 是 要 解 決 問 題, 但 是 卻 越 修 正 問 題 越 大, 這 是 我 們 未 來 所 要 細 細 思 索 的 而 由 前 述 各 個 國 家 均 有 DNA 資 料 庫 的 建 立 過 程 及 法 制, 不 論 是 英 美 法 系 因 為 判 決 的 而 歸 納 的 結 果 或 大 陸 法 系 因 為 修 法 而 適 用 的 結 果, 可 知 均 往 向 擴 大 DNA 資 料 庫 建 立 的 潮 流 而 行, 尤 其 是 英 國, 其 刑 事 DNA 資 料 庫 原 本 僅 蒐 集 性 犯 罪 者 的 DNA 檢 體 採 樣 資 料, 到 目 前 涵 蓋 許 多 非 性 犯 罪 者 的 檢 體 資 料, 甚 至 許 多 根 本 就 不 是 犯 罪 行 為 人 的 檢 體 資 料, 亦 為 蒐 集, 其 中 最 明 顯 地 即 在 於 資 料 庫 人 口 數 量 之 快 速 成 長, 領 先 各 國 我 國 也 是 邁 向 這 樣 的 趨 勢, 原 先 對 於 可 以 儲 存 在 DNA 資 料 庫 的 情 形, 僅 限 於 性 侵 害 案 件 及 重 大 暴 力 案 件 的 犯 罪, 但 是 現 今 的 犯 案 類 型 因 社 會 發 展 的 多 元 化 而 更 趨 近 於 複 雜, 雖 非 上 述 犯 罪 但 特 定 案 件 隱 密 性 高 所 侵 害 的 法 益 亦 為 重 大 分 工 過 程 98

115 亦 為 繁 瑣 不 易 破 案, 如 僅 限 於 上 述 兩 種 類 型 犯 罪, 對 於 破 案 率 及 社 會 秩 序 的 維 護 而 言 尚 有 缺 憾 況 且, 科 學 技 術 的 精 進, 可 保 存 的 生 物 跡 證 種 類 也 開 始 增 多, 保 存 期 間 也 長, 因 此 也 因 為 該 條 例 修 正 草 案 的 增 訂, 帶 給 了 刑 事 偵 查 人 員 可 以 破 案 關 鍵 性 證 據 的 契 機, 也 給 予 法 院 決 定 被 告 是 否 有 罪 或 給 予 清 白 的 判 斷 標 準 雖 然 刑 事 DNA 資 料 庫 所 收 集 的 DNA 樣 本 已 明 顯 成 為 政 府 用 來 對 抗 犯 罪 之 重 要 工 具, 來 縮 短 犯 罪 偵 查 的 時 間, 加 速 偵 查 審 判 程 序, 不 過 定 罪 率 應 該 會 提 高, 也 可 以 藉 由 嚇 阻 不 法 人 士 的 犯 罪 動 機, 而 修 正 草 案 中 將 犯 罪 類 型 在 偵 查 階 段 也 可 以 為 DNA 採 樣 行 為, 然 而, 有 些 輕 微 犯 罪 類 型 則 限 於 在 審 判 中 才 可 以 為 DNA 採 樣 行 為, 區 分 兩 階 段 之 作 法, 相 信 也 是 為 因 應 於 擴 大 DNA 鑑 定 範 圍 的 趨 勢, 兼 顧 被 告 等 受 檢 人 員 權 益 保 障 所 為 的 規 定 至 於 本 文 相 關 等 的 建 議, 關 於 被 告 是 否 有 權 得 到 專 家 協 助 被 告 同 意 搜 索 部 分 的 同 意 意 義 為 何 採 取 DNA 檢 體 的 程 序 正 當 性, 是 否 標 準 的 作 業 程 序, 以 及 法 院 判 決 確 定 後 除 了 再 審 之 外, 是 否 給 予 被 告 有 重 新 檢 驗 的 機 會 等, 對 於 本 次 修 正 草 案 整 體 而 言, 雖 可 能 有 不 完 全 成 熟 的 想 法, 或 不 是 很 周 延 之 處, 但 僅 以 所 給 予 的 建 議 提 供 參 考 99

116 100

117 第四章 DNA 鑑定證據能力之探討 第一節 前言 DNA 鑑定證據於司法審判上應當具有證據能力或容許性 或許會有可疑之處 就鑑定證據的判斷有無證據能力 通常法院合議庭或受命法官對於鑑定人的鑑定意 見均作為一種參考的因素 但是基於尊重其專業性的考量 卻容易認為其所為鑑定 結果具有信用性 而被告所選任辯護人亦難以對專家證言或意見提出反駁 此外 鑑定人對於其本身所作的鑑定意見 於通常情形下 例外承認其有錯誤的情形亦為 相當少見 DNA 鑑定是一種新發展的科學技術 使用科學的方法而所呈現出一種相對穩定 的統計結果 至少錯誤發生的機率相當的低 將此種結果提出於法庭上 則可否完 全成為證據資料 甚至完全認定待證事實為真實 當然以實現公平正義的角度應是 如此肯認 而相關的刑事警察機關亦開始添購 DNA 鑑定實施設備151 另外 在與 DNA 型鑑定的具體檢查方法其相關連部分 有關 DNA 鑑定檢查過程的妥當適切與 否 以及判斷階段是否有錯誤等問題 最近已經受到有關刑事警察機關的特別及高 度重視 並逐漸地制訂出準則 趨近改善的步驟 同時 警方似亦有意透過修法的 方式去擴大 DNA 採樣對象及其範圍 對於修法擴大 DNA 強制採樣對象 警方依立委提案範圍 經與司法院刑事廳 151 例如法務部法醫研究室將添購血清證物儀器 例如 DNA 新增型別之分析鑑定 去氧核醣核酸自 動分析儀 自動擴增儀及 DNA 分析控制系統 對案件之鑑定時效有極大之助益 而其他的刑事 警察機關亦將同步跟進 101

118 法 務 部 檢 察 司 開 會 討 論, 變 成 了 除 了 原 本 性 侵 害 犯 罪 及 重 大 暴 力 犯 罪 之 外, 均 一 併 為 修 正 擴 大 了 DNA 的 採 樣 對 象 範 圍 以 及 保 存 期 間 等, 其 實, 本 文 以 為 是 不 是 可 以 對 特 定 再 犯 可 能 性 高 但 法 益 侵 害 低, 例 如 竊 盜 等 財 產 上 犯 罪, 或 者 是 有 一 些 組 織 型 的 犯 罪 等 者, 例 如 違 反 組 織 犯 條 例 等 行 為, 而 這 通 常 這 伴 隨 著 違 反 槍 砲 彈 藥 刀 械 管 制 條 例, 或 違 反 毒 品 危 害 防 治 條 例 者, 均 在 檢 察 官 決 定 起 訴 或 法 院 為 第 一 審 有 罪 判 決 後, 司 法 警 察 機 關 始 開 始 採 集 其 等 的 DNA 檢 體 並 建 立 資 料 庫, 這 樣 的 方 式 因 為 已 經 有 了 檢 察 官 或 法 院 的 背 書, 則 較 不 易 侵 害 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 的 人 權, 亦 兼 顧 公 平 正 義, 或 許 可 以 是 未 嘗 不 可 的 修 法 建 議 除 此 之 外, 在 鑑 定 的 資 料 或 樣 品 因 為 腐 敗 污 染 而 遭 到 變 質, 而 與 其 他 體 液 混 和 在 一 起 時, 其 DNA 鑑 定 精 準 度 為 如 何, 現 行 法 並 無 相 關 的 處 理 方 式, 學 說 亦 有 不 同 的 爭 論, 而 為 求 迅 速 審 判 僅 以 這 個 理 由 不 容 耽 誤 法 官 的 審 理, 逕 行 認 為 全 無 證 據 能 力, 恐 不 太 適 宜, 是 究 竟 應 為 何 種 的 處 理 方 式, 亦 須 詳 為 考 量 再 者, 分 析 之 過 程 是 否 僅 係 在 保 證 正 確 結 果 所 產 生 的 標 準 順 序 下 進 行, 亦 需 確 定 無 誤, 若 一 旦 發 生 錯 誤 時, 則 對 於 此 鑑 定 的 補 充 措 施, 則 有 無 採 取 必 要 的 確 認 程 序 當 今 的 刑 事 DNA 鑑 識 技 術 已 經 使 DNA 證 據 已 成 為 法 院 為 判 決 的 決 定 關 鍵, 並 且 DNA 鑑 定 所 生 的 資 料 及 證 據 已 成 為 犯 罪 偵 查 的 重 要 證 據, 蓋 DNA 鑑 定 識 別 一 個 人 的 同 一 性 原 理 及 方 式, 其 技 術 已 相 當 成 熟 且 有 制 式 的 科 學 基 礎 利 用 DNA 的 分 析 作 為 刑 事 鑑 識 的 方 法, 近 年 似 乎 已 成 為 一 種 趨 勢, 為 解 決 法 益 侵 害 嚴 重 刑 案 之 社 會 問 題, 經 常 使 用 DNA 鑑 定 措 施, 然 而,DNA 鑑 定 證 據 究 竟 有 何 等 效 用, 檢 調 機 關 如 何 運 用, 在 法 庭 上 是 否 一 律 具 備 證 明 能 力, 其 證 明 力 又 如 何, 均 有 瞭 解 的 必 要 性 進 一 步 說, 本 文 更 深 層 意 義 在 於 DNA 鑑 定 證 據 在 司 法 實 務 的 證 據 法 上 應 該 有 如 何 的 地 位, 且 其 是 一 種 科 學 的 方 法, 應 與 統 計 學 上 資 料 統 計 兩 者 結 合 一 起 判 斷, 而 其 結 果 資 為 刑 事 法 庭 上 證 據 資 料 究 竟 要 具 備 何 種 條 件 始 可 被 使 用, 是 否 僅 為 用 判 斷 犯 罪 事 實 的 決 定 性 證 據 而 無 須 調 查 其 他 證 據, 以 及 運 用 在 何 種 案 件 類 型 或 領 域, 均 是 本 章 所 欲 探 討 的 範 圍 再 就 外 國 科 技 水 準 而 言, 工 業 革 命 發 展 在 歐 陸, 主 要 關 於 物 理 化 學 醫 學 及 鋼 鐵 科 學 等 相 關 實 證 研 究 及 技 術 亦 較 他 國 興 盛 較 早, 學 界 亦 是 為 因 應 一 些 當 初 無 可 預 見 的 問 題 而 蓬 勃 發 展 相 關 解 決 的 學 說, 因 此 可 得 知 歐 陸 等 外 國 的 DNA 鑑 定 技 術 較 我 國 先 進 許 多,DNA 鑑 定 技 術 則 在 引 進 我 國 之 初, 102

119 眾人除驚奇外一律皆讚嘆 是有必要對於外國的法制及運用方面多加觀察 其 DNA 鑑定證據亦在證據法上有如何的地位 是否需調查其他補強證據及如何運用 我們 可以藉助其在 DNA 鑑定上的發展經驗 鑑古觀今 以避免重蹈前人的覆轍 綜上所述 本章欲就 DNA 本身在鑑定上的意義 地位及功能作初步的分析 次就 DNA 鑑定證據在司法實務證據法上的證據能力應如何認定 有無一定限制 是否亦有證據排除等法則的適用 爰作分析 另就 DNA 鑑定證據的證明力 雖都 基於法官的自由心證 除有明顯違反論理法則 經驗法則外 一般而言大多給予尊 重 但法院應如何認定 其與自由心證的關係等如何 做相關的分析與探討在體系 上一併記載分析應是較為妥適 最後以比較法的觀點 借重英美法例 日本法制及 司法實務在審判上對於 DNA 鑑定的運用加以解析 第二節 DNA 鑑定證據之證據能力 第一項 鑑定之證據能力 按刑事訴訟法第158條之3規定 證人 鑑定人依法應具結而未具結者 其證 言或鑑定意見 不得作為證據 其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見 係據實 陳述或公正誠實的可信性 故未依法具結者 依證據絕對排除法則 當然無證據能 力 而不得作為證據 是可認鑑定人所為的言詞或書面陳述 若均為具結 則符合 得成為證據適格 亦即均具證據能力 惟是否鑑定人只要經具結程序 即可認其所 為的鑑定意見或報告有證據能力 固不可一概而論 則究竟於何種情形下 鑑定人 所為的鑑定 可以成為證據資料 其證據能力如何 則是本項所欲探討的內容 分 述如下 103

120 一 證據能力之意義 所謂證據能力 係指證據得提出於法院調查 以供作認定犯罪事實之用 所應 具備的資格 此項資格必須證據與待證事實具有自然 必要關聯性 符合法定程式 且未受法律的禁止或排除效力所及 始能具備152 例如 依刑事訴訟法第 158 條之 4 規定 證人須依法具結 其證言始具證據能力 又依刑事訴訟法第 156 條第 1 項 規定被告自白 須非出於不正之方法 始具證據資格 如不符合上述的要件等 應 被排除不予適用 法官不得資以做為裁判的依據 否則有可能違背證據法則而構成 判決當然違背法令 而得以上訴第三審 又證據能力有無與證據證明力認定的區分 理論上有先後順序之分 亦即 應 就該證據的證據能力先為判斷究竟是否具備 通常刑事訴訟法或其他法律均有就符 合個別情形或要件而明文排除的規定 如不符合法律特別排除規定 在就該待證事 實有無關連性的等要件的認定後 始有證據適格 法官即得將此資以為判斷的基 礎 嗣後則進入證據證明力的判斷 又刑事訴訟法就該證據的證明力 採自由心證 主義 將證據的證明力 委由法官認定評價 基於法官獨立審判為審判的核心範圍 及事實審法院認定事實的職權 舉凡經合法調查而有證據能力的證據 不論是直接 證據或間接證據 須由法官本於生活經驗上認為確實的經驗法則 以及理則上認為 當然的論理法則加以分析 藉以形成確信的心證153 附帶一提的是 立法政策上有對特定證據在證據上的價值加以限制 明定須藉 見張麗卿 刑事訴訟法理論與實用 五南 2007 年 1 月 頁 朱石炎 刑事訴訟法論 三民 2007 年 9 月 頁 145 另外 最高法院 92 年度台上字第 4294 號判決即指出 證據能力 乃證據資料容許為訴訟上證明之資格 屬證據之形式上資格要件 至證據之證明力 則為證據之 憑信性及對要證事實之實質上的證明價值 證據資料必須具有證據能力 容許為訴訟上之證明 並在審判期日合法調查後 始有證明力之可言 而得為法院評價之對象 其他如最高法院 93 年 度台上字第 2171 號判決 最高法院 93 年度台上字第 2241 號判決之意旨 亦維持相同見解 最高法院96年度台上字第5003號判決意旨即稱 刑事訴訟法就證據之證明力 採自由心證主義 將證據之證明力 委由法官評價 即凡經合法調查之有證據能力之證據 由法官本於生活經驗上 認為確實之經驗法則及理則上當然之論理法則以形成確信之心證 是心證之形成 由來於經嚴格 證明之證據資料之推理作用 有由一個證據而形成者 亦有賴數個證據而獲得者 一種證據 不 足形成正確之心證時 即應調查其他證據 如何從無數之事實證據中 擇其最接近事實之證據 此為證據之評價問題 在數個證據中 雖均不能單獨證明全部事實 但如各證據間具有互補性或 關連性 事實審法院自應就全部之證據 經綜合歸納之觀察 依經驗法則衡情度理 本於自由心 證客觀判斷 方符真實發現主義之精神 倘將各項證據予以割裂 單獨觀察分別評價 或針對被 害人之陳述 因枝節上之差異 先後詳簡之別 即悉予摒棄 此證據之判斷自欠缺合理性而與事 理不侔 即與論理法則有所違背 所為判決當然違背法令 104

121 補強證據憑以擔保其真實性 例如刑事訴訟法第156條第2項規定 被告或共犯的自 白供述 不得作為有罪判決的唯一證據 仍應調查其他必要的證據 以察其是否與 事實相符 藉以防範被告或共犯自白的虛擬致與真實不符 故仍須有補強證據資以 擔保該共犯自白的真實性 法院因此始得採為斷罪的依據 因此可知這是用補強證 據來限制自白的證據力 況且 這並非如一般人所謂的法官都是自由的認定事實 同時亦非絕對可由法院自由判斷該共犯的自白或不利於己之陳述之證明力 職是之 故 若法官不為調查 而專憑此項供述據為被告犯罪事實之認定 即與上開規定有 違 二 證據能力之限制 我國學者有認為我國刑事訴訟法於修法後 改採改良式的當事人進行主義 基 於 直接審理原則 或 傳聞法則 言詞審理原則 及 自由心證原則 等法理 的要求 法制上對於證據的證據能力並非如以往純粹採職權主義對證據能力完全寬 認 因此 於合理的解釋下 目前對證據能力的認定具備應設有下列之限制 同時 實務對此見解亦有相同的看法154 一 違反直接審理原則 傳聞法則的證據 無證據能力 單純傳聞之詞 向來均認違反直接審理原則 依最高法院 92 年度台上字第 4739 號判決中摘錄 陳顏愛嬌 江素珍 游輝庚所為上開證言 係屬無根據之傳聞事 實 無從經由調查程序擔保其真正 並無證據能力 此有本院 22 年上字 2842 號 判例可資參照 是以 原審採為判決依據 於證據法則 亦難謂為無悖 又證明書 及意見書 非針對待證事實所為之證明 最高法院 92 年度台上字第 2165 號判決即 稱 刑事訴訟採直接審理主義 故證人必須到庭親自陳述 其僅以書面代陳者 即屬於審判外之陳述 依照刑事訴訟法第 159 條之規定 除有特別規定外不得作為 證據 告訴人委託 龔濟洲 梅冬青 查詢大陸陝西旅遊出版社並無出版發行 皇極易數 乙書之函件 乃證人審判外之陳述 不得作為證據 原審未採為認定 154 林俊益 刑事訴訟法概論 上 新學林 2008 年 9 月 頁 林朝榮 證據能力與證明 力 收錄於刑事證據法則之新發展-黃東雄教授七秩祝壽論文集 學林 2003 年 6 月 頁

122 被告犯罪事實之基礎 自屬正當合法 同時亦有最高法院 93 年度台上字第 1625 號判決採取相同見解 可資參考 再者 關於警察局案件移送書 起訴書 自訴狀 告訴狀等 本質上 應該僅 係為表示移送案件用意所製作之文書 檢察官表明起訴之文書 自訴人表明提起自 訴之文書及被害人及利害關係人表明告訴之文書 而非屬於通常職務上為紀錄或證 明某事實以製作之文書 對於證明其移送之被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實 無從 證明 並不具嚴格證明之資格 自無證據能力 不能資為認定被告犯罪之憑據155 否則 僅認為有提起公訴 自訴 告訴等之事實 即認被告有罪 嚴重違背審檢分 立原則及彈劾主義 末者 依據最高法院 92 年度台上字第 2399 號判決所示 其指 出關於報紙刊載有關妨害性自主案件訊息 依實質的直接審理原則觀之 並非第一 手證據 依傳聞法則觀之 均係被告以外之人於審判外之陳述 其結果均不得作為 證據 二 違反關連性法則的證據 無證據能力 欠缺關連性一語 固屬無證據能力的一種 自亦不得作為判斷的依據 又刑事 訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據 係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言 該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定 始得採為斷罪資料 此有最高法院 29 年上字第 3105 號判例可資參照 因此 可知如與待證事實並無關連性之證據 當然不足據為判斷之基礎 此外 大法官解釋釋字第 582 號解釋理由書亦指出 證 據與待證事實應具有自然關連性 155 除此之外 刑事訴訟法第 159 條之 1 第 1 款固規定 除顯有不可信之情況外 公務員職務上製 作之紀錄文書 證明文書 亦得為證據 賦予公文書具有證據適格之能力 作為傳聞證據之除外 規定 但其前提要件定為 除顯有不可信之情況外 尚加有 紀錄 證明 之條件限制 亦即須該公文書係得作為被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實嚴格證明之紀錄或證明者 始克當之 倘不具此條件 即無證據適格可言 又同條第 3 款所定之 其他於可信之特別情況下所製作之文 書 則係指與上揭公文書及同條第 2 款之業務文書具有同類特徵 且就該文書製作之原因 過 程 內容 功能等加以判斷 在客觀上認為具有特別可信性 適於作為證明被告或犯罪嫌疑人所 涉犯罪事實存否及其內容之文書而言 如不具此特性 亦無證據適格可言 此有最高法院 94 年 度台上字第 3391 號判決意旨可參 若以上述判斷標準相佐 則司法警察機關製作之案件移送書 或移送函 內容固載有被告或犯罪嫌疑人涉嫌或被訴之事實 及相關之證據等事項 其本質上可 以知悉乃係單純為表示移送案件用意所製作之文書 而非屬於通常職務上為紀錄或證明某事實以 製作之書 且就其製作之性質作為觀察 並無特別之可信度 對於證明其移送之被告或犯罪嫌疑 人所涉犯罪事實 當然並不具有嚴格證明之資格 自無證據能力 不能資為認定被告犯罪之憑據 固不待言 106

123 通常的情形下 實務的運作碰到證據與待證事實不具有自然關連性 均將之排 除不予採取 若當事人所聲請之證據與待證事實不具有自然關連性 審理法院亦依 法均裁定駁回其聲請 而刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據 係指與待 證事實有重要關係 在客觀上顯有調查必要性之證據而言 故其範圍並非漫無限 制 必其證據與判斷待證事實之有無 具有關連性 若所證明之事項已臻明瞭 自 欠缺其調查之必要性 原審法院縱使是未為調查 即無違法可言 而此有最高法院 99 年度台上字第 583 號判決意旨可參 因此可以知道證據與待證事實不具有自然關 連性 該證據應無證據能力 三 違反意見性法則的證據 無證據能力 所謂意見性法則是指供述其個人判斷某事項的意見 因對該事項未必能出於客 觀可信的認知 故其所為的意見並無證據能力 修正前刑事訴訟法第160條規定關 於證人之個人意見或推測之詞 不得作為證據 而最高法院88年度台上字第2196號 判決即指出 關於證人的證言 依內容可分為體驗的供述與意見的供述之兩種供 述 前者係就親身體驗的客觀事實所為之供述 原則上具有證據能力 後者則供述 其個人判斷某事項的意見 因一般證人對該事項未必具備專門知識經驗 與鑑定人 或鑑定證人係本其專業而提供判斷意見的情形有別 其意見的判斷 自不能免於生 個人主觀偏見與錯誤臆測的危險 是刑事訴訟法乃於第160條明定其不得作為證據 有疑問的是 與意見的供述若剛好因個案而無法明確區分 應如何解決 最高 法院 91 年度台上字第 2118 號判決要旨剛好就做出了判斷標準 其謂 證人陳述與 其體驗事實有不可分離或相關聯之推測事項 應認有證據能力 此與證人單純個人 意見或推測之詞 無證據能力者有別 亦即 法院對於案件審理的實際情形 證 人於供證時 常就其體驗事實與個人判斷的意見參雜不分 一併供述 事實審法院 自應將其中關於無證據能力且同時屬於證人個人的意見排除 僅得就證人親自體驗 的供述部分 資為證據價值的判斷 此見解固來自於為最高法院 90 年度台上字第 4245 號判決所示的闡釋 而於 2003 年時修正刑事訴訟法第 160 條為關於證人個人 意見或推測之詞 除以實際經驗為基礎者外 並不得作為證據 是將前述實務見解 107

124 所為的立法明文化156 又學說上大多認為上開所敘述的為證據能力的總論 因此 除有特別規定外 相關的各論或事項均應有適用之餘地 然而 鑑定為五種法定證據方法之一 其證 據能力應屬於上述總論中的一環 自當無特別排除適用之理 是認解釋上應為一體 適用似較為妥適 綜上所述 基於刑事訴訟法證據裁判 嚴格證明法則等的要求 基本上所謂應經嚴格證明並認定事實的證據 如犯罪事實 刑罰事實等 必須具備 證據能力及經合法調查的二要件 二者缺一不可 這樣才可以用來認定被告犯罪事 實的依據157 三 證據能力之認定 原則上 刑事訴訟法或其他法律對證據的證據能力通常設有排除明文規定 而 鑑定證據的證據能力以上述說明亦不能脫離此範圍 於刑事審判程序中為認定者即 為法院 惟有疑問的是 於準備程序中的受命法官 是否仍有就此鑑定證據的證據 能力為調查判斷之權 實務見解有最高法院95年度台非字第204號判決 其稱參諸 刑事訴訟法第273條第1項第4款 第2項規定之立法意旨 固得於準備程序時陳述對 證據能力之意見 由法院先予調查 以節省勞費 避免耗費不必要的審判程序 然 調查與否 法院有自由斟酌權限 而有關證據能力認定 亦係法院之職權範圍 其修正理由的來源是參考為美國聯邦證據規則第7章對於意見及專家證言著有規定 其中第701 條係針對普通證人之意見證言 Opinion Testimony By Lay Witnesses 為規定 認證人非以專家身 分作證時 其意見或推論形式之證言 以該項意見或推論係合理的基於證人之認知 並有助於其 證言之清楚了解或爭執事實之決定者為限 得為證據 日本刑事訴訟法第156條第1項亦許可證人 供述根據實際經驗過之事實所推測出來之事項 無妨其作為證據之能力 為解決證人作證時 事 實與意見不易區分所可能造成必要證言採證之困擾 爰參考前開立法例 將證人之個人意見或推 測之詞 係以實際經驗為基礎者 修正為可採為證據 以擴大證據容許性之範圍 至於其餘證人 之個人意見或推測之詞 則仍不得作為證據 以求允當 近幾年的實務見解為最高法院95年度台 上字第1367號判決 其亦指出證人所提供之意見或所推測之事項 如與其體驗之事實無關者 依 刑事訴訟法第160條之規定 固無證據能力 但如其陳述係以其實際之經驗為基礎時 既非單純 之個人意見或推測之詞 亦非間接傳聞自他人之陳述 仍得作為證據 文獻上亦有認此尚包括有狹義處罰要件事實 例如刑法第 123 條準受賄罪之 行為履行 之事實 間接事實 此有最高法院 76 年台上字第 4986 號判例承認包括在內 以及特別經驗之事實 關於 此部分的敘述可見 林俊益 註 4 書 頁 見最高法院95年度台非字第204號判決 其稱刑事訴訟法第二百八十八條之三第一項規定 當 事人 代理人 辯護人或輔佐人對於審判長或受命法官有關證據調查或訴訟指揮之處分不服者 除有特別規定外 得向法院聲明異議 其中所稱之 證據調查處分 係專指調查證據之執行 108

125 按 照 上 述 實 務 見 解 似 認 受 訴 法 院 對 於 證 據 能 力 的 意 見 事 項, 爰 得 先 予 調 查 的 見 解 不 過, 文 獻 上 大 多 學 者 則 是 持 有 不 同 意 見, 其 認 為 上 述 實 務 見 解 其 調 查 範 圍 應 解 為 須 以 調 查 證 據 能 力 的 程 序 爭 點 為 限, 不 得 進 行 實 質 調 查 至 於 認 定 證 據 能 力 之 有 無, 如 就 刑 事 訴 訟 法 第 273 條 第 2 項 以 觀, 雖 未 必 否 定 受 命 法 官 有 其 權 限, 惟 依 同 法 第 273 條 第 1 項 配 合 同 法 第 273 條 第 2 項 第 4 款 規 定, 受 命 法 官 的 職 權 在 處 理 有 關 證 據 能 力 的 意 見, 能 否 能 包 括 認 定 權 限 在 內, 不 無 疑 問 159 因 此, 本 文 以 為 解 釋 上 除 非 係 由 合 議 庭 全 員 行 準 備 程 序, 或 於 獨 任 審 判 案 件 而 由 審 判 長 行 準 備 程 序, 否 則, 受 命 法 官 不 宜 逕 為 有 無 證 據 能 力 的 認 定 目 前 較 明 確 的 實 務 見 解 即 為 臺 灣 高 等 法 院 暨 所 屬 法 院 於 2005 年 11 月 25 日 94 年 法 律 座 談 會, 其 認 為 準 備 程 序 進 行 中, 如 當 事 人 對 卷 內 已 經 存 在 的 證 據 或 證 物, 對 其 證 據 能 力 有 所 爭 執, 受 命 法 官 得 傳 喚 相 關 證 人 到 庭 進 行 交 互 詰 問, 亦 即, 在 法 庭 的 操 作 上, 法 官 僅 能 為 訊 問 相 關 證 人, 但 是 並 不 為 證 據 能 力 有 無 的 判 斷, 最 後 再 以 之 供 合 議 庭 判 斷 該 證 據 有 無 證 據 能 力 160 其 主 要 論 據 其 一 則 從 準 備 程 序 的 目 的 而 論, 依 修 正 刑 事 訴 訟 法 增 修 第 273 條 有 關 準 備 程 序 的 修 正 理 由 及 主 要 目 的 可 知, 其 在 使 審 判 程 序 密 集 順 暢 的 進 行, 以 發 揮 刑 事 審 判 採 行 集 中 審 理 制 的 效 能 是 為 達 此 目 的, 準 備 程 序 必 有 過 濾 案 件 整 理 爭 點 及 篩 選 無 證 據 能 力 之 證 據 進 入 審 判 庭 等 功 能 至 調 查 證 據 與 否, 法 院 有 自 由 斟 酌 的 權 利, 而 有 關 證 據 能 力 的 認 定, 本 係 法 院 的 職 權 範 圍, 此 觀 同 條 第 2 項 明 定 : 於 前 項 第 4 款 之 情 形, 法 院 依 本 法 之 規 定 認 定 無 證 據 能 力 者, 該 證 據 不 得 於 審 判 期 日 主 張 之 的 文 義, 即 可 明 瞭 附 帶 一 提 的 是, 細 節 或 方 法 而 言 至 於 被 告 或 辯 護 人 對 於 檢 察 官 所 提 出 之 證 據 是 否 具 有 證 據 能 力, 有 所 爭 執 時, 參 諸 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 七 十 三 條 第 一 項 第 四 款 第 二 項 規 定 之 立 法 意 旨, 固 得 於 準 備 程 序 時 陳 述 對 證 據 能 力 之 意 見, 由 法 院 先 予 調 查, 以 節 省 勞 費, 避 免 耗 費 不 必 要 之 審 判 程 序 ; 然 調 查 與 否, 法 院 有 自 由 斟 酌 之 權, 而 有 關 證 據 能 力 之 認 定, 亦 係 法 院 之 職 權 範 圍 倘 該 證 據 經 法 院 依 法 認 定 具 證 據 能 力, 而 於 證 明 事 實 有 重 要 關 係, 又 非 不 易 或 不 能 調 查 者, 則 為 明 瞭 案 情 起 見, 法 院 自 應 依 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 八 十 八 條 第 一 項 規 定, 於 審 判 期 日 調 查 之 法 院 對 於 證 據 有 無 證 據 能 力 之 認 定 及 調 查 與 否, 並 非 有 關 調 查 證 據 之 執 行 細 節 或 方 法, 被 告 或 辯 護 人 尚 不 得 援 引 刑 事 訴 訟 法 第 二 百 八 十 八 條 之 三 第 一 項 規 定 向 法 院 聲 明 異 議 朱 石 炎, 註 2 書, 頁 343 同 時 採 肯 定 見 解 者 亦 有 林 俊 益 學 者, 見 林 俊 益, 刑 事 訴 訟 法 概 論 ( 下 ), 新 學 林,2009 年 2 月, 頁 249 此 見 臺 灣 高 等 法 院 暨 所 屬 法 院 於 民 國 94 年 11 月 25 日 94 年 法 律 座 談 會 刑 事 類 提 案 第 26 號 不 過, 最 高 法 院 會 不 會 出 現 判 例 的 見 解, 以 統 一 法 律 的 見 解, 且 是 否 其 見 解 將 來 會 悖 於 高 等 法 院 法 律 座 談 會 之 見 解, 將 來 仍 有 待 觀 察 109

126 關於證據證明力之認定 雖屬於事實審法院自由判斷職權 由法院自由判斷 但是 仍應受經驗法則與論理法則之支配 否則可能即與論理法則有所違背 所為判決當 然違背法令161 第二項 DNA 鑑定之證據能力 目前在美國文獻上的記載有認為 DNA 鑑定結果 其證據能力 或稱證據容許 性的判斷部分存有兩個判斷標準 前者即指佛萊法則 以及稍後為介紹道伯特法 則 惟近來就科學證據容許性的判斷標準係逐漸以關連性原則為主流 亦即科學證 據與其他證據相同 在證據的關連性 重要性 確實性等方面 只要不會造成事實 的認定誤解或抱持者某種偏見與形成混亂原因時 即可將證據予以利用 而資為判 決的基礎162 巧合的是 我國亦有學者參酌上述外國學者所述而採相同的見解 認 為關於 DNA 鑑定的證據能力 應以鑑定技術方面為基礎來著手探討 大約可分成 二方面 第一方面是鑑定技術的妥當性 第二方面是鑑定技術的適正運用 分述如 次 關於證據證明力本來就是法院的自由心證 一般而言 除非法院之認定有明顯重大違法 否則被 告很難對法院有所指摘而上訴有理 其詳細論述可見最高法院96年度台上字第5003號判決 其 稱 刑事訴訟法就證據之證明力 採自由心證主義 將證據之證明力 委由法官評價 即凡經合 法調查之有證據能力之證據 由法官本於生活經驗上認為確實之經驗法則及理則上當然之論理法 則以形成確信之心證 是心證之形成 由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用 有由一個證據 而形成者 亦有賴數個證據而獲得者 一種證據 不足形成正確之心證時 即應調查其他證據 如何從無數之事實證據中 擇其最接近事實之證據 此為證據之評價問題 在數個證據中 雖均 不能單獨證明全部事實 但如各證據間具有互補性或關連性 事實審法院自應就全部之證據 經 綜合歸納之觀察 依經驗法則衡情度理 本於自由心證客觀判斷 方符真實發現主義之精神 倘 將各項證據予以割裂 單獨觀察分別評價 或針對被害人之陳述 因枝節上之差異 先後詳簡之 別 即悉予摒棄 此證據之判斷自欠缺合理性而與事理不侔 即與論理法則有所違背 所為判決 當然違背法令 黃朝義 刑事訴訟法 新學林 2009 年 9 月 頁 黃朝義 科學證據與鑑定 收錄於 刑事證據法研究 元照 1999 年 5 月 頁 223 蘇滿麗 科學證據中 DNA 型鑑定的證據能力-日本足利案件的探討 法令月刊第 59 卷第 2 期 2008 年 2 月 頁 117 惟在日本 有學者認為 DNA 鑑定證據的證據能力之認定 更精準的指出 應考量三個要素 一為 檢查實施者的適格性 二為 使用器具之性能 三則為 檢查經過 及結果之忠實性 其實 各國參酌要素互有差異 但達成的 DNA 鑑定的正確性目的均為相同 此相關的延伸論述 見安富潔 刑事訴訟法講義 慶應義塾大學出版會株式會社 2009 年 11 月 110

