國立中正大學法律學系研究所碩士論文

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溃萍桂
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1 國立中正大學法律學系研究所碩士論文耳鼻喉科醫療行為刑事過失研究以氣管切開手術為探討中心研究生 : 王文弘撰指導教授 : 盧映潔博士中華民國 103 年 9 月

2 中文摘要在各種醫療的急症中, 以呼吸道的問題最為緊急, 當呼吸因為阻塞而發生中止後, 病人通常在一分鐘內會失去腦幹功能, 五分鐘後即會產生嚴重的腦細胞損傷因此病人即使經由心肺復甦術救回一命, 卻常常因缺氧性腦病變而成了植物人或死亡的結果, 因此緊急的呼吸道處置必須在更短的二到三分鐘之內完成若第一線醫師無法立即建立通暢的呼吸道, 待支援醫師到達時, 往往已造成不可逆的後果, 家屬心裡往往因突發其來的結果而不易接受, 容易產生醫療糾紛然而醫師在如此緊急救治狀況下與時間搶生命, 僅當時現場醫師最知道當時危急場面, 當醫療事後未盡家屬滿意時, 即提出告訴, 法院受理後, 送醫事鑑定, 醫事鑑定委員會以事後平靜心態的心情來表現出如同親臨現場, 製作鑑定報告, 鑑定意見又充斥所謂醫療常規一詞如影隨形, 一旦不依醫療常規的醫療行為, 在現行實務上極可能被視為違反注意義務, 法官及檢察官亦多僅依醫事鑑定報告, 模擬現場狀況下判決, 就可能換來刑法處罰然而人體體質各異, 即使同一種疾病變化又可能差異甚大, 醫療常規不可能窮盡一切可能性時, 如果僅依醫療常規來從事醫療行為, 醫師就只能依法 ( 律 ) 看病, 法律成為了醫療準則, 凌駕於醫學之上醫師在這種氛圍環境壓力下, 醫療行為只好趨於保守, 少看高風險的病患, 從事低風險的科別, 治小病不醫大病, 病情解釋模擬兩可, 形成所謂的防禦性醫療在本研究中, 我們分析刑事訴訟關於呼吸道緊急處置判決的結果發現, 醫師敗訴率達 30%, 尤其在地方法院醫師敗訴率更高達 50% 遠比過去文獻報告全體醫師或高風險的急診科心臟外科專科醫師的刑事訴訟案件裁判結果醫師敗訴率約介於 3.4% 到 28% 之間還要來的更高另外我們分析更發現醫審會的鑑定結果強烈主導了最終判決結果, 客觀歸責 ( 行為非價 ) 及因果關係 ( 結果非價 ) 都通過或都不通過醫審會的檢驗時, 被告醫師的命運不是無罪就是一定有罪 ; 客觀歸責及因果關係之鑑定結果若是模糊不清時, 地方法院法官的心證幾乎都傾向被告醫

3 師是有罪的 (80%) 在醫審會幾乎成為地下判官以及初審法院幾乎都採納鑑定意見中不利於被告醫師部分的制度下, 醫師們在面對高風險呼吸道醫療處置之病人身上, 病情的變化往往瞬息萬變, 搶救病患生命及當下的決定僅在分秒瞬間的情況下如何自保? 而且這類型醫療糾紛的可能成為被告醫師不限高風險科別 ( 如急診科心臟外科醫師腦神經外科醫師 ), 其它科別專科醫師 ( 如麻醉科胸腔外科胸腔內科耳鼻喉科復健科 ) 都有可能會面臨到緊急呼吸道窘迫症的處置不理想而成為被告因此我們想知道在實務上, 醫師如不依照醫療常規 ( 行為非價 ) 是否就註定了被宣判注意義務違反的宿命? 現行醫審會以及法院審判實務上認定在不同階段呼吸道處置的醫療常規是如何? 因果關係 ( 結果非價 ) 在緊急救治狀況下是否成為醫師擺脫不掉的魔箍? 此乃為本論文研究之目的所在關鍵字 : 氣管切開手術氣管插管醫療行為刑事過失

4 目錄第一章緒論... 1 第一節研究動機... 1 第二節研究目的... 4 第三節研究範圍... 4 第四節研究方法及章節安排... 5 第一項研究方法... 5 第二項章節安排... 5 第二章醫療行為之定義及特性... 9 第一節概說... 9 第二節醫療行為之定義第一項醫政管理所稱之醫療行為第二項學者所稱之醫療行為第三項小結第三節醫療行為之特性第一項醫療行為之風險性第二項醫療行為之不確定性第三項醫療行為之高度專業性第四項醫療行為之私密性第三章刑法過失與注意義務第一節刑法過失概念與成立要件第一項刑法過失概念第二項普通過失成立要件第三項業務過失成立要件第四項醫療過失成立要件第二節醫療準則與禁止反射性認定第一項醫療準則之意義第二項醫療準則與業務過失第三項禁止反射性認定第四項小結第三節親自診療義務與說明義務第一項親自診療之意義與違反第二項說明義務之意義及違反 i

5 第四章氣管切開手術及氣管插管時機相關醫療行為暨其醫療糾紛之探討第一節氣管切開手術及氣管插管之醫療行為第一項氣管切開術及氣管插管適應症第二項氣管切開術手術步驟及其可能併發症第二節氣管切開手術時機第一項氣管切開手術時機之注意事項第二項案例一 : 臺灣新北地方法院 88 年度自字第 25 號刑事判決第三項案例二 : 最高法院 94 年度台上字第 2761 號刑事判決 ( 含臺灣高等法院 90 年度上訴字第 767 號刑事判決 ) 第三節氣管插管時機第一項氣管插管時機之注意事項第二項案例三 : 臺灣屏東地方法院 92 年度訴字第 96 號判決第三項案例四 : 臺灣高等法院 95 年度醫上訴字第 7 號判決 ( 本件係就臺灣新北地方法院 92 年度訴字第 1867 號判決之上訴案件 ) 第四節困難插管之相關醫療行為第一項何謂困難插管及如何預知第二項困難插管的處理方式及可能導致的併發症第三項案例五 : 臺灣高等法院 89 年度上易字第 453 號判決 ( 本件係就臺灣臺北地方法院 87 年度易字第 2806 號判決之上訴案件 ) 第四項案例六 : 臺灣高等法院 98 年度醫上易字第 2 號判決 ( 本件係對臺灣士林地方法院 97 年度醫易字第 1 號判決案件上訴 ) 第五章氣管插管期間及更換氣切套管相關醫療行為暨其醫療糾紛之探討第一節氣管插管期間之相關醫療行為及案例探討第一項氣管插管之可能立即併發症及注意事項第二項案例七 : 最高法院 102 年度台上字第 3161 號判決 ( 本件係就臺灣高等法院 100 年度重醫上更 ( 一 ) 字第 174 號判決上訴案件 ) 第三項案例八 : 臺灣臺北地方法院 101 年度聲判更 ( 一 ) 字第 1 號刑事裁定 ( 本件係就臺灣臺北地方法院 100 年度聲判字 318 號判決之上訴後更審案件 ) 第二節更換氣切套管之相關醫療行為及案例探討第一項第一項更換氣切套管步驟及併發症 ( 困難更換 ) 第二項案例九 : 臺灣彰化地方法院 96 年度訴字第 1329 號判決 ii

6 第三項案例十 : 臺灣高等法院臺中分院 97 年度醫上訴字第 2668 號判決 ( 台中地院 96 醫訴字第 7 號 ) 第四項小結第六章結論與建議第一節氣管切開手術及氣管插管時機第二節氣管插管未成功及插管期間第三節更換氣切套管參考文獻 iii

7 表目錄表 1. 醫療業務過失成立要件表 2. 臺灣高等法院 95 年度醫上訴字第 7 號判決歷審法院見解與醫審會鑑定意見比較表 3. 困難氣道處置種類與發生機率表 4. 最高法院 102 年度台上字第 3161 號判決歷審法院見解與醫審會鑑定意見比較表 5. 各法院自民國 88 年 102 年受理關於氣切醫療過失案件一覽表表 6. 呼吸道緊急處置 10 案例法院判決結果及被告醫師科別比較表 7. 呼吸道緊急處置 10 案例法院見解與醫審會鑑定意見比較 iv

8 第一章緒論第一節研究動機近幾十來, 由於台灣經濟快速成長, 國民平均所得增加, 教育與知識水準相對提高, 形成了國人除了普遍追求物質條件的享受外, 更是注重精神生活的提昇, 而欲同時兩者擁有, 其前提當然必須要有健康的身體, 否則, 一切免談然而, 要有健康的身體, 固為人人所熱烈追求嚮往, 但並非個個皆能如願以償, 除了先天的條件外, 更要重視平時身體的保養, 在生病或身體感到不適時, 從速就醫, 以免貽誤治療時機政府為了增進全體國民健康福祉, 於民國 84 年 3 月 1 日起開辦全民健康保險, 提供醫療保健服務, 為因應此一制度的實施, 醫院診所紛紛加入全民健保行列, 服務病患而為滿足國人喜愛至大中型醫院看病的習性, 各大中型醫療院所, 更在人口聚集的大都會地區普遍設立雖然如此, 亦不足以應付每日數量龐大的求診病患 ; 又雖然醫療人員已竭其所知所能盡其心力, 為求診病患詳問病情細心診斷謹慎下藥, 但傳統社會醫師與病人的信賴關係, 已因社會結構的急速變遷, 所存無幾醫療後一旦有不合於病患或其家屬所預期的結果, 甚或造成意外不幸事故發生, 隨即引發病患及其家屬對於醫療人員關於醫療過程的不滿與懷疑, 進而演變成醫療糾紛其結果不是由病患或其家屬不時到醫療院所理論, 即委由民意代表或黑道施壓 ; 甚或抬棺至醫療院所抗議撒冥紙, 以達到能私下和解獲得巨額賠償的目的, 讓醫療人員招架不住窮於應付, 致身心俱疲心力交瘁, 造成醫療人員難於專心醫療工作, 減低救人服務的熱誠, 誠非病人之福, 始未料到從事救人工作的醫療人員, 有遭一日, 竟淪為弱勢族群, 尚需人拯救筆者忝為耳鼻喉科醫師之一員, 眼見醫病關係之日趨惡化, 對於醫師的傷害和醫病關係互信的打擊, 深感憂心 1

9 醫師每日長時間門診, 專注於醫療專業領域, 嘗自認多如牛毛的法律, 應與我無關, 且認已無時間及精力再跨越另一法律學領域, 殊不知弱勢族群的醫師, 每日面對求診多數病患, 醫治結果, 會造成如何不可確定的醫療風險, 難以預料, 更需要懂得法律來保護自己培養一名專科醫師, 若要對於所學之醫療專業領域有所心得, 非孜孜不倦花費十年以上時間鑽研與臨床經驗, 無以致之縱或有十年之功, 亦非必人人均有得同樣的, 要懂得多如牛毛的法律, 並妥適適用法律, 非積數年之光陰, 亦難有成, 致使絕大多數醫師, 對於再跨越另一法律領域, 要再耗盡數年的時光, 裹足不前因此, 醫師同時具有醫療與法律兩方面的專業素養者, 微乎其微, 讓醫療人員普遍欠缺與醫療相關之法律常識, 對於聰明才智如醫師者而言, 誠為一大損失, 令人感到遺憾與可惜雖然近年來漸有人於取得醫師資格後, 再度進入大學或研究所, 修習法律課程學分, 但其人數佔醫師總人數之比率, 應屬不高環顧目前國內同時兼備醫學及法律學之專業人員, 仍然偏低因此遇有醫療事故發生而進行訴訟時, 在訴訟攻防上, 醫師常居於劣勢地位, 只好自求多福以目前我國法官的產生, 並不需加考醫學專業知識, 法官深諳人體精密構造瞭解醫學行為結果之多樣變化態式, 及對於藥物的使用與反應者, 實在寥寥無幾法官受理醫療事故案件, 多數僅能依據行政院衛生福利部醫事審議委員會鑑定結果報告為判斷基礎製作判決而醫事審議委員會鑑定結果報告敘述, 未具醫學基礎的法官, 未必全盤充分瞭解, 致其判決結果往往令當事人的醫師及醫界難以信服於是乎, 醫師寧可私下解決醫療糾紛也不願背負著刑法罪責如此循環上演著以抗爭為手段, 只為求取不論合不合理的巨額賠償戲碼醫界及司法界的無知及無奈, 不該淪為宿命筆者從事耳鼻喉科臨床醫療業務至今已十數年, 按耳鼻喉科之醫療糾紛案件, 雖然不及內外婦兒急診科, 但是由於耳鼻喉科本質上仍具有外科的屬性 ( 耳 2

10 鼻喉科正式名稱為耳鼻喉頭頸外科 1 ), 常需處理及易產生糾紛的疾病有以下兩種 : ( 一 ) 耳鼻喉科主要在處理上呼吸道的疾病 : 例如急性會厭炎急性喉氣管炎深頸部感染呼吸道異物阻塞咽喉部腫瘤喉氣管狹窄等等, 尤其當呼吸因為阻塞而發生中止後, 病人通常在一分鐘內會失去腦幹功能, 五分鐘後即會產生嚴重的腦細胞損傷因此病人即使經由心肺復甦術救回一命, 卻常常因缺氧性腦病變而成了植物人或死亡的結果, 家屬心裡往往因突發其來的結果而不易接受 ( 二 ) 耳鼻喉科包含顏面部位外觀明顯處 : 頭頸顏面部位是人與人之間接觸的第一印象, 現代人又對於美觀的要求特別重視, 因此當在執行手術而不慎造成顏面缺損或變形時, 自然容易引發爭執尤其若加上媒體大肆渲染, 媒體記者以己知有限的醫學常識參與無知的攪和, 在同業競爭壓力下取代法官之職, 先判後審, 鼓動民心, 以便能夠攝取聳動的畫面題材另外因法官及檢察官非醫學專業人才, 對於醫療糾紛的產生, 故僅能做到受理醫事鑑定審理及判決的制式流程而醫師在緊急救治狀況下與時間搶生命, 僅在場醫師最知道當時危急場面, 當施行醫療行為事後未盡家屬滿意時, 即提出告訴, 法院受理後, 送醫事鑑定, 醫事鑑定委員會以事後平靜心態的心情來表現出如同親臨現場, 製作鑑定報告, 法官及檢察官亦僅依醫事鑑定報告, 模擬現場狀況下判決當醫師拒絕接受家屬漫天叫價的巨額賠償要求, 就可能換來刑法處罰在這種氛圍環境壓力下, 醫師的醫療行為只好趨於保守, 少看高風險的病患, 從事低風險的科別, 治小病不醫大病, 病情解釋模擬兩可, 形成所謂的防禦性醫療在高風險呼吸道處置之病人身上, 病情的變化往往瞬息萬變, 搶救病患生命及當下的決定僅在分秒瞬間悲劇的發生絕非醫師所願見到的但在心力交瘁時, 受到家屬的指責媒體的唾棄法院的判決, 亦非醫師所希望的回饋, 因此研究高風險呼吸道處置的目前法律實務見解此乃為本論文研究之所在 1 耳鼻喉頭頸外科一詞源自美國 Otolaryngology -- Head and Neck Surgery 的翻譯文而中華民國耳鼻喉科醫學會雜誌也於民國九十二年名稱更改為台灣耳鼻喉頭頸外科雜誌主要是因為耳鼻喉科治療的領域包含頭頸部腫瘤, 也是腫瘤外科的範疇 3

11 第二節研究目的當代醫學發展的進步, 主要在於發現新的疾病研發新的診斷或治療器械, 或者研發新的藥物來治療長期熟知的慢性病, 但在呼吸道處置方法的領域中並無重大的發展及演變醫師依循前輩指導及遵照醫學知識下, 也僅能盡心盡力當面對司法判決, 對於從事拯救生命而必須陷於入獄風險的醫師, 是將來必須承受的宿命? 還是僅是為了還受害者一個公道? 在從事高風險呼吸道處置醫療工作者盡心盡力維護及搶救生命的當下, 腦中所浮現的是否應存有防範或許可能成為被告的危險, 進而採取防衛性醫療? 這難道是醫界法界病患所樂見? 因此, 本研究的目的想藉由瞭解醫師醫療中最可能面臨刑事被告的高風險呼吸道處置相關司法判決, 配合醫學專業知識, 檢視司法判決中對於爭論點予以釐清藉由這種高風險呼吸道處置醫學專業知識, 希望除了提供給法界人士瞭解醫學之論點與不確定性外, 也期待醫界能夠理解法院判決的理論基礎最終目的盼望能成為醫界與法界溝通的橋梁, 使法官判決引為依據使醫師由抗拒轉為肯定判決使病患由抗爭轉趨於接受醫療行為的不確定性, 達到三方皆贏的局面第三節研究範圍本論文研究範圍係侷限於關於氣管切開手術及氣管插管相關呼吸道處置醫療糾紛之產生與法院判決研究在醫學論點上依最新版之教科書為基礎, 提供最新醫學處理準則治療流程併發症及致死率, 相對照法院判決內容予以分析整理及評釋法院判決之蒐集以民國八十八年以後至今年最近的判決書為主, 包括我國各地方法院高等法院及最高法院刑事庭之判決在案例探討上, 以呼吸道處置醫療行為產生之醫療糾紛的刑事案例為主軸, 探討病患本身罹患呼吸道窘迫時, 醫師在面對高風險可能呼吸中止病患, 對於前期階段的氣管切開或插管時機的決定中期階段的插管未成功或其他突發狀況 4

12 後期階段的氣切術後氣切套管更換之醫療行為及醫療糾紛在案例探討上, 在醫學理論的基礎架構下, 以各地方法院高等法院及最高法院刑事庭之判決, 探討法官制作判決時之法理依據當事人雙方之訴求論點法官對於醫事鑑定報告書之採納意見以及雙方當事人上訴法院的爭點等加以分析研究第四節研究方法及章節安排第一項研究方法本文主要是採取 : 一教科書及期刊文獻整理 : 以西方最新版醫學教科書及期刊文獻配合國內法律教科書及文獻, 加以收集分析整理探討二判決案例探討分析 : 探討氣切手術醫療行為產生之醫療糾紛的刑事案例, 與民國八十八年以後至今最近的判決內容, 研究爭議處, 並嘗試提出見解與建議三各審法院及立論比較 : 比較分析各級法院之相異判決書或相同判決點, 分析判決內容與教科書及文獻記載內容之相異及相同判決理論基礎, 大膽嘗試評論法界與醫界爭執點, 希望將來做為我國法院判決及醫界接受判決的參考基礎第二項章節安排本文共分為七章, 各章研究內容如下 : 第一章緒論 5

13 本章主要在說明本論文之研究動機及目的與所採用的研究方法, 並在研究範圍中作一簡單介紹及說明第二章醫療行為之定義及特性本章首先就醫療二字個別解釋, 及醫療一詞的含義, 並舉例說明雖非醫師, 在偶然情況下, 有時也可能為自己或他人從事醫療行為其次就早期及近二三十年來國人就醫形態的改變略述次就何謂醫療行為, 我國現行醫療相關法規中, 並未就此以立法方式予以定義, 只能由中央衛生醫療行政主管機關以函示行政解釋, 作為醫政管理的依據再就醫政管理機關與學者所稱之醫療行為定義的不同分別說明, 且認醫政管理機關所解釋之醫療行為定義, 已漸趨於狹隘而難以管理目前社會普遍存在的醫療現象, 有必要立法或重新解釋再次說明醫療行為之對象為人的身體, 而醫療行為的目的在於治療病人的疾病, 病人之性別年齡有男女老幼之分, 病人之病情亦有內外輕重之別, 且醫療技術隨著科技的發展而創新改變, 醫療行為非受過專業訓練的醫師所能為, 因而產生了醫療行為的特性, 有 : 風險性不確定性高度專業性私密性等第三章刑法過失與注意義務本章則在說明刑法過失概念及成立要件, 刑法過失犯就行為人之身份而言, 有一般過失與業務過失, 因醫療行為屬於醫療業務範圍, 施行醫療行為之人為醫師, 乃從事特定業務之人, 醫師執行醫療業務, 如有醫療過失, 屬於業務過失之範疇次就醫療過失的成立, 現今多數認為在法益保護觀點下的注意義務違反行為, 該行為又分為親自診療說明義務以及依醫療準則所進行的常規診療再其次就醫療準則親自診療及說明義務分別說明, 及違反注意義務之法律效果總結來說, 過失犯的成立, 係由於行為人沒有採取適當之迴避法益侵害結果的措施, 所形成的注意義務違反, 而行為人對此一法益侵害的結果具有預見及迴避的可能 6

14 性, 並且行為人的注意義務違反與法益侵害結果之間具有因果關係連結第四章氣管切開手術及氣管插管時機相關醫療行為暨其醫療糾紛之探討在插管時因為病患身體特殊構造或疾病等因素而無法順利將氣管插管置入到氣管管腔中, 導致無法插管或延遲插管情形這種情形下幾乎都會造成病患嚴重的後遺症, 醫師也都必須面臨家屬的不諒解或需接受司法審判的下場本章將分別探討如何預知可能發生困難插管處理方式醫師之注意義務及相關司法案例探討第五章氣管插管期間及更換氣切套管相關醫療行為暨其醫療糾紛之探討當在執行氣管插管期間若是位置不正確而並未成功建立安全暢通之呼吸道或是其它因素導致病人傷害 ( 如插管使假牙掉入氣管內 ) 等, 也都可能衍生另一個併發症本章將分別探討氣管插管步驟可能立即併發症醫師之注意義務及相關司法案例探討另外氣管切開手術完成後置入的氣切套管為避免因久置而孳生感染, 必須定期更換清洗, 然而當拔除舊管而欲重新置入新管時仍有可能發生新管無法成功放入的情形, 這種情形下病患亦有可能再度發生呼吸窘迫或是呼吸衰竭等嚴重的後遺症本章將分別探討更換氣切套管時機及步驟可能併發症醫療輔助行為醫師之注意義務及相關司法案例探討第六章結論與建議由本研究分析緊急呼吸道處置的 10 個刑事案例所得的實證結果與先前文獻有關台灣地區醫療過失刑事案例的實證研究作比較, 並分析醫審會就客觀歸責 ( 行為非價 ) 及因果關係 ( 結果非價 ) 的鑑定結果對最終司法判決結果的影響力以瞭解在實務上, 醫師如不依照醫療常規是否就註定了被宣判注意義務違反的宿命? 現行醫審會以及法院審判實務上認定在不同階段呼吸道處置的醫療常規是如何? 7

15 因果關係在緊急救治狀況下是否成為醫師擺脫不掉的魔箍? 我們將綜合十個案例的法院見解分別就插管或氣切前中後作結論及建議呼吸道醫療處置之安全性具有不穩定的結果, 醫療糾紛的發生往往忙於搶救生命而醫師對於家屬無法達到告知的義務, 法院也因無法瞭解醫學的醫療行為為何? 僅能依照沒有參與現場緊急救助生命的醫療糾紛病例模擬出的醫療糾紛鑑定下判決書, 引起當事人雙方無謂的猜疑與爭議如此不具備專業的判決, 無法滿足雙方當事人的需求, 也常常受到專業醫學的質疑, 因而, 希望本論文能作為醫界法界及社會大眾參考判斷的文章又本文第四章及第五章之章名均將談到氣管切開手術氣管插管, 故而在此先就氣切及插管提出略作說明先說氣切, 顧名思義就是氣管切開術, 也就是對於呼吸衰竭的病人, 在全身麻醉下, 從其喉頸部氣管環狀軟骨中間做一個開口, 放置氣切套管的外科手術, 以建立一個與外面連接的人工呼吸道, 以方便病人換氣大多數的人都有錯誤的聯想, 因看到有人死亡時是做過氣切的, 因此聽到關於氣切兩個字, 許多病人或家屬都是抱持著反對意見, 其理由不外乎不想看到病人的痛苦, 怕病人從此之後無法說話, 更會直覺認為病人的病情可能已經惡化無法痊癒, 甚至生命的盡頭將至顯然倒果為因, 絕大部份的病患會做氣切, 是其本身所患疾病的問題, 疾病不僅無法正常漸漸康復, 反而在醫療過程中慢慢走下坡, 導致呼吸衰竭, 必須靠氣切手術以維持人工呼吸輔助功能的作用甚至可以說, 如果沒有氣切, 這些人可能更早走到人生的終點站 8

16 第二章醫療行為之定義及特性第一節概說醫者治病也, 療者止病也 2, 惟醫療二字連為一詞, 則未見於早期字典如辭海一書一般人口語中的醫療含義, 直覺認為就是疾病的治療在我們日常生活上意義之醫療概念而言, 係針對疾病或非疾病之不健康狀況, 所為之結束生病或改善不健康之各種措施 3 人是具有生命的活體, 難免會有生病的時候, 生病就會去看醫師, 讓醫師為我們施行醫療行為有時雖非生病, 在我們現實生活中, 縱然不具醫師資格, 仍然或多或少會進行一些醫療行為例如 : 在家手持器具整理住宅院落或修補傢具, 不慎手腳為掉落器具所傷流血 ; 或參加登山活動, 不慎被野外植物或堅硬物體在人體畫成傷口, 愛傷者本人或家人, 或其他參與登山者, 可能會使用在家或隨身攜帶的藥物簡單處理傷口, 在在都涉及了對於人體所受傷害之診察判斷以及避免傷口惡化的處理因此, 幾乎每個人都不免曾為自己或他人從事過一些簡易之醫療行為 4 台灣較早期一般國人, 經濟拮据, 生活窮苦, 三餐已難溫飽, 談何求學受教育, 衛生醫療水準更是低落, 偶有生病或身體不適時, 沒錢看醫生, 也找不到醫生當時的醫院診所, 不像現在到處林立, 舉目皆是整個大城市也沒有幾家, 小城市幾條街才看到一家, 在農村尤其窮鄉僻壤的鄉下更是找不到一家只好從藥商寄存在自家裡的大型紙袋中找出小藥包, 抱著試看看的心態服下, 治好算好運, 治不好算歹運, 或者再至幾里路遙的藥房購買成藥 ( 西藥或中藥 ) 服用, 是生是死無關緊要 2 辭海, 台灣中華書局印行, 下冊第 4429 頁中冊, 頁 3079,1982 年出版 3 謝開平, 非醫師之醫療行為在刑法上的評價, 法令月刊, 第 62 卷第 2 期,2011 年 2 月, 頁 85 4 同上註, 頁 83 9

17 近幾二三十年來, 隨著社會快速進步發展, 經濟大幅改善教育的普及, 國人醫療知識水準隨著提高, 除注重生活品質的提升外, 更形重視身心健康的維護尤自全民健康保險法於民國 84 年 3 月 1 日施行後, 國人若有生病或有身體健康有不適時, 不敢耽誤, 即急忙至醫院診所就醫, 以往藥商寄存藥包的情形, 幾已完全絕跡, 而自行購藥服用的情形, 其比例也大為減少相對的, 國人不生病還好, 一旦生起病來, 不上小診所, 而是要上醫院, 而且要上大型綜合醫院, 致造成大型或較大型綜合醫院, 天天人滿為患, 門庭若市, 必須一再擴充看診空間增加醫護人員加添醫療設備器材, 以滿足每天上百上千的求診病患從每天至醫院診所看診人數之多來看, 使我們體會到身體健康的重要, 也使我們感到肉體之身的我們, 是多麼脆弱, 隨時須要醫師來解決我們的病痛在人一生數十年寒暑中, 每個人或多或少總會有與醫師打交道的時候, 做為醫療行為的對象所以不論是否擔任醫師, 有時候也會做病人的時候因此, 可以說醫療行為, 似乎人人有關醫療行為, 既是在結束生病或改善不健康之各種措施, 關係著病人的生命身體健康, 為一門十分專業的領域然而, 何謂醫療行為? 醫療行為之範疇又如何? 我國現行醫療法規中並未就此以立法方式予以定義由於醫療行為之本質具有多樣化技術性及專業性, 且隨著時代潮流與科技的進步改變又由於醫療行為涉及法律層面, 與民刑事及行政責任相關, 不能忽視為此中央衛生醫療行政主管機關之行政院衛生福利部 ( 由原衛生署於民國 102 年 7 月 23 日起改制, 下文或仍就以函文解釋時之年代機關名稱, 簡稱之為衛生署, 以符習慣上稱謂 ), 長期以來基於醫政管理上之需要, 若有行政機關或司法機關適用醫療行為發生疑義時, 藉由行政解釋, 對於是否屬於醫療行為作適時給予定義因人體內部構造, 十分精密, 一旦體內產生病變, 或因不同外力介入造成傷痛, 所施行醫療行為之範圍極為廣泛, 項目繁多, 有時且耗費時日何者屬於醫療行為, 何者不屬於醫療行為, 不僅外界模糊不清, 醫界亦不易判斷, 因涉及法 10

18 律層級之適用, 致難下定論, 故有先釐清何謂醫療行為之必要何謂醫療行為? 其定義如何? 既涉及醫師及其他醫事人員執業範圍之界定, 也關係到病人及其家屬與醫師或醫療機構間權利義務關係醫療行為一詞, 如同其他法律用語, 不但並非單義, 還須視其為公法上或私法上之規範而作不同之定義公法上之規範目的在於加強醫政管理, 故將規範之重點置於醫師資格之取得與密醫行為之取締 ; 私法上之規範目的在於界定權義關係, 故將規範之重點置於醫病間的醫療權利義務關係 5 第二節醫療行為之定義第一項醫政管理所稱之醫療行為依我國醫師法第 11 條第 1 項前段規定 : 醫師非親自診察, 不得施行治療開給方劑或交付診斷書此為醫師執行醫療業務之行為規範, 而此所謂診察治療開給方劑及交付診斷書等之行為, 屬於醫療行為, 應無疑義然而僅列舉四種醫療行為, 似嫌不足而難以含蓋全部醫療行為事實上, 醫療行為一詞, 是一個極為空泛不確定的概念, 欲以一個單一性定義定醫療行為, 確屬不易在我國與醫療相關法律, 如 : 醫師法醫療法藥事法, 雖然在法條文字中使用醫療概念, 但是其中並無法律對於醫療或醫療行為, 做一定義性的規定因此中央衛生醫療行政主管機關的衛生福利部前身衛生署, 曾就何謂醫療行為, 於民國 81 年 8 月 11 日以衛署醫字第號所函示 : 按醫療行為係為指凡以治療矯正或預防人體疾病傷害殘缺或保健目的, 所為之診察及治療 ; 或基於診察診斷結果而以治療為目的所為之處方或用藥等行為之一 5 郭吉助, 論醫事法律上醫療行為由法制面談起, 法務通訊, 第 2379 期, 法務部發行,2008 年 2 月 28 日, 頁 3 11

19 部或全部之總稱 6 7 此一函釋, 乃為主管全國衛生醫療行政機關多年來對於醫療行為一貫之見解, 其之所以作如此解釋, 目的在於加強醫政之管理醫師資格之取得與密醫行為之取締, 故將一些有關醫療意義或作用, 必須加以管理或規範之行為, 盡可能涵蓋進去, 以避免嗣後行政機關或司法機關適用醫療行為發生疑義時, 一再要求解釋然因醫療行為含蓋的範圍相當廣泛, 且國人民間傳統又有所謂治病的偏方或祖傳秘方, 前述解釋, 實不足以滿足各適用機關之需求因此, 在遇有適用醫療行為發生疑義時, 又針對一些個案另作各別解釋 8 第二項學者所稱之醫療行為學者對於醫療行為之範疇, 所下的定義並不一致有指 : 有關疾病之診斷治療疾病之預防畸形之矯正助產墮胎及各種基於治療目的及增進醫學技術之實驗行為 9 ; 有指 : 醫療行為包括臨床性醫療行為實驗性醫療行為診療目的性醫療行為及非診療目的性醫療行為在內 10 ; 有指 : 所謂之醫療行為莫不涉及下列三要素 :(1) 醫療目的 ( 即以治療矯正或預防為目的 );(2) 醫治行為 ( 即有診察診斷及治療行為 );(3) 用藥行為 ( 即有處方或用藥行為 ), 不符合此三項要素者, 應不認為是醫療行為 11 ; 有指 : 一般醫療行為 ( 即單純醫師之 6 文獻上幾乎所有大部分學者所著書籍及期刊, 在表示醫療行為定義時, 均提及較早之衛生署民國 65 年 4 月 6 日衛署醫字第號函, 如 : 蔡振修, 醫療過失的刑事責任析論, 自版,1992 年 6 月出版, 頁 105; 黃丁全, 醫事法, 元照出版公司,2000 年 7 月初版, 頁 119; 盧映潔等 13 人合著, 醫療行為與刑事過失責任, 新學林出版公司,2013 年 5 月, 頁 10; 陳聰富, 醫療責任的形成與展開, 臺大出版中心,2014 年 5 月, 頁 85; 黃翰義, 論醫療行為之本質兼評日本實務上幾則代表性案例, 法學叢刊第 49 卷第 2 期,2004 年 4 月, 頁 82 7 按 : 衛生署民國 65 年 4 月 6 日衛署醫字第號函示之內容為 : 醫療業務之涵義, 醫療業務係指以醫療行為為職業者而言, 不問是主要業務或附隨業務, 凡職業上予以機會, 為非特定多數人之醫療行為均屬之, 但不以收取報酬為要件, 法令另有規定者從其規定並就合法醫師資格為釋義 8 衛生署自民國 81 年 8 月 11 日以衛署醫字第號函示何謂醫療行為之後, 日後多次函示醫療行為之意義, 均與此相同例見 : 該署民國 83 年 11 月 28 日衛署醫字第號函民國 84 年 7 月 18 日衛署醫字第號函民國 85 年 7 月 18 日衛署醫字第號函民國 85 年 8 月 7 日衛署醫字第號函 9 黃丁全, 醫事法, 元照出版公司,200 年 7 月初版, 頁蔡振修, 醫療過失的刑事責任析論, 自版,1992 年 6 月出版, 頁曾淑瑜, 醫療過失與因果關係, 翰蘆圖書公司,2007 年 10 月再版, 頁 19 12

20 醫療行為 ) 及醫院之醫療服務 ( 即如病人之照顧住院服務疫苗或血清之購置等 ) 之非醫師的醫療行為 12 另日本學者則指 : 以治療人類之疾病為目的而為現代醫學所承認之診斷治療 ( 手術及施以藥物 ) 等, 換言之, 係以主觀上對疾病治療為目的, 客觀上亦使用現代醫學手段而對疾病之診斷有治療可能之行為 13 是總而言之, 談到醫療行為, 總歸一句, 就是凡醫師為治療疾病所施行之一切合法行為皆屬之第三項小結衛生署於民國 81 年 8 月 11 日衛署醫字第號函, 是應當時臺灣板橋地方法院在適用醫療行為發生疑義所為之解釋, 此項解釋在當時或許能夠解決該發生疑義之個案, 縱使亦可解決當時所發生醫療行為適用疑義, 然寒來暑往物換星移, 時至二十餘年後之今日, 隨著醫學技術的突飛猛進, 須要完整明確的醫療行為定義, 來解決何者屬於醫療行為, 何者不屬於醫療行為, 已越來越多, 以今日的眼光看衛生署當年所作的解釋, 其範圍已似略嫌狹隘, 實不足以解釋非以診療為目的性的醫療行為, 如 : 人體試驗與目前盛行的醫學美容雖然實務上, 衛生署及法界已將醫療性美容或醫學美容歸列為醫療行為 14, 相關實務見解及函釋, 也均採肯定見解, 例如女子美容院設置三溫暖及浴室, 兼營全身美容以紅外線照射 15 ; 換膚換皮拉皮印堂填帄眉骨函高下巴函長面瘦函胖耳垂函大, 或以醫學技術減肥健胸隆乳豐臀 16 ; 為人治療禿頭豐乳隆鼻割雙眼皮臉部凹洞磨平等行為 17, 均屬醫療行為然而實務上還有 12 侯英泠, 探討醫療無過失責任的適宜性, 月旦法學雜誌, 第 49 期,1995 年 5 月, 頁日本廣島高岡山支裁判所, 昭和 29 年 4 月 13 日判例タイムズ第 31 號, 引自黃翰義, 論醫療行為之本質兼評日本實務上幾則代表性案例, 法學叢刊第 49 卷第 2 期,2004 年 4 月, 頁黃丁全, 醫事法, 元照出版公司,2000 年 7 月初版, 頁 ; 曾淑瑜, 醫療過失與因果關係, 翰蘆圖書公司,2007 年 10 月再版, 頁 15-21; 陳文清, 非治療性醫學美容民事法律關係之研究, 國立中正大學法律學研究所碩士論文,2009 年 8 月, 頁行政院衛生署民國 67 年 2 月 1 日衛署醫字第號函 16 行政院衛生署民國 74 年 3 月 8 日衛署醫字第號函 17 行政院衛生署民國 80 年 12 月 27 日衛署醫字第號函 13

21 許多醫療行為存在著認定上的爭議, 例如 : 男女結紮人工生殖或人體試驗等相信隨著醫學進步社會變遷, 更多新興的醫療行為態樣會不斷出現, 若依照前衛生署對醫療行為的定義, 爭議恐怕愈來愈多因此行政院衛生福利部為解決此困境, 最佳解決方案就是能在醫師法或醫療法之條文中, 就醫療行為定義為立法, 以杜爭議如不然, 亦宜在適當時機, 再重新就醫療行為定義擴大解釋其範圍, 對於醫療行為的認定, 不侷限於以行為目的做為判斷標準, 而是依據行為內涵實質認定舉凡利用醫學上已認可或合乎醫學理論之技術方法器材藥品對於人類進行醫療處置之行為, 皆應納入如此, 除了以診療為目的之醫療行為外, 還能包括非以診療為目的之醫療行為 18 第三節醫療行為之特性醫療行為之對象為病人的身體, 病人之性別年齡有男女老幼之分, 病人之病症有內外輕重之別病人身體的外型雖相類似, 但體內構造的精密, 卻人各不同, 一旦體內產生病變, 或因不同外力介入造成的創傷, 則種類繁多, 施行的醫療行為必須因人而異又施行的醫療技術, 隨著時代科技的發展而創新改變, 不能墨守成規, 一成不變, 且從事醫療行為, 非受過專業醫學訓練之醫師莫屬, 非人人能為因此, 本文認為醫療行為有下述特性第一項醫療行為之風險性醫療行為之對象為人之身體, 當吾人生病找醫師, 不是經人介紹, 就是到處打聽他心目中所需求的醫師醫學之父希波克拉底在兩千多年前曾說 : 對人有愛, 才會熱愛醫師這門藝術, 有些病人, 雖然明知自己的情況不好, 卻能因為信任醫師而恢復健康是病人至醫院或診所看病, 絕大多數相信該醫師能夠治 18 劉欣彤, 過剩醫療行為之刑事責任研究, 國立中正大學法律研究學所碩士論文,2012 年 7 月, 頁 10 14

