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3 Foreword 卷 首 语 山 西 祝 融 万 权 律 师 事 务 所 SHANXI ZHURONGWANQUAN LAW FIRM 山 至 高 处 人 为 峰 常 勤 2015 年, 祝 融 万 权 又 一 次 站 在 新 的 起 跑 线 上 前 三 个 年 头 里, 我 们 在 公 司 化 改 革 的 道 路 上 蹒 跚 学 步, 踯 躅 前 行 经 过 三 年 的 探 索 实 践, 初 步 实 现 了 上 一 个 三 年 规 划 的 基 本 目 标 欣 喜 之 余, 更 看 到 了 自 身 的 不 足 公 司 化 是 为 了 创 造 良 好 的 条 件, 从 而 把 专 业 做 到 极 致, 专 业 探 索 的 道 路 永 无 止 境 年 初, 河 北 新 业 律 师 事 务 所 的 张 霄 云 主 任 来 所 交 流 作 为 一 个 专 长 于 建 筑 房 地 产 业 务 的 专 业 律 所 创 始 人, 张 主 任 分 享 了 专 业 化 建 设 的 成 功 经 验 专 业 不 仅 仅 体 现 在 对 法 律 的 熟 稔 运 用, 还 需 要 从 法 律 知 识 延 伸 至 行 业 领 域 的 相 关 知 识, 才 能 成 为 真 正 的 专 业 律 师 乍 听 起 来 似 乎 跨 界, 但 实 际 上, 法 律 的 存 在 本 就 是 为 了 调 整 相 应 的 法 律 关 系, 明 确 指 向 相 应 的 法 律 行 为, 离 开 基 础 行 为, 法 律 便 失 去 了 存 在 的 意 义 打 破 陈 旧 观 念, 跳 出 狭 义 的 法 律 圈 子, 研 习 相 关 领 域 行 业 知 识, 是 成 为 专 业 律 师 的 必 练 之 功 新 的 三 年 规 划, 明 确 提 出 要 实 现 打 造 专 业 明 晰 管 理 规 范 分 配 公 平 内 外 和 谐 的 高 端 商 事 律 师 事 务 所 的 战 略 目 标 回 首 过 去, 我 们 以 高 度 的 专 业 能 力 迅 捷 的 响 应 速 度 赢 得 了 大 量 客 户 的 认 可, 我 们 的 专 业 精 神 和 团 队 战 斗 能 力 也 广 受 称 赞 但 是, 处 在 平 原 和 山 顶 所 看 到 的 风 景 各 不 相 同 随 着 攀 高, 必 将 看 到 更 高 的 山 峰 一 流 的 律 所, 一 定 拥 有 一 大 批 一 流 的 律 师, 拥 有 专 业 领 域 内 的 领 军 人 物 在 祝 融 万 权 不 断 前 行 的 路 上, 必 定 会 继 续 孕 育 出 业 内 的 佼 佼 者 每 一 个 终 点, 都 是 下 一 个 起 点 海 到 无 边 天 作 岸, 山 至 高 处 人 为 峰 与 同 仁 共 勉 之

4 目 录 CONTENTS 卷 首 语 01 山 至 高 处 人 为 峰 常 勤 律 所 建 设 03 山 西 祝 融 万 权 律 师 事 务 所 三 年 发 展 规 划 (2015 年 年 ) 王 超 群 封 面 人 物 06 常 勤 : 诉 讼 是 一 门 说 服 的 艺 术 杨 莉 君 直 击 热 点 10 诉 讼 请 求 设 计 在 民 事 诉 讼 中 的 重 要 性 李 焕 清 12 浅 谈 企 业 刑 事 风 险 史 莉 15 浅 议 单 位 犯 罪 中 直 接 负 责 的 主 管 人 员 和 其 他 直 接 责 任 人 员 的 认 定 及 处 罚 毕 景 芳 18 打 官 司 就 是 打 证 据 专 业 律 师 看 民 事 证 据 制 度 刘 晓 栋 20 民 诉 法 司 法 解 释 突 破 点 汇 总 精 彩 庭 辩 25 无 罪 辩 护 借 贷 纠 纷 引 发 的 诈 骗 案 陈 雪 平 2015 年 第 1 期 * 总 第 34 期 * 2006 年 7 月 创 刊 律 师 论 坛 30 不 动 产 抵 押 登 记 中 所 记 载 抵 押 金 额 的 理 解 与 适 用 焦 枫 32 论 商 标 侵 权 的 事 前 防 护 措 施 郭 瑞 华 34 涉 及 招 标 过 程 中 两 个 期 限 的 见 解 刘 晓 栋 36 浅 论 违 约 金 的 性 质 及 与 赔 偿 损 失 的 关 系 史 范 婷 38 宅 基 地 相 关 法 律 问 题 探 究 白 永 辉 40 HR 必 读 系 列 之 培 训 与 服 务 期 常 乐 42 论 执 行 具 有 强 制 执 行 效 力 公 证 债 权 文 书 的 若 干 问 题 张 丽 卿 案 例 剖 析 45 债 务 人 恶 意 转 移 资 产, 债 权 人 如 何 行 使 撤 销 权 崔 王 伟 主 编 : 常 洁 编 委 : 弓 建 峰 王 芳 民 王 超 群 王 衡 米 华 丰 刘 慧 敏 吴 华 李 焕 清 张 永 琴 张 庭 会 张 蕾 陈 雪 平 武 晓 锋 庞 海 青 常 勤 魏 兴 蕾 特 邀 策 划 : 杨 莉 君 设 计 总 监 : 赵 华 本 期 责 编 : 常 洁 流 程 编 辑 : 蒯 晋 地 址 : 山 西 省 太 原 市 平 阳 路 124 号 睿 鼎 国 际 层 祝 融 万 权 律 师 编 辑 部 律 所 网 : 传 真 : 电 话 : /108/109 投 稿 邮 箱 :lawfirm@zrwqlaw.cn 内 部 资 料 免 费 赠 阅 名 家 名 篇 48 执 行 20 多 年 的 继 承 权 公 证 规 则, 被 最 高 法 院 认 定 无 效 律 所 文 苑 52 致 加 西 亚 的 信 读 后 感 常 勤 53 蓝 色 世 界 史 小 杰 54 如 何 成 为 送 信 人 读 致 加 西 亚 的 信 有 感 李 燕 55 临 海 听 风 再 游 海 南 董 家 欣 艺 术 园 廊 57 律 所 海 南 行 之 海 南 风 情 摄 影 展 亲 情 园 地 58 我 的 父 亲 张 庭 会 张 滨 60 我 的 母 亲 杨 沛 61 小 崔 说 法 63 新 规 速 递

5 Construction 律 所 建 设 山 西 祝 融 万 权 律 师 事 务 所 三 年 发 展 规 划 (2015 年 年 ) 王 超 群 一 基 本 情 况 山 西 祝 融 万 权 律 师 事 务 所 ( 以 下 简 称 本 所 ) 成 立 于 2008 年 6 月, 是 以 投 融 资 并 购 等 公 司 法 律 业 务 为 主 以 传 统 诉 讼 业 务 为 辅 的 综 合 性 律 师 事 务 所 本 所 设 行 政 综 合 部 财 务 部 技 术 支 持 部 三 个 管 理 部 门 和 投 融 资 并 购 公 司 建 筑 房 地 产 劳 动 法 务 知 识 产 权 民 事 刑 事 八 个 业 务 部, 在 天 津 晋 城 和 运 城 设 有 三 家 分 所 事 务 所 自 2012 年 起 在 山 西 省 内 率 先 实 行 公 司 化 管 理 改 革, 经 过 三 年 的 发 展, 已 基 本 实 现 2012 年 至 2014 年 三 年 规 划 确 定 的 构 建 收 益 共 享 风 险 共 担 专 业 分 工 管 理 规 范 的 综 合 性 高 端 商 务 律 师 事 务 所 目 标 本 所 实 行 合 伙 人 会 议 下 的 管 理 委 员 会 决 策 制 度, 已 经 建 立 和 完 善 了 规 范 的 行 政 业 务 财 务 管 理 制 度 并 由 管 理 合 伙 人 负 责 监 督 实 施 ; 在 继 续 做 强 投 融 资 并 购 等 优 势 业 务 的 同 时, 已 形 成 新 三 板 挂 牌 劳 动 法 务 建 筑 房 地 产 高 端 商 事 诉 讼 刑 事 辩 护 等 专 业 服 务, 成 功 地 为 山 西 省 多 家 省 属 大 型 企 业 集 团 优 质 民 营 企 业 提 供 常 年 和 专 项 法 律 顾 问 服 务 至 2014 年 底, 本 所 基 本 完 成 2012 年 至 2014 年 三 年 规 划 确 定 的 工 作 目 标 通 过 三 年 的 公 司 化 管 理 改 革, 集 聚 全 所 资 源 协 同 发 展, 按 照 专 业 分 工 相 互 配 合 的 意 识 已 经 形 成 ; 但 在 改 革 过 程 中, 为 平 衡 各 方 利 益, 不 断 调 整 方 案, 致 使 部 分 人 员 思 想 出 现 不 稳 定, 未 能 有 效 聚 集 全 所 的 力 量 开 拓 研 发 和 办 理 业 务, 加 之 山 西 省 政 治 经 济 形 势 恶 化, 年 的 业 务 收 入 未 能 达 到 预 期 目 标, 部 分 合 伙 人 和 律 师 离 开 团 队 经 合 伙 人 会 议 研 究, 决 定 继 续 深 化 公 司 化 改 革, 通 过 公 平 分 配 强 化 管 理 细 分 业 务, 打 造 高 端 商 事 法 律 服 务 的 品 牌 律 师 事 务 所 二 发 展 目 标 ( 一 ) 总 体 目 标 打 造 专 业 明 晰 管 理 规 范 分 配 公 平 内 外 和 谐 的 高 端 商 事 律 师 事 务 所 到 2017 年 末, 本 所 将 发 展 成 为 山 西 省 内 理 念 超 前 管 理 先 进 专 业 明 确 声 誉 良 好 的 一 流 律 师 事 务 所, 在 全 国 范 围 内 具 有 较 强 影 响 力 的 区 域 性 品 牌 律 师 事 务 所 ( 二 ) 具 体 目 标 培 养 和 吸 纳 理 念 一 致 的 律 师 加 入 合 伙 人 拥 有 一 支 德 才 兼 备 专 业 一 流 的 合 伙 人 队 伍 是 事 务 所 稳 定 的 核 心 ; 能 吸 引 具 有 共 同 信 仰 理 念 一 致 的 律 师 不 断 加 入 合 伙 人 队 伍 是 事 务 所 发 展 的 核 心 在 未 来 -3-