127 一 鑑定技術之妥當性 鑑定技術的妥當性係指只要對於 DNA 鑑定擁有專門知識與技術的人 或者是 有特定經驗的人 依據適當的方法進行鑑定 其鑑定結果對於法院不致產生主觀上 不當的偏見 得承認其證據能力的具備 亦即 對於鑑定的結果有無基於主觀的臆 測情形亦須加以考量在內 通常情形之客觀情狀下 若對於該鑑定人的中立性或素 質存有疑問 則該鑑定書的信用性應遭到否定 惟為何會對於鑑定技術產生上述的概念 其理由在於 DNA 鑑定 對於法庭上 的法官 檢察官及律師等而言 渠等均欠缺相關鑑定的專門知識 只要一將 DNA 鑑定提出法庭 被告所選任的辯護人即難為被告為有利的辯護 公設辯護人亦是如 此 而此也影響被告之防禦權甚鉅 是學理上為避免在法庭上對於科學證據的證據 能力無法為爭執 或者是他造明知無理由為爭執而爭執 應對於鑑定技術的妥當性 基準加以判斷 再者 加上 DNA 鑑定的技術發展較為新穎 其誤差判斷是採取一種統計學的 方式 亦即以一定機率多或少的方式來認定受測檢體與現場所遺留的跡證是否符 合 而此所得出的結果 數據及資料幾近客觀之真實 又為不可避免出於人為的失 誤 較保險的作法 在國家資源允許的限度內 國家機關得透過一種或多種其他具 有該鑑定技術的人再行檢驗 相互仔細的核對 以判斷是否有無檢驗誤差 避免鑑 定方式的獨斷性 以維護人民權益及確保實體的真實發現 並兼顧社會的公平正義 二 鑑定技術之適正運用 鑑定技術的適正性其意義 係指就鑑定資料的程式本身或管理上有無瑕疵 例 如該鑑定書面的日期無錯誤 鑑定的對象有無人別錯誤 是否違法強制就鑑定對象 為鑑定措施 該案號有無錯誤 鑑定人有無簽名等必要的程式有無欠缺 此時則發 生得否命補正的問題 應視該事項的欠缺可否為補正 若可補正 而法院定期命其 頁

128 補正後 相關人士或受裁定的人逾期不為補正 則可能被排除其證據能力的問題 其實這個要件主要是針對 DNA 鑑定所採取的檢體資料並未腐壞或有瑕疵而 言 亦即相關人員在保存管理義務上 須盡善良管理人的注意義務 而為必要的注 意及處置 例如對於檢體本身的樣本狀況加以檢查 包括人的血跡 體液 組織片 等 若受到溫度 濕度等環境的影響或是因時間經過而分解 則以其為基礎的 DNA 鑑定之可信性則令人起疑 是可以確認的是該 DNA 鑑定並不具有一定的可信賴性 而排除其證據能力 我國文獻上也是採取上述學說相同的見解 其略謂 按基於數種不同的理由 法院可能不予採納鑑定意見所認定的事實結果 如以 DNA 鑑定為例 首先 鑑定 人資格可能受質疑 如法院訊問鑑定人的過程發現 鑑定人並未受過合格的專業訓 練 且欠缺 DNA 鑑定的必要資格 再者 縱使是合格的專業鑑定人 法院發現其 所使用的鑑定方法或過程有疑 如鑑定方法極具科學爭議性 或鑑定樣本於鑑定過 程受到污染 因此難以採信 最後 法院可能發現鑑定人得出的結果之推衍有疑 如鑑定人以特定人種相同的 DNA 之發生機率 推算不同人種被告 DNA 樣本與現場 DNA 樣本的相同發生機率164 是以 DNA 鑑定因需專業人士且機器設備耗材均為昂貴異常 屬於消耗性的鑑 定措施 司法警察所屬的鑑定機關於我國目前僅有法務部調查局與刑事警察局兩 者 司法審判實務上很少將同樣的 DNA 檢體先後送不同的 DNA 鑑定機關為鑑定 並同時做成先後不同的鑑定報告 資以比較其證據證明力 職是之故 整理審判實 務所常見的 DNA 鑑定報告應是瞭解 DNA 鑑定運用在刑事訴訟程序的重要方法 除此之外 關於我國實務對於鑑定報告的分析 於刑事警察局的 DNA 鑑定報 告約可分成四大部分 1.案件資料欄 內容需有受文者 發文字號 案由 送辦單 位 來文日期案號及檢驗目的等 2.送驗證物欄 包括送驗物體種類與編號數量等 3.檢驗結果欄 以列表方式表示 並列出該局目前所做的 PCR-STR 鑑定 係取人 類細胞中的 23 對染色體中的 16 對 就其中之一段 STR 作比對 其中有 13 對 組 資料為美國聯邦調查局 DNA 鑑定資料庫所採用 簡稱 CODIS 4.檢驗結論欄 164 林鈺雄 刑事訴訟法 上冊 總論篇 元照 2010 年 9 月 頁 461 其他的相關問題 見張麗 卿 鑑定制度之改革 月旦法學第 97 期 2003 年 6 月 頁

129 比較有疑問的是 實務上常見為第四點之檢驗結論欄如記載 精液 DNA 檢測結果與上訴人的血液相同 DNA-STR 型別相同 該型別在臺灣地區的中國人分 佈的機率預估為 1.25 乘以 1/ 之 28 次方 有學者認為其並未推 估依據 且亦未表達要出現相同的可能性為臺灣人口乘以前述數字的結果 在判讀 上有相當的困難 正確的解釋為該精液為上訴人所有 判斷有誤之機率為 乘以 1/ 之 28 次方 因此 鑑定報告的用語實有必要改變 可 以參考審查測謊鑑定之事實審法院所建立的審查標準 在不同的具體判決中亦可比 照明確列出該 DNA 鑑定報告所應具備的法定條件 促使該報告達到法定標準 同 時並確認其應有證據能力及證明力165 第三項 DNA 鑑定與相關法則 DNA 鑑定證據是否也有證據能力相關的問題 其實基本上亦難認其沒有 應該 探討的起源是要從鑑定證據本身的證據能力出發 惟究竟可否基於實體的真實發現 及迅速審判的要求下 一律均認其等有證據能力 理論上並非毫無可疑 雖然於我 國刑事訴訟法制度 對於證據能力的認定僅有幾條法律有明文排除規定 例如刑事 訴訟法第 155 條第 2 項 第 158 條之 2 第 158 條之 3 規定等 但是 除此之外 是否可能 DNA 鑑定證據仍有特定情形符合無證據能力要件的空間 認其應受到直 接審理原則 傳聞法則 關連性法則及意見性法則等規範加以適用並予檢驗是否具 備證據能力 本文以為我國雖非英美法系國家 其科學上的嚴謹度及追求度並未達其等標 準 且還有很大的進步空間 但是 關於 DNA 鑑定的科學發展等情事 於政府及 有力學者的大力提倡下緊追於美國等國的腳步 是應該可借其經驗而觀摩自身法制 165 施俊堯 簡述 DNA 鑑定證據判斷 下 司法週刊第 1397 期 2008 年 7 月 頁 2 113

130 之不足 最後 關於 DNA 鑑定證據的調查程序而言 亦即 此意義係指所欲檢測 的 DNA 檢體資料應由何人提出 如為私人機構得否提出 提出所憑藉的資料其公 信力如何 可能亦容易有疑義 況且 於我國的法制構造如何為如何的定位及體系 應為如何 恐怕也有疑問 這當然涉及我國刑事訴訟法的立法主義及法律政策為 何 以及大概偏向何國所採的主義 蓋我國刑事訴訟法制已偏向美國改採改良式的 當事人進行主義 並非如法院以往採職權主義為一律以發現真實為重心 必須專依 職權調查為原則 則當事人所聲請法院而提出欲調查的證據 是否均認有證據能 力 難認並無關連而不得不提及 此相關問題又產生較以往有不同的面貌及形象 略分述如後 第一款 DNA 鑑定證據與傳聞法則 所謂傳聞法則 即指排除傳聞證據的法則 而傳聞證據的可信度無從確定其真 實 本不足以採信 於 17 世紀末 在英美法系國家普遍採取陪審團制度下 並隨 著陪審團法制朝向直接審理的原則發展 以及保障被告對證人的反對詰問權 而在 19 世紀所確定的證據法則 傳聞法則與當事人進行原則有密切關係 主要之作用在 確保被告的反對詰問權 再者 傳聞證據 因有悖於直接審理主義及言詞審理主義 故被採行職權主義的大陸法系國家所摒棄 是應被排除不予採用 再加上因其未被 被告向證人行使反對詰問 其可信性與真實性亦有可疑 而被排除不適用 此亦為 英美法系國家所共識 是綜上所述 傳聞證據 除符合特定例外規定之外 均被上 述所謂英美法系及大陸法系的國家其審判程序所排除 我國於2003年的刑事訴訟法經修正公佈 新增修訂刑事訴訟法第159條及第159 條之1至第159條之5規定 初次納入英美法系的傳聞法則及例外規定 但未若美國 法制的繁複166 較之於日本法而言亦為簡略 例外規定甚少167 又為加強檢察官舉 蓋美國法制度有關傳聞法則例外規定的數量大多超過原則規定的範圍 似乎承認傳聞證據之適用 應為原則性規定 禁止使用傳聞證據始為例外 則我國例外規定的不足 是否為妥適的既受外國 法 甚至可以是說符合我國現況及民情 不無疑問 見美國聯邦證據法 司法院印行 2003 年 1 月 頁 此可見日本刑事訴訟法第 320 條至第 328 條規定 114

131 證責任 且調查證據的取捨 應尊重當事人的意見 並以其為重心 降低法院依職 權調查的比重 以保障人權及實體的真實發現 於實務運作上 例如其一為最高法 院96年度台上字第4464號判決所稱 認傳聞法則賦予法官較大的裁量權 基於證據 資料愈豐富 愈有助於真實發見的理念 應可參酌先前實務見解及相關外國立法 例 就本法所未規定但卻具類似性的情形 個別類推適用於已規定的相關法條 委 之於司法判決的解釋以補充累積其不足 是以 事實審法院於調查證據 遇有傳聞 供述的情形 本乎傳聞證據所以排除其證據能力 在於未經當事人的反對詰問權予 以核實之立論 自應先究明原始證人是否存在或不明 傳喚其到庭作證 使命具結 陳述 並接受被告詰問 以確認該傳聞供述或證據的真偽 自司法院大法官釋字第 384 號解釋做成以來 逐漸就證據的種類 分門別類劃 分 從證據外觀的特性 形成供述證據與非供述證據的區分 且大法官釋字第 582 號解釋的內容更明確確認 對於證人的詰問權是屬於刑事被告的基本權利 又為保 障人權 關於被告可否對於鑑定人為詰問 亦應包括在內 已如前述168 況且 我 國最高法院的實務見解亦有相同見解169 惟此與 DNA 鑑定證據有何關連性 基於 學理上的探討 仍不可不察 先從該理論基礎提及可擔保性理論 對質詰問權等關 連性的問題 次者再為分析引下列相關概念及問題 爰分述如下 一 可靠性擔保理論 提到傳聞法則一詞 文獻上通常亦會附帶提及可靠性擔保理論 被告對於證人 的反對詰問 對質權限 以及否定傳聞證據其證據能力的理由等 而關於傳聞證據 而言 除非基於實體的真實發現 符合有例外的情形 例如證人頻死言論 證人即 將出國 於審判程序中無法到庭接受詰問等情形外 有學者認為其不具有證據能力 林俊益 註 4 書 頁 413 此見最高法院96年度台上字第2724號判決 其中一段的論述是鑑定的目的 在於發見真實 用以 供法院採證 應該可以是說是係一種替代性的調查證據方法 將其判斷意見資為其證據資料 因 此 鑑定人應將鑑定經過以及其結果 向法院以言詞或書面報告 並準用人證之規定 得由當事 人 代理人或辯護人直接詰問之 故此有刑事訴訟法第206條 第197條 第166條可參 當然可 見一斑 115

132 的最主要原因 大概歸納出來的可以分有三種170 一 傳聞證據可信度低 供述證據其實是對事實體驗的過程為表達 必須經過人類本身知覺 記憶 表 達 敘述等過程 因此 在前述於證人的過程中 在先天或本質上極可能有產生誤 差 縱使其本身的供述並非故意 亦為如此產生相同誤差的結果 而這樣本身不可 避免的缺陷等 若再經由傳聞等間接的傳述過程 則產生的失誤性又更大 其供述 真實性更有可疑 且傳聞證據的原供述者本身並未經宣誓或具結程序 根本無從擔 保其可信度及真實性 故認為傳聞證據應無證據能力 洵屬有據已久 二 無從確保被告反對詰問權 被告的訴訟基本權之一就是對證人對質詰問權 其意義在於使其經由對質與詰 問而發見證人的證言是否虛偽而不實在 當然法院因為採行直接原則及言詞審理程 序 對於證人之調查 希望能透過對證人作證時的語調 表情及神態等外部情狀 用來幫助判斷其證言的真偽等案情 得以形成正確的心證 此為法院採直接及言詞 審理的最佳結果 至被告與證人於對質詰問時 是否必須直接面對面而直接觀察證 人 自得基於憲法第23條規定 亦即立於人權的保障 公平正義的維護 實體的真 實發現與比例原則之下 於證人所為的證言其可信性能獲得確保的情況之下 予以 適當的限制 這樣的情形法院依法調查證據才比較適宜 再者 被告的反對詰問權既然實質上為正當法律程序所應有的內涵之一 此亦 為大法官會議解釋釋字第 384 號解釋所闡釋後171 現今一直廣為流傳 惟相對而言 若承認傳聞證據 則將剝奪被告對於原供述者的反對詰問權 無從藉以驗證原供述 林俊益 註 4 書 頁 413 大法官將正當法律程序作了很好的闡釋 可資參考 見其解釋理由書其中第2段 其稱 實質 正當之法律程序 兼指實體法及程序法規定之內容 就實體法而言 如須遵守罪刑法定主義 就 程序法而言 如犯罪嫌疑人除現行犯外 其逮捕應踐行必要之司法程序 被告自白須出於自由意 志 犯罪事實應依證據認定 同一行為不得重覆處罰 當事人有與證人對質或詰問證人之權利 審判與檢察之分離 審判過程以公開為原則及對裁判不服提供審級救濟等為其要者 116

133 的真實性 是自理論上言 如未予被告反對詰問 適當辯解的機會 一律准其為證 據而有證據能力 似與當事人進行主義之精神不無扞格之處 對被告的防禦權亦有 所妨礙 是除有法定情形外 應認在此情形下應不具有證據能力為宜172 三 無從貫徹直接審理要求 刑事訴訟以直接審理為原則 必需經過調查程序 以顯現出於審判庭的證據資 料 始得採為判決基礎 否則其所踐行的訴訟程序 即有違背法令 而直接審理原 則要求法官必須直接聽取證人及被告的陳述 依證人及被告的態度以斟酌其陳述之 真實性 藉此獲得正確的心證 然在審判外聽聞自親身知覺 體驗的人所為陳述之 傳聞證人 於審判中到庭以言詞或書面轉述的 傳聞證言 或 傳聞書面 亦屬傳聞證據 此等 傳聞證言 或 傳聞書面 因親身知覺 體驗之原陳述者 未親自到庭依人證調查程序陳述並接受當事人的詰問 無從確保當事人的反對詰問 權 且有悖直接審理及言詞審理主義 影響程序正義的實現 故原則上 其證據能 力亦應予以排除173 再者 傳聞法則所適用的對象為供述證據 目前學理上主流並無不同的爭議 實務亦採取相同見解174 又 DNA 鑑定證據是否為供述證據 依美國聯邦法院有指 此亦為實務見解所採 而可見最高法院96年度台上字第5979號判決 其謂 刑事訴訟法為保障被 告之反對詰問權 排除具有虛偽危險性之傳聞證據 以求實體真實之發見 乃於92年2月6日修正 公布 同年9月1日施行之刑事訴訟法第159條第1項明定 被告以外之人於審判外之言詞或書面 陳述 除法律有規定者外 不得作為證據 是被告以外之人於檢察事務官 司法警察官或司法 警察調查中所為之陳述 未經被告於審判期日踐行詰問之程序 性質上屬於傳聞證據 依同法第 159條之2規定 該陳述除具有較可信之特別情況及為證明犯罪事實存否所必要者外 不具有證據 能力 則刑事訴訟法第159條之2顯係就證據能力所為之規定 至其所謂 具有較可信之特別情 況 應係指該被告以外之人於檢察事務官 司法警察官或司法警察調查中所為之陳述 與審判 中不符 而其先前之陳述 從客觀上之環境或條件等情況加以觀察 有足以取代審判中經反對詰 問之可信性保證者而言 此為目前實務一貫之見解 但若發生無法為直接審理之情形 如一概否定該陳述之證據適格 不 免違背實體真實發現之訴訟目的 是肯認應有例外規定 相關的實務見解 可見最高法院 98 年 度台上字第 6572 號判決 其稱 又刑事訴訟法第 159 條之 3 第 3 款規定 被告以外之人於審判 中 滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者 其於檢察事務官 司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述 經證明具有可信之特別情況 且為證明犯罪事實之存否所必要者 得為證據 其立法理由乃考量審判程序中 一旦發生事實上無從為直接審理之原因 如一概否定該陳述之證 據適格 不免違背實體真實發現之訴訟目的 為補救採納傳聞法則實務上所可能發生蒐證困難之 問題 始例外承認該審判外之陳述 得採為證據 惟此未能供述之原因 係指於審判中為證據調 查之際 仍然存在之情形而言 如法院於調查證據時 此一原因已然不存在 即無本條款規定之 適用 實務判決用語常見將傳聞及供述並列 或於其敘述中即可知悉傳聞證據指的適用對象就是供述證 據 相關實務的見解 可見96年度台上字第1041號判決 其稱共犯之自白 縱所述內容一致 仍 117

134 出其非供述證據 例如 被告在審判中被強迫穿上犯罪現場所發現的褲子 及被告 因酒醉駕車被送進醫院 警察指示醫生採取血液化驗酒精濃度 醫生仍聽從警察的 指示而強迫採取 其結果均不違反 不自證己罪 之規定175 則對被告或犯罪嫌疑 人所為 DNA 鑑定 而採樣之檢體等 依上述美國聯邦最高法院之推論 亦非供述 證據 此雖有爭議 但本文採取肯定見解 理由已如前章所述 不再贅述 又可靠性擔保的判斷要件亦為如何 亦即 在如何情形之下可認供述證據具有 可靠性擔保 文獻上有認為 必須符合三個要件 亦即 1.供述人之陳述必須出於 任意性 2.供述人之陳述須經具結176 3.除有例外情形下 原供述人須經對造被告 之反對詰問 因此 供述證據若不完全具有上述三樣要件 實際上法院可能會發生 誤判的情形 這有違人權保障 且無法確保審判公平 是必須排除 而認該供述證 據不具證據能力177 而於實施 DNA 鑑定的場合 通常情形為囑託機關為鑑定 則 依刑事訴訟法第 206 條的規定 經該機關鑑定後 必須由實施鑑定的鑑定人或該機 關所提出的言詞或書面報告內容 且無瑕疵 始符合同法第 159 條第 1 項所定得作 為證據之 法律有規定 的情形 非為傳聞證據178 是既非傳聞證據 解釋上 似 為自白 究非屬自白以外之其他必要證據 尚不足以謂共犯之自白相互間得作為證明其所自白犯 罪事實之補強證據 而證人以聞自被告本人在審判外之陳述作為內容所為之轉述 屬於傳聞供 詞 縱然具備任意性 因仍屬被告自白或對己不利陳述之範疇 亦不足作為其所述犯罪事實 又 見94年度台上字第2976號判決 其稱刑事訴訟法第159條之5明定 被告以外之人於審判外之陳 述 雖不符前4條之規定 而經當事人於審判程序同意作為證據 法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況 認為適當者 亦得為證據 當事人 代理人或辯護人於法院調查證據時 知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形 而未於言詞辯論終結前聲明異議者 視為有前項 之同意 其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實 乃排斥其證據能力 惟當 事人如放棄對原供述人之反對詰問權 於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據 此時 法 院除認該傳聞證據欠缺適當性外 自可承認其證據能力 王兆鵬 一事不再理 元照 2008 年 4 月 頁 228 未經具結 本即欠缺可靠性擔保 此亦為最高法院之實務見解所採 可見最高法院 89 年度台上 字第 1062 號判決 略謂 前略 該陳志誠上開不利被告之供述 未經具結 且係在被告未到 庭對質之情況下所為 本即欠缺可靠性擔保 且事後翻異前供 前後歧異 而范梅君於原審 78 年度上訴字第 2512 號案調查中 亦已否認扣案香煙係其向被告所買 其他又查無補強證據足認 陳志誠不利被告之供述為真實 尚難單憑陳志誠前後不一之供詞 遽以認定被告有上開犯行 本 件不能證明被告犯罪 因而維持第一審諭知被告無罪之判決 駁回檢察官在第二審之上訴 已敘 明其認定之理由 從形式上觀察 並無違背法令之情形存在 黃東雄 吳景芳合著 刑事訴訟法論 三民 2004 年 9 月 頁 此見最高法院96年度台上字第2860號判決 其謂 法律已原則規定為有證據能力者 如刑事訴訟 法第一百五十九條之一第一項 於審判外向法官所為之陳述 得為證據 修正前性侵害犯罪防 治法第十五條第二項 前項被害人之陳訴 得為證據 等情形 倘為當事人所不爭執者 即無贅 餘說明其為有證據能力之必要 現行刑事訴訟法關於 鑑定 之規定 除選任自然人充當鑑定人 外 另設有囑託機關鑑定制度 依同法第一百九十八條 第二百零八條之規定 不論鑑定人或鑑 定機關 團體 固均應由法院 審判長 受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 囑託 並依第二百零六條之規定 提出言詞或書面報告 始符合同法第一百五十九條第一項所定得作為 證據之 法律有規定 之情形 否則所為之鑑定 仍屬傳聞證據 118

135 無須經被告為對質詰問 本有證據能力 二 對質詰問權 對質詰問權 在刑事訴訟法的建構的程序中雖概念上之用語專指為被告的訴訟 法上之權利 且通常用語形式將之兩者並列 但是 其實兩者尚為截然不同的概念 且對質權未必僅只限於被告始可行使的權利 其他訴訟關係人亦於一定條件下得為 行使 例如若有發現真實的必要 實際上證人亦是對質權可為行使的主體 又刑事 訴訟中所謂的供述證據 固然包含證人的陳述 解釋上本應符合任意性的要求 此 乃當然的法理 不待法律明文規定 惟其陳述若不具任意性 是應認為無證據能力 是較為妥適 再者 若認傳聞法則賦予法官較大的裁量權 基於證據資料愈豐富 愈有助於 真實發見的理念 應可參酌實務見解及相關外國立法例 就本法所未規定但卻具類 似性的情形 依平等原則個別類推適用於已規定的相關法條 而委之於司法判決的 解釋以補充並累積其不足 是以 事實審法院於調查證據 遇有傳聞供述的傳聞證 據情形 因為其基於未經當事人的反對詰問權予以核實之立論 除非傳喚其到庭作 證 使命具結陳述 並接受被告詰問 以確認該傳聞供述或證據的真偽 否則應認 為就該傳聞證據應該排除其證據能力 以符合傳聞法則的法制 而相關被告的對 質 詰問權等情形 約大略分述兩點並介紹如下 一 對質權 對質是指對同一或相關事項之供述有不同或矛盾之處 使證人或被告同時在場 分別輪流對有出入或矛盾之處 由法院加以訊問的一種訊問被告方法 其對質主體 可以分為證人對證人 證人與被告 被告對被告之間 此有刑事訴訟法第184條 第97條規定可參 而其目的為發現何者供述為可採 且為可信 但是 論理上並不 得認為其得以取代詰問的功能 此見大法官會議解釋第582號之解釋理由書第4段 其謂 再刑事訴訟法雖規定被告有數人時 得 命其對質 被告亦得請求對質 惟此種對質 僅係由數共同被告就同一或相關連事項之陳述有不 同或矛盾時 使其等同時在場 分別輪流對疑點加以訊問或互相質問解答釋疑 既毋庸具結擔保 119

136 另外就DNA鑑定的實施行為而言 本質上亦屬於鑑定實施的一環 已如前述 而依刑事訴訟法第197條規定 鑑定除別有特別規定外是準用關於人證之規定 亦 即鑑定的措施在不相衝突的性質上是可以準用證人的規定 又依刑事訴訟法第184 條第2項規定因發見真實的必要 法院得命證人與他證人或被告對質 亦得依被告 的聲請 命其與證人對質 有疑問的是 對於實施DNA鑑定的鑑定人 被告可否聲 請向其對質或也可以類推適用 本文以為 依上述法條邏輯推演 較適宜的作法應給予被告對實施DNA鑑定的 鑑定人有對質機會 以發現真實 且訴訟制度已由職權主義改為採行改良式當事人 進行主義後 特重當事人間法庭活動的互為攻擊 防禦 法院自由裁量空間當受嚴 格限制 倘當事人聲請實施DNA鑑定之鑑定人對質 除非顯無理由或確於訴訟進行 有礙等無必要的情形外 原則上應當准許為宜 二 詰問權 交互詰問是發現真實的最佳利器 其最能發現真實是基於兩項原理 第一 各 造當事人對於己方有利之所在及對於他造不利所在 知之最稔 故委由兩造當事人 提出證據最能全盤拖出 且也不太可能有遺漏之地方 第二 透過反詰問去質問證 人可能揭露出潛藏於證據內部的錯誤訊息 也是最能檢驗證言的憑信性 另外一般 而言 詰問的主體是指當事人 包括檢察官及自訴人 而詰問的對象是指證人及鑑 定人180 關於刑事被告的詰問權 歷年來從司法院大法官釋字第384號 第582號解釋以 來 其主要概念均稱 依刑事訴訟法第166條第1項 第171條等有關被告詰問證人 之規定 係藉由詰問程序的行使 使法院得以觀察其問答內容與其互動 親身感受 而獲得可信心證 有助於公平審判及發見真實的實現 以達成刑事訴訟目的 屬於 被告重要的訴訟防禦權利 屬憲法第16條保障人民訴訟權權利之一 且屬憲法第8 條第2項正當法律程序所保障的權利 若不當剝奪被告詰問證人的機會 不僅妨害 180 所述確實 實效自不如詰問 無從取代詰問權之功能 如僅因共同被告已與其他共同被告互為對 質 即將其陳述採為其他共同被告之不利證據 非但混淆詰問權與對質權之本質差異 更將有害 於被告訴訟上之充分防禦權及法院發見真實之實現 張麗卿 交互詰問制度之實踐-以士林 苗栗兩地為研究中心 收錄於刑事證據法則之新發展-黃 東雄教授七秩祝壽論文集 2003 年 6 月 頁

137 其訴訟防禦權的行使 亦有礙於真實的發現 自為法所不許181 詰問的程序即為交互詰問程序 相對應於DNA鑑定的情形 其係指雙方依據刑 事訴訟法第166條以次規定所為的 輪流盤問 以辯明被實施DNA鑑定人指控為 不利事項的證據 經由被告為 反詰問 以檢驗鑑定人對於DNA鑑定證據產生結 果所為的解釋有無憑信性 藉以發見實體的真實 從而 除客觀上不能受詰問者外 依刑事訴訟法第197條的規定 可知鑑定是除有特別規定外 準用關於人證的規定 亦即 應可踐行關於人證的調查程序 再依詰問規則使被告確實有詰問該鑑定人現 在與先前陳述內容之瑕疵的機會 然後下一個步驟 再依序比較其分別調查所得的 證據 同時斟酌取捨 於符合論理及經驗法則的情形下而採為裁判的基礎 應是較 為合宜的作法182 附帶一提的是 有關於證人應具結的規定與對質詰問權的關連 按刑事訴訟法 第158條之3規定 證人 鑑定人依法應具結而未具結者 其證言或鑑定意見 不 得作為證據 觀察其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見 係據實陳述或公正誠 實之可信性 故未依法具結者 依證據絕對排除法則 當然無證據能力 而不得作 為證據 則檢察官 法官自應依本法第186條有關具結之規定 命證人供前或供後 具結 其陳述始符合第158條之3規定 而認其該證人所為的證言應有證據能力 次 按鑑定人應於鑑定前具結 其結文內應記載必為公正誠實之鑑定等語 為刑事訴訟 法第202條所明定 關於DNA鑑定的實施 其第一步驟即為鑑定人應為具結的措施 否則極有可能會因違反第158條之3的規定而使其所為的報告或意見不構成有證據 能力 形成程序的浪費 接下來的步驟 由於DNA鑑定涉及科技醫學上的專門學識 非由專門科技醫學研究的人員或機構予以診察鑑定 不足以資為判斷基礎 自有選 任具該專門科技醫學知識經驗者或囑託專業醫療機構加以鑑定的必要 而目前我國 常見之情形是囑託刑事警察局或調查局的DNA鑑定實驗室為鑑定 否則一般民間或 企業的能力尚為有限 且公信力亦容易受到外界質疑 其他尚有大法官解釋釋字第395號 第396號 第418號 第436號 第442號 第446號 第592號 第636號等 均為相同意旨 最高法院還因此做出93第9次刑事庭會議決議針對刑事被告對證人之 詰問 其程序如何運作進行而為規範 不過 這樣的被告詰問權 實務見解卻認為被告具有處分權 非不得由被告放棄對原供述人之反 對詰問權 惟被告若放棄 是否認為刑事訴訟法同時亦承認形式上之真實發現 而這與立法政策 上的趨勢是否符合 恐怕仍有斟酌之餘地 此見最高法院95年度台上字第6675號判決 其謂詰問 權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人 以求發現真實之權利 此證據能力係指符合法律所 規定之證據適格 而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格 性質上並非相同 121

138 實 務 上 遇 有 重 大 爭 議 或 需 依 賴 專 業 鑑 定 的 案 件, 常 見 情 形 多 以 囑 託 機 關 為 主, 例 如 刑 事 警 察 局 鑑 定 槍 彈 殺 傷 力 法 務 部 調 查 局 鑑 定 毒 品 等, 而 法 院 或 檢 察 官 囑 託 其 他 機 關 團 體 為 鑑 定 時, 如 須 以 言 詞 報 告 或 說 明, 則 始 得 命 實 施 鑑 定 或 審 查 的 人 為 之, 並 非 一 定 須 命 以 言 詞 報 告 或 說 明 且 機 關 團 體 鑑 定, 如 未 命 實 施 鑑 定 或 審 查 的 人 為 言 詞 報 告 或 說 明 時, 並 無 準 用 刑 事 訴 訟 法 第 202 條 鑑 定 人 應 具 結 的 規 定, 此 可 見 刑 事 訴 訟 法 第 208 條 第 1 項 規 定 定 有 明 文, 是 可 認 囑 託 機 關 鑑 定, 並 無 必 須 命 實 際 為 鑑 定 的 人 為 具 結 明 文 183 惟 若 採 上 述 見 解, 是 否 有 可 疑 之 處? 惟 本 文 以 為, 相 關 囑 託 鑑 定 機 關 的 情 形, 本 質 上 而 言, 仍 是 透 過 自 然 人 為 鑑 定 的 實 施, 為 何 不 令 為 具 結, 法 理 上 有 何 特 定 目 的, 不 無 可 疑, 何 況 未 為 具 結, 客 觀 上 何 能 擔 保 其 能 為 公 正 誠 實 的 鑑 定, 似 難 符 合 前 述 立 法 理 由 中 所 欲 達 成 的 目 的 又 刑 事 案 件 尚 未 移 送 至 檢 察 官 前, 由 司 法 警 察 委 託 相 關 刑 事 鑑 定 機 關 或 單 位 所 為 的 鑑 定, 實 務 見 解 雖 認 此 種 由 司 法 警 察 官 司 法 警 察 依 檢 察 官 所 概 括 選 任 之 鑑 定 人 或 囑 託 鑑 定 機 關 團 體 所 為 之 鑑 定 結 果, 與 檢 察 官 選 任 或 囑 託 為 鑑 定 者, 性 質 上 並 無 差 異, 同 具 有 證 據 能 力 184 然 而, 本 文 以 為 囑 託 機 關 鑑 定 其 客 觀 性 已 如 依 前 述 所 言, 亦 可 能 遭 到 外 界 異 樣 的 眼 光, 是 進 行 DNA 鑑 定 的 程 序 應 有 具 結 之 適 用, 似 較 為 折 衷 適 宜 的 作 法 此 亦 可 見 最 高 法 院 75 年 台 上 字 第 5555 號 判 例 要 旨 其 中 所 述, 其 是 觀 察 刑 事 訴 訟 法 第 208 條 第 2 項 規 定, 已 將 該 法 第 202 條 之 規 定 排 除, 未 在 準 用 之 列 接 著, 結 合 原 審 卷 內 相 關 證 據 為 判 斷, 縱 未 命 該 醫 院 實 際 為 鑑 定 之 人 簽 名 蓋 章 及 具 結, 仍 不 得 任 意 指 為 採 證 違 背 法 則, 亦 即, 實 務 見 解 認 為 機 關 鑑 定 未 為 具 結 這 樣 的 情 形, 並 不 構 成 違 反 證 據 法 則, 仍 認 其 意 見 有 證 據 能 力 惟 學 者 另 有 不 同 見 解, 認 為 因 該 囑 託 鑑 定 所 製 作 之 文 書, 並 非 特 信 性 文 書, 亦 不 適 用 刑 事 訴 訟 法 第 159 條 之 4 規 定, 仍 應 具 結, 並 須 經 被 告 對 質 詰 問 見 張 麗 卿, 醫 療 糾 紛 鑑 定 與 對 質 詰 問 權, 東 吳 法 律 學 報 第 20 卷 第 2 期 2008 年 10 月, 頁 15 相 同 見 解 亦 有 學 者 黃 朝 義, 此 見 黃 朝 義, 現 行 刑 事 鑑 定 制 度, 收 錄 於 刑 事 證 據 法 研 究, 元 照,2000 年 4 月, 頁 224 另 外, 陳 運 財 教 授 亦 口 授 同 意 此 項 見 解 此 見 最 高 法 院 96 年 度 台 上 字 第 2860 號 判 決, 其 稱 : 司 法 警 察 機 關 調 查 中 之 案 件, 為 因 應 實 務 上, 或 因 量 大 或 有 急 迫 之 現 實 需 求, 併 例 行 性 當 然 有 鑑 定 之 必 要 者, 例 如 毒 品 之 種 類 與 成 分 尿 液 之 毒 品 反 應, 或 者 槍 彈 有 無 殺 傷 力 等 鑑 定, 基 於 檢 察 一 體 原 則, 得 由 該 管 檢 察 長 對 於 轄 區 內 之 案 件, 以 事 前 概 括 選 任 鑑 定 人 或 囑 託 鑑 定 機 關 團 體 之 方 式, 俾 便 轄 區 內 之 司 法 警 察 官 司 法 警 察 對 於 調 查 中 之 此 類 案 件, 得 即 時 送 請 先 前 已 選 任 之 鑑 定 人 或 囑 託 之 鑑 定 機 關 團 體 實 施 鑑 定, 以 求 時 效 ( 法 務 部 九 十 二 年 九 月 一 日 法 檢 字 第 九 二 三 五 八 三 號 函 參 照, 刊 載 於 法 務 部 公 報 第 三 一 二 期 ) 此 種 由 檢 察 機 關 概 括 選 任 鑑 定 人 或 概 括 囑 託 鑑 定 機 關 團 體, 再 轉 知 司 法 警 察 官 司 法 警 察 於 調 查 犯 罪 時 參 考 辦 理 之 作 為, 法 無 明 文 禁 止, 係 為 因 應 現 行 刑 事 訴 訟 法 增 訂 傳 聞 法 則 及 其 例 外 規 定 的 實 務 運 作 而 為 該 實 務 見 解 認 為 此 種 由 司 法 警 察 官 司 法 警 察 依 檢 察 官 所 概 括 選 任 的 鑑 定 人 或 囑 託 鑑 定 機 關 團 體 所 為 的 鑑 定 結 果, 與 檢 察 官 選 任 或 囑 託 為 鑑 定 者, 性 質 上 並 無 差 異, 同 具 有 證 據 能 力 122