22 好他的病, 解除他的痛苦, 而醫師亦以其本身的醫學專業, 盡心盡力為病患解除痛苦是醫師替病患看診從事醫療行為, 當時雙方即存在著相互信賴關係, 但不可否認的也同時存在著風險危機之中, 因醫療行為成功與否, 有其不可預測之風險因素, 會發生於醫療行為之中, 造成醫療行為失當, 這個信賴關係與風險危機, 即呈現出兩難對立的緊張關係, 這是每位醫師與病患從事醫病關係所應認識的 19 再詳言之, 醫療行為之風險性, 來自醫病雙方, 在醫方來說承擔的是職業風險賠償風險 ; 在病方來說承擔的是身體健康風險生命風險醫病雙方為降低風險考量, 只好各自選擇最適宜的醫療方式進行醫療, 致造成了 : 醫方選擇少看高風險的病患, 從事低風險的科別 ; 相反的, 病人選擇到大型醫院, 不到小型診所如此結果, 造成了台灣各地大型醫院, 天天人滿為患, 小型診所則門可羅雀何以致之, 探究其因, 乃病患相信大型醫院的醫療儀器和設備較齊全醫師的臨床經驗較豐富, 且醫事人員較多, 各醫療專科集中, 萬一在醫療行為過程中突然發生病變, 易於掌握緊急處理救治, 不必於事故發生後再到處找醫院, 費時費事, 醫療風險當然降低, 生命身體健康自然較有保障如此一來演變成所謂名醫出現的景象, 每日慕名而來的求診病患, 大排長龍不計其數, 使醫師窮以應付, 據報載曾有心人統計, 讓所謂名醫 ( 名醫不等同於良醫 ) 者看病, 每名病患分配時間不到三分鐘, 醫師如何能了解病情? 談何醫療品質? 為此不得不限制該名醫每日看診人數, 結果讓若要預約看診者, 須早在半年甚至八個月一年之前掛診始能如願似此情形, 對病患來說, 可是長期煎熬與折磨, 若一味等待, 致小病衍生大病, 何苦來哉, 愚者不為也 ; 而對名醫來說, 每日窮於看診, 身心的勞累又何人知 19 姚其壯, 醫療行為中病患死亡或重傷醫師之刑事責任, 當代醫學, 第 38 卷第 10 期,2011 年 10 月, 頁 77 15

23 第二項醫療行為之不確定性人體的構造, 相當精密, 雖然在西元 1962 年人體是由 DNA 所組成這一事實被科學家詹姆斯華生 (James D. Watson) 發現之後 20, 醫學的進步一日千里, 許多疾病的真象皆一一被解構被瞭解, 但其實人體的奧秘目前被破解的比率還不到百分之一所以很多醫學現象與人體仍未被完全瞭解舉例而言, 每個人對於藥物的反應或甚至相同的疾病的表現與抗力皆是不相同的, 這也就是所謂體質上的差異性 21 造成了醫療行為之不確定性而人體反應的不確定性的另一面即是醫學的有限性, 醫學是以經驗為基礎之自然科學, 由於人類對於人體知的有限性, 所以醫學有其極限, 因為醫學的有限性, 使得人體的反應更具不確定性, 導致醫療人員不能完全控制醫療意外不發生 22 醫學有一句諺言是不只該留意生的是什麼病, 還要小心生病的是什麼人, 因為即使生同樣的疾病, 病情的表現與演變是因人而異的另外兩句名言說 : 專家的盲點是不知自己的極限, 確定性只不過是缺少想像力的產物, 足以道出浩瀚的醫學領域中, 雖然在診斷治療與結果預估上都有長足的進步, 但是仍有許多灰色地帶是無法百分之百肯定的縱然有科學研究或人體試驗做為參考, 但是都只是治療成功機率的高低比較而已醫療行為之不確定性, 國內文獻提出許多種類型, 包括範圍的不確定性 23 內容的不確定性結果的不確定性 24 及人體反應的不確定性 25 等等對於醫療結果的不確定有時會演變成醫療糾年詹姆斯. 華生 (James D. Watson) 與法蘭西斯克里克 (Francis Crick) 在頂尖期刊自然發表論文呈現 DNA 的雙螺旋結構, 不僅開創分子生物學, 更奠定人類基因解碼與基因治療等研究的基礎兩人在 1962 年同獲諾貝爾生醫獎美國時代雜誌更在 1998 年把華生選為廿世紀一百位最重要人物之一見聯合報 2010 年 3 月 30 日,A2 版 / 焦點 21 車參聖, 從客觀歸責理論探討醫療美容過失行為之刑事責任, 東吳大學法律研究所碩士論文,2013 年 6 月, 頁侯英泠, 我國醫療事故損害賠償問題現況與展望, 台灣法學雜誌,39 期,2002 年 10 月, 會後補充資料 23 朱柏松, 適用消保法論斷醫師之責任, 台大法學論叢, 第 27 卷第 4 期,1998 年 7 月, 頁吳志正, 醫療契約論, 東吳大學法律研究所碩士論文,2005 年 7 月, 頁蕭翊亨, 整形美容醫療責任與糾紛處理之研究, 國立臺北大學法律研究所碩士論文,2005 年 6 月, 頁

24 紛的結果, 可能因醫師太過自信而無警覺性, 可能因病患與家屬沒有這種認知, 也可能因醫病間溝通過程中產生落差但要注意的是這種結果的不確定性, 並非醫師就該醫療行為對病患是正面療效或負面損害多半處於未知的狀態, 而是對於常規的醫療行為, 醫師已了解該醫療行為之正面療效與負面損害在臨床上的統計數據, 僅是就個別病患之療效, 因體質不同而不能事先完全掌控而已醫師以其專業知識, 面對諸多的不確定性, 醫師就病患之病情及身體狀況的等綜合考量, 竭盡心力選擇最適宜之醫療方式進行醫療, 由於種種原因仍然不能使病患痊癒, 或因此造成病患或其家屬所未預期的結果發生, 實不應對醫師予以苛責或以醫療過失責任, 加諸於醫師身上第三項醫療行為之高度專業性行政院衛生署自民國 77 年開始實施專科醫師制度以及後來的一連串醫學教育變革, 台灣醫師就進入了辛苦漫長的養成訓練一位醫師之養成係經過七年的醫學院教育, 其中包含基礎醫學臨床醫學醫學系四年級升五年級要先參加第一階段國家考試, 到了六年級見習及七年級實習醫生生活, 輪流在醫院各專科見實習, 醫學院七年畢業後再參加第二階段國家考試才能取得醫師執照接著就是為期 1 年的畢業後一般醫學訓練 (PGY1, Post graduate first year) 26, 之後擔任住院醫生, 各專科訓練期程不同, 一般內科約 3 年, 但神經外科則可能 6 年以上, 每科平均要 4 年左右的訓練完成後, 才能參加由各專科醫學會主辦的專科醫師執照考試, 通過考試才能成為一位專科醫師由上可知, 要成為一位獨當一面的專科主治醫師, 從踏入醫學院開始, 至少需十到十三年的時間, 醫療行為的專業性, 不言可喻而由於病患體質不同病症表現不同醫師訓練背景不同, 治療方法 26 為提供以全人為本, 有尊嚴具品質的照護服務, 構建良性的醫病環境, 並參考美國英國日本等先進國家的醫學生畢業後接受一至二年的一般醫學訓練模式, 衛生署自 92 年起, 開始推動畢業後一般醫學訓練 (PGY1, Post graduate first year), 以培育新一代的住院醫師具備一般性醫療技能, 並以全人觀點, 統整考量醫療照護服務需求, 提供以病人為中心的健康醫療服務參見台灣醫學教育學會, 網址 : 最後瀏覽日期 :2014 年 8 月 11 日 17

25 也可能不同, 此時醫師在合乎專業規範的條件下具備醫療裁量權, 可以在一定範圍內, 依照自己的專業對病人之病情加以裁量及處置 27 相較之下, 病患在缺乏專業背景的情況下, 要完全瞭解所接受的醫療服務之內涵, 並非易事縱使近年來資訊發達與網路興盛, 使得病患缺乏資訊的問題有所改善, 但由於專業背景的差異, 獲取資訊的能力與辨別資訊的能力無法等同於醫療專業人員, 醫病之間的資訊不對稱性必然存在唯有醫師盡其當盡之說明義務 28, 方為縮小醫病資訊差距之良方第四項醫療行為之私密性醫療對象為人的身體, 醫療行為是預防保健診斷與治療, 而醫師實施醫療行為時, 往往必須接觸或介入或侵入人體, 以了解病情之所在, 一般人對於自己的身體及健康隱私性的認知與身體裸露的羞恥心是與生俱來的, 然因為基於醫療的需要, 求診者必須毫無保留的將這些暴露於醫師面前, 否則醫師無法作出正確的判斷與妥適的治療或處置, 而醫師則有義務不得將這些因為職業關係始能得到的資訊洩漏於外, 否則會有刑責 29 為了達到醫療行為私密性的要求, 醫師除了對病患個人身體的私密不得予以外洩外, 也應注意到診間私密性的要求, 如在看診時, 不得有不相干之人土在場耳聞目睹因在現實生活中, 許多曾到過醫院診所看病的人, 都有此經驗, 在醫師還在看診問診時, 或正與醫師討論病情時, 在旁協助醫師問診的護理或跟診 27 從醫師裁量權的尊重來看, 醫療行為涉及專業, 對於專業領域範圍, 基本上應該尊重醫師的裁量權因此德國醫療刑法肯認醫師具有醫療裁量自由然而過去我國卻曾出現一則 99 年度台上字第 8005 號判決近年來的醫療糾紛爭議, 已逐步進逼到幾近限縮醫師具有醫療裁量權的自由請參照王皇玉, 論醫療刑責合理化, 月旦法學雜誌, 第 213 期,2013 年 2 月, 頁醫師為醫療行為時, 應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務, 經病人或其家屬同意後為之, 以保障病人身體自主權 ; 上開醫師應盡之說明義務, 除過於專業或細部療法外, 至少應包含 : 1. 診斷之病名病況預後及不接受治療之後果 2. 建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊 3. 治療風險常發生之併發症及副作用暨雖不常發生, 但可能發生嚴重後果之風險 4. 治療之成功率 ( 死亡率 ) 5. 醫院之設備及醫師之專業能力等事項 ; 亦即在一般情形下, 如曾說明, 病人即有拒絕醫療之可能時, 即有說明之義務參照 : 最高法院 94 年度台上字第 2676 號刑事判決 29 同註 21, 頁 15 18

26 人員, 可能為不浪費時間, 或可能為不讓病患久等的好意, 或, 已陸續將下一個 ( 甚至下二三個人 ) 叫到診間裡準備迅速接下看診, 雖然病人相互間彼此不認識, 但自己的病情, 尤其是有必要隱私的病況, 已莫名其妙的被不相干的他人聽到惟關於診間私密性, 被衛生福利部納入醫院升級評鑑項目, 而大幅改善然若非參加評鑑的小型醫院, 現況如何, 有待觀察將診間的私密性列為醫院升級評鑑的項目, 足證醫療行為的私密性 19

27 第三章刑法過失與注意義務第一節刑法過失概念與成立要件第一項刑法過失概念醫療行為由醫師為之, 醫師是人, 不是神台灣有一句諺語 : 仙人 ( 神仙 ) 打鼓, 也會有差錯意謂 : 神仙也會有做錯事情的時候, 更何況是為人的醫師呢! 受過專業訓練的醫師, 在其任職醫師期間, 幾乎天天要面對許多病患, 從事大量的醫療行為, 難免會有發生醫療瑕疵的時候, 醫師的醫療瑕疵, 造成病患生命身體健康上的侵害結果, 通常非屬故意, 因為醫療行為之本質在於讓病患恢復健康, 醫師的一切處理行為是在幫忙病患, 解除痛苦, 不會不在乎病患的生命身體健康, 甚至認為病患即使死亡, 也不違背其本意的故醫療瑕疵行為原則上需要判斷的是過失刑責的有無, 而非故意刑責之有無職是, 醫療行為之刑事責任, 所探討以過失犯為典型 30 論者有謂 : 要先矯正的是 : 不要誤以為只有適用過失構成要件的未履行醫療義務的醫療行為 ; 即使是履行醫療義務的醫療行為也有可能適用故意構成要件舉例來說, 即使是成功而得到病患及其家屬感念的侵入性外科手術醫療行為, 即使施以手術者全然履行醫療義務, 仍具有傷害構成要件該當性或重傷害構成要件該當性或受其囑託或得其承諾而傷害之使之成重傷構成要件該當性因為, 我們根本不能想像, 外科手術行為, 非以故意行之或許進行手術的醫生會質疑, 我是要救人, 又不是要害人, 怎會是 ( 重 ) 傷害? 作者認為, 這就是醫界和法界最有必要進行溝通的問題之 30 陳英淙, 探討醫療行為之客觀注意義務以最高法院九七年台上字第三四二八號判決為例, 長庚人文學報, 第 3 卷第 1 期,2010 年 3 月, 頁

28 一 31 因本文係在探討醫療行為刑事過失責任問題, 關於醫療行為是否有故意行為, 不再研討之內第二項普通過失成立要件刑法第 1 條第 1 項前段規定 : 行為之處罰, 以行為時之法律有明文規定者為限同法第 12 條規定 : 行為非出於故意或過失者, 不罰過失行為之處罰, 以有特別規定者, 為限同法第 14 條第 1 項規定 : 行為人雖非故意, 但按其情節應注意, 並能注意, 而不注意者, 為過失按刑法, 乃規定犯罪與刑罰的法律, 國家為鞏固其治權, 維護社會秩序及人民權益, 對於反社會性之犯罪行為必須加以制裁然則何種行為為犯罪, 應科處何種之刑罰, 必皆由法律明文規定, 先確定其範圍, 其未規定者, 不得予以處罰, 刑法第 1 條即係揭示罪刑法定主義及法律不溯既往二大原則刑法過失犯構成要件之所謂應注意, 即有注意之義務所謂能注意, 指事實上可能注意而言所謂不注意, 即違反注意之義務上述三種要件要同時兼備, 缺一不可關於不注意, 學者有 : 主觀說之以行為人本身之注意能力為準 ; 客觀說之一般人之注意能力為準我國實務上則採折衷說 : 即凡行為人之注意能力較一般人為高時, 仍以一般人之注意能力為準, 以免偏於主觀若行為人之注意能力較一般人為低時, 則以行為人本身之注意能力為準, 以免偏於客觀如是, 主觀與客觀並重, 庶能刑罰平允, 而無實用上窒礙難行之弊又過失犯就行為人之身份而言, 有一般過失與業務過失之分前者為一般人不盡其通常注意義務之過失, 後者為從事特定業務之人, 不盡其業務上注意義務之過失因醫療行為屬於醫療業務範圍, 實施醫療行為之醫師, 執行特定的醫療業務, 如有醫療過失致人於死或傷害 ( 重傷 ), 即應負業務過失致人於死或傷害 ( 重 31 鄭逸哲莊裕棠, 醫療法下的醫療刑法醫療刑法導論, 軍法專刊法學講座, 第 55 卷第 5 期,2009 年 10 月, 頁

29 傷 ) 的刑事責任第三項業務過失成立要件業務上之過失罪, 以業務上有應注意之義務為前提, 且按其當時情節, 係能注意而不注意者, 始足構成 32 至業務之定義, 早期之司法實務見解 : 刑法上所謂業務, 係以事實上執行業務者為標準, 即指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言 33 是依此判決意旨, 所謂之業務, 必須反覆同種類, 若非反覆同種類, 而僅偶而一次之社會活動, 即難謂屬於業務範圍, 顯然對於業務的定義為嚴格解釋其後之見解則認為 : 刑法上所謂業務, 係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之業務, 其主要部分固不待論, 即為完成主要業務所附隨之準備工作與輔助事務, 亦應包括在內 34 近期之司法實務見解則認為 : 刑法上所謂業務, 係指個人基於其社會地位繼續反覆所執行之事務, 包括主要業務及其附隨之準備工作與輔助事務在內此項附隨之事務, 並非漫無限制, 必須與其主要業務有直接密切之關係者, 始可包含在業務概念中, 而認其屬業務之範圍 35 又刑法上所稱業務上之行為, 乃指其事實上執行業務之行為為準, 且執行此項業務, 縱令欠缺形式要件, 仍無礙於業務之性質 36 亦即, 是否屬於行為人之業務行為, 並非以行為人是否依法令取得證照或符合執行此項業務之形式條件予以判斷, 而係以行為人是否有現實上反覆執行之情況加以判斷顯示司法實務對於業務之認定已漸趨擴大, 不論合法業務或非法業務, 亦不論主要業務或附隨業務, 只要與其主要業務有直接密切之關係者, 均屬於業務範圍刑法之所以對業務過失加重處罰, 以立法意旨觀之, 係因其造成之損害及侵害之法益均較為重大, 且從事業務之人, 熟悉該項業務行為, 若有疏失, 自應較 32 參見最高法院 45 年台上字第 1462 號刑事判例 33 參見最高法院 43 年台上字第 826 號刑事判例同院 69 年台上字第 4047 號刑事判例 34 參見最高法院 71 年台上字第 1550 號刑事判決同院 84 年台上字第 402 號刑事判決 35 參見最高法院 89 年台上字第 8075 號刑事判例 36 參見最高法院 43 年台上字第 826 號刑事判例 22

30 37 一般人處以較重之刑罰至於加重之理由, 學說有一般預防說責任重大說法益重大說以及特別注意義務說, 我國實務即採特別注意義務說 38, 依此說, 從事業務之人即負有特別之注意義務, 縱使其注意能力甚低, 只要具備從事業務之身分, 即不能免於業務過失之責任第四項醫療過失成立要件所謂醫療過失, 係指醫師在執行醫療行為時, 雖非故意, 但按其情節應注意, 並能注意, 而不注意, 致為過失之行為而言醫療行為屬於醫療業務範圍, 醫師執行醫療業務, 屬於從事醫療業務之人, 在施行醫療行為行為中若有過失, 致人於死或傷害 ( 重傷 ) 醫療人員自不能免於業務過失致人於死或傷害 ( 重傷 ) 的刑事責任 39 至醫療業務之涵義, 係指以醫療行為為職業者而言, 不問是主要業務或附隨業務, 凡職業上予以機會, 為非特定多數人之醫療行為均屬之, 但不以收取報酬為要件, 法令另有規定者從其規定 40 我國刑法理論繼受相當多德國刑法理論, 對過失犯的成立, 現今多數認為過失犯在構成要件該當性的層次上, 如同故意犯一樣, 可分為行為非價與結果非價 41 過失犯的行為非價是在法益保護觀點下的注意義務違反行為, 該行為又分為親自診療說明義務以及依醫療準則所進行的常規診療結果非價是指透過行為人之注意義務違反行為, 使目前狀態產生改變而終至法益侵害, 而這樣狀態改變乃法規範所非難的, 此即行為與結果之間的因果判斷, 行為與結果之間的因果連結現象自然是處罰行為人之行為的重要依據總結來說, 過失犯的成立, 係由於行為人沒有採取適當之迴避法益侵害結果的措施, 所形成的注意義務違反, 而行為 37 甘添貴, 業務過失與普通過失之分際, 刑法爭議問題研究, 蔡墩銘主編, 甘添貴副編, 五南圖書出版有限公司,2001 年 1 月, 頁參見最高法院 71 年台上字第 7098 號刑事判決同院 75 年台上字第 1685 號刑事判決 39 參見最高法院 79 年度台上字第 2987 號刑事判決同院 101 年度台上字第號刑事判決 40 參見衛生署民國 65 年 4 月 6 日衛署醫字第號函 41 盧映潔等 13 人合著, 醫療行為與刑事過失責任, 新學林出版公司,2013 年 5 月, 頁

31 人對此一法益侵害的結果具有預見及迴避的可能性, 並且行為人的注意義務違反與法益侵害結果之間具有因果關係連結 ( 整理如表一 ) 判斷是否成立醫療業務過失犯罪的順序 : 構成要件該當性違法罪責表 1. 醫療業務過失成立要件法益侵害結果發生預見可能性及可避免性注意義務違反行為有無構成要件排除事由 : 行為非價 1. 親自診療容許的風險信賴原 ( 客觀歸責 ) 2. 說明義務則, 迴廊空間 3. 平均要求基準 ( 依醫療準則所進行的常規診療 ) 結果非價注意義務違反語法益侵害結果 ( 因果關係 ) 之間有因果關係連結有無法規或超法規之阻卻違法事由有無阻卻罪責事由刑法結果犯中, 若不具客觀歸責或因果關係兩者即不能成立既遂犯 42 客觀歸責是規範意義的概念, 必須透過刑法上的價值判斷來確定 ; 因果關係是自然意義的概念 43, 必須由科學經驗來驗證 44 一般在檢驗是否成立既遂犯罪的順序是先由因果關係到客觀歸責, 要先確定行為與結果間是否自然意義的關聯性, 若沒有, 就直接排除既遂不法構成要件該當性 ; 若有, 則再由規範意義判斷結果是否可以歸責於該行為, 若否, 同樣排除該當性相反的, 實務上在檢驗是否成立醫療業務過失結果既遂犯罪的順序則是先由客觀歸責 ( 行為非價 ) 到因果關係 ( 結果非價 ), 過失犯的行為非價是在法益保護觀點下的注意義務違反行為 45, 要先確定行 42 林鈺雄, 新刑法總則, 三版, 元照出版,2011 年 9 月 3 日, 頁由於人類是用生活經驗的累積以形成知識的傳遞, 所以對因果的驗證方法即提出了對自然現象之大量事實經驗的觀察與統計, 也就是所謂行為的自然因果律作為證明基礎有關因果關係理論與自然律的關連之介紹, 國內文獻參照李聖傑, 因果關係的判斷在刑法中的思考, 中原財經法學, 第 8 期,2002 年 6 月, 頁默成, 刑法總則 ( 圖說 ), 高點文化,2012/3, 第六講, 頁參閱 : 同註 41, 頁 2 24

32 為人有違反注意義務且對法益侵害結果有預見及迴避可能, 若沒有, 就直接排除既遂不法構成要件該當性 ; 若有, 則再檢驗違反注意義務與法益侵害結果間有因果關係連結, 若否, 同樣排除該當性我們認為檢驗是否成立一般既遂犯罪與醫療業務過失犯罪的順序之所以不同在於醫療業務過失的因果關係判斷一直是困難問題 46, 由於醫療行為介入之前病患已經罹患疾病, 如何判斷最後傷害或死亡的結果與後行的醫療行為有主要連結, 而非先行的疾病所致所以轉而先確認客觀歸責 ( 行為非價 ), 若沒有, 就直接排除構成要件該當性, 不必檢驗因果關係 ( 結果非價 ) 有許多檢驗因果關係的理論, 最重要有條件理論 ( 等價理論 ) 與相當理論 1. 條件理論 ( 等價理論 ) 判斷的方法為 : 對於造成具體結果不可想像其不存在的每一個條件, 皆為此一結果之原因對於結果的發生, 條件理論將每一個條件在刑法上皆視為等價, 因此又稱為等價理論或同值理論 47 所謂等價, 其意義在於凡是不可想像其不存在的條件, 統統都是有因果關係另外有一種超越的因果關係, 是指條件必須自始繼續作用至結果發生之時, 始為原因的結果假如條件雖已開始作用, 另有其它條件介入, 在後介入的條件迅速單獨造成具體結果, 這個在後介入的條件與具體結果間即具有超越性的因果關係 48 還有一種特別情形叫做雙重因果 ( 同時有兩個以上的條件導致結果的發生 ), 可分為擇一因果關係與累積因果關係兩種 2. 相當理論即相當因果關係理論, 我國實務在最高法院 76 年台上字第 192 號判例要旨對 46 吳志正, 談醫療事故之因果關係, 台灣法學雜誌, 第 161 期,2010 年 10 月 1 日, 頁林山田, 刑法通論 ( 上 )( 增訂十版 ), 元照出版,2008 年 1 月 1 日, 頁同上註, 頁通說已揚棄中斷因果關係的說法, 目前通說是採條件的因果關係 + 客觀歸責理論, 有因果關係就無所謂的中斷關係超越因果關係是說行為人的行為事實上已經開始, 但是有其它條件加入, 以致使得行為人的行為對結果的發生欠缺因果關係 25

33 於相當因果關係的判斷有很重要的說明 : 刑法上之過失, 其過失行為與結果間, 在客觀上有相當因果關係始得成立所謂相當因果關係, 係指依經驗法則, 綜合行為當時所存在之一切事實, 為客觀之事後審查, 認為在一般情形下, 有此環境有此行為之同一條件, 均可發生同一之結果者, 則該條件即為發生結果之相當條件, 行為與結果即有相當之因果關係反之, 若在一般情形下, 有此同一條件存在, 而依客觀之審查, 認為不必皆發生此結果者, 則該條件與結果不相當, 不過為偶然之事實而已, 其行為與結果間即無相當因果關係依此, 我國實務對相當因果關係的判斷依據是依客觀的事後推測 49, 站在客觀的觀察者角度, 審查行為當時, 依據一般人所能認知的事實是否能在行為前被遇見第二節醫療準則與禁止反射性認定第一項醫療準則之意義醫療準則 ( 醫療常規 ) 50 之意義, 學者有謂 : 醫療準則是由醫學專家們, 集體依高度的專門知識, 自主地經過討論而形成, 且於一定的期間後, 均會對各種準則依近期文獻報告的統合見解, 作些許修正, 以符合醫學進步之潮流, 並藉由醫師繼續教育之課程規劃, 傳授給醫師們作為臨床實際之應用 51 ; 有謂 : 就是醫學上一般承認或認可得以進行的醫療技術 52 有謂 : 由於醫療行為的諸多特性如實驗性不確定性與專業性等等, 醫學甚至被認為係屬於不精確的科學, 因而關於醫療行為, 臨床實務上發展出所謂的醫療常規 (medical custom or customary 49 黃榮堅, 基礎刑法學 ( 上 ), 元照出版公司,2012 年 03 月, 頁其他文獻上亦有其他稱法, 如 : 醫療行為準則 ( 行為規範 ) 醫療常規醫療習慣或醫療慣行等等法院送請醫療鑑定機關的報告及判決文大多數以醫療常規用語, 與醫療準則均屬同一概念 51 盧映潔葛建成高忠漢, 論醫療行為之常規診療義務, 台大法學論叢, 第 35 卷第 4 期,2006 年 7 月, 頁王皇玉, 整型美容病人同意與醫療過失中之信賴原則, 月旦法學雜誌, 第 127 期,2005 年 12 月, 頁 59 26

34 practice ) 做為醫療行為施作時的參考標準 53 有謂 : 醫學準則, 是醫學上一般認可得以進行之醫療技術, 也就是醫師乃至專科醫師在養成訓練與資格取得過程中, 所必備的最基本要求 54 關於醫療準則之論述, 有學者認為 : 在醫學領域中所形成的醫療準則, 可說是一種具有職業特殊性的客觀類型化注意義務標準, 是一種良好, 負責任的醫學操作 55 ; 有學者認為 : 醫療準則存在的目的, 不僅是為作為醫師治療疾病與傷痛的醫術指導, 更是為保護病人避免受到不正確或不正當的醫療行為之損害因此, 醫師違反醫療準則而進行醫療行為, 即意味著醫師超越了容許範圍之風險而進行醫療行為, 換言之, 醫師在違背醫療準則時, 應該對於非容許範圍之額外風險, 具有預見可能性 56 有學者認為 : 雖然醫療行為本質上具有不確定性, 以及會受到經驗條件的限制, 以致於所謂的醫療準則, 有時亦無法訂出一個絕對清楚明確的輪廓, 但是不可否定的是, 在醫學領域中, 甚至各個專業醫療領域, 確實存在著相對明確的醫療知識與技術規範, 此也是醫師乃至於專科醫師在養成訓練與資格取得過程中, 所必備的最基本要求 57 上述學者均對於醫療準則持肯定看法然否定學者則認為 : 要問檢院什麼是醫療常規, 他們又不是醫學專業出身, 怎麼會懂? 但最愛堅持有這東西的人, 大概就是唸法律的人, 但又說不出個所以然來! 若碰到這方面的問題, 大概就丟給行政院醫事審議委員會去鑑定! 但如果你去問醫界的鑑定委員, 什麼是醫療常規? 十之八九他們會說是 Guideline! 就算醫療常規是 Guideline 好了, 但恐怕和法律人想像其是種明確的規定, 完全不一樣, 醫學上的 Guideline, 充其量是考量有限變項的一種經驗的暫 53 劉欣彤, 過剩醫療行為之刑事責任研究, 國立中正大學法律學研究所碩士論文,2013 年,7 月, 頁劉士煒李靜文李如悅, 醫療行為之過失責任, 臨床醫學, 第 61 卷第 1 期,2008 年 1 月, 頁盧映潔周慶東葛建成, 醫療準則之意義與功能, 輔仁法學, 第 40 期,2010 年 12 月, 頁頁 56 黃榮堅, 基礎刑法 ( 上 ), 元照出版公司,2003 年初版, 頁王皇玉, 整型美容病人同意與醫療過失中之信賴原則, 月旦法學雜誌, 第 127 期,2005 年 12 月, 頁 59 27

35 時性歸納 ; 而且, 往往並不是, 以若如此, 就這般的處理形式出現, 而是如果這樣, 就這樣做 ; 如果那樣, 就那樣做形式出現換言之, 就算醫療常規就是 Guideline 好了, 其也絕對不是法律人所想像的一種明確的規定 ; 而是充其量只有參考性, 只作為治療方式的選項的廣大基礎, 而非限制標準 58 認為醫療準則或醫療常規, 實無存在必要, 司法機關更不應以此作為判斷醫療過失有無之依據第二項醫療準則與業務過失醫療準則是否屬於醫師執行醫療行為時, 應注意義務, 刑法並無明文規定依醫療法第 82 條第 1 項規定 : 醫療業務之施行, 應善盡醫療上必要之注意 ; 醫師法第 11 條第 1 項前段規定 : 醫師非親自診察, 不得施行治療開給方劑或交付診斷書並未將醫療準則包括在內, 對於應善盡醫療上必要之注意構成要件的欠缺, 也就是說在構成要件的部分沒有完整的規定, 學者將此稱為有待補充的構成要件空白的構成要件 59 依最高法院 72 年度台上字第 5690 號刑事判決, 認為 : 注意義務的本身, 係客觀之概念, 其義務之有無, 應就法律契約習慣法理上所發生之義務決定之, 且應包括日常生活上應尊重他人之法益, 並注意不侵犯他人法益之一切義務此外, 於醫療上尚有特殊根據, 如醫學文獻醫學水準醫學新知醫療裁量等有學者認為 : 判斷醫療過失注意義務有三項 : 法令規章醫療常規其他根據 60, 似乎就有待補充的構成要件空白的構成要件作了原則上的補充解釋, 但並無確定內容有學者認為 : 在法律上的注意義務, 其必須具備合理與通常之謹慎而周到的注意義務, 以達到與其他相同醫師所具有之技術與勤勉度 58 鄭逸哲, 醫療常規是虛構的概念, 取自於電腦網路, 關鍵詞 : 醫療常規, 最後瀏覽日期 2014 年 7 月 31 日 59 同註 47, 頁甘添貴, 醫療糾紛與法律適用論專斷醫療行為的刑事責任, 月旦法學雜誌, 第 157 期,2008 年 6 月, 頁 39 28

36 包括經驗法則專業規範與醫學準則 61 似乎均贊同醫療準則作為醫師執行醫療行為時應注意的義務然持反對將醫療準則作為醫師執行醫療行為時應注意的義務學者認為 : 醫療常規並非必然代表醫學上, 醫師應有的注意標準醫療常規代表著普通一般醫師所依循的醫療行為方式, 而非理性醫師應為之醫療行為採取醫療常規之醫療標準, 無疑降低醫師應有之注意義務 62 主張此說者, 顯然亦不全然反對醫療準則, 僅認為關於醫師的醫療行為是否具有過失, 應回復理性醫師的注意標準, 由法院依據醫療常規鑑定意見醫療準則之規範等, 考察個別病人之特殊情況, 斟酌系爭案件的病人病情某項診斷治療行為之風險對於病人未為診斷治療所生損害大小損害發生之機率醫師為病人進行某項診斷治療可能花費之成本, 及病人本人之經濟負擔, 予以綜合判斷之 63 可見醫療準則或醫療常規在醫療行為或司法實務上判斷醫療過失之有無, 尚有其存在的價值在我國司法實務上, 認為醫師違反醫療準則而執行醫療行為, 即為論證成立醫療過失之重要關鍵所在至於是否違反醫療準則或醫療常規, 因為醫學是一門極為專門的科學, 院檢法官或檢察官在審理或偵查醫療糾紛案件時, 因對於醫學非屬專業, 莫不求助於鑑定, 我國目前醫療糾紛的鑑定機構, 有衛生福利部醫事審議委員會醫學中心 ( 如屬於公立醫院之台大醫院台北榮總成大醫院 ) 及法務部法醫研究所, 所鑑定的結果, 只要鑑定意見表示沒有違反醫療準則或醫療常規, 醫師就所被訴案件的處置就沒有問題, 通常會認定醫師沒有醫療過失責任可言例如 : 最高法院 102 年度台上字第 989 號刑事判決 : 依行政院衛生署醫事審議委員會 99 年 7 月 14 日鑑定書, 已認定被告之診治及處置均符合醫療常規, 並無不當,, 而認自訴人等之指訴, 為一方之詞, 別無佐證, 因認自訴人等 61 劉士煒李靜文李如悅, 醫療行為之過失責任, 臨床醫學, 第 61 卷第 1 期,2008 年 1 月, 頁陳聰富, 醫療常規醫療準則與醫師的注意義務, 取之於電腦網路登載, 最後瀏覽日期 2014 年 7 月 31 日 63 同上註 29

37 提出之證據無從證明被告有殺人業務過失致死之犯行等語 ; 另如 : 最高法院 97 年度台上字第 2905 號刑事判決 : 然丙從事本次醫療行為有無業務上之過失, 應以其是否已盡執業醫師之注意義務, 是否有應注意能注意, 卻因疏失而未注意之情形為斷至於李國棟生前有無冠狀動脈狹窄, 急診時有無引發心肌梗塞, 與丙有無過失並無直接關連, 丙依病患主訴之腹痛及其所做之理學檢查並心電圖之現象, 據以臆斷李國棟係急性心肌梗塞, 並無違反醫療常規,, 一般醫師在相同情形, 亦將作相同之判斷 ; 衛生署之鑑定意見甚至認為若是下其他判斷而未提及心肌梗塞, 恐怕才是重大醫療疏失,, 然丙本其專業所為之臆斷既未違反醫療常規, 尚不能僅以其對病症之臆斷與病患實際死因有落差, 即推認其有過失, 尚難認丙之醫療行為有何過失 64 反之, 若鑑定意見表示違反醫療準則或醫療常規, 也通常會被認定有醫療過失責任例如 : 最高法院 101 年度台上字第 2637 號刑事判決 : 被告醫師未依規定為告知, 固然侵害病人之醫療自主權, 但醫療自主權之侵害, 非屬醫師過失責任之必然蓋以醫療過失繫於診斷與治療過程有無遵循醫療準則為斷醫師於診療過程中, 如未遵循醫療準則致生死傷之結果, 事先縱已踐行告知同意程序, 亦無以阻卻違法反之, 如醫師事先未踐行告知同意法則, 但對於醫療行為已善盡其注意之義務, 仍難謂與病人之死傷結果, 有必然之因果關係等語 ; 另如 : 最高法院 101 年度台上字第 2957 號刑事判決 : 上訴人係 96 年 4 四月 3 日晚上之值班醫師, 被害人自急診至住院後之所有處置及護理紀錄, 均未有由陳忠賢陳威璋二位醫師診治之任何紀錄縱其曾由其他醫師參與醫療行為, 上訴人仍係被害人之主治醫師無訛, 上訴人竟未能及時診斷出被害人之急性心肌梗塞病症, 予以會診或轉院等相關處理, 而延誤救治之時間, 導致被害人因心肌梗塞併發症死亡, 自應負本件刑責之心證理由且本件經送醫審會鑑定之結果, 該會第一次即認被害人有糖尿病及高血脂病史, 罹患急性冠心症之風險相對增加, 其受上訴人診治後, 仍持 64 另參見最高法院 103 年度台上字第 2365 號刑事判決同院 102 年度台上字第 989 號刑事判決同院 101 年度台上字第 6119 號刑事判決同院 100 年度台上字第 288 號刑事判決等, 均持相同見解 30