6 律 所 建 设 Construction 业 实 施 严 格 的 专 业 分 工, 强 化 投 融 资 并 购 方 面 的 专 业 优 势 ; 拓 展 公 司 商 事 法 律 服 务 新 产 品 ; 强 化 高 端 商 事 诉 讼 的 服 务 能 力 提 升 本 所 高 端 商 事 法 律 服 务 在 客 户 和 同 行 中 的 知 名 度 美 誉 度 构 建 快 乐 工 作 幸 福 生 活 的 事 务 所 文 化 通 过 开 展 丰 富 多 彩 的 事 务 所 文 化 活 动, 继 续 保 持 相 互 欣 赏 相 互 尊 重 相 互 包 容 相 互 协 作 的 工 作 环 境, 促 进 事 务 所 和 谐 发 展 三 工 作 措 施 ( 一 ) 明 确 阶 段 目 标, 分 步 实 施 规 划 三 年 里, 本 所 将 稳 定 分 配 制 度 和 管 理 制 度, 每 年 吸 纳 一 至 三 名 新 的 合 伙 人, 形 成 合 力, 共 同 发 展 不 断 培 养 具 有 专 业 能 力 的 律 师 稳 定 的 律 师 队 伍 是 本 所 可 持 续 发 展 的 基 石, 本 所 将 通 过 强 化 部 门 专 业 分 工 设 立 律 师 成 长 基 地 明 确 律 师 职 业 规 划 等 方 式, 每 年 吸 纳 和 培 养 不 少 于 5 名 品 德 高 尚 理 念 相 同 主 动 性 好 执 行 力 强 的 律 师 加 盟 本 所, 并 获 得 快 速 成 长 稳 步 提 高 事 务 所 收 入 以 合 伙 人 为 依 托, 利 用 各 种 资 源 通 过 强 制 专 业 分 工 扩 展 和 延 伸 服 务 内 容 提 升 服 务 质 量, 不 断 挖 掘 现 有 客 户 潜 力, 增 加 业 务 收 入 以 2014 年 本 所 收 入 为 基 础, 未 来 三 年 按 照 不 低 于 15% 的 增 长 率 递 增 利 用 先 进 手 段, 提 升 管 理 能 力 提 高 合 伙 人 会 议 管 理 委 员 会 部 长 联 席 会 的 工 作 能 力 和 决 策 效 率, 提 高 全 所 员 工 的 团 队 意 识 服 务 意 识 敬 业 意 识 主 动 性 和 执 行 力, 强 化 事 务 所 与 律 师 的 凝 聚 力, 加 强 员 工 的 忠 诚 度 强 制 专 业 分 工, 提 升 业 务 能 力 按 照 部 门 和 专 本 所 将 分 阶 段 完 成 三 年 发 展 规 划 2015 年 为 标 准 年, 各 部 门 在 事 务 所 统 一 指 导 下, 按 照 专 业 分 工, 制 订 各 自 的 执 业 规 则 和 文 书 规 范, 并 在 全 所 内 培 训 实 施, 形 成 统 一 的 法 律 服 务 标 准 ;2016 年 为 产 品 年, 各 部 门 在 事 务 所 统 一 指 导 下, 围 绕 选 定 的 市 场 和 目 标 客 户, 拓 宽 服 务 范 围 延 伸 服 务 深 度, 全 面 挖 掘 客 户 法 律 服 务 需 求 ;2017 年 为 业 务 年, 通 过 管 理 和 业 务 提 升 资 源 整 合 产 生 的 综 合 效 益, 提 高 本 所 业 务 收 入, 全 面 完 成 三 年 规 划 确 定 的 目 标 ( 二 ) 稳 定 管 理 体 制 和 分 配 制 度, 稳 妥 吸 收 理 念 一 致 志 趣 相 投 的 律 师 加 入 团 队 经 过 三 年 的 公 司 化 改 革, 事 务 所 的 各 项 管 理 制 度 基 本 完 善 未 来 三 年, 除 继 续 完 善 具 体 的 管 理 规 定 外, 事 务 所 的 管 理 体 制 和 分 配 制 度 不 再 作 大 的 修 改 加 强 事 务 所 对 外 宣 传, 吸 收 优 秀 的 律 师 加 盟 本 所 ; 加 强 部 门 建 设 和 事 务 所 培 训, 特 别 是 律 师 职 业 素 质 的 培 养, 加 快 青 年 律 师 成 长 步 伐 ; 明 确 合 伙 人 晋 升 途 径, 稳 妥 吸 引 优 秀 执 业 律 师 加 盟 合 伙 人 队 伍, 分 享 事 务 所 的 发 展 收 益 -4-

7 Construction 律 所 建 设 ( 三 ) 利 用 先 进 技 术, 全 面 提 升 事 务 所 管 理 水 平 2015 年, 事 务 所 设 置 技 术 支 持 部, 全 面 启 用 新 的 管 理 软 件, 进 一 步 规 范 立 案 承 办 归 档 结 算 等 行 政 工 作, 利 用 互 联 网 技 术 进 一 步 提 升 管 理 效 率 ; 通 过 每 月 一 次 的 员 工 会 议 每 两 周 一 次 的 部 长 联 席 会, 每 周 一 次 的 案 例 讨 论 会, 加 强 行 政 与 业 务 部 门 业 务 部 门 之 间 律 师 之 间 的 沟 通 与 交 流, 不 断 提 升 管 理 水 平 ; 继 续 加 强 与 兄 弟 律 所, 特 别 是 福 州 宣 言 各 所 的 交 流, 进 一 步 提 升 管 理 能 力 ( 四 ) 加 强 部 门 管 理, 强 制 专 业 分 工, 提 升 专 业 水 平 和 业 务 能 力 通 过 行 政 管 理 和 业 务 管 理 的 分 开, 加 强 事 务 所 对 业 务 部 门 的 统 一 领 导, 团 队 内 部 实 施 严 格 的 专 业 分 工, 团 队 律 师 根 据 专 业 特 长 和 事 务 所 需 求 选 择 一 至 两 个 专 业, 并 在 部 门 内 部 再 次 细 分, 让 每 位 律 师 都 有 最 擅 长 的 业 务 领 域 按 照 事 务 所 要 求, 各 部 门 两 年 内 完 成 业 务 规 范 的 制 定 和 服 务 产 品 的 研 发, 在 山 西 省 内 打 出 3 至 5 个 第 一 流 产 品,5 至 10 个 具 有 相 对 优 势 的 产 品, 形 成 本 所 核 心 的 竞 争 力 通 过 案 件 讨 论 部 长 主 办 律 师 多 层 复 核 客 户 反 馈 加 强 质 量 控 制, 防 控 执 业 风 险 ( 五 ) 加 强 品 牌 建 设, 提 升 整 体 营 销 能 力, 增 加 业 务 收 入 确 定 本 所 的 目 标 客 户, 通 过 客 户 访 问 问 卷 调 查, 了 解 客 户 需 求, 有 针 对 性 地 开 展 业 务 研 发 和 营 销 活 动 ; 加 强 律 师 敬 业 能 力 培 养, 提 升 常 年 法 律 顾 问 的 服 务 效 率 拓 宽 服 务 内 容 延 伸 服 务 深 度, 深 入 挖 掘 客 户 的 潜 在 法 律 需 求, 增 加 延 伸 业 务 ; 加 强 资 源 共 享, 充 分 利 用 各 种 信 息 和 人 脉 资 源, 利 用 媒 体 广 告 专 业 研 讨 会 培 训 讲 课 资 讯 业 务 专 刊 老 客 户 介 绍 发 表 文 章 加 入 行 业 联 盟 及 协 会 举 办 活 动 社 会 公 益 刊 登 名 录 评 奖 排 名 上 门 拜 访 等 多 种 措 施 开 展 营 销 活 动, 切 实 增 加 事 务 所 及 律 师 收 入 ( 六 ) 构 建 和 谐 包 容 的 事 务 所 文 化 加 强 党 支 部 及 工 会 建 设, 定 期 组 织 员 工 活 动, 进 一 步 改 善 员 工 餐 及 其 它 福 利, 增 强 事 务 所 的 凝 聚 力 ; 在 全 所 内 继 续 倡 导 相 互 欣 赏 相 互 尊 重 相 互 包 容 相 互 协 作 的 工 作 理 念, 加 强 合 伙 人 律 师 及 行 政 人 员 的 交 流 与 合 作 ; 设 置 长 期 服 务 基 金 关 心 员 工 生 活, 解 决 员 工 困 难, 增 强 员 工 的 忠 诚 度 ; 积 极 参 与 法 律 宣 传 法 律 援 助 及 社 会 公 益 事 业, 开 展 丰 富 多 彩 的 律 师 文 体 活 动 今 后 三 年, 公 司 化 管 理 的 优 势 将 逐 步 显 现, 全 所 律 师 应 树 立 信 心 坚 定 信 念, 在 事 务 所 的 统 一 领 导 下 团 结 一 心, 积 极 工 作, 为 使 本 所 早 日 发 展 成 为 山 西 省 最 优 秀 的 律 师 事 务 所 而 努 力 奋 斗! 本 文 作 者 电 话 : 邮 箱 :wangchaoqun@zrwqlaw.cn -5-