139 第二款 DNA 鑑定證據與關連性法則 基於證據裁判 自由心證及發見真實的精神 何種證據應行調查 應從客觀標 準定之 即證據是否必要 應以該證據與待證的主要事實與其附隨事實間是否具有 關連性為準 文獻上有認為當事人聲請所使用之證據與所欲證明的主要或附隨事 實 並無合理關連 則該證據對於法庭或證據調查程序而言 均為時間 勞力 訴 訟資源的浪費 受理法院應予駁回或依職權調查後 認無調查的必要 自得不予調 查185 而實務上見解通常均一併附帶提及關於刑事訴訟法第379條第10款規定 應於 審判期日調查之證據 的含義為何 亦即 若有關連性的證據 依聲請或依職權並 未予調查 同時又未認其無調查的必要 則依法法院應另外以裁定駁回其聲請 或 於判決理由予以說明為何不予調查的原因 但是 若未為裁定駁回其聲請 或未於 判決理由予以說明為何不予調查 則是否可認為這樣的情形是依法應於審判期日調 查的證據而未調查之判決當然違背法令 而構成應上訴第三審的上訴理由 實務沿 襲以來已經有一套論證肯定與否定的區分理論 必須限於所聲請調查的證據確實與 待證事實有重要之關係 就其案情確有調查的必要者 這樣的情形才是與刑事訴訟 法第379條第10款的 應於審判期日調查之證據 相當 而法院如未以裁定駁回其 聲請 或未於判決理由予以說明為何不予調查的原因 所為的判決自為當然違背法 令 始得為上訴第三審之理由186 又所謂關連性法則 其義即指證據與事實間必須具有關連性 即是否適合犯罪 見林俊益 註 4 書 頁 477 此見最高法院71年台上字第3606號判例要旨 當事人聲請調查之證據如事實審未予調查 又未 認其無調查之必要 以裁定駁回之 或於判決理由予以說明者 其踐行之訴訟程序 雖屬違法 但此項訴訟程序之違法 必須所聲請調查之證據確與待證事實有重要之關係 就其案情確有調查 之必要者 方與刑事訴訟法第三百七十九條第十款之 應於審判期日調查之證據 相當 而為當 然違背法令 始得為上訴第三審之理由 因之 此項 調查之必要性 上訴理由必須加以具 體敘明 若其於上訴理由狀就此並未敘明 而依原判決所為之證據上論斷 復足認其證據調查之 聲請 事實審法院縱曾予調查 亦無從動搖原判決就犯罪事實之認定者 即於判決顯無影響 依 刑事訴訟第三百八十條之規定 自仍應認其上訴為非合法 另見實務見解不構成違背法令之論 述 此有最高法院89年度台上字第153號判決可參 其意旨謂 當事人聲請調查之證據若與論罪 科刑等待證事項有關 事實審法院固應詳加調查審認 倘當事人聲請調查之事項與論罪科刑無直 接關聯 即雖加調查審酌 對於判決結果亦不生影響者 縱事實審法院未調查 亦未於判決內說 明不予調查之理由 亦難指為未盡調查之責 123

140 事實的認定 惟與其不生關連性的證據 欠缺適合性 如資為認定事實或裁判的基 礎 則有違背論理法則之裁判違法 除此之外 認定犯罪事實的證據 法院其判斷 必須合理正當 否則即欠缺妥當性 有傷司法正義及人民信賴 況且 基於禁止證 據預測的法理 不得使用或依現存已調查之其他證據所得的結果 而比附評價當事 人所聲請調查的證據與待證事實有無關連性 或援引判斷其聲請調查的證據是否適 當 亦不容許與他證據作比較 而作為所聲請調查的證據採取與否之決定187 我國法制上有參考德國刑事訴訟法第244條第3項 第245條第2項的立法例 於 92年2月6日將刑事訴訟法原第172條移列為第163條之2第1項 原條文僅規定當事 人 辯護人之聲請 法院認為不必要者 得以裁定駁回之 而未言及代理人及輔佐 人部分 於本次修正則增列之 並於同條增訂第2項規定 明定有不能調查 見 刑事訴訟法第163條之2第2項第1款 與待證事實無重要關係 見同法第163條之2 第2項第2款 待證事實已臻明瞭無再調查之必要 見同法第163條之2第2項第3 款 同一證據再行聲請 見同法第163條之2第2項第4款 者等情形 應認為不必 要 以資適用 這或許可以做為DNA鑑定與事實之關連性為判斷參考 另一方面 關於關連性原則亦可能是指相關檢體樣本的正確性 亦即 樣本是否確實採自犯罪 現場 是否受到污染或有無被掉包之可能 而使其功能完全喪失 不無疑問 而有 關刑事偵查的員警素質及品格亦可能影響該受測證據的可靠性 因此 這樣的情形 未來在法庭上提出這樣的證據 不管是否是為被告的利益 有很大可能將被法院質 疑或受到對造的辯護人的抗辯188 然而 DNA 鑑定的基礎物證基本上若其採證程序完美 同時並無瑕疵當然是鑑 定成功的不二關鍵 實際上的操作大概可以達到九成的完美度 又該相關機關及人 員執行適當合法的採證措施可以確保 DNA 鑑定證據的證據能力具備 法院亦可因 此資為認定事實及判決的基礎 因此 執行人員對於準備相關 DNA 鑑定等採證的 目的 案由 位置 大小 方式 日期 法律依據 發動要件 執行人員為何 相 關採證器材的清潔 污染防止標示紀錄 樣本的包裝 保存 送鑑定與經手人員的 簽封記錄等 均應詳細規範並記錄於 DNA 鑑定結果書面其上 若法院形式上觀察 主要的原因為當事人 代理人 辯護人或輔佐人依法聲請調查之證據 有無調查之必要 雖屬法 院自由裁量權行使之範疇 惟為防止法院調查證據決定權之濫用 致有背其審理之義務 故應為 如此的解釋 此有最高法院96年度台上字第4781號判決可參 林鈺雄 DNA 挑戰法庭的巨人 收錄於 Howard C.Coleman Eric D.Swenson 著 何美瑩譯 法 庭上之 DNA 商周 1999 年 2 月 頁

141 上述程序要件有一情形不符合 則可能被認為不合法的 DNA 鑑定 而其 DNA 鑑定 來源就有可能值得懷疑 蓋基於基本人權的維護與公平審判程序的兼顧而言 自應 有如此嚴格的看法189 事實上也可以舉一個例子 我國實務上審理事實的法院 例如福建高等法院金 門分院於中華民國 94 年 3 月 17 日 曾以 93 年度重上更 二 字第 7 號判決認為 DNA 證據屬微物證據 自蒐集到儲存的過程中 會因為裁贓掉包 標籤誤貼 樣本 被污染裂解等原因 造成檢驗報告錯誤 故不為採用 資為被告無罪理由之一 又 從另一方面而言 也有可能關連性法則是指人為的關連性或法則的問題 亦即 有 某些證據與證明對象的事實 雖有自然的關連性 但是 亦具有導致檢驗人員錯誤 的判斷 或過大評價其證明力的危險 故為免誤判與維持公平審判起見 於法律上 否定此種的證據能力 目前 我國所使用的 DNA 鑑定系統 以 PCR 鑑定系統為主 而使用商業的試劑 及所有必備的試劑是必須以人力事先預以配置 紀錄及保存 將來有必要而為鑑定時 僅僅需要加入所欲檢測的檢體資料 即可進行鑑定 且最 後分析的結果多由機器自動化管理 人力甚少為之介入 是從結果而論 幾乎鮮少 發生 DNA 鑑定措施的人為操作錯誤190 第三款 DNA 鑑定證據與合法性法則 所謂合法性法則 即指在程序上未具備法定方式或要件的證據 無證據能力 在本件 DNA 鑑定證據的探討上與合法性法則的關連 其實就是對於實施 DNA 鑑定 的鑑定人是否須為具結的問題 但是並非謂一經具結程序 即完全認有證據能力 或未經具結程序 則一律認該證言無證據能力 其仍應注意一切必要的情形 例如 有無其他法律特別規定的情形 例如在警察機關所為的證言或秘密證人等的證言並 李俊億 辛普森案之 DNA 證據與啟示 警學叢刊第 26 卷第 5 期 1996 年 3 月 頁 3 李俊億 臺灣之 DNA 鑑定現況 收錄於 Howard C.Coleman Eric D.Swenson 著 何美瑩譯 法 庭上之 DNA 商周 1999 年 2 月 頁

142 未具結 法律並無要求其需具結的特別規定 亦需視個案考量在內191 按除法律另有規定者外 不問何人於他人的案件 有應為證人的義務 而證人 除未滿16歲或因精神障礙 不解具結意義及效果者外 應該命其具結 又證人或鑑 定人依法應具結而未具結者 其證言或鑑定意見 自不得作為證據 刑事訴訟法第 176條之1 第186條第1項 第158條之3分別是定有明文規定的 另觀諸刑事訴訟法 第158條之3規定其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見 係據實陳述或公正誠實的 可信性 故未依法具結者 自得依證據絕對排除法則的內容 認為不合合法性法則 當然無證據能力 而不得作為證據使用 惟若符合具結規定 檢察官 法官始應依 本法第186條有關具結規定 命證人供前或供後具結 其陳述始符合第158條之3的 規定 而認其該證人所為的證言應有證據能力 惟若屬於具結義務免除的情形 亦即得拒絕證言的場合 應是指證人本身的職 務狀況 例如刑事訴訟法第179條規定 或者是其與被告間有身分上的關係 例如 現為或曾為被告或自訴人之配偶等身分 即刑事訴訟法第180條規定 或者是可能 使自身的入罪的證言 即刑事訴訟法第181條規定 或者是因為業務上的關係等 即刑事訴訟法第182條規定 附帶一提 證人 鑑定人應於作證或鑑定前具結 其 結文內應記載必為公正誠實之證言或鑑定等語 為刑事訴訟法第187條 第188條及 第202條所明定 這些都是認識證人及鑑定人在作證或為鑑定意見前應為具結的基 本規定 關於DNA鑑定的實施 其第一步驟即為鑑定人應為具結的措施 這是前提要 件 否則極有可能會因違反第158條之3的規定而使其所為的報告或意見不構成有證 據能力 形成司法審判程序的浪費 有損國家資源 但是 證人關於拒絕證言的部 分 由於鑑定人應該沒有因職務關係 業務關係 因為鑑定使自己入罪 或者是其 與被告間有身分上的關係 而拒絕鑑定的情形 因此 解釋上DNA鑑定的鑑定人並 不因此有上述情形而可以依法拒絕為DNA鑑定 是關於拒絕證言的規定 於DNA鑑 191 此種情形 可以見證人保護法第19條之規定 蓋保護之證人 既動用社會及司法資源予以特別保 護 相對的應加重其義務與責任 以維國家司法權之行使 乃於同法第19條規定 依本法保護 之證人 於案情有重要關係之事項 向該管公務員為虛偽陳述者 以偽證論 處1年以上7年以下 有期徒刑 不以供前或供後具結為處罰要件 且提高最低法定刑刑度 該規定較刑法第168條 之規定嚴厲 於此 祕密證人縱未令具結 實與已具結者無異 不得謂欠缺程序方面之法定要件 而遽謂其陳述無證據能力 126

143 定而言 自應不可基於同一法理而準用 既然證人 鑑定人應為具結的措施是該證言或鑑定意見均有證據能力的前提要 件 本文一貫認為對於實施DNA鑑定的鑑定人是否應具結的疑問 除非另有法律規 定外 否則 解釋上仍須經具結程序藉以擔保其據實陳述 具有公正誠實可信性 甚至也可以特別規定在具結之下 若為不實鑑定應有偽證罪的刑罰制裁及威嚇 這 對刑事訴訟程序所欲達成實體的真實發現 同時並兼顧被DNA採樣的特定人之權 益 這樣的作法應較為適宜 第四款 DNA 鑑定證據與證據排除法則 按刑事訴訟法上的證據排除原則 係指將具有證據價值 或真實的證據因取得 程序的違法而予以排除之法則192 蓋刑事訴訟重在發現實體真實 使刑法得以正確 適用 是認定事實蒐集證據及成為刑事裁判最重要的課題 是違反強制處分規定取 得證據 何時將導致無證據能力 應委由法官在具體個案審查時為考量 即所謂證 據禁止原則或證據排除法則的證據法則 英美法系國家由於判例長期累積而形成證 據排除法則 將違法取得的證據事先加以排除 使其不得作為認定事實的依據 日 本在戰後受美國影響 採取相對排除理論 而德國之權衡理論亦為該國多數學者所 主張 亦即 法院在審判時應就個案利益刑事追訴利益彼此間權衡評估193 又除了 依刑事訴訟法第158條之4規定外 如有不足部分而發生有法律漏洞的情形時 應認 得經由學說與實務判例補充 或闡釋憲法及經由刑事訴訟法原理原則的解釋而來 關於此定義 見最高法院92年度台上字第2677號判決要旨 刑事訴訟法上證據排除原則係指將 具有證據價值 或真實之證據因取得程序之違法 而予以排除之法則 而私人之錄音 錄影之行 為所取得之證據 應受刑法第三百十五條之一與通訊保障及監察法之規範 私人違反此規範所取 得之證據 固應予排除 惟依通訊保障及監察法第二十九條第三款之規定 監察者為通訊之一方 或已得通訊之一方事先同意 而非出於不法目的者 不罰 通訊之一方非出於不法目的之錄音 所取得之證據 即無證據排除原則之適用 見林俊益 註 4 書 頁 393 就我國刑事訴訟法第158條之4之立法理由而言 對於法官於個案權衡時 須斟酌 1 違背法序 之情節 2 違背法定程序時之主觀意圖 3 侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重 4 127

144 以 DNA 鑑 定 證 據 而 言, 雖 然 形 式 上 為 不 可 變 動 且 有 形 的 物 證, 但 本 文 仍 認 為 其 本 質 上 應 為 供 述 證 據 無 疑, 已 如 前 述, 故 不 再 贅 言 然 而 有 疑 問 的 是, 此 是 否 仍 有 證 據 排 除 法 則 的 適 用, 可 謂 是 一 個 嶄 新 的 問 題? 文 獻 上 目 前 有 論 及 的 亦 甚 為 少, 按 於 2003 年 修 正 刑 事 訴 訟 法 第 158 條 之 4 規 定, 由 其 修 正 理 由 中 說 明 可 知, 立 法 者 區 分 供 述 證 據 與 非 供 述 證 據 之 違 法 取 證 的 效 果, 其 認 為 於 蒐 集 非 供 述 證 據 的 過 程 如 果 違 背 法 定 程 序, 則 因 證 物 的 型 態 並 未 改 變, 尚 不 生 不 可 信 情 形, 是 權 衡 之 下 應 採 取 相 對 排 除 法 則, 並 不 一 律 排 除 其 證 據 能 力 亦 即, 除 別 有 規 定 外, 法 院 應 依 個 案 情 節, 斟 酌 該 等 公 務 員 違 背 法 定 程 序 的 主 觀 意 圖 侵 害 行 為 人 的 種 類 及 其 輕 重 犯 罪 所 生 的 危 險 或 實 害 禁 止 使 用 該 證 據 對 於 抑 制 違 法 蒐 證 之 效 果, 與 如 依 法 定 程 序 有 無 發 現 該 等 證 據 的 必 然 性 及 對 行 為 人 在 訴 訟 上 防 禦 不 利 益 的 程 度 等 各 種 情 況, 予 以 綜 合 考 量, 求 取 人 權 保 障 及 公 共 利 益 之 衡 平 而 決 定 該 違 法 取 得 的 證 據 是 否 有 無 證 據 能 力, 法 院 如 經 斟 酌 後 認 為 並 不 適 宜 的 話, 才 應 將 予 以 排 除 195 基 於 上 述 說 明, 解 釋 上 法 條 的 修 正 理 由 應 僅 限 於 非 供 述 證 據, 其 特 徵 才 有 因 證 物 的 型 態 並 未 改 變, 並 無 不 可 信 的 情 形, 是 符 合 這 樣 的 要 件 始 有 適 用 刑 事 訴 訟 法 第 158 條 之 4 規 定 證 據 排 除 法 則 之 餘 地, 而 這 樣 的 見 解 同 時 亦 咸 為 實 務 界 所 採 信 196 若 有 認 為 DNA 鑑 定 證 據 是 非 供 述 證 據 者, 基 於 一 貫 的 邏 輯 推 演, 本 認 應 該 有 證 據 排 除 法 則 的 適 用 197 不 過, 本 文 認 為 DNA 鑑 定 的 證 據 既 然 本 質 上 是 供 述 證 據, 而 不 是 非 犯 罪 所 生 之 危 險 或 實 害 (5) 禁 止 使 用 證 據 對 於 預 防 將 來 違 法 取 得 證 據 之 效 果 (6) 偵 審 人 員 如 依 法 定 程 序 有 無 發 現 該 證 據 之 必 然 性 及 (7) 證 據 取 得 之 違 法 對 被 告 訴 訟 上 防 禦 不 利 益 之 程 度 等 各 種 情 形 刑 事 訴 訟 法 第 158 條 之 4 規 定 的 修 正 理 由 即 說 明, 供 述 證 據 與 非 供 述 證 據 之 性 質 不 同, 一 般 認 為 供 述 證 據 之 採 取 過 程 如 果 違 法, 極 係 侵 害 個 人 之 自 由 意 志, 故 而 應 嚴 格 禁 止, 而 蒐 集 非 供 述 證 據 之 過 程 如 果 違 背 法 定 程 序, 則 因 證 物 之 型 態 並 未 改 變, 尚 不 生 不 可 信 之 情 形, 是 應 斟 酌 前 述 各 項 因 素 而 決 定 是 否 予 以 排 除 此 見 臺 灣 高 等 法 院 臺 中 分 院 98 年 度 上 重 訴 字 第 37 號 刑 事 判 決 中 所 述 : 至 於 本 件 由 法 務 部 調 查 局 航 業 海 員 調 查 處 臺 中 站 所 查 扣 之 摻 有 海 洛 因 之 毛 巾 五 條 ( 驗 後 合 計 淨 重 五 千 四 百 九 十 三. 三 四 公 克, 海 洛 因 純 質 淨 重 二 千 四 百 二 十 七.0 三 公 克 ), 係 查 緝 人 員 經 被 告 丙 簽 署 同 意 書 後 ( 附 警 卷 ), 依 法 進 行 查 驗 程 序 後 所 扣 得, 與 卷 附 之 被 告 中 華 民 國 護 照 及 內 頁 出 入 境 資 料 影 本 等 書 證, 均 非 透 過 人 之 意 思 活 動 予 以 轉 述, 即 供 述 者 對 於 有 關 體 驗 之 事 實, 經 由 知 覺 記 憶 表 現 敘 述 或 敘 述 性 動 作 等 過 程 予 以 傳 達 而 得, 是 以 該 等 毒 品 海 洛 因 之 物 證 與 護 照 影 本 等 書 證 皆 非 屬 供 述 證 據, 殊 無 傳 聞 證 據 排 除 法 則 之 適 用, 復 無 證 據 證 明 係 公 務 員 違 背 法 定 程 序 或 經 偽 造 變 造 所 取 得, 是 認 此 等 扣 案 物 證 與 書 證, 亦 咸 有 證 據 能 力 益 可 證 實 務 見 解 從 另 一 角 度 認 為 非 供 述 證 據, 並 無 傳 聞 證 據 排 除 法 則 之 適 用 最 高 法 院 在 體 制 上 是 統 一 解 釋 法 律 的 機 關, 若 所 表 示 的 法 律 見 解 不 一 致, 將 使 下 級 司 法 審 判 機 關 及 人 民 無 所 適 從 最 近 觀 諸 最 高 法 院 97 年 度 台 上 字 第 5804 號 判 決 要 旨 可 知 其 又 表 示 不 同 見 解, 其 認 為 我 國 刑 事 證 據 法 則 不 採 毒 樹 果 實 理 論, 而 係 以 權 衡 理 論 之 相 對 排 除 為 原 則 而 刑 事 訴 訟 法 128

145 供述證據 其理由已如前述 故不贅言 則解釋上應當無證據排除法則的適用較為 妥適 雖學者高金桂教授有不同見解 但這是本文目前所持的見解 第五款 DNA 鑑定證據與意見性法則 按鑑定目的在於發見事實的真實 以供法院採證 係一替代性的調查證據方 法 以其判斷的意見 作為其證據資料198 既為人類意見 則基本上可能會參雜個 人主觀的看法 如其鑑定報告中所持的全部或部分意見 顯有疑義 審理事實的法 院 於調查其他必要證據後 認不可採信 雖非必受其拘束 但是 該鑑定報告 因係科學上專門研究的人所為判斷 如不採為認定犯罪事實的基礎時 自應說明其 足以令人信服理由 否則為判決理由不備之違法199 按證人的證言 依內容法理上可分為體驗的供述與意見的供述 前者係就親身 體驗的客觀事實所為的供述 原則上應具有證據能力 後者則供述其個人判斷某事 項的意見 因一般證人對該事項未必具備專門知識經驗 與鑑定人或鑑定證人係本 其專業而提供判斷意見的情形有別 其意見的判斷自不可避免生個人主觀偏見與錯 誤臆測的危險 因此 刑事訴訟法乃於第160條明定 關於證人的個人意見或推測 之詞 除以實際經驗為基礎者外 應不得作為證據 此即學理上所稱的意見性法則 相關實務見解最高法院95年度台上字第4737號判決亦採取相同區分的看法 惟常態下處於鑑定人或鑑定證人係本其專業而提供判斷意見的情形 亦即 若 為本件特殊情形的DNA鑑定 其鑑定人或鑑定證人所提供的意見或判斷情形是否仍 第 158 條之 4 規定權衡原則 居然認為 供述證據 同有其適用 這可能是該院某一庭的見解 為何跟該條的修正理由相悖及未來所採的趨勢如何 現在仍不可知 尚有待觀察 該定義可參考最高法院於96年度台上字第2724號判決 其稱 審判中之勘驗 係由法院 審判 長 受命法官透過感官知覺之運用 觀察現時存在之物體 包含人之身體 狀態 或場所之一切 情狀 就其接觸觀察所得之過程 而依其認知 藉以發見證據 而為判斷犯罪情形之調查證據方 法 勘驗之目的 在於檢查證據 或為物證之實驗 藉以發見證據及犯罪情形 作為證據資料 是勘驗應製作筆錄 記載實施之年 月 日及時間 處所並其他必要之事項 並得製作圖畫或照 片附於筆錄 刑事訴訟法第四十二條第一項 第三項 鑑定 乃由審判長 受命法官所指定 使有特別知識經驗之第三人對於某事項陳述其判斷意見之謂 稱此第三人為鑑定人或鑑定機關 鑑定之目的 在於發見真實 以供法院之採證 係一替代性之調查證據方法 以其判斷之意見 為其證據資料 最高法院90年度台上字第3979號判決認為若認鑑定意見顯有疑義 審理事實的法院 於調查其他 必要證據後 認不可採信 雖非必受其拘束 但須說明理由 否則有不被理由之判決違法 129

146 有適用意見性法則之餘地 本文以為 按法條文義言 依刑事訴訟法第197條規定 鑑定 除本節有特別規定外 準用前節關於人證之規定 除二者性質不合的不為準 用該規定之外 解釋上仍應有適用之餘地 亦即 若鑑定人或鑑定證人於敘述其證 言或意見時 就其體驗事實與個人判斷意見參雜不分 無從分別且同時為一併供述 者 事實審法院自應將其中屬於鑑定人或鑑定證人的個人意見部分當做為證據能力 予以排除 接下來僅得就鑑定人或鑑定證人所為之親身體驗的供述 用來認定事實 且證據價值的判斷 似較為合宜 第三項 調查證據之立法主義與法律政策 按刑事訴訟進行中於審判期日 檢察官陳述起訴要旨後 審判長應告知被告有 關刑事訴訟法第95條規定的事項 而在此程序進行完畢後 法院應調查證據 此有 刑事訴訟法第288條規定可參 惟法院所欲調查的證據 其種類為何及程序須由何 人提出或由何人主導 發動 法院可否依職權調查 其關於職權的發動調查有無裁 量權 不無疑義 此涉及刑事訴訟中關於調查證據的立法主義及法律政策 爰試為 下列說明 鑑於2002年修正前的刑事訴訟法第163條第1項規定 法院為發見真實 應依職 權調查證據為原則 但依同法第2項規定 當事人等得請求調查證據為補充 於2002 年後修正刑事訴訟法第163條第1項規定 則改變前述立法主義及政策 改以調查證 據原則 以當事人聲請調查證據為主 法院職權調查為輔200 蓋現行刑事訴訟法已 改採 改良式當事人進行主義 為主的訴訟制度 證據調查為整個審判程序的核心 200 對照之下 民事訴訟採辯論主義 有關財產權訴訟及訴有無理由之主張 舉凡法院判決之範圍及 為判決基礎之訴訟資料 均應以當事人之所聲明及所聲明及所主張者為限 惟依民事訴訟第288 條第1項規定 法院不能依當事人聲明之證據而得心證 或因其他情形 認有必要時 得依職權 調查證據 是有學者認此非純粹採辯論主義 而朝向協同主義 見邱聯恭 程序選擇權論 三民 2000年9月 頁103 姜世明 民事訴訟法基礎論 元照 2009年9月 頁57 又關於協同主義之 基本見解 見vgl. Hahn, Kooperationsmaxime im Zivilprozess, 1983, S. 89ff. 刑事訴訟及民事訴訟雖 為2種不同之制度 亦各有不同之構造及目的 惟有趣的是修法趨勢及法律政策均朝向往中間之 折衷立法主義 130

147 被告有罪與否 攸關其生命 自由 財產等 從而應蒐集何種有利證據 檢察官對 於被告起訴不利部分雖應調查 惟依刑事訴訟法第2條規定須就其有利部分應為一 併注意 而同時被告亦知之甚詳 應認其有主導 發動權限 又 DNA 鑑定證據的本質為何 本文認為係供述證據 已如前述 經由鑑定人 以書面或為言詞供述而在法院中呈現 又依現行法內容規定 刑事訴訟法所稱的調 查證據程序 應有兩種意義 第一種意義為發現證據的調查 第二種意義則是踐行 調查證據程序的調查 析言之 前者 即指由何人提出或由何人主導 發動 刑事 訴訟法於修正後 改由以當事人聲請調查證據為中心 見刑事訴訟法第 163 條規 定 後者 則是指調查證據的方法 例如刑事訴訟法第 164 條規定的物證 刑事 訴訟法第 165 條規定的書證 以及刑事訴訟法第 164 條至第 171 條規定的人證等之 調查方法 約分述如下 第一款 發現證據之調查 按當事人 代理人 辯護人或輔佐人得聲請調查證據 並得於調查證據時 詢 問證人 鑑定人或被告 審判長除認為有不當者外 不得禁止之 此有刑事訴訟法 第163條第1項規定可參 觀其主要目的係為經由當事人 辯護人等的詢問以辯明該 供述證據的真偽 期能發現實體的真實 而刑事訴訟法為配合由職權主義調整為改 良式當事人進行主義 調查證據現乃刑事審判程序的核心 改良式當事人進行主義 的精神所在 是以關於證人 鑑定人的調查 詰問 尤為當事人間攻擊 防禦最重 要法庭活動 同時亦為法院形成心證的所在 又關於證人 鑑定人或通譯的證據調 查 除有法律規定例外的情形外 應留待審判程序中再行為之 以落實直接審理原 則 並強化法庭活動 綜上所述 關於法院調查證據以及資料的蒐集 原則上以當事人聲請為中心 法院僅於真實發現或當事人對於資料蒐集的不足 始為介入調查 法院此時才有所 謂之證據決定權及調查權 又刑事訴訟法第 264 條規定刑事訴訟法制是採採卷證併 送主義 檢察官所提出的不利於被告之被訴犯罪事實 卷宗 證物等證據 必須完 全移送予法院 是法院終究得以完全接觸檢察官所移送的證據等物 是此情形並無 前述所謂 被告聲請調查證據不足 而發生法院有調查證據的被動及介入補充時機 131

148 之 問 題 關 於 DNA 鑑 定 證 據 的 問 題, 不 論 是 當 事 人 聲 請 或 法 院 職 權 調 查 而 發 動, 當 DNA 鑑 定 檢 驗 的 結 果 經 鑑 定 人 檢 測 完 畢, 並 提 出 於 法 院 時, 法 院 往 往 對 於 DNA 鑑 定 證 據 的 認 定 產 生 高 度 信 用 性 之 信 任, 認 為 被 告 被 訴 的 事 實 就 如 該 DNA 鑑 定 結 果 所 顯 示, 亦 即, 檢 察 官 只 要 擁 有 如 此 高 度 可 信 性 的 DNA 鑑 定 證 據 為 憑, 再 加 上 我 國 刑 事 訴 訟 法 制 度 不 若 日 本 採 起 訴 狀 一 本 主 義, 而 係 採 卷 證 併 送 主 義, 法 院 因 此 得 完 全 接 觸 相 關 的 事 實 卷 證 等, 而 隨 該 DNA 鑑 定 的 結 果 逐 漸 形 成 不 利 或 有 利 於 被 告 的 心 證, 惟 不 幸 的 是 通 常 情 形 受 訴 法 院 多 形 成 不 利 被 告 的 心 證, 被 告 即 使 聲 請 調 查 再 多 的 證 據, 詢 問 或 詰 問 再 多 的 證 人, 除 非 明 顯 動 搖 該 DNA 鑑 定 證 據 有 誤, 否 則 恐 怕 亦 回 天 乏 術, 幾 乎 無 法 使 法 院 動 搖 不 利 於 被 告 的 心 證 我 國 實 務 上 的 統 一 見 解, 例 如 其 一 為 最 高 法 院 94 年 度 台 上 字 第 5040 號 判 決, 其 認 為 所 謂 的 鑑 定 係 以 其 特 別 知 識, 提 供 法 院 參 考, 且 有 補 充 法 院 認 識 能 力 的 機 能, 因 此, 關 於 鑑 定 人 提 出 的 鑑 定 報 告, 應 該 是 屬 於 證 據 資 料 的 一 種 但 是, 關 於 鑑 定 人 其 鑑 定 的 過 程 是 否 週 詳? 鑑 定 結 果 是 否 適 當, 能 否 資 為 判 決 的 基 礎 資 料, 本 來 就 是 法 院 基 於 其 認 事 用 法 的 職 權, 須 綜 合 卷 內 證 據 或 聲 請 的 新 證 據 並 調 查 全 部 證 據 後 所 得 予 以 審 酌 惟 本 文 以 為, 就 一 般 實 務 運 作 的 情 形 下, 對 於 DNA 鑑 定 證 據 的 判 斷, 法 院 往 往 基 於 專 業 性 考 量, 幾 乎 完 全 交 由 鑑 定 人 其 鑑 定 的 結 果 如 何, 資 為 本 案 認 定 事 實 及 被 告 斷 罪 的 依 據, 蓋 雖 說 鑑 定 人 所 為 的 鑑 定 意 見, 屬 於 法 官 獨 立 審 判 的 核 心 範 圍, 本 不 受 其 拘 束, 法 官 等 自 由 認 定 之, 同 時 並 做 為 參 考 的 依 據, 惟 法 官 檢 察 官 等 執 法 人 員 並 非 鑑 識 科 等 專 門 科 系 出 身, 對 鑑 定 內 容 中 的 專 有 名 詞 及 程 序 恐 怕 不 甚 瞭 解, 這 樣 一 來, 恐 怕 在 被 告 不 知 道 主 張 權 益 或 未 委 任 辯 護 人 的 情 形, 而 按 圖 索 驥 一 律 採 取 其 鑑 定 意 見, 似 有 違 當 事 人 聲 請 調 查 證 據 的 立 法 意 旨, 且 對 於 刑 事 審 判 亦 使 人 民 造 成 僅 需 要 鑑 定 制 度, 而 法 院 僅 居 次 要 的 不 需 要 法 院 之 有 失 公 平 觀 感 第 二 款 踐 行 調 查 證 據 程 序 之 調 查 關 於 鑑 定 證 據 的 鑑 定 過 程 及 結 果, 鑑 定 人 得 以 言 詞 或 書 面 報 告 書 為 之, 兩 者 實 132

149 施 目 的 不 同, 前 者 得 以 使 法 院 迅 速 瞭 解, 後 者 於 案 情 複 雜 或 求 慎 重 而 為, 但 學 理 上 並 無 區 分 孰 先 孰 後 的 順 序, 亦 無 互 相 排 除 的 適 用, 任 由 法 院 或 檢 察 官 依 事 實 需 要 而 選 擇, 兩 者 亦 可 併 行 或 為 補 充, 而 其 效 力 均 為 相 同 201 而 囑 託 機 關 為 鑑 定 或 審 查 他 人 的 鑑 定 時, 依 刑 事 訴 訟 法 第 208 條 規 定 亦 準 用 之, 亦 即, 同 時 亦 有 以 言 詞 或 書 面 報 告 書 的 方 式 實 施 鑑 定 另 一 方 面,DNA 鑑 定 本 質 係 為 鑑 定, 解 釋 上 當 然 亦 有 適 用 言 詞 或 書 面 報 告 書 的 方 式 而 為 鑑 定 之 實 施 鑑 定 以 言 詞 的 方 式 為 之, 係 為 選 任 自 然 人 充 當 鑑 定 人, 其 所 為 之 言 詞 陳 述, 當 然 為 供 述 證 據 若 以 書 面 的 方 式 為 之, 即 指 鑑 定 人 係 以 書 面 報 告 書 方 式 提 出 法 庭, 此 種 情 形 發 生 在 實 務 上 通 常 以 囑 託 機 關 鑑 定 為 主, 依 刑 事 訴 訟 法 第 198 條 第 208 條 規 定, 不 論 鑑 定 人 或 鑑 定 機 關 團 體, 固 均 應 由 法 院 審 判 長 受 命 法 官 或 檢 察 官 視 具 體 個 案 的 需 要 而 為 選 任 囑 託, 並 依 第 206 條 之 規 定, 提 出 言 詞 或 書 面 報 告 其 內 容, 即 無 瑕 疵, 始 符 合 同 法 第 159 條 第 1 項 所 定 得 作 為 證 據 之 法 律 有 規 定 之 情 形, 非 為 傳 聞 證 據, 應 認 為 係 合 法 之 證 據 資 料, 應 有 證 據 證 明 力, 不 得 遽 指 其 為 推 測 之 詞 202 但 是 於 此 卻 發 生 一 個 疑 問, 即 囑 託 機 關 鑑 定 的 書 面 資 料, 性 質 為 何, 是 否 仍 應 認 為 供 述 證 據? 關 於 此 問 題, 囑 託 機 關 鑑 定 縱 使 經 書 面 做 成, 本 文 認 為 仍 不 應 改 變 其 為 供 述 證 據 的 本 質, 亦 即, 仍 是 須 經 人 證 的 調 查 程 序, 縱 使 是 關 於 DNA 的 鑑 定 證 據, 亦 應 持 為 相 同 的 看 法 蓋 該 供 述 證 據 本 身 於 先 天 上 並 不 具 有 可 靠 性, 非 經 被 告 為 對 質 詰 問, 不 宜 採 為 認 定 事 實 的 基 礎, 否 則 無 異 剝 奪 被 告 的 反 對 詰 問 權, 嚴 重 侵 害 憲 法 所 欲 保 障 的 基 本 權 利 惟 上 述 實 務 見 解 中 關 於 囑 託 機 關 鑑 定 僅 以 書 面 報 告 其 內 容, 即 無 瑕 疵, 尚 未 經 被 告 之 詰 問, 顯 然 忽 略 了 鑑 定 為 供 述 證 據 的 本 質, 且 詰 問 權 為 被 告 基 本 權 利, 亦 為 正 當 法 律 程 序 的 實 質 內 涵 所 包 括, 此 有 大 法 官 會 議 解 釋 釋 字 第 384 號 第 582 號 解 釋 可 佐, 是 關 於 囑 託 機 關 鑑 定 的 場 合, 若 未 給 予 被 告 等 為 詰 問 該 機 鑑 定 得 以 言 詞 或 書 面 併 行 或 補 充 之 方 式 而 為 實 施, 而 在 於 刑 事 訴 訟 法 之 效 力 也 沒 有 差 異 性 的 規 定, 原 則 上 應 為 相 同, 相 關 實 務 見 解, 可 見 最 高 法 院 28 年 上 字 第 2903 號 判 例, 其 謂 : 檢 驗 吏 所 填 驗 單, 原 屬 於 鑑 定 報 告 之 性 質, 該 項 鑑 定 有 不 完 備 者, 固 不 妨 另 行 鑑 定, 即 命 原 為 鑑 定 之 檢 驗 吏, 就 鑑 定 之 經 過 及 其 結 果 更 以 言 詞 或 書 狀 補 充 說 明, 亦 非 法 所 不 許, 被 害 人 屍 傷, 前 經 某 縣 縣 長 督 同 檢 驗 吏 驗 明, 第 二 審 法 院 因 原 填 驗 單 不 甚 詳 晰, 復 傳 喚 原 檢 驗 吏, 加 以 訊 問, 並 由 該 吏 補 具 說 明 書 呈 案, 前 項 驗 單 及 說 明 書, 均 不 失 為 證 據 資 料 相 關 的 論 述, 可 見 最 高 法 院 87 年 度 台 非 字 第 54 號 判 決, 其 謂 : 囑 託 機 關 鑑 定, 其 綜 合 卷 內 相 關 證 據 資 料 判 斷, 所 出 具 之 鑑 定 書, 應 有 證 據 力, 不 得 據 指 其 為 推 測 之 詞 又 採 證 認 事 係 事 實 審 法 院 之 職 權, 苟 其 證 據 之 取 捨 並 不 違 反 論 理 法 則 及 經 驗 法 則, 亦 不 得 任 意 指 為 違 法 而 執 為 非 常 上 訴 之 適 法 理 由 133