38 續有胸痛症狀, 上訴人竟未再對之抽血檢測心肌酵素及心電圖檢查, 以致未能診斷出被害人之急性心肌梗塞症狀, 自不符醫療常規等情, 自應負業務過失致人於死罪責等語 65 第三項禁止反射性認定當個案中的醫療行為未遵照醫療準則來進行, 禁止法院或法官就此直接或反射性的作成注意義務違反性的推測, 此即所謂的禁止反射性認定 66 醫療準則是一群醫學專家們, 憑高度的醫學專門知識與智慧, 所形成提出的醫學法則, 復經醫學專業領域中有豐富經驗的醫師臨床實務上所證實, 自足以作為各個專業醫療領域中的醫師, 於從事醫療行為時的醫術指導與技術規範而在各個專業醫療領域中, 確實存在著相對明確的醫療知識與技術規範, 是醫師或乃至專科醫師在養成訓練與資格取得過程中, 所必備的基本要求例如藥物的投予, 不能超過危險劑量 ; 進行醫療行為時應該確實消毒器械並遵守感染控制原則 ; 手術完成後必須進行術後生命跡象監測與必要的照護等等 67 醫療準則所要求的對象, 僅是針對該專門領域中具有一般能力的專科醫師, 提供從事醫療行為的一種最低標準而已原則上, 只要醫師遵照醫療準則從事醫療行為, 或其他醫事從業人員, 按照醫療準則而進行活動, 將不會為病人帶來具體危害因醫療準則並非單純指導該怎麼做, 而是以過去醫療文獻經過共識建議醫師如何做對病人有利醫療準則一定會告訴你如何做對病人有害, 或對病人無甚助益亦不太有害, 在此是有彈性的但醫療準則一定會告訴你如何做對病人有害不可以做而做, 會被認為是不對的醫療行為 65 另參見最高法院 101 年度台上字第 2957 號刑事判決同院 100 年度台上字第 6520 號刑事判決同院 100 年度台上字第 681 號刑事判決臺灣高等法院 101 年度醫上訴字第 5 號刑事判決, 均持相同見解 66 同註 41, 頁王皇玉, 整型美容病人同意與醫療過失中之信賴原則, 月旦法學雜誌, 第 127 期,2005 年 12 月, 頁 60 31

39 然而, 所有成文規範有其時效性, 醫療準則亦復如此, 所以必須與醫療科技的發達同時不斷的更新, 因為醫療準則總是暴露在一種面臨被淘汰的命運危機下醫療準則可能無法為現正出現的危害, 以及對該危害迴避的認識與技術的即時狀態提供最佳擔保所以, 違反醫療準則本身並不馬上代表就有醫療疏失, 而只是給出一種憑徵而已至於是否成立醫療疏失, 還需要有個案的醫學上說明 68 第四項小結醫療行為, 具有高度的風險性實驗性複雜性有限性不確定性專業性裁量性等特性, 故而被認為係屬於不精確的科學如前所述醫療行為種類繁多, 且隨時可能產生變化, 無從依各個醫療行為, 直接以法律規定醫護人員之注意義務刑法上之醫療過失, 係指醫療人員違反客觀上必要之注意義務, 如何判斷違反注意義務, 就是以一個理性的人的注意標準來衡量, 也就是法律上所稱的善良管理人之注意義務而言以醫療行為來說, 醫療行為是否有過失, 也應該採以一個理性醫師的注意義務原則, 就是一個具有良知與理性而小心謹慎的醫師, 在一個個案中, 會不會犯相同的錯誤, 會不會導致相同的結果來判斷這樣的標準是高標準, 所以在美國就發展出醫療慣例, 也就是台灣所稱的醫療常規或醫療準則的原則這個標準不是理性人的標準, 而是醫界通常例行的標準, 由醫界劃定的慣例這個標準比理性人的注意標準還要低一些, 英美法當初發展出這個標準時, 認為醫生的標準不應該那麼高, 不然醫生會動輒得咎, 所以將標準往下拉, 拉到醫療常規的標準因此醫師只要依據醫療慣行從事醫療行為, 醫師就不會單純就醫療行為失敗這件事情負過失責任 69 具體的說醫療準則是對於一般具有平均專業能力的醫師所要求的最低標準該最低基本要求, 是醫學上一般所承認或認可的, 只要醫療行為當時, 符合醫療準則, 在司法實務上推定 68 同註 41, 頁陳學德主編. 陳聰富著, 醫療侵權行為之構成要件分析, 元照出版公司,2014 年 6 月, 頁

40 為符合注意義務, 難認有醫療過失 70 若以此推論, 違反醫療準則, 即被推定為違反注意義務, 應負醫療過失責任 71, 其見解殊難苟同而有討論之餘地本文認為醫療準則應僅得作為醫療行為規範判斷的一種重要參考資料, 而非唯一的判斷資料因此學者有醫療水準 72 概念的提出, 此一概念尚有待建立按此一概念, 乃基於醫療知識與診療技術有其侷限性之現實考量下, 認為一具有專業醫學技術之醫生, 其所應負擔的注意義務, 應以行為當時的醫療水準為準而為判斷, 而該醫療水準必須明確且為公認之水準, 故其應以診療當時已經臨床醫學實踐之醫療水準為基準 73 第三節親自診療義務與說明義務第一項親自診療之意義與違反第一款親自診療之意義醫師法第 11 條第 1 項前段規定 : 醫師非親自診察, 不得施行治療開給方劑或交付診斷書所謂親自, 口語化就是指本人而言所謂診察, 其範圍則極廣泛, 從醫學學理及醫學教育的訓練課程, 從醫學學理及醫學教育的訓練過程, 要得到病人完整的資訊以利正確的診斷, 可透過病史詢問身體檢查血液檢查儀器檢查 ( 各類超音波電腦斷層掃瞄核磁共振掃瞄 ) 或侵入性檢查 ( 胃鏡大腸直腸鏡心導管等 ) 等方式完成其方法大致分為視診觸診 70 參見見最高法院 103 年度台上字第 2365 號刑事判決同院 102 年度台上字第 989 號刑事判決同院 101 年度台上字第 6119 號刑事判決同院 100 年度台上字第 288 號刑事判決等, 均持相同見解 71 參見最高法院 101 年度台上字第 2957 號刑事判決同院 100 年度台上字第 6520 號刑事判決同院 100 年度台上字第 681 號刑事判決臺灣高等法院 101 年度醫上訴字第 5 號刑事判決, 均持相同見解 72 曾淑瑜, 醫療水準論之建立, 法令月刊, 第 48 卷第 9 期,1997 年 9 月, 頁 32-38; 翁玉榮, 從法律觀點談醫療水準與醫師之注意義務, 警學叢刊, 第 30 卷第 5 期,2000 年 3 月, 頁林萍章, 論醫療過失與刑事裁判, 東吳大學法學院法律學系碩士在職專班法律專業組碩士論文, 2005 年 9 月, 頁 46 33

41 扣診聽診四大類 ( 其他有嗅覺對談等方式亦屬之 ), 利用檢查者的感覺與受檢者的反應作診斷的依據 74 綜合親自診察四個字的意義, 就是醫師本人面對病人看診問診觀察, 並就各項檢查取得的資訊, 本於自己的醫療專業與自信, 做出對病人病情有利的判斷, 給與處方用藥所為之醫療行為醫師法要求醫師親自診察之規定, 其理由在於惟有醫師親自到場面對患者診察, 才能洞悉病情, 瞭解病況, 避免誤判造成治療錯誤或延宕治療時機特別是對高危險性或有傳染性的病人, 其病情變化迅速, 醫師應親自到場診察, 依正確的診察做適當的處置, 所以, 醫師必須親自診視檢查病人之後, 才能進行醫療行為 75 醫師法第 11 條第 1 項前段固然規定, 醫師非親自診察, 不得施行治療開給方劑或交付診斷書但為顧及偏遠地區民眾之健康及生命, 乃增列但書規定 : 於山地離島偏僻地區或有特殊急迫情形, 為應醫療需要, 得由直轄市縣 ( 市 ) 主管機關指定之醫師, 以通訊方式詢問病情, 為之診察, 開給方劑, 並囑由衛生醫療機構護理人員助產人員執行治療以應事實上需要, 但以通訊診察方式治療病人, 非漫無限制, 必須是 :( 一 ) 山地離島偏僻地區 ( 二 ) 有特殊急迫情形, 有醫療需要者允許醫師以通訊方式診察, 並允許非醫師實行治療第二款親自診療義務之違反醫師法第 11 條規定, 是醫師親自診療義務規範的法源依據, 為醫師之注意義務, 在現行醫療體制運作下, 診察的方式, 有為 : 一般普遍操採行的診療方式, 即由醫師本人親自到場 ( 診間 ) 面對病人加以診察, 符合親自診察的要求有為 : 大型醫療院所, 各專科醫師間電話聯絡或其他聯絡方法溝通病人病情, 被會診或 74 王志嘉, 論醫師親自診察義務專題研究, 軍法專利第 56 卷第 1 期,2010 年 2 月, 頁 195 頁 75 梁興禮, 醫療誤診刑事責任之探討, 國立中正大學法律學研究所碩士論文,102 年 1 月, 頁 64 34

42 被詢問的醫師並未到場, 對於病人的狀況或許有一定的瞭解的會診方式此外, 尚有病人與醫師間的電話問診或網路問診遠距問診, 病人如是慢性病行動不便或出國者, 家屬請求醫師不經診斷而開給藥劑等問題, 遊走在法律邊緣的合法與違法之間, 是否會觸犯醫師法而負擔民刑事或行政責任, 都是醫界關心的問題親自診療義務, 如有違反, 應否負法律上責任? 依醫師法第 29 條規定 : 違反第 11 條之規定者, 處新臺幣二萬元以上十萬元以下罰鍰其性質屬於行政罰至於是否有刑事過失責任? 有學者謂 : 有三個判斷根據, 即應類型化區分應判斷有無急迫性應進行因果關係審查 76 ; 亦有學者 : 從行政管理的角度觀察, 在行政法上涉及虛報健保醫療費用等, 若受到健保局移送司法機關時, 將需考慮是否有構成涉及刑法第 215 條業務文書登載不實罪, 以及刑法第 339 條詐欺罪的可能性從醫療糾紛的角度觀察, 無論是基於病人因素造成醫師無法親自診察的情形, 或是醫師因素造成無法親自診察病人的情形, 所要考慮的是是否涉及業務過失致死傷罪的可能性 77 關於醫師未親自診察的實例, 要屬發生於民國 94 年 1 月中旬而喧騰一時的邱姓小妹妹醫療人球事件緣在該年 1 月 10 日凌晨 1 時 55 分許, 邱姓小妹妹被其父施以家暴造成頭部鈍挫傷致急性硬腦膜下腔出血而昏迷, 經送至台北市立某醫院急診室急救後, 由急診科主治醫師連絡神經外科總醫師會診, 但是該位總醫師並未親自看過病人, 因認為無可供使用之加護病床, 而建議轉診至其他醫院治療該醫院從 2 時 50 分許開始連絡轉診, 又委請緊急醫療應變中心代為連絡, 直至 4 時 23 分才連絡到台中的某綜合醫院有床位, 於 5 時許轉診而於 7 時 30 分到達, 雖經開刀但最後是腦死而回天乏術兩位醫師均被列為被告, 罪名為業務過失致 76 王皇玉, 論醫師的說明義務與親自診察義務評最高法院 94 年度台上字第 2676 號判決, 月旦法學雜誌, 第 137 期,2006 年 10 月, 頁王志嘉, 論醫師親自診察義務專題研究, 軍法專刊, 第 56 卷第 1 期,2010 年 2 月, 頁

43 人於死及偽造文書 78 本文認為 : 關於慢性病患者, 如 : 高血壓高血脂症糖尿病 ( 高血糖 ) 腎臟病氣喘骨質疏鬆症痛風及關節炎等症狀者, 若係長期固定均在同一醫師看診, 經該醫師長期監控病情, 並無任何變化之情形, 偶而由家屬出面請求該醫師不經診斷而開給藥劑之情形, 事屬方便之計, 若此情形, 似無違醫師親自診療之義務至於其他關於病人與醫師間的電話問診或網路問診遠距問診等問題, 如僅止於以電話或網路詢問描述病況, 醫師依其描述所得表示意見, 而未開立處方及用藥, 似無醫師法第 11 條之適用, 亦不構成任何刑事責任若超過此範圍者, 自當別論第二項說明義務之意義及違反第一款說明義務之意義台灣早期社會關於醫病關係, 似不存在著現在經常所稱之說明義務, 或說明後同意情事, 恐怕當時亦聞所未聞早期的醫師憑其醫術的專業與研究, 對於求診病人視如己親, 細心診察病情 ; 而病人對於醫師的仁心仁術濟世救人的情懷與胸襟, 亦存著信賴與感念之心, 如何診治悉由醫師自主決定, 不敢奢言, 何況醫療知識的貧乏亦不知如何言然而, 自二十世紀中葉歐風東進以來, 民智漸開, 社會結構變遷, 醫療科學跟著日新月異, 且競相發表研究成果, 能讓以往認為絕症者得以重生, 大大振奮人心如今, 台灣社會隨著醫療的普及和全民健保的落實, 醫療機構的型態已逐漸由早期的一人診所, 漸演變成組織化企業化 ; 醫療器材亦趨於專業化機械化隨著醫療普及和全民健保的落實, 醫療方便之 78 參見臺灣臺北地方法院 94 年度醫訴字第 5 號刑事判決兩位醫師由於二人於當時輿論壓力下, 院方進行內部調查時為了卸責, 捏造了當天的檢查狀況以及診斷過程偽造病歷, 因此被法院就偽造病歷部分判處二人共同犯業務登載不實文書罪, 各處有期徒刑四個月, 得易科罰金而就業務過失致死罪的部分, 則因為罪證不足, 故判處二人無罪 36

44 門大開於此同時, 國民權利意識跟著抬頭, 面對醫療上的侵害多已知曉透過法律途徑主張自身權利 79, 病人自主權的觀念, 也在病人的心目中逐漸萌芽茁壯, 進而主張惟有醫師盡其說明義務, 並取得病患之同意, 其實施之醫療行為始具合法性正當性, 病人的權利才能受到真正保障的確, 在醫療高度發展的現代, 醫療科技之內容相當複雜, 若未經醫療行為者對其醫療行為加以詳細說明, 一般患者實無法了解其利害, 亦無法就醫療行為實施與否, 作充分而有效之考慮因此, 尊重病患自我決定權, 仍須醫療行為者先履行其說明義務, 如此始能與病患之同意相結合, 而達到確實醫療之目的 80 所謂說明義務, 係指醫師在進行醫療行為前, 有義務對於病人, 根據其醫學專業判斷, 說明病人病情可能治療方式可能發生的副作用或風險性等事項, 賦予病人有充分自主的空間, 選擇接受或拒絕醫療之義務而言之所以會有說明義務之產生, 乃是緣於醫療行為關係著病人的生命身體健康, 病人將身體交給醫師診治, 醫病關係同時存在著信賴與風險危機之中, 醫療行為成功與否, 是否造成醫療行為失當, 有其不可測的風險因素 81, 且由病人承擔其後果為此, 保留病人是否接受手術的權利, 尊重病人自主權的決定第二款說明義務之法律規定說明義務在我國醫療相關法律上, 多數法條上是以說明文義顯現, 少數法條則以告知出現, 但兩者意義應屬相同關於說明義務時期與內容如下 : 一診治病人時 : 應向病人或其家屬告知其病情治療方針處置用藥預後情形及可能之不良反應 ( 醫師法第 12 條之 1 醫療法第 81 條 ) 二實施手術時 : 應向病人或其法定代理人配偶親屬或關係人說明手術原因 79 張麗卿, 刑事醫療判決關於告知義務變遷之研究, 東海大學法學研究, 第 39 期,2013 年 4 月, 頁曾淑瑜, 醫療過失與因果關係, 翰蘆圖書公司出版,2007 年 10 月再版, 頁姚其壯, 醫療行為中病患死亡或重傷醫師之刑事責任, 當代醫學, 第 38 卷第 10 期,2011 年 10 月, 頁 77 37

45 手術成功率或可能發生之併發症及危險, 並經其同意, 簽具手術同意書及麻醉同意書, 始得為之但情況緊急者, 不在此限 ( 醫療法第 63 條 ) 三侵入性檢查或治療時 : 應向病人或其法定代理人配偶親屬或關係人說明, 並經其同意, 簽具同意書後, 始得為之但情況緊急者, 不在此限 ( 醫療法第 64 條 ) 四採取組織之檢體或手術切取之器官時 : 應送請病理檢查, 並將結果告知病人或其法定代理人配偶親屬或關係人 ( 醫療法第 65 條 ) 五施行人體試驗時 : 應善盡醫療上必要之注意, 並應先取得接受試驗者之書面同意 ; 接受試驗者以有意思能力之成年人為限但顯有益於特定人口群或特殊疾病罹患者健康權益之試驗, 不在此限 ( 醫療法第 79 條 ) 六安寧緩和醫療時 : 醫師應將病情安寧緩和醫療之治療方針及維生醫療抉擇告知末期病人或其家屬但病人有明確意思表示欲知病情及各種醫療選項時, 應予告知 ( 安寧緩和醫療條例第 8 條 ) 七有礙優生遺傳時 : 患有傳染性疾病或精神疾病者, 應將實情告知患者或其法定代理人, 並勸其接受治療但對無法治愈者, 認為有施行結紮手術之必要時, 應勸其施行結紮手術懷孕婦女施行產前檢查, 醫師如發現有胎兒不正常者, 應將實情告知本人或其配偶, 認為有施行人工流產之必要時, 應勸其施行人工流產 ( 優生保健法第 11 條 ) 第三款說明義務之違反在整個醫療過程中, 醫師依法律規定須履行說明義務, 說明義務之履行, 有所謂形式上說明及實質上說明兩種情況, 前者為在形式上只要求醫師取得病人或家屬的手術或麻醉同意書, 在法律上就認為已取得病人同意 ; 後者則為實質上要求醫師予以親自說明必要在早期說明傾向前者, 近年來已漸趨於後者, 且司法實務尤然, 認 : 若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上, 冒然簽名, 尚難認已盡說明之義務 82 至於說明義務之標準如何, 即必須說明的醫療資訊, 何種屬於重要且必要, 何種屬於不重要且不必要, 要做到何種程度與範圍, 始能被認為已盡到說明義務學說上所常見的有 :(1) 理性醫師標準說 (reasonable doctor), 是指在相同條件下, 一個理性的醫師都會說明的資訊, 醫師即有說明的義務 (2) 理性病人標準說 (reasonable patient), 是指凡一個理性的病患在最 82 參見最高法院 95 年度台上字第 3476 號刑事判決同院 94 年度台上字第 2676 號刑事判決 38

46 終行使自主決定權之時所需要之說明的資訊, 醫師都必頇函以說明 (3) 具體病患標準說 (concretely patient), 是指醫師必頇把應具體接受該當醫療行為的病患在最終行使自主決定權之時所必要的資訊函以說明 (4) 折衷說 ( 雙重標準說 ) (compromise), 是指一個理性的醫師根據其所知或應知該當病患的整體狀況, 在該具體性病患最終行使自主決定權之時, 凡屬於必要且醫師也有認識可能的資訊, 都應說明之 83 上述四種說明的標準, 本文認為折衷說, 不僅重視病人自主決定權, 同時不加重醫師的說明責任, 在醫師與病人之間取得相互信賴的平衡點, 以遂醫療行為之目的由於病患自主決定權意識的提高, 為避免醫療糾紛的日益增多, 始有說明義務的產生, 醫師若能盡其說明義務, 醫病關係彼此信任, 縱使發生病人或家屬所不能預測的結果發生, 也可能就不致產生爭端, 而化解或減少糾紛所引起訴訟然而醫師的說明義務, 如有違反, 應負何種法律責任? 依醫療法第 102 條規定 : 違反第 65 條之規定者, 處新臺幣一萬元以上五萬元以下罰鍰, 並令限期改善 ; 屆期未改善者, 按次連續處罰 ; 又依醫療法第 103 條規定 : 違反第 63 條第 64 條之規定者, 處新臺幣五萬元以上二十五萬元以下罰鍰, 其性質均屬於行政罰至於違反說明義務是否有刑事過失責任? 我國相關醫療法律並無規定, 司法實務上有認為違反說明義務未必即有過失, 如 : 被告 ( 醫師 ) 未依規定為告知, 固然侵害病人之醫療自主權, 但醫療自主權之侵害, 非屬醫師過失責任之必然蓋以醫療過失繫於診斷與治療過程有無遵循醫療準則為斷醫師於診療過程中, 如未遵循醫療準則致生死傷之結果, 事先縱已踐行告知同意程序, 亦無以阻卻違法反之, 如醫師事先未踐行告知同意法則, 但對於醫療行為已善盡其注意之義 83 陳子平, 醫療上充分說明與同意之法理在刑法上的效應 ( 上 ), 月旦法學雜誌, 第 178 期, 2010 年 3 月, 頁頁 ; 王皇玉, 論醫師的說明義務與親自診察義務評最高法院 94 年度台上字第 2676 號刑事判決, 月旦法學雜誌, 第 137 期,2006 年 10 月, 第頁 39

47 務, 仍難謂與病人之死傷結果, 有必然之因果關係 84 ; 醫師未善盡告知義務, 雖屬注意義務之疏失, 然就刑事責任認定之範疇而言, 其評價非難之重點不在於該未說明可能伴生之危險及副作用之不作為部分, 而在於醫療行為本身不符合醫療常規之非價判斷蓋醫療既係以人體治療矯正預防或保健為直接目的之行為, 乃取向於患者利益之過程, 自不能以醫師完全未為說明或說明不完全其處置暨後效, 即遽認其所行之醫療行為具反社會性格換言之, 被告雖未盡告知之義務, 然被告有無盡此告知義務, 與被告於執行醫療行為中有無過失, 仍屬二事, 並無必然關聯亦即說明告知義務之未踐行, 並不能直接反應或導致醫療行為本身之可非難性, 告知義務之履行與否, 與醫療行為之結果並不必然存有相當因果關係, 醫療行為本身違反醫療常規致生危害者, 始有被評價為犯罪行為之可能 85 惟司法實務上亦有認為違反說明義務幾近於違反注意義務, 如 : 醫師為醫療行為時, 應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務, 經病人或其家屬同意後為之, 以保障病人身體自主權 ; 在一般情形下, 如曾說明, 病人即有拒絕醫療之可能時, 即有說明之義務 ; 於此, 醫師若未盡上開說明之義務, 除有正當理由外, 難謂已盡注意之義務 86 本件判決所持之見解, 等於加重醫師未來對於說明義務的負擔, 引起醫界普遍擔憂的是, 一旦病患發生不良後果, 即無端被逕自認為未盡符合實質說明義務的要求, 形成注意義務的違反而可能擔負業務過失刑責 84 參見最高法院 101 年度台上字第 2637 號刑事判決 85 參見臺灣高等法院臺中分院 100 年度重醫上更 ( 二 ) 字第 64 號刑事判決持相同見解者另有 : 臺灣嘉義地方法院 92 年度自字第 20 號刑事判決臺灣臺北地方法院 92 年度易字第 2462 號刑事判決 86 參見最高法院 94 年度台上字第 2676 號刑事判決 40

48 第四章氣管切開手術及氣管插管時機相關醫療行為暨其醫療糾紛之探討第一節氣管切開手術及氣管插管之醫療行為第一項氣管切開術及氣管插管適應症在耳鼻喉科的急症中, 以呼吸道的問題最為緊急, 而腦部損傷取決於缺氧的持續時間, 大腦的皮質比較腦幹更容易受損如果缺氧的時間較短, 大腦皮層被完全破壞導致功能完全喪失, 而腦幹的功能則有部分受損某些功能保留, 此時在腦波上無法紀錄到任何反應, 這種情況稱之為皮質死亡 (cortex death) 在某些較好的情形下, 大腦皮質的功能可以只是部分受損, 但皮質受損的程度造成病人沒有辦法恢復意識, 而腦幹的功能則是部分受損或完全保留, 這種情況即是植物人狀態 (vegetative state) 缺氧四五分鐘, 就可能導致上述的結果, 因此緊急的呼吸道處置必須在更短的二到三分鐘之內完成若第一線醫師無法立即建立通暢的呼吸道, 待支援醫師到達時, 往往已造成不可逆的後果要處理呼吸道的問題, 首先要能辨認呼吸道的急症 87 一般病患需建立人工呼吸道時, 大多採用氣管插管的方式常見需要緊急插管的狀況包括下列幾項 : 1. 心肺功能停止. 2. 持續性的呼吸暫停 3. 病人自拔管後無法維持適當的自然呼吸 4. 外傷性的上呼吸道阻塞 5. 大量無法控制的上呼吸道出血 87 Brendan T. Finucane, Ban C.H. Tsui, Albert Santora. Principles of Airway Management. 4th ed. 2010, PP.766,

49 6. 大量咳血 7. 咽喉與上呼吸道水腫 8. 咳嗽反射功能失效 9. 感染造成的上呼吸道阻塞 (1). 會厭炎 (2). 急性懸壅垂水腫 (3). 扁桃腺咽炎或後咽膿瘍 (4). 化膿性的腮腺炎 10. 阻塞性血管性水腫 ( 因水腫而影響到皮膚的深層皮下組織及黏膜 ) 11. 昏迷且有潛在性的顱內高壓然而耳鼻喉科的急症患者, 常常是呼吸道阻塞困難插管的狀況, 例如口腔或咽喉部腫瘤或深頸部感染造成牙關緊閉等等當判斷病患有上呼吸道阻塞且須要緊急建立呼吸道時, 除了用面罩立即地給予氧氣外, 同時也要瞭解患者的病史依據病患的狀況及造成呼吸道阻塞的可能原因, 給予最適合的治療方式上呼吸道阻塞的病患, 若仍有意識, 且血液的氧氣濃度可藉由面罩維持, 可以利用內視鏡導引的方式插管但是如果病患狀況急迫, 無法等待內視鏡導引插管, 或是已經嘗試插管卻失敗三次以上時, 就應該考慮以手術的方式來建立呼吸道最常使用的手術方法就是緊急氣管切開手術 ( 簡稱急氣切 ) 所謂氣切是在患者頸部的喉結下方切開皮膚, 找到由軟骨構成的氣管, 在氣管的前壁切開一個小洞, 然後放入一根矽質或鐵質的管子, 使得肺部內部空氣可經由這根管子與外界大氣相通, 來達到解除上呼吸道阻塞, 或是方便抽痰照顧等等常見需要接受氣切的狀況包括下列幾項 88 ( 氣切適應症 ): 88 參照 : 吳哲侃黃敏雄李建賢, 外傷病患呼吸道的處理, 臨床醫學,1995 年,35 期, 頁 ; 袁本治張學逸張斌, 氣管切開術, 臨床醫學,1986 年,18 期, 頁

50 1. 需長期氣管插管者 : 經口插管且使用呼吸器超過十天仍無法脫離呼吸器之患者 2. 心肺功能太差, 經常需抽痰或輸送氧氣者 : 一些長期臥床意識不清腦中風慢性阻塞性肺疾病等患者, 本身無法有效清除呼吸道分泌物, 隨時有呼吸道阻塞之危險 3. 上呼吸道阻塞, 無法或難以進行氣管插管者 : 呼吸困難且經口鼻插管失敗之患者或急性顏面或喉部創傷且呼吸困難, 不適合經口鼻插管之患者 4. 頭頸部腫瘤術前建立呼吸道第二項氣管切開術手術步驟及其可能併發症氣切手術簡單來說可以分成下列幾個步驟 : 1. 在頸部正中切開皮膚 2. 逐層剝開組織, 分離皮下層及氣管前肌肉 3. 切開氣管前肌膜, 使露出第三四五氣管環 4. 在適當位置切開氣管後, 置入呼吸套管, 之後固定套管於頸部氣切手術本身無太大的危險性, 可能有暫時性的疼痛出血吞嚥及進食不適一般傷及頸部重要器官, 產生大出血或氣胸的可能性小若是依據併發症發生的時間點, 可能有下列幾項 : 1. 立即併發症 : 出血氣胸誤置氣管套管返喉神經受傷 2. 中期併發症 : 氣管炎及氣管支氣管炎氣管糜爛及出血高二氧化碳血症肺膨脹不全氣切管移位氣切管阻塞皮下氣腫 3. 延遲併發症 : 氣管狹窄氣管食道廔管氣管軟化症氣管肉芽組織吞嚥困難氣管皮膚廔管等 43

51 第二節氣管切開手術時機第一項氣管切開手術時機之注意事項雖然前面提到氣切手術有幾項常見的適應症, 但是病人的病情變化瞬息萬變, 可能前一分鐘還不需要氣切, 下一分鐘卻必須要急氣切也就是說處在當時現場的醫師才能做最合適的判斷, 過去我們老師就曾經說過一句話 : 當你覺得這個病人需要氣切時, 他就是要氣切了把這句話轉換成法律術語即是醫師的臨床裁量權, 因為事後再來判斷處置的正確性往往無法真正還原呈現當時現場緊急狀況的急迫性當然這都必須仰賴醫師的臨床經驗及對病情掌握的敏感度以下舉兩個牽涉到氣切手術時機之判決案例, 最後結果被告醫師都是勝訴第二項案例一 : 臺灣新北地方法院 88 年度自字第 25 號刑事判決一案例事實自訴人之母即被害人翁呂芳枝前因記憶力不佳於民國 87 年 6 月 1 日至新北市板橋區亞東紀念醫院門診, 隨依該院醫師即被告乙指示住院檢查, 期間該院副院長即被告丙一再向家屬表示需進行開刀手術治療, 並於同年 6 月 9 日由被告丙進行手術, 手術完成後, 於同年 6 月 19 日將被害人轉出加護病房, 惟被害人身體狀況非常虛弱, 被告丙竟仍於同年 6 月 19 日施行前胸置放導管 6 月 23 日施行氣管切開等手術, 致被害人身體狀況更加虛弱被害於轉出加護病房後意識雖有短暫回復, 然隨於 6 月 28 日又因抽慉陷入昏迷狀態, 雖經自訴人等向醫院反映, 然病情日益惡化, 而被告丙又於 7 月 6 日對被害人施行前胸置放導管手術, 終致被害人於同年 7 月 7 日不治死亡被告二人身為醫師, 對被害人身體狀況不適於開刀之事實, 應知之甚詳, 竟為達能為被害人開刀之目的, 隱瞞被害人除患有糖尿病尿毒以外之其他病症, 並對被害人家屬稱此次開刀為小 44

52 手術, 致家屬不知情下同意其施行, 被告二人對被害人因開刀致生死亡結果應有認識, 仍疏未注意貿然施行手術, 對於被害人之死亡顯有過失, 自訴人主張被告醫師涉有業務過失致死罪嫌的主要理由有下列兩點 : 1. 自訴人指稱被告二人僅表示腦瘤手術係小手術, 並未說明手術之危險性 2. 被告丙就該次氣管切開手術有過失行為, 致被害人身體狀況更加虛弱二判決見解 1. 被告醫師決定以手術開刀摘除腦瘤之治療方式難認有何過失行為理由 : 本件經法院將被害人翁呂芳枝在亞東醫院之病歷資料送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定結果認 : 被害人翁呂芳枝左大腦半球之額葉部患有腦膜瘤, 腦瘤周圍有腦水腫無訛又依據該鑑定書之鑑定意見 : 一病人所患之腦瘤為腦膜瘤, 其範圍在左大腦半球之額葉部, 腦瘤之周圍有腦水腫, 並壓迫左側腦室, 若不加以治療, 腦瘤則繼續長大, 構成顱內壓更進一步之增加 ( 如頭痛嘔吐等 ), 會導致死亡二此種顱內瘤, 除非無法切除, 否則必須開刀以期全部切除, 僅於全部切除始有根治之可能性消極之治療方法, 目前尚無人報告有根治之病例至於成功率與死亡率, 在無其他重大疾病則各為 80 90% 與 10% 左右 ; 若有重大疾病, 如尿毒症, 則不在此限死亡率視病情可達 30 60% 不等併發症可涵蓋所有大手術之一切合併症, 包含心肺肝功能之各種障礙或感染症等三糖尿病及尿毒症, 在狀況控制情況下, 腦瘤開刀手術為目前唯一有根治希望之治療方法在病人之一般狀況非常虛弱無法接受開顱手術時, 始可考慮其他治療方式, 如放射科治療, 但效果不佳倘若未進行治療, 病患必死, 問題僅在生存時間之長短而已 ; 惟開刀前也得考慮開刀是否會縮短存活期間之問題等語是被告乙與被告丙及腎臟科新陳代謝科等醫師會診後, 決定以手術開刀摘除腦瘤之方式對翁呂芳枝治療, 尚難認有何過失行為又據醫事審議委員會之鑑定意見, 認 : 四就開顱手術本身而言, 本案手術成功, 係因腫瘤已全部切 45

53 除, 且手術中總出血量僅 200 cc 左右, 病人於手術麻醉後, 意識狀態恢復, 故醫師對此項手術無疏失之處五依病歷記載, 手術後第十天, 病人一般狀況已穩定, 不需加護病房之照顧, 故移至普通病房, 其處置是正確的等語, 是被告醫師就上開手術之進行應無任何過失, 且在 6 月 19 日將翁呂芳枝移至普通病房照顧, 亦無不當 2. 被告丙施行氣管切開手術並無任何過失理由 : 被告丙於 87 年 6 月 23 日經翁呂芳枝家屬同意後, 為翁呂芳枝進行氣管切開手術, 亦難認被告丙就該次氣管切開手術有何過失行為況醫審會亦認定七 6 月 23 日所施行之氣管切開術, 係因病患痰多無法自行咳出, 又長期使用氣管插管, 易造成感染, 故改採氣管切開術 ; 其目的在於保持呼吸道通暢, 改善呼吸及氧氣供應併發症, 包括局部出血感染, 但手術時並未發生出血, 而感染為經過一段時間始發生之併發症, 惟於救命之緊急手術時, 必須暫緩考慮本案手術之主要危險性為出血, 但並未發生, 若未進行本手術, 呼吸道阻塞隨時可構成生命威脅氣管切開為救命之緊急手術, 若有此必要, 任何身體狀況下, 均須進行手術手術能否救命, 必須考慮其他因素, 本手術僅增加活命之可能性, 並不保證手術順利, 則救命成功故醫師丙就此項手術, 無疏失之處等語, 應認被告丙該此項氣管切開手術並無任何過失 3. 被告醫師之醫療行為與病患死亡之結果間無因果關係連結理由 : 依醫事審議委員會鑑定意見, 認 : 翁呂芳枝之死亡之直接原因為心肺衰竭, 間接原因中最重要者為腎機能衰竭, 其他尚有肺炎及感染等問題治療過程中之措施無誤, 醫療人員應無疏失等語法院因查無證據足認被告二人有何過失行為, 復查無其他積極證據足資證明被告二人犯罪, 爰為被告二人無罪之判決 46

54 三本文評析法院在本件訴訟爭點的見解全部都依醫事審議委員會鑑定意見做判決, 而該訴訟病患家屬並未提起上訴, 因此在第一審就終結不過我們仍可以探討的是 : 1. 醫師對於病患進行腦瘤手術之前有無充分說明醫療行為之必要風險及效果 ( 說明義務 )? 證人甲 ( 神經外科醫師 ) 於訊問時具結證稱 : 六月三日神經外科會診, 我有出席, 病人之先生及媳婦好像也在場因病人一般正常現象均要動手術, 同時該病人患有尿毒症, 此手術大約有二成之死亡率 ( 問 : 當時病患是否表示願接受手術?) 當時沒有, 我們未積極要他們動手術, 要他們自己決定, 一直到四至七日有陸續向病患之先生及媳婦提到到六月八日才決定動手術, 此外並有自訴人辛簽署之手術及麻醉同意書可資佐證再參以自訴人辛係在被告等會診後數日, 始簽署手術及麻醉同意書, 顯然被告等確有將手術之危險性併發症等情形告知自訴人等, 自訴人等係在經過數日之考慮後, 始決定同意接受手術在此個人認為, 法院在這種非情況緊急手術審酌說明義務除了向病患本人或配偶親屬說明手術原因成功率或可能發生之併發病及危險外, 並參酌經過一段時間才決定同意手術而推定病患或配偶親屬確有被告知並考慮後為之也就是醫師在解釋非緊急手術時, 不要積極要病患動手術, 要他們自己決定, 以避免手術結果不如預期時病患或家屬認為是為達能開刀之目的, 而隱瞞其他病症 2. 施行氣管切開手術有無符合適應症 ( 醫療準則 ) 或預防併發症 ( 法益侵害結果發生預見可能性及可避免性 )? 前面提到氣切適應症主要包括 (1) 需長期氣管插管者 ;(2) 心肺功能太差, 經常需抽痰或輸送氧氣者 ;(3) 上呼吸道阻塞, 無法或難以進行氣管插管者 ;(4) 頭頸部腫瘤術前建立呼吸道本案例患者即是符合前兩項之病患痰多無法自行咳出, 又 47

55 長期使用氣管插管, 易造成感染, 故改採氣管切開術 ; 其目的在於保持呼吸道通暢, 改善呼吸及氧氣供應法院在此更強調氣管切開為救命之緊急手術, 若有此必要, 任何身體狀況下, 均須進行手術手術能否救命, 必須考慮其他因素, 本手術僅增加活命之可能性, 並不保證手術順利, 則救命成功而手術之主要併發症, 局部出血 ( 立即併發症 ) 並未發生, 而感染 ( 中期併發症 ) 為經過一段時間始發生之併發症, 惟於救命之緊急手術時, 必須暫緩考慮法院在符合醫療準則與法益侵害結果發生可避免性都通過檢驗 ( 即無構成要件該當性之行為非價 ) 的情形下, 醫師丙就此項手術, 並無醫療過失之處本人亦持相同看法 3. 病患死亡的結果是否直接導因於醫師醫療過失行為 ( 因果關係連結 )? 病患因患有尿毒症及慢性糖尿病, 在手術上本就有較高的危險性, 死亡之直接原因為心肺衰竭, 間接原因中最重要者則為腎機能衰竭, 其他尚還有肺炎及感染等問題在這種合併多重疾病的情形下, 因果關係本來就很難確立在結果非價上自然就不易成立第三項案例二 : 最高法院 94 年度台上字第 2761 號刑事判決 ( 含臺灣高等法院 90 年度上訴字第 767 號刑事判決 ) 一案例事實本件訴訟案例事實發生在民國 84 年, 病患家屬從第一審一直上訴到第三審, 到最高法院判決定讞已經是民國 94 年, 這 10 年間的三審判決法院皆是駁回原告上訴本件被告醫師就有 7 位 ( 被告甲係國立醫院副院長, 被告乙係同院胸腔內科主任兼呼吸治療科主任醫師, 被告己係同院加護病房主任醫生, 被告戊子均係同院耳鼻喉科醫師, 被告壬原係同院現已離職耳鼻喉科醫師, 被告丙係同院胸腔外科醫師 ), 乃前後接手系爭被害人之診 48