8 封 面 人 物 Person 他 以 穷 尽 所 能, 为 委 托 人 争 取 最 大 化 合 法 权 益 的 工 作 准 则, 实 现 着 一 名 律 师 的 职 业 价 值 ; 他 禀 性 良 善, 褒 有 一 颗 体 恤 的 初 心, 谨 遵 着 一 名 律 师 的 职 业 操 守 常 勤 : 诉 讼 是 一 门 说 服 的 艺 术 特 约 撰 稿 / 杨 莉 君 常 勤 是 一 个 不 折 不 扣 的 苹 果 粉, 因 为 它 是 工 业 与 艺 术 的 完 美 结 合, 殚 精 竭 虑 满 足 人 性 诸 类 需 求, 将 用 户 体 验 奉 若 圭 臬 所 以, 它 是 最 好 的 而 身 为 一 名 以 民 商 事 诉 讼 为 执 业 方 向 的 律 师, 常 勤 笃 信 : 诉 讼 亦 是 一 门 说 服 的 艺 术, 亦 该 为 之 竭 尽 智 识, 用 尽 所 能 不 做 秀, 只 说 理 一 名 到 家 里 来 做 客 的 律 师 影 响 了 常 勤 的 一 生 : 放 弃 中 医 学 院 的 学 业, 他 选 择 做 一 名 为 人 解 难 的 律 师 从 21 岁 开 始 做 打 杂 整 理 文 件 的 实 习 律 师, 到 现 在 十 几 年 的 时 光, 就 没 有 做 过 别 的, 历 经 上 百 个 案 件 上 百 次 诉 讼 上 百 次 出 庭, 在 有 过 失 误, 走 过 弯 路 之 后, 他 完 成 了 对 于 如 何 成 为 一 名 好 律 师 的 认 知 的 深 刻 蜕 变 初 入 这 行 时, 非 常 仰 慕 大 律 师 所 拥 有 的 丰 富 的 经 验, 高 超 的 辩 论 水 平 控 场 能 力 和 良 好 的 社 会 关 系, 做 久 了 我 才 体 会 到, 做 好 诉 讼 律 师 的 根 本 一 个 案 子 能 不 能 取 得 好 的 结 果 的 关 键 在 于, 是 否 把 前 期 工 作 做 到 了 极 致 而 对 于 极 致 二 字 的 内 涵, 常 勤 给 出 了 层 次 明 晰 的 解 读 : 作 为 一 名 律 师, 首 先 对 案 -6-

9 Person 封 面 人 物 子 的 事 实 要 有 绝 对 的 了 解 这 个 事 实 既 包 括 当 事 人 告 诉 我 的, 又 包 括 他 没 有 意 识 到 而 我 根 据 现 有 的 线 索 延 伸 出 来 启 发 他 告 诉 我 的, 同 时 进 行 有 利 的 事 实 的 筛 选, 并 且 能 够 在 法 庭 上 还 原 ; 之 后, 就 要 讲 道 理, 也 就 是 讲 法 律 法 律 就 是 律 师 的 武 器 我 国 的 法 律 条 例 繁 浩 复 杂, 作 为 律 师 要 完 成 对 所 有 相 关 法 条 的 检 索, 并 锁 定 有 利 条 款, 理 顺 各 种 法 律 关 系, 给 法 官 一 个 能 够 采 纳 的 依 据, 这 项 工 作 给 了 律 师 极 大 的 发 挥 空 间, 也 正 是 诉 讼 业 务 的 魅 力 所 在 第 三, 要 对 法 庭 之 外 的 因 素 有 充 分 预 见 比 如 政 策, 比 如 法 官 所 要 考 量 的 实 际 上 的 公 平, 比 如 特 定 机 构 的 审 判 习 惯 等 等 最 后 还 有 对 形 式 的 要 求 呈 送 给 法 官 的 书 面 材 料, 包 括 用 语 格 式 之 类 的 表 达 是 否 做 到 了 精 准 考 究 常 勤 曾 经 代 理 过 一 家 典 当 行 向 另 一 家 公 司 追 索 借 款 的 诉 讼 案 件 公 司 股 东 以 股 权 向 典 当 行 质 押, 借 款 给 公 司 使 用 后 公 司 经 营 不 善, 借 款 不 能 偿 还 在 制 订 诉 讼 方 案 的 过 程 中, 他 发 现 借 款 公 司 的 显 名 股 东 和 实 际 控 制 人 并 不 是 一 个 人, 而 钱 是 被 实 际 控 制 人 用 掉 了 显 名 股 东 不 具 有 清 偿 能 力, 而 实 际 控 制 人 资 产 丰 厚 根 据 表 面 材 料 看, 委 托 方 赢 官 司 是 没 有 问 题 的, 法 院 一 定 会 判 决 名 义 上 的 股 东 来 偿 还 债 务, 但 是 对 委 托 方 来 讲, 最 有 可 能 得 到 的 结 果 是 付 出 几 十 万 的 代 理 费 诉 讼 费, 最 后 拿 到 手 的 只 能 是 一 张 纸 这 显 然 不 是 委 托 人 的 诉 求 通 常 公 司 持 有 人 逃 避 债 务 都 是 有 规 律 的, 下 功 夫 应 该 会 找 得 到 一 些 蛛 丝 马 迹 他 查 阅 了 公 司 从 设 立 起 的 所 有 工 商 登 记 文 件, 包 括 10 年 期 间 股 东 变 更 的 历 史 沿 革, 但 难 以 证 明 显 名 股 东 和 实 际 控 制 人 的 真 实 关 系 在 股 东 变 化 上 寻 找 证 据 的 思 路 无 解 后, 他 在 反 复 的 研 究 中, 发 现 公 司 注 册 资 本 的 增 资 有 问 题, 并 最 终 获 得 了 股 东 虚 假 出 资 的 有 力 证 据 由 此, 他 找 到 公 司 实 际 控 制 人 阐 明 利 害, 最 终 拿 到 了 代 持 股 协 议, 得 以 把 真 正 具 备 还 款 能 力 的 当 事 人 列 为 了 被 告 这 个 案 子 能 突 破 僵 局, 不 在 于 我 的 代 理 方 案 有 多 高 明, 有 什 么 过 人 之 处, 而 是 因 为 我 的 坚 持 和 细 致, 这 样 才 有 可 能 挖 掘 出 新 的 东 西 工 作 做 到 极 致, 谁 都 能 成 为 一 名 好 的 诉 讼 律 师 当 面 对 委 托 方 发 自 内 心 的 感 激 和 誉 美, 常 勤 如 此 坦 诚 直 言 从 做 诉 讼 律 师 那 一 天 起, 他 就 恪 守 着 一 条 底 线, 不 做 秀, 只 说 理 律 师 这 个 职 业 的 专 业 性, 使 得 代 理 人 通 常 要 比 当 事 人 更 善 于 预 测 案 子 的 走 向 但 有 的 律 师 片 面 描 绘 不 切 法 理 的 美 好 结 果, 不 如 实 跟 当 事 人 澄 清 利 弊, 在 法 庭 上 表 现 得 巧 言 令 色 夸 夸 其 谈 最 终 判 决 结 果 不 理 想, 就 把 原 因 归 结 到 裁 判 者 身 上 这 实 际 上 就 是 给 当 事 人 做 了 一 场 秀 而 常 勤 执 业 多 年 所 遵 循 的 是 接 案 子 的 时 候, 在 当 事 人 面 前, 要 持 有 一 个 公 正 的 立 场, 一 个 平 常 的 心 态, 要 客 观 地 评 价 案 件 的 可 能 性, 让 委 托 人 以 此 为 依 据 来 决 定 到 底 做 还 是 不 做 来 权 衡 付 出 什 么 样 的 精 力 和 代 价 律 师 的 职 责 是 保 障 当 事 人 合 法 权 益 最 大 化, 但 最 重 要 的 两 个 字 是 合 法, 不 是 说 有 理 没 理 都 去 找 证 据, 更 不 能 去 演 一 场 戏 这 是 一 名 律 师 起 码 的 职 业 操 守 这 个 必 须 恪 守 的 原 则 让 常 勤 曾 失 去 过 一 些 案 件 的 代 理 机 会, 但 是 长 期 看 来, 还 是 得, 远 远 大 于 失 诉 讼 业 务 的 春 天 刚 刚 到 来 据 某 机 构 发 布 的 调 查 数 据 显 示, 以 在 A 股 市 场 的 上 市 公 司 为 样 本, 从 2013 年 开 始, 国 有 企 业 产 生 的 诉 讼 已 经 超 过 了 非 国 企 而 对 于 祝 融 万 权 这 样 一 家 专 业 化 的 综 合 性 高 端 商 务 服 务 律 所 对 于 长 于 处 理 各 类 合 同 纠 纷 票 据 纠 纷 的 商 事 诉 讼 律 师 常 勤 来 说, 这 样 一 个 调 查 数 据 意 味 着 的 是 代 理 案 件 数 量 的 激 增 山 西 是 一 个 以 煤 焦 能 源 和 重 工 业 为 主 的 省 份, 近 几 年 煤 炭 行 情 持 续 走 低, 造 成 绝 大 多 数 企 业 的 资 金 状 况 不 好, 而 资 金 则 是 企 业 的 血 液, 血 流 不 畅 必 然 导 致 不 能 履 约 的 情 况 发 生, 诉 讼 案 件 数 量 会 有 相 应 的 上 升 和 前 两 年 相 比 现 在 企 业 之 间 的 各 种 纠 纷 明 显 比 以 前 多 了 从 几 年 前 开 始, 政 府 倡 导 发 展 非 能 源 经 济 产 业, 即 非 煤 经 济, 在 这 样 的 跨 越 转 型 过 -7-