150 關, 亦 即 由 該 機 關 內 的 成 員 之 一, 經 推 舉 為 法 定 代 理 人 或 鑑 定 人 的 機 會, 解 釋 上 似 有 侵 害 人 民 基 本 權 利, 亦 有 違 正 當 法 律 程 序 203 綜 上 所 述, 法 院 既 然 未 為 踐 行 刑 事 訴 訟 法 第 166 條 之 交 互 詰 問 程 序, 如 欲 以 鑑 定 證 據 為 據, 用 以 認 定 事 實, 資 為 判 決 基 礎, 則 應 於 審 判 期 日 中 傳 喚 該 囑 託 機 關 鑑 定 的 機 關 成 員 即 實 施 鑑 定 之 鑑 定 人 踐 行 上 開 程 序, 似 較 為 適 宜 緊 接 著 法 院 於 調 查 證 據 後 且 亦 認 定 該 證 據 具 有 證 據 能 力 後, 則 需 進 入 有 無 證 據 證 明 力 的 檢 驗, 亦 即 需 進 入 該 證 據 對 於 待 證 事 實 有 無 證 據 價 值 或 有 何 種 證 據 價 值 的 判 斷 附 帶 一 提, 關 於 刑 事 訴 訟 法 就 證 明 力 判 斷 的 構 造 及 制 度, 有 採 自 由 心 證 主 義 及 法 定 證 據 主 義 之 爭, 我 國 法 係 為 發 揮 實 體 的 真 實 發 現 精 神, 採 取 前 者 之 立 法 例 所 謂 自 由 心 證 主 義, 係 指 證 據 的 實 質 價 值, 由 法 院 自 由 判 斷 204 惟 從 另 一 方 面 而 言, 該 證 據 的 實 質 價 值 雖 得 由 法 院 予 以 自 由 判 斷, 但 是, 並 非 完 全 自 由 而 是 具 有 界 線 的, 亦 即, 法 院 對 於 其 證 據 證 明 力 的 判 斷 至 少 仍 不 得 違 背 經 驗 法 則 及 論 理 法 則 205 以 本 件 而 言, 關 於 DNA 鑑 定 證 據 的 證 明 力, 涉 及 的 是 DNA 鑑 定 科 學 設 備 的 更 新 與 鑑 定 人 專 業 的 鑑 定 技 術 及 知 識, 若 法 院 僅 僅 是 適 用 經 驗 法 則 或 論 理 法 則, 如 不 諱 言, 以 法 官 其 自 身 所 學, 以 及 在 從 事 審 判 工 作 的 同 時 如 未 積 極 進 修, 是 否 能 充 分 判 斷 其 DNA 鑑 定 證 據 的 證 明 力, 恐 怕 存 有 疑 問 而 實 務 上 一 貫 見 解 為, 審 理 事 實 法 院 理 論 上 並 不 受 該 鑑 定 報 告 的 拘 束, 但 往 往 囿 於 自 身 專 業 的 不 足, 且 尊 重 該 鑑 定 人 的 專 業 性, 如 認 鑑 定 結 果 非 有 重 大 明 顯 的 錯 誤, 通 常 會 予 以 採 信 況 且, 縱 使 是 只 存 有 一 個 DNA 鑑 定 報 告 的 情 形, 且 別 無 其 他 證 據, 若 認 該 鑑 定 報 告 存 有 疑 義, 解 釋 上 仍 應 調 查 其 他 必 要 的 證 據, 不 得 專 憑 有 疑 不 實 的 鑑 定 報 告, 資 為 被 告 有 罪 判 決 的 唯 一 證 據 實 務 上 對 機 關 或 法 人 的 代 表 人, 均 類 推 民 法 代 理 的 規 定, 稱 其 為 法 定 代 理 人, 目 的 僅 為 便 利 所 然, 並 無 學 理 上 的 根 據 見 林 俊 益, 註 4 書, 頁 367 此 等 相 關 敘 述, 可 見 最 高 法 院 53 年 台 上 第 2067 號 判 例, 其 要 旨 謂 : 證 據 之 證 明 力 如 何, 雖 屬 於 事 實 審 法 院 自 由 判 斷 職 權, 而 其 所 為 判 斷, 仍 應 受 經 驗 法 則 與 論 理 法 則 之 支 配 而 所 謂 經 法 則, 依 最 高 法 院 31 年 上 字 第 1312 號 判 例 要 旨 所 示, 即 是 指 吾 人 基 於 日 常 生 活 經 驗 所 得 之 定 則, 並 非 個 人 主 觀 上 之 推 測 關 於 實 務 見 解 此 可 見 最 高 法 院 92 年 度 台 上 字 第 5019 號 判 決, 其 稱 : 鑑 定 報 告 祇 為 形 成 法 院 心 證 之 資 料, 對 於 法 院 之 審 判 並 無 拘 束 力, 故 待 證 事 項 雖 經 鑑 定, 法 院 仍 應 本 於 職 權 予 以 調 查, 以 期 發 現 事 實 之 真 相, 如 鑑 定 報 告 顯 然 存 有 疑 義, 於 究 明 之 前, 仍 不 得 遽 採 為 判 決 之 基 礎, 則 於 DNA 鑑 定 證 據 之 情 形, 解 釋 上 對 於 法 院 亦 無 拘 束 力 其 他 相 同 實 務 見 解 亦 可 推 論 出 相 同 結 果, 見 最 高 法 院 40 年 台 上 第 71 號 判 例 72 年 度 台 上 字 第 4473 號 72 年 度 台 上 字 第 5542 號 78 年 134

151 但是又有發生疑問的問題是 若法院認DNA鑑定報告存有疑義 綜上所述 仍 應調查其他必要的證據 則該其他證據與DNA鑑定證據間的關連如何 有無相互排 斥或孰為優先孰為劣後的情形 按就供述證據與非供述證據的物體性差異及本質 性而言 書證 物證 勘驗等非供述證據 具有客觀 本質上不易變更之特性 而 供述證據則常受供述者的記憶力 觀察認知角度 自由意志變化 表達能力程度及 筆錄記載之簡略等主 客觀不確定因素 影響其真實性 是解釋上就認定事實所憑 的證據以言 非供述證據的價值判斷 通常似應高於供述證據為是 不過 這應該 是事實審法官的職權 究竟證明力如何 仍是基於其所為判斷的職權 並沒有所謂 非供述證據的價值判斷 通常應高於供述證據的情形 而我國實務似亦採取相同的見解 並敘明於特定場合不合經驗法則及論理法則 的情形 依最高法院96年度台上字第1626號判決 即稱證據證明力的判斷 雖屬事 實審法院職權 然仍應受經驗法則與論理法則所支配 此觀刑事訴訟法第155條第1 項規定即明 本諸證據資料愈豐富 愈有助於真實發現 倘經合法調查之供述及非 供述證據 均存於訴訟案卷而可考見時 自不能僅重視採納供述證據 卻輕忽或完 全疏略非供述證據 否則其證明力判斷之職權行使 即難認合於經驗法則與論理法 則 可知此見解有此判決可相佐 第三節 外國案件之運用及檢討 關於 DNA 鑑定證據的證據能力及證據力對於刑事案件究為如何之運用 法院 認定的情形如何 外國制度發展較早 或許得以運用的理論及實際經驗亦較為深入 剖析 而對於我國亦可資為參考 本節欲就相關外國實務等所建立的一套運作模式 及理論 就相關案件所闡釋的見解 予以分析與整理 擬就日本與美國擇出較具標 竿性及關鍵性的案例 分述如下 度台上字第 103 號判決 86 年度台非字第 388 號判決 90 年度台上字第 3979 號等判決 135

152 第一項 日本 於我國鄰近的日本 其警察部門最先將 DNA 鑑定證據開始應用在檢警犯罪偵 查的實施階段 而日本警察廳科學研究所在 1992 年亦制訂了 DNA 鑑定的運用相關 要點 從而 立下了以後偵查犯罪時一併為 DNA 鑑定的實施依據 亦在當時的日 本學界投下了震撼彈 究竟 DNA 鑑定證據的證據能力倒底有無之判斷 從此時起 引起熱烈的討論 而日本實務同時也以判決宣示了相關的見解 分述如下207 第一款 案例事實 平成 2 年 5 月 12 日 即西元 1990 年 5 月 12 日 傍晚 1 個 4 歲女童在家附近 的小鋼珠店失蹤 翌日上午 10 時 20 分左右 約在距離 400 公尺遠的河川地草叢內 發現該名女童的屍體 該女童的內衣袖子摻有精液附著 警察於同年 6 月 23 日將 該精液衛生紙跟犯罪嫌疑人的檢體 一併囑託刑警為鑑定 其鑑定結果發現兩者之 血型及 DNA 型相同 刑警嗣於隔年即平成 3 年 12 月 1 日 到犯罪嫌疑人處調查 該犯罪嫌疑人起先於偵查中均承認其犯行 惟在審判中卻翻供否認其犯行 日本國 第 1 審法院判決其有罪 被告不服 上訴至第 2 審法院 判決結果駁回上訴 最後 到第 3 審法院 日本最高法院於平成 8 年 831 號判決中 首度對 DNA 鑑定證 據作出符合特定條件則具有證據能力見解208 該國最高法院以最高裁平成 8 年 831 號判決 作出關於 MCT118 型的 DNA 鑑定方法的論述 按 DNA 鑑定有其科學的原理 亦即其乃有原有理論正確性 其 依該理論習得技術者 被認為係以科學信賴的正確性進行 因此 於前述的證據價 值 依其後當代的科學技術發展 應與時俱進 慎重檢討並加入新的解釋事項及標 準 作為判斷依據 是原判決就該符合前述要件所使用之 DNA 鑑定證據 用以認 定事實適用法律而為判決 經核於法並無不合 蘇滿麗 註 13 書 頁 111 蘇滿麗 註 13 書 頁

153 第二款 爭點整理及判決意見 一般而言 對於科學的信賴度是求之於應用科學法則時的技術 且是該技術的 妥當與否即在特定狀況下如何妥適地運用其技術 經由 DNA 基因型態的分析 無 可置疑可為個人的同一性之辨認209 對於 DNA 鑑定證據究竟可為如何評價 原則 上均有正面的評價 蓋 DNA 鑑定技術以先天的遺傳特性作為識別個人的特徵 於 目前的科學領域及社會現狀均被承認 惟使用於實體發現及紛爭解決手段 亦即為 實務的司法審判程序中 可能會產生有爭議情形 除民事部分爭議不在討論範圍 內 關於刑事審判部分 民眾大略均有肯定 DNA 鑑定證據的使用 其理由不外乎 社會大眾對其鑑定結果所生的幾近客觀真實具有可信賴性 而日本實務上對於本案事實的認定已如上述 縱使被告或辯護人爭執 DNA 鑑 定證據的證據能力 為對於該 DNA 鑑定 僅得使法院供為參考 以成定論 嗣經 由法院就 DNA 鑑定證據的採用 但卻而作出不同的判決 經一番分析及整理後 略分述如下 一 有採用 DNA 鑑定之結果而為有罪判決 受理法院同意以該 DNA 鑑定書作為證據 而認被告有罪的判決 約有 東京 地裁昭和 63 年 8 月 12 日判決 六本木 強姦致傷案件 水戶地裁下妻 支部平成 4 年 4 月 27 日判決 槴木自動車內強姦案件 那霸地裁平成 8 年 3 月 7 日 沖繩少女暴行案件 210 關於被告或辯護人提出辯護意旨 以 DNA 鑑定所彰顯的科學專業性 會明顯 並損害被告之防禦權 又 DNA 鑑定中因品質管理及分析過程均有極限 且調查樣 本少 依據其樣本出現頻率的根據亦屬薄弱 是其方法即有疑問 DNA 鑑定涉及個 人隱私權的保護與倫理層面問題等理由以辯 爭執 DNA 鑑定證據的證明能力 而 該受訴法院認為 DNA 鑑定係以科學的方法且有鑑定可能及必要時 即得為之 本 案 DNA 鑑定調查群體樣本有 290 人 580 個遺傳因子 從統計學而言 誤差並不大 黃朝義 註 12 書 頁 224 蘇滿麗 註 13 書 頁

154 本案鑑定以犯罪搜查的方式 並以適當嚴謹之態度使用 難謂有侵害人權及隱私 權 故判處被告有罪 代表的則是最高裁平成 8 年 831 號判決 前述之足利 案 名古屋地裁平成 6 年 3 月 16 日判決 名古屋殺人分屍案件 211 惟另有持反對見解者的意見 其認為 DNA 鑑定證據並未獲得科學上的一致性 且 DNA 為個人遺傳基因的原始資料 本身即具不可侵犯性 在分析 DNA 鑑定的過 程及結果下容易侵犯個人之隱私權 造成對外披露之危險212 而且 在 DNA 鑑定 的具體檢查方式上及相關連部分 關於其信賴度也是存有疑問的 例如 DNA 鑑定 的檢查過程之妥適與否 以及判定部分是否有錯誤等問題特別是受到重視的213 二 有採用 DNA 鑑定之結果而為無罪判決 受理法院以該 DNA 鑑定書作為證據 而認與被告的檢體樣本並不符合 諭知 被告無罪之判決 約有 佐賀地裁平成 6 年 8 月 9 日判決 強姦案件 受檢測之 檢體為 MCT118 型-17,24 型 HLADQα 型為 11,3 型 而被告之檢體為 MCT118 型 -22,30 型 HLADQα 型為 3,3 型 其以兩者之型別並不相同判決被告無罪 於福岡 地裁平成 7 年 6 月 30 日判決 大分 莊短大生殺人案件 其認受測之檢體毛 髮達 15.6 公分 但被告之頭髮長度不符 應認其證據信用性遭到懷疑 且該鑑定人 亦到庭證稱 所謂同一性 可能會亦是同一性 因為只要一個鹼基不同 極可能 是不同人的 DNA 等理由 而判被告無罪214 不過 DNA 鑑定僅為多數特定偵查方式中的一種方式 日本警察局曾做出以下 之表示 必須根據被害人及目擊證人的證言 現場之採證來確定犯罪嫌疑人 並不 得僅以血液或 DNA 型為據來確定犯罪嫌疑人之範圍 又福田地裁平成 6 年 10 月 19 日判決亦宣示 DNA 鑑定基本上與血液鑑定相同 皆為一種型別的判定 並無絕對 的識別力 不能因其鑑定的失誤頻率較低 而過大評價其證據力 仍應將其與其他 證據作綜合性的評價 蘇滿麗 註 13 書 頁 111 此為日本學者村井敏邦所採 見蘇滿麗 註 13 書 頁 112 此為日本學者長沼範良所採 見黃朝義 註 12 書 頁 蘇滿麗 註 13 書 頁 112 此為日本學者三井 誠所採 見蘇滿麗 註 13 書 頁

155 是 綜 上 可 知, 法 院 仍 須 調 查 其 他 的 事 證, 不 得 僅 以 DNA 鑑 定 所 生 的 資 料 及 結 果 為 憑 來 認 定 事 實, 其 實, 日 本 與 我 國 遠 至 5 千 公 里 遠, 但 我 國 前 章 所 述 的 實 務 見 解 亦 是 採 取 與 日 本 實 務 相 同 的 見 解, 實 感 欣 慰 本 文 以 為 基 於 法 院 公 平 審 判 及 兼 顧 人 權 保 障 的 觀 點, 加 上 DNA 鑑 定 雖 然 是 一 種 相 對 穩 定 的 刑 事 科 學, 幾 近 於 客 觀 真 實, 但 是 整 體 而 言, 其 結 果 仍 有 可 能 發 生 錯 誤 的 機 率, 故 不 得 僅 以 DNA 鑑 定 資 為 認 定 犯 罪 事 實 的 依 據, 是 本 文 認 為 實 務 這 樣 的 見 解 應 是 妥 當 的 第 二 項 美 國 關 於 美 國 的 刑 事 訴 訟 體 制 之 一 是 採 取 陪 審 團 的 制 度, 為 避 免 陪 審 員 對 於 辯 護 人 的 誘 導 及 不 當 證 據 偏 見, 而 對 於 本 案 事 實 有 所 誤 解, 因 此, 法 庭 上 審 判 長 必 須 成 為 不 當 證 據 的 把 關 者 而 美 國 實 務 關 於 DNA 鑑 定 的 結 果, 也 就 是 其 證 據 能 力 的 容 許 性 約 有 佛 萊 法 則 (Frye Rule) 道 伯 特 法 則 (Daubert Rule) 及 關 連 性 法 則 等, 稍 後 介 紹 如 下 首 先 關 於 DNA 鑑 定 的 問 題 大 略 可 以 先 從 案 例 得 知, 約 分 述 如 下 : 第 一 款 案 例 事 實 首 先 要 論 述 的 是 People v.wallace 案 件, 被 告 Wallace 因 為 於 美 國 等 州 連 續 犯 強 制 性 交 罪, 經 警 察 機 關 循 線 逮 捕 後 將 該 被 告 的 DNA 檢 體 資 為 鑑 定 證 據 與 現 場 的 檢 體 跡 證, 兩 者 比 對 送 交 給 檢 察 官, 並 由 其 起 訴 並 被 第 一 審 法 院 判 決 有 罪, 被 告 不 服, 並 提 起 上 訴, 第 二 審 法 院 即 聯 邦 上 訴 法 院 確 認 該 DNA 鑑 定 證 據 欠 缺 統 計 學 上 的 一 致 性, 爰 諭 知 將 原 判 決 撤 銷 第 二 個 案 件 則 是 United States v. Jakobetz 案 件, 被 告 略 誘 被 害 人 並 將 其 強 制 性 交 後 將 其 殺 死 棄 置 其 屍 體 於 外, 結 果 被 民 眾 發 現, 經 檢 調 機 關 循 線 逮 捕 後, 檢 察 官 139

156 將其起訴 被告於後審理中被第一審法院判決有罪 被告不服 並提起上訴 第二 審法院即聯邦第二區巡迴區上訴法院認為 DNA 鑑定證據與其他科學證據相同 只 要不會造成事實誤認 或抱持著某種偏見與形成混亂的原因 即可將該證據予以利 用 爰判決將其上訴駁回216 第二款 爭點整理及判決意見 第一個爭點就是 DNA 型鑑定其結果的容許性 也就是具有證據能力的認定可 否完全被採納 當然從歷史的洪流中可知並不是完全被採納 且由於 DNA 鑑定分 析的過程中樣品保管與分析方法的不適當 因此 縱使是專業的 DNA 鑑定人證明 該 DNA 鑑定結果與被告的 DNA 型一致 也不得以其之結果當作證據而提出法庭 像上述第一個案例 第二審法院認為計算有關 DNA 類型一致的統計學上的確切率 所利用的出現頻率缺乏科學上的一般承認 故即使是鑑定結果出現錯誤的頻率為 26 億分之一 亦應一併排除 但是 相反的是在上述的第二個案例 第二審法院即聯邦第二區巡迴區上訴法 院認為 DNA 鑑定證據與其他科學證據相同 在證據的關連性 重要性 確實性等 方面 只要不會對事實造成誤認 誤解 或抱持著某種偏見與形成混亂的原因 即 可將該證據予以利用 況且 同一法院亦認為科學的證據與統計學上的證據在形式 上似乎很難理解 惟若不是不注意科學的實驗係以非適當的方式實施 以及實驗的 程序亦未被確立的情況下所取得的證據 自不會認為法官的判斷受影響 或其所為 的意見會受動搖 因此 DNA 鑑定所取得的證據 雖認知該證據可能會顯示出一些 特別的困難度 但亦不可以而謂其為需要存有新的採證基準的特別證據217 第二個爭點就是對於 DNA 鑑定的證據能力 應如何判斷 其審查基準有依歷 史的演進 約有佛萊法則等幾項法則 首先先就佛萊法則為說明 所謂佛萊法則 係指為了使新的科學證據在法庭上被法官接納 首先要件必須在科學領域中得到科 黃朝義 註 12 書 頁 黃朝義 註 12 書 頁

157 學 家 普 遍 的 認 同 法 官 會 以 專 家 證 人 的 證 詞 是 否 符 合 佛 萊 法 則 之 要 件, 如 果 沒 有 符 合, 則 應 將 該 證 詞 排 除, 認 為 並 無 證 據 能 力, 不 得 作 為 證 據, 而 目 前 佛 萊 法 則 在 美 國 是 成 為 聯 邦 及 州 法 院 評 估 專 家 證 人 的 證 詞 可 否 採 信 之 判 斷 依 據 然 而 佛 萊 法 則 本 身 建 立 了 兩 項 基 本 原 則, 其 適 用 順 序 為 : 第 一, 是 先 確 認 該 專 家 學 者 的 意 見 是 否 屬 於 科 學 性 原 則 之 領 域 範 圍 第 二, 再 核 對 該 意 見 內 的 科 學 技 術 是 否 廣 泛 地 為 同 領 域 之 團 體 專 家 學 者 所 接 受 或 認 同 惟 其 法 則 亦 有 其 缺 點, 亦 即, 目 前 被 該 科 學 領 域 所 普 遍 接 受 的 範 圍 並 不 包 括 未 來 可 能 產 生 許 多 新 的 發 現, 而 成 為 在 該 科 學 領 域 普 遍 接 受 的 範 圍 內 又 在 侵 權 行 為 法 律 的 確 認 範 圍, 於 某 些 特 定 些 的 情 形 下, 人 們 普 遍 接 受 的 觀 點 反 而 是 一 種 不 恰 當 的 行 為 最 後, 佛 萊 法 則 範 圍 過 於 廣 泛, 很 難 為 人 所 掌 控, 且 同 時 鼓 勵 法 官 有 被 允 許 的 廣 泛 權 力, 若 法 官 不 當 行 使 權 力, 則 可 能 便 能 容 許 有 問 題 的 證 據 進 入 法 庭 218 接 下 來 即 為 道 伯 特 法 則, 所 謂 道 伯 特 法 則, 係 指 可 疑 的 科 學 證 據 被 提 出 於 法 院 而 在 審 判 時, 法 官 是 居 於 守 門 員 的 角 色, 應 當 阻 止 其 進 入 法 庭 為 判 斷 依 據, 惟 現 今 該 科 學 證 據 則 擴 大 其 範 圍 延 伸 至 所 有 的 專 家 證 詞 或 陳 述 這 種 靈 活 的 判 斷 標 準 應 留 給 法 官 為 決 定, 其 結 果 是 容 許 或 拒 絕 專 家 的 證 詞 進 入 法 庭, 藉 以 避 免 影 響 被 告 的 防 禦 權, 有 悖 武 器 平 等 原 則 美 國 聯 邦 最 高 法 院 於 1993 年 6 月 28 日 對 道 伯 特 案 件 所 作 出 判 決 中, 明 確 定 出 具 體 的 判 斷 準 則, 決 定 法 庭 上 什 麼 是 可 以 採 納 的 科 學 證 據, 而 之 後 的 案 件 若 以 該 標 準 為 判 斷 依 據 為 判 決, 則 稱 為 道 伯 特 法 則 該 法 則 認 為 關 於 科 學 證 據 是 否 應 被 法 庭 採 納, 應 建 立 下 列 新 的 檢 驗 標 準, 第 一 : 該 科 學 的 理 論 是 否 可 以 實 驗 驗 證 出 來 第 二, 此 專 家 所 提 之 證 據 是 否 曾 提 供 給 其 他 同 儕 試 驗 過 第 三, 應 參 考 已 知 的 科 學 誤 差 比 率 最 後, 是 否 能 夠 被 該 相 關 之 專 業 領 域 專 家 所 認 同 此 法 則 簡 單 地 對 於 證 據 之 容 許 性 可 信 性 及 關 連 性 做 出 了 審 查 標 準, 且 確 定 法 官 應 為 上 述 審 查 的 決 定 者, 用 以 把 關 科 學 證 據 是 否 有 容 許 性 蘇 滿 麗, 註 13 書, 頁 117 該 判 斷 標 準 之 原 文 為 :( 一 )Is the evidence based on a testable theory or technique? ( 二 )Has the theory or technique been peer reviewed? ( 三 )Does the technique have a known error rate and standards controlling its operation? ( 四 )Is the underlying science generally accepted operation? (Daubert Rule, Daubert v.merrel Dow Pharmaceutical,Inc.) 141

158 不 過, 美 國 並 非 對 DNA 鑑 定 證 據 一 律 採 取, 亦 有 首 宗 案 例 否 定 DNA 鑑 定 的 證 據, 即 指 Castro 案 件, 西 班 牙 裔 的 男 子, 被 檢 察 官 控 訴 謀 殺 兩 名 鄰 居, 檢 方 雇 用 的 私 人 鑑 定 公 司 以 RFLP 法 鑑 定 出 犯 罪 嫌 疑 人 的 血 跡 與 被 害 人 的 DNA 相 符, 誤 差 機 率 低 達 百 萬 分 之 1 但 是, 被 告 方 面 所 委 任 的 專 家 證 人 則 以 Harvard 法 及 MCT 法 作 出 之 鑑 定 結 果, 事 實 上 可 能 有 24 分 之 1 的 誤 差 機 率, 歷 經 12 星 期 的 公 開 預 審 聽 證, 最 後 法 院 做 出 了 決 定, 認 為 檢 察 官 方 面 所 做 出 的 鑑 定 仍 有 瑕 疵, 其 鑑 定 證 據 並 不 具 容 許 性, 不 得 提 出 於 法 庭 作 為 認 定 事 實 的 依 據 220 之 後 對 於 美 國 實 務 所 產 生 的 影 響 及 發 生 的 效 力, 即 是 嗣 後 受 理 法 院 均 會 通 盤 地 檢 討 DNA 鑑 定 證 據 的 使 用 程 序 及 可 靠 性 等 程 序 的 問 題 眾 所 皆 知,DNA 鑑 定 的 個 人 識 別 犯 人 而 產 生 不 同 的 對 立 觀 點, 基 本 上 應 該 與 其 他 的 鑑 定 方 法 相 同, 乃 基 於 個 人 對 於 科 學 技 術 的 信 賴 不 同 所 造 成, 但 是 持 消 極 看 法 者 則 是 認 為 DNA 鑑 定 尚 未 在 科 學 上 獲 得 確 信 的 地 位, 其 鑑 定 方 法 的 科 學 上 信 賴 意 味 能 全 部 取 得 一 般 性 的 認 同, 或 認 為 DNA 為 遺 傳 基 因 的 本 體, 經 分 析 該 基 因 時 可 判 明 遺 傳 並 等 遺 傳 資 訊, 此 不 僅 存 有 侵 害 個 人 尊 嚴 之 虞, 且 有 關 於 隱 私 權 的 資 訊 可 能 會 被 用 於 監 視 人 民 目 的 之 上, 因 而, 無 法 限 制 該 資 訊 可 能 流 入 社 會 且 不 被 濫 用 的 情 形 下,DNA 鑑 定 是 無 法 獲 得 肯 定 的, 這 或 許 也 是 我 國 未 來 所 遭 遇 到 的 困 境, 可 能 有 待 解 決 但 是, 我 國 實 務 仍 大 量 的 採 納 DNA 鑑 定 技 術, 觀 諸 最 近 要 擴 大 DNA 鑑 定 的 採 樣 及 資 料 庫 即 可 知 悉 箇 中 端 倪, 蓋 DNA 鑑 定 的 個 人 是 別 原 理 在 科 學 上 倒 是 無 不 同 的 看 法, 均 獲 得 認 同, 至 少 犯 罪 現 場 所 殘 留 的 血 液 毛 髮 精 液 等 物 而 取 得 的 DNA 鑑 定 資 料 比 較 對 照 犯 罪 嫌 疑 人 身 上 取 得 的 血 液 等 DNA 型 鑑 定 資 料 的 方 法, 進 行 有 關 特 定 案 件 的 犯 人 與 犯 罪 嫌 疑 人 之 間 的 個 人 識 別 方 法, 在 採 證 鑑 定 上 無 可 否 認 已 廣 被 接 受, 只 不 過 在 DNA 型 鑑 定 的 具 體 鑑 定 方 法 上, 應 加 強 其 取 樣 要 件 以 擔 保 其 科 學 的 信 賴 度, 這 才 是 比 較 迫 切 的 重 點 220 蘇 滿 麗, 註 13 書, 頁

159 第三節 小結 DNA 鑑定屬於精密科學方法的鑑定 目前的鑑定過程除檢體的細胞初驗及再次 確認須為人工操作外 其他的工作均由儀器所取代 且檢驗結果亦由電腦報表列 印 其過程及程序相當簡略 僅剩下判讀與撰寫推論結果 而目前的刑事警察局 DNA 鑑定單位並不負責關於 DNA 檢體的採取 因此 其採樣與保管的運送過程可能所 受到的污染於形式上無法從刑事警察局的檢驗報告中得知的 而法院於審理中亦通 常均信以為真為認定 況且 加上 DNA 鑑定報告的敘述方式於格式上均用間接的 敘述方式 一般人在理解上有相當的困難 是有學者認為宜建立 DNA 證據標準作 業規定 以及審查 DNA 科學鑑定證據標準 同時 宜由 DNA 鑑定機關編寫得以使 一般人能理解的 DNA 鑑定的資料 以供法律工作者參考 此外 亦得撰寫更為直 接清楚敘述關於 DNA 鑑定的結論 並且到法庭作證詰問詳細解說 DNA 鑑定過程與 結果 若是 DNA 鑑定報告均未記載鑑定結果及設備等資料 事實審法院應基於職 權通知 DNA 鑑定人到庭作證詰問及訊問 用以確認 DNA 鑑定的過程及推論結果221 綜上所述 從外國如日本及美國學理上及實際運作的經驗 可知對於 DNA 鑑 定之過程已有一套標準的流程及說理 且與我國實務見解部分說理相近 又前述我 國眾多實務見解中 可以知悉最高法院的一貫見解 認為鑑定證據不可僅是作為有 罪判決的唯一證據 而仍應調查其他必要的證據 以符合實體的真實發現 換言之 若 DNA 鑑定證據所顯示的結果 仍不能使法院認定被告有罪心證達毫無懷疑的餘 地 依照刑事訴訟所謂的罪疑唯輕原則 應給予被告無罪判決 若 DNA 鑑定證據 所顯示的結果 將使法院認定被告有罪心證達到毫無懷疑之餘地 基於無罪推定原 則 仍應調查其他必要的證據 不可貿然即認定被告有罪 以維護人權 而近年來由於我國刑事訴訟法的重大變革 注重的是檢辯雙方的法庭攻防 況 且 數量亦是日漸頻繁 雙方所提出的的物證往往成為法官判斷事實之主要依據 雖說 DNA 鑑定證據於實務上均認僅供參考而已 但法院對其的依賴性亦日益增多 尤其是關於性侵害案件 蓋此有關被害人之隱私 名譽及家族之考量 可能因其不 221 施俊堯 註 15 書 頁 2 143