56 治, 由於對系爭被害人之診療過程為期較長且繁瑣, 故僅就與氣切及插管相關部分轉述, 其餘部分則予省略 : 1. 被告乙己醫師部分 ( 拔管與插管 ) 本件上訴人即自訴人癸庚稱夫妻之女黃莉莉於 84 年 11 月 9 日, 因感冒不適, 前往醫院門診內科看病, 醫院見其有全民健康保險, 知悉住院後由中央健康保險局絕對開支, 可取得鉅額之住院手續費, 俾增加醫院收入, 竟稱其心臟有雜音, 經心電圖及超音波檢查後, 認定其心臟細菌感染心臟有血塊腫瘤, 要求馬上住院, 否則會演變成植物人等語自訴人等乃為其辦妥住院手續後, 自當日起至同年 12 月 1 日止, 由該院對其心臟及身體各部位作詳細檢查, 以判斷其身體能否勝任此心臟開刀手術, 竟因被告甲未能診斷出黃莉莉身體情況不佳, 不適宜動此手術, 竟冒然草率為之, 且於手術前未向家屬說明清楚, 致家屬判斷錯誤決定同意開刀, 復於手術後為插入呼吸氣管手續時, 考慮不周及判斷錯誤, 竟用較黃莉莉於 83 年 3 月及 9 月間在同院手術時所用為粗之氣管, 又疏未注意使用與第一次手術 (83 年 3 月 14 日 ) 所使用相同之潤滑油, 任由醫學修養及手術技術甚差之小醫師, 強行插入其內喉氣管三公分深, 將此三公分氣管插爛掉, 及將其喉嚨下方呼吸氧氣之氣管功能損壞, 且因該氣管較粗, 致灌入超量氧氣至其肺部, 於手術後一年左右死亡 84 年 12 月 1 日黃莉莉手術後住於加護病房時, 由被告乙己負責拔出其喉內前揭氣管, 因未注意手術後, 每隔一至三小時將管子活動一下, 致管子黏在其氣管中, 又未能細心診斷治療, 於被告己甫為其拔出時, 因黃莉莉感到氣喘及呼吸困難, 被告己只好又將之插回, 二天後, 被告己再次拔管時, 又發生相同情形, 被告己只好又插回去, 被告二人等竟未更換較細之呼吸氣管, 並減少氧氣之供應量, 仍使用該較粗之氣管至 85 年 11 月 6 日黃莉莉死亡時止, 因黃莉莉吸入過量氧氣, 破壞其呼吸功能, 並連帶破壞其手術後心臟內 49

57 二尖瓣膜脫垂之傷口, 導致黃莉莉之死亡 2. 被告壬醫師部分 ( 氣切手術 ) 被告壬於 85 年 1 月 12 日對黃莉莉實施氣切手術, 仍未將黃莉莉所使用之呼吸氣管改為較細規格, 且未及早請子醫生診斷出須由胸腔內科治療且被告壬於同年 2 月 5 日黃莉莉尚未治好呼吸症狀時, 竟對黃莉莉稱因農曆年將至, 醫師須回家過年, 無法對其照顧及治療等語, 而強迫黃莉莉出院, 延誤黃莉莉胸腔治療之時間同年 3 月 6 日黃莉莉又住該醫院耳鼻喉科病房, 由被告壬於同年 3 月 9 日對黃莉莉實施氣管肉芽切除手術, 並更換 T 形管之時, 仍未改用較細氣管而黃莉莉手術後住進病房至 85 年 6 月底這段期間, 係由被告子負責診治, 黃莉莉之呼吸症狀仍無起色, 竟未對黃莉莉進行放射線或較精密之儀器電腦斷層等檢查, 而未發現其氣管潰瀾, 被告戊遲至同年 6 月底, 始通知自訴人稱黃莉莉之呼吸不順病症, 理應由胸腔內科治療此等事實, 應為被告壬子及戊等三位耳鼻喉科專業醫師所明知, 竟違反注意義務, 未提前於同年 3 月 9 日實施氣管肉芽切除手術時, 即通知自訴人將黃莉莉轉往胸腔內科治療, 延誤救治三個月又二十一天, 致黃莉莉左肺病情惡化, 無法實施胸腔手術治療而死亡 ; 另被告丙亦稱係因被告戊未曾提早於 85 年 3 月 9 日將黃莉莉轉至胸腔科, 延至 85 年 6 月底黃莉莉之左肺病情已惡化, 難以動胸腔手術治癒之際, 才轉診延誤了胸腔開刀救治之時間, 因此被告戊有業務上重大過失責任被告等人之過失與黃莉莉之死亡結果間有相當因果關係, 因認被告等人涉有業務過失致死等罪嫌二判決理由摘要 1. 被告乙己醫師部分 ( 拔管與插管 ) (1). 被害人黃莉莉具有多重先天畸形 : 遺傳性運動神經退化之肌肉萎縮性脊柱 50

58 側彎前彎症先天性二尖瓣脫垂症其先天性二尖瓣脫垂症合併嚴重閉鎖不全, 曾於 83 年 3 月 14 日在台大醫院行二尖瓣 Carpontier 環成形術開心手術 84 年 11 月 9 日主訴心悸間歇性發燒及胸痛入院, 診斷為二尖瓣修補成形術後二尖瓣閉鎖不全, 疑亞急性心內膜炎 (Subacute Bacterial Endocarditis, SBF ), 住入內科病房, 先後以各種方法追查細菌, 菌種培養, 會診感染科, 並開始抗生素治療, 但進步不多同年 12 月 1 日主要因細菌性心內膜炎 ( 病理報告證實 ) 及另伴有 Carp ontier 環肢脫出血栓形成, 接受二度開心手術, 行二尖瓣置換手術, 黃莉莉雖為第二次開心手術, 但術後心臟恢復良好, 於同年 12 月 2 日即可進行拔除氣管內管插管, 與一般順利第一次開心手術並不遜色同年月 3 日因喘, 重新插上氣管內管, 待改善營養體力後, 於同年月 9 日再次拔除插管內管, 不幸失敗而重新插管, 在人工呼吸器上顯示病人氣道壓力較高於同年月 22 日行經氣管內插管之氣管內視鏡檢查, 發現氣管內管末端開口到氣管主分岔處, 有氣管軟化症現象, 而造成魚口狀之活動態狹窄, 但外來壓迫之可能, 宜先予排除, 因此先後做過斷層掃描, 確定頸椎與胸骨之間有無外在性壓迫, 並因為甲狀腺腫大, 會診一般外科, 詢問是否兼予手術有關呼吸器氣管內管拔除之困難, 也曾延請台北榮民總醫院呼吸治療科主任會診, 在各項先期作業完畢後, 於 85 年 1 月 12 日行氣管切開術, 以六號管當作氣管內管支撐同年月 17 日做會厭軟骨下肉芽組織切除術, 同年月 19 日黃莉莉成功脫離呼吸器, 自行呼吸, 於同年 2 月 15 日出院同年 3 月 6 日因呼吸道問題, 再度住進醫院耳鼻喉科病房, 經耳鼻喉科以各種方法及多種特殊氣管內管支撐, 之後黃莉莉曾出院, 但陸續有呼吸不適之症狀, 同年 3 月及 4 月又若干次在醫院住院出院及急診室求診同年 7 月 1 日門診接受支氣管鏡檢查後, 因呼吸急喘被送至急診室治療, 在急診室住三天, 並會診各科氣管內視鏡檢查肉芽增生, 擋住主氣管分叉處, 氣道極小, 於同年月八日轉至胸腔外科, 行氣管軟化症之切除及重建術治療, 切除軟骨被腐蝕肉芽增生段氣管, 以端端及端側分別吻合左支氣管與氣管同年 8 月 2 51

59 日氣管內視鏡知有肉芽增生再發, 尤其是左支氣管吻合處嚴重增生造成狹窄同年月 7 日再次氣管切開手術, 以七號氣管內管安裝同年月 27 日因左肺長期無法張開, 氣管內視鏡發現左側支氣管吻合口塌陷, 嚴重狹窄, 之後發生發燒及腹脹, 經痰細菌培養有綠膿桿菌及酵母菌, 其後併發右肺上葉亦有肺炎, 最後因嚴重肺炎菌血症敗血症合併心肺衰竭及休克死亡等情 (2). 按開刀手術, 拔管後, 病人呼吸不順重新插管, 在該類病人極為常見常見之原因, 包括心臟肺臟功能不佳, 肌肉無力等等原因因此並不會一開始就去懷疑氣管有問題, 何況此病使用氣管插管時間不久, 不應列為第一個懷疑的對象且氣管內視鏡為侵入性檢查, 沒有理由所有的病人一開始便作這個檢查本件病人 84 年 12 月 1 日開刀,12 月 3 日中午拔管,12 月 3 日半夜重新插管 12 月 9 日第二次拔管, 幾小時內重插後來病人心肺功能恢復, 試圖脫離呼吸器仍有困難, 乃開始作較侵入性之檢查, 此可查詢重症醫學專家, 絕沒有一次脫離呼吸器失敗之病人立即作支氣管鏡之檢查, 自訴人該項指訴實違背醫學常理 (3). 本件病患每次所有氣管插管皆為一般使用之尺寸, 每次插管過程皆順利, 並無併發症又醫院加護病房對於插管病人, 插後一定照 X 光, 檢查位置再調整, 因此不會有深淺不宜問題 (4). 塑膠氣管內徑和供氧多少無大關係, 蓋因供氧多少係以人工呼吸器控制且一般而言, 氧氣內管有一定之大小範圍, 使用太細的管子, 空氣阻力大, 反而不利病人呼吸, 自訴人該項指訴, 顯因不諳醫理所生之誤會 2. 被告壬醫師部分 ( 氣切手術 ) (1). 術後拔除氣管內管失敗, 在此病人最可能的原因是肌肉無力, 醫生診治的程序一定是從最可能的原因, 最不具侵襲的檢查做起, 而非亂槍打鳥式的同時做一堆檢查此病例的各種檢查順序正是由最可能的原因逐一排除, 最不具侵襲的檢查逐一做起, 最後才做到支氣管鏡檢查氣管切開手術為 52

60 elective operation, 而非緊急手術因醫療器材的進步, 氣管內管可使用達三個月, 目前的趨勢, 並不急著作氣管切開術, 因該手術本身也有相當危險性唯有在相當確定病人長期需要使用人工氣道, 無法靠自己呼吸, 且其他病情較穩定, 才會作氣管切開術氣管切開術早或晚開, 並不會影響其病程本件治療方式係考慮先採取支撐療法, 觀察時間約需半年, 故於 85 年 1 月 12 日施行氣管切開手術, 將經口插管改由經氣管造口進行, 並無延誤病患治療有關支撐管的時間, 相關醫學文章早已認為約需六個月或更長的時間, 此一論點在近年國際權威人士所寫之醫學書籍文章中 (THE LARYNX A Multidisciplinary Approach,Second Edition, 第四八頁 ) 仍維持不變, 耳鼻喉科醫師之治療均在盡力維護病患氣道之暢通, 治療計畫均符合醫學要求於 85 年 6 月, 約半年的支撐期結束, 因為氣管內軟化現象持續進行, 因此轉診病患至胸腔科繼續治療, 在時間上均是遵守治療程序 (2). 84 年 12 月 1 日, 黃莉莉所使用之手術麻醉用氣管內管, 與其於 83 年 3 月 14 日第一次開心手術所使用之內管相同, 是當時使用之內管處置並無不當至 85 年 1 月 12 日實施第一次氣管切開手術, 雖以六號管當作氣管內管支撐, 但黃莉莉既已於同年 1 月 19 日成功脫離人工呼吸器, 並於同年 2 月 15 日出院, 自難單以黃莉莉死亡之事實, 認被告等使用氣管內管有不當之處 (3). 被告等七人之醫療行為係依病情而進行, 誠屬合理, 並未發現有何疏失, 僅係對於病情進行無力挽回而已縱與上訴人等對病情之認知有所出入, 自難單以上訴人等對病情之誤認, 遽指被告等七人有任何疏失可言三本文評析本件訴訟案例病患家屬指摘醫師的爭點項目非常繁多且細微, 諸如氣管插管時機插管使用管徑大小插管併發症處理氣切時機氣切管管徑大小氣切併發症處理等等歷審法院皆採醫審會及醫學中心鑑定報告意見, 認為被告醫師等所為之診療及手術行為, 均符合醫學知識及現行醫療常規, 雖仍不可避免發生 53

61 病患死亡之結果, 但被告等已盡注意義務, 自不該當業務過失致人於死之要件被告等人犯罪不能證明, 均諭知無罪之判決也就是符合注意義務行為中的依醫療準則所進行的常規診療, 沒有行為非價之構成要件該當性而不成立醫療業務過失之要件另外, 病患之死亡, 綜觀全局, 感染係重要因素, 第一是心內膜炎之發生, 以致第二次開心手術開心手術後長期氣管內管留置之感染造成氣管軟化症, 其後對氣管軟化症的各種治療包括氣管切開, 各種氣管內管支撐之安裝, 但是氣管軟化症進行, 肉芽增生不已, 最後進行氣管軟化後之切除及重建術, 但是不久軟化症及肉芽增生再發生, 左肺塌陷造成感染失控, 最後右肺上葉亦有肺炎, 終因菌血症, 心肺衰竭死亡也就是插管及氣切等醫療行為均是為了治療併發症, 89 與病患死亡結果之間無因果關係連結, 自不成立結果非價其中為了解釋 T 型管為什麼需要長達約半年的支撐期, 之後發現氣管內軟化現象持續進行, 才又轉診至胸腔科切除氣管內軟化及重建術治療, 在時間上均是遵守治療程序, 特別引用美國 Albert Einstein 醫學院教授 Marvin P. Fried 醫師所著作的醫學書籍 90 : 喉科學 : 多學科的方法 (The Larynx: A Multidisciplinary Approach) 是喉科學相當權威的教科書, 來說明支撐管放置的時間, 認為約需六個月或更長的時間, 也就是醫師之治療均在盡力維護病患氣道之暢通, 包括插管氣管切開術氣管內插管之氣管內視鏡檢查切除肉芽組織特殊 T 型氣管內管支撐氣管軟化症之切除及重建術治療等等, 治療計畫均符合醫療準則 89 T 型支撐管有一個氣管切開的傷口來作為 T 型管側管的出口支撐管的運用在特定的使用情況下, 對於氣管狹窄或氣管軟化疾病病患而言, 是一個有效維持呼吸道管腔內通暢或改善呼吸症狀的方法 90 The Larynx: A Multidisciplinary Approach, Marvin P. Fried, M.D., Little, Brown and Company, Boston, 640 pp. 54

62 第三節氣管插管時機第一項氣管插管時機之注意事項如同氣切手術, 雖然前面提到氣管插管有幾項常見的適應症, 但是病人的病情變化瞬息萬變, 可能前一分鐘還不需要插管, 下一分鐘卻必須要插管也就是說處在當下現場的醫師的臨床裁量權, 因為該醫療行為或許違反醫療準則, 但不按照醫療準則的治療, 法院不能直接或反射性地作成注意義務違反性的推測 ( 禁止反射性認定 ), 即不代表就是醫療疏失, 需檢視醫師處置是否屬迴避病患死亡或傷害結果之必要? 倘若醫師在迴廊空間中維持充分的醫學標準, 則不成立醫療疏失以下舉兩個牽涉到插管時機之判決案例, 第一件只到一審醫師勝訴 ; 第二件上訴到二審 ( 一審醫師敗訴, 二審則逆轉勝訴 ), 本件第二審法院在裁判見解中即充分展現迴廊空間的精神第二項案例三 : 臺灣屏東地方法院 92 年度訴字第 96 號判決一案例事實檢察官公訴意旨略以 : 被告丙係屏東基督教醫院腦神經外科醫師, 為從事醫療業務之人, 緣被害人林陽源於 89 年 6 月 18 日 7 時 30 許, 騎乘重機車 ( 未戴安全帽 ), 在屏東縣鹽埔鄉路因故發生車禍受傷, 於同日 8 時 15 分許, 經警通知救護車將其送至屏東基督教醫院急救, 初步診斷結果有左側腦膜下及腦內血腫, 惟拖至同日 15 時 40 分許, 被害人始進行腦部開顱手術, 手術相當成功, 完全清除被害人腦部之血塊, 被告為被害人之主治醫師, 於翌日 9 時 30 分許, 查房後囑咐拔除被害人之氣管內管, 惟被害人出現抽痙及呼吸急促之現象, 雖給予抗癲癇藥物治療, 然被害人因腦傷關係無法完全控制癲癇發作, 導致腎功能及呼吸功能衰竭, 被告本應注意適時再給予被害人進行氣管插管手術, 竟疏未注意, 55

63 直至同年月 21 日零時 40 分許, 被害人因呼吸暫停, 被害人始再施行氣管插管手術, 然被害人仍於同日 23 時 7 分許不治死亡認被告涉有犯刑法業務過失致人於死罪嫌二判決理由摘要 1. 被告醫師對此些事項的主張答辯為伊不是開刀的醫師,6 月 20 日下午 5 時許, 被害人呼吸次數是每分鐘 23 下, 並不需要插管, 被害人本身有高血壓糖尿病, 腎臟也不好, 以致病情急速惡化, 伊無過失等語 2. 第一次醫審會鑑定結果 ( 經公訴人送請 ) 認為被害人林陽源於 89 年 6 月 19 日拔除氣管插管後, 病患出現抽痙現象及呼吸急促, 雖給予抗癲癇藥物治療治療, 但氣管插管等待至 6 月 21 日呼吸停止後, 才執行, 顯有術後照顧不週之處, 而認被告確有疏失惟鑑定書亦認 : 病患 ( 即被害人 ) 入院時已知腎臟不良, 因此頭部外傷開顱術前術後, 醫療人員一直使用 Dopamine 維持腎臟排尿, 開顱手術亦很成功, 術後無殘留血塊, 術後出現抽痙現象時, 即使用抗癲癇藥物, 但因腦部傷害關係, 無法控制癲癇發作, 同時又併發腎功能及呼吸衰竭, 最後導致病患死亡, 病患死亡乃因頭部外傷產生之併發症所致, 故延遲插管是否為造成被害人死亡之原因, 即堪啟疑 3. 第二次醫審會鑑定結果 ( 經第一審法院送請 ) ( 一 ) 依照病患病情, 應可考慮再插管時間為 6 月 20 日 6 時 20 分, 也就是病患有重複性抽痙, 並合併呼吸速率增加及昏迷指述下降至九分 ( 二四 ) 鄭醫師 ( 施行開顱手術醫師應為張志任醫師, 鑑定書誤載為丙 ) 為病患施行開顱手術移除血腫, 手術後電腦斷層顯示無殘留血塊, 表示手術成功病患後因產生 56

64 呼吸及腎功能衰竭等併發症, 產生病情變化, 這是頭部外傷患者病程上常見的併發症重新氣管插管治療雖然有延遲, 但提早插管並不能讓這些併發症不會發生病患死亡主因還是頭部外傷及續發之併發症, 並非延遲插管所造成且手術後, 被害人出現抽痙及呼吸急促之現象, 仍持續給予抗癲癇藥物治療 ( 靜脈注射 Dilantin 治療 ), 並無棄之不顧或疏於醫治之情形綜上所述, 被害人死亡主因為頭部外傷及續發之併發症, 並非延遲插管所造成, 縱被告提早進行插管, 亦不能避免被告死亡, 是尚難認被告有何業務上過失, 爰為被告無罪之諭知三本文評析按刑法處罰過失犯之理由在於行為人能避免法益侵害而未避免, 是行為人必須具備法益侵害之預見可能性, 而未善盡法規範所課予採取迴避該當結果發生措置之義務, 始足構成過失犯之要件在醫療過失案件, 醫護人員對於所醫護病人之傷害是否應負業務過失傷害之罪責, 端視其有無刑法上之過失而定, 即須醫護人員對於該傷害結果之發生是否有所預見, 且於當時情況下, 以斯時之醫療水準設備, 醫護人員之經驗等主客觀因素綜合判斷, 是否有預見及避免結果發生之可能性倘醫護人員所為之醫療行為並無缺失, 無悖於醫學知識及現行醫療常規, 即難認為有過失第二章本文有提到, 過失犯的成立, 係由於行為人沒有採取適當之迴避法益侵害結果的措施, 所形成的注意義務違反, 而行為人對此一法益侵害的結果具有預見及迴避的可能性, 並且行為人的注意義務違反與法益侵害結果之間具有因果關係連結本判例兩次醫審會鑑定結果皆認為被告醫師明顯有術後延遲插管的疏失, 不符合醫療準則所進行的常規診療, 成立行為非價, 但是該行為非價並非造成病患死亡的原因, 不成立結果非價, 當然也就不成立構成要件該當性之醫療業務過失學者認為 91, 即使醫師的診療有疏失, 符合了刑法上過失責任要件中注意義務違反與預見可能性, 但對於過失責任的結果非價上, 因果關係的存在仍是不可或缺的要件 ; 或者反過來說, 即使醫師的診療行為沒有違背醫 91 同註 41, 頁 87 57

65 療常規, 不具有注意義務違反與預見可能性, 但是吳人仍可以對於醫師所採取的措施與病患之死亡做因果關係的認定換言之, 因果關係與過失責任的其他要件是屬於不同事物的判斷行為與結果之間的因果連結現象自然是刑法處罰行為人之行為的重要依據因果關係的判斷一直是醫療紛爭事件論以刑事過失責任的困難問題 92 原因在於醫療行為介入之前病患已經罹患疾病, 如何判斷最後不法結果與後行的醫療行為具 93 有主要關連, 而非先行的疾病原因所致學者嘗試將驗證診療與病患傷亡之間的因果關係之判斷架構稱為疾病之自然進程是否可由醫療行為有效地加以攔截, 分成四個層次判斷 :(1) 疾病的病程是否進入不可逆期 ;(2) 沒有公認的積極治療方式 ;(3) 客觀條件下無法施行治療 ;(4) 治療與否或不同時期的治療對於疾病傷亡機率的降低沒有顯著性差異必須這四個層次都是否定的狀態下因果關係才成立, 只要有一個層次是肯定狀態, 因果關係就不成立從本案例來看, 病患因腦部傷害關係, 無法控制癲癇發作, 同時又產生呼吸及腎功能衰竭等併發症, 這是頭部外傷患者病程上常見的併發症, 最後導致病患死亡, 即使被告提早進行插管並不能讓這些併發症不會發生, 亦不能避免被告死亡腦膜下及腦內血腫公認積極治療方式是腦部開顱手術, 而手術也相當成功, 完全清除被害人腦部之血塊 ; 但腦部傷害併發癲癇發作則無積極治療方式 ( 第二層次 ), 僅能給予抗癲癇藥物治療, 被告醫師也有給予只是效果不好, 提早插管或延遲插管對對於腦部傷害死亡機率的降低沒有顯著性差異 ( 第四層次 ) 這四個層次判斷架構中至少就有兩個層次是肯定狀態, 因果關係當然就不成立 92 吳志正, 談醫療事故之因果關係, 臺灣法學雜誌, 第 161 期,2010 年 10 月, 頁同註 41, 頁

66 第三項案例四 : 臺灣高等法院 95 年度醫上訴字第 7 號判決 ( 本件係就臺灣新北地方法院 92 年度訴字第 1867 號判決之上訴案件 ) 一案例事實被告甲係台北縣立板橋醫院 ( 以下簡稱板橋醫院 ) 內科主治醫師, 且為胸腔暨重症加護醫學專科醫師, 為從事醫療業務之人 90 年 6 月 20 日, 陳螺卻因胸部 X 光顯示肺部結節病灶 ( 肺部腫塊 ), 經台北縣立慢性病防治所以肺結核治療一個月仍未消除, 因而轉診至板橋醫院作進一步檢查迨 90 年 7 月 3 日, 陳螺卻由其子乙陪同至該院施行支氣管內視鏡檢查, 該院因遺失陳螺卻 X 光片, 乃再行開單讓陳螺卻重新作胸部 X 光檢驗, 並對陳螺卻施打 ATROPINE 及 DEMEROL 針劑, 陳螺卻於施打上開二針劑後即感頭昏身體不適, 並向護士及被告反應詎被告為專業醫師, 應注意切片檢查過程中可能發生之危險, 且陳螺卻施打針劑後已有嚴重咳嗽, 並須由人攙扶始能完成胸部 X 光檢查之狀態, 應判斷陳螺卻是否仍適宜進行活體切片檢查, 竟疏未注意, 於檢視陳螺卻兩側呼吸道並無特殊現象後, 從右側第六分支進行活體切片檢查, 造成陳螺卻切片後即出血不止惟被告仍未即時給予陳螺卻維持呼吸道暢通之適當處理, 致陳螺卻一度呈現無心跳及呼吸之狀態, 雖緊急通知急診室急救後插管回復生命跡象, 並於同年 7 月 7 日轉進該院加護病房, 但仍一直無法脫離呼吸器, 至同年 8 月 30 日接受氣管切開手術後, 發生心跳過慢氧氣飽和度下降, 於當日 19 時因缺血性腦病變而不治死亡認被告涉犯刑法之業務過失致人於死罪嫌二判決理由摘要 1. 被告醫師有無法益侵害結果發生預見可能性及可避免性? 有無注意義務違反行為? 原審 ( 新北地院 ) 送請醫事審議委員會鑑定結果, 認定 : 按支氣管鏡切片檢 59

67 查屬於侵入性醫療, 本身有一定之風險, 出血乃常見之併發症之一出血原因與病人本身相關者如下 : 免疫低下患者血小板功能不全凝血病變藥物影響器官衰竭胸腔惡性腫瘤尿毒症以及肺高血壓等此外, 施檢著的操作過程, 也直接影響出血的機率選擇切片部位和使用何種工具, 如刷拭針刺或夾取, 都有關係一般而言, 出血在五十毫升以下, 而且會自然消失但有極少數的病患會出現支氣管內大出血, 血塊堵塞呼吸道以致無法呼吸, 甚至引起腦部缺氧或死亡, 其發生率約在百分之零點零一至百分之零點一之間本案患者據支氣管鏡檢報告所載, 檢查中有嚴重咳嗽, 切片後迅速觀察到大量血液, 其出血應與切片手續相關, 但無證據顯示有操作失當之處不無可能如前述所言, 屬於罕見之併發症, 病人事後無呼吸心跳, 應為支氣管內大出血引起急性呼吸道阻塞之連鎖反應等情, 有醫事審議委員會鑑定書在卷為憑, 足見被害人出血不排除係屬支氣管鏡切片檢查之現象, 難認被告對於被害人進行活體切片手術, 造成被害人出血, 屬有過失被告為被害人施行支氣管內視鏡之活體切片後, 因於支氣管鏡觀察到血液, 乃依據醫療常規進行支氣管內填塞術, 以支氣管鏡嵌緊於可能出血的支氣管的位置, 一方面利用抽痰器把血液抽離呼吸道, 以維持呼吸道暢通, 並另用稀釋後之腎上腺素作支氣管內灌注等情, 且前開醫事鑑定報告之鑑定意見第 ( 二 ) 點亦表示 : 為病人施行支氣管內視鏡活體切片後血量甚多源源不絕時, 可以把支氣管鏡直接壓在傷口上, 利用壓力止血 ; 另外局部噴灑稀釋後之腎上腺素, 有助於血管收縮, 亦其止血之效手術醫師所為並未違背醫療標準之處置, 足見被告對於突發出血狀況亦已採取正確之緊急措施另證人即急診室護士楊雅丞於原審亦證稱 : ( 審判長問 : 沒有插管如何幫病人作呼吸道暢通的工作?) 給病人他氧氣氧氣面罩一個球形擠壓器可以百分之百把氧氣給病人... 等語, 足見被告所辯本件在急救當時曾以袋瓣罩甦醒球 (Bag valve mask,bvm) 給氧乙節屬實而依卷附 ACLS 精華記載 : 正確地 BVM 通氣於緊急呼吸動力不足時相當重要, 尤其在插管技術無法執行的時候插管前之 BV M 通氣是必要的, 氣管插管無法完成時, 病人不一定會有立即的危險 ); 另急診醫學會秘書 60

68 長張進富醫師於 CPR 準則重大改變一文亦明確指出 : 使用袋瓣面罩 ( 按 : 即 BVM) 與氣管插管做人工呼吸一樣有效並非插氣管內管才是急救最標準的動作, 足見本件使用 BVM 取代氣管內管插管以提供病患氧氣, 亦屬適當之緊急處置 2. 被告醫師注意義務違反與病患死亡結果之間有無因果關係連結? 96 年醫事鑑定報告鑑定意見指出 : 呼吸道阻塞只要數分鐘即可造成不可逆變化, 醫師在病人大出血後曾嘗試止血, 並進行心肺復甦術, 維持呼吸道順暢, 即為心肺復甦術之首要條件, 病人也由無心跳, 無生命徵象下, 搶救至得以進入加護病房, 故醫師有維持呼吸道順暢之處置, 益見被告已維持被害人呼吸道順暢, 否則病人將無由從無心跳, 無生命徵象之情況下, 搶救至得以進入加護病房是公訴人舉提之事證, 尚不能使本院形成被告對被害人實施醫療行為之疏失與被害人發生死亡結果間, 有相當因果關係之心證原審論處被告罪刑, 尚有違誤, 應予撤銷改判三本文評析本件判例在前後兩審的法院見解有極大的差異, 同時前後兩次醫審會的鑑定意見也有分歧, 茲將兩次相異處整理如下表格 : 構成要件該當性表 2. 臺灣高等法院 95 年度醫上訴字第 7 號判決歷審法院見解與醫審會鑑定意見比較第一審 ( 第一次鑑定書 ) 第二審 ( 第二次鑑定書 ) 行預見可醫審會 : 按支氣管鏡切片檢查屬醫審會 : 極少數的病患會出為能性及於侵入性醫療, 本身有一定之風現支氣管內大出血, 血塊堵非可避免險, 出血乃常見之併發症之一塞呼吸道以致無法呼吸, 甚價性至引起腦部缺氧或死亡, 其發生率約在百分之零點零一至百分之零點一之間, 屬於罕見之併發症注意義 (1) 醫審會認定 : 維持呼吸道順暢 (1) 醫審會第二次鑑定書表務違反之程序為頭部後仰輕壓下巴, 示 : 關鍵性的缺氧時間, 無 61

69 結果非價行為 ( 未依醫療準則 ) 因果關係連結以打開氣道, 清除口鼻中異物後觀察有無自發性呼吸, 必要時立即施予心肺復甦術和氣管內插管, 整個過程越快越好, 因腦細胞對缺氧十分敏感, 當呼吸道阻塞造成血氧濃度下降時, 只要三到五分鐘, 就有可能造成腦部損傷, 十分鐘以上更可能引發腦死法醫研究所認定 : 依醫審會鑑定報告敘明由支氣管鏡檢查一般僅需幾分鐘, 期間長達一百五十分鐘方送至急診室, 故被告未在當時給予維持呼吸順暢處理與死者導致嚴重缺氧性腦病變及五十七日後死亡似應有因果關係法得知, 足見前開鑑定報告所依憑之前提事實即被告遲至一百五十分鐘始將被害人送進急診室云云, 既有上開違誤, 自難據為作為不利於被告之認定況本件已使用 BVM 取代氣管內管插管以提供病患氧氣, 亦屬適當之緊急處置官司逆轉的主要關鍵在於在呼吸道的緊急處置方面有兩項新見解 : 1. 呼吸道缺氧期間重新確認 : 第一審法院認為本件支氣管內視鏡檢查時間為上午九時, 首次氣管內插管為上午十一時三十分, 而認被告遲至一百五十分鐘始將被害人送進急診室 ; 第二審法院調查開始檢查時至少已是上午十一時, 而被告因尚需將管子置入氣管, 隨後先檢查二側支氣管, 再做切片, 其後因觀察到出血而按程序處理, 其間亦耗用一段時間, 之後於十一時三十分抵達急診室並為急診處置, 足見被告應無遲至一百五十分鐘後 2. 呼吸道缺氧期間醫師仍有維持呼吸道順暢之處置 : 抵達急診室插管前已使用 BVM 取代氣管內管插管以提供病患氧氣, 亦屬適當之緊急處置, 並提出有許 94 多醫療準則文獻佐證該處置是可接受的方法 94 並非所有病人都應插管才可解決氣道問題,BVM 在臨床上可提供多數緊急氣道處置, 亦用來作為高級氣道處置的前置處理參照 : 尹彙文, 實用高級呼吸道處置 : 臨床操作指引, 合記圖書出版社,2004 年 5 月 10 日出版, 頁 48 62

70 本件判例還有值得一提的是第二審法院在裁判見解中充分展現迴廊空間的精神醫療準則是由醫學專家們集體依高度的專門知識, 自主地經過討論而形成, 且於一定的期間後, 持續地依近期文獻報告的統合見解而對之作成修正, 以符合醫學進步之潮流, 並藉由醫師繼續教育之課程規劃, 傳授給醫師們作為臨床實際之應用 97 在醫學領域中所形成的醫療準則, 可說是一種具有職業特殊性的客觀類型化注意義務標準 98 然因醫療準則僅為一般共同治療方式之規範, 無法針對個別案件予以規定醫療行為本身是一種技術, 也是一種藝術, 無法以抽象共通的醫療準則, 作為唯一的判斷標準 99 醫療準則可能無法為現正出現的危害以及對該危害迴避的認識與技術的即時狀態提供最佳擔保, 遵守醫療準則並不是在具體情況下的唯一醫療行為, 醫療準則並非護身符, 以符合醫療準則當中的常規治療方式, 不一定代表這治療方式一定屬於有效的診療 ; 不按照醫療準則的治療, 也不代表就是醫療疏失, 要看是否基於個別情況而必須去做出與醫療準則不同的治療 95 (1). 心肺復甦術 (CPR) 時用袋瓣面罩 (Bag Valve Mask) 給氧是可接受的方法 (2). 正確地 BVM 通氣於緊急呼吸動力不足時相當重要, 尤其是插管技術無法執行的時候插管前之 BVM 通氣是必要的, 氣管插管無法完成時, 病人不一定會有立即的危險, 但此時 BVM 又操作不良就會造成危險 (3). BVM 通氣後並不是一定得氣管插管, 一些可逆的疾病 ( 例如藥物中毒低血糖等 ) 合併呼吸動力不足時, 可先使用 BVM 維持通氣, 直到疾病被矯正, 往往不需氣管插管如病人需要較長時間換氣支持, 再需考慮插管及使用呼吸器參照 : 胡勝川等 10 人,ACLS 精華第四版, 金名出版社, 2011 年 1 月 1 日出版, 頁一呼吸道的維持有下列幾種方式 : 1. 壓額抬顎 (Head-tilt, chin-lift) 2. 突顎法 (Jaw thrust) 3. 器械式方法 : 使用輔助器材, 常用包括 (1) 口咽氣道 (Oropharyngeal airway)(2) 鼻咽氣道 (Oropharyngeal airway)(3) 氣管插管 (Endotracheal intubation)(4) 喉罩氣管 (Laryngeal Mask Airway, LMA)(5) 咽氣管氣道 (Pharyngotracheal Lumen Airway, PTL)(6) 充氣口咽氣道 (Cuffed Oropharyngeal Airway, COPA)(7) 食道氣管合氣道 (Esophageal-Tracheal Combitube, ETC) 二給氧方式 (Ventilation): 維持呼吸道通暢之後, 必須考慮如何將氧氣輸送給病人這些給氧方式, 包括以下各項 : 1. 口對口呼吸 (Mouth to mouth) 2. 面罩對口呼吸 (Mask to mouth) 3. 鼻管 4. 袋瓣呼吸面罩 (Bag Valve Mask): 包括俗稱的 Ambu Bag 及 Venturi mask 等 5. 人工呼吸器 (Ventilator) 參照 : 林世崇, 楊惠琳, 臨床急救學 ( 精華版 ), 力大圖書,2011 年 12 月 01 日出版, 頁盧映潔, 葛建成, 高忠漢, 論醫療行為之常規診療義務, 國立臺灣大學法學論叢, 第 35 卷第 4 期,2006 年 7 月, 頁同註 41, 頁陳聰富, 醫療常規醫療準則與醫師的注意義務, 台灣內科醫學會 96 年會員大會暨學術演講會, 2007 年 11 月日 63

71 方式 ( 德國文獻上稱為狹義的技術瑕疵 100 ), 醫師處置是否屬迴避病患死亡或傷害結果之必要? 如同醫審會與第一審法院皆認為呼吸道出血致阻塞以符合醫療準則當中的常規治療方式是即時給予被害人維持呼吸通道暢通之適當處理氣管內插管, 然被告醫師供稱其於支氣管鏡觀察到被害人出血, 即進行支氣管內填塞術, 用支氣管鏡嵌緊可能出血之支氣管位置, 一方面利用抽痰器將血液抽離呼吸道, 維持呼吸道暢通, 並另用稀釋後之腎上腺素作支氣管內灌注, 上述止血施作, 皆是透過支氣管鏡進行, 此不按照醫療準則的處置屬迴避病患死亡或傷害結果之必要, 法院認為被告醫師在迴廊空間中維持充分的醫學標準, 故不成立醫療疏失第四節困難插管之相關醫療行為第一項何謂困難插管及如何預知困難插管 (difficult endotracheal intubation) 是屬於困難氣道 (Difficult airway) 的其中一種, 困難氣道包括有困難面罩通氣困難插管無法面罩通氣無法插管等四種情形而困難氣道處置發生機率如下表所示 : 表 3. 困難氣道處置種類與發生機率 101 困難氣道處置種類發生機率單純困難面罩通氣無資料困難插管 (difficult intubation) 1%-4% 無法插管或插管失敗 (failed intubate or impossible intubate) 0.13%-0.3% 困難面罩通氣且困難插管 (difficult ventilate and difficult intubate) 1.5% 困難面罩通氣且無法插管 (difficult ventilate and impossible intubate) % 無法面罩通氣且無法插管 (cannot ventilate and cannot intubate) 約五千分之一 100 同註 41, 頁同註 95, 頁 18 64