10 封 面 人 物 Person 程 中, 逐 渐 有 一 种 新 的 经 济 现 象 出 现, 即 融 资 贸 易 融 资 贸 易 支 付 货 款 有 很 多 种 方 式, 很 多 时 候 企 业 并 不 能 在 交 易 中 及 时 获 得 货 款 有 些 交 易 表 面 上 完 成 了, 但 是 还 暗 藏 着 法 律 风 险 尤 其 在 使 用 承 兑 汇 票 支 付 货 款 的 实 例 中, 风 险 发 生 率 是 很 高 的 常 勤 对 此 感 受 颇 深, 去 年, 某 大 型 国 企 就 发 生 了 数 起 这 样 的 事 件, 目 前, 我 们 协 助 企 业 解 决 了 四 起 票 据 纠 纷, 结 果 都 不 错 现 在 我 们 要 做 的, 不 仅 是 帮 助 委 托 单 位 解 决 已 经 出 现 的 问 题, 更 要 提 前 告 知 他 们 在 交 易 中 可 能 出 现 的 法 律 风 险, 这 些 风 险 的 每 个 点 都 要 让 他 们 了 解 到, 从 而 可 以 起 到 提 示 作 用, 重 新 考 量 这 笔 交 易 做 或 不 做, 或 者 换 一 种 可 行 的 交 易 方 式 还 有 就 是 要 提 醒 注 意 在 操 作 上 的 规 范 问 题, 比 方 说 承 兑 汇 票 对 形 式 的 要 求 很 严 格, 如 果 印 章 不 太 清 楚, 银 行 就 有 拒 付 的 理 由, 这 些 麻 烦 最 后 都 得 靠 诉 讼 解 决 ; 而 如 果 承 兑 汇 票 背 书 不 连 续, 银 行 就 可 以 拒 绝 承 担 付 款 义 务, 而 向 其 他 票 据 债 务 人 追 索, 就 有 可 能 赢 了 官 司 拿 不 到 钱 虽 然 对 企 业 来 说, 也 设 立 有 相 关 的 部 门 进 行 风 险 审 查 和 控 制, 但 是 作 为 提 供 法 律 服 务 的 专 业 人 员, 我 们 的 工 作 做 细 致 了, 就 可 以 尽 量 避 免 受 托 单 位 陷 入 到 这 种 麻 烦 和 纠 纷 里 面 去 常 勤 如 是 说 2015 年 2 月 4 日, 最 高 人 民 法 院 发 布 了 新 民 诉 法 司 法 解 释 而 这 一 司 法 解 释 的 宽 度 和 深 度 是 前 所 未 有 的, 这 在 业 界 是 一 个 大 事, 以 前 不 清 晰 的 东 西 有 了 依 据 律 师 最 担 心 的 就 是 无 法 可 依, 没 理 可 讲 我 们 国 家 越 来 越 规 范 的 法 治 建 设, 越 来 越 完 善 的 法 律 体 系, 给 做 民 商 事 诉 讼 的 律 师 提 供 了 一 个 更 好 的 从 业 环 境, 更 能 充 分 发 挥 作 用 彰 显 能 力 水 平 甚 至 个 人 魅 力 的 舞 台 谈 及 至 此, 常 勤 提 到 一 个 词 掮 客 很 多 当 事 人 对 律 师 有 一 个 认 识 的 误 区, 特 别 是 在 经 济 相 对 不 发 达 的 地 方, 认 为 律 师 就 是 七 成 靠 关 系 三 分 才 靠 本 事 但 是 法 律 制 度 越 完 善, 这 种 不 正 常 现 象 就 越 少 存 在 法 律 制 度 比 以 前 精 细 比 以 前 规 范, 一 个 案 件 中 事 实 清 清 楚 楚 摆 在 那 里, 谁 也 没 有 办 法 去 否 认 作 为 律 师, 应 当 去 分 析 法 官 的 思 维 和 审 判 习 惯, 可 以 告 诉 当 事 人 一 个 预 期, 给 他 一 个 选 择, 但 是 不 代 表 律 师 是 一 个 掮 客 的 角 色 这 种 认 识 是 对 律 师 职 业 的 误 读 社 会 的 前 行, 经 济 的 发 展, 以 及 其 发 展 过 程 中 问 题 的 暴 露, 必 然 促 使 经 济 关 系 的 多 样 化, 新 型 诉 讼 亦 将 层 出 不 穷 而 法 治 的 进 步, 诉 讼 律 师 作 用 空 间 的 巨 大 提 升, 令 常 勤 有 感 而 发 : 诉 讼 业 务 的 春 天 刚 刚 来 到 而 与 良 好 的 机 遇 相 携 而 来 的, 则 是 对 律 师 专 业 化 的 急 迫 要 求 打 造 民 商 事 诉 讼 业 务 专 业 化 团 队 2012 年 3 月, 常 勤 投 入 到 祝 融 万 权 的 怀 抱, 因 为 来 到 这 里 可 以 实 现 专 业 化 的 梦 想 他 这 样 注 解 这 个 梦 想 的 现 实 意 义 : 法 治 环 境 建 设 的 推 进, 意 味 着 法 律 越 来 越 纷 繁 复 杂, 万 金 油 律 师 所 面 临 的 困 境 是 可 以 预 见 到 的 一 名 律 师 如 果 不 能 在 这 样 一 个 日 益 细 分 的 法 律 市 场 找 到 自 己 的 位 置, 未 来 实 在 堪 忧 祝 融 万 权 是 山 西 省 第 一 家 实 行 公 司 化 运 营 的 律 所, 绝 大 多 数 律 所 和 律 师 是 比 较 松 散 的 关 系 律 师 首 先 面 临 的 就 是 案 源 问 题, 特 别 是 执 业 初 期, 案 源 代 表 收 入, 没 有 一 个 律 师 能 在 收 入 不 高 的 情 况 下 拒 绝 任 意 一 件 案 件 的 代 理 机 会, 而 在 我 们 这 里, 事 务 所 每 一 部 门 各 司 其 职, 每 一 位 律 师 各 有 定 位 我 则 可 以 专 心 从 事 最 有 志 趣 的 民 商 事 诉 讼 2015 年, 在 诸 位 合 伙 人 眼 中 诉 讼 经 验 丰 富, 极 具 沟 通 能 力 和 管 理 能 力 的 常 勤 开 始 负 责 律 所 民 商 事 诉 讼 业 务 专 业 团 队 的 建 立 我 们 在 做 专 业 化 的 同 时 也 在 做 团 队 化 法 律 是 非 常 宽 泛 的 一 个 范 畴, 一 个 人 不 可 能 面 面 俱 到, 精 通 各 类 法 律 关 系, 而 团 队 更 适 合 把 诉 讼 业 务 做 扎 实 做 精 细 他 的 工 作 愿 景 是 : 打 造 一 个 专 业 化 程 度 一 流 的 诉 讼 业 务 团 队 -8-