160 願 曝 光 而 延 宕, 導 致 在 其 身 上 的 證 據 因 時 間 經 過 或 因 身 體 洗 淨 而 消 滅, 造 成 無 法 採 證 或 採 取 困 難, 這 也 是 未 來 刑 事 警 察 局 所 應 注 意 的 問 題, 始 能 提 升 DNA 鑑 定 的 成 效 222 又 在 性 侵 害 案 件, 被 害 人 身 上 所 採 集 到 的 涉 嫌 人 DNA 鑑 定 證 據 的 證 據 價 值, 則 可 能 因 案 情 不 同 而 異, 對 於 陌 生 人 性 侵 害 案 件 中,DNA 鑑 定 證 據 有 極 高 的 證 明 力, 而 在 熟 人 或 有 認 識 的 朋 友 間 的 性 侵 害 案 件, 其 證 據 價 值 相 形 下 較 為 薄 弱 除 非 為 被 害 人 尚 未 滿 16 歲 者 的 情 形, 蓋 未 成 年 人 並 無 所 謂 的 承 諾 能 力, 不 發 生 同 意 或 承 諾 性 行 為 之 情 事, 抑 或 犯 罪 涉 嫌 人 否 認 被 害 人 的 指 控 情 形, 此 兩 者 的 證 據 價 值 始 有 提 高 之 可 能, 蓋 此 類 案 件 中 在 熟 人 或 有 認 識 的 朋 友 間 雙 方 多 半 承 認 有 發 生 性 行 為 的 合 意, 可 由 當 事 人 雙 方 的 手 機 通 聯 記 錄 共 同 的 朋 友 等 證 詞 得 知 平 常 的 交 往 情 誼 情 形, 因 而, 可 認 違 反 他 方 其 意 願 而 發 生 性 行 為 可 能 性 較 低, 可 資 參 考 223 總 而 言 之,DNA 鑑 定 證 據 於 司 法 審 判 上 應 該 是 具 有 證 據 能 力 或 容 許 性, 或 許 會 有 可 疑 的 地 方, 關 於 鑑 定 證 據 的 判 斷 有 無 證 據 能 力, 通 常 法 院 合 議 庭 或 受 命 法 官 對 於 鑑 定 人 的 鑑 定 意 見 均 作 為 一 種 參 考 的 因 素, 但 是 基 於 尊 重 其 專 業 性 的 考 量, 被 告 所 選 任 的 辯 護 人 亦 難 以 對 專 家 之 證 言 或 意 見 提 出 反 駁 此 外, 鑑 定 人 對 於 其 本 身 所 作 的 鑑 定 意 見, 於 通 常 情 形 下, 承 認 其 有 錯 誤 的 情 形 亦 為 相 當 少 見 又 DNA 鑑 定 是 一 種 新 發 展 的 科 學 技 術, 使 用 科 學 的 方 法 而 所 呈 現 出 一 種 相 對 穩 定 的 統 計 結 果, 至 少 錯 誤 發 生 的 機 率 相 當 的 低, 將 此 種 結 果 提 出 於 法 庭 上, 則 可 否 完 全 成 為 證 據 資 料, 甚 至 完 全 認 定 待 證 事 實 為 真 實, 當 然 以 實 現 公 平 正 義 的 角 度 應 是 如 此 肯 認 對 於 修 法 擴 大 DNA 強 制 採 樣 對 象, 警 方 依 立 法 院 提 案 範 圍, 經 與 司 法 院 刑 事 廳 法 務 部 檢 察 司 開 會 討 論, 變 成 了 除 了 原 本 性 侵 害 犯 罪 及 重 大 暴 力 犯 罪 之 外, 均 一 併 為 修 正 擴 大 了 DNA 的 採 樣 對 象 範 圍 以 及 保 存 期 間 等, 其 實, 本 文 以 為 是 不 是 可 以 對 特 定 再 犯 可 能 性 高 但 法 益 侵 害 低, 例 如 竊 盜 等 財 產 上 犯 罪, 或 者 是 有 一 些 組 織 型 的 犯 罪 等 者, 例 如 違 反 組 織 犯 條 例 等 之 行 為, 而 這 通 常 這 伴 隨 著 違 反 槍 砲 彈 根 據 2006 年 1 月 至 3 月 內 政 部 警 政 署 刑 事 警 察 局 法 醫 研 究 室, 所 受 理 之 528 件 性 侵 害 鑑 定 案 件, 關 於 證 物 之 蒐 集 記 錄 中, 統 計 案 發 及 採 證 時 間,3 天 內 採 證 者 共 有 276 件 (53%),3 至 7 天 內 採 證 者 有 60 件 (11%), 然 而 案 發 之 後 超 過 7 天 仍 採 證 者, 居 然 有 123 件 (23%), 因 記 錄 不 詳 而 無 法 研 判 案 發 時 間 者 有 69 件 (13%), 而 超 過 7 天 之 採 證 案 件, 勢 必 影 響 其 檢 驗 效 能 此 見 粘 凱 俐 柳 國 蘭 吳 昆 典 羅 元 雅 蘇 志 文 程 曉 桂, 性 侵 害 案 件 DNA 鑑 定 成 效 之 探 討 - 以 528 件 案 件 為 例, 刑 事 科 學 第 63 期,2007 年 9 月, 頁 此 為 本 文 作 者 曾 於 高 等 法 院 臺 中 分 院 從 事 刑 事 庭 法 官 助 理 一 職 所 得 之 案 件 經 驗 144

161 藥 刀 械 管 制 條 例, 或 違 反 毒 品 危 害 防 治 條 例 者, 均 在 檢 察 官 決 定 起 訴 或 法 院 為 第 一 審 有 罪 判 決 後, 司 法 警 察 機 關 始 開 始 採 集 其 等 的 DNA 檢 體 並 建 立 資 料 庫, 這 樣 的 方 式 因 為 已 經 有 了 檢 察 官 或 法 院 的 背 書, 則 較 不 易 侵 害 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 的 人 權, 亦 兼 顧 公 平 正 義, 從 另 一 個 角 度 而 言 或 許 是 未 嘗 不 可 的 修 法 建 議 綜 上 所 述,DNA 本 身 在 鑑 定 上 的 意 義 地 位 均 為 重 大,DNA 鑑 定 證 據 在 證 據 法 上 的 證 據 能 力 應 如 何 認 定, 有 日 本 或 美 國 的 關 連 性 法 則 可 參 考, 另 外, 亦 有 證 據 排 除 等 法 則 的 適 用 就 DNA 鑑 定 證 據 的 證 明 力, 當 然 都 基 於 法 官 的 自 由 心 證, 除 有 明 顯 違 反 論 理 法 則 經 驗 法 則 外, 一 般 而 言 大 多 給 予 尊 重, 但 法 院 應 如 何 認 定, 其 與 自 由 心 證 的 關 係 等 如 何, 均 應 詳 記 理 由, 較 為 合 宜 145

162 146

163 第 五 章 我 國 實 務 之 DNA 鑑 定 第 一 節 前 言 關 於 DNA 鑑 定 證 據 於 司 法 審 判 上 通 常 法 院 合 議 庭 或 受 命 法 官 對 於 鑑 定 人 的 鑑 定 意 見 均 作 為 一 種 參 考 的 因 素, 不 過 基 於 案 件 的 種 類 及 性 質, 例 如 醫 療 等 案 件, 會 基 於 尊 重 其 專 業 性 的 考 量, 容 易 認 為 其 所 為 鑑 定 結 果 具 有 真 實 性, 因 此 被 告 所 選 任 辯 護 人 所 提 出 的 辯 護 意 旨 亦 難 以 對 法 院 基 於 專 家 證 言 或 意 見 而 形 成 的 心 證 產 生 動 搖 此 外, 鑑 定 人 對 於 其 本 身 所 作 的 鑑 定 意 見, 於 通 常 情 形 下, 例 外 承 認 其 有 錯 誤 的 情 形 亦 為 相 當 少 見 其 實 當 今 的 刑 事 DNA 鑑 識 技 術 已 經 使 DNA 證 據 已 成 為 法 院 為 判 決 的 決 定 關 鍵, 並 且 DNA 鑑 定 所 生 的 資 料 及 證 據 已 成 為 犯 罪 偵 查 的 重 要 證 據, 蓋 DNA 鑑 定 識 別 一 個 人 的 同 一 性 原 理 及 方 式, 其 技 術 已 相 當 成 熟 且 有 制 式 的 科 學 基 礎 利 用 DNA 的 分 析 作 為 刑 事 鑑 識 的 方 法, 近 年 似 乎 已 成 為 一 種 趨 勢, 為 解 決 法 益 侵 害 嚴 重 刑 案 之 社 會 問 題, 經 常 使 用 DNA 鑑 定 措 施, 然 而,DNA 鑑 定 證 據 究 竟 有 何 等 效 用, 檢 調 機 關 如 何 運 用, 在 法 庭 上 是 否 一 律 具 備 證 明 能 力, 其 證 明 力 又 如 何, 均 有 瞭 解 的 必 要 性, 而 這 已 在 前 幾 章 為 論 述 現 今 的 趨 勢,DNA 資 料 庫 基 於 偵 防 犯 罪 的 考 量 而 大 量 設 置 已 為 常 態, 除 了 突 破 不 易 找 出 犯 人 等 跡 證 案 件 外, 另 外 也 要 考 量 政 治 立 場 一 點, 若 社 會 上 總 是 發 生 一 些 進 度 無 法 突 破 的 懸 案, 長 久 一 來, 人 民 對 政 府 的 辦 事 能 力 為 笨 拙 無 能 的 觀 感, 亦 不 易 改 善, 這 也 是 政 府 在 經 濟 上 無 法 向 上 提 升 的 其 他 所 能 補 救 方 式, 尤 其 是 英 國 經 濟 成 長 率 大 幅 度 下 降 之 時, 大 量 迅 速 建 立 DNA 資 料 庫 的 同 時, 惟 這 也 關 係 人 民 基 本 權, 其 於 憲 法 上 的 保 護 範 圍 過 度 被 排 擠, 是 否 妥 適, 有 待 觀 察 另 一 方 面, 我 國 警 政 署 所 屬 的 刑 事 警 察 局 亦 指 出 英 美 等 國 家 刑 案 DNA 檔 案 量, 分 別 佔 總 人 口 數 1.7% 6.3%, 我 國 國 內 則 1% 都 不 到 ; 且 就 英 美 刑 案 偵 辦 實 147

164 務來看 擴大 DNA 採樣對象 比對積案比率大增 有助提高破案 根據刑事局警 察統計 自 1999 年公布去氧核醣核酸採樣條例 公布 1 年後開始施行 到去年底 為止 共建立 4 萬 2 千多筆犯罪人檔案資料庫 佔全國人口比例 0.18% 與先進國 家相較 美國目前有 5 百零 7 萬筆犯罪人檔案 佔全國人口 1.7% 英國 380 萬筆 佔全國人口比 6.33% 刑事局法醫室指出 英國自 1994 年立法建立國家 DNA 資料 庫 之後在 1997 年 2001 年 2003 年分別修法擴大 DNA 資料庫的法源依據 而 這些數據以比較法的觀點 亦可為我國將來立法的參考224 平心而論 DNA 鑑定是一種新發展的科學技術 使用科學的方法而所呈現出一 種相對穩定的統計結果 至少可謂錯誤發生的機率相當的低 再加上立法者亦有意 透過修法的方式去擴大 DNA 採樣對象及其範圍 對於修法擴大 DNA 強制採樣對 象 警方依立委提案範圍 經與司法院刑事廳 法務部檢察司開會討論 變成了除 了原本性侵害犯罪及重大暴力犯罪之外 均一併為修正擴大了 DNA 的採樣對象 範圍以及保存期間等 甚至也擴大建立 DNA 資料庫的數量 因此 除了 DNA 本身 在鑑定的意義外 更深入的意義在於 DNA 鑑定證據在證據法上的實用為何 DNA 資料庫在運用打擊犯罪或審判上有如何效益 應有一定實證可佐 例如透過我國法 院判決可以得知概略 綜上所述 本章欲就 DNA 鑑定本身及 DNA 資料庫在我國司 法審判實務上的操作作初步的分析及歸納 最後提出個人的觀點對於實務的操作加 以解析 第二節 我國實務判決 目前我國刑事實務的蒐證方式 是預先將特定人或有前科之人的檢體樣本存放 於所設置之DNA資料庫 如於犯罪現場未尋獲相關的犯罪行為人行跡 則做為與現 場所遺留下來的被害人檢體等跡證用來比對該特定人或有前科的人是否為犯罪 從 另一個角度而言 是否可以說似乎在刑事偵查人員主動從刑事DNA資料庫中篩選的 同時 該偵查人員主觀上的內心意志已經將該人或案件關係人視為犯罪嫌疑人或被 告 縱使不是認為其為被告或犯罪嫌疑人 至少也會認定其與這些人有一定關連 或許可以稱為案件關係人 而關於最高法院的判決 本文大略擇要歸納以下幾類 224 見大紀元新聞 英美等國擴大 DNA 資料庫 大紀元電子報網站 b5/8/8/17/n htm. 最後造訪日期 2010 年 12 月 2 日 148

165 分述如下 第一項 第一款 DNA 鑑定證據證明力之高低 案例事實 關於本件事實經過 上訴人即被告甲於民國九十年一月中旬某日下午二時許 與乙 業經原審判處有期徒刑九年 刑前強制治療確定 相偕至十四歲以下有身心 障礙之少女Ａ１ 姓名年籍詳卷 之住處前空地喝酒 地址詳卷 見Ａ１獨自在 家午睡 竟共同基於連續強制性交之概括犯意聯絡 一同侵入屋內Ａ１哥哥之房間 無故侵入住宅部分未據告訴 由乙強行以手撫摸Ａ１之胸部及下體 嗣因陰莖 無法勃起 遂以手指插入Ａ１陰道內之方式為性交 隨後走出房間 將房門反鎖 以阻止Ａ１逃出屋外 次由上訴人強行脫去Ａ１之內褲 用手捂住Ａ１之口 並打 Ａ１一巴掌 至使不能抗拒 爾後 甲以陰莖插入Ａ１之陰道 性交得逞後 與乙相偕離去 同年五月中旬 某日 起訴書誤為五月二十三日 下午二時許 上訴人復與乙同至上址 趁Ａ１獨 自在其母Ａ２ 姓名年籍詳卷 房間午睡之際 由乙將門反鎖並在屋外把風 以阻 止Ａ１逃出屋外 由上訴人強行脫去Ａ１內褲 並用手捂住其口 至使不能抗拒後 以陰莖插入Ａ１之陰道而為性交得逞 始連袂離去 因而第二審法院撤銷第一審科 刑之判決 改判仍論處上訴人二人以上共同連續對於十四歲以下之身心障礙女子以 強暴而為性交罪刑之判決 149

166 第二款 實務意見 第一審臺灣臺東地方法院 92 年度少連訴字第 17 號判決以被害人的指認及被告 兩人於警詢 偵訊及法院審理程序中坦承犯案 行政院衛生署臺東醫院九十三年四 月三十年九十三東醫社字第 九三 二一六五號函覆等證物 判處被告許甲處 有期徒刑 9 年 周丙處有期徒刑 11 年 二人並應於刑之執行前為強制治療 被告 不服上訴至第二審 第二審法院臺灣高等法院花蓮分院 94 年度上訴字第 258 號判 決認定被告二人年紀已大 無強制治療必要 又兩者具有犯加重強制性交罪的共同 正犯關係 原審判決已有不當 再者 第二審法院於地方法院判決理由中原本沒有論述的部分 另外載明 內 政部警政署刑事警察局 90 年 6 月 8 日 90 刑醫字第 號函復臺灣臺東地方 法院檢察署之鑑驗書 雖說明送驗之被害人內褲 未發現可疑精液斑 被害人陰道 經抽取 DNA 檢測 亦未檢出被害人以外之型別 本案送檢證物未檢出足資比對結果 無法與被告之血液進行比對 惟依鑑驗書所載 送驗之被害人衣物 檢體 係於 90 年 5 月 28 日採證 距離被害人被性侵害之 90 年 5 月中旬已有多日 其間經過被害 人之換洗或沐浴 自不能因送檢證物未檢出足資比對結果 即採為被告有利之證 明 因而撤銷原判決關於甲部分 甲 乙二人以上共同連續對於 14 歲以下之身心 障礙女子以強暴而為性交 處有期徒刑 11 年 甲不服上訴至最高法院 最高法院九十七年度台上字第六五七四號判決略以 台東醫院於九十年五月二十八日二十一時零分 受理本件疑似性侵害事件時 出 具之診斷書載為 檢查結果 陰道內異物及陽性精子反應 然內政部警政 署刑事警察局 下稱刑事警察局 依據台東醫院受理採證之疑似性侵害案件證物所 為鑑定 結果載為 鑑定結果 未發現可疑精液斑 以顯微鏡檢未發現精 子細胞 經抽取 DNA 檢測 未檢出被害人以外之型別 被害人陰道內異物棉棒 以酸性磷酸酵素檢測法檢測結果 呈陰性反應 鑑驗結論 本案送檢證物未檢出足 資比對結果 無法與甲 乙二嫌進行比對 最高法院並指出 前者似係就人體檢查 後者則係以科學方法就檢體鑑定 如果人體檢查與檢體鑑定均符合實情 前後結論應屬一致 為何竟然不同 是否前 150

167 者之檢查方法欠缺精密 抑或後者之檢體 有蒐集 保存或傳遞方法不良之情形 此攸關台東醫院檢查結果及刑事警察局鑑驗結論證明力強弱之事項 其不利或有利 於上訴人 正相反是 原判決未為對之調查即遽為審認 尚嫌允當 因而撤銷原判 決 發回原審法院 發回更審的第二審法院 98 年度上更(一)字第 6 號判決理由中載明最高法院的 發回意旨即認定 Ａ1 於偵查中證稱第 2 次被性侵之時間為 90 年下學期第二次月 考結束當日下午等語 偵卷第 11 頁 經本院向Ａ1 就讀之新生國小查詢該次考試 時間為 90 年 5 月 日 有新生國小 98 年 2 月 18 日函在卷可查 本院卷第 31 頁 則Ａ1 第二次被侵害之時間 應於 90 年 5 月 16 日下午 而內政部警政署刑 事警察局 90 年 6 月 8 日 90 刑醫字第 號函復臺灣臺東地方法院檢察署之 鑑驗書 雖說明送驗之被害人內褲 未發現可疑精液斑 被害人陰道經抽取 DNA 檢 測 亦未檢出被害人以外之型別 本案送檢證物未檢出足資比對結果 無法與被告 之血液進行比對 依鑑驗書所載 送驗之被害人衣物 檢體 係於 90 年 5 月 28 日 採證 距離被害人被性侵害之 90 年 5 月 16 日已有多日 其間經過被害人之換洗或 沐浴 自不能因送檢證物未檢出足資比對結果 即採為甲 乙有利之證明 綜上所 述 本件事證明確 被告犯行堪以認定 爰撤銷原判決關於甲部分 另諭知甲 乙 二人以上共同連續對於十四歲以下之女子以強暴之方法而為性交 處有期徒刑 7 年 10 月 第三款 評釋 關於本判決問題所在 在於其原審判決中所謂 台東醫院受理本件疑似性侵害 事件時所出具之診斷書與內政部警政署刑事警察局 下稱刑事警察局 依據台東醫 院受理採證之疑似性侵害案件證物所為鑑定的鑑驗結論 即本案送檢證物未檢出足 資比對結果 無法與甲 乙二嫌進行比對 因此 該兩者結果不相符合的情形 則 直接涉及證據證明力及證據價值的取捨 同時也需注意採樣及檢查方法是否欠缺精 密 與後者之檢體 有蒐集 保存或傳遞方法不良等程序上瑕疵 而造成前後結論 不一 151

168 首 先, 應 區 分 學 理 上 的 證 據 能 力 與 證 明 力 的 前 後 階 段, 因 此, 可 知 法 院 於 調 查 證 據 後 且 亦 認 定 該 證 據 具 有 證 據 能 力 後, 則 需 進 入 有 無 證 據 證 明 力 的 檢 驗, 亦 即 需 進 入 該 證 據 對 於 待 證 事 實 有 無 證 據 價 值 或 有 何 種 證 據 價 值 的 判 斷 在 證 據 能 力 的 認 定 如 有 疑 問 或 瑕 疵, 即 應 全 面 排 除, 不 得 做 為 證 據, 無 所 謂 證 據 能 力 高 低 之 分, 故 可 知 這 是 與 證 明 力 或 證 據 價 值 最 不 同 的 所 在, 觀 諸 本 案 件 的 判 決 事 實 及 要 旨, 同 時 提 及 證 據 能 力 及 證 明 力 均 有 瑕 疵, 似 有 違 反 學 理 上 的 基 本 要 求, 亦 即 在 證 據 能 力 階 段 的 判 斷 如 有 疑 問 或 瑕 疵, 即 應 全 面 排 除, 不 能 當 作 證 據, 豈 能 先 遽 認 該 證 據 有 證 據 能 力, 再 來 依 自 由 心 證 認 定 其 證 據 價 值 的 高 低, 況 且, 將 兩 者 混 和 一 起 綜 合 論 述, 易 讓 讀 者 也 錯 置 時 空 之 嫌, 容 易 誤 導 證 據 能 力 與 證 明 力 或 證 據 價 值 的 區 別 實 益 再 者, 實 務 意 見 對 刑 事 警 察 局 上 開 DNA 鑑 定 證 據 的 證 據 能 力 之 取 得, 有 無 遵 守 鑑 定 程 序, 採 證 有 無 瑕 疵 等, 均 隻 字 未 提, 是 否 一 經 該 局 做 成 的 鑑 定 報 告 即 認 有 證 據 能 力, 乍 看 之 下, 似 為 如 此, 則 基 於 被 告 合 法 聽 審 權 的 保 障 ( 專 指 法 院 之 說 明 義 務 ), 尚 有 不 足 此 外, 該 鑑 定 報 告 是 否 一 如 實 務 往 常 見 解, 該 報 告 做 成 的 鑑 定 人 無 庸 為 具 結, 尚 不 可 而 知, 不 過, 基 於 實 務 一 貫 的 作 風, 預 測 必 定 無 庸 無 為 具 結, 而 此 則 跟 本 文 前 述 與 合 法 性 法 則 相 違 悖, 既 未 具 結, 除 非 有 符 合 傳 聞 法 則 例 外 規 定, 否 則 該 鑑 定 人 亦 不 會 到 庭 接 受 被 告 及 其 辯 護 人 的 交 互 詰 問, 而 有 違 傳 聞 法 則 又 關 於 DNA 鑑 定 證 據 的 證 明 力 的 認 定, 涉 及 的 是 DNA 鑑 定 科 學 設 備 的 更 新 與 鑑 定 人 專 業 的 鑑 定 技 術 及 知 識 而 生 證 據 能 力 具 有 符 合 性, 若 法 院 於 審 理 後 僅 僅 是 適 用 經 驗 法 則 或 論 理 法 則, 恐 有 不 足, 而 實 務 見 解 認 為, 審 理 事 實 法 院 理 論 上 並 不 受 該 鑑 定 報 告 的 拘 束, 且 尊 重 該 鑑 定 人 的 專 業 性, 如 認 鑑 定 結 果 非 有 重 大 明 顯 的 錯 誤, 通 常 會 予 以 採 信 況 且, 縱 使 是 只 存 有 一 個 DNA 鑑 定 報 告 的 情 形, 且 別 無 其 他 證 據, 若 認 該 鑑 定 報 告 存 有 疑 義, 解 釋 上 如 對 被 告 不 利 的 認 定 或 心 證, 仍 應 調 查 其 他 必 要 的 證 據, 不 得 專 憑 有 疑 不 實 的 鑑 定 報 告, 資 為 被 告 有 罪 判 決 的 唯 一 證 據 相 反 的, 如 法 院 已 生 對 於 被 告 有 利 的 認 定 或 心 證, 基 於 刑 事 訴 訟 法 的 無 罪 推 定 原 則, 得 逕 以 為 無 罪 之 諭 知 最 後, 就 供 述 證 據 與 非 供 述 證 據 的 物 體 性 差 異 及 本 質 性 而 言, 書 證 物 證 勘 驗 等 非 供 述 證 據, 具 有 客 觀 本 質 上 不 易 變 更 之 特 性, 而 供 述 證 據 則 常 受 供 述 者 的 記 憶 力 觀 察 認 知 角 度 自 由 意 志 變 化 表 達 能 力 程 度 及 筆 錄 記 載 之 簡 略 等 主 客 觀 不 確 定 因 素, 影 響 其 真 實 性 是 解 釋 上 就 認 定 事 實 所 憑 的 證 據 以 言, 非 供 述 證 據 152

169 的價值判斷 通常似應高於供述證據為是 不過 這應該是事實審法官的職權 究 竟證明力如何 仍是基於其所為判斷的職權 並沒有所謂非供述證據的價值判斷 通常應高於供述證據的情形 而本件DNA鑑定證據也是如此 雖鑑定結果未發現可 疑精液斑 經抽取DNA檢測 未檢出被害人以外之型別 被害人陰道內異物棉棒 以酸性磷酸酵素檢測法檢測結果 呈陰性反應 與台東醫院的鑑定書不同 但仍須 具體的直接事證或其他補強證據來判斷該本件待證事實 析言之 以一般常理而言 乍看刑事警察局依據台東醫院受理採證之疑似性侵 害案件證物所為鑑定 結果載為 鑑定結果 未發現可疑精液斑 又以顯微鏡檢 未發現精子細胞 經抽取 DNA 檢測 未檢出被害人以外之型別 被害人陰道內異 物棉棒 以酸性磷酸酵素檢測法檢測結果 呈陰性反應 鑑驗結論 本案送檢證物 未檢出足資比對結果 無法與甲 乙二嫌進行比對 是法官對於本件判決理由中應 載明此為對被告有利的認定 惟本件更審法院於判決理由中載明該 DNA 鑑定 係於 90 年 5 月 28 日採證 距 離被害人被性侵害之 90 年 5 月 16 日已有多日 其間經過被害人之換洗或沐浴 自 不能因送檢證物未檢出足資比對結果 即採為甲 乙有利之證明 文句敘述有與 該 DNA 鑑定結論前後矛盾 違反經驗法則之嫌 而法院不採取判斷 DNA 鑑定後應 對被告有利的結果 其實是以具體的直接事證或其他補強證據為憑 例如被害人 A1 於警詢筆錄中的供述有不利於被告或 DNA 採證日期與性侵害日期相距兩個星期 其間經過被害人的換洗或沐浴 有可能因此無法測出被告的檢體 法院始作出不利 於被告的判決 153

170 第二項 第一款 將 DNA 證據作為補強證據 案例事實 本件被告 A 為成年人 前因殺人等案件 經判處應執行刑為有期徒刑 17 年 於民國 86 年 6 月 5 日入監執行 甫於 97 年 12 月 11 日縮短刑期假釋出監 詎其於 假釋期間仍不知守法慎行 於 98 年 4 月 27 日晚間 19 時 30 分許 沿臺東縣臺東市 僻靜之舊鐵道 行經臺東縣立新生國民中學 下稱新生國中 在該校靠近舊鐵道 之籃球場 聽見校園籃球場有學生活動的聲音 但照明不佳 學生稀少 即從圍牆 高度最低而且與圍牆相鄰的焚化爐附近 一躍而進入校園 適見代號 年生 真實姓名 年籍資料詳卷 下稱甲女 與黃 83 年生 真實姓名 年籍資 料詳卷 二人落單地坐在地上聊天 A 明知甲女及黃 均為未滿 18 歲之少年 竟 因缺錢花用 即意圖為自己不法所有 以右手握持美工刀 並自甲女背後以右手臂 勒住甲女頸部 將甲女從地上拉起 並向二人恫嚇稱 不給錢就要殺了甲女等語 以脅迫之方法使甲女與黃 二人無法抗拒 即要求甲女及黃 交出新臺幣 下同 2 千元 然因甲女與黃 身上無 2 千元可以交付 A 隨即要求黃 回家籌款 以此脅迫 之方式 至使甲女及黃 均不能抗拒 命二人交付財物 然因黃 離開現場後 趁 機通知學校警衛報警處理 汪進雄也不耐久候 察覺有異 且恐生事變 犯行暴露 乃強押甲女離開現場 始未強盜得逞 又 A 於黃 離開新生國中籃球場籌款後 見 黃 始終沒有回來 又恐事跡暴露 乃攜帶上開美工刀並強行使甲女跨越新生國中 籃球場焚化爐的圍牆 爬過小坡 登上河堤 沿著舊鐵道往康樂大橋方向前進 因 當地十分僻靜 杳無人煙 A 手中還拿著美工刀 以致甲女因遭脅迫而無法也不敢 反抗 只能跟著 A 往前走 甲女在 A 的逼迫下 穿過舊鐵道與河堤交叉口後 又強 迫甲女一同走下河堤 穿過溪流 越過稻田 途中 A 將自己身上之黑色長袖上衣讓 甲女穿著 又唯恐甲女逃跑 遂以繩索將甲女雙手綑綁於背後 強行將甲女帶往舊馬蘭火 車站 找尋可以性交的場所 於同日晚上 8 時許 行走已經二公里遠後 A 迫使甲 154

171 女行至舊馬蘭火車站附近之草叢 乃另行基於強制性交之故意 使甲女坐於地上 並向甲女提出性交要求 甲女嚴詞拒絕 A 不顧甲女大聲哭喊 不要 之語 將甲 女雙手之繩索解開 改強行綑綁甲女之雙手於身前 並將自己身上外套脫下蓋住甲 女雙眼後 掀開甲女白色制服及內衣 並對甲女恫稱 再叫用刀子刺你 之語 致甲女遭脅迫而不能抗拒 A 進而撫摸甲女上半身 含胸部 並強行將陰莖插入 甲女之生殖器內 以此脅迫之方式 而性交甲女得逞 第二款 實務意見 第一審臺灣臺東地方法院 98 年度訴字第 134 號判決雖以訊據被告 A 矢口否認 有何攜帶兇器強盜 攜帶兇器強制性交之犯行 惟就證人甲女 謝 於警詢及本 院審理時 陳 豐 於本院審理時之證詞 復有刑案現場平面圖 1 紙及黑色 長袖上衣 1 件扣案可佐 而認定 A 成年人有故意對少年犯攜帶兇器強盜未遂罪及犯 攜帶兇器強制性交罪 被告不服上訴至第二審法院 第二審臺灣高等法院花蓮分院 99 年度上訴字第 30 號判決就攜帶兇器強制性交罪的部分 維持原審見解判決 判 決駁回上訴 被告不服上訴至最高法院 最高法院九十九年度台上字第四三五一號判決略 以 本件係甲女報案後警方於九十八年五月十九日通知上訴人到場 依據去氧核 醣核酸條例第七條規定對上訴人採樣比對後 發現與被害人身上採得檢體之 DNA 相符 遂報請檢察官於九十八年六月一日核發拘票將上訴人拘提到案後 上訴人始 自白部分之犯罪 有相關之筆錄及 DNA 鑑驗通知書 拘票等在卷可查 是上訴人 顯非自首 上訴意旨未依卷內訴訟資料而為指摘 不得據為適法之第三審上訴理 由 其餘上訴意旨或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解 全憑己見 再 為單純之事實上爭執 或就屬於事實審法院採證認事職權之行使 任意指摘 難認 已符合首揭法定之第三審上訴要件 因而駁回其上訴 155

172 第三款 評釋 關於本判決重點所在 在於其原審判決中所謂 本件係甲女報案後警方於九十 八年五月十九日通知上訴人到場 依據去氧核醣核酸條例第七條規定對上訴人採樣 比對後 發現與被害人身上採得檢體之 DNA 相符 有 DNA 鑑驗通知書在卷可查 因此綜觀全判決部意旨可以知道 該判決並非認為鑑定證據僅是作為有罪判決的唯 一證據 仍係就被告的自白即歷次警詢 偵訊 法院第一審及第二審的訊問筆錄 再加上證人等人的證詞 最後才援引該 DNA 鑑定證據 依自由心證 在不違反論 理及經驗法則之前提下 判決被告以上有罪的結果 再者 從外國如日本及美國學理上及實際運作的經驗 可知對於 DNA 鑑定之 過程已有一套標準的流程及說理 我國實務見解亦比照外國法解釋的理論 說理及 論證過程均即相近 值得讚賞 換句話說 由於 DNA 鑑定證據尚屬於一種新興的 科學方法 雖然準確度高 但法律所保障的基本人權是不容許出一點差錯 在無法 確定我們人類可以跟上帝一樣可以發現真實的前提下 科學家提出具體的判斷準 則 決定法庭上什麼是可以採納的科學證據 並以之後的案件以該標準為判斷依據 為判決 不過這是人為的假設 有可能因為更新穎的科學證據而取代 在未取代之 前 不得專以該標準或依據該標準所生的 DNA 鑑定結果為唯一憑據 綜上所述 法官應為上述審查的決定者 雖 DNA 鑑定的個人識別犯人而產生 不同的對立觀點 基本上應該與其他的鑑定方法相同 但再次重申認為 DNA 鑑定 尚未在科學上獲得全面確信的地位 其鑑定方法的科學上信賴意味不能全部取得一 般性的認同 而上述實務見解基於這樣的立場所採取的見解 與外國文獻及學術潮 流均不相違背 用以把關科學證據是否有容許性 頗為讚許 而其他最高法院判決 亦為相同的見解 最高法院九十九年度台上字第六Ｏ三一號 最高法院九十九年度 台上字第三六Ｏ二號 最高法院九十九年度台上字第三Ｏ六五號 最高法院九十八 年度台上字第五七二Ｏ號 最高法院九十八年度台上字第三四九一號 最高法院九 十八年度台上字第二二二四號 爰一併整理並敘明 遲來的正義是正義嗎 或許是吧 對於每年受到暴力攻擊者的被害人及其家 屬 或對於受到冤屈的被告而言 因為 DNA 鑑定制度的引進 使人民獲得更安全 156

173 的 保 障 或 免 遭 受 不 白 之 冤,DNA 鑑 定 跟 正 義 的 實 現 絕 對 是 很 有 大 的 關 連 性, 回 過 頭 而 言, 跟 人 民 權 利 的 保 護 亦 需 同 時 兼 顧, 一 般 科 學 證 據, 縱 使 有 科 學 的 可 信 度, 仍 不 宜 成 為 認 定 有 罪 之 單 一 實 質 證 據, 仍 應 有 其 他 的 補 強 證 據 用 來 支 持 認 定 被 告 有 罪 的 觀 點 換 言 之, 縱 使 是 科 學 的 真 實 性 完 全 無 誤, 但 操 作 的 是 人, 本 質 上 人 的 個 性 性 格 處 世 觀 及 判 斷 事 物 準 確 度 固 因 家 庭 環 境 等 本 有 差 異, 造 成 最 後 的 結 果 難 期 待 有 百 分 之 百 的 正 確 性, 這 也 是 英 美 法 系 國 家 皆 無 以 科 學 證 據 為 唯 一 或 決 定 性 證 據 不 過 針 對 DNA 的 性 質, 具 有 優 越 的 獨 特 性, 除 同 卵 雙 胞 胎 外, 甚 難 相 同, 因 此 對 於 DNA 鑑 定 所 生 之 結 果, 如 果 通 過 了 程 序 無 瑕 疵 的 要 求 具 有 證 據 能 力, 則 顯 示 其 具 有 可 信 度 高 之 證 據 價 值, 然 而 基 於 科 學 證 據 的 缺 陷, 認 定 被 告 如 為 有 罪, 亦 需 有 補 強 證 據 給 予 佐 證 225 相 對 的, 如 不 能 證 明 被 告 有 罪 認 定 被 告 為 無 罪, 亦 需 有 補 強 證 據 給 予 佐 證, 不 過 基 於 刑 事 訴 訟 之 罪 疑 唯 輕 原 則, 縱 使 僅 有 DNA 鑑 定 等 科 學 證 據 而 無 補 強 證 據, 該 DNA 鑑 定 證 據 仍 得 作 為 其 無 罪 的 單 一 證 據 上 開 實 務 見 解 並 不 僅 以 有 DNA 鑑 定 等 科 學 證 據 為 憑, 而 認 定 被 告 為 有 罪 的 同 時, 亦 需 有 補 強 證 據 給 予 佐 證, 符 合 上 述 理 論, 頗 值 讚 許 不 過 在 各 該 判 決 理 由 中 如 認 為 被 告 有 罪, 僅 載 為 有 送 經 與 A 女 內 褲 檢 體 比 對 結 果,A 女 內 褲 精 子 細 胞 層 DNA-STR 型 別 與 上 訴 人 DNA 相 同 之 其 DNA-STR 型 別 相 同 等 證 據 資 料 相 符 或 者 是 鑑 定 結 果 各 精 子 細 胞 層 DNA 皆 符 合 上 訴 人 之 Y 染 色 體 DNA-STR 型 別 之 鑑 定 報 告 又 如 認 為 被 告 無 罪, 則 以 未 發 現 被 告 的 DNA 型 別, 或 經 驗 與 被 告 DNA 的 型 別 不 符 為 敘 述, 一 筆 帶 過, 恐 怕 是 信 賴 對 於 該 刑 事 警 察 局 所 為 的 DNA 鑑 定 尚 符 合 標 準 程 序, 或 者 僅 因 不 懂 DNA 鑑 定 等 標 準 流 程 而 故 意 略 過, 尚 不 可 而 知, 有 待 將 來 的 實 務 判 決 予 以 釐 清 然 而, 基 於 憲 法 保 障 人 民 訴 訟 權 合 法 聽 審 權 及 正 當 法 律 程 序 的 要 求, 本 文 建 議 在 判 決 理 由 中 如 使 用 DNA 鑑 定 證 據, 應 強 制 要 求 記 載 DNA 鑑 定 經 過 如 何 的 程 序 方 法 ( 例 如 是 MCT118 型 HLADQœ 型 TH01 型 或 PM 檢 查 ) 日 期 以 及 鑑 定 人 的 簽 名 以 便 資 為 提 供 擔 保, 同 時 為 防 止 該 檢 體 因 陳 年 而 腐 敗 或 受 污 染, 該 保 管 人 如 何 保 管 的 全 程 記 錄, 該 做 成 DNA 鑑 定 的 鑑 定 人 是 否 具 結, 有 無 接 受 被 告 或 其 辯 護 人 的 詰 問, 或 者 該 鑑 定 所 為 陳 述 僅 是 意 見 等 又 如 果 不 符 合 採 樣 程 序 等, 則 225 朱 朝 亮, 科 學 偵 查 之 類 型 及 其 蒐 證 效 力 ( 上 ), 月 旦 法 學 教 室 第 94 期, 頁 48 49,2010 年 8 月 157