72 102 困難插管的定義是出現下列三種情形時 :(1). 超過三次及以上的插管嘗試 (multiple attempts>3 times or more);(2). 總插管時間超過十分鐘 ;(3). 血氧濃度低於 90% 會造成氣管插管困難的因素有很多, 較常見的有 :(1). 頸部短小或大脖子 ; (2). 頸椎畸型 ;(3). 顎骨後傾 ;(4). 喉內腫瘤 ;(5). 先天性口咽壁狹窄 ;(6). 顎骨與前齒突出 ;(7). 大的胸骨下與甲狀腺的腫瘤 ;(8). 顳骨與下頷骨的關節強直 ;(9). 寰椎 - 枕骨關節的移動性降低 ;(10). 軟骨營養不良症候群 ( Morquio-Brailsford syndrome); (11). 特雷克氏症候群 (Treacher-Collins syndrome): 下頷顏面成骨不合如何預測病患是否為困難插管? 預期是否為困難氣道處置 ( 困難插管 ), 會直接影響氣道處置的決定及流程, 但要在緊急情境之下快速判斷困難插管更是困難檸檬法則 (Lemon Rule) 103 可幫助我們做系統性的困難插管評估 : 1. Look externally ( 外觀預測法 ): 如果有下巴內縮大舌頭暴牙短頸粗頸肥胖胸部過大上下齒過度咬合小嘴或張嘴受限肢端肥大症牙齒鬆動嚴重頭頸部外傷先天骨骼構造異常 2. Evaluate the rule (3-3-2 法則 ): 嘴巴張最大距離是否三指寬下巴至舌骨是否有三指寬口腔底部 ( 舌骨 ) 至甲狀軟骨是否有二指寬 3. Mallampati classification (Mallampati 分級 ): 坐立, 後仰, 張嘴, 吐舌, 發聲, 依所能見口咽部構造來作分級 : 第一級可見咽門皺裂懸雍垂軟顎硬顎 ; 第二級可見懸雍垂軟顎硬顎 ; 第三級可見軟顎硬顎 ; 第四級只可見硬顎 4. Obstruction ( 氣道阻塞 ): 上呼吸道若有阻塞, 常會造成面罩通氣及插管困難 5. Neck mobility ( 頸部活動度 ): 頸部活動度攸關於氣道處置時能否三軸合一, 活動度越差, 越難處理氣道 102 參照 : 尹彙文, 實用高級呼吸道處置 : 臨床操作指引, 合記圖書出版社,2004 年 5 月 10 日出版, 頁同前註, 頁 21 65

73 第二項困難插管的處理方式及可能導致的併發症氣管插管需要專門技巧訓練, 而且需在 25 秒內完成, 若插管未成功, 應立即使用袋瓣面罩 (Ambu Bag) 擠壓 100% 氧氣至少秒, 避免缺氧 104 另有學者 105 提出當面臨困難插管時, 幾個重要的處理原則包括 (1). 每次插管嘗試不可超過 30 秒 (2). 若插管失敗或插管過程中 SaO2 降至 90% 以下, 應立即換回 BVM 方式通氣, 待 SaO2 回升後, 再行另一次插管 (3). 啟動求救機制其中第三項啟動求救機制包括照會其他資深醫師麻醉科醫師進行插管, 或照會耳鼻喉科醫師建立人工氣道 ; 這部分在實務上 ( 見以下兩個判例 ) 已經是醫審會及法院判斷處置困難氣道或困難插管病患有無違反一般醫療準則 ( 注意義務 ) 的一大重點考量以下舉兩個牽涉到困難插管之判決案例, 這兩件都上訴到二審且前後審法院皆判醫師敗訴 ; 被告醫師甚至都分別被判處有期徒刑六月及柒月, 可以說在呼吸道處置整個過程中醫師敗訴率最高的環節尤其在案例二, 醫審會認在本案中被告未依醫療準則違反注意義務 ; 但不認為該注意義務的違反與成為植物人間有因果關係 ( 屬不可逆疾病 ); 但法院罕見的推翻後段的意見, 認屬可逆及有積極治療的方式, 使被告醫師之醫療業務過失構成要件該當第三項案例五 : 臺灣高等法院 89 年度上易字第 453 號判決 ( 本件係就臺灣臺北地方法院 87 年度易字第 2806 號判決之上訴案件 ) 一案例事實被告甲係台北市立婦幼綜合醫院麻醉科主治醫師, 負責醫療麻醉行為, 何維莊因患有子宮肌瘤而入院接受子宮肌瘤摘除手術, 由被告擔任麻醉醫師手術開始, 被告先對何維莊做術前之檢查及問診, 判斷何女可以接受麻醉, 即為何 104 林世崇, 楊惠琳合著, 郭宗正校閱, 臨床急救學 ( 精華版 )=Chinical resuscitation, 力大圖書,2011 年, 頁同註 102, 頁

74 女裝上血壓監視器心電圖監視器血氧濃度監視器, 再供給五分鐘之純氧, 隨即從靜脈注射麻藥進行麻醉行為, 約過二分鐘麻醉藥物發生作用, 何維莊慢慢無法自主呼吸, 仍以氧氣面罩供給氧氣, 惟經麻醉護士劉碧娥 ( 經不起訴處分 ) 發現供氧困難, 告知被告, 被告即用三號喉頭鏡片將何維莊之嘴撐開, 發現何維莊之會厭軟骨過長擋住聲門 ( 氣管入口 ), 故以喉頭鏡片自會厭軟骨上方挑提, 企使會厭軟骨上揚以露出氣管入口, 並置入氣管內管通條以便供氧, 但經檢查肺部呼吸聲, 發見氣管內管通條誤入食道, 乃將氣管內管通條拔出, 弄彎曲後再重新插管一次, 仍錯插入食道, 無法順利插入氣管入口, 此時何維莊之血壓降低心跳減慢, 血氧濃度下降至九十以下, 血氧濃度機發出警告聲響, 被告本應注意及此, 且知何維莊會厭軟骨過長擋住聲門, 屬插管困難病患, 應採取緊急方式以建立呼吸道, 而依其情形並無不能注意之情事, 竟未採取任何緊急方式供氧, 除一面給予心臟按摩急救外, 仍執意實施一般供氧方式, 即更換四號喉頭鏡片, 以含有不鏽鋼管之氣管內管通條為第三次插管, 亦無法插入氣管入口, 被告仍不願以緊急方式建立呼吸道, 再置入長度僅達會厭軟骨上端無法深入聲門之經口人工氣道經鼻人工氣道, 欲以壓入氧氣方式供氧, 仍無功而返, 直至發現何維莊漸無心跳跡象, 始一邊為其做心臟按摩, 一邊請該院耳鼻喉科主任黃弘孟醫師 ( 經不起訴處分 ) 進行氣管切開手術 ( 以簡稱氣切 ), 將何維莊之喉結下氣管切開, 予以插管供氧, 然何維莊已因腦部缺氧過久, 導致缺血性腦病變之重傷害, 而成為植物人二判決理由摘要 1. 被告醫師有無法益侵害結果發生預見可能性及可避免性? 有無注意義務違反行為 ( 有無依醫療準則所進行的常規診療 )? 依醫審會第一次鑑定認 : 病患自急救後昏迷迄今, 應是腦缺氧造成腦病變所導致 ; 困難插管並非無法插管, 解決困難插管的方式, 端賴是否能以面罩正壓呼吸, 維持病人的生命徵象而定, 如果可以, 即可用其他方式再行嘗試插管, 如更 67

75 換不同的喉頭鏡, 盲目經口或經鼻氣管插管逆行性插管或以氣管鏡協助插管 ; 上述方法如果失敗, 如果無法維持通氣, 則將陷入最為棘手的無法通氣, 無法插管的情況中, 可以考慮緊急建立的呼吸道方式有喉頭罩綜合管經氣管噴射通氣外科氣管切開術第二次鑑定認 : 一次插管是指利用喉頭鏡挑起後, 再將氣管內管插入喉部一次, 即稱之 ; 以同一號喉頭鏡, 而有數次插管的嘗試, 是為多次插管 ; 觀察整個麻醉過程, 本件病患的情形, 應為困難呼吸道合併困難插管 ; 血氧度降到九十以下, 病患沒有呼吸動作, 再做氣切手術, 時間上是否太遲, 端看在血氧下降後多久執行氣切手術 ; 通知耳鼻喉科醫師做氣切, 但從病人的後果來看, 時間上是太遲 ; 一般來說, 氧氣供應停止五分鐘即造成腦部缺氧, 停止超過七分鐘即使救回來也會變為植物人, 此有第二次鑑定書在卷可參 2. 被告醫師注意義務違反與病患缺血性腦病變重傷害 ( 法益侵害結果 ) 之間有無因果關係連結? 證人阮世雄證稱被告為病患插管三次, 及參酌醫事審議委員會第二次鑑定 : 認一次插管是指利用喉頭鏡挑起後, 再將氣管內管插入喉部一次, 即稱之 ; 以同一號喉頭鏡, 而有數次插管的嘗試, 是為多次插管等情, 可見被告確係對病患為三次插管又參酌證人劉碧娥證稱 : 先給病患五分鐘純氧後, 再給肌肉鬆弛劑, 過了二分鐘後, 發現氧不太容易進去, 血氧濃度監視器發出聲音, 表示低於九十, 然後被告就換四號喉頭鏡片 ; 證人阮世雄證稱 : 被告第一次插管後, 心臟儀器已顯示比平常慢, 被告做一些心外按摩, 心跳回來再做第二次插管, 之後心跳又慢下來, 再做按摩, 但心跳沒有回復等情節, 可見被告在為病患做第二次插管失敗時, 當時以面罩供給病患氧氣已有困難, 而病患之血液含氧濃度已下降, 且血氧濃度監視器已發出聲音, 表示病患之血液含氧濃度低於九十, 此時病患顯已陷入最為棘手的無法通氣, 無法插管的情況中, 此時被告顯應考慮採取緊急方式以建立呼吸道惟依被告所供 : 第三次插管無效, 再經口鼻也無效後, 68

76 才請其他人來幫忙等情節, 可見被告在以三號喉頭鏡片為病患做第二次插管失敗時, 並未立即採取緊急方式以建立病患之呼吸道另依被告供稱 : 取出喉頭鏡 ( 即指三號喉頭鏡片 ), 換另一型的喉頭鏡 ( 即指四號喉頭鏡片 ), 並將插入管改成內含不銹鋼的導管, 且再度為病患注射使其睡覺之藥及加上減緩插管刺激之藥, 這過程約三分鐘 ; 再為病患插管, 結果仍失敗, 這過程約二分鐘 ; 取出喉頭鏡後,.. 伊使用高壓進氣, 發見仍無法改善, 約二分鐘等情節, 可見被告在以三號喉頭鏡片為病患第二次插管失敗後, 到其要請他人來幫忙時, 最少已經過七分鐘 ( 即更換喉頭鏡片再度為病患注射使其睡覺之藥加上減緩插管刺激之藥, 此過程約三分鐘 ; 第三次插管之過程約二分鐘 ; 盲目經口或經鼻氣管插管約花二分鐘 ) 復觀證人黃弘孟證稱 : 其到時發現血液含氧量的監視器在叫, 顯示在九十以下, 病人並沒有呼吸動作, 有缺氧現象等語, 可見證人黃弘孟為病患為氣切時, 已為時已晚更察被告既曾以喉頭鏡片挑提會厭軟骨上端試圖使會厭軟骨上昇, 已無功而返, 其再以過短之經口人工氣道經鼻人工氣道, 又何能發生效用, 足認被告急救經驗顯有不足, 致延誤氣管切開手術之時間是本件病患導致缺血性腦病變重傷害, 成為植物人, 顯係因被告於發現插管困難後, 未立即為氣切之決定, 猶在嘗試第三次插管及做無用之經口人工氣道經鼻人工氣道急救, 在時間上顯有延誤所致是被告顯有過失被告之過失行為與何女之傷害間具有相當因果關係三本文評析本件判例即是著名的口蹄疫專家何維莊因醫療疏失成為植物人案, 在醫界造成的震撼是創司法史最高醫療糾紛賠償紀錄, 在民事部分最高法院先判到 2005 年的醫療看護等費用 2300 萬元, 再判決追加到 2010 年的費用 1050 萬元, 因另須加計法定年息 5%, 總金額增至 4545 萬元 106 依醫審會鑑定, 本件之病患係屬困難呼吸道合併困難插管者 ; 且第二次插管失敗時, 當時以面罩供給病患氧 106 相同案例在民事部分歷經 : 臺灣台北地方法院 97 年醫字 16 號民事判決臺灣高等法院 98 年醫上字 15 號民事判決最高法院 99 年台上字 1055 號民事判決臺灣高等法院 99 年醫上更 ( 一 ) 字 3 號民事判決最高法院 100 年度台上字第 1352 號民事裁定 69

77 氣已有困難且血液含氧濃度已下降, 如同在本節第一項介紹困難氣道處置種類中的困難面罩通氣且困難插管 (difficult ventilate and difficult intubate), 發生機率 1.5% 但困難插管並非無法插管, 對於困難插管之病患, 啟動求救機制包括照會其他資深醫師進行插管, 或照會耳鼻喉科醫師建立人工氣道 ; 目前已是標準流程當延遲啟動求救機制, 尤其當該疾病又是可逆及可積極治療時, 相當因果關係自然就成立因此本件遭法院及醫審會非議之處都在於被告於發現插管困難後, 未立即為氣切之決定, 猶在嘗試第三次插管及做無用之經口人工氣道經鼻人工氣道急救, 在時間上顯有延誤所致第四項案例六 : 臺灣高等法院 98 年度醫上易字第 2 號判決 ( 本件係對臺灣士林地方法院 97 年度醫易字第 1 號判決案件上訴 ) 一案例事實被告甲係三軍總醫院急診醫學主治醫師, 係從事醫療業務之人宋黃金連因呼吸困難, 於 93 年 9 月 22 日凌晨 4 時 37 分許經救護車送至三軍總醫院並入急診, 經初步診斷為吸入性肺炎合併呼吸衰竭陳舊性腦中風高血壓性心臟病, 急診值班住院醫生蕭峰青於上午 5 時 25 分指示送腦部電腦斷層掃描檢查, 上午 5 時 50 分檢查後返回急診室, 於上午 6 時 10 分出現呼吸窘迫痰多血氧飽和度下降為 90%,6 時 15 分血氧飽和度下降為 87% 之情形, 蕭峰青向家屬解釋應插管獲同意, 惟因宋黃金連有牙關緊閉之情形, 蕭峰青乃請值班主治醫師被告插管, 詎被告明知宋黃金連因呼吸衰竭所引起之低血氧現象已接近造成腦部組織缺氧之臨界值 ( 即血氧飽和度 90%), 應盡速為其建立穩定之呼吸氣道, 如有拖延將造成腦缺氧病變之嚴重後果, 仍疏未注意, 於上午 6 時 17 分被告首次為牙關緊閉之宋黃金連嘗試經鼻氣管插管未成功, 於上午 6 時 35 分給予鎮定劑 (Dormicrum) 神經肌肉阻斷劑 (Esmeron) 後, 於上午 6 時 40 分 6 時 42 分 6 時 45 分 6 時 46 分 6 時 50 分 7 時 0 分再進行插管, 其中 6 時 45 分該次為 70

78 支氣管鏡指引插管, 其餘 5 次為經口氣管內管插管, 亦均未成功其間醫護人員使用袋瓣罩甦醒球提供宋黃金連氧氣及換氣, 而宋黃金連血氧飽和度則在 70% 至 99% 間移動, 被告為宋黃金連進行前述 7 次插管未果, 已知宋黃金連為困難氣道病患, 其插管手法或不適合宋黃金連, 或宋黃金連已有建立人工氣道之需要, 依一般醫療準則, 應照會其他資深醫師麻醉科醫師進行插管, 或照會耳鼻喉科醫師建立人工氣道, 竟於上午 7 時 0 分插管失敗後, 遲未照會其他資深醫師麻醉科醫師或耳鼻喉科醫師, 於之後長達半小時期間內並無任何為宋黃金連建立穩定呼吸氣道之措施, 宋黃金連於上午 7 時 15 分血氧飽和度降至 75%,7 時 31 分血氧飽和度更降至 30% 心跳停止, 被告始緊急為宋黃金連實施心肺復甦術 (CPR), 並於上午 7 時 33 分照會麻醉科醫師, 麻醉科醫師旋於上午 7 時 37 分為宋黃金連進行口氣管內管插管成功, 宋黃金連於上午 7 時 45 分恢復自發性循環,8 時 15 分送入加護病房繼續治療, 惟因被告於插管過程中耗時過久, 已致宋黃金連腦缺氧病變而成為植物人之重大不治之傷害二判決理由摘要本件之爭點為二 :( 一 ) 被告之醫療行為有無過失?( 二 ) 宋黃金連成為植物人與被告之醫療行為有無相當因果關係? 1. 被告之醫療行為有無過失? (1). 宋黃金連於入醫院急診初步診斷為吸入性肺炎合併呼吸衰竭陳舊性腦中風高血壓性心臟病, 因呼吸衰竭所引起之低血氧現象已接近造成腦部組織缺氧之臨界值, 為其建立穩定之呼吸氣道自不容緩而被告於上午 6 時 17 分到 7 時 0 分, 為宋黃金連進行 7 次插管, 其中包括經鼻氣管經口氣管內管支氣管鏡指引插管等多種方式, 均未能成功, 已知宋黃金連為困難氣道病患, 而一般醫療準則認為, 同一施救者連續插管失敗多次, 或可能因其插管手法不適合病人, 或為借重麻醉科醫師麻醉時需插管之經驗豐富, 或 71

79 為借由耳鼻喉科醫師進行氣管切開術建立人工氣道, 增加為病患成功建立安全氣道之機會 ( 參醫審會第 1 次鑑定意見 ) (2). 至被告辯稱 : 有關建立人工氣道之處理流程只是指導方針, 在個案下究應立即照會其他醫師, 或由自己繼續嘗試, 應委由醫師作最終之決定, 實務上也有插管 10 次才成功之案例, 本件插管固耗時較久, 惟於過程中均有注意給予病人氧氣, 使其血氧飽和度經常維持在 90% 以上, 雖插管過程中血氧飽和度有數度掉到 90% 以下, 然此乃進行插管動作期間無法繼續以袋瓣罩甦醒球加強給氧所造成的短暫現象, 當發現血氧飽和度下降便立刻停止插管, 並旋即恢復以袋瓣罩甦醒球加強給氧, 病人之血氧飽和度均隨即恢復至 90% 以上, 而插管所引起短暫的血氧飽和度下降, 在醫學文獻上已指出不會引起缺氧性腦病變云云 ; 另其於審理中供稱 : 當日上午 7 時 0 分至 31 分間, 仍有用袋瓣膜給氧及監視中, 伊需要反覆評估病人云云查被告所舉卷附醫學文獻及長庚等醫院函雖記載, 實務上有插管 10 次以上才成功之例, 然亦揭明此時同一施救者之插管次數, 當視病人之臨床狀況而定, 而本件依三軍總醫院宋黃金連之急診醫護生命徵候記錄顯示, 被告負責為宋黃金連實施醫療行為期間, 宋黃金連之血氧飽和度數度低於 90 %, 如上午 6 時 40 分血氧飽和度為 80% 6 時 46 分血氧飽和度為 78 % 7 時 0 分血氧飽和度為 70% 7 時 15 分血氧飽和度為 75 % 7 時 31 分為 30% ( 其中上午 7 時 15 分 7 時 31 分均無進行插管動作紀錄, 仍有血氧飽和度低於 90% 甚多之情形 ), 而縱如被告所舉證人即案發當日急診值班住院醫師蕭峰青及護士陳淑沛蔡宜菁證稱 : 甦醒球放在旁邊隨時準備, 當發現宋黃金連血氧飽和度下降時, 即擠壓袋瓣罩甦醒球加強給氧, 血氧飽和度隨即恢復至 90 % 以上等情, 但袋瓣罩甦醒球既係醫護人員於發現病人血氧飽和度低於 90 % 後始被動因應擠壓給氧, 且長期使用有遭分泌物及痰液阻擋之虞 ( 見醫事審議委員會第 2 次鑑定書鑑定意見 ( 五 ): 甦醒球可提供病人氧氣及換氣, 於急救病人時可改善低血氧狀態, 然而不建議長期使用, 因其提供氧氣及換氣之功能仍會被病人氣管 72

80 中之分泌物及痰液阻擋, 而降低其改善低血氧之功能 ), 顯非穩定之供氧管道, 被告所舉說明甦醒球與氣管插管一樣有效之醫學文獻亦載明 : 到院前以訓練急救人員熟悉袋瓣膜的使用為優先, 並非一定要訓練到氣管插管 BVM ( 即袋瓣罩甦醒球 ) 通氣後並不是一定得氣管插管, 一些可逆的疾病 ( 例如藥物中毒低血糖 VT 等 ) 合併呼吸動力不足時, 可先使用 BVM 維持通氣, 如病人需要較長時間換氣支持, 再需考慮插管及使用呼吸器, 均揭明暫時性質, 本件被告連續插管失敗 7 次已耗時達數十分鐘之久, 顯難再以僅具暫時性質之袋瓣罩甦醒球給氧方式而延長為病患建立穩定呼吸氣道之時間, 被告所辯於連續插管 7 次失敗後, 仍得再耗時長達半小時監視評估, 而待自行繼續嘗試插管之理由, 尚無可採 2. 宋黃金連成為植物人與被告之醫療行為有無相當因果關係? (1). 查宋黃金連於 93 年 9 月 22 日凌晨 4 時 37 分許經救護車送至三軍總醫院, 依消防局救護紀錄表記載, 於救護車上及到院時之血氧飽和度均為 99%, 用以評估意識狀態之昏迷指數 (GCS) 均為 E4M6V2 ( 即睜眼反應 4 分自然睜眼動作反應 6 分可依指令動作言語反應 2 分可發出聲音 ); 又宋黃金連入急診時, 依急診病歷記載, 其意識為 DROWSY ( 即嗜睡 ), 呼吸音呈現喘鳴聲, 初步診斷為吸入性肺炎合併呼吸衰竭陳舊性腦中風高血壓性心臟病, 急診醫護生命徵候記錄及護理記錄記載, 血氧飽和度為 100%, 左眼為義眼, 右眼對光反射無反應 ; 上午 5 時 25 分送電腦斷層室進行檢查時血氧飽和度為 100%,5 時 50 分檢查完畢後返回急診室, 動脈血氣體分析檢查結果顯示無明顯低血氧情況有明顯二氧化碳堆積造成呼吸性酸中毒及換氣衰竭情形, 腦部電腦斷層掃描檢查結果顯示為陳舊性腦中風, 於上午 6 時 10 分 15 分血氧飽和度各為 90% 87%, 被告於 6 時 17 分至 7 時 0 分七次進行插管均未成功, 其間宋黃金連血氧飽和度在 70% 至 99% 間移動, 依急診醫護生命徵候記錄記載, 於 7 時 0 分之後半小時無 73

81 插管記錄期間, 上午 7 時 15 分 31 分血氧飽和度各為 75% 30% ; 麻醉科醫師經照會於 7 時 37 分為宋黃金連進行插管成功, 宋黃金連送入加護病房繼續治療, 惟因腦缺氧病變而成為植物人, 翌 (23) 日之神經學檢查顯示昏迷指數只剩 6 分 (E1M4Vt) (2). 宋黃金連到院時之昏迷指數為 12 分, 意識狀況尚屬清醒, 雖被告質疑該救護紀錄表關於昏迷指數記載之正確性, 並舉證人即案發當日急診值班住院醫師蕭峰青護士蔡宜菁證稱 : 病人昏迷指數 12 不是醫院寫的, 伊等第一時間沒有作紀錄, 但依病歷資料及當時狀況應該沒有那麼高, 應該只有 8 分左右, 呼叫病人, 眼睛才稍微打開, 頂多有一些無意識呻吟而已, 不能對答, 當時癱在床上 ; 一般創傷病人才會作昏迷指數測試, 如果是慢性病人就不會作, 宋黃金連是慢性病人, 所以伊等不會作昏迷指數測試云云然查 : 證人陳建裕係臺灣警察專科學校消防安全科進修班畢業, 於經 60 小時初級救護技術員訓練後, 參加 264 小時訓練取得中級救護技術員證書, 從事救護工作已約 18 年, 又臺北市消防局於 93 年 3 月 17 日經醫療顧問委員會第 36 次會議決議後, 將昏迷指數列入救護紀錄表內容, 並於同年 6 月 1 日開始使用等情, 該證人為訓練有素之救護人員, 救護紀錄表上設昏迷指數之欄位又已為案發前數月, 救護人員就該等業務文書之記載應具有相當之正確性 ; 至證人蕭峰青蔡宜菁上開關於宋黃金連意識情況之證詞, 則未見記載於相關病歷資料, 其等於審理中之證述復為案發後近 4 年, 當未若案發時相關病歷資料之記載為可採, 而依卷附宋黃金連之急診病歷急診醫護生命徵候記錄護理記錄等件, 急診病歷初步診斷頁之意識狀況欄僅記載嗜睡, 急診醫護生命徵候記錄及護理記錄關於意識改變等病況之描述則係家屬所自訴, 且非為精確之用語, 再急診醫護生命徵候記錄上記載右眼對光反射無反應部分, 則因與腦部損傷視神經損傷或藥物影響等均可能相關, 仍需其他檢查或一定時間觀察始得確認是否為腦部受損, 本件衡諸宋黃金連入急診時並未作腦電波 (EEG) 檢查, 無法依該檢查所顯示之大腦皮質電氣活動判斷是否有腦缺 74

82 氧病變, 惟依腦部電腦斷層掃描檢查結果僅顯示陳舊性腦中風, 並未顯示有新之腦病變, 尚難認宋黃金連於被告開始負責為其實施插管醫療行為之前, 其吸入性肺炎合併呼吸衰竭所引致後續病程之發展, 已至腦組織缺氧病變 ; 另行政院衛生署醫審會第 2 次鑑定書, 固有病人呼吸困難且意識嗜睡 (E2M4V2), 於 93 年 9 月 22 日凌晨 4 時 45 分被送至三軍總醫院急診等語之記載, 然按醫療糾紛鑑定作業要點第 9 點規定 : 行政院衛生署辦理醫療糾紛鑑定案件, 不負責證據之調查或蒐集, 悉以委託鑑定機關提供之相關卷證資料為之, 而本件卷內相關病歷資料就宋黃金連到院時之昏迷指數評估紀錄, 只有臺北市政府消防局救護紀錄表之記載, 其內容為 E4M6V2, 且對照鑑定書上該部分請求鑑定之問題係為何會引起吸入性肺炎?, 並未要求就宋黃金連之意識狀態為評估, 足認上開醫審會第 2 次鑑定書關於昏迷指數之記載為顯然錯誤, 不影響前揭認定, 併為敘明又被告負責為宋黃金連實施醫療行為期間, 宋黃金連之血氧飽和度數度低於腦組織缺氧之臨界值 90 % 甚多, 其中包括無進行插管動作之上午 7 時 15 分血氧飽和度為 75% 7 時 31 分血氧飽和度為 30%, 被告辯稱血氧飽和度下降均係因插管所造成之短暫現象而不致引起缺氧性腦病變云云, 顯屬無稽, 而於麻醉科醫師經緊急照會旋為宋黃金連插管成功並送入加護病房後, 宋黃金連之昏迷指數經評估已降為 6 分 (E1M4Vt), 因腦缺氧病變而成為植物人, 按呼吸衰竭可引起低血氧, 進而導致腦組織缺氧, 而如可成功建立呼吸氣道, 維持血氧飽和度 90% 以上, 可阻止病人進行中之腦組織缺氧, 若病患之腦組織缺氧發生在插管動作之前, 則插管能幫助其不再惡化 ( 見行政院衛生署第 2 次鑑定意見 ( 二 )( 八 )), 本件被告違反一般醫療準則, 於連續插管多次失敗後遲未照會其他資深醫師麻醉科醫師或耳鼻喉科醫師, 長達半小時期間內並無任何為宋黃金連建立穩定呼吸氣道之措施, 宋黃金連因該延誤而錯失及時建立穩定呼吸氣道之機會, 且如前述尚難認宋黃金連於被告開始為其實施醫療行為前已有腦組織缺氧病變之情事, 則如宋黃金連未因被告違反注意義務之過失行為 75

83 而得及時建立穩定之呼吸氣道, 即可避免導致腦組織缺氧病變而成植物人, 被告之過失行為與宋黃金連成為植物人間, 有相當因果關係, 洵無疑義 (3). 醫審會第 1 2 次鑑定書, 固另有本件病人因吸入性肺炎, 在家中及到院時皆已有缺氧現象, 故即使嗣後呈現植物人狀態, 亦不屬重傷害, 而是病程發展的結果對於病人後來呈現疑似缺氧性腦病變變化, 其造成原因除插管多次後發生心肺停止外, 由護理記錄家屬敘述中顯示, 病人於家中即表現有發紺 (CYANOSIS- 表組織缺氧 ) 現象, 因此其腦部缺氧病變應由多次缺氧事件合併引起, 而非單一事件引起, 故朱醫師插管過久, 而發生病人心肺停止, 應無法判定為導致病人後來呈現缺氧性腦病變之唯一原因病人因合併呼吸衰竭, 在至三軍總醫院就診前 1 日及在電腦斷層室中作檢查時, 即有呈現低血氧狀態, 因此之後病人形成植物人狀態, 與病人病程發展有關, 然亦不能排除與插管時間過久有關等語, 及行政院衛生署 96 年 1 月 9 日衛署醫字第號函, 亦有此病患原本即因吸入性肺炎合併呼吸衰竭至三總就診, 其後因呼吸衰竭惡化, 才須作氣管內管插管救治, 雖值班醫師有插管時間過久及照會麻醉醫師較遲之缺失, 然而就因果關係而言, 值班醫師只能算是未成功救治病患呼吸衰竭狀態, 實難謂造成缺氧性腦病變之主因之一, 因若值班醫師不進行氣管內管插管, 或病患未送至醫院, 其呼吸衰竭狀況仍會進行而導致缺氧性病變, 即使醫師能於短時間內插管成功, 亦難保證病人就能避免缺氧性病變等語之記載惟查, 本件宋黃金連入院時雖有吸入性肺炎合併呼吸衰竭之病症, 然業經送院並接受插管醫療 ; 而按呼吸衰竭固可引起低血氧, 進而導致腦組織缺氧, 甚而發生缺氧性病變, 而本件宋黃金連於被告開始負責為其插管前亦已出現血氧飽和度略低於 90% 之低血氧現象, 或嘴唇發紺 (CYANOSIS- 表組織缺氧 ) 等顯示有缺氧情況之症狀, 然尚無證據顯示宋黃金連吸入性肺炎合併呼吸衰竭所引致後續病程之發展, 已至腦組織缺氧病變, 甚至成為植物人狀態 ; 又如前述, 如可成功建立穩定之呼吸氣道, 維持血氧飽和度 90% 以上, 可以阻止腦組織缺 76

84 氧病變或幫助不再惡化, 則病患腦組織缺氧病變成植物人之狀態當非無可避免 ; 是本件因被告違反注意義務之過失行為, 使宋黃金連錯失及時建立穩定呼吸氣道之機會, 致腦組織缺氧病變而成為植物人, 其過失行為與宋金連成為植物人之結果間, 有相當因果關係甚明, 上開鑑定書及函文意見尚有誤會, 不足推翻前揭認定本件被告犯行洵堪認定, 應依法論罪科刑三本文評析醫學教科書告訴我們 : 珍惜第一次插管機會, 第一次總是最好的 107 重複嘗試插管之後, 總是會造成喉部附近組織水腫及出血, 更增加插管困難度及上呼吸道阻塞的機會 108 在本案例中, 有關被告之醫療行為有無過失部分, 爭點主要在關鍵的 7 時 0 分至 31 分的長達半小時期間內, 法院及醫審會意見都認為未有任何為病患建立穩定呼吸氣道之措施, 未及時照會其他資深醫師麻醉科醫師或耳鼻喉科醫師, 違背醫療準則所揭示之注意義務醫審會甚至在鑑定意見中明確揭示為什麼要啟動求救機制? 一般建議同一施救者插管超過 3 次以上失敗, 需換手請其他施救者施行氣管內管插管, 其主要原因並非插管超過 3 次一定會引起併發症, 而是基於第一個施救者經 3 次插管失敗, 可能手肌肉已疲憊, 無法繼續做標準插管動作, 或是第一個施救者之插管手法並不適合此病人, 因此換另一個施救者插管, 也許其手法較適合此病人, 如此可能增加插管成功機會, 減少插管所耗費之時間一般而言, 插管連續失敗, 照會麻醉科醫師, 是因為其插管經驗豐富麻醉時需插管, 照會耳鼻喉科醫師是因為他們若插管失敗, 可進行氣管切開術建立人工氣道, 因此借重他們的專長幫助病患建立呼吸道, 如果可成功建立人工氣道, 維持血氧飽和度達 90% 以上, 應可阻止病人進行中之腦組織缺氧, 若病患之腦組缺氧發生在插管動作之前, 則插管只能幫助不再惡化同時啟動求救機制並不因是否已為資深醫師而免除, 如本案被告雖提出中華民國高級心臟 107 同註 102, 頁同註 102, 頁

85 救命術指導員證照, 證明其為資深醫師, 惟法院及醫審會認為其已連續插管 7 次, 並曾使用器具插管均未成功之後, 當可知或其插管手法不適合宋黃金連, 或宋黃金連已有建立人工氣道之需要, 自應依醫療準則照會其他資深醫師麻醉科醫師進行插管, 或照會耳鼻喉科醫師建立人工氣道, 及至上午 7 時 31 分血氧飽和度降至 30 % 心跳停止而須進行心肺復甦術後, 始於 7 時 33 分緊急照會麻醉科醫師進行插管, 確有與醫療準則不合此一不按照醫療準則的治療當然不代表就是醫療疏失, 仍要檢視醫師處置是否屬迴避病患死亡或傷害結果之必要? 有否在迴廊空間中維持充分的醫學標準? 被告提出有關建立人工氣道之處理流程只是指導方針, 上午 7 時 0 分至 31 分間, 仍有用袋瓣膜給氧及監視中, 並舉醫學文獻記載, 實務上有插管 10 次以上才成功之例, 且以 BVM( 即袋瓣罩甦醒球 ) 加強給氧, 病人之血氧飽和度均隨即恢復至 90% 以上, 而插管所引起短暫的血氧飽和度下降, 在醫學文獻上已指出不會引起缺氧性腦病變然法院在此限縮迴廊空間的適用, 認為上午 7 時 15 分 7 時 31 分均無進行插管動作紀錄, 仍有血氧飽和度低於 90% 甚多之情形 ; 另外 BVM 可提供病人氧氣及換氣, 於急救病人時可改善低血氧狀態, 然而不建議長期使用, 因其提供氧氣及換氣之功能仍會被病人氣管中之分泌物及痰液阻擋, 而降低其改善低血氧之功能吾等認為另一個影響法院心證的事實是 7 時 31 分血氧飽和度降至 30% 心跳停止, 被告始緊急為宋黃金連實施心肺復甦術 (CPR), 並於上午 7 時 33 分照會麻醉科醫師, 麻醉科醫師旋於上午 7 時 37 分為宋黃金連進行口氣管內管插管成功若扣除一般路程時間, 也就是麻醉科醫師到達後立刻就成功插管, 即為困難插管並非無法插管, 對第一線現場醫師 ( 即使是資深醫師 ) 可能是困難插管, 但對支援醫師不一定也是困難插管, 啟動求救機制的重要性不言而喻在宋黃金連成為植物人與被告之醫療行為有無相當因果關係方面, 主要在插 78

86 管前的疾病是否屬可逆性? 法院採插管前消防員救護資料 ( 因急診到院未評估 ) 難認開始實施醫療行為前已有腦組織缺氧病變之情事, 如病患未因被告違反注意義務之過失行為而得及時建立穩定之呼吸氣道, 即可避免導致腦組織缺氧病變而成植物人, 被告之過失行為與宋黃金連成為植物人間, 有相當因果關係也就是法院認定插管前的疾病狀態是可逆且有公認的積極治療方式值得注意的是, 法院在此罕見的推翻醫審會的意見, 醫審會認若值班醫師不進行氣管內管插管, 或病患未送至醫院, 其呼吸衰竭狀況仍會進行而導致缺氧性病變, 即使醫師能於短時間內插管成功, 亦難保證病人就能避免缺氧性病變法院以尚無證據顯示吸入性肺炎合併呼吸衰竭所引致後續病程之發展, 已至腦組織缺氧病變狀態 ; 如可成功建立穩定之呼吸氣道, 維持血氧飽和度 90% 以上, 可以阻止腦組織缺氧病變或幫助不再惡化, 則病患腦組織缺氧病變成植物人之狀態當非無可避免法院如何有足夠的醫學知識及能力可以判斷本案插管前呼吸衰竭狀況就一定可以藉由插管阻止惡化, 抑或只要無證據顯示插管前已至腦組織缺氧就推定疾病為可逆? 那刑法罪疑唯有利於被告原則與刑罰的謙抑性不就蕩然無存, 因果關係相當性的評價流於形式或交由法官自由決定, 而變成實務上認定因果關係時的通病, 也就是直接進行條件因果關係的思考, 然後在形式上冠以相當因果之名有學者在此提出對於治療有效的基準應訂在多少, 判斷上應採治療與否或不同時期的治療對於疾病傷亡機率的降低是否有顯著性差異為基準其中, 顯著性是指在醫學統計上治療組與對照組之間有明顯的效益差異, 假設在當時診斷正確的前提下, 治療與否或方法不同對於疾病的傷亡機率的降低是否有顯著性差異而且必須要求是遵循實證醫學方法經過嚴謹求證之後所提出的意見, 不僅僅是專家個人的經驗而已 109 黃榮堅, 論相當因果關係理論 -- 評最高法院 89 年度臺上字第 7823 號及臺灣高等法院 89 年度重上更 ( 三 ) 字第 143 號判決, 月旦法學雜誌, 第 96 期,2003 年 5 月, 頁同註 41, 頁