11 Person 封 面 人 物 那 么, 一 个 综 合 性 律 师 事 务 所 民 商 事 诉 讼 如 何 实 现 专 业 化? 他 这 样 阐 述 自 己 的 观 点 : 很 多 执 业 数 年 的 律 师, 拿 到 一 个 诉 讼 案 件 却 无 从 下 手, 不 是 因 为 他 不 知 晓 案 件 相 关 的 法 律 知 识 点, 而 是 他 没 有 形 成 对 案 件 进 行 法 律 分 析 的 方 法, 也 就 是 法 律 思 维, 千 人 千 面, 结 果 难 以 预 测 所 以 我 们 要 从 做 诉 讼 业 务 的 方 法 上 下 手 律 所 成 立 了 投 融 资 金 融 建 筑 房 地 产 合 同 纠 纷 公 司 侵 权 劳 动 法 务 等 专 门 的 项 目 组, 针 对 不 同 领 域 的 民 商 事 诉 讼, 在 做 某 些 重 大 复 杂 业 务 时 各 个 专 业 领 域 的 非 诉 专 家 的 配 合, 可 以 更 好 地 把 握 案 情, 给 予 更 准 确 的 指 导 实 行 诉 讼 业 务 的 流 程 化 和 标 准 化 例 如 在 案 件 不 同 阶 段, 律 师 必 须 按 照 要 求 把 这 一 阶 段 的 书 面 工 作 结 果 呈 现 出 来, 承 担 下 一 阶 段 任 务 的 律 师 会 对 上 一 阶 段 的 工 作 有 一 个 审 核 这 样 就 不 会 等 案 子 输 掉 了 我 们 再 回 来 找 补, 那 样 就 连 亡 羊 补 牢 都 不 算 了 事 务 所 专 门 配 备 并 有 意 识 地 培 养 具 有 特 殊 技 能 的 人 我 们 团 队 有 专 门 研 究 可 视 化 表 达 的 成 员 以 前 我 们 都 习 惯 用 文 字 和 口 头 表 达, 现 在 我 们 向 先 进 的 律 所 学 习, 用 可 视 化 图 表 去 表 达 律 师 的 逻 辑 和 意 图, 以 及 一 些 法 律 关 系 对 此, 常 勤 有 切 实 的 感 受, 对 外 行 讲 述 清 楚 法 律 概 念 很 难, 但 图 表 的 形 式 就 很 容 易 说 清 楚 了 也 许 一 个 图 拿 出 来 当 事 人 就 选 择 你 了 一 个 团 队 里 面 必 须 有 领 军 人 物 他 对 此 的 比 喻 很 有 现 代 感 : 打 造 明 星 大 咖 一 个 团 队 里 面 没 有 一 流 的 律 师 肯 定 不 是 一 流 的 团 队 团 队 中 有 的 律 师 兼 任 仲 裁 员, 有 的 正 在 申 请 成 为 某 专 业 领 域 的 仲 裁 员, 这 样 既 能 换 一 个 角 度 看 待 诉 讼 业 务, 又 能 增 加 他 们 的 社 会 影 响 力 模 拟 法 庭 是 从 国 内 发 展 先 进 的 律 所 引 进 的 我 们 的 诉 讼 团 队 分 成 红 方 和 蓝 方, 一 方 是 委 托 人, 一 方 是 对 手, 通 过 模 拟, 有 很 多 问 题 在 没 开 庭 之 前 就 暴 露 出 来 了, 这 样 就 能 不 断 地 修 改 打 仗 的 策 略 这 一 套 科 学 严 谨, 步 步 为 营 的 方 案 下 来, 身 为 诉 讼 团 队 负 责 人 的 常 勤 看 到 了 效 果, 团 队 化 的 分 工 使 我 们 的 律 师 除 了 是 一 个 法 律 的 专 家 也 成 为 了 某 个 领 域 的 专 家 标 准 化 流 程 化 操 作 团 队 协 作 的 方 式 使 我 们 对 案 件 的 质 量 有 非 常 好 的 把 控, 对 客 户 的 响 应 速 度 得 到 了 保 证 春 节 前, 因 为 事 务 所 的 年 会 在 海 南 召 开, 所 里 大 部 分 律 师 离 开 了 太 原 没 曾 想, 律 所 一 个 顾 问 单 位 出 了 紧 急 状 况 这 家 公 司 的 账 户 在 一 个 诉 讼 案 件 中 被 法 院 冻 结, 税 款 和 社 保 都 没 办 法 交, 对 公 司 的 影 响 非 常 大 当 时, 所 里 接 到 告 急 电 话 是 下 午 六 点 多, 留 守 人 员 在 晚 上 9 点 钟 就 赶 到 了 地 处 长 治 的 这 家 公 司 第 二 天 上 午 10 点 之 前 就 拿 出 了 解 决 方 案, 成 功 申 请 法 院 变 更 了 保 全 方 式, 不 到 24 小 时 账 户 解 冻 不 是 团 队 作 战, 不 可 能 有 这 样 应 急 反 应 能 力 和 工 作 效 率 提 高 团 队 整 体 的 专 业 能 力, 让 原 本 独 立 的 个 体 成 为 一 个 有 机 的 整 体, 在 业 务 领 域 中 精 耕 细 作, 从 而 实 现 律 所 生 产 力 的 提 升, 是 祝 融 万 权 实 行 公 司 化 运 行 的 根 本 意 义 所 在, 亦 是 常 勤 当 下 孜 孜 以 求 努 力 的 方 向 极 聪 明, 极 善 良 是 律 所 管 委 会 主 任 王 超 群 眼 中 的 常 勤 行 走 律 师 江 湖 快 20 年 了, 常 勤 实 现 了 个 人 价 值, 也 过 上 了 不 错 的 生 活 当 他 还 是 一 名 没 有 工 资 的 实 习 律 师 时, 代 理 了 现 在 看 来 也 挺 琐 碎 难 缠 的 一 起 案 子 帮 助 一 位 农 民 包 工 头 打 赢 了 欠 薪 官 司, 钱 也 执 行 回 来 了, 不 过, 他 没 有 拿 到 代 理 费, 还 倒 贴 了 700 元 差 旅 费, 原 因 是 委 托 人 拿 到 钱 后 跑 了, 倒 是 能 理 解, 那 人 家 太 穷 了, 家 里 仅 有 的 两 样 电 器 是 电 灯 和 手 电 筒, 而 且 还 有 6 个 孩 子, 跑 就 跑 了 吧 现 在 说 起 这 个 事, 不 是 因 为 好 笑 那 时 亦 捉 襟 见 肘 的 他 却 颗 粒 无 收, 而 是 坐 着 长 途 车 第 一 次 独 立 承 办 案 子 取 得 成 功, 那 样 一 种 成 就 感 他 迄 今 难 忘 -9-

12 直 击 热 点 Topics 诉 讼 请 求 设 计 在 民 事 诉 讼 中 的 重 要 性 李 焕 清 作 为 一 名 从 业 律 师, 在 执 业 期 间 办 理 了 大 量 的 民 事 案 件, 案 件 内 容 包 括 婚 姻 侵 权 工 程 合 同 票 据 等 多 方 面 通 过 对 各 类 案 件 的 梳 理, 笔 者 认 为 作 为 原 告 在 案 件 中 如 何 取 得 主 导 权 如 何 取 得 最 终 胜 诉, 最 重 要 的 是 诉 讼 请 求 的 设 计 诉 讼 请 求 设 计 是 否 合 适, 是 原 告 诉 讼 目 的 是 否 能 够 实 现 的 关 键 为 此, 笔 者 通 过 原 告 为 实 现 一 个 诉 讼 目 的 而 分 别 提 起 的 两 起 诉 讼, 但 是 两 起 诉 讼 原 告 均 未 实 现 诉 讼 目 的 的 案 例, 来 阐 述 诉 讼 请 求 设 计 的 重 要 性 一 案 情 介 绍 A 公 司 在 2011 年 收 到 C 公 司 以 票 面 金 额 100 万 元 承 兑 汇 票 支 付 的 设 备 款,2012 年 2 月 22 日 到 期,A 公 司 向 出 票 银 行 提 示 付 款 时, 被 拒 付, 并 出 具 拒 付 证 明 经 查 验 承 兑 汇 票 复 印 件,C 公 司 为 A 公 司 的 合 同 相 对 方, 未 背 书, 票 据 内 容 分 别 为 : 出 票 人 E 公 司, 收 款 人 F 公 司, 背 书 人 B 公 司 G 公 司 H 公 司 J 公 司 二 承 兑 汇 款 引 发 的 纠 纷 ( 一 ) 票 据 纠 纷 2012 年,A 公 司 因 票 面 金 额 100 万 元 的 承 兑 汇 票 被 拒 付, 向 B 公 司 C 公 司 主 张 权 利 原 告 (A 公 司 ) 诉 讼 请 求 为 :1 判 令 B 公 司 对 票 面 金 额 100 万 元 的 承 兑 汇 票 背 书 行 为 无 效 ;2 要 求 C 公 司 与 B 公 司 承 担 连 带 责 任 庭 审 时, 笔 者 作 为 C 公 司 代 理 人 认 为, 第 一,C 公 司 不 是 票 据 背 书 人, 不 承 担 票 据 责 任 ; 第 二 A 公 司 未 举 证 证 明 C 公 司 与 其 存 在 合 同 关 系, 因 此 也 不 能 成 为 承 担 票 据 责 任 的 主 体 一 审 法 -10-