174 應於判決中詳細敘明 排除該 DNA 鑑定證據 認為無證據能力 俾讓人民信服該 判決 不至於不服提起上訴 徒增法院重覆審理 浪費當事人的勞力時間費用 第三項 第一款 DNA 資料庫之有限性 案例事實 案例事實為甲 與Ａ女夫婦 Ａ 女警詢代號 Ａ 女之夫警詢代號 A 姓名年籍均詳卷 係二十多年的朋友關係 甲從事鐵窗業 Ａ女之夫 在甲處任臨時工 民國九十五年五月二十三日上午八時許 甲叫Ａ女之夫 林ＯＯ 詹ＯＯ等人前往台北市十信高中對面工地工作 因下雨無法施工 甲乃夥同Ａ女之 夫 林ＯＯ 詹ＯＯ等人至其臺北市北投區登山路一一四號住處旁工廠內飲酒作 樂 期間甲以電話邀請Ａ女前往共飲 Ａ女於同日上午十一時許 騎駛機車抵達該 工廠後即加入酒敘中 迄同日下午四 五時許 甲因Ａ女夫婦不勝酒力 乃開車載 Ａ女夫婦返回渠等住處 詳細地址詳卷 回家後 Ａ女之夫因酒醉而坐在客廳沙發小睡 Ａ女則泥醉倒在臥房床上 因 酒醉致意識不清 不能且不知抗拒 甲見Ａ女下半身僅穿一條黑色內褲 乃一時性 起而生乘機猥褻之意念 脫下自身外褲而留穿四角有花格子的暗色內褲 並將Ａ女 所穿著之黑色內褲稍為褪下 隨即俯臥在仰躺之Ａ女身上 其下半身並在Ａ女之下 半身上磨蹭 而對Ａ女為猥褻行為 嗣因Ａ女之夫醒來起身進入臥房 見狀大聲喝 斥 並目睹起身離去之甲下體呈勃起狀 始知Ａ女遭甲乘機猥褻得逞 二 案經Ａ 女及其夫訴由台北市政府警察局北投分局報告台灣士林地方法院檢察署檢察官偵 查起訴 158

175 第二款 實務意見 第一審法院臺灣士林地方法院 96 年度訴字第 229 號判決以內政部警政署刑事 警察局 95 年 10 月 19 日刑醫字第 號鑑驗書之鑑驗結論 雖認其記載 被害人 Ａ女 內褲斑跡與臺北市政府警察局北投分局 北市警投分刑字 第 號刑事案件證物採驗紀錄表送檢涉嫌人甲 被告 Y-STR 型別相同 不排除來自甲或其父系血緣之人 及證人即內政部警政署刑事警察局法醫室警務正 蔡ＯＯ於偵查中證稱 比對鑑定被害人內褲 Y 染色體與 DNA 型別共 12 組 其中有 11 組是相符的 即不排除甲或其父系血緣涉案可能云云 然查體染色體 STR 型別鑑 定 始為刑事證物個化鑑定主軸 而 Y 染色體與 DNA 型別鑑定僅有輔助鑑定功能 只能做不排除鑑定 此有上開證人蔡ＯＯ於 95 年 11 月 16 日於偵查中證稱 體 染色體可以個化 如果做不出來的話 我們就做 Y 染色體 DNA 鑑定 Y 染色體只能 做不排除的鑑定 需要配合其他證據來認定案情 等語明確 見 7645 號偵查卷第 133 頁 並有內政部警政署刑事警察局 97 年 2 月 5 日刑醫字第 號函 在卷可憑 申言之 體染色體 STR 型別鑑定為 個別鑑定 始能確認Ａ女內褲上斑跡是 否含有被告 DNA 而 Y 染色體 STR 型別鑑定為 不排除鑑定 若鑑定型別均相同 即不排除Ａ女內褲上斑跡有被告 DNA 但並不能確認Ａ女內褲上斑跡有被告 DNA 況本案 Y-STR 鑑定僅有 12 組型別 而刑事警察局所建立 Y-STR 基因型資料庫規模 有限 且被告型別亦屬大眾型之型別 在臺灣所有男性同胞中 與被告 Y-STR 之 12 組型別均相同亦不在少數等情 已據證人蔡ＯＯ於偵查中證述在卷 復有內政部刑 事警察局 97 年 2 月 5 日刑醫字第 號函可參 見 7645 偵查卷第 133 至 134 頁 本院審理卷第 112 至 113 頁 自難單憑被告 Y-STR 之 12 組型別與Ａ女內 褲斑跡 DNA 有 11 組相同 即遽認Ａ女內褲斑跡有被告 DNA 是上開鑑驗書之記載及 證人蔡ＯＯ之證言 尚不能證明Ａ女內褲上斑跡有被告 DNA 同時另以被害人 被害人之夫 林ＯＯ 顏ＯＯ 林奎ＯＯ 柯ＯＯ 胡ＯＯ 於偵查中等證稱 不能證明被告犯罪 判決其無罪 檢察官不服 提出上訴 第二 審維持原審判決 判決上訴駁回 檢察官不服 提出上訴 第三審的最高法院 99 年度台上字第 5304 號判決以 依蔡俊偉相關證述各情 足見體染色體 STR 型別 159

176 鑑 定, 方 為 刑 事 證 物 個 化 鑑 定 主 軸,Y 染 色 體 與 DNA 型 別 鑑 定 僅 有 輔 助 鑑 定 功 能, 只 能 做 不 排 除 鑑 定, 並 不 能 確 認 被 害 人 內 褲 上 斑 跡 有 被 告 之 DNA 又 刑 事 警 察 局 所 建 立 Y-STR 基 因 型 資 料 庫 規 模 有 限, 本 案 Y-STR 鑑 定 僅 有 十 二 組 型 別, 且 被 告 型 別 屬 大 眾 型 別, 在 台 灣 所 有 男 性 與 此 十 二 組 型 別 均 相 同 者 不 在 少 數 等 情, 並 經 證 人 即 刑 事 警 察 局 法 醫 室 組 長 柳 OO 明 確 證 述, 復 有 刑 事 警 察 局 九 十 七 年 二 月 五 日 刑 醫 字 第 0 九 七 00 一 0 五 五 五 號 函 可 憑, 為 其 論 斷 之 主 要 依 據 之 一 然 該 判 決 亦 載 明 : 稽 諸 刑 事 警 察 局 九 十 七 年 二 月 五 日 刑 醫 字 第 0 九 七 00 一 0 五 五 五 號 函, 於 說 明 欄 二 記 載 : 經 將 涉 嫌 人 甲 Y-STR 型 別 輸 入 至 全 球 Y 染 色 體 單 倍 型 資 料 庫 ( 僅 建 檔 十 一 組 Y-STR 型 別 ) 網 站 ( 網 址 為 比 對 結 果, 在 全 球 二 一 一 個 人 群 Y 染 色 體 單 倍 體 資 料 庫 ( 共 二 萬 五 千 六 百 零 六 個 型 別 ) 內 發 現 有 十 四 人 之 Y-STR 型 別 與 涉 嫌 人 甲 相 同, 另 在 本 局 建 立 之 台 灣 地 區 男 性 人 口 十 二 組 Y-STR 資 料 庫 ( 共 一 千 一 百 十 一 人 ; 八 百 三 十 一 個 型 別 ) 中, 除 甲 外, 另 有 十 三 人 之 Y-STR 型 別 與 涉 嫌 人 甲 相 同 ( 第 一 審 卷 第 一 一 二 至 一 一 三 頁 ) 該 判 決 接 著 載 明 檢 察 官 徵 得 被 害 人 配 偶 同 意 取 得 其 唾 液 ( 偵 查 卷 第 一 二 五 頁 ), 將 之 送 請 刑 事 警 察 局 再 為 鑑 驗 後, 刑 事 警 察 局 九 十 五 年 十 月 九 日 刑 醫 字 第 0 九 五 0 一 四 0 六 六 一 號 鑑 驗 書 於 鑑 驗 結 論 欄 內 載 稱 : 1 被 害 人 內 褲 斑 跡 ( 標 示 處 即 位 於 內 褲 內 側 底 部 )DNA 與 台 北 市 政 府 警 察 局 北 投 分 局 北 市 警 投 分 刑 字 第 號 刑 事 案 件 證 物 採 驗 紀 錄 表 送 檢 性 侵 害 案 涉 嫌 人 甲 Y-STR 型 別 相 同, 不 排 除 來 自 甲 或 其 同 父 系 血 緣 之 人 2 台 北 市 政 府 警 察 局 北 投 分 局 北 市 警 投 分 刑 字 第 號 刑 事 案 件 證 物 採 驗 紀 錄 表 送 檢 性 侵 害 案 被 害 人 左 右 手 指 甲 DNA 與 關 係 人 高 Y-STR 型 別 相 同, 不 排 除 來 自 高 或 其 同 父 系 血 緣 之 人 ( 偵 查 卷 第 一 二 八 頁 ), 該 再 鑑 驗 結 果 就 被 害 人 內 褲 斑 跡, 是 否 已 排 除 係 屬 被 害 人 配 偶 之 Y 染 色 體 另 亦 載 明 蔡 OO 於 檢 察 官 偵 查 中 另 到 庭 證 稱 : ( 本 案 偵 訊 過 程 已 排 除 與 甲 同 父 系 的 人, 複 驗 時 也 已 送 被 害 人 之 夫 唾 液 比 對 復 已 排 除 甲 同 父 系, 是 否 可 認 定 這 DNA 是 甲 的?)Y 染 色 體 與 體 染 色 體 是 不 一 樣, 做 了 這 些 鑑 定, 與 偵 訊 相 關 人 後, 更 不 排 除 嫌 疑 人 涉 案 之 可 能 因 為 從 被 害 人 內 褲 上 採 集 到 有 被 害 人 上 皮 細 胞 的 DNA 及 男 性 的 DNA, 女 性 的 DNA 會 干 擾 到 男 性 的 DNA, 所 以 我 們 無 法 做 體 染 色 體 DNA 鑑 定, 所 以 就 做 Y 染 色 體 的 DNA 型 別 鑑 定, 我 們 做 Y 染 色 體 共 十 二 組, 但 比 對 有 十 一 組 是 160

177 相符的 所以鑑定報告就認定不排除嫌疑人或與嫌疑人同父系血緣之人 偵查卷 第一三三至一三四頁 等情 則是否得以本案 Y-STR 鑑定僅有十二組型別 且被告 型別屬大眾型別 在台灣所有男性與此十二組型別均相同者不在少數等情 即認上 開鑑驗書於鑑驗結論欄所載上開各情 並不能為不利於被告認定之依據 尚非全無 疑義 仍待調查釐清論述說明 因而 撤銷原判決 發回更審 更審的高等法院 99 年度上更(一)字第 401 號判決則以內政部警政署刑事警察 局九十五年十月十九日刑醫字第０九五０一四０六六一號鑑驗書之鑑驗結論 被害 人 Ａ女 內褲斑跡與臺北市政府警察局北投分局 北市警投分刑字第０ 九五三一八二四五０一號刑事案件證物採驗紀錄表送檢涉嫌人甲 被告 Y-STR 型 別相同 不排除來自甲或其父系血緣之人 見同偵卷第一二八頁 證人即內政部 警政署刑事警察局法醫室警務正蔡ＯＯ於偵查中證稱 本件未發現精子細胞 第一 次鑑定我們採的被害人底褲的內側部位 指斑跡 與甲無法判別 第二次複驗採集 的位置就在第一次採集的附近 比對鑑定被害人內褲 Y 染色體與 DNA 型別共十二 組 其中有十一組是相符的 即不排除甲或其父系血緣涉案可能等語 詳同偵卷第 一二０ 一三三至一三四頁 另有被害人Ａ女之內褲一件可佐 見同偵卷第一二 三頁 及被害人及其夫之證詞 將原判決撤銷 改判被告甲成立乘機猥褻罪 被告 不服 提起上訴 最高法院 100 年度台上字第 1443 號則以上訴不合法駁回上訴而 確定在案 第三款 評釋 關於本判決重點所在 在於其原審判決中所謂 本件經將涉嫌人甲 Y-STR 型別 輸入至全球 Y 染色體單倍型資料庫 僅建檔十一組 Y-STR 型別 網站 網址為 比對結果 在全球二一一個人群 Y 染色體單倍體資料庫 共二萬五 千六百零六個型別 內發現有十四人之 Y-STR 型別與涉嫌人甲相同 另在本局建立 之台灣地區男性人口十二組 Y-STR 資料庫 共一千一百十一人 八百三十一個型別 中 除甲外 另有十三人之 Y-STR 型別與涉嫌人甲相同 則是否得以本案 Y-STR 鑑定僅有十二組型別 且被告型別屬大眾型別 在台灣所有男性與此十二組型別均 161

178 相 同 者 不 在 少 數 等 情, 即 認 上 開 鑑 驗 書 於 鑑 驗 結 論 欄 所 載, 為 有 利 於 被 告 認 定 之 依 據, 尚 非 全 無 疑 義 由 於 DNA 科 學 證 據 對 於 個 人 特 性 的 掌 握 度 尚 有 進 步 的 空 間, 究 竟 可 否 完 全 信 賴, 多 數 的 看 法 是 原 則 上 可 以 相 信 鑑 定 出 的 結 果, 不 過, 許 多 檢 察 官 很 少 因 為 DNA 鑑 定 證 據 顯 示 可 以 發 現 被 告 是 冤 屈 的 關 係, 而 基 於 被 告 的 利 益 去 重 新 開 啟 這 些 已 終 結 檔 案, 再 加 上 重 新 以 DNA 鑑 定 被 害 者 其 DNA 型 別, 事 實 上 並 無 多 大 意 義, 可 能 會 有 其 他 的 因 素 導 致 無 法 查 明 事 實 及 原 因, 例 如 是 被 告 在 發 生 強 制 性 交 行 為 時 並 沒 有 射 精, 這 樣 可 能 導 致 會 DNA 鑑 定 行 為 白 費 時 間 人 力 及 費 用, 而 重 新 鑑 定 亦 是 如 此 不 過, 以 美 國 過 去 實 際 的 驗 證 案 例, 在 過 去 的 17 年 中, 因 判 決 確 定 後, 被 告 或 為 被 告 利 益 以 DNA 證 據 證 明 其 無 罪 者, 業 已 超 過 100 個 案 件 然 而, 由 於 美 國 地 廣 人 口 密 度 未 足, 各 州 法 律 規 定 使 得 在 被 告 於 被 定 罪 後 欲 以 DNA 證 明 其 無 罪 時 更 增 添 困 難, 因 為 它 降 低 了 法 院 判 決 確 定 性 訴 訟 程 序 安 定 性 226 本 文 以 為, 法 院 將 被 告 定 罪 後 若 以 DNA 證 據 檢 驗 被 告 的 犯 行, 視 DNA 技 術 發 展 應 是 一 種 與 日 增 進 有 效 率 之 方 式, 它 可 給 予 被 定 罪 者 一 個 機 會, 以 更 多 準 確 的 檢 驗 去 證 明 其 無 罪 但 是 在 此 項 科 學 技 術 未 完 全 純 熟 前, 應 盡 可 能 在 DNA 鑑 定 的 門 檻 上 盡 量 提 早 地 公 平 地 解 決 紛 爭, 亦 即, 對 於 DNA 鑑 定 或 其 資 料 庫 有 疑 義 時, 盡 可 能 調 查 其 他 相 關 必 要 證 據, 綜 合 判 斷, 不 遽 僅 以 DNA 鑑 定 或 其 資 料 庫 所 顯 現 的 證 據 為 認 定 被 告 有 罪 的 依 據, 以 弭 平 爭 議 然 而, 若 不 幸 的, 一 個 事 實 上 並 無 犯 罪 的 人 被 法 院 誤 為 判 決 有 罪 確 定 後, 解 釋 上 為 被 告 的 利 益 應 允 許 其 於 特 別 救 濟 程 序 中 重 新 去 DNA 鑑 定 或 再 次 使 用 DNA 證 據 資 為 被 定 罪 後 之 救 濟 方 式 之 一 此 外, 本 件 實 務 見 解 值 得 肯 定 的 是, 在 刑 事 警 察 局 所 為 的 DNA 鑑 定, 法 院 亦 將 該 做 成 鑑 定 報 告 的 法 醫 室 組 長 柳 OO 傳 喚 至 法 庭, 並 具 結 後 以 證 人 身 分 為 證 述, 雖 不 知 是 否 有 突 破 以 往 機 關 鑑 定 的 作 法, 同 時 亦 不 知 是 否 經 過 交 互 詰 問, 至 少 符 合 合 法 性 法 則 的 要 件, 惟 較 以 往 實 務 見 解 均 不 傳 喚 該 鑑 定 做 成 的 人 具 結 作 證, 遽 認 該 鑑 定 有 證 據 能 力 的 作 法 已 進 步 許 多, 雖 未 完 全 敘 明 鑑 定 程 序 如 何 具 備 而 無 瑕 疵, 有 不 完 美, 但 已 值 得 讚 賞, 226 唐 淑 美, 刑 事 DNA 資 料 庫 之 擴 增 與 隱 私 權 之 探 討, 東 海 大 學 法 學 研 究 第 23 期,2005 年 12 月, 頁

179 第 四 項 單 純 送 刑 事 警 察 局 DNA 資 料 庫 做 比 對 第 一 款 案 例 事 實 本 件 案 例 事 實 為 陳 OO 與 劉 OO 原 為 夫 妻 關 係,2 人 於 民 國 ( 以 下 同 )91 年 7 月 15 日 離 婚, 因 陳 李 OO 是 其 妻 劉 OO 之 父 劉 XX 之 同 居 人, 而 陳 李 OO 擔 任 陳 OO 與 劉 OO 離 婚 之 證 人, 因 陳 OO 在 離 婚 後 反 悔, 多 次 要 求 劉 OO 復 合 被 拒, 並 懷 疑 陳 李 OO 唆 使 劉 OO 與 其 離 婚, 而 對 陳 李 OO 懷 恨 在 心, 竟 萌 生 殺 人 之 犯 意, 嗣 於 91 年 11 月 25 日 上 午 10 時 50 分 許, 持 斧 頭 2 支 ( 未 據 扣 案 ), 抵 達 陳 李 OO 所 經 營 位 於 高 雄 縣 仁 武 鄉 中 正 路 495 號 家 庭 式 理 髮 店 後, 進 入 該 店 內 泡 茶 房 間, 質 問 陳 李 OO: 為 何 要 害 其 夫 妻 離 婚 等 語 雖 陳 李 OO 以 劉 OO 係 自 願 離 婚, 並 未 唆 使 其 與 陳 OO 離 婚 等 語 解 釋, 惟 不 被 陳 OO 所 採 信, 明 知 頭 部 係 大 腦 等 主 要 器 官 所 在, 為 人 體 極 重 要 之 部 位, 乃 趁 陳 李 OO 轉 身 之 際, 持 前 開 斧 頭 朝 陳 李 OO 頭 部 猛 砍, 並 高 喊 給 你 死 等 語, 致 陳 李 OO 在 右 側 頂 枕 部 頭 皮 有 兩 處 利 器 造 成 之 傷 口, 其 中 一 傷 口 長 3 公 分, 另 一 傷 口 長 6 公 分, 兩 傷 口 均 深 及 頭 骨, 並 造 成 頭 骨 下 陷 性 開 放 性 骨 折, 腦 膜 破 損, 硬 膜 外 出 血, 硬 膜 下 出 血, 和 挫 傷 性 腦 內 出 血 等 傷 害, 當 場 倒 臥 於 血 泊 中, 陷 入 昏 迷 之 狀 態, 陳 OO 見 狀 隨 即 逃 離 現 場 幸 於 同 日 上 午 11 時 30 分 許, 鄰 居 周 OO 女 見 陳 李 OO 店 門 已 開, 進 入 店 內 欲 找 陳 李 OO 泡 茶 聊 天 而 目 睹 慘 狀, 立 即 請 人 幫 忙 緊 急 將 陳 李 OO 送 往 行 政 院 國 軍 退 除 役 官 兵 輔 導 委 員 會 高 雄 榮 民 總 醫 院 ( 下 稱 高 雄 榮 民 總 醫 院 ) 急 救, 陳 李 OO 始 悻 免 於 死 二 案 經 陳 李 OO 訴 由 高 雄 縣 政 府 警 察 局 仁 武 分 局 移 送 臺 灣 高 雄 地 方 法 院 檢 察 署 檢 察 官 偵 查 起 訴 163

180 第 二 款 實 務 意 見 第 一 審 臺 灣 高 雄 地 方 法 院 刑 事 判 決 九 十 二 年 度 訴 字 第 九 六 五 號 判 決 雖 以 現 場 並 未 採 得 被 告 之 指 紋, 且 遺 留 於 現 場 之 煙 蒂 唾 液 DNA 與 被 告 唾 液 DNA 型 別 並 不 相 符, 足 見 被 告 並 未 於 案 發 時 至 案 發 現 場 云 云, 惟 據 告 訴 人 於 警 偵 訊 及 本 院 審 理 中 指 述 綦 詳, 及 現 場 遺 留 之 煙 蒂 唾 液 DNA 雖 與 被 告 唾 液 DNA 型 別 不 符, 可 能 係 因 被 告 未 於 案 發 現 場 吸 煙, 或 未 於 案 發 現 場 留 下 煙 蒂 等 原 因, 致 無 法 於 案 發 現 場 扣 得 與 被 告 唾 液 DNA 型 別 相 符 之 煙 蒂 ; 又 現 場 遺 留 之 指 紋 雖 與 被 告 之 指 紋 不 符, 可 能 係 因 被 告 謹 慎 的 未 於 案 發 現 場 留 下 指 紋, 或 因 留 下 之 指 紋 特 徵 不 明 顯 等 原 因, 致 無 法 於 案 發 現 場 採 得 被 告 之 指 紋, 均 有 可 能, 尚 不 能 以 未 於 案 發 現 場 採 得 被 告 檢 體, 認 被 告 於 案 發 時 未 至 現 場, 遽 為 有 利 於 被 告 之 認 定 因 而 判 決 陳 OO 成 立 殺 人 未 遂 罪 被 告 不 服, 提 起 上 訴, 第 二 審 臺 灣 高 等 法 院 高 雄 分 院 93 年 度 上 訴 字 第 413 號 判 決 維 持 原 判, 駁 回 上 訴 被 告 不 服, 提 起 上 訴, 最 高 法 院 96 年 度 台 上 字 第 3150 號 判 決 以 : 依 案 內 資 料 所 載, 上 訴 人 始 終 否 認 有 被 訴 之 犯 行 ; 而 本 件 承 辦 之 高 雄 縣 政 府 警 察 局 刑 警 隊 鑑 識 組 於 案 發 現 場 採 證, 計 採 得 一 樓 前 地 面 血 跡, 客 廳 牆 面 上 中 速 血 跡 血 掌 印, 客 廳 及 營 業 廳 內 煙 蒂 三 根, 通 道 上 血 鞋 印 三 個, 與 大 門 內 外 側 可 疑 指 紋 四 枚 等 跡 證 ( 見 警 卷 第 一 七 頁 現 場 勘 察 報 告 表 ) 送 鑑 之 煙 蒂 三 根 分 別 編 號 為 ; 其 中 編 號 17 煙 蒂 DNA-STR 型 別 與 關 係 人 方 OODNA 相 同 ( 見 偵 查 卷 第 一 頁 鑑 驗 結 論 ) 該 方 OO 究 為 何 人, 何 以 會 至 案 發 現 場 遺 留 煙 蒂? 其 與 本 案 有 無 關 連 性? 於 偵 審 中 均 不 見 有 何 調 查 或 說 明 又 所 採 取 牆 面 上 之 血 掌 印 與 通 道 上 之 血 鞋 印 三 個, 何 以 未 與 煙 蒂 指 紋 一 併 送 鑑 定? 該 等 血 掌 印 血 鞋 印 是 否 為 兇 手 所 遺 留? 其 血 掌 印 大 小 掌 紋 等 特 徵, 以 及 血 鞋 印 之 大 小 鞋 子 款 式 等, 與 上 訴 人 是 否 相 符? 原 審 亦 未 調 查 釐 清, 並 為 相 當 論 述, 遽 行 判 決, 自 難 昭 折 服, 併 有 調 查 職 責 未 盡 之 違 背 法 令 以 上 或 為 上 訴 意 旨 所 指 摘, 或 為 本 院 得 依 職 權 調 查 之 事 項, 應 認 原 判 決 有 撤 銷 發 回 更 審 之 原 因 因 而 撤 銷 原 判 決, 發 回 更 審 更 審 第 二 審 法 院 96 年 度 上 更 ( 一 ) 字 第 191 號 判 決 亦 以 : 現 場 遺 留 之 煙 蒂 唾 液 DNA 雖 與 上 訴 人 陳 OO 唾 液 DNA 型 別 不 符, 可 能 係 因 上 訴 人 陳 OO 未 於 案 發 現 場 吸 煙, 或 未 於 案 發 現 場 留 下 煙 蒂 等 原 因, 致 無 法 於 案 發 現 場 扣 得 與 上 訴 人 陳 OO 唾 液 164

181 DNA 型別相符之煙蒂 另現場遺留之指紋雖與上訴人陳ＯＯ之指紋不符 亦可能係 因上訴人陳ＯＯ謹慎的未於案發現場留下指紋 或因留下之指紋特徵不明顯等原 因 致無法於案發現場採得上訴人之指紋 均不能排除其可能性 尚不能僅以在案 發現場採得之煙蒂唾液 DNA 型別及指紋與上訴人陳ＯＯ不符 即為上訴人陳ＯＯ於 案發時未至現場之認定 同時以其證人及物證為憑 因認被告犯殺人未遂罪 因而 駁回上訴 被告又不服 提出上訴 最高法院 99 年度台上字第 3065 號認案發現場所採得 之血跡 煙蒂 血掌紋 指紋及血鞋印等跡證所為鑑定結果 均與上訴人部分不符 並不足以佐證告訴人之指訴是否確與事實相符 則是否有其他足夠之補強證據足以 擔保告訴人指訴之真實性 原審對此未詳予調查釐清 遽行判決 自有可議 又觀 之上開血跡之鑑定書結果 既檢出 二位男性 及 二位女性 DNA-STR 型別 而 其中九處血跡 編號１ ４ ７至 及沾血紗布袋 編號２ 之 DNA-STR 型 別全部與告訴人 女性 之型別相同 而編號 17 煙蒂之 DNA-STR 型別則與方ＯＯ 女性 之型別相符 則在現場一樓營業廳北側靠一樓通道旁 編號３ 之煙蒂及 一樓客廳內桌子上煙灰缸內 編號 17-1 之煙蒂似可認係另 二位男性 之型別 苟如原判決所載本件 兇手是男性 見原判決第十二頁第十五行 無訛 則遺留 煙蒂之男子既非上訴人 究為何人 何以會至案發現場遺留煙蒂 與本案有無關聯 性 即有再深入調查究明之必要 原審未詳予究明釐清 亦有可議 因而撤銷原判 決 現仍於第二次更審的第二審法院審理中 第三款 評釋 關於本件殺人案件的判決重點所在 在於其原審判決中所謂 本件係血跡共九 處等上述跡證 經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果及經輸入該局去氧核醣核酸 資料庫比對結果 未發現相符者 有該局民國九十一年十二月三十一日刑醫字 號鑑驗書可稽 見更(一)審卷第九十三頁 而在此種情況下 除非現 場已經遭人進入破壞第一次的面貌外 依現行科技 警方將能輕易地蒐集該受檢人 的唾液 口腔棉棒 甚至是漱口水都可能蒐集到DNA檢體而進行DNA鑑定 165

182 而 最 高 法 院 96 年 度 台 上 字 第 3150 號 判 決 略 以 : 計 採 得 下 列 跡 證 :(1) 血 跡 共 九 處 ( 現 場 一 樓 前 騎 樓 地 面 編 號 1 一 樓 客 廳 地 面 上 編 號 4 一 樓 客 廳 內 南 側 靠 東 邊 牆 壁 上 編 號 7 一 樓 客 廳 內 東 側 靠 東 邊 牆 壁 上 編 號 8 至 11 一 樓 客 廳 門 口 東 側 牆 壁 上 血 掌 印 編 號 12 一 樓 客 廳 門 口 西 側 外 牆 下 方 編 號 16 ); (2) 沾 血 紗 布 包 空 袋 一 個 ( 一 樓 營 業 廳 西 側 地 上 編 號 2 );(3) 血 掌 印 一 處 ( 一 樓 客 廳 門 口 東 側 牆 壁 上 編 號 12 );(4) 煙 蒂 三 根 ( 一 樓 營 業 廳 北 側 靠 通 道 旁, 七 星 牌 編 號 3 一 樓 客 廳 內 桌 子 上 煙 灰 缸 內 編 號 );(5) 指 紋 四 枚 ( 一 樓 大 門 內 側 中 間 鋁 框 上 編 號 19 一 樓 大 門 外 南 側 鋁 框 上 編 號 20 一 樓 大 門 外 北 側 鋁 框 上 編 號 21 );(6) 血 鞋 印 三 個 ( 通 道 上 編 號 ), 有 該 主 刑 案 現 場 勘 查 報 告 表 及 採 證 現 場 照 片 可 稽 ( 見 警 卷 第 十 七 頁, 原 審 法 院 更 ( 一 ) 審 下 稱 更 ( 一 ) 審 卷 第 九 十 五 頁 至 一 0 六 頁 ) 上 述 跡 證, 經 送 內 政 部 警 政 署 刑 事 警 察 局 鑑 定 結 果 如 下 :(1) 編 號 至 之 血 跡 編 號 2 之 沾 血 紗 布 袋 及 編 號 之 煙 蒂, 經 血 跡 檢 測 結 果, 檢 出 二 位 男 性 及 二 位 女 性 DNA-STR 型 別, 經 輸 入 該 局 去 氧 核 醣 核 酸 資 料 庫 比 對 結 果, 未 發 現 相 符 者, 有 該 局 民 國 九 十 一 年 十 二 月 三 十 一 日 刑 醫 字 第 號 鑑 驗 書 可 稽 ( 見 更 ( 一 ) 審 卷 第 九 十 三 頁 ); 嗣 經 警 局 再 補 上 訴 人 告 訴 人 及 關 係 人 方 OO 黃 高 OO 劉 OO 之 唾 液 棉 棒, 送 鑑 定 比 對 結 果, 方 OODNA 與 編 號 17 煙 蒂 DNA-STR 型 別 相 同, 告 訴 人 DNA 與 編 號 血 跡 棉 棒 及 編 號 2 沾 血 紗 布 袋 DNA-STR 型 別 相 同, 上 訴 人 及 黃 高 OO 劉 OO 等 三 人 之 DNA-STR 型 別 均 與 編 號 煙 蒂 DNA-STR 型 別 不 同, 復 有 該 局 九 十 二 年 一 月 三 十 日 刑 醫 字 第 號 鑑 驗 書 可 證 本 件 的 案 件 至 今 仍 在 法 院 審 理 中, 尚 未 確 定 的 原 因 在 於, 現 場 的 採 證 檢 體 等 及 被 告 DNA 鑑 定 結 果 經 比 對 尚 不 相 符, 可 能 的 事 實 之 一 可 以 推 知 被 告 不 在 場, 而 全 部 不 利 於 被 告 的 事 實 或 證 據 均 是 來 自 被 害 人 即 告 訴 人 的 指 述, 尚 無 其 他 證 人 目 擊, 但 法 院 卻 以 可 能 係 因 被 告 謹 慎 的 未 於 案 發 現 場 留 下 指 紋, 或 因 留 下 之 指 紋 特 徵 不 明 顯 等 原 因, 致 無 法 於 案 發 現 場 採 得 被 告 之 指 紋, 當 然 這 也 是 不 能 排 除 其 發 生 可 能 性, 不 過 對 於 被 告 有 罪 的 認 定, 顯 然 無 法 達 到 毫 無 合 理 懷 疑 的 餘 地, 總 是 有 證 明 力 不 足 之 嫌 不 過, 能 否 有 效 的 檢 驗 出 DNA 的 型 號, 除 了 當 天 被 告 不 在 場 或 並 無 留 下 任 何 檢 166

183 體外 取決於國家刑事DNA資料庫建立及數量多寡 如果採樣的樣本眾多 當然符 合的機率就會成功多了 但是 我國實務的實際情形是並未大幅度的建立並擴張 DNA資料庫 基於實驗室的預算 人力 設備不足 也因此造成許多DNA檢體的大 量累積及延滯檢驗 當然從DNA資料庫來比對結果 未發現相符者居多 此外 本件DNA鑑定的跟實務判決以往的操作一樣 並未記載DNA鑑定經過如 何的程序 方法 日期等 僅一語帶過或僅記載被告DNA鑑定結果與現場採樣不符 想當然爾 該做成DNA鑑定的鑑定人並未到法庭現場是否具結 亦無接受被告或其 辯護人的詰問 或者該鑑定所為陳述是不是意見 並未於判決中表示意見 這於將 來仍有很大進步的空間 第五項 第一款 同一案件補充 DNA 樣本至 DNA 資料庫 案例事實 最高法院九十八年度台上字第五二Ｏ四號之案例事實為被告 E 姓名 年籍詳卷 前因公共危險案件 經臺灣嘉義地方法院於民國 93 年 7 月 27 日以 93 年朴交簡字第 45 號判決判處有期徒刑 3 月確定 確定日期為 93 年 8 月 17 日 於 93 年 12 月 21 日易科罰金執行完畢 E 為成年人 且為Ａ女 警卷代 號 姓名年籍詳卷 下均稱Ａ女 之親生父親 E 與Ａ女屬家 庭暴力防治法第 3 條第 3 款所規定之家庭成員 其明知Ａ女未滿 14 歲 竟分別基 於強制性交之犯意 明知Ａ女並無與其為性交行為之合意 只因對其心生畏懼 不 敢或不能抵抗 竟自 96 年 2 月 20 日起至同年 10 月 4 日晚上某時止之不詳時間之 夜晚 在嘉義縣朴子市住處 詳細地點詳卷 利用與Ａ女同床共眠之機會 違反 Ａ女之意願 以其手指插入 A 女之陰道 對Ａ女為強制性交之行為計 5 次 嗣因Ａ 女於學校自然科學教師教導性騷擾課程時向老師告知上情 始經警查獲 二 案經 Ａ女之母訴由嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起 訴 167