87 第五章氣管插管期間及更換氣切套管相關醫療行為暨其醫療糾紛之探討第一節氣管插管期間之相關醫療行為及案例探討第一項氣管插管之可能立即併發症及注意事項氣管插管之可能併發症 :(1) 插管失敗 ( 缺氧低血壓心跳變慢 );(2) 食道插管 ( 困難插管者多 );(3) 外傷導致水腫及出血 ( 口咽喉軟組織, 牙齒脫落, 嘴唇出血 );(4) 高血壓及心律不整中風 ;(5) 支氣管痙攣 (bronchospasm);(6) 過深造成單肺通氣 ( 右主支氣管插管 );(7) 頸椎傷害 ;(8) 胃逆流 (regurgitation) 及吸入逆流物 (aspiration) 有學者歸納將氣管插管常見併發症有四種, 可簡稱為 DOPE, 包括位置錯誤 (Displacement) 呼吸道阻塞 (Obstruction) 氣胸 (Pneumothorax) 及誤插入食道 (Esophagus) 另外, 插管後應立即確認氣管內管的位置是否正確 113, 一般可分成幾種方式 : 1. 臨床評估 : 看兩側胸部擴張即聽診上腹部 ( 無呼吸音 ) 及兩側肺野 ( 呼吸音平均且適當 ), 也應使用設備來確認插管位置於氣管內 2. 使用設備 114 : 美國心臟協會 (American Heart Association) 在高級心臟救命術 (Advance Cardiac Life Support, 簡稱為 ACLS) 2000 年版中提出幾項更能確定氣管內管正確置入的方法 : (1) 測量潮氣容積末二氧化碳 ( End-tidal CO2;ETCO2): 使用試劑或光譜測量由氣管內管在吐氣所排出的氣體是否含有 111 同註 102, 頁參照 :David P. DOERNBACH Ed.D. 原著, 郭慕儀編譯,ACLS 求生秘笈, 合記圖書出版社,2004 年 2 月 1 日, 頁胡勝川等 10 人,ACLS 精華第四版, 金名出版,2011 年 1 月 1 日, 頁同註 102, 頁 80 80

88 CO2; 為目前最能用來確定氣管內管放置於氣管內的方法亦為 ACLS 所建議使用 (2) 食道插管檢測 (Esophageal intubation detector): 目前已列入 ACLS 2000 年版 (3) 胸部 X 光片 (CXR): 緩不濟急在此舉出氣管插管期間有兩個判例 : 第一件 ( 插管後氣管內管之位置是否正確 ) 一直上訴到三審, 前兩審皆判醫師敗訴, 分別併科以有期徒刑拾月及伍月, 但第三審大逆轉廢棄原判決, 更審後改判醫師勝訴第二件 ( 插管使假牙掉入氣管內 ) 醫師以不起訴處分第二項案例七 : 最高法院 102 年度台上字第 3161 號判決 ( 本件係就臺灣高等法院 100 年度重醫上更 ( 一 ) 字第 174 號判決上訴案件 ) 一案例事實被告甲係耕莘醫院醫師, 以醫療為業, 為從事業務之人緣丁育民於 94 年 4 月 10 日夜間 9 時 38 分, 騎乘重型機車, 在新北市新店區北新路一段中華路口, 與陳文成所駕駛之大客車發生車禍, 造成丁育民頭面部粉碎性骨折及多處骨折, 於同日夜間 9 時 59 分送往耕莘醫院急診室, 由被告負責為丁育民施以急救, 本應注意 (1) 丁育民臉部多處出血傷口下額有 6 公分深且長之傷口下額開放性骨折合併出血, 極易造成出血逆流阻塞呼吸道之可能, 而發生窒息之危險 ; (2)Dormicum 藥劑 ( 即 Midazolam) 如為鎮靜劑使用, 成人每劑五毫克, 最高劑量為十毫克 ( 即二支份量 ), 若超過安全劑量, 極易產生昏睡昏厥或壓抑病人呼吸 ;(3)Haloperidol 藥劑有嗜睡姿勢性低血壓外椎體震顫等副作用, 使用於頭部創傷之病人, 更易導致呼吸抑制, 而依當時之情形, 並無不能注意之情事, 竟疏未注意檢查並保持丁育民呼吸道之暢通, 復使用過量之 Dormicum 藥劑四支, 及不當使用 Haloperidol 藥劑二支, 致丁育民自主性呼吸受到壓抑, 嗣丁育民於施用上述藥劑後, 自主性呼吸受到壓抑, 被告又疏未注意應以血氧分析監測加強注 81

89 意丁育民之血氧變化, 終導致丁育民血液進入呼吸道, 於翌 (11) 日凌晨 3 時 1 分窒息死亡, 因認被告涉犯刑法之業務過失致人於死罪嫌二判決理由摘要 1. 被告之醫療行為有無過失?( 使用鎮靜藥物及確認插管位置有無符合醫療常規 ) (1). 本件經醫事審議委員會前後五次鑑定, 原審綜合第一次鑑定意見 : 四十分鐘內 ( 按第二次鑑定已更正為五十分鐘 ) 交替使用 Dormicum 藥劑四支及 Haloperidol 藥劑二支, 不符合醫療常規, 且可能加重藥劑間交互作用, 導致呼吸道阻塞, 急救處置略有疏失, 但難以判斷傷者死亡與處置疏失是否有直接因果關係第二次鑑定意見 : 交互使用 Dormicum 與 Haloperidol 二種藥物可能導致呼吸道阻塞, 亦可能使兩側肺臟吸入血液窒息, 惟僅係可能性, 本案病人是否確係因使用 Dormicum 與 Haloperidol 藥物, 導致呼吸道阻塞吸入血液窒息而死, 未敢遽下判斷第三次鑑定意見 : 本件病人死亡, 發生吸入血液導致窒息死亡, 應與顏面顎骨與鼻骨外傷開放性骨折合併出血有直接因果關係本件醫師之醫療過程, 雖稍與醫療常規不盡相符, 但其死亡原因, 實係車禍所造成第四次鑑定意見 : 本件藥劑量於成人麻醉導引時為安全劑量第五次鑑定意見 : 依病歷紀錄記載, 插管時間至發生突發性心肺衰竭共計六十分鐘, 可推測插管位置在氣管內無誤, 及法務部法醫研究所鑑定意見 : 由解剖時頭部鼻樑有骨折, 上下顎骨骨折牙齒分離口腔內有軟組織骨碎及血液在喉頭, 另有救護紀錄表記載 99 年 4 月 1 日 21 時 49 分 119 急救抵現場即明顯記載患者不斷掙脫支持急救當時已有血液吸入氣管窒息不適掙扎之可能性等情認定被告上開醫療處置過程, 雖稍與醫療常規不盡相符, 然並無明顯輕率疏忽, 被害人之死亡實係車禍所造成, 則被告之醫療行為與被害人之死亡間難認有相當因果關係, 不能令負 82

90 過失致人於死罪責 (2). 依證人余文文之證詞及急診護理紀錄雖顯示 : 被害人血壓值有變化, 呼吸增快至每分鐘三十次至四十次, 其呼吸功能確有不正常情形惟原審以被告為被害人插管後即接上呼吸器, 並注意呼吸器在治療過程中之使用情形, 呼吸器與所有監測器在治療過程中均未出現警聲呼叫亮警示燈等狀況, 有病歷在卷可佐, 參酌第四次鑑定意見 : 使用呼吸器時, 未出現警聲呼叫或亮紅燈, 通常表示當時呼吸道通暢未受阻第五次鑑定意見 : 一般插管位置錯誤時 ( 如插入食道 ), 病人會於五至十分鐘內即產生動脈血氧下降發紺或意識狀態改變等症狀依病歷紀錄記載, 插管時間至發生突發性心肺衰竭共計六十分鐘, 可推測插管位置在氣管內無誤以動脈血氧氣體分析方式檢查病人之血氧濃度, 應是建議而非必要, 且不會因年齡而不同, 如需長時間持續監測, 以肢端末脈動式血氧飽和度監測, 屬一般醫療常規, 本案發生於九十四年間, 能使用肢端末脈動血氧飽和度儀器進行監測, 符合醫療常規等情, 及證人林忠武證稱 : 插管如果不正確, 一二分鐘內, 病人就會發紺, 在急診室使用脈動式血氧偵測是適當的, 因為動脈血氧分析具有侵入性, 病人需要配合, 不然容易戳到靜脈, 脈動式血氧偵測, 夾在指頭, 敏感度高, 不會有傷害證人余文文陳惠琪均證稱 : 有保持呼吸道暢通及進行抽痰 ( 血 ) 紗布加壓止血之動作等語, 認定被告為被害人插管及使用肢端末脈動血氧飽和度儀器監測部分之醫療處置行為, 符合醫療常規至於第二次鑑定意見中所記載 : Dormicum 和 Haloperidol, 原則上在頭部創傷病人不建議使用, 更易導致呼吸抑制本案似乎未依上述原則處置, 仍不能排除呼吸道阻塞危險第三次鑑定意見中所記載 : 插管前後, 使用 Dormicum 和 Haloperidol 等藥物, 雖達到鎮靜麻醉效果, 但亦增加血液流入氣管, 肺臟吸入血液之機會無法得知被告以何種方法檢測確定插管在高劑量使用 Dormicum 藥品時, 若為急救過程呼吸插管, 動脈血氧分析仍應考慮使用, 第四次鑑定意見中所記載 : 郭醫師事後陳述答辯, 與病歷上之記載 83

91 相符, 但仍無法以此推斷病人之呼吸道暢通, 呼吸功能正常等語, 或屬不確定之意見, 或為建議或應考慮事項, 或與卷內證據資料不符, 自當摒棄, 雖原審未再說明此等部分不予採信之理由, 惟不影響於判決結果, 仍不能據為合法上訴第三審之理由 2. 病患死亡與被告之醫療行為有無相當因果關係? (1). 鑑定意見有多份時, 應就全部意見, 參酌卷內其他證據資料為綜合歸納之觀察, 依經驗及論理法則衡情度理, 本於確信客觀判斷, 方符真實發見主義之精神如僅擷取其中之片言隻語, 予以割裂分別評價, 自欠缺合理性而與事理不侔, 即與論理法則有所違背有關被告使用系爭藥品之劑量, 前後鑑定意見如下 : 第一次鑑定意見固認 : 不符合醫療常規, 惟亦認難以判斷傷者死亡與被告處置是否有直接因果關係等語 ; 第二次鑑定意見 : 本案使用之 Dormicum(Midazolam) 半衰期有三至十二小時, 亦即其作用再短也要二至三小時才會減半此外 Dormicum, 如為鎮靜作用, 成人使用肌肉注射, 每公斤體重約零點零七毫克至零點一毫克, 或初始劑量零點五毫克至五毫克, 最高到劑量十毫克為宜亦即正常每劑五毫克包裝, 約需半支到二支病人在五十分鐘內交互使用 Dormicum 四支和 Haloperidol 二支, 可能導致呼吸道阻塞, 亦有可能進而使兩側肺臟吸入血液窒息惟僅係可能而已, 本案病人是否確保因使用 Dormicum Haloperidol 藥物, 導致呼吸道阻塞吸入血液窒息而死, 未敢遽下判斷第四次鑑定意見 : 體重六十公斤 ( 解剖鑑定 : 丁先生身高約一六五公分, 體重六十公斤 ) Dormicum 二十一毫克 (0.35mg/Kgx60Kg) 劑量, 僅在成人麻醉導引時為安全劑量等情, 不一而足, 而急診醫學會訓練課程手冊第二冊及其譯文則記載 : RSI 快速插管使用之藥物劑量及藥效期,Dormicum 靜脈注射為零點三至零點三五毫克 / 公斤體重, 三十分鐘內可給總劑量為零點六毫克 / 公斤體重 ( 見重醫上更 ( 一 ) 卷第四十一四十二頁 ), 另證人林忠武亦證稱 : Dormicum 是非常新的藥, 在九 84

92 十年以後才出來, 其特性為安全性相當高, 藥物作用時間相當短, 藥劑大約十至十五分鐘即可代謝, 以丁育民正常成人體重, 以及沒有肝腎功能的障礙, 當時治療過程中共使用六支 Dormicum 應該不至於過量, 注射是直接到人體, 好處是作用時間快, 在急診不可能用口服, 口服容易嗆到, 靜脈注射好處是作用時間快且會快速被代謝掉等語, 足見上開藥品可使用之劑量, 並無定論, 原審綜合上開證據資料歸納觀察, 認定以被害人體重六十公斤計算, 其每次靜脈注射可使用之劑量為十八至二十一毫克, 三十分鐘內可給總劑量則為三十六毫克, 則被告對被害人實施靜脈注射, 各次均使用一支五毫克 Dormicum, 並係相隔三十分鐘十分鐘二十分鐘二十分鐘七十分鐘各使用一次, 未逾該藥物之劑量限制, 其醫療行為與被害人死亡間, 應無相當因果關係等情原審臺灣高等法院審理結果, 以本件被告犯罪不能證明, 因而撤銷第一審之不當科刑判決, 改判諭知被告無罪, 應無不合, 其上訴應無理由三本文評析本件判例在前兩審皆判醫師敗訴, 分別併科以有期徒刑拾月及伍月, 但在最高法院大逆轉撤銷原判決, 發回更審後台灣高等法院改判醫師勝訴, 原告再上訴後被最高法院駁回定讞本件亦從事實發生的民國 94 年到 102 年三審定讞前後九年, 經醫審會五次鑑定及法務部法醫研究所鑑定歷次見解皆有所不同, 最高法院最後仍認定被告醫師在迴廊空間中維持充分的醫學標準, 雖稍與醫療常規不盡相符, 然並無明顯輕率疏忽茲將爭點以及五次法院判決的見解差異比較如下 : 表 4. 最高法院 102 年度台上字第 3161 號判決歷審法院見解與醫審會鑑定意見比較裁判字號使用鎮靜藥物確認插管位置為被害維持其正常之呼吸功能, 人建立安全之呼吸道以防止被害人窒息死亡醫審會鑑定意見醫審會鑑定意見認為 : 交替使用 Dormicum 藥被告若已將氣管內管正確放置, 被害人不應發生血液吸入肺臟導針對高劑量使用 Dormicum 時, 是否需要使用動脈血氧分析監測? 本 85

93 劑 4 支及致窒息之結果而一般案採用肢端末脈動式血氧 Haloperidol 藥插管後, 依醫療常規應飽和度偵測器連續監測, 劑 2 支, 不符聽兩側呼吸, 照胸部 X 可否取代動脈血氧分析監合醫療常規, 且光攝影檢查, 以確定插測之問題, 其回答為 : 如可能加重藥劑管後氣管內管之位置果單就快速插管法間交互作用, 導是否正確, 但本案病歷 (RSI), 使用動脈血氧飽致呼吸道阻上均未登載, 無法得知和偵測即可, 並非一定要塞, 故醫師急救郭醫師以何種方法檢使用動脈血氧分析但如處置, 略有瑕測確定插管位置是否果為急救過程呼吸插管, 疵正確動脈血氧分析仍應考慮使醫審會鑑定指出, 依據用解剖報告, 並無證據支本件醫師之醫療過程, 持, 本件係因氣管或肺雖稍與醫療常規不盡符臟本身之傷害造成吸合, 但其死亡原因, 實際入血液, 依解剖報告亦係車禍造成無因多處骨折併發肺依病歷紀錄, 目前難以判栓塞之情形斷傷者死亡與耕莘醫院的處置是否有直接因果關係等語 96, 醫訴,6 被告交替使用放置氣管內管時, 疏未採用難以持續精確監測血 ( 第一審兩種藥劑, 依其確實放置正確, 事後亦氧濃度之肢端末血氧飽和判決 ) 劑量, 並不符合未再行確認氣管內管濃度儀器, 未以精確之動醫療常規, 且可有無放置成功脈血氧分析方式加強監測能加重藥劑間被害人死亡後經解剖被害人之血氧交互作用, 導致鑑定, 已確認其肺部有被害人於插管後仍產生呼呼吸道阻塞, 故吸入血液之狀況, 由此吸功能不穩定之狀況被告之急救處等客觀事證自可反推置略以瑕疵被告當時並未將氣管內管放置正確, 方有造成上開結果之可能 99, 醫上違反醫學常被害人死亡後經解剖被害人當時既有血液吸入訴,3( 第二規, 於短時間多鑑定, 已確認其肺部有肺部阻塞呼吸道之高度危審判決 ) 次使用吸入血液之狀況, 由此險, 則依呼吸插管之急救 Dormicum 藥等客觀事證自可反推處置而言, 自應選擇較為劑, 致超過安全被告當時並未將氣管準確之動脈血氧分析方式劑量, 極易產生內管放置正確, 方有造監測被害人之血氧濃度, 昏睡昏厥或壓成上開結果之可能方屬正確之處置抑病人呼吸之查耕莘醫院固曾於九被害人於插管後仍產生呼 86

94 100, 台上,6700 危險 (2) 又明知 Haloperidol (Hodorl) 與 Dormicum 交替使用, 益增被害人血液入氣管, 肺臟吸入血液之機會原判決似將肌肉注射與靜脈注射混為一談, 則原判決逕依醫審會之鑑定意見以肌肉注射推算施用之劑量及效期, 認上訴人確有不合醫療常規之瑕疵等情, 是否妥適, 頗值研求究竟肌肉注射與靜脈注射在劑量及效期上有何不同? 自應詳加調查, 且此等事項攸關上訴人應否負業務過失致人於死責任, 於待證事實確有重要關係, 原審未予究明十三年七月購置二氧化碳末端吸呼偵測器, 置於該院急診室, 九十四年二月該單位於例行盤點時發現遺失, 同年六月仍未尋獲, 遂進行系統除帳證人林忠武於原審審理時證稱 : 我當時是住院醫師在急診室的醫生, 只要插完管, 就會自然而然去確認, 用聽診器聽位置是否正確, 在急診室無庸置疑等語, 而上訴人亦辯稱 : 若氣管內管插錯 ( 必是插進食道管徑中 ), 會即刻發現, 而被害人插管後, 還能維持二小時的心跳與血壓, 監測器沒亮警訊呼吸器也沒響警鈴, 氣管內管顯無插錯等語 ; 苟若屬實, 則上訴人有無插錯管導致呼吸道阻塞, 仍有疑竇, 乃原判決竟簡單以上訴人直至本院 ( 指原審 ) 審理時之民國九十九年五月十七日始提出聲請 ( 訊問證人林忠武 ), 事隔多年, 證人林忠武僅謂此為自然動作 ( 指專業上所應為 ), 與病歷 ( 未有 ) 記載及在場護士余文吸功能不穩定之狀況 87

95 文證稱不記得 ( 距案發已四年九月 ) 不符, 自難憑採等語, 即置此有利上訴人之證據於不顧, 而謂上訴人插管不確實, 應負業務過失致人於死罪責, 其證據之取捨與判斷, 是否與經驗法則無違, 亦有商榷之餘地 100, 重醫醫審會鑑定認故本案發生時, 耕莘醫依相關醫學書籍內容,PSA 上更為使用院確實並無二氧化碳鎮靜與疼痛的操控, 與 RSI ( 一 ),174 haloperidol 末端偵測器 ( 快速插呼吸管法 )( 包括 (haldol) 不一若被告插管位置不正麻醉給藥 ), 在使用時的主定會產生姿勢確, 不可能於插管後將要監視器是血壓 BP 心性低血壓錐體近 2 小時才突然發生電圖 EKG 與脈動式血氧飽外震顫之副作心肺衰竭之情形, 足證和度偵測器, 均未提到必用但如懷疑頭插管位置並無不正須使用動脈血氧分析做監部外傷引發焦確, 當時丁育民之呼吸測, 故被告使用脈動式血躁病患, 此藥並道暢通, 未受阻塞, 故氧飽和度偵測器並無任何非首選之藥被告所為之醫療行為之過失然 Haloperidol 已符合醫療常規及應醫審會鑑定意見就法醫研雖可能有包含注意事項確認插管位究所屍體解剖鑑定報告所呼吸抑制在內置正確與否, 並非僅得述, 本件病人死亡原因為之副作用產以胸部 X 光攝影檢查吸入血液發生窒息, 其可生, 然並非一定為唯一方法, 本件治療能原因有 5 種, 故既有多會有該副作用過程中, 被告除聽兩側種狀況均有可能造成吸入發生, 且僅對於呼吸外並持續注意胸血液發生窒息之情形, 乃頭部外傷引發部兩側是否有均勻對原判決以反推方式認係第焦躁之病患一稱地起伏呼吸管有無 (3) 項被告插管不正確所導般不建議使用呼出氣體流動, 腹肚有致云云, 即非有理, 更非而已, 惟亦非可無異常膨脹等, 此均為有積極證據足以證明謂絕對不可加傳統的確定插管位置以動脈血氧氣體分析方式以使用手法, 為治療過程中之檢查病人之血氧濃度, 應基本要求動作, 此部分是建議而非必要, 基本動作並不會逐一且不會因年齡而不同, 如記載於病歷內, 退步言需長時間持續監測, 以肢之, 病歷上未記載如何端末動脈式血氧飽和度監 88

96 檢查插管是否正確, 亦測, 屬一般醫療常規, 本不能以此即謂被告有案發生於 94 年間, 能使用插管不正確之情形, 依肢端末脈動血氧飽和度儀罪證有疑, 利於被器進行監測, 符合醫療常告之證據法則, 自應規, 職是上開鑑定結果認作有利被告之認定定被告之醫療行為符合當時之醫療常規, 且插管位置無誤, 故被告無醫療上之過失 ; 另被害人死亡之原因實為車禍所造成, 與被告之醫療行為無關, 故被害人之死亡結果與被告之醫療行為間亦無相當因果關係難以積極證明因果關係之存在, 而足令被告負業務過失致死罪責 102, 台被告上開醫療被告上開醫療處置過被告為被害人插管及使用上,3161 處置過程, 雖稍程, 雖稍與醫療常規不肢端末脈動血氧飽和度儀與醫療常規不盡相符, 然並無明顯輕器監測部分之醫療處置行盡相符, 然並無率疏忽, 被害人之死亡為, 符合醫療常規明顯輕率疏實係車禍所造成, 則被忽, 被害人之死告之醫療行為與被害亡實係車禍所人之死亡間難認有相造成, 則被告之當因果關係醫療行為與被害人之死亡間難認有相當因果關係, 不能令負過失致人於死罪責所為證據取捨與判斷, 並未悖離一般經驗及論理法則, 自不能任意指摘為違法以被害人體重六十公斤計 89

97 算, 未逾該藥物之劑量限制, 其醫療行為與被害人死亡間, 應無相當因果關係等情本件醫審會鑑定報告在使用鎮靜藥物方面 : 認醫師不符合醫療常規 ( 不利於被告 ), 確認插管位置方面 : 認插管後依醫療常規應聽兩側呼吸及照胸部 X 光檢查 ( 不利於被告 ), 維持其正常之呼吸功能方面 : 如果為急救過程呼吸插管, 動脈血氧分析仍應考慮使用 ( 不利於被告 ) 但因果關係 : 認定本件醫師之醫療過程, 雖稍與醫療常規不盡符合, 但其死亡原因, 實際係車禍造成依病歷紀錄, 目前難以判斷傷者死亡與醫院的處置是否有直接因果關係等語 ( 有利於被告 ) 地方法院及第一次高等法院皆採醫審會不利於被告醫師的部分, 推定被告當時並未將氣管內管放置正確, 以致被害人於插管後仍產生呼吸功能不穩定之狀況而導致病患死亡的結果, 不採納醫審會認為死亡原因係車禍造成到了最高法院及第二次高等法院則以鎮靜藥物雖可能有呼吸抑制之副作用, 然並非一定會有該副作用發生, 且僅對於頭部外傷引發焦躁之病患一般不建議使用而已, 惟亦非可謂絕對不可加以使用並以動脈血氧氣體分析方式檢查病人之血氧濃度, 應是建議而非必要這兩項見解的精神即認定被告醫師在迴廊空間中維持充分的醫學標準, 雖稍與醫療常規不盡相符, 然並無明顯輕率疏忽最後採用醫審會鑑定報告被害人死亡之原因實為車禍所造成, 與被告之醫療行為無關, 故被害人之死亡結果與被告之醫療行為間無相當因果關係法院在判決中特別加註兩段文字 : 醫療本極為專業, 而每個病患之狀況又不盡相同, 醫師每每要在各種狀態下, 本於當時臨床之各種因素加以考量而做出判斷, 尤其在急診時更是如此, 如僅以結果反推作為醫師在醫療上過失之判斷, 顯然對醫師極為不公平等語醫療過程中, 個別病患之具體疾病病程進展及身體狀況等主客觀條件不一, 且不時急 90

98 遽變化, 當有斟酌取捨之事項則如何選擇在最適當之時機, 採取最有利於病患之治療方式, 本屬臨床專業醫師裁量判斷之範疇 ; 倘診療醫師就此所為斟酌取捨, 確有所本, 並無明顯輕率疏忽, 或顯著不合醫療常規之情, 不能因診療醫師採擇其所認最適時有利於病患之治療方式, 摒除其他, 即謂其係懈怠或疏虞, 有錯誤或延遲治療情事, 而令其負刑法上之業務過失責任在緊急的醫療處置行為是否應放寬醫師的裁量權空間 ( 迴廊空間 ), 除非醫師有明顯輕率疏忽導致病患重傷或死亡才科以刑罰, 在後續類似審判案例值得觀察另外提及醫審會鑑定意見依醫療常規 : 如果單就快速插管法 ( 簡稱 RSI) 115, 116 使用動脈血氧飽和偵測即可, 並非一定要使用動脈血氧分析 117 但如果為急救過程呼吸插管, 動脈血氧分析仍應考慮使用主要是因為 RSI 藉由肌肉鬆弛劑與相關用藥來達到病患接受氣管插管時, 所可能遭遇到的傷害減到最小, 並防止嘔吐物嗆入肺內造成吸入性肺炎, 只需使用動脈血氧飽和偵測 (pulse oximeter) 即可但法院依相關醫學書籍內容,PSA 鎮靜與疼痛的操控, 與 RSI( 快速插呼吸管法 ) ( 包括麻醉給藥 ), 在使用時的主要監視器是血壓 BP 心電圖 EKG 與脈動式血氧飽和度偵測器 (pulse oximeter), 均未提到必須使用動脈血氧分析 ( 簡稱 ABG) 做監測, 故被告使用脈動式血氧飽和度偵測器並無任何之過失故爭點在於被告 115 快速順序插管 (rapid sequence intubation, 簡稱 "RSI") 是指病患在一個沒有恐懼, 沒有壓力而且神經肌肉完全放鬆的狀態下順利接受氣管內管的置入, 也就是所謂的人性化的醫療 RSI 過程中包括了事前應準備各項用物設備及急救藥物選擇插管前藥物使用環狀軟骨壓迫法及選擇鎮靜及肌肉鬆弛用藥因為傳統氣管內管的插管置入時, 由於病患的恐懼無助與將要窒息的感覺, 常常會竭盡全力予以抗拒, 而增加急救時氣管內管插入的困難度, 且讓病患留下深刻而難以磨滅的夢魘參照 : 陳意方, 許金旺, 劉敏英, 快速順序插管在處理呼吸道急症病患之應用, 臨床醫學,2000 年, 第 46 期, 頁脈動式血氧飽和測定 ( 脈衝氧氣偵測儀,pulse oximeter, 或簡稱 SpO2) 是以非侵入性的方式, 測量動脈中氧合血紅素的飽和度 ( 測量動脈血氧飽和度,blood oxygen saturation, 或簡稱 SaO2)) 其原理是利用動脈的脈動, 在紅光 660nm(RHb 吸收為 HbO2 的 10 倍 ) 及紅外光 940nm(HbO2 吸收為 RHb 的 2~3 倍 ) 二種不同光波照射下, 轉換成體積描計的波形 ( plethysmographic waveform) 利用此兩種體積描計的波形振幅比率, 轉換成氧氣飽和度參照 Lynelle N.B. Pierce. (n.d)pulse oximetry:measuring oxygen saturation,mechanical ventilation and intensive respiratory care (pp ).washington,d.c:w.b Saunders Company. 117 動脈血氧分析 (arterial blood gas analysis, 或簡稱 ABG) 是判斷呼吸衰竭最客觀的指標根據動脈血氣分析值可以判斷有無缺氧評價缺氧程度檢查適用于臨床各科的危重患者動態動脈血氣分析監測對于判斷危重患者的呼吸功能和酸堿失衡類型指導治療和判斷預后均有重要作用 91

99 醫師在本次急診插管究竟是屬於快速插管 (RSI) 還是急救過程清醒插管? 本案例被告醫師使用 Dormicum 與 Haloperidol 兩種鎮定劑以求完成 X 光照射及電腦斷層掃瞄之檢查, 並非為了插管前之快速誘導給藥, 加上無使用肌肉鬆弛劑, 所以並不符合快速插管 (RSI) 的步驟 118, 仍屬急救過程之呼吸插管但高等法院更審時卻以相關醫學書籍內容 RSI 未提到必須使用 ABG 做監測, 似乎有誤會醫審會之鑑定意見及錯誤引用之情事第三項案例八 : 臺灣臺北地方法院 101 年度聲判更 ( 一 ) 字第 1 號刑事裁定 ( 本件係就臺灣臺北地方法院 100 年度聲判字 318 號判決之上訴後更審案件 ) 一案例事實 1. 被告胡淑芳與王誠一均為財團法人天主教耕莘醫院新店總院 ( 下稱耕莘醫院 ) 之醫師, 均係從事醫療業務之人聲請人於民國 98 年 10 月 21 日, 因發燒全身痠痛咳嗽有痰等症狀至耕莘醫院就診, 由王誠一擔任聲請人之診療醫師, 詎王誠一竟疏未注意確認聲請人係受何種細菌感染, 即接連對聲請人施用 AMPICILLIN/SULBACTAM 及 LEVOFLOXACIN 2 種管制類抗生素, 致聲請人因而出現腎衰竭 ; 嗣因聲請人病情惡化, 由被告於 98 年 10 月 24 日進行插管手術, 詎被告竟未注意於插管前詢問聲請人是否有裝置假牙, 且未妥適清潔插管設備, 而不慎於插管過程中將聲請人之假牙插入其肺部, 致聲請人肺炎惡化肺部出血並感染鮑氏不動桿菌, 受有肺纖維化敗血症急性腎衰竭之傷害, 被告與王誠一均涉犯刑法第 284 條第 2 項業務過失傷害罪嫌 118 執行 RSI 共分為 6 個步驟 ( 簡稱 6P):(1)Prepare( 準備 ), (2)Pre-oxygenation( 先給氧 ), (3)Pre-medication( 快速誘導給藥 ): 鎮靜劑 ( 如 Dormicum),(4)Pressure( 環狀軟骨按壓 Sellick maneuver): 可預防插管時胃內容物逆流及幫助插管時更容易看見氣管入口, (5)Paralysis( 肌肉鬆弛劑 ):Succinylcholine,(6)Pass tube( 插管 ) 參照 : 尹彙文主編, 實用高級心臟救命術 : 臨床操作指引 ( 第二版 ), 合記,2011 年 2 月, 頁

100 二法院之判斷 1. 被告之醫療行為有無過失? 聲請人於 98 年 10 月 21 日一入耕莘醫院就診, 即經證人即護士張怡文依照護理評估表之各項目, 逐項詢問聲請人或其配偶後填寫, 其中腸胃系統欄之假牙項下勾選無, 並經聲請人於該表簽名確認乙節而被告於 98 年 10 月 24 日因聲請人轉院前之安全顧慮及疾病需要, 而判斷應對聲請人進行緊急插管, 經聲請人及其配偶同意, 並聽取證人即在場協助執行插管之護士沈雅芳依據前開護理評估表說明聲請人無假牙, 復以觸診方式確認後施打藥劑, 惟因聲請人掙扎且口腔牙關緊閉, 致於插管過程導致聲請人口鼻流血, 被告再度施打藥劑, 俟聲請人完全放鬆後始進行插管各節, 亦據證人沈雅芳於偵查中到庭結證屬實且本案經送行政院衛生署醫事審議委員會鑑定, 該會鑑定意見為 : 十 ( 三 ) 依據病歷記載, 病人當時表示沒有活動假牙或牙套, 故醫師逕行予以插管手術, 依病歷記載, 其插管之處置流程, 未見有醫療上不當之行為至於病人假牙掉入肺部大多因插管過程中, 病人掙扎或強力抗拒及口腔牙關緊閉所致, 以當時病人必須施打麻醉劑 (propofol) 及鎮靜劑 (dormicum), 待病人完全放鬆之後, 得以將氣管內管放入之過程以觀, 本案確屬不易插管之案例本案胡淑芳醫師執行插管過程, 諒均已注意避免實施插管之風險及其合併症, 然仍不幸發生假牙掉入肺部之情形, 尚可認屬於合理之風險按台大醫院牙科陳肇禎等人共同發表於麻醉學雜誌之論文中, 詳載施行氣管插管過程中, 口腔組織傷害之發生率為 18%; 其中牙齒傷害 ( 包括脫落 ) 發生率為 12%, 故牙齒脫落是插管手術之風險, 被告既於進行插管之前, 已就聲請人是否有活動假牙或牙套進行確認才施以插管, 復於執行插管之處置流程中, 已注意避免實施插管之風險及其合併症, 未見有醫療上不當之行為, 應可確認 2. 病患肺炎惡化並感染鮑氏不動桿菌之傷害, 與被告之醫療行為有無相當因 93

101 果關係? 聲請人雖於轉院至馬偕醫院後, 診斷出感染鮑氏不動桿菌, 惟其於 98 年 10 月 21 日在耕莘醫院所為之血液及痰液細菌培養檢查結果均呈陰性反應, 嗣聲請人於同年月 24 日轉診至馬偕醫院後, 於同年月 25 日至 29 日均有進行痰液培養, 並於 29 日該次痰液培養中始發現鮑氏不動桿菌等情復依醫審會鑑定意見所載 : 鮑氏不動桿菌 ( 以下簡稱 AB 菌 ) 乃存在於自然環境, 尤其醫院之加護病房, 使用呼吸器潮濕瓶之病患最易感染 AB 菌, 這種病源菌散布在病房內, 可自痰液尿液血液及傷口滲出液培養檢驗發現, 所以病情越嚴重長期臥床住院時間愈久使用呼吸器血液透析病人及住在加護病房病人, 愈容易得到 AB 菌感染依病歷記載, 病人 10 月 21 日於耕莘醫院所為之血液及痰液細菌培養檢查結果為陰性, 後於馬偕紀念醫院加護病房治療期間,10 月 28 日其氣管鏡抽出痰液培養出 AB 菌, 尤其當時病人正接受呼吸器及血液透析治療, 故無法判斷 AB 菌, 是否與胡淑芳醫師於 10 月 24 日插管處置有關, 足證實難率耳推定聲請人感染鮑氏不動桿菌與被告於 98 年 10 月 24 日所為之醫療處置有關聲請意旨執被告確有業務過失傷害之犯行, 原處分未詳查事證等事由, 據以指摘原處分, 聲請交付審判, 為無理由, 應予駁回三本文評析本件案例為藝人薛志正醫療糾紛官司當時曾在媒體大幅報導, 因告訴被告業務過失傷害案件, 經臺北地方法院檢察署檢察官以 100 年度調偵字第 63 號為不起訴處分, 聲請人聲請再議, 經臺灣高等法院檢察署檢察長以 100 年度上聲議字第 8294 號處分書駁回再議, 聲請人聲請交付審判, 經臺北地方法院以 100 年度聲判字第 318 號裁定交付審判, 嗣被告不服提起抗告, 由臺灣高等法院以 101 年度抗字第 230 號發回臺北地方法院, 最後裁定聲請駁回定讞民事官司部分至今仍在審理當中 94

102 119 本件在客觀上無相當因果關係的認定大致沒有爭議, 唯在傷害發生率之高低似乎有極大差異醫審會鑑定意見 : 按臺大醫院牙科陳肇禎等人共同發表於麻醉學雜誌之論文中, 詳載施行氣管插管過程中, 口腔組織傷害之發生率為 18%, 其中牙齒傷害 ( 包括脫落 ) 發生率為 12%, 故牙齒脫落是插管手術之風險, 並予參考云云, 而檢察官認被告插管過程以及使聲請人假牙掉入氣管而未發現之結果並無業務過失然聲請交付審判地方法院第一次裁定引用現任財團法人仁愛綜合醫院總顧問中區醫療網病人安全訪查專家委員衛生署管制藥品管理局咨詢專家中國醫藥大學兼任副教授等職之醫學博士詹廖明義於網路上發表全身麻醉中發生牙齒傷害的風險管理一文記載 : 全身麻醉中, 發生牙齒受傷的頻率大約是 0.01 至 12.1%, 麻醉教科書上也大概都會提到牙齒傷害, 是插管動作不很罕見的合併症但是最高發生率 12.1% 是唯一的 Prospective Study( 按, 前瞻性研究 ), 且是來自台灣, 其他來自英美紐澳及日本的回溯性統計都低於 0.7%, 而蕭涵仁姚香宇潘惠玲侯勝博等人於臺灣耳鼻喉頭頸外科雜誌發表之文章, 亦敘明 : 因插管造成的牙齒損傷, 文獻記載機率從千分之一到四千五百分之一此有網頁列印資料與文獻等在卷可稽足見, 在插管中發生牙齒傷害之風險, 是否卻如被告所辯之常見且均屬醫師不能注意或不應注意之風險而必須由病患承擔, 殊有可疑行政院衛生署醫事審議委員會之前述鑑定意見, 並未公正評估一切情事, 僅針對最有利醫師角度解讀, 顯然偏頗而不可採此插管中發生牙齒傷害之風險由 12% 到千分之一都有被文獻報告過雖然地方法院第二次裁定對牙齒傷害之風險非如被告所辯常見之證據, 以均非於偵查中即已顯現, 係聲請人委任律師於提起交付審判時始行提出, 而不足採究竟是常 119 判決主文 : 次按犯罪事實應依證據認定之, 無證據不得認定犯罪事實, 刑事訴訟法第 154 條第 2 項規定甚明刑法上之過失, 須其過失行為與結果間, 在客觀上有相當因果關係始得成立 ; 所謂相當因果關係, 係指依經驗法則, 綜合行為當時所存在一切事實, 為客觀之事後審查, 認為在一般情形下, 有此環境, 有此行為之同一條件, 均可發生同一之結果者, 則該條件即為發生結果之相當條件, 行為與結果即有相當之因果關係 ; 反之, 若在一般情形下, 有此同一條件存在, 而依客觀之審查認為不必然皆會發生此結果者, 則條件與結果並不相當, 不過為偶然之事實而已, 行為與結果間即無相當因果關係 ( 最高法院 76 年台上字第 192 號刑事判例意旨參照 ) 95