13 Topics 直 击 热 点 院 作 出 B 公 司 对 票 面 金 额 100 万 元 承 兑 汇 票 的 背 书 行 为 无 效, 驳 回 A 公 司 其 他 诉 讼 请 求 的 判 决 ( 二 ) 工 程 欠 款 纠 纷 2014 年 3 月,A 公 司 以 工 程 合 同 纠 纷 向 仲 裁 委 员 会 提 起 仲 裁,C 公 司 为 被 申 请 人,A 公 司 诉 讼 请 求 为 :1 请 求 支 付 A 公 司 工 程 款 100 万 元 2 支 付 2012 年 2 月 起 至 今 的 同 期 银 行 贷 款 利 息 但 是 笔 者 在 研 究 仲 裁 委 寄 送 的 仲 裁 申 请 书 及 证 据 资 料 时, 发 现 该 案 还 是 基 于 2012 年 票 据 纠 纷 引 发 的 对 此, 笔 者 根 据 票 据 纠 纷 未 约 定 仲 裁 管 辖 向 仲 裁 委 提 交 管 辖 异 议, A 公 司 调 整 诉 讼 请 求 为 支 付 工 程 款 100 万 元 后, 仲 裁 委 驳 回 C 公 司 管 辖 异 议 庭 审 中, 笔 者 与 A 公 司 代 理 人 通 过 答 辩 质 证 辩 论 环 节 证 明,A 公 司 索 要 的 100 万 元 工 程 款 通 过 A 公 司 与 C 公 司 的 对 账 单 证 明 该 款 已 支 付,A 公 司 本 次 申 请 仲 裁 实 质 上 仍 为 行 使 票 据 追 索 权, 而 根 据 2012 年 已 生 效 判 决 证 明 A 公 司 无 权 向 C 公 司 行 使 票 据 追 索 权 庭 后,A 公 司 提 起 撤 回 仲 裁 申 请, 仲 裁 委 作 出 同 意 A 公 司 撤 回 仲 裁 申 请 的 决 定 书 二 案 例 分 析 A 公 司 两 起 诉 讼 均 系 围 绕 追 索 其 因 票 面 金 额 100 万 元 承 兑 汇 票 被 拒 付, 无 法 实 现 取 得 该 100 万 元 票 面 金 额 承 兑 汇 票 的 货 币 而 进 行 但 实 际 却 在 两 起 诉 讼 中 均 未 实 现 追 索 该 100 万 元 货 币 的 目 的, 笔 者 认 为 原 因 是 : ( 一 ) 票 据 纠 纷 通 过 审 阅 票 据 纠 纷 起 诉 状, 足 可 发 现 A 公 司 提 出 的 要 求 人 民 法 院 确 认 票 据 背 书 行 为 无 效 的 诉 讼 请 求, 根 本 无 法 实 现 其 追 索 承 兑 汇 票 所 载 票 据 权 利 主 诉 讼 目 的 法 庭 审 理 案 件 中 仅 针 对 与 原 告 诉 讼 请 求 有 关 的 内 容 进 行 审 理, 依 据 此 基 本 法 理 精 神, 即 使 在 审 理 过 程 中 查 明 了 A 公 司 因 承 兑 汇 票 被 付 款 银 行 拒 付 导 致 A 公 司 未 实 现 票 据 权 利, 但 由 于 该 查 明 事 项 与 A 公 司 诉 讼 请 求 无 关, 法 庭 亦 不 能 对 未 请 求 事 项 作 出 判 决, 因 此 A 公 司 票 据 纠 纷 中 其 诉 讼 请 求 虽 然 被 人 民 法 院 支 持, 但 其 追 索 承 兑 汇 票 所 载 票 据 权 利 的 诉 讼 目 的 却 未 实 现 ( 二 ) 工 程 施 工 纠 纷 1 虽 然 A 公 司 在 工 程 施 工 纠 纷 中 提 出 的 诉 讼 请 求 为 要 求 C 公 司 支 付 工 程 款, 但 是 本 案 在 审 理 中 却 查 明 以 下 事 实 : (1) 票 面 金 额 100 万 元 的 承 兑 汇 票 所 涉 金 额 双 方 在 2013 年 8 月 进 行 对 账 时 作 为 已 付 款 处 理, 且 本 次 庭 审 中 双 方 对 该 事 实 均 认 可 ; (2) 根 据 庭 审 发 现 A 公 司 的 主 张 系 基 于 追 索 因 票 面 金 额 100 万 元 的 承 兑 汇 票 被 拒 付 而 导 致 票 据 权 利 无 法 实 现 而 进 行 的 损 失 赔 偿 诉 讼, 并 非 原 告 诉 讼 请 求 中 所 述 支 付 工 程 款 的 欠 款 诉 讼 综 上,A 公 司 要 求 支 付 工 程 款 的 工 程 合 同 纠 纷 因 原 告 的 诉 讼 请 求 不 能 成 立, 出 现 其 诉 讼 请 求 被 驳 回 的 风 险 为 此,A 公 司 出 于 保 留 诉 权 的 考 虑 而 向 仲 裁 庭 提 交 了 撤 回 仲 裁 申 请 的 申 请, 致 使 A 公 司 未 通 过 诉 讼 实 现 其 追 索 票 据 权 利 的 目 的, 还 是 由 于 诉 讼 请 求 设 计 问 题 导 致 的 三 适 合 本 案 的 诉 讼 请 求 设 计 通 过 对 上 述 二 起 案 件 进 行 分 析, 笔 者 认 为 A 公 司 应 通 过 以 下 角 度 去 设 计 诉 讼 请 求, 从 而 实 现 其 挽 回 经 济 损 失 的 诉 讼 目 的 ( 一 ) 行 使 票 据 追 索 权 根 据 票 据 法 第 61 条 汇 票 到 期 被 拒 绝 付 款 的, 持 票 人 可 以 对 背 书 人 出 票 人 以 及 汇 票 的 其 他 债 务 人 行 使 追 索 权, 及 第 62 条 持 票 人 行 使 追 索 权 时, 应 当 提 供 被 拒 绝 承 兑 或 者 被 拒 绝 付 款 的 有 关 证 明 持 票 人 提 示 承 兑 或 者 提 示 付 款 被 拒 绝 的, 承 兑 人 或 者 付 款 人 必 须 出 具 拒 绝 证 明, 或 者 出 具 退 票 理 由 书 未 出 具 拒 绝 证 明 或 者 退 票 理 由 书 的, 应 当 承 担 由 此 产 生 的 民 事 责 任,A 公 司 可 以 采 取 行 使 票 据 追 索 权 的 方 式 来 维 权, 具 体 为 : 原 告 :A 公 司 被 告 :B 公 司 E 公 司 G 公 司 H 公 司 J 公 司 诉 讼 请 求 为 : 1 要 求 B 公 司 E 公 司 G 公 -11-

14 直 击 热 点 Topics 司 H 公 司 J 公 司 承 担 票 面 金 额 100 万 元 承 兑 汇 票 被 拒 付 的 票 据 责 任 2 要 求 B 公 司 E 公 司 G 公 司 H 公 司 J 公 司 承 担 连 带 责 任 主 要 证 据 : 承 兑 汇 票 复 印 件 承 兑 汇 票 被 拒 付 的 证 明 或 理 由 书 ( 二 ) A 公 司 向 支 付 其 票 面 金 额 100 万 元 承 兑 汇 票 的 合 同 相 对 方 C 公 司 提 起 损 失 赔 偿 之 诉 根 据 民 法 通 则 第 111 条 当 事 人 一 方 不 履 行 合 同 义 务 或 者 履 行 合 同 义 务 不 符 合 约 定 条 件 的, 另 一 方 有 权 要 求 履 行 或 者 采 取 补 救 措 施, 并 有 权 要 求 赔 偿 损 失, 及 第 112 条 当 事 人 一 方 违 反 合 同 的 赔 偿 责 任, 应 当 相 当 于 另 一 方 因 此 所 受 到 的 损 失, A 公 司 有 权 通 过 提 起 损 失 赔 偿 之 诉 来 挽 回 损 失 具 体 为 : 原 告 :A 公 司 被 告 :C 公 司 诉 讼 请 求 :1 要 求 C 公 司 支 付 A 公 司 因 票 面 金 额 100 万 元 承 兑 汇 票 被 拒 付 所 损 失 的 100 万 元 工 程 款 2 支 付 票 据 贴 现 日 2012 年 2 月 22 日 至 起 诉 日 期 间 的 利 息 主 要 证 据 : 施 工 合 同 结 算 证 明 付 款 证 明 承 兑 汇 票 拒 付 证 明 或 理 由 书 四 诉 讼 请 求 设 计 的 重 要 性 笔 者 作 为 本 文 两 起 诉 讼 案 件 的 参 与 人, 认 为 笔 者 设 计 诉 讼 请 求 所 需 的 主 要 证 据 在 A 公 司 进 行 两 起 诉 讼 时 已 经 分 别 向 法 庭 仲 裁 委 进 行 提 供, 但 是 却 因 为 其 设 计 的 诉 讼 请 求 与 A 公 司 拟 实 现 的 诉 讼 目 的 不 相 符 合, 导 致 两 起 诉 讼 均 未 使 A 公 司 实 现 挽 回 其 经 济 损 失 的 诉 讼 目 的, 还 增 加 了 新 的 损 失, 如 诉 讼 费 律 师 代 理 费 差 旅 费 及 三 年 的 宝 贵 时 间 等 通 过 以 上 案 例 足 以 说 明 民 事 诉 讼 活 动 中 原 告 在 提 起 诉 讼 活 动 时 诉 讼 请 求 的 设 计 是 关 键 许 多 企 业 内 部 的 法 务 人 员 或 是 外 聘 的 法 律 顾 问, 在 为 企 业 家 提 供 法 律 服 务 时, 更 多 关 注 的 是 民 商 事 方 面 的 法 律 风 险, 对 刑 事 风 险 少 有 防 范 意 识, 更 多 的 人 认 为, 企 业 只 要 对 地 区 经 济 发 展 做 出 了 大 贡 献, 一 些 违 规 行 为 可 以 用 钱 消 灾, 政 府 不 会 过 多 干 预 但 事 实 上, 随 着 我 国 法 制 的 健 全, 政 府 防 腐 力 度 的 加 强, 想 利 用 过 去 的 潜 规 则 来 蒙 混 过 关 已 经 行 不 通 了 本 文 试 从 企 业 家 日 常 经 营 中 常 见 的 漏 洞 着 手, 来 谈 谈 企 业 家 所 可 能 面 临 的 刑 事 犯 罪 一 产 品 质 量 产 品 质 量 关 系 到 消 费 者 的 生 命 健 康 和 财 产 的 安 全, 因 此 产 品 质 量 也 是 企 业 的 命 脉, 但 有 不 少 企 业 为 了 利 润 而 大 量 生 产 伪 劣 产 品, 坑 害 消 费 者 恒 天 然 一 年 之 内 四 陷 丑 闻 泥 潭, 皆 因 食 品 安 全 事 故, 一 些 塑 料 玩 具 的 外 壳 材 质 中 含 有 邻 苯 二 甲 酸 酯, 导 致 孩 子 玩 耍 时 中 毒, 口 唇 青 紫, 恶 心 呕 吐, 全 身 抽 搐 等 等 案 例, 都 是 因 为 产 品 质 量 问 题 这 些 不 仅 给 消 费 者 带 来 损 害, 对 企 业 的 声 誉 品 牌 影 响 也 是 很 大 的, 一 些 企 业 还 有 可 能 因 此 而 构 成 生 产 销 售 伪 劣 产 品 罪, 生 产 销 售 不 符 合 安 全 标 准 的 食 品 罪, 生 产 销 售 不 符 合 安 全 标 准 的 产 品 罪, 销 售 不 符 合 卫 生 标 准 的 化 妆 品 罪 等 等, 不 仅 企 业 会 面 临 赔 偿, 企 业 负 责 人 还 需 接 受 刑 事 处 罚 因 此 企 业 必 须 严 把 质 量 关, 把 握 住 企 业 的 命 脉, 才 能 使 企 业 立 足 于 不 败 之 地 二 商 业 贿 赂 本 文 作 者 电 话 : 邮 箱 :lihuanqing@zrwqlaw.cn 商 业 贿 赂 对 我 国 市 场 经 济 体 制 运 行 有 着 很 多 负 面 影 响, 它 正 慢 慢 成 为 我 国 建 立 社 会 主 义 市 场 经 济 体 制 的 大 敌 在 许 多 行 业, 商 业 贿 赂 已 成 为 企 业 运 -12-