184 第二款 實務意見 第一審臺灣臺中地方法院 98 年度訴字第 154 號判決雖以訊據被告莊ＯＯ矢口否 認有何強制性交之犯行 業據證人 A 男 B 男於本院證述明確 復為被告供承不諱 堪信為真實 且警方於 97 年 2 月 10 日 14 時 30 分許 在被告位於台中市逢甲路之 租處 扣得衛生紙 1 團 送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果 衛生紙標示處斑 跡精子及上皮細胞層 檢出同一男性 DNA-STR 型別 該型別經輸入該局去氧核糖 醣核酸資料庫比對 未發現相符者 之後連同被害人 A 男及被告之唾液再送請該局 鑑定結果 衛生紙精子細胞層 上皮細胞層 DNA 與被害人 A 男 DNA- STR 型別相 同 該型別在台灣地區中國人分布機率預估為 被告唾液 DNA- STR 型別經 輸入本局去氧核糖醣核酸資料庫比對 發現與衛生紙標示處斑跡精子及上皮細胞層 DNA-STR 型別相符 該型別在台灣地區中國人分布機率預估為 等情 有搜 索扣押筆錄 扣押物品目錄表及內政警政署刑事警察局 97 年 4 月 9 日刑醫字第 號鑑驗書 2 份在卷可稽 且證人 A 男於上開時 地 經被告違反其意願 而強制性交得逞之事實 業據證人 A 男於本院審理及偵訊時結證明確 其先後證述 情節一致 核與扣案之衛生紙鑑定結果相符 並有扣案之衛生紙 1 團可證 又被告 於警詢時坦承對 A 男肛交 及 A 男為其口交之事實不諱 有該警詢筆錄在卷可憑 佐以證人 A 男係利用家人睡覺之際上網與被告聊天 因好奇而與被告相約於凌晨 4 時 40 分許見面 證人 A 男於案發時係未滿 17 歲之學生 害怕深夜外出遭家人責罵 當被告告以如不配合 即要告知其家人時 證人 A 男因害怕而違反其意願 為被告 口交及任令被告對之肛交 顯與常情無違 綜上 被告係利用證人 A 男害怕深夜外 出遭家人責罵之心理狀態 而以違反被害人 A 男意願之方式 對之強制性交得逞之 事實 洵堪認定 因而判決莊ＯＯ成年人成立故意對少年犯強制性交罪 被告不服 提出上訴 臺灣高等法院臺中分院 98 年度上訴字第 972 號持原審見 解 判決駁回上訴 被告不服 提出上訴 最高法院 98 年度台上字第 5204 號判決 略以 上訴人之上訴意旨略稱 一 被害人Ａ男 姓名 年籍 住居所均詳卷 祇供稱 有為上訴人口交等語 但否認其自己亦有射精 惟依卷附內政部警政署刑 事警察局 下稱刑事警察局 民國九十七年四月九日刑醫字第０９７００２７７４ ７號鑑驗書鑑定結果 扣案之衛生紙標示處斑跡精子及上皮細胞層 檢出同一男性 ＤＮＡ ＳＴＲ型別 該型別經輸入該局去氧核醣核酸資料庫比對 未發現相符 168

185 者 之後連同被害人Ａ男血液及上訴人之唾液再送請該局鑑定比對結果 衛生紙精 子細胞層 上皮細胞層ＤＮＡ與被害人Ａ男ＤＮＡ ＳＴＲ型別相同 該型別在台 灣地區中國人分布機率預估為 的負 20 次方 被告 指上訴人 唾液ＤＮＡ ＳＴＲ型別經輸入本局去氧核醣核酸資料庫比對 發現與衛生紙標示處斑跡精子 及上皮細胞層ＤＮＡ ＳＴＲ型別相符 該型別在台灣地區中國人中分布機率預估 為 4.78〤10 的負 16 次方等情 足見Ａ男供稱 伊未射精云云 與事實不符 且 被告就事實審法院無違於證據法則之證據證明力自由判斷職權之合法行使 再為單 純事實上爭執 顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合 綜上所 論 本件上訴違背法律上之程式 以上訴不合法駁回其上訴 第三款 評釋 關於本判決重點所在 在於其原審判決中所謂 本件係內政部警政署刑事警察 局 下稱刑事警察局 民國九十七年四月九日刑醫字第０９７００２７７４７號鑑 驗書鑑定結果 扣案之衛生紙標示處斑跡精子及上皮細胞層 檢出同一男性 DNA STR 型別 該型別經輸入該局去氧核醣核酸資料庫比對 未發現相符者 但是 之後警方連同被害人Ａ男血液及上訴人之唾液再送請該局鑑定比對結果 衛生紙精 子細胞層 上皮細胞層 DNA 卻發現與被害人Ａ男 DNA STR 型別相同 由此可知 有計畫地且有系統地擬擴大強制採樣的範圍 建立科技化及標準步驟採樣程序 較 容易發現事實的真相 否則可能基於採樣不足或人為疏失下的 DNA 型別因此無法 符合而縱放被告 有害社會的公平正義 亦對被害人保護不周 關於上述判決的搜尋 經本文搜尋後可供採取的數量不多 或許是我國符合需 要 DNA 鑑定相同性質的懸案不多 又或許是刑事警察局所建立基因型資料庫規模 有限 然而基於刑事司法偵查的目的 政府機關可以對於特定人民為強制採樣其 DNA 樣本 在我國法制上最主要且最具體的法律則應該為去氧核醣核酸採樣條例 而此即為我國 DNA 資料庫建立的法律依據之一 在當年法務部曾經欲仿效英國等 國 構想擴張此 DNA 資料庫的數量及範圍 但是 由於涉及到政府龐大的經費預 算及人權團體的杯葛 因此 目前我國去氧核醣核酸資料庫數量及範圍一直仍未擴 169

186 張 不 可 思 議 的 是 DNA 資 料 庫 的 保 存 期 限 長 達 10 年, 可 以 被 用 來 追 尋 過 去 或 運 用 在 現 在, 甚 至 將 來 的 犯 罪 案 件 使 用, 藉 以 判 斷 偵 查 所 發 現 的 犯 罪 嫌 疑 人 或 檢 體, 對 照 預 先 建 立 的 刑 事 DNA 資 料 庫 中 之 資 料, 透 過 交 叉 比 對 方 式 選 出 犯 人, 上 述 實 務 見 解 即 是 在 犯 罪 現 場 並 未 發 現 現 行 犯 或 犯 罪 行 為 人, 在 人 海 茫 茫 之 下, 將 於 現 場 所 拾 獲 的 檢 體 列 入 DNA 資 料 庫 去 搜 尋, 看 看 會 不 會 對 案 情 有 任 何 進 展, 運 氣 不 好, 則 經 輸 入 該 局 去 氧 核 醣 核 酸 資 料 庫 比 對 結 果, 將 不 會 發 現 相 符 者, 不 過, 這 未 嘗 不 仍 是 對 於 打 擊 犯 罪 及 發 現 真 實 的 手 段 之 一 在 此 範 圍 內 比 較 有 爭 議 的 話 題 是, 目 前 我 國 刑 事 實 務 的 蒐 證 方 式, 是 預 先 將 特 定 人 或 有 前 科 之 人 的 檢 體 樣 本 存 放 於 所 設 置 之 DNA 資 料 庫, 再 來 為 與 現 場 所 遺 留 下 來 的 檢 體 等 跡 證 用 來 比 對 該 人 是 否 犯 案, 則 這 樣 的 作 法 有 可 能 已 經 侵 害 憲 法 上 保 護 人 民 基 本 權 利 的 疑 慮, 以 及 刑 事 訴 訟 法 中 所 謂 的 無 罪 推 定 原 則 有 很 大 的 抵 觸, 而 在 學 理 上 恐 怕 難 認 具 有 說 服 充 分 及 正 當 性 之 嫌 227 DNA 資 料 庫 的 建 立, 本 質 上 屬 於 行 政 事 務 或 措 施 的 一 種, 具 有 主 動 積 極 特 徵, 以 便 因 應 社 會 複 雜 多 變 的 事 物, 與 司 法 被 動 性, 保 守 不 敢 躁 進 的 方 式 剛 好 相 反, 當 然 這 也 是 基 於 權 力 分 立 相 互 制 衡 下 的 產 物, 在 行 政 的 作 用 下, 原 本 就 含 有 預 防 的 性 格, 為 了 避 免 重 大 的 危 險 或 因 情 形 急 迫 而 防 止 重 大 的 損 害, 而 做 出 的 相 關 預 防 或 防 止 動 作, 現 今 偵 查 實 務 中 刑 事 警 察 的 蒐 證 方 式, 是 預 先 將 特 定 人 或 有 前 科 之 人 的 檢 體 樣 本 存 放 於 所 設 置 之 DNA 資 料 庫, 再 來 為 與 現 場 所 遺 留 下 來 的 檢 體 等 跡 證 用 來 比 對 該 人 是 否 犯 案, 確 實 存 在 此 情 形, 但 是, 應 當 是 為 了 符 合 行 政 或 行 政 權 本 質 始 為 妥 適, 如 適 用 於 司 法 或 司 法 權 審 判 實 務 上, 恐 怕 有 侵 害 其 核 心 領 域 部 分 ( 如 消 極 被 動 性 ) 而 違 權 力 分 立 的 嫌 疑, 當 然 若 基 於 行 政 預 防 轉 化 成 司 法 作 用 ( 例 如 經 馬 路 行 政 盤 查, 發 現 受 盤 查 人 可 疑, 且 藏 有 毒 品 海 洛 因, 立 即 逮 捕 轉 為 司 法 作 用 ), 解 釋 上 也 說 得 通, 惟 這 是 行 政 與 司 法 一 個 灰 暗 模 糊 的 地 方, 本 文 沒 有 明 確 的 看 法, 提 出 此 疑 問 僅 供 參 考 227 此 為 筆 者 在 擔 任 高 等 法 院 臺 中 分 院 法 官 助 理 職 務 時, 配 置 的 刑 事 庭 梁 堯 銘 法 官 所 提 出 的 疑 問, 本 文 特 地 提 出 此 爭 議, 而 答 案 恐 怕 有 議 論 的 空 間, 僅 供 參 考 170

187 第 六 項 另 案 送 刑 事 警 察 局 DNA 資 料 庫 做 比 對 第 一 款 案 例 事 實 最 高 法 院 九 十 九 年 度 台 上 字 第 五 六 五 三 號 的 案 例 事 實 為 : 一 李 OO 於 民 國 91 年 7 月 12 日 下 午 3 時 10 分 許, 在 臺 北 市 忠 順 街 1 段 某 處, 因 見 代 號 ( 下 稱 A 女,78 年 11 月 8 日 出 生, 真 實 姓 名 年 籍 詳 卷 ) 一 人 於 路 上 步 行, 欲 前 往 補 習 班 補 習, 其 明 知 A 女 係 未 滿 14 歲 之 女 童, 竟 基 於 妨 害 自 由 及 強 制 性 交 之 單 一 犯 意, 藉 口 欲 查 證 A 女 是 否 係 黃 OO, 以 自 備 之 童 軍 繩 自 A 女 後 方 勾 勒 住 A 女 脖 子, 強 將 A 女 拖 進 其 所 駕 駛 之 自 小 客 車 後 座, 並 以 童 軍 繩 捆 綁 A 女 雙 手 雙 腳 後, 即 駕 車 尋 覓 適 合 地 點, 嗣 將 車 輛 停 放 於 臺 北 市 木 柵 路 3 段 力 行 國 小 後 門 之 停 車 格 內, 強 行 脫 去 A 女 衣 褲, 以 違 反 A 女 意 願 之 方 式, 強 行 以 舌 頭 舔 舐 A 女 之 下 體, 並 以 棒 棒 糖 塗 抹 A 女 之 下 體 後, 再 以 舌 頭 舔 舐 A 女 之 下 體, 隨 而 以 右 手 小 指 插 入 A 女 之 陰 道 內, 而 對 A 女 強 制 性 交 得 逞 嗣 李 OO 復 行 駕 車 搭 載 A 女 至 附 近 一 壽 橋 下 河 堤 旁 馬 路 停 車, 復 承 前 之 單 一 犯 意, 續 行 強 制 將 其 生 殖 器 插 入 A 女 之 肛 門 及 下 體 陰 道 內, 再 對 A 女 強 制 性 交 得 逞 其 後 李 OO 搭 載 A 女 離 開 現 場, 至 木 新 路 3 段 95 巷 52 弄 之 力 行 國 小 後 門 附 近 停 車 令 A 女 下 車 返 家 時, 更 基 於 恐 嚇 之 犯 意, 對 A 女 恫 稱 返 家 後 不 得 告 知 父 母 上 情, 須 告 知 父 母 係 因 搭 乘 之 公 車 出 車 禍 致 其 須 隨 同 至 警 局 製 作 筆 錄 以 致 遲 延 返 家, 並 以 你 很 乖 順, 不 然 有 的 人 都 回 不 了 家 我 有 殺 過 人, 會 將 人 棄 屍 山 谷 不 准 回 頭 看 車 子 的 車 牌 號 碼, 如 果 回 頭 看 你 就 慘 了 等 語 恐 嚇 A 女, 致 A 女 心 生 畏 懼 嗣 A 女 於 同 日 晚 間 7 時 20 分 許 步 行 返 家 後, 即 將 上 情 告 知 其 父 母, 並 由 其 父 母 陪 同 報 警 偵 辦 二 案 經 A 女 訴 由 臺 北 市 政 府 警 察 局 文 山 第 一 分 局 報 告 臺 灣 臺 北 地 方 法 院 檢 察 署 檢 察 官 偵 查 起 訴 171

188 第二款 實務意見 第一審臺灣臺北地方法院 98 年度訴字第 1899 號判決以訊據被告李ＯＯ 對於 性侵害的犯罪行為坦承不諱 核與被害人 A 女於警詢時證稱等語相符 98 年度偵字 第 號卷第 13 至 15 頁 又被告之 DNA 檢體經輸入內政部警政署刑事警察局 去氧核醣核酸資料庫比對 發現與臺北市政府警察局文山第一分局 北市警 文一龍字第 號刑事案件證物採驗紀錄表所送檢之 性侵害案 被 害人即 A 女案發後採集之陰道棉棒 內褲精子細胞層 DNA-STR 型別相符 該型別 在臺灣地區中國人中分布之機率預估為 5.34X10 的負 19 次方 有內政部警政署刑事 警察局 98 年 5 月 26 日刑醫字第 號鑑驗書在卷可稽 上開偵卷第 8 至 9 頁 又 A 女於案發後至臺北市立萬芳醫院驗傷 其頸部確有被 3 圈被繩子勒過之 勒痕 有臺北市立萬芳醫院所所檢送之急診病歷紀錄及驗傷診斷書在卷可憑 上開 偵卷第 143 頁證物袋內 此外 復有 A 女之真實姓名對照表 戶籍資料等附卷可 佐 堪認被告於本院準備程序及審理中之自白確與事實相符 本件事證明確 被告 犯行堪予認定 應予依法論科加重強制性交罪 被告不服 提起上訴 第二審臺灣高等法院 99 年度上訴字第 1939 號判決維持 原審見解 判決駁回上訴 被告不服 提起第三審上訴 最高法院刑事判決 99 年度 台上字第 5653 號略以 原審以就被告諭知罪刑之判決 駁回上訴人在第二審之上 訴 已依據卷內資料 說明前揭事實 業據上訴人坦承不諱 核與Ａ女指訴之情節 相符 Ａ女之頸部確遭上訴人以童軍繩勒傷 有台北市立萬芳醫院之急診病歷紀錄 及驗傷診斷書在卷可憑 又上訴人 於本件案發後 並未被查獲 嗣於九十八年一 月間 因另案採集 之 DNA 檢體 經輸入內政部警政署刑事警察局 去氧核醣核 酸 資料庫比對 發現與台北市政府警察局文山第一分局北市警文一龍字第 號刑事案件證物採驗紀錄表所送檢之 性侵害案 即本件被害人Ａ女案 發後採集之陰道棉棒 內褲子細胞層 DNA-STR 型別相符 因而查獲 有內政部 警政署刑事警察局之鑑驗書在卷可資證明 為其所憑之證據及認定之理由 上訴意 旨對於原判決所為前揭論斷 並未依據卷內資料 具體指摘有何違背法令情形 因 而以上訴不合法駁回上訴 全案而告確定 172

189 第三款 評釋 關於本判決重點所在 在於其原審判決中所謂 本件係上訴人 於本件性侵害 案發後 並未被查獲 嗣於九十八年一月間 因犯其他案件採集的 DNA 檢體 經輸入內政部警政署刑事警察局 去氧核醣核酸 資料庫比對 發現與台北市政府 警察局文山第一分局北市警文一龍字第 號刑事案件證物採驗紀錄表所送檢 之 性侵害案 即本件被害人Ａ女案發後採集之陰道棉棒 內褲子細胞 層 DNA-STR 型別相符 因而查獲 因此可知 如果原本是單純將被告檢體送 DNA 資料庫的比對 但卻意外的發現該行為人另外亦犯有其他懸而未決的疑案 如本件 的性侵害案件 亦即 被告犯有本件性侵害案件以外的案件 假設為強盜案件 所採樣的 DNA 檢體 可否在其他案件 本件為性侵害案件 來作為 DNA 資料庫的 比對 此於法並無明文 況且 實施後所取得的 DNA 樣本 強盜案件 可否於另 案 性侵害案件 承認具有證據能力的適格 亦有疑問 相關學者亦似無相關問題 的探討 尤有研究的必要 我國去氧核醣核酸採樣條例係於 1999 年 1 月 14 日制定 於同日以總統 88 華總一義字第 號令 公布全文 14 條條文 於今已有 10 幾年的歷史 但觀諸相關條文 確實無另案為 DNA 資料的鑑定規定 不過 現代社會層出不窮 且輕微 不得上訴第三審的案件 例如國內很多有研究發現 多數加害人起初為 微 罪犯罪者 進而逐漸成為 嚴重犯罪者 相對應之下 為強化打擊犯罪與維護 治安 應擴大放寬承認另案為 DNA 資料的鑑定 而在法制方面而言 或許亦可參 考刑事訴訟法第 152 條另案扣押的法理資為解釋的依據 亦即在兼顧人權及公共利 益下 肯認在一定條件之下其應有證據能力 避免因此放縱罪犯 況且 揣摩立法者的心意下 我國內政部警政署目前欲爭取修法擴大適用 去 氧核醣核酸條例 強制採樣建檔對象 由原本犯強盜 性侵害 殺人 擄人勒贖 重傷害等重大刑案行為人 進一步將竊盜 施用毒品案等較輕微案件且判決有罪的 被告也納入進去 經法務部及各政黨協商之下 而有修正草案的出現 在此擴大打 擊犯罪的情勢下 最高法院上開的見解可謂水到渠成 頗值讚許 不過值得一提的 是 該判決並未區分是出於偶然的另案 DNA 資料庫的鑑定或蓄意為另案 DNA 資料 庫的鑑定 實有不夠周延之處 再者 如實施 DNA 鑑定的刑事警察局檢驗員是出 173

190 於 蓄 意 惡 意 而 為 另 案 DNA 鑑 定, 不 符 合 善 意 的 情 形, 是 否 亦 應 如 此 解 釋, 不 無 疑 問 話 說 DNA 證 據 的 引 用 無 不 對 於 認 定 犯 罪 事 實 的 發 現 是 一 種 有 利 的 佐 證, 換 言 之, 對 於 法 官 認 事 用 法 的 能 力, 本 就 不 給 予 責 問, 而 是 就 可 信 度 或 公 信 力 的 觀 點 來 探 求, 若 是 對 DNA 鑑 定 的 技 術 或 程 序 運 作 均 合 法 無 誤, 則 更 能 獲 得 當 事 人 的 信 賴, 越 容 易 達 成 司 法 的 公 信 力, 有 助 於 發 現 實 體 真 實 及 實 現 正 義 的 要 求,DNA 資 料 庫 的 建 立 及 操 作 亦 是 如 此 不 過, 如 果 原 本 是 單 純 送 DNA 資 料 庫 的 比 對, 但 卻 意 外 的 發 現 該 行 為 人 亦 犯 有 其 他 懸 而 未 決 的 疑 案, 亦 即 是 另 案 來 作 為 DNA 資 料 庫 的 比 對, 法 無 明 文 可 否 實 施 並 有 證 據 能 力 的 適 格, 然 而 依 據 上 開 最 高 法 院 的 見 解, 應 該 是 可 以 作 為 認 定 犯 罪 事 實 的 憑 據, 然 而 並 未 區 分 之 出 於 偶 然 的 另 案 DNA 資 料 庫 的 鑑 定 或 蓄 意 為 另 案 DNA 資 料 庫 的 鑑 定, 實 不 夠 周 延, 已 如 前 述 本 文 以 為, 針 對 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 的 立 法 目 的, 為 維 護 人 民 安 全 提 昇 犯 罪 偵 查 效 能 有 效 防 制 性 犯 罪 等, 實 施 DNA 鑑 定 前, 固 應 對 於 許 可 為 DNA 比 對 的 鑑 定 書 面 記 載 上 之 特 定 犯 罪 嫌 疑 其 罪 名 為 實 施, 惟 就 DNA 資 料 庫 為 實 施 DNA 的 比 對 時, 因 在 此 過 程 中, 不 免 會 發 生 得 知 在 本 案 DNA 比 對 目 的 範 圍 以 外 之 內 容, 此 種 送 至 DNA 資 料 庫 所 為 的 鑑 定 所 得 ( 假 設 為 強 盜 案 件 ) 與 本 案 無 關 之 鑑 定 內 容 ( 如 性 侵 害 案 件 ), 如 涉 及 受 採 樣 人 是 否 另 有 其 他 犯 罪 嫌 疑 時, 得 否 容 許 作 為 另 案 ( 性 侵 害 案 件 ) 的 證 據 使 用, 法 無 明 文 規 定 此 種 情 形 因 屬 於 本 案 依 法 定 程 序 實 施 DNA 資 料 庫 之 比 對 時, 偶 然 附 隨 取 得 之 證 據, 並 非 實 施 刑 事 訴 訟 程 序 的 公 務 員 因 違 背 法 定 程 序 取 得 的 證 據, 自 無 刑 事 訴 訟 法 第 158 條 之 4 規 定 的 適 用 然 而, 如 實 施 DNA 鑑 定 的 刑 事 警 察 局 檢 驗 員 是 出 於 蓄 意 或 惡 意 而 為 另 案 DNA 鑑 定, 藉 以 發 現 犯 罪 本 文 認 為 此 情 形 應 該 比 照 實 施 刑 事 訴 訟 程 序 的 公 務 員 因 違 背 法 定 程 序 取 得 證 據 的 違 法 強 度, 亦 即 持 與 刑 事 訴 訟 法 第 158 條 之 4 規 定 相 同 法 理 的 適 用, 仍 應 就 人 權 保 障 及 公 共 利 益 之 均 衡 維 護 予 以 權 衡 而 決 定, 而 非 當 然 認 其 無 證 據 能 力, 或 認 為 一 律 有 證 據 能 力, 可 知 上 開 最 高 法 院 的 見 解 及 射 程 範 圍 一 律 肯 認 這 樣 情 形 發 現 下 的 DNA 鑑 定, 其 比 對 資 料 完 全 有 證 據 能 力, 是 關 於 憲 法 或 法 律 對 於 174

191 人民權利的保障而言 其說理尚不夠充分 而其他最高法院見解九十八年度台上字 第六二六四號判決 雖是關於強制性交案件 但於此亦有相同說理缺陷情形228 第三節 小結 目前我國實務原則上仍然相信科學證據上的 DNA 鑑定技術 從 DNA 的本質穩 定 數十年不易毀壞 證物的保存良好 採取的標準程序及技術 均為相對真實的 信賴229 但並非完全僅以為認定該犯罪事實的唯一佐證 尤其是在審判程序中 然 而 眾所皆知 其實 DNA 鑑定制度運用的結果 在偵查程序中的操作才是特別重 要 審判程序重在雙方的充分攻防 言詞辯論 調查證據 故不以 DNA 證據為唯 一憑據 在偵查程序中 為貫徹正當法律程序及保障人權的考量下 一併提高偵查 的正確性及精緻度 基於我國刑事法領域有刑求的歷史 盡可能降低自白等供述的 可信度 提高物證的可搜索範圍及可信度 不斷運用新科學技術 彷彿讓證據自己 會說出事實 再加上新型態的犯罪技巧增進 甚至跨國化增加複雜度外 組織化的 進展也讓偵查機關吃盡苦頭 因此 刑事政策必須有所改進 強化科學偵查技巧與 設備以及提升人員素質 不過因偵查不公開等原則 可搜尋的資訊有限 甚為可惜 此本文看法是基於同一法理解釋 而採取區分理論的靈感是來自最高法院 97 年度台非字第 549 號要旨 實施刑事訴訟程序之公務員 依通訊保障及監察法規定對被告或犯罪嫌疑人實施之通訊 監察 係為確保國家安全 維持社會秩序之目的所為截取他人通訊內容之強制處分 依該法修正 前 後第五 六 十一條規定以觀 通訊監察之內容原則上固應針對通訊監察書記載之特定犯罪 嫌疑之罪名 惟實施通訊監察時 因無法預期及控制實際監察所得之通訊內容及範圍 在通訊監 察過程中 不免會發生得知在本案通訊監察目的範圍以外之通訊內容 有稱之為 另案監聽 他 案監聽 者 此種監察所得與本案無關之通訊內容 如涉及受監察人是否另有其他犯罪嫌疑時 得否容許作為另案之證據使用 法無明文規定 此種情形因屬於本案依法定程序實施通訊監察 時 偶然附隨取得之證據 並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據 自無刑 事訴訟法第一百五十八條之四規定之適用 而同屬刑事強制處分之搜索 扣押 則於刑事訴訟法 第一百五十二條明定 允許執行人員於實施搜索或扣押時 對於所發現 另案應扣押之物 得 以立即採取干預措施而扣押之 分別送交該管法院或檢察官 學理上稱為 另案扣押 則基於 同一之法理 及刑事訴訟上發現真實之要求 自應容許將在本案通訊監察目的範圍以外 偶然獲 得之資料 作為另案之證據使用 又九十六年七月十一日修正公布之通訊保障及監察法第五條第 五項 第六條第三項均規定 違反本條規定進行監聽行為情節重大者 所取得之內容或所衍生之 證據 於司法偵查 審判或其他程序中 均不得採為證據 依上開二項規定意旨 並參酌刑事 訴訟法第一百五十八條之四之規定 違法監聽如情節並非重大者 所取得之監聽內容及所衍生之 證據 有無證據能力 仍應就人權保障及公共利益之均衡維護予以權衡決定 而非當然無證據能 力 則依 舉重以明輕 之法理 在合法監聽時 偶然附隨取得之另案證據資料 並非違背法定 程序取得之證據 亦未侵害憲法所保障之人民秘密通訊權 基於維護公平正義及刑事訴訟發現真 實之目的 該偶然取得之監聽內容及所衍生之證據 亦應認為有證據能力 另外 最高法院 98 年度台上字第 786 號判決亦為相同意旨 當然 我們不是神 不是上帝 只能基於一種人為假設性的認定 信賴其為 DNA 鑑定出的結果為 真 故稱相對的信賴或相對的真實 然而 於實際生活真正發生的現實為或可稱絕對的真實無關 175

192 本 文 僅 得 就 最 高 法 院 判 決 中 一 窺 DNA 鑑 定 於 我 國 審 判 程 序 中 的 運 作 關 於 DNA 鑑 定 在 最 高 法 院 判 決 中 的 地 位, 似 乎 均 承 認 有 證 據 能 力, 而 本 於 自 由 心 證 就 其 證 據 證 明 力 與 其 他 直 接 或 間 接 證 據 為 相 互 為 佐, 判 斷 犯 罪 事 實 的 成 立 與 否, 並 非 專 以 DNA 證 據 為 憑 據, 換 言 之, 吾 人 可 以 得 知 DNA 鑑 定 的 證 據 價 值 是 有 高 低 之 分 的, 如 果 與 其 他 的 直 接 證 據 或 間 接 證 據, 不 論 是 物 證 或 人 的 供 述, 或 是 足 跡 印 文 筆 跡 及 血 跡 的 比 對, 如 果 大 致 符 合 的 話, 例 如 均 指 向 被 告 有 罪 的 方 向, 則 被 採 信 的 可 能 性 就 很 高, 可 說 是 其 證 據 價 值 高 相 對 的, 如 果 與 其 他 的 直 接 證 據 或 間 接 證 據 不 相 符 合 的 話, 則 證 據 價 值 為 低 不 過 也 有 因 為 DNA 鑑 定 指 向 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告 有 罪, 而 司 法 警 察 及 偵 查 機 關 等 開 始 為 搜 索 其 不 利 的 證 據, 例 如 前 述 的 單 純 為 DNA 資 料 庫 的 比 對 或 另 案 為 DNA 資 料 庫 的 比 對, 綜 上 可 知, 關 於 DNA 鑑 定 證 據 的 價 值 尚 不 可 一 概 而 論 依 照 刑 事 訴 訟 法 第 154 條 之 證 據 裁 判 主 義, 犯 罪 事 實 應 依 證 據 認 定 之, 無 證 據 不 得 認 定 犯 罪 事 實 除 了 犯 案 現 場 之 物 證 及 目 擊 之 人 證 外, 尚 有 科 學 證 據 可 以 選 擇,DNA 鑑 定 證 據 則 為 其 一, 不 過 雖 然 DNA 鑑 定 證 據 為 科 學 證 據, 法 官 在 判 斷 當 時 不 應 一 併 完 全 信 任, 除 應 調 查 該 科 學 理 論 或 對 該 領 域 有 一 定 資 訊 的 認 識 外, 並 應 當 注 意 操 作 採 樣 者 的 當 事 人 資 格 儀 器 有 無 合 於 標 準 及 操 作 時 的 方 式 正 確 性, 甚 至 對 於 科 學 的 鑑 定 方 法 及 結 果 是 否 有 符 合 科 學 領 域 的 普 遍 性, 均 需 加 以 考 量, 不 得 偏 廢, 始 能 勿 枉 勿 縱, 在 發 現 真 實 的 同 時, 亦 能 保 障 人 權 176

193 第 六 章 結 論 與 建 議 第 一 節 結 論 關 於 第 一 章, 除 了 說 明 本 文 研 究 動 機 與 目 的 之 外, 主 要 在 闡 述 研 究 方 法 法 律 的 研 究 通 常 均 侷 限 在 法 條 文 字 文 義 的 探 求, 因 為 實 際 案 例 的 研 究, 曠 日 廢 時, 可 能 會 有 此 處 觀 察 與 解 析 的 忽 略 再 者, 加 上 DNA 鑑 定 雖 為 常 見, 但 其 應 用 上 的 思 維 仍 與 一 般 社 會 普 羅 大 眾 的 思 考 方 向 有 不 小 的 落 差, 或 許 是 繼 受 英 美 法 與 我 國 國 情 的 法 制 不 同 所 致 本 文 針 對 DNA 鑑 定 所 組 成 的 各 個 元 素,DNA 本 身 鑑 定 制 度 外 國 法 制 及 我 國 法 制 依 序 一 併 介 紹, 其 中 核 心 範 圍 在 於 探 討 與 人 民 基 本 權 利 有 何 影 響, 以 期 我 國 法 制 在 平 時 研 究 或 將 來 修 法 之 際, 該 法 律 的 制 訂 適 用 與 執 行 能 符 合 人 民 的 期 待 第 二 章 首 先 從 DNA 鑑 定 究 竟 與 人 民 基 本 權 利 的 關 係 為 何? 是 否 會 造 成 影 響, 審 酌 現 代 生 物 科 學 發 達, 醫 學 技 術 進 步, 通 常 為 釐 清 案 件 事 實, 鑑 識 專 家 將 以 DNA 鑑 定 的 檢 驗 形 式 取 得 鑑 定 結 果, 當 事 人 一 造 則 向 法 院 聲 請 並 資 為 法 院 審 判 的 依 據 當 然 在 我 國 法 庭 操 作 上,DNA 鑑 定 所 生 資 料 固 具 權 威 般 地 讓 法 院 毫 無 保 留 的 全 盤 接 受, 此 時 被 告 的 防 禦 權 瞬 間 消 逝 殆 盡, 影 響 被 告 權 益 甚 大 且 有 違 背 當 事 人 武 器 平 等 原 則, 因 此 可 知 法 院 在 採 納 DNA 鑑 定 結 果 及 意 見 以 前, 自 不 得 不 先 為 探 討 何 謂 DNA 以 及 鑑 定 等 相 關 問 題, 而 就 DNA 意 義 鑑 定 概 念 及 DNA 鑑 定 與 人 民 基 本 權 利 關 連 性, 於 本 章 依 序 就 學 理 上 及 類 型 上 予 以 歸 納 比 較, 並 做 出 分 析 整 理 並 接 續 為 論 述 然 而, 於 本 章 內 容 撰 寫 的 過 程 中 有 疑 問 的 是, 根 據 DNA 鑑 定 證 據 的 性 質 究 竟 為 何, 有 供 述 證 據 及 非 供 述 證 據 的 爭 議, 本 文 為 有 效 保 護 人 民 的 基 本 權 利 起 見, 以 一 種 前 衛 的 看 法 認 為 其 應 為 供 述 證 據 較 適 宜, 因 此, 所 實 施 的 DNA 鑑 定 應 適 用 不 自 證 己 罪 原 則 及 緘 默 權 保 護 規 定 的 拘 束, 否 則 無 異 國 家 機 關 依 法 得 違 反 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 的 意 思 而 強 制 採 取 該 人 的 DNA 檢 體 不 過, 退 一 步 言 之, 如 認 為 DNA 鑑 定 證 據 是 非 供 述 證 據, 則 本 文 退 而 求 其 次 而 探 討 關 於 該 等 人 的 DNA 取 得 過 程 是 177