103 發生的併發症以致醫師不能注意或不應注意, 或極少發生的併發症以致醫師不 120 能注意或不應注意之風險而必須由病患承擔? 學者提出醫療準則應該具有一種憑徵作用吳人可以說醫療準則係為容許風險作出了說明, 醫師們就是為了阻止存在於醫療行為射程之內的危險而採取醫療防護措施, 因而吾人原則上可以相信, 醫師遵照醫療準則所從事的醫療行為將不會為病患帶來具體的危害在本件案例法院審查入院護理評估表假牙項聲請人或其配偶勾選無, 並經聲請人於該表簽名確認復於進行緊急插管時, 被告醫師聽取在場協助執行插管之護士依據前開護理評估表說明聲請人無假牙, 復以觸診方式確認後才開始插管且醫審會鑑定意見亦為 : 依據病歷記載, 病人當時表示沒有活動假牙或牙套, 故醫師逕行予以插管手術執行插管過程, 諒均已注意避免實施插管之風險及其合併症, 然仍不幸發生假牙掉入肺部之情形, 尚可認屬於合理之風險故本案例呈現出執行醫療行為的每個環節皆按照醫療準則 ( 醫療常規 ), 從另一角度來看表示醫師已經在阻止危險發生, 因為我們相信遵照醫療準則所從事的醫療行為將不會為病患帶來具體的危害, 此時即使危險還是發生, 該危險就是容許風險 ( 合理之風險 ) 不管該風險是 12% 還是千分之一, 醫師之醫療行為無過失第二節更換氣切套管之相關醫療行為及案例探討第一項第一項更換氣切套管步驟及併發症 ( 困難更換 ) 當病人有急性呼吸衰竭的狀況, 醫師會從病人嘴巴插入氣管內管 (endotracheal tube), 即所謂的 " 插管 ", 透過氣管內管主要兩個目的 : 一個是使用呼吸器幫助病人呼吸 ; 另一個則是方便幫病人抽痰之後當病人情況有改善, 可以自己呼吸及咳痰時, 就會嘗試讓病人脫離呼吸器, 然後試著拔除氣切套管相反的, 若是病人的病情無改善甚至惡化, 導致無法脫離呼吸器或無法有效的咳痰, 此時就會建議 120 盧映潔等 13 人合著醫療行為與刑事過失責任, 新學林出版股份有限公司出版,2013 年 5 月, 頁

104 接受 " 氣切手術 ", 把原本從嘴巴放置的氣管內管 (endotracheal tube) 拿掉, 改成從脖子的氣切口放置的氣切管 (tracheostomy tube), 跟氣管內管相比, 氣切主要有幾個好處 :1. 使用氣切管, 嘴巴可以閉合 ;2. 氣切管比較短, 所以吸吐氣的過程所遇到的阻力比較小 ;3. 氣切管可以定期更換 ( 約 1 個月換一次管子 );4. 使用氣切管的病人是有機會可以從嘴巴進食而定期更換氣切管的目的, 在於避免痰液阻塞及細菌孳生而發生感染, 以保持呼吸道通暢在訓練更換氣切管的過程, 很多證據顯示護士也能安全執行, 麻醉護士常被照會更換呼吸管路, 也不再侷限於成人甚至包含新生兒和小孩, 在英國調查發現更換氣管內管 35% 由護士執行,10% 由醫師,30% 由醫師護士共同完成, 病人有好的呼吸型態疼痛獲得控制清醒病人可以配合維持護吸道有令人滿意的動脈血液氣體值, 這些具體的標準可以幫助護士判斷何時合適更換氣切管或氣管內管的時機, 病人本身結構異常咳嗽或痰夜過多常會導致更換失敗有關氣切管之更換或移除以及可能發生的併發症, 於醫學教科書中及實務上有明白記載, 其中 Fundamentals of Respiratory Care 123 一書記載 : 移除氣切管有數種方式由於接受氣切術的病患往往伴隨著吸氣與分泌物方面的問題, 因此多採用逐步脫離的程序而不突然移除氣切管藉由使用開窗式氣切管逐漸縮小的氣切管或者是氣切鈕釦來達成逐步脫離移除套管之前, 需對病患進行全面性評估病患應有足夠的肌肉耐力才能產生有效的咳嗽理想的狀態是, 不應有肺部感染, 且分泌物的量與黏稠度在可接受的範圍可以透過支氣管鏡檢查來評估上呼吸道的通暢性由於移除氣切管時無效腔會增加, 因此必須具備足夠的營養與肌肉耐力移除套管之後, 造口會於數日後自行封閉所採用的特殊套管移除技術視病患需要以及主治醫師的經驗與喜好而定 ; Principles and Practice of 121 Scales K, Pilsworth J(2007).A practical guide to extubation. Nursing Standard. 22(2) 臺灣臺中地方法院 99 年度醫字第 27 號民事判決要旨 123 參照 : Kacmarek, Robert M,Stoller, James K.,Heuer, Albert J.,Chatburn, Robert L.,Kallet, Richard H.,Egan s Fundamentals of Respiratory Care,10th Edition, 出版日期 :2012/04/11, 出版社 :Elsevier Science Health Science div, 第 785 頁 97

105 Mechanical Ventilation 124 一書亦記載 : 逐步脫離氣切術與套管移除歷經了長期持續呼吸衰竭而復元的病患, 可能受得住快速拔除氣切套管, 不然, 就需要逐步脫離的程序儘管呼吸衰竭已然解決, 但持續潛在的心肺疾病會使病患需要逐步脫離當病患在關閉人工呼吸器的情況下, 成功地自然呼吸長達 48 小時, 才開始進行移除套管的評估以抽出氣切管氣囊的空氣同時觀察病患吸氣的情形來評估呼吸道保護能力如很快就出現中度到重度的吞嚥困難情形, 則需要採行間接喉鏡檢查以防發生像聲帶麻痺之類的聲門異常問題藉由將氣囊空氣已抽出的開窗式氣切管封閉片刻的方式來評估是否有上呼吸道阻塞的狀況如出現呼吸窘迫現象, 則證明需做支氣管鏡檢查以評估咳嗽時呼吸道是否變窄或萎陷對於在 48 小時自然呼吸後通過了上述評估的病患, 可以在封閉氣切管的情況下進行 30 分鐘的觀察若病患維持呼吸順暢, 就可以考慮移除套管未能通過 30 分鐘測試的病患, 其上呼吸道阻塞的風險極高一旦病患受得住氣囊空氣抽出及氣切管堵塞的狀態, 則有數種脫離方式通過了 30 分鐘在氣切管阻塞的狀態下之呼吸測試而具有充分通氣能力的病患可接受立即移除套管對於出現通氣功能不全或中度分泌物的病患, 透過逐步將氣切管口徑縮小到 6 號管的方式可能對其有益, 有些病患則在置管之前轉換成微型氣切管為期一週這個方法成功地適用於 80% 已事先通氣的病患無論是否使用逐步脫離的方法, 採用標準化的途徑則能提升臨床上的效果移除氣切管後, 若病人有氣喘或氣道阻塞 ( 突發氣管造口痙攣 ) 之情形, 應立即給氧氣及考慮重新置放人工氣道, 此乃屬緊急情況, 需及早將人工氣道再度置入過程採用氣切管或氣管插管皆可惟急救時置放氣切管過程未必順利, 必要時當請麻醉科醫師協助, 此過程具有其不可預期結果之可能性及無法完全避免之風險當移除氣切管而病人惡化後, 亦立即重新插管, 起初所使用 7 號管為一般常用氣切管管徑, 當時緊急情況使用 7 號管對抽痰與後續接上呼吸器效果可能較佳, 隨後插管不順利時, 並考慮更換為較小之管徑, 並約 15 分鐘內會診麻醉 124 Tobin MJ,Jubran A,Weaning from mechanical ventilation. In: Principles and Practice of Mechanical Ventilation (Third Edition),McGraw Hill, 2012 年 12 月 4 日 98

106 科醫師協助插管 ; 就醫師之責任範圍內應屬已注意到事前準備, 當時處置符合一般醫療常規 125 將氣切外管取出後無法順利置回時, 臺灣胸腔暨重症加護醫學會亦曾在鑑定報告指出 : 一醫療實務上, 將氣切外管取出後無法順利置回時, 若非緊急情形, 可照會專家如耳鼻喉科外科或其他科專家醫師前往處理, 此時可觀察病人是否有呼吸窘迫情形, 並可以提供氧氣若為緊急情形, 或病人續發呼吸窘迫或低血氧情形而無法等待專家前往處理時, 應考慮進行一般之經口或經鼻途徑之氣管內插管, 先建立氣道以維持氣道暢通以及適當之氣體交換, 待專家到達後再考慮重新嘗試放置氣切管二重新置入氣切管不易時, 在非緊急情形可以氧氣面罩暫代, 醫師仍應考慮病患隨後可能發生呼吸道阻塞之情形三接受氣切而有氣切管置入之病人, 必須沒有呼吸衰竭情形 ( 亦即未使用呼吸器 ), 以及沒有嚴重的上呼吸道阻塞 ( 指氣切口以上之呼吸道出現嚴重阻塞 ), 才能考慮拔除氣切管, 其他如上呼吸道狹窄痰液過多意識不清嚴重肺臟疾病以及咳嗽功能不良等, 仍須由臨床醫師判斷, 並無一定要件 126 若病人氣切內外管均在更換操作時拔除後, 發生無法將更換之新管順利置入氣切口內之情形, 所採取之行動並未有一定之標準作業流程, 但一般處置之原則如下 :1. 進行操作之醫師應先評估病人當時之臨床狀況, 若病人沒有自發性呼吸 ( 如腦死頸部脊椎損傷癱瘓接受麻醉或藥物 ), 應立即改以經口插入氣管內管 (endotracheal tube) 之方式建立氣道, 或以口徑稍小之氣管內管經由氣切口插入, 建立暫時之人工氣道, 進行機械通氧 (mechanical ventilation) 2. 若病人有自發性呼吸動作, 但發生呼吸窘迫或缺氧或明顯之氣切口出血導致狀況不穩定情形時, 應立即以上述第 1 點之操作處置, 以儘早建立暫時之人工氣道維持生命 ; 需要時得以機械通氣支持 3. 若無法順利置入新的氣切管, 但當時尚未出現呼吸窘迫缺氧或其他不穩定之情形時, 可先呼叫相關專科醫師 ( 如耳鼻喉科或外科, 或資深醫師 ) 前往協助並在等待時先給 125 臺灣臺中地方法院 99 年度醫字第 27 號民事判決行政院衛生署醫事審議委員會鑑定意見 126 臺灣胸腔暨重症加護醫學會 96 年 5 月 29 日台胸學會池字第號函文 99

107 予氧氣並視需要進行抽痰動作, 待支援醫師到達時, 再重新嘗試氣切管置入之動作或改由經口進行氣管內插入, 或進行氣切傷口處理後重新插入氣切管在等待支援時若有任何疑慮, 應考慮立即進行經口插管七本案前述第二點所描述之病人, 其痰液阻塞氣管之風險應屬於中度風險, 因為病人可以自行呼吸, 缺乏慢性肺疾病, 且當時並未有明顯之肺炎症狀如係痰液容易阻塞之病人, 發生更換氣切管無法順利置入情形時, 欲避免發生痰液阻塞之情形, 目前並無公認之標準流程, 但一般原則為嘗試建立替代性人工氣道, 如經口氣管內管插入, 或以氣管內管插入氣切口但無論有無插入氣管內管, 均需進行必要之抽痰處置但僅以經由氣切傷口抽痰之方式, 較難抽入氣管下端之黏稠痰液, 亦無法以機械通氣或人工通氣方式維持氣道通暢, 固未將任何人工氣道置入之方式, 並不適當法院曾綜合醫審會及臺灣胸腔暨重症加護醫學會鑑定意見作出更換氣切套管時, 如遇無法順利置入氣切管時的醫療準則如下 : 同時更換氣切內外管, 但因無法順利置入氣切內外管, 將外管拔除後之醫療常規可分為以下之階段 : 1. 於外管拔除前, 必須先評估病人之臨床狀況, 以決定以何種方式供給其氧氣及是否立刻建立呼吸氣道 a. 如病人沒有自發性呼吸 ( 如腦死頸部脊椎損傷癱瘓接受麻醉或藥物 ), 且有嚴重的上呼吸道阻塞 ( 指氣切口以上之呼吸道出現嚴重阻塞 ), 應於拔除外管前即準備經口插入氣管內管 (endotracheal tube), 並於外管拔除後立即以上開經口插入氣管內管之方式建立氣道, 或以口徑稍小之氣管內管經由氣切口插入, 建立暫時之人工氣道, 進行機械通氧 (mechanical ventilation); b. 如病人有自發性呼吸動作, 且痰液阻塞氣管之風險屬於低度風險之情形, 則可不需要立即插入經口氣管內管, 可準備氧氣面罩供給百分之百之氧氣, 並給予 Ambu 急救囊 c. 惟於病人雖有自發性呼吸動作, 但其痰液 127 臺灣胸腔暨重症加護醫學會 97 年 10 月 29 日台胸學池字第號函文所附之鑑定意見 128 臺灣彰化地方法院 96 年度訴字第 1329 號刑事判決 100

108 阻塞氣管之風險屬於中或高度風險之狀況, 應建立替代性人工氣道, 如經口氣管內管插入, 或以氣管內管插入氣切口, 並需進行必要之抽痰處置因僅以經由氣切傷口抽痰之方式, 較難抽入氣管下端之黏稠痰液, 亦無法以機械通氣或人工通氣方式維持氣道通暢, 並不適當 2. 於外管拔除後應以何方式隨時監測病人之生命狀況除一般之監測 ( 血壓計心電圖 ) 隨時監測病人之血壓及心跳狀況外, 其呼吸狀態除一般之外觀監測, 尚須以脈動測氧器隨時監測病人之脈動氧血紅素飽和度 (SPO2), 或進行動脈血液氣體分析 (Arterial blood gas analysis), 由於使用氣切內外管之病人通常呼吸道清除功能業已喪失, 如痰液容易阻塞, 較容易發生急性之變化, 則應以上開方式隨時監測病人之生命狀況, 如發生呼吸窘迫或缺氧或明顯之氣切口出血導致狀況不穩定情形時, 應立即以經口插入氣管內管之方式建立氣道, 或以口徑稍小之氣管內管經由氣切口插入, 建立暫時之人工氣道, 進行機械通氧以下舉兩個困難更換氣切套管的判例, 第一件被告醫師敗訴併科以有期徒刑參月, 因被告未上訴而定讞第二件歷經一二審被告醫師皆勝訴第二項案例九 : 臺灣彰化地方法院 96 年度訴字第 1329 號判決一案例事實被告甲係員林郭醫院大村分院 ( 下稱大村分院 ) 復健科醫師, 為從事醫療業務之人緣丙之妻王月玲, 因罹患腦動脈瘤疾病, 於民國 92 年 12 月 1 日前往彰化基督教醫院診治, 同年 12 月 16 日出院, 同年月 18 日前往臺北縣亞東醫院手術治療,93 年 2 月 26 日出院, 旋轉進大村分院治療,93 年 3 月 7 日出院, 同年 3 月 8 日又轉入彰基醫院治療, 同年月 19 日出院, 後又於同年月 23 日再度轉入大村分院治療, 而大村分院分別在同年 4 月 9 日 22 日,5 月 5 日更換氣切管, 由塑膠製改為鐵製品, 於 93 年 5 月 18 日上午 11 時許, 護士廖雅梅進行例行 101

109 清洗更換王月玲之氣切內管時, 發生清洗內管後, 無法再將內管置入之情形, 廖雅梅即告知被告醫師及護理長柯瑞敏, 被告到場診察, 認為係王月玲頸部肌肉組織阻塞住氣切外管之卵圓窗, 致內管無法置入, 被告診察後因其上午有門診, 乃指示至下午 3 時許再行更換氣切外管於當日下午 3 時許, 護理人員柯瑞敏吳忠勳廖雅梅在被告之指示下, 協助被告進行王月玲之氣切外管更換, 由被告拔除王月玲之氣切外管後, 因王月玲肌肉痙攣出血, 而無法置入新氣切外管組套, 改使用氧氣面罩觀察當日下午 3 時 30 分, 王月玲血壓為 140/90 毫米汞柱, 心跳 126 次 / 分, 被告原應注意王月玲自 93 年 5 月 9 日起即有痰多濃稠現象, 王月玲當時又因更換氣切外管而有氣管痙攣血壓升高心跳加快等情形, 若將氣切內外管均拔除後, 發生無法順利置入氣切內外管之情形, 若未立刻改以插入經口氣管內管以迅速建立人工氣道, 則可能發生氣道阻塞, 嚴重時引起窒息, 或因乏機器通氣導致呼吸衰竭, 且依王月玲之情形, 不宜於氣切內外管均拔出欲插入氣切外管不成功時, 僅採取觀察 ( 以氧氣面罩取代氣切管給氧 ) 處置, 而未積極尋求插管支援或自行建立人工氣道, 否則王月玲之腦部因腫瘤已較一般人脆弱, 若缺氧對其腦部造成之傷害將遠較一般人嚴重, 被告原本亦準備插入氣切內外管, 而有使用氧氣面罩給氧無法替代內外管給氧之認知, 竟仍未立即插入經口氣管內管以迅速建立人工氣道, 僅以氧氣面罩給氧觀察, 且未使用脈動測氧器隨時監測病人之脈動氧血紅素飽和度 (SPO2), 或進行動脈血液氣體分析 (Arterial blood gas analysis), 以避免痰液阻塞中高風險及意識不清無法清楚表達之病患, 因急性痰液阻塞無法表達而導致呼吸衰竭之情形, 再加上病患使用氧氣面罩暫代氣切之時間過長 ( 自當日下午 3 時起至 3 時 55 分急救時止, 長達 55 分鐘 ), 而被告並無不能注意之情狀, 竟疏未注意, 致王月玲終因自行呼吸過久疲勞及痰液阻塞, 於當日下午 3 時 55 分許, 嘴唇 mild cyanosis( 輕微發紺, 為缺氧症狀 ), 呼吸費力, 血壓 130/80 毫米汞柱, 心跳 147 次 / 分, 被告診視後, 由口插入氣切內管, 及使用 Ambu 急救囊給予百分之百氧氣, 並通知家屬, 於下午 4 時許, 王月玲突然停止呼吸, 血壓下降至 50/30 毫米汞柱, 心跳減低至 32 次 / 分, 產生酸血症 102

110 症候, 廖雅梅告知被告後, 被告等 4 人開始對王月玲實施心肺復甦急救, 給予生理食鹽水腎上腺素強心劑調節血液酸鹼平衡藥物等, 於下午 4 時 30 分許, 王月玲心跳回到 120 次 / 分, 血壓 90/50 毫米汞柱, 由吳忠勳隨救護車將王月玲轉入彰基醫院進行救治在彰基醫院急診室時, 王月玲心跳 156 次 / 分, 血壓 130 /80 毫米汞柱, 體溫 35.6 度, 昏迷指數 3, 呈休克狀態, 腦部腎臟心臟均有衰竭現象, 彰基醫院雖施以每 2 小時對王月玲抽痰翻身調整呼吸器等救治作為, 惟王月玲仍於 93 年 5 月 21 日晚上 9 時 30 分許, 因呼吸衰竭痰液阻塞缺氧性腦病變而致器官衰竭死亡二法院見解 1. 被告醫療行為是否違反醫療常規而有過失之認定 : 因被害人王月玲肌肉痙攣, 無法順利置入氣切, 故將外管拔除後, 使用氧氣面罩觀察之上開醫療過程, 是否符合醫療常規? (1). 法院之認定 : 由被害人王月玲之臨床狀況雖得以自主呼吸 ( 均未使用過呼吸器 ), 且無慢性肺臟或呼吸道疾病, 惟其痰多濃稠, 呼吸時或有痰液聲或有囉音, 無法自咳排痰, 且昏迷指數為 4 至 5, 故其痰液阻塞狀況係屬於中度風險, 由綜合鑑定證人及鑑定意見書所統整之醫療之一般流程可知, 為避免該等病人僅以經由氣切傷口抽痰之方式, 無法抽入氣管下端之黏稠痰液, 亦無法以機械通氣或人工通氣方式維持氣道通暢, 應立即將經口氣管內管插入, 或以氣管內管插入氣切口, 並需進行必要之抽痰處置縱使未立即插入經口氣管內管, 或以氣管內管插入氣切口, 為避免病人痰液容易阻塞且意識不清無法表達, 亦應隨時以一般之監測 ( 血壓計心電圖 ) 隨時監測病人之血壓及心跳狀況, 並以一般之外觀監測呼吸狀況, 尚須以脈動測氧器隨時監測病人之脈動氧血紅素飽和度 (SPO2), 或進行動脈血液氣體分析 (Arterial blood gas analysis), 以便出現急性變化或不穩定狀況時得以隨時處置然被 103

111 告於 93 年 5 月 18 日下午 3 時拔除被害人王月玲之氣切內外管後, 雖拔除時有使用 Ambu 急救囊, 並使用氧氣面罩給予百分之百之氧氣, 然並未立即施以經口氣管內管插入, 或以氣管內管插入氣切口, 僅以儀器監控病人之血壓心跳, 並以外觀觀察被害人王月玲之呼吸狀況, 而未以脈動測氧器隨時監測被害人王月玲之脈動氧血紅素飽和度 (SPO2), 或進行動脈血液氣體分析 (Arterial blood gas analysis), 已如前述, 將被害人王月玲置於呼吸衰竭或窒息之高風險環境, 應有延誤處置而違背一般醫療常規之狀況 (2). 醫審會鑑定報告及臺灣胸腔暨重症加護醫學會之鑑定意見亦同此認定醫審會鑑定意見載稱 : 在 3:00pm 拔除鐵製氣切外管後雖重新置入有困難, 而導致心跳增加血壓上昇, 但未立即插入氣管內插管, 直到 3:55pm 才決定插氣管內管, 更換氣切過程有延誤 ; 而臺灣胸腔暨重症加護醫學會之鑑定意見 : 醫師記錄以及護理記錄皆未提及有進行 3 時至 4 時病人是否有接受脈搏氧氣飽和度 (SPO2) 監測之數據, 亦未提及進行動脈血液氣體分析 (Arterialblood gas analysis) 以確定病人之呼吸情形未發生危險 ; 法醫解剖時亦發現氣管下端存在痰液並塞住分叉處, 推定死者氣管被痰液塞住無法排除, 最後導致呼吸衰竭致死故在下午 4 時發生之事件可以用呼吸衰竭或氣道阻塞之發生, 或兩者皆有, 加以說明而 3 時至 4 時之處置, 並不能避免呼吸衰竭或氣道阻塞之發生因為痰液阻塞引起之呼吸衰竭, 不一定需要有漸進式的呼吸窘迫或是漸進式的缺氧使得醫療人員得以察覺, 部分病人可能直接迅速地發生窒息而立即導致心肺停止僅以生命徵象來判斷有無呼吸衰竭時, 往往會將此類病人置於呼吸衰竭或窒息之高風險環境, 欲避免意外發生, 一般原則皆為儘速將氣切管重新置入氣切口, 或另以氣管內管經口插入或經氣切口插入, 暫時建立替代性人工氣道, 待日後再改置永久氣道大村郭醫院醫療人員在事發當日下午 3 時將氣切外管拔出欲插入新氣切管不成功時, 僅採取觀察處置, 而未有積極尋求插管支援 ( 如耳鼻喉科或外科專家 ) 或自行建立人工氣道, 其處置並不適當, 與一般處置此類情形之醫療常 104

112 規不符合 ; 在病歷記錄中並未有任何紀錄顯示醫護人員確實有儘速建立人工氣道之情形下, 有延誤處置之可能, 導致病人窒息或呼吸衰竭之產生 (3). 另醫審會鑑定意見十 ( 六 ) 雖稱 : 發現無法置入內管, 繼續使用外管, 觀察, 後來改拔除用氧氣面罩觀察, 並紀錄血壓及心跳紀錄中有發現嘴唇發疳及呼吸費力, 雖未監測血氧飽和度, 但已監測呼吸狀態, 無違背醫療常規十 ( 九 ) 稱 : 人工呼吸道拔除後, 給予氧氣觀察病人自主呼吸能力, 並不違背醫療常規及十 ( 十 ) 稱 : 醫師準備插管前, 是否有給予病人 Ambu 急救囊幫助呼吸? 宜詢問該院如有, 則無違背醫療常規及延誤 ; 如果沒有, 則違背醫療常規及延誤通常準備插管前是會給予擠壓急救囊 (AmbuBagging) 等語, 似為對被告醫療行為並無疏失之有利認定然上開鑑定意見十 ( 六 ) 並未考量病人之個人臨床症狀 ( 如是否得以自主呼吸是否有慢性肺臟或呼吸道疾病是否有痰多濃稠, 痰液容易阻塞呼吸道之情形 ), 而僅就同時拔除內外管改以氧氣面罩觀察而判定縱未監測血氧飽和度, 亦屬無醫療疏失, 尚有不足, 而為本院所不採至上開鑑定意見十 ( 九 ) ( 十 ) 僅就醫療過程中之一部分行為表示該部份行為是否有醫療疏失, 尚非綜合就病人之個人臨床狀況及整體之醫療過程整合觀察鑑定其是否有醫療疏失, 亦為本院所不採, 附此敘明 2. 被告之醫療行為與被害人之死亡間是否有因果關係之認定被害人王月玲於 93 年 5 月 18 日被告實施之氣切管置換行為後迄至轉送彰基醫院急救前所產生之呼吸衰竭 ( 其後病情惡化至無法自主呼吸 ) 酸血症缺氧性腦病變及痰液阻塞之情形, 均與中山醫學大學附設醫院病理科解剖被害人王月玲結果發現之呼吸衰竭痰液阻塞結果相符, 而醫審會鑑定意見亦稱 : 因解剖發現是術後的變化, 並無急性腦血管病變, 所提之動脈瘤復發等併發症都是假設性, 在本病人並未發生, 可判定被害人送至彰基醫院診治後迄至解剖之結果, 均未發現因先前腦動脈瘤開刀手術之併發症現象, 故排除上開 105

113 手術併發症所造成超越因果之事故發生, 已可推定被告為被害人王月玲於 93 年 5 月 18 日實施之氣切管置換之醫療延誤行為, 與被害人於 93 年 5 月 21 日死亡之間, 有因果關係至明臺灣胸腔暨重症加護醫學會之鑑定意見亦同本院之上開認定, 其稱 : 如係痰液容易阻塞之病人, 發生更換氣切管無法順利置入情形時, 欲避免發生痰液阻塞之情形, 目前並無公認之標準流程, 但一般原則為嘗試建立替代性人工氣道, 如經口氣管內管插入, 或以氣管內管插入氣切口但無論有無插入氣管內管, 均需進行必要之抽痰處置但僅以經由氣切傷口抽痰之方式, 較難抽入氣管下端之黏稠痰液, 亦無法以機械通氣或人工通氣方式維持氣道通暢, 固未將任何人工氣道置入之方式, 並不適當醫師記錄以及護理記錄皆未提及有進行 3 時至 4 時病人是否有接受脈搏氧氣飽和度 (SPO2) 監測之數據, 亦未提及進行動脈血液氣體分析 (Arterial blood gas analysis) 以確定病人之呼吸情形未發生危險 ; 法醫解剖時亦發現氣管下端存在痰液並塞住分叉處, 推定死者氣管被痰液塞住無法排除, 最後導致呼吸衰竭致死綜上所述, 既被告 93 年 5 月 18 日下午 3 時被告預計同時更換氣切內外管, 但因被害人王月玲肌肉痙攣, 無法順利置入氣切, 故將外管拔除後, 使用氧氣面罩觀察, 因未對被害人王月玲立即施以經口氣管內管插入, 或以氣管內管插入氣切口, 僅以儀器監控病人之血壓心跳, 並以外觀觀察被害人王月玲之呼吸狀況, 而未以脈動測氧器隨時監測被害人王月玲之脈動氧血紅素飽和度 (SPO2), 或進行動脈血液氣體分析 (Arterial blood gas analysis) 之醫療延誤, 以致於被害人王月玲於 93 年 5 月 21 日晚間 9 時 30 分因呼吸衰竭及痰液阻塞而死亡, 且上開醫療延誤與死亡結果間復具有因果關係三本文評析本案例因氣管痙攣無法順利置入氣切套管與前述的案例五及案例六的困難插管處理原則類似, 醫審會及法院目前皆以立即啟動求救機制 ( 照會其他資深醫師麻醉科醫師進行插管, 或照會耳鼻喉科醫師建立人工氣道 ) 為醫療準則而插管 106

114 前未以脈動測氧器隨時監測被害人之脈動氧血紅素飽和度 (SPO2), 或進行動脈血液氣體分析 (Arterial blood gas analysis) 之醫療延誤, 與前述的案例七插管後的以動脈血氧氣體分析方式檢查病人之血氧濃度, 應是建議而非必要, 如需長時間持續監測, 以肢端末脈動式血氧飽和度監測, 屬一般醫療常規, 兩者雖然分屬於建立人工氣道前後的狀態, 然皆是要求必須有監測血氧飽和度的醫療行為, 本案例被告因無法提出此監測動作 ( 醫師記錄以及護理記錄皆未提及有進行 3 時至 4 時病人是否有接受脈搏氧氣飽和度監測之數據, 亦未提及進行動脈血液氣體分析以確定病人之呼吸情形未發生危險 ) 的證據而遭非議, 因目前醫療常規及實務皆認為因為呼吸阻塞引起之衰竭, 不一定需要有漸進式的呼吸窘迫或是漸進式的缺氧使得醫療人員得以察覺, 部分病人可能直接迅速地發生窒息而立即導致心肺停止因此在建立人工氣道前後僅以儀器監控病人之血壓心跳, 並以外觀觀察病患之呼吸狀況是不夠的另外此一不按照醫療準則的治療當然不代表就是醫療疏失, 仍要檢視醫師之醫療行為與被害人之死亡間是否有因果關係在本件因病患同時罹患腦動脈瘤疾病, 自然需排除腦動脈瘤手術與病患死亡間的相關性因此為釐清病患死因而接受病理解剖結果發現之呼吸衰竭痰液阻塞結果相符, 而醫審會鑑定意見亦提出不利被告的陳述 : 因解剖發現是術後的變化, 並無急性腦血管病變, 所提之動脈瘤復發等併發症都是假設性, 在本病人並未發生, 即未發現因先前腦動脈瘤開刀手術之併發症現象, 故法院排除上開手術併發症所造成超越因果之事故發生這裡要探討的是依據條件理論, 今天假設病理解剖結果發現有急性腦血管病變, 即可能有動脈瘤復發等併發症, 倘若有其它條件介入, 在後介入更換氣切管的條件迅速單獨造成具體死亡結果, 這個在後介入更換氣切管的條件與具體死亡結果間即具有超越性的因果關係, 反而排除動脈瘤手術復發等併發症所造成超越因果之事故發生, 被告醫師之醫療行為與被害人之死亡間恆有因果關係連結亦或動脈瘤復發等併發症以及困難更換氣切管的致死率都很高, 此等雙重因果的 107

115 特別情形, 可以說是數個具有擇一關係而非累積關係的條件, 雖可想像其不存在, 但結果仍會發生者, 則該條件仍屬結果之原因 129, 按此動脈瘤復發與更換氣切管與死亡的結果皆具因果關係當然以超越因果或是雙重因果關係理論的架構下, 在假設已經有動脈瘤復發併發症情形, 更換氣切管都還是與病患死亡結果有因果關係連結, 按客觀歸責理論的說法, 是將因果關係視為是結果歸責的必要條件而非充分條件, 接下來的問題為是否具有客觀可歸責性 ( 行為非價 ), 但如本案例被告醫師醫療行為只要被認定違反醫療常規 ( 行為非價 ), 即使今天病理解剖結果發現有急性腦血管病變甚或致死率極高, 依條件理論因果關係 ( 結果非價 ) 永遠都會成立, 此時若以相當理論, 來看更換氣切管的單獨行為與結果間是否具有經驗法則上的相當關係, 似乎是較妥適的論證方法第三項案例十 : 臺灣高等法院臺中分院 97 年度醫上訴字第 2668 號判決 ( 台中地院 96 醫訴字第 7 號 ) 一案例事實被告醫療行為是否違反醫療常規而有過失之認定 : 病患甲於 94 年 10 月 1 日, 因發生車禍受有創傷性雙側硬膜下出血等傷害, 當日在國軍臺中總醫院接受急救和手術, 同時接受氣管內插管, 並於 10 月 14 日接受氣管切開於 11 月 18 日更換矽膠材質氣切管後, 轉至中山復健醫院進行後續復健治療, 由戊醫師主治, 丁護理師則負責協助戊治療甲 12 月 8 日戊照會耳鼻喉科醫師, 請其評估病患是否有氣管狹窄或息肉產生, 以判定是否適合進行氣切移除的訓練 12 月 9 日耳鼻喉科醫師回覆, 經內視鏡檢查無息肉產生, 聲帶活動無異樣, 可考慮作氣切移除的訓練戊據此會診結果與病患臨床狀況, 判斷病患氣切造口穩定 12 月 19 日因氣切傷口須定期 129 同註 47, 頁

116 更換氣切管, 且由於病患情況穩定, 故由戊以口頭指示丁為病患更換氣切管 12 月 27 日因氣切傷口及生命徵象穩定, 戊考慮為病患甲進行氣切移除訓練, 故再指示丁為病患更換成鐵製氣切外管 12 月 29 日病患發生呼吸不適之情形, 但生命徵象及血氧濃度都在穩定的範圍, 經丁向戊通報, 戊判斷病患應該是暫時不適應鐵製氣切外, 故乃以口頭指示丁為病患更換回矽膠材質的氣切外管等情綜上病患於中山復健醫院 94 年 12 月 19 日 12 月 27 日 12 月 29 日三次更換氣切管之情況, 既均非屬高風險之初次更換拔除或氣切傷口不穩定病人之更換, 故戊以口頭指示丁為病患更換氣切外管之行為, 應屬得由醫師指示護理人員實施之醫療輔助行為, 依醫師法第 28 條第 2 款及護理人員法第 24 條第 2 項規定, 不具可罰性, 依法應為諭知無罪之判決二本文評析 1. 涉業務過失傷害罪部分 : 本案例其實還有一個插曲是嗣於 94 年 12 月 29 日, 病患乙欲進行更換氣切管之醫療行為時, 戊未在主治醫師己在場之情形下, 獨自為病患乙進行更換氣切管之醫療行為, 嗣因病患乙有痙攣之情形, 以致於戊無法更換氣切管, 造成病患乙有缺氧之情形發生, 戊為免危害擴大, 即立即通知住院醫師協助安裝氣切管, 且為擴張患者乙之氣管, 以放置氣切管, 戊遂先放置寬 0.5 公分長 19 公分之藍色擴張條在患者乙之氣管內, 惟在更換氣切管之醫療行為結束後, 戊疏未注意將上開藍色擴張條取出, 而己到場後, 雖更換氣切管之醫療行為已經完成, 惟亦疏未檢視該藍色擴張條是否已自病患何張春美之氣管內取出, 而讓乙出院, 以致該藍色擴張條從氣切管下端一直到右側主支氣管, 造成病患乙呼吸道阻塞呼吸困難等傷害嗣經送國軍臺中總醫院緊急救治, 該院胸腔科醫師於 94 年 12 月 30 日以纖維內視鏡檢查後, 發現氣管內有異物, 並在手術室從氣切口取出該藍色 109

117 擴張條和更換氣切管, 病患乙始得保有生命因認被告己戊均涉犯刑法第 284 條第 2 項前段之業務過失傷害罪本件被告己戊涉犯業務過失傷害罪部分, 經檢察官提起公訴, 但告訴代理人甲丙當庭撤回告訴, 因此就該部分諭知公訴不受理之判決在檢驗戊疏未注意將上開藍色擴張條取出, 是否違反注意義務? 所謂擴張條通常是對預期可能困難更換人工氣管或氣切套管病人的一種換管輔助工具, 因為對重覆插管或換管的病患而言, 使 130 用擴張條便利更換通條或人工氣管更換導管 (airway exchange catheters; AEC) 131 可增加插管或換管過程的安全性, 減少對患者的傷害, 也可縮短插管所需要的時間但即使擴張條更換通條或更換導管提供了如此方便的設計, 仍然有賴於使用者正確的操作熟練的技巧去執行, 才能減少合併症的發生依醫療常規在置入更換通條, 須一手固定便利通條, 一手沿通條取出氣切管, 然後再沿通條置入新氣切管但當時因病患有痙攣之情形, 以致於戊無法更換氣切管, 造成病患有缺氧之情形發生, 戊為免危害擴大, 即立即通知住院醫師協助安裝氣切管, 依當時情況是否對法益侵害結果有預見及迴避可能, 要看病患當時血氧濃度是否已經低於若不立即插管否則危及生命的狀態, 因為此刻最重要的是擴張患者之氣管及安裝氣切管, 已顧不及一手固定便利通條, 即前述的處置屬迴避病患死亡或傷害結果之必要, 雖不按照醫療準則以致無迴避可能使藍色擴張條從氣切 130 更換氣切管使用塑膠氣切管每月更換, 病人本身結構異常咳嗽痰夜過多或技術不熟練常會導致更換失敗, 在過程中可輔助使用更換通條流程如下 : 開無菌抽痰管, 使用無菌剪剪去綠色部分頭端 ( 即成無菌便利更換通條 ), 依無菌技術置入無菌便利換通條, 一手固定便利通條, 一手沿通條取出氣切管, 沿通條置入新氣切管康云, 黃才旺, 便利更換通條車, 中華民國護理師護士公會全國聯合會護理創新競賽獎 97 年度優勝作品專輯三軍總醫院外科加護病房, 台中榮總護理部網站使用人工氣管更換導管 (airway exchange catheters;aec) 可增加更換氣管內插管 (endotracheal tubes; ETTs) 之安全性這是一種長的小口徑的中空半堅硬的導管, 在拔除氣管內插管前, 先插入氣管內插管中在拔管後,AEC 可作為一條導管以人工的方式供給氧氣, 亦可作為重覆插管的通條在外科加護中心病患重覆插管比率高達 19%, 所以 AEC 的使用選擇非常重要, 而且被美國麻醉醫師學會正式確認參照 : 感染控制雜誌第 11 卷第 3 期 (2003 年 11 月 ) 人工氣道更換導管 : 簡單的概念, 潛在更大的危險,2014 年 8 月 18 日瀏覽自 h t t p://w w w.n i c s.o r g.t w/o l d_n i c s/magazine/11/03/ htm Benumof JL: Airway exchange catheters: simple concept, potentially great danger. Anesthesiology 1999; 91: Cooper RM: Extubation and changing endotracheal tube, airway management: principles and practice. In: Benumof JL, eds. Philadelphia: Mosby. 1996: Delima L, Bishop M: Lung laceration after tracheal extubationover a plastic tube changer. Anesth Analg 1991; 73:

118 管下端一直滑到右側主支氣管, 行為人沒有違反注意義務且對法益侵害結果無迴避可能, 就直接排除不法構成要件該當性 ; 無需再檢驗違反注意義務與法益侵害結果間有否因果關係連結 2. 被訴違反醫師法部分 : 本案例在第一及二審之爭點在於戊護理師為病患何張春美更換氣切管之行為, 是否屬於上述得在醫師指示下實施之醫療輔助行為? 又醫師之指示是否以醫師在場為要件? 醫審會第一次鑑定書證明在病人住院中, 一般情況下, 專科護理師需要於醫師在場的情況下, 才可以為病人進行更換氣切管外管的醫療行為, 在例行醫療行為中, 若其要求專科護理師代為更換氣切管外管, 是應該要有醫師在場, 但若病人危急, 應不在此限 ; 本案例因病患之氣切管非屬初次更換, 且經醫師判斷其氣切傷口穩定, 即得由己醫師指示戊護理師進行更換, 並不以醫師在場為必要另依台北市衛生局公告及嘉義榮民醫院的居家護理師服務項目表, 居家護理的項目, 均包含更換氣切內外管, 更何況在醫院接受全時醫護照顧之病患, 若更換氣切管後有任何不適, 馬上有醫師及護理人員做緊急處理又依全民健康保險居家照護醫囑單所列之醫囑中, 有更換氣切管一項, 其中載明本醫囑單之效期為 30 日可見護理人員只要依醫囑, 就可以更換氣切管, 期間並長達 30 日執行以後, 非但不會違反醫師法, 尚可請領健保費又依護理人員法第 24 條規定及衛生署所公告的醫療輔助行為的項目, 更換氣切管屬侵入性治療處置, 為醫療輔助行為, 可由醫師以醫囑或口頭指示, 由護理人員為之然本次鑑定書表示在病人住院中, 一般情況下, 專科護理師需要在醫師在場的情況下, 才可以為病人進行更換氣切管外管的醫療行為, 但若病人發生呼吸道急性阻塞, 經清潔氣切管內管也無法改善, 懷疑氣切管外管位置不當或需要緊急更換不同種類的氣切管, 若病人確實出現缺氧狀態, 情況危急而醫師又不能立即趕到現場時, 為免得病人因為缺氧導致生命危險, 專科護理師立即為病人更換氣切管外管, 應該是應急的行為依此鑑定意見及上開醫療法規, 為病人 111

119 更換氣切管外管之醫療行為, 應屬得由醫師指示護理師進行之醫療輔助行為, 但在非危急之一般情況下, 除了醫師指示外, 尚必須加上醫師在場的條件, 護理師才可以為病人進行更換氣切管外管的醫療行為若然, 則本案己醫師僅以口頭指示而未在場監控之情形下, 交由戊護理師為病患更換氣切管外管之行為, 即有觸法之虞於醫師在場的情況下, 由醫師指示護理師進行醫療輔助行為, 當然比醫師未在場的情況下, 更能周全地保障病患然而, 醫療資源醫師人數畢竟有限, 若未分別情形, 一律要求醫師在場指示或由其親自實行各種醫療行為, 無異強人所難, 並有可能產生不良之醫療資源排擠效應且上開鑑定意見, 亦未說明 : 其於醫師指示外, 另增加醫師在場此一條件之法源依據為何? 又若認為更換氣切管外管屬風險難度較高之醫療行為, 故要求醫師在場以防萬一, 然而醫師既已在場, 其儘可親自更換氣切管外管, 以降低醫療風險發生, 又何須多此一舉指示護理師為之? 如此指示尚有實益嗎? 後來第二次衛署函覆以 (1) 按醫療工作之診斷處方手術病歷記載及施行麻醉等醫療行為, 係屬醫療業務之核心, 應由醫師親自為之 ; 其餘醫療輔助行為在醫師就特定病人診察後, 得指示由其他醫事人員依其各該專門職業法律規定依醫囑為之 (2) 由於醫療行為種類眾多, 對於高風險之醫療行為 ( 如醫療技術檢查檢驗及醫療儀器之操作等 ), 涉屬病人安全之維護, 基於對民眾健康及醫療品質之維護, 降低醫療風險, 應由醫師親自為之為宜 (3) 查換氣管外管之醫療輔助行為, 係屬侵入性之治療處置, 惟氣管外管初次更換及拔除或氣切傷口不穩定病人之氣管更換, 仍具有相當程度之危險性, 應由醫師親自為之至氣切傷口穩定需長期氣切套管留置病人之定期更換, 如經醫師診察判斷後, 得以指示護理人員協助為之 (4) 醫師法第 28 條第 2 款所稱指示, 係指醫師就特定病人診察後, 得交由護理人員或其他醫事人員, 依各該專門醫事人員職業法律之規定 ( 如護理人員法等 ) 執行醫療輔助行為, 所為之口頭或書面醫囑而言而該指示, 可由醫師視工作狀況, 自行斟酌指示方式, 尚不以在場為要件按刑法規範目的在保護法益, 依法益發生危險可能性高低, 區分事實類型以適用法律, 始 112

120 為合理此函覆意見將更換氣切管外管之行為, 區分為高風險之初次更換拔除或氣切傷口不穩定病人之更換 ; 與氣切傷口穩定需長期氣切套管留置病人之定期更換前者應由醫師親自為之 ; 後者得由醫師指示護理人員協助為之, 且所謂醫師指示, 乃醫師所為之口頭或書面醫囑而言, 不以醫師在場為要件此等解釋符合刑法之法益保護原則, 且就上開醫療法規之醫師指示概念, 未增加法律所無之限制條件, 故法院認此函見解較先前鑑定意見為可採綜上病患於中山復健醫院 94 年 12 月 19 日 12 月 27 日 12 月 29 日三次更換氣切管之情況, 均非屬高風險之初次更換拔除或氣切傷口不穩定病人之更換, 故己以口頭指示戊為病患更換氣切外管之行為, 應屬得由醫師指示護理人員實施之醫療輔助行為, 依醫師法第 28 條第 2 款及護理人員法第 24 條第 2 項規定, 不具可罰性第四項小結本章及前一章先後就 : 氣管切開手術氣管插管時機氣管插管期間及更換氣切套管等相關醫療行為暨其醫療糾紛分別為探討, 為便於讀者明瞭文中舉出之法院受理案件 ( 即如下附表編號 1 至 10) 之歷審進行情形及判決結果, 特摘錄如下 : 表 5. 各法院自民國 88 年 102 年受理關於氣切醫療過失案件一覽表編號法院名稱案號案由判決摘要判決結果 1 新北地院 88 自 25 業務過失致死被害人痰多, 無法咳出, 且插管久易感染, 經說明後家屬同意氣切, 被害人之死亡被告二人均無罪 ( 未見上訴資料 ) 主因為心肺衰竭, 被告施行之醫療行為無過失 2 臺北地院 88 自更 ( 一 ) 27 過失致死查無裁判全文資料可記載被告無罪臺灣高等法院 90 上訴 767 業務過失致被告為被害人施行氣切手術, 依病情而進行符合醫療上訴駁回 ( 自訴人上訴 ) 113

121 死常規, 無醫療疏失最高法院 94 台上 2761 業務過失致死被告為被害人之診療及氣切手術, 均符合醫學知識及現行醫療常規, 並無過失 3 屏東地院 92 訴 96 業務依醫療鑑定 : 被害人之死亡過失致死主因, 係頭部外傷及續發併發症, 非遲延插管造成 4 新北地院 92 訴 1867 業被告對被害人施行支氣管務過失致死內視鏡切片檢查, 致被害人流血不止, 未依醫療標準措施, 保持呼吸道暢通, 致嚴重缺氧性病變, 不治死亡臺灣高等法院 95 醫上訴 7 業務過失致死被害人出血應與切片手續相關, 但無證據顯示操作失當, 屬於罕見併發症, 且被告有盡力維持被害人呼吸道暢通, 尚難認被告對被害人的死亡有相當因果關係 5 臺北地院 87 易 2806 查無裁判資料業務過失傷害臺灣高等法院 89 上易 453 過失致重傷害被告為麻醉醫師, 為病患施行麻醉後, 病患漸無法自主呼吸, 被告即欲強行置入氣管通條供氧, 三次插管未成, 始通知另醫師氣切, 終致病患缺氧過久成植物人 6 士林地院 97 醫易 1 業被告為急診科醫師, 對於呼務過失傷害吸衰竭近腦部缺氧臨界點致重傷的急診病患, 於六次插管未成後, 未依一般醫療準則照會他科醫師支援氣切, 致腦缺氧病變成為植物人臺灣高等法院 98 醫上易 2 業務過失傷害致重傷被告違反一般醫療準則, 連續插管多次失敗後, 遲未照會他科資深醫師, 長達半小時未有建立穩定病患呼吸氣道之措施, 被告有過失上訴駁回被告無罪 ( 查無上訴資料 ) 被告處有期徒刑 10 月原判決撤銷被告無罪 ( 查無上訴資料 ) 查無裁判資料 ( 被告有罪 ) 上訴駁回被告緩刑二年被告處有期徒刑 7 月, 減為有期徒刑 3 月 15 日, 得易科上訴駁回 ( 不得上訴 ) 114

122 7 台北地院 96 醫訴 6 業務過失致人於死被告對車禍頭臉部受傷急診病患, 極易造成出血逆流阻塞呼吸道, 於插管後未建立安全暢通呼吸道防止血液進入, 終致病患血液進入呼吸道休克, 不治死亡台灣高等法院最高法院台灣高等法院最高法院 99 醫上訴 3 被告對車禍極易造成出血逆流阻塞呼吸道有窒息危險病患, 竟違反醫學常規短期多次注射昏睡藥劑, 未確認插管正確及血氧濃度, 致肺臟呼入血液而窒息死亡 100 台上原審似將肌肉注射與靜脈 6700 注射混為一談, 究竟兩者在藥量及效期上有何不同? 攸關被告應否負過失責任, 有發回詳加調查必要 100 重醫上被害人吸入血液及血液進更 ( 一 )174 入肺部窒息死亡, 其可能原因, 或為車禍顏面開放性骨折導致血液流入, 或注射藥劑增加呼吸道阻塞風險, 或插管不確實導致血液流入, 其確實原因無從判定 102 台上被告之醫療行為處置過 3161 程, 雖稍與醫療常規不符, 然並無明顯輕率疏忽, 被害人之死亡, 係車禍所造成 8 台北地院 100 聲判 318 被告為病人插管時, 將病人假牙撞斷並掉入病人氣管內, 未及時處理, 迄病患轉院治療時, 經 X 檢查發現台灣高等法院 101 抗 230 被告為病人緊急插管前, 曾先以手觸摸病人口腔牙齒並無鬆動才施行, 因病人掙扎且口腔牙關緊閉, 屬不易插管案例, 發生假牙掉入肺部, 尚可認屬合理風險原被告處有期徒刑 10 月, 減為 5 月, 得易科原判決撤銷, 刑期與原審相同原判決撤銷發回更審原判決撤銷郭文華無罪上訴駁回 ( 無罪確定 ) 交付審判原裁定撤銷, 發回台北地院 115

123 裁定不當, 發回更為裁定台北地院 101 聲判更 ( 一 )1 病人屬不易插管案例, 被告於對病人插管前, 諒已注意插管之風險及併發症, 發生假牙掉入肺部情形, 尚可認屬合理風險聲請無理由 9 彰化地院 96 訴 1329 業務過失致死被告為復健科醫師, 於病患氣切內外管均拔除清洗, 無法順利置入新內外管時, 未積極尋求插管支援, 或迅速建立人工氣道, 終至病患自行呼吸過久疲勞及痰液阻塞, 缺氧性腦病變死亡 10 臺中地院 96 醫訴 7 違被告為醫師, 得指示醫療輔反醫師法助人員協助為病患更換新氣切管, 不違反醫師法 ; 至病患痙攣無法更換, 急請住院醫師協助安裝, 因使用擴張條擴張便於置入, 疏未取出, 造成患者呼吸道阻塞, 呼吸困難, 事屬傷害問題臺中高分 97 醫上訴對於生命徵象及血氧穩定院 2668 違反醫之氣切病患, 非屬高風險之師法初次氣切及更換, 醫師得指示醫療輔助人員, 更換氣切外管之醫療輔助行為, 行為具不可罰性, 上訴無理由 11 高雄地院 92 聲判 85 被害人係齒齦癌第四期之重症病人, 其身體狀況本與一般健康之人有異, 在手術房前, 雖神智清醒, 但在手術房中血壓及心跳驟降, 並缺氧約五分鐘, 情狀危急, 被告只得先行氣切手術急救雖術後一直昏迷不醒, 極可能係病人本身身體狀況所導致, 為醫護人員不可預料因素, 參以急救行為之聲請駁回 ( 不得抗告確定 ) 被告處有期徒刑月, 減為 1 月 15 日 1. 違反醫師法部分 : 被告無罪 2. 業務過失傷害部分 : 公訴不受理上訴駁回聲請駁回 116

124 高度風險性, 絕對無法保證百分之百成功率, 遽認被告有醫療疏失, 為無理由, 聲請交付審判, 應予駁回從上表可知, 一位醫師如被訴有醫療過失而當被告, 幸運的在一個審級即告終結訴訟, 其次為經過二個審級, 最不幸的要算是如上述附表編號 7. 部分, 不僅歷經檢察官偵查起訴, 經一二審法院均判決有罪, 被告醫師上訴第三審後, 經最高法院發回更審, 在第二審法院更審中改判無罪, 檢察官向最高法院提起上訴, 最終雖經最高法院還給被告醫師清白, 但官司從民國 94 年 4 月 11 日發生醫療糾紛時起, 至 102 年 8 月 14 日最高法院判決確定, 歷經九年訴訟煎熬, 浪費了九年青春歲月, 真是情何以堪! 又從上述附表編號 8 及 11 部分, 其案由為聲請交付審判, 按所謂交付審判, 依刑事訴訟法第 256 條第 258 條第 258 條之 1 第 1 項規定 : 告訴人接受檢察官不起訴或緩起訴處分書後, 得於七日內以書狀敘述不服之理由, 經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由者, 應駁回之告訴人不服駁回處分者, 得於接受處分書後十日內委任律師提出理由狀, 向該管第一審法院聲請交付審判由此得知, 先有檢察官的不起訴或緩起訴處分, 始有以後的聲請交付審判問題, 而此類經檢察官偵查不起訴或緩起訴處分書, 未聲請交付審判者, 不知有多少件數, 無從查詢, 諒其件數亦非少數此部分在檢察官偵查中, 也是要讓被訴之醫師身心飽受煎熬, 開庭時用心答辯, 才能換來不起訴處分 117

125 第六章結論與建議有關台灣地區醫療過失刑事案例的實證研究, 最早是在 1993 年由陳榮基醫師等學者之台灣醫療糾紛之現況與處理調查發現台灣醫療糾紛訴訟案件的類型以刑事附帶民事起訴者最多 (82.3%), 判決結果醫師敗訴率佔 3.4% 132 吳俊穎醫師等學者研究醫療過失刑事歸責之實證分析, 統計 2002 至 2007 年間, 刑事訴訟案件裁判結果醫師敗訴率在地方法院 27.1%, 高等法院 27.9% 133 另根據林萍章醫師的一篇關於台灣每年地方法院醫療訴訟刑事判決數實證研究, 在 21 世紀的最初 4 年內, 台灣共有 15 件刑事訴訟醫師敗訴確定的案件, 平均每年 43 案件 (1.95 位醫師 / 百萬人口 ), 醫師敗訴率約為 7%, 但重症科心臟外科專科醫師敗訴率 16.7% 134 另一篇論文報告急診醫師敗訴率 17.6% 135 總結來說, 不論全體醫師或高風險的急診科心臟外科專科醫師的刑事訴訟案件裁判結果醫師敗訴率約介於 3.4% 到 28% 之間, 但是我們分析刑事訴訟關於呼吸道緊急處置判決的研究結果卻發現, 醫師敗訴率達 30%, 尤其在地方法院醫師敗訴率更高達 50%( 表 2) 被告醫師不限高風險科別 ( 如急診科心臟外科醫師腦神經外科醫師 ), 其它科別專科醫師 ( 如麻醉科胸腔外科胸腔內科耳鼻喉科復健科 ) 都有可能會 132 陳榮基, 台灣醫療糾紛現況與處理, 健康出版社,1993 年 133 吳俊穎, 楊增暐, 陳榮基, 醫療過失刑事歸責之實證分析,2014 年 9 月,232 期, 月旦法學雜誌, 元照出版有限公司, 頁根據筆者年於東吳大學法研所的實證研究, 在 21 世紀的最初 4 年內, 台灣共有 15 件刑事訴訟醫師敗訴確定的案件也就是說, 平均每 3 個月有一位醫師被判刑定讞有罪的醫師全來自內外婦兒四大科與重症科 ( 麻醉科急診科 ) 根據筆者最近之研究,2000 年至 2007 年, 全台灣僅有的 74 名心臟外科 ( 重症科中的重症科 ) 專科醫師中, 竟有 6 名醫師被刑事起訴, 多為極資深優秀醫師, 被起訴者三分之二為主任級以上 ( 含院長級 ) 醫師其中一名主任級醫師被判刑定讞, 敗訴率高達 16.7% 台灣每年地方法院醫療訴訟刑事判決數, 平均每年 43 案件 (1.95 位醫師 / 百萬人口 ), 與心臟外科醫師比較, 其 p 值小於 , 統計學上非常有意義醫師敗訴率約為 7%, 與心臟外科醫師比較, 其 p 值等於 0.024, 統計學上相當有意義詳見 : 林萍章, 由實證研究看台灣醫療過失的刑事責任, 長庚醫訊第三十卷第九期部分內容發表於過失醫療行為應否負刑事責任之探討學術研討會, 台灣刑事法學會主辦,2008 年 12 月 7 日 135 台灣急診醫師的醫療糾紛正急速增加中近年來全國急診室常常擁塞, 醫療糾紛與急診暴力越來越多, 醫病關係越趨緊張台灣急診醫師醫療糾紛, 法院判決急診醫師敗訴率 17.6%, 若發生民事訴訟, 法院判決急診醫師敗訴率 35.3%, 平均急診醫師敗訴賠償金額約 440 萬元詳見 : 郭庭彰, 指導老師 : 蘇喜, 台灣急診醫師醫療糾紛的現況與探討以屏東縣市急診醫師為例, 台大公共衛生學院健康政策與管理研究所碩士在職進修專班,2011 年 118

126 面臨到緊急呼吸道窘迫症的處置而成為被告表 6. 呼吸道緊急處置 10 案例法院判決結果及被告醫師科別比較案例 ( 被告醫師專科別 ) 第一審第二審第三審醫師敗訴率氣切時機案例 1 ( 胸腔外科 ) 醫勝 0% (0/2) 案例 2 ( 耳鼻喉科 ) 醫勝醫勝醫勝插管時機案例 3 ( 腦神經外科 ) 醫勝 0% (0/2) 案例 4 ( 胸腔內科 ) 醫敗醫勝有期徒刑拾月困難插管案例 5 ( 麻醉科 ) 醫敗醫敗 100% (2/2) 有期徒刑六月案例 6 ( 急診醫學科 ) 醫敗醫敗有期徒刑柒月插管期間 ( 插管位置假牙掉入氣管 ) 案例 7 ( 急診醫學科 ) 醫敗有期徒刑拾月 ( 更審 ) 醫勝案例 8 ( 胸腔內科 ) 醫勝不起訴處分醫敗有期徒刑伍月醫勝 0% (0/2) 更換氣切管 ( 支氣管痙攣未能成功換管 ) 案例 9 ( 復健科 ) 醫敗 50% (1/2) 有期徒刑參月案例 10 ( 復健科 ) 醫勝醫勝總結敗訴率 50% (5/10) 30% (3/10) 備註 : 表示並未上訴至該審級法院另外我們從法院見解與醫審會鑑定意見比較 ( 表 7 ) 發現, 法院終局判決結果 90% 幾乎都採用鑑定意見, 其中當鑑定結果之行為非價與結果非價皆無疏失時, 被告醫師終局判決結果皆勝訴 (4/4=100%); 當鑑定結果之行為非價與結果非價皆有疏失時, 被告醫師終局判決結果敗訴 (1/1=100%); 當鑑定結果之行為非價與結果非價有一為有疏失, 另一為無疏失, 或者是一為有部分疏失, 另一為有或無疏失, 或者前後兩次鑑定不一致時, 被告醫師終局判決結果有 40% 會敗訴 (2/5), 119

127 甚至其中勝訴有 40%(2/5) 還是地院敗訴上訴後才逆轉勝, 亦即在地院的敗訴率高達 80%(4/5) 值得注意的是其中一例 ( 案例 6) 法院甚至直接推翻醫審會的因果關係見解而判被告醫師有罪由以上分析發現醫審會的鑑定結果仍強烈主導了最終判決結果, 客觀歸責及因果關係都通過或都不通過醫審會的檢驗時, 被告醫師的命運不是無罪就是一定有罪 ; 客觀歸責及因果關係之鑑定結果若是模糊不清時, 地方法院法官的心證幾乎都傾向被告醫師是有罪的表 7. 呼吸道緊急處置 10 案例法院見解與醫審會鑑定意見比較案例終局判決醫審會鑑定意見法院是否採用結果行為非價結果非價鑑定意見案例 1 醫勝無疏失無疏失採用案例 2 醫勝無疏失無疏失採用案例 3 醫勝有疏失無疏失採用案例 4 醫逆轉勝 ( 第一次 ) 有疏失 ( 第一次 ) 有疏失 ( 第二次 ) 無疏失 ( 第二次 ) 無疏失採用案例 5 醫敗有疏失有疏失採用案例 6 醫敗部分有疏失無疏失不採用案例 7 醫逆轉勝有疏失無疏失採用案例 8 醫勝無疏失無疏失採用案例 9 醫敗部分有疏失有疏失採用案例 10 醫勝無疏失無疏失採用因此在實務上, 醫師如不依照醫療常規 ( 行為非價 ) 是否就註定了被宣判注意義務違反的宿命? 現行醫審會以及法院審判實務上認定在不同階段呼吸道處置的醫療常規是如何? 因果關係 ( 結果非價 ) 在緊急救治狀況下是否成為醫師擺脫不掉的魔箍? 以下我們將綜合十個案例的法院見解分別就插管或氣切前中後作結論及建議 120

128 第一節氣管切開手術及氣管插管時機結論案例 1: 符合氣切適應症之病患痰多無法自行咳出, 又長期使用氣管插管, 易造成感染, 故改採氣管切開術, 符合醫療準則與法益侵害結果發生可避免性 ; 合併多重疾病的情形下, 因果關係本來就很難確立在結果非價上自然就不易成立案例 2: 被告醫師等所為之診療及手術行為, 均符合醫學知識及現行醫療常規, 雖仍不可避免發生病患死亡之結果, 但被告等已盡注意義務, 自不該當業務過失致人於死之要件插管及氣切等醫療行為均是為了治療併發症, 與病患死亡結果之間無因果關係連結, 自不成立結果非價案例 3: 被告醫師明顯有術後延遲插管的疏失, 不符合醫療準則所進行的常規診療, 成立行為非價, 但是該行為非價並非造成病患死亡的原因, 不成立結果非價, 當然也就不成立構成要件該當性之醫療業務過失案例 4: 抵達急診室插管前已使用 BVM 取代氣管內管插管以提供病患氧氣, 亦屬適當之緊急處置, 並提出有許多醫療準則文獻佐證該處置是可接受的方法法院採納呼吸道缺氧期間醫師仍有維持呼吸道順暢之處置以及呼吸道缺氧期間重新確認建議 1. 醫師如不依照醫療常規是否就註定了被宣判注意義務違反的宿命? 答案是不一定因為醫療準則是由醫學專家們集體依高度的專門知識, 自主地經過討論而形成, 且於一定的期間後, 持續地依近期文獻報告的統合見解而對之作成修正, 以符合醫學進步之潮流, 並藉由醫師繼續教育之課程規劃, 傳授 121

129 給醫師們作為臨床實際之應用在醫學領域中所形成的醫療準則, 可說是一種具有職業特殊性的客觀類型化注意義務標準然因醫療準則僅為一般共同治療方式之規範, 無法針對個別案件予以規定醫療行為本身是一種技術, 也是一種藝術, 無法以抽象共通的醫療準則, 作為唯一的判斷標準醫療準則可能無法為現正出現的危害以及對該危害迴避的認識與技術的即時狀態提供最佳擔保, 遵守醫療準則並不是在具體情況下的唯一醫療行為, 醫療準則並非護身符, 以符合醫療準則當中的常規治療方式, 不一定代表這治療方式一定屬於有效的診療 ; 不按照醫療準則的治療, 也不代表就是醫療疏失, 要看是否基於個別情況而必須去做出與醫療準則不同的治療方式, 醫師處置是否屬迴避病患死亡或傷害結果之必要? 不按照醫療準則的處置倘若屬於迴避病患死亡或傷害結果之必要, 會認為醫師在迴廊空間中維持充分的醫學標準, 不成立醫療疏失 2. 現行醫審會以及法院審判實務上認定在前期階段呼吸道處置的醫療常規是如何? 只要符合氣管切開術適應症, 如痰多無法自行咳出或長期使用氣管插管, 易造成感染等, 符合現行醫療準則與法益侵害結果發生可避免性, 若是仍不可避免發生病患死亡之結果, 但已盡注意義務, 通常不該當業務過失致人於死之要件 ; 尤其當病患合併活動性多重疾病的情形下, 因果關係就很難確立而插管及氣切等醫療行為均是為了治療併發症, 與病患死亡結果之間無因果關係連結, 自不成立結果非價第二節氣管插管未成功及插管期間結論案例 5: 依醫審會鑑定, 本件之病患係屬困難呼吸道合併困難插管者 ; 122

130 且第二次插管失敗時, 當時以面罩供給病患氧氣已有困難且血液含氧濃度已下降, 因此本件遭法院及醫審會非議之處都在於被告於發現插管困難後, 未立即為氣切之決定, 猶在嘗試第三次插管及做無用之經口人工氣道經鼻人工氣道急救, 在時間上顯有延誤所致案例 6: 進行 7 次插管, 其中包括經鼻氣管經口氣管內管支氣管鏡指引插管等多種方式, 均未能成功, 已知為困難氣道病患, 而一般醫療準則認為, 同一施救者連續插管失敗多次, 或可能因其插管手法不適合病人, 或為借重麻醉科醫師麻醉時需插管之經驗豐富, 或為借由耳鼻喉科醫師進行氣管切開術建立人工氣道, 增加為病患成功建立安全氣道之機會如可成功建立呼吸氣道, 維持血氧飽和度 90% 以上, 可阻止病人進行中之腦組織缺氧, 若病患之腦組織缺氧發生在插管動作之前, 則插管能幫助其不再惡化, 且如前述尚難認病患於被告開始為其實施醫療行為前已有腦組織缺氧病變之情事, 則如病患未因被告違反注意義務之過失行為而得及時建立穩定之呼吸氣道, 即可避免導致腦組織缺氧病變而成植物人, 被告之過失行為與病患成為植物人間, 有相當因果關係值得注意的是, 法院在此罕見的推翻醫審會的意見, 醫審會認若值班醫師不進行氣管內管插管, 或病患未送至醫院, 其呼吸衰竭狀況仍會進行而導致缺氧性病變, 即使醫師能於短時間內插管成功, 亦難保證病人就能避免缺氧性病變法院以尚無證據顯示吸入性肺炎合併呼吸衰竭所引致後續病程之發展, 已至腦組織缺氧病變狀態 ; 如可成功建立穩定之呼吸氣道, 維持血氧飽和度 90% 以上, 可以阻止腦組織缺氧病變或幫助不再惡化, 則病患腦組織缺氧病變成植物人之狀態當非無可避免案例 7: 最高法院及第二次高等法院則以鎮靜藥物雖可能有呼吸抑制之副作用, 然並非一定會有該副作用發生, 且僅對於頭部外傷引發焦躁之病患一般不建議使用而已, 惟亦非可謂絕對不可加以使用並以動脈血氧氣體分析方式檢查病人之血氧濃度, 應是建議而非必要這兩項見解的精神即認定被告醫師在迴廊空間中維持充分的醫學標準, 雖稍與醫療常規不盡相符, 然並無明顯輕率疏 123

131 忽最後採用醫審會鑑定報告被害人死亡之原因實為車禍所造成, 與被告之醫療行為無關, 故被害人之死亡結果與被告之醫療行為間無相當因果關係案例 8: 被告既於進行插管之前, 已就聲請人是否有活動假牙或牙套進行確認才施以插管, 復於執行插管之處置流程中, 已注意避免實施插管之風險及其合併症, 未見有醫療上不當之行為, 應可確認無法判斷 AB 菌, 是否與被告醫師插管處置有關建議 1. 醫師在遇到困難插管的病患時, 現行的醫療常規是如何? 困難插管的定義是出現下列三種情形時 :(1). 超過三次及以上的插管嘗試 ;(2). 總插管時間超過十分鐘 ;(3). 血氧濃度低於 90% 困難插管並非無法插管, 對於困難插管之病患, 應立即啟動求救機制 ( 非常重要 ) 包括照會其他資深醫師進行插管, 或照會耳鼻喉科醫師建立人工氣道 ; 目前已是標準流程當延遲啟動求救機制, 尤其當該疾病又是可逆及可積極治療時, 相當因果關係自然就成立困難插管並非無法插管, 解決困難插管的方式, 端賴是否能以面罩正壓呼吸, 維持病人的生命徵象而定, 如果可以, 即可用其他方式再行嘗試插管, 如更換不同的喉頭鏡, 盲目經口或經鼻氣管插管逆行性插管或以氣管鏡協助插管 ; 上述方法如果失敗, 如果無法維持通氣, 則將陷入最為棘手的無法通氣, 無法插管的情況中, 可以考慮緊急建立的呼吸道方式有喉頭罩綜合管經氣管噴射通氣外科氣管切開術若呈現出執行醫療行為的每個環節皆按照醫療準則 ( 醫療常規 ), 從另一角度來看表示醫師已經在阻止危險發生, 因為現行法律相信遵照醫療準則所從事的醫療行為將不會為病患帶來具體的危害, 此時即使危險還是發生, 該危險就是容許風險 ( 合理之風險 ) 2. 如不依照醫療常規是否就註定了被宣判注意義務違反的宿命? 124

132 若於連續插管多次失敗後遲未照會其他資深醫師麻醉科醫師或耳鼻喉科醫師, 法院在此是限縮迴廊空間的適用 ; 另外 BVM 實務上被認定可提供病人暫時氧氣及換氣, 於急救病人時可改善低血氧狀態, 然而不建議長期使用, 因其提供氧氣及換氣之功能仍會被病人氣管中之分泌物及痰液阻擋, 而降低其改善低血氧之功能至於 BVM 可以使用多久? 案例 6 中使用 30 分鐘以上認定不合理, 案例 4 中使用分鐘以內是認定合理除了啟動求救機制目前是限縮迴廊空間的適用外, 其它處置醫師有較寬鬆的裁量權空間 ( 迴廊空間 ), 亦即除非醫師有明顯輕率疏忽導致病患重傷或死亡才科以刑罰, 此部份有 : (1). 如以鎮靜藥物雖可能有呼吸抑制之副作用, 然並非一定會有該副作用發生, 且僅對於頭部外傷引發焦躁之病患一般不建議使用而已, 惟亦非可謂絕對不可加以使用 (2). 頭部外傷病患給予高劑量使用 Dormicum 時, 是否需要使用動脈血氧分析監測? 以動脈血氧氣體分析方式檢查病人之血氧濃度, 應是建議而非必要, 且不會因年齡而不同, 如需長時間持續監測, 以肢端末動脈式血氧飽和度監測, 屬一般醫療常規, (3). 單就快速插管法 (RSI), 使用動脈血氧飽和偵測即可, 並非一定要使用動脈血氧分析但如果為急救過程呼吸插管, 動脈血氧分析仍應考慮使用被告醫師在迴廊空間中維持充分的醫學標準, 雖稍與醫療常規不盡相符, 然並無明顯輕率疏忽第三節更換氣切套管結論 125

133 案例 9: 本案例被告因無法提出此監測動作 ( 醫師記錄以及護理記錄皆未提及有進行 3 時至 4 時病人是否有接受脈搏氧氣飽和度監測之數據, 亦未提及進行動脈血液氣體分析以確定病人之呼吸情形未發生危險 ) 的證據而遭非議案例 10: 被訴違反醫師法部分 : 綜上病患於中山復健醫院三次更換氣切管之情況, 均非屬高風險之初次更換拔除或氣切傷口不穩定病人之更換, 故己以口頭指示戊為病患更換氣切外管之行為, 應屬得由醫師指示護理人員實施之醫療輔助行為, 依醫師法第 28 條第 2 款及護理人員法第 24 條第 2 項規定, 不具可罰性建議 1. 醫師在遇到困難更換氣切套管的病患時, 現行的醫療常規是如何? 若因氣管痙攣無法順利置入氣切套管時, 與前述的案例 5 及案例 6 的困難插管處理原則類似, 醫審會及法院目前皆以立即啟動求救機制 ( 照會其他資深醫師麻醉科醫師進行插管, 或照會耳鼻喉科醫師建立人工氣道 ) 為醫療準則若因無法順利置入氣切套管而只是以外觀觀察病患之呼吸狀況, 且又沒有及時啟動求救機制, 在目前通常會被法院認定將病患置於呼吸衰竭或窒息之高風險環境, 應有延誤處置而違背一般醫療常規之狀況主要理由是認為因為呼吸阻塞引起之衰竭, 不一定需要有漸進式的呼吸窘迫或是漸進式的缺氧使得醫療人員得以察覺, 部分病人可能直接迅速地發生窒息而立即導致心肺停止總結來說, 在建立人工氣道前後僅以儀器監控病人之血壓心跳, 並以外觀觀察病患之呼吸狀況是不夠的插管前未以脈動測氧器隨時監測被害人之脈動氧血紅素飽和度 (SPO2), 或進行動脈血液氣體分析 (Arterial blood gas analysis) 之醫療延誤, 與前述的案例 7 插管後的以動脈血氧氣體分析方式檢查病人之血氧濃度, 應是建議而非必要, 如需長時間持續監測, 以肢端末脈動式血氧飽和度監測, 屬一般醫療常規, 兩者 126

134 雖然分屬於建立人工氣道前後的狀態, 然皆是要求必須有監測血氧飽和度的醫療行為, 只要有執行肢端末脈動式血氧飽和度監測或動脈血氧氣體分析其中一項即可 2. 護理師可否為病患更換氣切管? 該行為是否屬於得在醫師指示下實施之醫療輔助行為? 又醫師之指示是否以醫師在場為要件? 更換氣切管外管之行為, 區分為高風險之初次更換拔除或氣切傷口不穩定病人之更換 ; 與氣切傷口穩定需長期氣切套管留置病人之定期更換前者應由醫師親自為之 ; 後者得由醫師指示護理人員協助為之, 且所謂醫師指示, 乃醫師所為之口頭或書面醫囑而言, 不以醫師在場為要件, 此等解釋符合刑法之法益保護原則 127

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142 4. 衛生署民國 80 年 12 月 27 日衛署醫字第號函 5. 衛生署民國 81 年 8 月 11 日以衛署醫字第號所函 6. 衛生署民國 83 年 11 月 28 日衛署醫字第號函 7. 衛生署民國 84 年 7 月 18 日衛署醫字第號函 8. 衛生署民國 85 年 7 月 18 日衛署醫字第號函 9. 衛生署民國 85 年 8 月 7 日衛署醫字第號函九政府機關或其他機關 1. 台灣醫學教育學會網址 : 2. 聯合報 2010 年 3 月 30 日,A2 版 / 焦點 3. 台中榮總護理部網站 : 4. 臺灣胸腔暨重症加護醫學會 5. 感染控制雜誌第 11 卷第 3 期 ( 2003 年 11 月 ) 人工氣道更換導管 : 簡單的概念, 潛在更大的危險,2014 年 8 月 18 日瀏覽自 135

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Microsoft Word - 發布版---規範_全文_.doc 建築物無障礙設施設計規範內政部 97 年 4 年 10 日台內營字第 0970802190 號令訂定, 自 97 年 7 月 1 日生效內政部 97 年 12 年 19 日台內營字第 0970809360 號令修正內政部 101 年 11 年 16 日台內營字第 1010810415 號令修正目錄第一