15 Topics 直 击 热 点 浅 谈 企 业 刑 事 风 险 史 莉 行 的 潜 规 则, 从 业 者 已 陷 入 恶 性 竞 争 的 环 境 随 着 肖 启 伟 对 四 川 省 开 江 县 县 医 院 集 体 收 受 回 扣 事 件 的 举 报, 全 国 各 地 36 名 医 院 院 长 副 院 长 在 内 的 128 人 被 依 法 查 处, 涉 案 金 额 上 千 万 元 ; 安 吉 县 某 房 地 产 开 发 有 限 公 司 在 竞 拍 土 地 使 用 权 过 程 中 向 竞 争 对 手 支 付 贿 赂 ; 浙 江 某 电 器 有 限 公 司 假 借 赞 助 费 等 名 义 向 供 货 商 收 取 贿 赂 这 样 的 案 例 比 比 皆 是, 越 来 越 多 的 企 业 在 商 业 交 易 中 给 予 回 扣 以 获 取 交 易 机 会, 这 不 仅 造 成 了 不 正 当 竞 争, 更 严 重 的 是 致 使 企 业 面 临 了 受 贿 罪 和 行 贿 罪 的 风 险, 因 此 根 治 商 业 贿 赂 将 是 我 国 反 腐 败 斗 争 的 必 然 趋 势 三 企 业 融 资 碰 法 律 底 线 王 某 和 李 某 夫 妇 以 所 经 营 的 十 堰 市 龙 坤 工 贸 有 限 公 司 需 要 资 金 周 转 为 由, 先 后 向 23 人 借 款 200 多 万 元, 最 终 造 成 11 人 90 余 万 元 无 法 偿 还 的 结 果 ; 华 安 公 司 因 经 营 煤 炭 需 要 资 金 周 转, 以 借 款 形 式 先 后 向 其 他 企 业 和 个 人 吸 收 资 金 高 达 万 元, 造 成 被 害 人 及 被 害 单 位 的 经 济 损 失 7967 万 元 越 来 越 多 的 企 业 为 了 融 资, 最 终 致 使 企 业 负 责 人 因 非 法 吸 收 公 众 存 款 罪 贷 款 诈 骗 罪 集 资 诈 骗 罪 而 获 刑 随 着 金 融 业 的 发 展 和 经 济 的 繁 荣, 对 于 企 业 之 间 的 资 金 拆 借 行 为 在 立 法 方 面 已 逐 步 在 冰 释, 越 来 越 多 的 小 额 贷 款 公 司 的 出 现, 都 在 一 定 程 度 上 缓 解 了 中 小 企 业 融 资 困 难 的 局 面, 使 中 小 企 业 在 融 资 方 面 越 来 越 规 范 企 业 发 展, 是 一 个 融 资 发 展 再 融 资 再 发 展 的 过 程, 但 是 许 多 企 业, 尤 其 是 民 营 企 业 的 融 资 能 力 有 限, 融 资 渠 道 狭 窄, 无 论 是 从 银 行 获 得 贷 款 发 行 企 业 债 券 还 是 股 票 上 市 融 资 都 很 困 难, 这 就 引 发 了 一 些 民 营 企 业 为 了 达 到 融 资 目 的 而 不 惜 触 四 安 全 生 产 安 全 生 产 是 企 业 中 最 基 本 的 一 项 安 全 制 度, 但 是 一 些 企 业 在 生 产 过 程 中 安 全 意 识 极 其 淡 薄, 许 多 企 业 只 重 视 生 产, 不 重 视 安 全, 将 安 全 与 生 产 完 全 -13-

16 直 击 热 点 Topics 讨 90 后 男 友 欢 心, 利 用 职 务 侵 占 公 款 200 多 万 元 ; 北 京 京 东 世 纪 贸 易 有 限 公 司 家 电 部 经 理 沈 某 侵 占 单 位 9 万 元 中 奖 券 等 等 案 例 均 是 因 为 财 务 管 理 的 漏 洞 而 造 成 的, 这 也 直 接 导 致 了 贪 污 职 务 侵 占 以 及 挪 用 公 款 挪 用 资 金 犯 罪 的 高 发 因 此 只 有 企 业 财 务 管 理 有 序 和 规 范, 才 能 提 高 企 业 抵 抗 市 场 风 险 的 能 力, 才 能 使 企 业 可 持 续 发 展 七 证 券 交 易 证 券 交 易 由 于 涉 及 人 数 众 多, 因 此 证 券 交 易 犯 罪 社 会 危 害 大, 而 又 因 为 其 专 业 性 比 较 强, 导 致 查 处 难 度 大 最 常 见 的 证 券 交 易 犯 罪 就 是 内 幕 交 易 泄 露 内 幕 信 息 犯 罪 安 信 证 券 股 份 有 限 公 司 投 资 银 行 部 原 项 目 经 理 孙 云 章, 利 用 其 担 任 宇 顺 电 子 定 向 增 发 现 场 项 目 负 责 人 期 间 获 悉 的 内 幕 信 息 买 入 宇 顺 电 子 股 票, 20 天 后 他 将 股 票 全 部 卖 出, 从 中 非 法 获 利 79.9 万 元 ; 谢 风 华 系 中 信 证 券 企 业 发 展 融 资 业 务 部 执 行 总 经 理, 作 为 厦 门 大 洲 收 购 重 组 兴 业 房 产 内 幕 信 息 的 知 情 人, 在 内 幕 信 息 尚 未 公 开 前, 自 己 购 买 并 告 知 其 妻 安 雪 梅 购 买 ST 兴 业 股 票, 获 利 13.7 万 元 在 内 幕 交 易 防 控 形 势 严 峻 的 今 天, 企 业 应 自 觉 抵 制 内 幕 交 易 等 不 法 利 益 侵 蚀, 筑 起 内 幕 交 易 综 合 防 控 体 系, 维 护 资 本 市 场 公 平 公 开 公 正 的 良 好 秩 序, 杜 绝 欺 诈 发 行 股 票 债 券 罪, 伪 造 变 造 股 票 公 司 企 业 债 券 罪, 擅 自 发 行 股 票 公 司 企 业 债 券 罪, 内 幕 交 易 泄 露 内 幕 信 息 罪 等 犯 罪 的 发 生 企 业 家 犯 罪 大 都 是 因 为 无 节 制 地 追 求 利 益 最 大 化, 其 存 在 的 主 要 原 因 在 于 其 所 置 身 的 社 会 环 境, 因 此 我 们 应 客 观 分 析 影 响 企 业 家 犯 罪 的 基 础 所 在, 并 设 立 相 应 有 效 的 预 防 机 制, 使 社 会 和 经 济 体 制 健 康 运 行, 不 断 推 进 市 场 经 济 法 治 化 进 程 和 促 进 社 会 健 康 发 展 本 文 作 者 电 话 : 邮 箱 :shili@zrwqlaw.cn 剥 离, 为 事 故 埋 下 了 伏 笔 青 岛 中 南 水 电 工 程 有 限 公 司 临 时 雇 用 工 人 刘 某 在 使 用 移 动 式 脚 手 架 进 行 屋 顶 钻 孔 施 工 时 坠 落 伤 重 不 治 死 亡 ; 胶 州 市 香 港 中 路 金 水 苑 工 地 发 生 安 全 事 故, 一 名 工 人 高 空 坠 落 死 亡 每 一 个 案 例 都 触 目 惊 心, 引 人 深 思 而 如 果 事 故 结 果 达 到 一 定 的 标 准, 其 企 业 负 责 人 将 会 面 临 重 大 责 任 事 故 罪 重 大 劳 动 安 全 事 故 罪 工 程 重 大 安 全 事 故 罪 等 风 险 因 此, 每 个 企 业 主 在 企 业 设 立 之 初, 就 应 制 定 一 系 列 的 安 全 生 产 制 度, 并 严 格 遵 守 以 杜 绝 事 故 的 发 生 五 知 识 产 权 假 冒 伪 劣 的 侵 权 商 品 直 接 威 胁 着 人 民 群 众 的 生 命 财 产 安 全, 并 侵 犯 了 权 利 人 的 合 法 权 益, 干 扰 正 常 的 生 产 经 营 秩 序 麦 健 兴 未 经 ZIPPO 注 册 商 标 所 有 人 许 可, 在 其 经 营 的 中 山 市 东 凤 镇 卡 路 金 属 制 品 厂 加 工 ZIP- PO 打 火 机 外 壳 等 配 件, 并 在 其 租 赁 的 出 租 屋 内 将 配 件 组 装 成 成 品 并 进 行 包 装 和 存 储 ; 仇 海 营 崔 留 芷 严 双 全 闫 庆 文 黄 学 礼 未 经 注 册 商 标 所 有 人 内 蒙 古 伊 利 实 业 集 团 股 份 有 限 公 司 许 可, 在 河 南 省 南 乐 县 千 口 乡 千 口 村 内 共 同 投 资, 合 作 生 产 假 冒 注 册 商 标 巧 乐 滋 的 雪 糕 产 品 共 计 件 ( 箱 ), 假 冒 注 册 商 标 卡 通 人 的 雪 糕 产 品 共 计 3947 件 ( 箱 ), 非 法 经 营 数 额 共 计 人 民 币 元 他 们 的 行 为 构 成 假 冒 注 册 商 标 罪 作 为 企 业 一 定 要 提 升 企 业 诚 信 守 法 意 识, 重 视 知 识 产 权 保 护 的 社 会 氛 围, 营 造 知 识 产 权 的 良 好 环 境, 杜 绝 侵 犯 知 识 产 权 罪 等 犯 罪 发 生 六 财 务 管 理 一 些 企 业 缺 乏 风 险 管 理 意 识, 财 务 运 行 不 规 范 管 理 不 严, 常 常 出 现 一 个 公 司 两 本 账 簿 的 现 象 宁 夏 某 公 司 售 楼 部 的 置 业 顾 问 彭 某 在 任 职 不 到 一 年 的 时 间 里 挪 用 该 公 司 资 金 72 万 元 ;80 后 出 纳 为 -14-