194 否 為 合 法 符 合 正 當 法 律 程 序 換 言 之,DNA 鑑 定 是 非 供 述 證 據 時 在 合 法 性 的 要 求 上 應 該 如 何 控 制 的 問 題, 相 對 應 的 法 律 可 能 為 刑 事 訴 訟 法 第 158 條 之 4 規 定, 如 該 職 掌 人 員 違 法 實 施 DNA 鑑 定, 法 院 經 均 衡 人 權 保 障 及 公 共 利 益 的 維 護 而 認 DNA 鑑 定 其 有 無 證 據 能 力 的 問 題 又 相 關 違 法 實 施 人 員 的 責 任, 除 適 用 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 給 予 罰 金 制 裁 外, 其 被 制 裁 的 強 度 恐 怕 須 比 照 刑 法 第 315 條 之 1 規 定 的 刑 罰, 始 有 遏 阻 效 果 產 生 第 三 章 是 以 基 於 行 政 或 行 政 權 的 角 度 為 論 述 DNA 資 料 庫 的 建 置, 目 的 就 是 有 效 打 擊 罪 惡 預 防 犯 罪 及 縮 短 破 案 時 間, 刑 事 警 察 局 DNA 資 料 庫 的 建 立 初 衷 是 用 於 醫 療 發 展, 將 國 民 的 DNA 樣 本 予 以 定 序 保 存, 藉 由 基 因 資 訊 的 交 叉 比 對, 期 望 找 出 導 致 人 類 遺 傳 基 因 缺 陷 的 元 素 或 罹 患 目 前 醫 學 並 無 法 醫 治 疾 病 的 治 療 方 式 不 過, 意 外 的 是, 於 刑 事 審 判 程 序 中 DNA 鑑 定 卻 發 揮 難 以 動 搖 其 證 據 證 明 力 的 鑑 定 價 值, 也 因 此 各 國 政 府 紛 紛 建 立 刑 事 DNA 資 料 庫, 而 刑 事 專 家 偵 查 犯 罪 的 方 式 也 從 以 往 被 動 偵 查 落 網 的 嫌 犯, 進 而 轉 為 僅 藉 過 去 受 刑 人 的 犯 罪 前 科 記 錄 受 刑 人 檢 體 資 料, 以 及 犯 罪 現 場 所 採 樣 的 檢 體 樣 本 對 照 預 先 建 立 的 刑 事 DNA 資 料 庫 中 資 料, 透 過 交 叉 比 對 方 式, 以 積 極 主 動 的 方 式 自 刑 事 DNA 資 料 庫 中 篩 選 出 犯 罪 嫌 疑 人 世 界 上 眾 多 國 家 如 英 國, 其 刑 事 DNA 資 料 庫 原 本 僅 蒐 集 性 犯 罪 者 的 DNA 檢 體 採 樣 資 料, 到 目 前 涵 蓋 許 多 非 性 犯 罪 者 的 檢 體 資 料, 甚 至 許 多 根 本 就 不 是 犯 罪 行 為 人 的 檢 體 資 料, 亦 在 蒐 集 之 列 其 他 國 家 如 美 國 或 德 國 等 所 設 置 DNA 資 料 庫 的 蒐 集 範 圍 及 內 容 亦 明 顯 變 更, 最 明 顯 地 即 在 於 資 料 庫 人 口 數 量 的 快 速 成 長, 可 以 用 來 縮 短 犯 罪 偵 查 的 時 間, 加 速 審 判 程 序 的 進 展, 可 知 刑 事 DNA 資 料 庫 所 收 集 的 DNA 樣 本 已 明 顯 成 為 政 府 用 來 對 抗 犯 罪 重 要 工 具 之 一 但 從 另 一 方 面 而 言, 也 因 為 侵 害 人 權 過 大, 歐 洲 人 權 法 院 等 判 決 也 對 於 英 國 相 關 DNA 資 料 庫 的 建 立 有 所 指 摘, 這 也 是 本 章 內 容 中 所 欲 探 討 的 重 點 之 一 瞭 解 外 國 法 制 後, 進 而 研 究 我 國 的 法 制 等 相 關 制 度, 該 DNA 採 樣 的 法 源 依 據 是 於 1999 年 2 月 制 定 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例, 並 送 請 總 統 公 布, 於 2000 年 2 月 施 行, 此 時 開 始 有 了 實 施 DNA 鑑 定 的 法 源 依 據, 而 內 政 部 警 政 署 刑 事 警 察 局 再 依 性 侵 害 犯 罪 防 治 法 及 上 述 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 規 定 建 立 電 腦 化 的 DNA 資 料 庫, 其 採 樣 對 象 及 範 圍 是 對 於 性 侵 害 加 害 人 性 犯 罪 重 大 暴 力 犯 罪 案 件 的 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 依 法 強 178

195 制 採 樣, 因 此, 可 以 概 略 的 說 我 國 國 家 級 刑 事 DNA 檔 案 資 料 庫 從 此 時 起 正 式 成 立 又 為 因 應 社 會 實 際 需 要, 近 年 的 修 正 草 案 其 內 容 欲 擴 大 採 樣 範 圍 等 措 施, 本 章 是 擬 將 國 外 及 我 國 DNA 資 料 庫 的 建 立 基 礎 理 論 實 際 建 置 情 形, 以 及 採 樣 範 圍 的 修 法 趨 勢 為 介 紹 第 四 章 則 是 進 入 司 法 審 判 實 務 部 分, 主 要 探 討 在 我 國 法 庭 中 DNA 鑑 定 證 據 在 經 過 如 何 的 法 則 檢 驗 下 而 認 為 有 證 據 能 力, 亦 即 就 學 理 上 為 證 據 能 力 的 具 備 與 否 為 論 述, 除 了 相 關 鑑 定 本 身 所 應 適 用 的 合 法 性 法 則 意 見 性 法 則 及 關 聯 性 法 則 等 外, 日 本 對 此 亦 有 提 出 相 當 精 緻 的 判 斷 標 準, 同 時 美 國 於 此 相 關 的 部 分 另 有 佛 萊 法 則 及 道 伯 特 法 則 可 供 參 考 之 後, 如 經 判 斷 本 件 於 該 DNA 鑑 定 證 據 具 備 該 證 據 能 力 後, 再 來 判 斷 其 證 據 證 明 力 高 低, 證 據 價 值 的 可 採 與 否 不 過,DNA 鑑 定 是 一 種 新 發 展 的 科 學 技 術, 其 證 明 力 的 判 斷 通 常 基 於 因 為 使 用 科 學 的 方 法 而 所 呈 現 出 一 種 相 對 穩 定 的 統 計 結 果, 至 少 錯 誤 發 生 的 機 率 相 當 的 低, 將 此 種 結 果 提 出 於 法 庭 上, 均 肯 認 得 成 為 作 為 審 判 基 礎 的 證 據 資 料, 甚 至 完 全 認 定 待 證 事 實 為 真 實, 因 此 本 章 的 部 分 僅 就 DNA 鑑 定 證 據 的 證 據 能 力 及 其 他 相 關 性 法 則 為 研 究, 最 後 參 照 外 國 立 法 例, 盡 可 能 針 對 具 備 證 據 能 力 的 作 業 程 序 步 驟 及 設 備 為 探 討, 資 為 我 國 借 鏡 最 後 第 五 章 的 部 分 則 是 介 紹 我 國 DNA 鑑 定 證 據 於 我 國 實 務 的 審 判 過 程 中 如 何 運 用 以 及 對 於 該 DNA 鑑 定 證 據 與 鑑 定 相 關 的 合 法 性 法 則 關 連 性 法 則 及 傳 聞 法 則 等 結 合 討 論, 同 時 並 驗 證 是 否 均 符 合 相 關 等 法 則, 本 文 擬 蒐 集 大 量 相 同 種 類 的 判 決 分 析 並 比 較 然 而, 對 於 實 務 上 法 院 亦 即 審 判 長 及 法 官 繁 重 複 雜 的 工 作 量, 或 許 可 以 體 諒 對 於 相 關 法 則 略 為 不 提 或 簡 略 記 載 相 關 DNA 鑑 定 的 敘 述, 因 此, 本 文 以 一 種 雞 婆 的 心 態, 進 而 分 析 並 提 出 相 關 意 見 於 本 章 內 容 的 撰 寫 中, 發 現 一 個 實 務 很 有 趣 的 問 題, 如 果 本 件 嫌 疑 人 涉 犯 強 盜 罪, 原 本 是 單 純 將 其 DNA 檢 體 採 樣, 並 送 刑 事 警 察 局 DNA 資 料 庫 的 比 對, 但 卻 意 外 的 發 現 該 嫌 疑 人 另 外 亦 犯 有 其 他 懸 而 未 決 的 性 侵 害 案 件, 則 本 件 所 採 樣 的 檢 體, 可 否 於 另 案 來 作 為 DNA 資 料 庫 的 比 對, 法 無 明 文 況 且, 本 件 實 施 之 後 所 取 得 的 樣 本 可 否 於 另 案 ( 性 侵 害 案 件 ) 承 認 具 有 證 據 能 力 的 適 格, 亦 有 疑 問, 當 然 實 務 見 解 均 認 為 可 以 為 另 案 的 比 對, 且 認 為 有 證 據 能 力, 但 未 明 確 載 明 理 由, 本 文 亦 對 此 疑 問 有 進 一 步 的 論 述 179

196 又 比 較 有 爭 議 的 問 題 之 一 是 目 前 我 國 刑 事 實 務 的 蒐 證 方 式, 是 預 先 將 特 定 人 或 有 前 科 之 人 的 檢 體 樣 本 存 放 於 所 設 置 之 DNA 資 料 庫, 再 來 為 與 現 場 所 遺 留 下 來 的 檢 體 等 跡 證 用 來 比 對 該 人 是 否 犯 案, 則 這 樣 的 作 法 是 不 是 已 經 有 侵 害 憲 法 上 保 護 人 民 基 本 權 利 或 無 罪 推 定 原 則 的 疑 慮 當 然 亦 有 學 者 認 為 指 紋 可 以 這 樣 比 對, 國 民 身 分 證 亦 是 如 此 供 將 來 犯 罪 案 件 為 對 照, 則 DNA 檢 體 何 嘗 不 可, 提 出 質 疑 當 然, 本 文 於 專 研 此 領 域 經 驗 尚 淺 能 力 有 限, 最 終 目 的 並 非 解 決 此 一 爭 議 況 且, 以 正 當 法 律 程 序 而 言, 被 採 樣 的 人 僅 是 同 意 本 次 案 件 於 DNA 資 料 庫 為 比 對, 並 無 同 意 於 將 來 所 發 生 的 案 件 亦 應 作 相 同 的 比 對 處 置 再 者, 從 另 一 個 角 度 而 言, 是 否 可 以 說 似 乎 在 刑 事 偵 查 人 員 主 動 從 刑 事 DNA 資 料 庫 中 篩 選 的 同 時, 該 偵 查 人 員 主 觀 上 的 內 心 意 志 已 經 將 該 人 或 案 件 關 係 人 視 為 犯 罪 嫌 疑 人 或 被 告, 縱 使 不 是 認 為 其 為 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人, 至 少 也 會 認 定 其 與 這 些 人 有 一 定 關 連, 或 許 可 以 稱 為 案 件 關 係 人 這 是 否 僅 是 主 觀 上 認 有 犯 罪 嫌 疑, 或 是 將 其 當 作 犯 人 本 身 來 看 待, 雖 有 確 信 程 度 上 的 差 異, 那 是 否 與 無 罪 推 定 原 則 有 所 扞 格, 而 成 為 有 罪 推 定, 先 以 該 DNA 的 比 對 為 基 礎, 再 慢 慢 進 展 收 集 其 有 犯 罪 的 證 據 本 文 對 於 此 一 議 題, 以 國 民 法 感 情 的 觀 點 來 看, 或 許 僅 是 將 個 人 的 不 需 要 無 關 痛 癢 的 毛 髮 唾 液 檢 體 等 資 訊 留 存 在 國 家 所 存 放 的 DNA 資 料 庫 中, 也 不 會 影 響 其 任 何 物 理 上 功 能 上 及 生 活 習 慣 的 變 動, 但 以 法 律 學 者 的 觀 點, 卻 侵 害 其 個 人 資 訊 隱 私 權 資 訊 自 決 權, 甚 至 於 司 法 審 判 中 的 圭 臬 即 無 罪 推 定 原 則 不 自 證 己 罪 等 相 關 法 律 原 則 遭 受 破 壞, 在 國 民 法 感 情 與 學 者 專 家 法 律 觀 點 不 同 的 情 形 下, 國 家 政 策 要 如 何 調 適 執 行, 也 是 一 種 立 法 論 的 重 大 問 題, 並 且 會 隨 著 時 間 或 社 會 變 遷 而 不 同, 或 許 將 來 人 民 法 意 識 發 生 改 變 的 時 候, 這 問 題 會 有 根 本 決 定 性 的 解 決 也 有 可 能 180

197 第二節 建議 於 DNA 鑑定實施的場合 通常均與殺人 性侵害犯罪及強盜或強盜罪之結合 犯伴隨 原因是這些犯罪所侵害的法益較為重大 或行為時機較為隱密 事後無法 輕易地驗證 認定有困難等 藉由 DNA 鑑定檢驗結果 用以輔佐並認定主要犯罪 事證 同時避免清白之人受到冤屈 而我國實施 DNA 鑑定制度少說也有 10 年之久 當科學家與法院的法官們在法庭爭執時 如何能發現客觀上的實體真實 誠有可 議 去氧核醣核酸採樣條例於目前即將修法的同時 學者間也有不同的建議 各方 的研究也未為停歇 本文擬提出以下建議 希望能就基礎理論與修法等相關資訊略 盡棉薄之力 第一款 對實務之建議 一 DNA 鑑定證據的說理論證上應詳細區分證據能力與證明力 實務在判決理由中對於 DNA 鑑定所生的結論 通常出現 即本案送刑事警察局 檢驗證物未檢出足資比對結果 無法與某某二嫌進行比對 一語帶過 旋即進入 證明力判斷的階段 認定被告有無成立犯罪的可能 有敘述跳躍思考之嫌 其實比 較符合學理 有公信力及人民信賴性的作法 應是先認定該 DNA 鑑定證據是否有符 合關聯性法則 合法性法則等或具體檢驗人員是否專業 該檢體是否有符合採樣程 序蒐集 保存或傳遞方法不良等程序上或機械上瑕疵 認定具有證據能力後 法院 接著進入有無證據證明力的檢驗並在判決理由中載明 如此一來 該判決當事人可 以接受 不易上訴 檢察官亦不易認有瑕疵提起上訴 或於上訴程序中亦不容易受 上訴法院認為違法或不當撤銷原判決 再者 基於被告合法聽審權的保障 法院在判決時本應將資為判決基礎的事 實 理由 證據說明清楚 尤其是現行第二審對於上訴方向均朝向節制上訴的目標 被告不服欲提起上訴 始能輕易撰寫上訴具體理由 用以指摘或表明該判決採證 181

198 認事用法或量刑足以影響判決本旨不當或違法云云 以免無從指摘該判決有如何違 法或不當情形 被認為其所提出理由並非具體理由而上訴不合法230 因此 法院在 判決說理時 仍應詳盡說明理由義務 避免因己身未盡義務所生的瑕疵轉嫁於被 告 有違反公正程序請求權的要求 二 DNA 鑑定之實施者仍應到庭具結並受詰問 刑事警察局所為的DNA鑑定書面 本質上屬機關鑑定的一種 而實務作法並不 會傳喚該DNA鑑定實施者到庭具結或受詰問 僅憑該DNA鑑定書面資為審判的依 據 似認為該書面為物證的一種 此尚有爭議 又如認為該書面是非供述證據 則 本文認為在此一場合所欲強調的重點應是違法實施DNA鑑定情形 該鑑定證據有無 證據能力的判斷應如何掌控的問題 不過 本文是持比較積極的看法 認鑑定應屬 於供述證據的一種 鑑定人基於自身之意志將原本應以言詞陳述的文字 印製在紙 張上形成書面 不因鑑定人將鑑定的內心意見 製成鑑定報告書而異其性質 再者 鑑定方式可為言詞或書面報告 鑑定人對於所需鑑定的事項 基於專業 性的考量 往往一時間無法以言詞完全陳述 有賴於書面的記載 使得法院得以窺 230 見最高法院 97 年度台上字第 892 號判決要旨稱 依刑事訴訟法第三百五十條 第三百六十一 條 第三百六十二條 第三百六十七條規定 不服地方法院之第一審判決而上訴者 須提出上訴 書狀 並應敘述具體理由 為上訴必備之程式 其所提出之書狀未敘述上訴理由 或僅曾以言詞 陳述上訴理由者 均應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於第一審法院 第一審法院經形式 審查 認逾期未補提上訴理由者 應定期間先命補正 逾 期 未 補正 者 為 上 訴不 合 法律 上 之 程 式 應 以 裁 定 駁 回 倘 已 提 出 上 訴 理 由 但 所提 非 屬 具 體 理 由 者 則 由 第 二 審 法 院 以 上 訴 不 合 法 律 上 之 程 式 判 決 駁 回 而 所 謂 具體 理 由 必 係 依 據 卷 內 既 有 訴 訟 資 料 或 提 出 新 事 證 指 摘 或 表 明 第 一 審 判 決 有 何 採 證認 事 用 法 或 量 刑 等 足 以 影 響 判 決 本 旨 之 不 當 或 違 法 而 構 成 應 予 撤 銷 之 具 體 事 由 始 克 當 之 例 如 依 憑 證 據 法 則 具 體 指 出 所 採證據何以不具證據能力 或依憑卷證資料 明確指出所為證據證明力之判斷如何違背 經驗 論理法則 倘僅泛言原判決認定事實錯誤 違背法令 量刑失之過重或輕縱 而未依上 揭意旨指出具體事由 或形式上雖已指出具體事由 然該事由縱使屬實 亦不足以認為原判決有 何不當或違法者 例如 對不具有調查必要性之證據 法院未依聲請調查亦未說明理由 或援用 證據不當 但除去該證據仍應為同一事實之認定 皆難謂係具體理由 俾與第二審上訴制度旨 在請求第二審法院撤銷 變更第一審不當或違法之判決 以實現個案救濟之立法目的相契合 並 節制濫行上訴 此為目前第二審法院對於上訴人無具體理由提起上訴 而以上訴不合法駁回為 理由中最常引用的最高法院判決要旨 縱使是有學者或最高法院其他刑庭採取不同的見解 認為 如上訴人並無選任辯護人時 其上訴理由又無撰寫具體理由 法院應為闡明原判決如何違背法 令 惟第二審法院的法官在大量案件的擠壓下 能否有時間或精力再另為開庭 對前開上訴人闡 明相關法律或事實有誤的具體理由 恐怕有實踐的困難 182

199 其全貌 因此亦不改變其為供述證據 又退一步言之 若認為非供述證據 則相關 合法性法則 傳聞法則等法則均無法適用 似有不妥 是為保障被告的權益 應認 其為非供述證據 更應傳喚該DNA鑑定實施者到庭具結或受詰問 惟是否於刑事警察局的DNA鑑定或鑑識人員只要一實施DNA鑑定均要求其到 庭具結或接受被告及其辯護人詰問 在現行刑事警察局的鑑識人員業務均非常繁忙 之下 如要求其一律到庭恐怕會導致業務癱瘓 有強人所難之嫌231 比較折衷的作 法是 被告或其選任辯護人對於DNA鑑定的採樣過程或技術有疑義 經向法院聲請 或提出異議後 該DNA鑑定的實施者應親自到法庭具結並接受詰問 惟如被告或其 辯護人放棄此一聲請或提出異議的權利 即應認被告接受其DNA鑑定過程或對結論 並無疑問 基於司法資源的有限性及該刑事警察局DNA鑑識人員繁忙的業務考量 此時始肯認無庸傳喚該DNA鑑定實施者到庭具結或接受詰問的正當性 三 於本案 DNA 資料庫比對中發現被告有犯他罪之可能 應區分比對 措施之實施者是基於偶然或惡意而作不同處置 在現實生活中可能發生重大暴力案件 如強盜案件 將被告檢體資料單純送 DNA 資料庫的比對 但卻 意外 的發現該行為人亦犯有其他懸而未決的疑案 如 性侵害案件 亦即 被告犯有本件性侵害案件以外的案件 假設為強盜案件 所 採樣的 DNA 檢體 可否在其他案件 本件為性侵害案件 來作為 DNA 資料庫的比 對 此於法並無明文 況且 實施後所取得的 DNA 樣本 強盜案件 可否於另案 性侵害案件 承認具有證據能力的適格 本有疑問 不過實務見解大多認為有證 據能力 惟並未說明其支持的依據 有判決不備理由之嫌 此外 以上情形是出於 偶然發生的情形 如 DAN 鑑定實施者是 蓄意 為另案 DNA 資料庫的鑑定 其效 231 根據筆者的實際工作經驗 至少一至二個月左右會接收一件涉及到 DNA 鑑定刑事案件 又經搜 尋相關實務的判決 包括上訴人上訴撤回或未上訴的情形 最高法院自 96 年 9 月 20 日至 100 年 6 月 30 日有 26 筆判決 高等法院自 90 年 12 月 05 日至 100 年 5 月 3 日有 114 筆判決 台中 高分院自 96 年 5 月 24 日至 100 年 6 月 28 日有 25 筆判決 台南高分院自 91 年 4 月 10 日至 100 年 5 月 31 日有 16 筆判決 高雄高分院自 91 年 4 月 30 日至 100 年 7 月 12 日有 58 筆判決 花蓮 高分院自 88 年 8 月 27 日至 100 年 6 月 30 日僅有 1 筆判決 本文預測該 DNA 鑑定案件在整個司 法審判系統中並非常見 光是最高法院自 92 年 7 月 9 日至 100 年 7 月 14 日有 筆判決 按 比例計算起來分量應非過多 不過 刑事警察局除了 DNA 鑑定外 尚有其他如指紋 血液等鑑 識工作 所謂隔行如隔山 該行工作的辛苦非外人所能得知 183

200 果如何 不無疑問 本文以為或許可以參照最高法院 97 年度台非字第 549 號判決 要旨 援引刑事訴訟法第 158 條之 4 規定的 同一法理 以人權保障及公共利益 來決定其 DNA 鑑定比對證據能力之有無 第二款 關於修法之建議 關於DNA的採樣對象擴大化 基於被害人家屬的補償作用及公益 應是一種趨 勢 亦與我國刑事偵查制度發生直接關連性 自去氧核醣核酸採樣條例公布以來 已過了十幾個年頭 在這三千多個日子裡 各種暴力及重大侵害法益的犯罪亦層出 不窮 各方對於如何有效的嚇阻或制止犯罪的發生也未曾停歇 在去氧核醣核酸採 樣條例即將修正的同時 本人擬提出以下建議 希冀能夠在這次修正的同時略盡些 棉薄之力232 一 修正去氧核醣核酸採樣條例第5條 現行去氧核醣核酸採樣條例第5條宜修正為 犯下列各罪之被告或犯罪嫌疑人 有事實足認有再犯或有危害公共安全之虞者 應接受去氧核醣核酸之強制採樣 一 性侵害犯罪 232 現行去氧核醣核酸採樣條例第 5 條規定 下列之人應接受去氧核醣核酸之強制採樣 第 1 款 性 犯罪或重大暴力犯罪案件之被告 第 2 款 性犯罪或重大暴力犯罪案件之犯罪嫌疑人 而關於同 條例第 3 條第 7 款規定性犯罪指刑法第 221 條至第 229 條及其特別法之罪 同條第 8 款規定重大 暴力犯罪指刑法第 271 條 第 277 條第 2 項 第 278 條 第 325 條第 2 項 第 328 條至第 334 條 第 347 條 第 348 條及其特別法之罪 184

201 二 故 意 犯 刑 法 公 共 危 險 罪 章 第 173 條 至 第 185 之 2, 第 185 條 之 4 至 第 194 條 之 罪 三 刑 法 第 271 條 四 刑 法 第 277 條 第 2 項 第 278 條 五 毒 品 危 害 防 制 條 例 第 10 條 說 明 : 1. 第 一 款 性 侵 害 犯 罪 關 於 現 行 法 規 定 的 第 一 款 規 定 性 侵 害 犯 罪, 基 於 個 人 隱 私 犯 罪 性 質 不 易 追 蹤 等 特 徵, 固 有 強 制 採 樣 的 必 要, 本 文 建 議 為 求 明 確, 應 就 現 行 法 原 本 所 規 定, 將 原 本 的 條 文 規 範 移 入 至 第 5 條 中 成 為 獨 立 一 款 的 規 定 2. 第 二 款 故 意 犯 刑 法 公 共 危 險 罪 章 第 173 條 至 第 185 條 之 2, 第 185 條 之 4 至 第 194 條 之 罪 本 文 建 議 之 所 以 增 加 公 共 危 險 罪 章, 基 於 此 罪 質 侵 害 法 益 重 大, 燒 毀 的 對 象 多 為 不 動 產, 動 輒 上 百 萬 甚 至 上 千 萬, 經 濟 價 值 甚 高 又 關 於 交 通 刑 事 案 件, 犯 罪 後 行 為 人 通 常 駕 駛 交 通 工 具 有 立 即 消 失 於 現 場 的 可 能, 再 加 上 犯 罪 後 跡 證 可 能 因 燒 毀 或 現 場 的 交 通 情 形 等 而 不 易 存 在 或 不 易 追 蹤 等 特 徵, 自 有 強 制 採 樣 的 必 要 3. 第 三 款 刑 法 殺 人 罪 章 第 271 條 現 行 法 規 定 第 3 條 第 8 款 有 包 括 第 271 條 殺 人 罪, 其 欲 處 罰 的 理 由 在 於 造 成 他 人 死 亡 結 果, 剝 奪 人 的 生 命, 惟 現 行 科 學 技 術 有 其 極 限, 人 死 無 從 復 生, 法 益 保 護 即 為 珍 貴, 罪 質 侵 害 法 益 可 以 說 是 重 大 至 極 限, 同 時 也 使 社 會 秩 序 難 以 回 復, 自 應 有 強 制 採 樣 的 必 要 性, 本 文 建 議, 為 求 明 確, 將 原 本 的 條 文 規 範 移 入 至 第 5 條 中 成 為 獨 立 一 款 的 規 定 185

202 4.第四款 刑法傷害罪章第277條第2項 第278條之罪 因與現行去氧核醣核酸採樣條例第3條第8款規定重大暴力的文義下 本有第 277條第2項與第278條的規定 因此現行法規定的第3條第8款則包括第277條第2項 傷害致死罪 第278條重傷罪 基於侵害法益的嚴重性及明顯破壞社會秩序 固有 強制採樣的必要 本文建議為求明確 應就現行法第3條第8款原本所規定的條文移 入至第5條成為獨立一款的規定 5.第五款 毒品危害防制條例第10條 按施用毒品的人 身心發展易受戕害 施用者導致精神障礙 性格異常 甚至 造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性 又經常施用者本有濫用毒品的特性 於 現實生活就有可能有再犯之虞的情形 是有強制採樣的必要 以便將來迅速破案 避免檢警人員不必要的勞力 時間 費用 是本文建議增訂至第5條中成為獨立一 款的規定 二 修正去氧核醣核酸採樣條例第7條 現行去氧核醣核酸採樣條例第7條宜修正為233 第一項 司法警察機關偵查第5條所列各款之犯罪時 應以通知書通知犯罪嫌疑人 接受去氧核醣核酸之採樣 第二項 前項通知書應記載下列事項 由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書 面聲請該管法院核發 法官並得於通知書上對執行人員為適當之指示 233 現行去氧核醣核酸採樣條例第 7 條規定為 第 1 項 司法機關偵查性犯罪或重大暴力犯罪時 應 以通知書通知犯罪嫌疑人接受去氧核醣核酸之採樣 第 2 項 前項通知書應記載下列事項 並由 司法警察機關主管長官簽名 第 1 款 被採樣人之姓名或足資識別之特徵 性別 年齡及住所或 居所 第 2 款 案由及接受去氧核醣核酸採樣之事由 第 3 款 應道之日 時 處所 第 4 款 無正當理由不到場者 得報請檢察官核發拘票 第 3 項 前項之通知書 準用刑事訴訟法第 79 條之規定 186

203 1. 第 一 款 被 採 樣 人 之 姓 名 或 足 資 識 別 之 特 徵 性 別 年 齡 及 住 所 或 居 所 2. 第 二 款 案 由 及 接 受 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 之 事 由 3. 第 三 款 應 到 之 日 時 處 所 說 明 : 論 者 有 認 為 在 偵 查 階 段, 因 特 定 刑 案 屬 危 害 性 較 大 或 再 犯 性 較 高, 偵 查 時 間 緊 迫, 以 英 國 為 例, 均 於 警 察 逮 捕 偵 查 階 段, 由 警 察 官 長 簽 發 採 樣 書 狀 後 進 行 採 樣, 倘 該 涉 嫌 人 拒 絕, 方 報 請 檢 察 官 核 發 拘 票 強 制 採 樣, 如 修 正 均 須 法 官 核 發 採 樣 通 知 書 後 始 得 採 樣, 除 有 礙 時 效 外, 並 於 實 務 執 行 上 尚 有 困 難 而 審 判 階 段 採 樣 者, 對 於 竊 盜 毒 品 公 共 危 險 等 其 他 類 型 犯 罪, 因 再 犯 性 高 且 與 重 大 犯 罪 具 有 很 高 的 關 連 性, 參 考 歐 美 等 先 進 國 家, 均 採 判 決 有 罪 後 建 立 資 料 庫 故 修 正 草 案 第 5 條 假 設 亦 採 取 於 偵 查 階 段 及 審 判 階 段 分 項 採 樣 規 定 時, 建 議 本 條 修 正 為 司 法 警 察 機 關 依 第 5 條 第 1 項 及 第 2 項 實 施 去 氧 核 醣 核 酸 強 制 採 樣 前, 應 以 通 知 書 通 知 採 樣 234 惟 本 文 採 不 同 見 解, 本 文 建 議 去 氧 核 醣 核 酸 採 樣 條 例 第 7 條 規 定 將 來 修 正 時, 應 要 求 採 樣 通 知 書 須 由 檢 察 官 聲 請 法 院 核 發, 係 採 取 法 官 保 留 原 則 的 精 神, 不 應 僅 是 為 了 實 務 實 行 上 有 困 難, 就 讓 法 官 保 留 的 令 狀 原 則 受 到 退 讓, 況 且,DNA 採 樣 措 施 本 質 上 有 侵 害 人 民 基 本 權 利 的 性 格, 不 應 區 分 偵 查 中 或 審 判 階 段 的 實 施 改 變 其 發 動 要 件 蓋 此 將 侵 害 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 憲 法 上 所 保 障 的 基 本 權 利, 而 於 刑 事 訴 訟 程 序 上 應 依 照 控 訴 原 則 的 原 理, 由 具 有 客 觀 中 立 性 質 的 法 院 來 做 出 是 否 為 此 干 預 處 分, 平 衡 追 求 發 現 真 實 與 保 障 人 權 兩 者 間 最 大 的 公 約 數, 採 取 法 官 保 留 原 則 應 是 比 較 適 宜 的 作 法 234 見 立 法 院 第 7 屆 第 1 會 期 第 2 次 會 議 議 案 關 係 文 書, 院 總 字 第 1747 號, 委 員 提 案 第 7781 號, 頁 47-51,2008 年 2 月 27 日 印 發 187

204 三 其他補充的建議 雖然建立或擴張DNA資料庫 有助警方能儘速逮捕犯案者 或預防累犯的發 生 降低執法機關的錯誤 然而 政府利用DNA建檔雖然可以一時嚇阻犯罪 達到 刑事政策一般預防的效果 但對於犯罪的最終原因 手段仍無從解決 反而犧牲了 其他人對於DNA資訊應有的合理隱私權的期待 再者 我國法制關於DNA鑑定此部 分而言 刑事訴訟法第205條之2規定 檢察事務官 司法警察官或司法警察因調 查犯罪情形及蒐集證據之必要 對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告 得違 反犯罪嫌疑人或被告之意思 採取其指紋 掌紋 腳印 予以照相 測量身高或類 似之行為 有相當理由認為採取毛髮 唾液 尿液 聲調或吐氣得作為犯罪之證據 時 並得採取之 此應可為補充規定 本文以為如將其與現行有關DNA採樣規定 及建議的草案將來修法兩者配合 應可足以因應現實可能發生的情況 又退一步言 假設別無其他法律可為補充適用 此時該適用的法律如為強制採 樣措施有不當侵害人權 可否認為是惡法而不予遵守 誠有疑問 惡法亦法 惡法 非法的議題則涉及自然法主義與法實證主義之爭 235 於此本文並無深入論述之意 圖 當然 所謂是否為惡法 事實上是一種偏主觀的論述 如果每個人都流於恣意 率性認為該法律為惡法而不予遵守 對於該國法律秩序亦有所傷害 早在古希臘時 代的蘇格拉底認為有法律總比無法律還好 因此 縱使是惡法亦必須遵守 強調守 法的重要 此為惡法亦法的濫觴 然而 在實務的實際操作 法官所適用的法律除 非有合乎違憲審查的要件 另裁定停止訴訟 聲請大法官解釋外236 其於依法獨立 審判的體制內是不會指摘法律是否為惡法不予適用 在此仍須適用該惡法的前提 下 執法人員最後僅能透過文義解釋 歷史解釋 體系解釋等法解釋論的方式 盡 可能做出不悖於現行法制及人民期待的裁判 依本文淺見 所謂自然法主義 通常與人類道德觀念結合 超出法規範圍以超然的態度來看待法 規範本身是否合適 重視的是實質內容的正當性 因此 如法規本身顯然不適當是可以不用被遵 守的 有惡法非法的意涵 相對的 法實證主義則是不超出法規範本身為出發點 亦與道德無關 強調價值中立 因此 除非法規範本身依法定程序予以廢止外 法律即應被遵守 即使是惡法亦 為如此 帶有惡法亦法的意味 惟此二分法是否正確 本文才疏學淺 知識有限 或許不久將來 隨著知識與經驗的累積亦有修正之可能 此部分可見司法院大法官會議解釋第 177 號解釋內容 188

205 參 考 文 獻 一 書 籍 1. 王 兆 鵬, 重 新 定 義 高 科 技 時 代 下 的 搜 索, 新 刑 訴. 新 思 維, 元 照,2004 年 10 月 2. 王 兆 鵬, 一 事 不 再 理, 元 照,2008 年 4 月 3. 王 昱 之, 隱 私 權 之 保 障, 收 錄 於 楊 與 齡 主 編, 民 法 總 則 爭 議 問 題 研 究, 五 南 書 局,1999 年 9 月 4. 甘 添 貴, 體 系 刑 法 各 論 Ι, 瑞 興,2001 年 9 月 5. 安 富 潔, 刑 事 訴 訟 法 講 義, 慶 應 義 塾 大 學 出 版 會 株 式 會 社,2009 年 11 月 6. 朱 富 美, 科 學 鑑 定 與 刑 事 偵 查, 中 國 民 主 法 制,2006 年 7 月 7. 朱 朝 亮, 緘 默 權 之 研 究, 收 錄 於 刑 事 證 據 法 則 的 新 發 展 - 黃 東 雄 教 授 七 秩 祝 壽 論 文 集, 學 林,2003 年 6 月 8. 池 田 修 前 田 雅 英, 刑 事 訴 訟 法 講 義, 財 團 法 人 東 京 大 學 出 版 社,2009 年 3 月 9. 吳 庚, 憲 法 的 解 釋 與 適 用, 五 南,2005 年 7 月 10. 李 念 祖, 司 法 者 的 憲 法, 五 南,2001 年 2 月 11. 李 俊 憶,DNA 鑑 定 :PCR/PCR in forensic DNA analysis, 中 央 警 察 大 學,1998 年 1 月 12. 李 惠 宗, 行 政 法 要 義, 五 南,2005 年 10 月 13. 李 惠 宗, 憲 法 要 義, 元 照,2004 年 9 月 14. 李 震 山, 論 資 訊 自 決 權, 收 錄 於 李 鴻 禧 教 授 祝 壽 論 文 集,1997 年 3 月 15. 林 永 謀, 刑 事 訴 訟 法 釋 論 ( 中 ), 自 版,2007 年 2 月 16. 林 俊 益, 刑 事 訴 訟 法 概 論 ( 上 冊 ), 新 學 林,2008 年 9 月 17. 林 俊 益, 刑 事 訴 訟 法 概 論 ( 下 冊 ), 新 學 林,2008 年 2 月 18. 林 鈺 雄, DNA: 挑 戰 法 庭 的 巨 人, 收 錄 於 Howard C.Coleman Eric D.Swenson 著, 何 美 瑩 譯, 法 庭 上 之 DNA, 商 周,1999 年 2 月 19. 林 鈺 雄, 對 第 三 人 之 身 體 檢 查 處 分 立 法 原 則 之 形 成, 干 預 處 分 與 刑 事 證 1

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