17 Topics 直 击 热 点 浅 议 一 一 一 一 一 一 一 一 一 一 一 一 一 一 一 一 一 一 一 一 一 一 一 一 单 位 犯 罪 中 直 接 负 责 的 主 管 人 员 和 其 他 直 接 责 任 人 员 的 认 定 及 处 罚 毕 景 芳 单 位 犯 罪, 在 刑 法 第 30 条 规 定 : 公 司 企 业 事 业 单 位 机 关 团 体 实 施 的 危 害 社 会 的 行 为, 法 律 规 定 为 单 位 犯 罪 的, 应 当 负 刑 事 责 任 根 据 该 条 规 定, 单 位 犯 罪 的 主 体, 必 须 是 公 司 企 业 事 业 单 位 机 关 团 体 这 里 所 说 的 公 司 企 业 事 业 单 位 包 括 任 何 形 式 的 公 司 企 业 事 业 单 位 机 关 是 指 国 家 机 关 团 体 包 括 人 民 团 体 和 社 会 团 体 虽 然 这 些 单 位 通 常 都 具 有 法 人 资 格, 但 是, 我 国 刑 法 并 没 有 要 求 单 位 犯 罪 的 主 体 必 须 具 有 法 人 资 格 对 单 位 犯 罪 的 处 罚, 刑 法 第 31 条 规 定 : 单 位 犯 罪 的, 对 单 位 判 处 罚 金, 并 对 其 直 接 负 责 的 主 管 人 员 和 其 他 直 接 责 任 人 员 判 处 刑 罚 本 法 分 则 和 其 他 法 律 另 有 规 定 的, 依 照 规 定 对 单 位 犯 罪 的 处 罚 是 以 双 罚 制 为 原 则, 单 罚 制 为 例 外 可 是, 刑 法 并 没 有 对 直 接 负 责 的 主 管 人 员 和 其 他 直 接 责 任 人 员 的 范 围 明 确 规 定, 因 此, 正 确 地 认 定 单 位 犯 罪 中 的 直 接 负 责 的 主 管 人 员 和 其 他 直 接 责 任 人 员, 对 于 单 位 犯 罪 之 处 罚 具 有 重 要 意 义 本 文 对 单 位 犯 罪 直 接 负 责 的 主 管 人 员 和 其 他 直 接 责 任 人 员 的 认 定 和 处 罚 问 题 进 行 举 例 分 析 一 法 定 代 表 人 不 当 然 地 被 认 定 为 单 位 犯 罪 的 直 接 负 责 的 主 管 人 员 北 京 延 庆 匡 达 制 药 厂 法 定 代 表 人 王 璐 林, 总 经 理 王 彦 霖 匡 达 制 药 -15-

18 直 击 热 点 Topics 厂 于 1998 年 2 月 6 日 至 1998 年 12 月 23 日, 共 生 产 健 骨 生 丸 盒 总 经 理 王 彦 霖 指 令 保 管 员 肖 春 霞 将 其 中 盒 登 记 在 药 厂 正 式 账 上, 其 余 盒 采 用 不 登 记 入 库 的 方 法, 另 做 记 录, 药 厂 销 售 科 人 员 可 以 打 白 条 的 形 式 将 药 品 领 走 北 京 针 灸 骨 伤 学 院 坏 死 性 骨 病 医 疗 中 心 共 打 白 条 领 出 5123 盒 健 骨 生 丸, 销 售 后 的 金 额 为 人 民 币 元, 既 没 有 在 匡 达 制 药 厂 登 记 入 账, 亦 未 向 延 庆 县 国 税 局 申 报 纳 税, 致 匡 达 制 药 厂 偷 逃 增 值 税 税 款 人 民 币 元, 占 同 期 应 纳 税 款 额 的 52.97% 延 庆 县 人 民 法 院 认 定 : 法 定 代 表 人 王 璐 林 在 偷 税 的 过 程 中 负 有 直 接 责 任, 以 偷 税 罪 判 处 被 告 单 位 匡 达 制 药 厂 罚 金 人 民 币 140 万 元, 判 处 被 告 人 王 璐 林 有 期 徒 刑 三 年, 缓 刑 三 年, 并 判 处 罚 金 人 民 币 70 万 元 被 告 单 位 匡 达 制 药 厂 和 被 告 人 王 璐 林 不 服, 提 出 上 诉 北 京 市 第 一 中 级 人 民 法 院 改 判 : 被 告 单 位 匡 达 制 药 厂 犯 偷 税 罪, 判 处 罚 金 人 民 币 70 万 元 被 告 人 王 璐 林 无 罪 本 案 中 被 告 单 位 匡 达 制 药 厂 将 生 产 的 部 分 产 品 隐 匿, 销 售 后 收 入 不 入 账, 偷 逃 增 值 税 税 款, 其 行 为 构 成 偷 税 罪, 一 二 审 没 有 争 议 争 议 的 是 能 否 以 此 追 究 其 法 定 代 表 人 王 璐 林 的 刑 事 责 任, 身 为 犯 罪 单 位 的 法 定 代 表 人 王 璐 林 当 然 属 于 直 接 负 责 的 主 管 人 员 吗? 对 单 位 犯 罪 直 接 负 责 的 主 管 人 员 的 认 定, 按 照 2001 年 1 月 21 日 最 高 人 民 法 院 全 国 法 院 审 理 金 融 犯 罪 案 件 工 作 座 谈 会 纪 要 ( 以 下 简 称 纪 要 ) 中 规 定 : 直 接 负 责 的 主 管 人 员, 是 在 单 位 实 施 的 犯 罪 中 起 决 定 批 准 授 意 纵 容 指 挥 等 作 用 的 人 员, 一 般 是 单 位 的 主 管 负 责 人, 包 括 法 定 代 表 人 据 此, 单 位 犯 罪 的 直 接 负 责 的 主 管 人 员 应 是 具 体 介 入 了 单 位 犯 罪 行 为, 在 单 位 犯 罪 过 程 中 起 到 了 组 织 指 挥 决 策 作 用 的 人 员, 且 该 行 为 是 引 发 单 位 实 施 犯 罪 的 直 接 原 因, 这 是 行 为 条 件 同 时, 这 样 的 人 员, 还 应 具 备 相 应 的 身 份 条 件 :1 是 在 单 位 中 实 际 行 使 管 理 职 权 的 负 责 人 员 ; 2 对 单 位 具 体 犯 罪 行 为 负 有 主 管 责 任 只 有 实 质 性 地 参 与 单 位 犯 罪, 才 应 当 作 为 直 接 负 责 的 主 管 人 员 追 究 其 刑 事 责 任 只 有 在 单 位 犯 罪 中 起 着 组 织 指 挥 决 策 作 用 的 具 有 相 应 的 身 份 的 人 员, 所 实 施 的 行 为 与 单 位 犯 罪 行 为 融 为 一 体, 成 为 单 位 犯 罪 行 为 组 成 部 分 之 时, 才 对 单 位 犯 罪 承 担 刑 事 责 任 所 以, 单 位 的 主 管 人 员 并 非 在 任 何 情 况 下 都 要 对 单 位 犯 罪 承 担 刑 事 责 任, 法 定 代 表 人 也 是 如 此 本 案 二 审 法 院 经 审 理 查 明, 被 告 人 王 璐 林 虽 然 是 被 告 单 位 匡 达 制 药 厂 的 法 定 代 表 人, 但 经 法 庭 质 证 确 认 的 证 据, 不 能 证 明 王 璐 林 具 有 决 定 批 准 授 意 指 挥 组 织 企 业 人 员 采 用 打 白 条 的 形 式, 在 账 簿 上 不 列 或 少 列 收 入 以 偷 逃 税 款 的 行 为, 证 据 证 明 逃 税 系 总 经 理 王 彦 霖 授 意 所 为, 所 以 一 审 判 决 认 定 王 璐 林 为 被 告 单 位 偷 税 罪 直 接 负 责 的 主 管 人 员 的 证 据 不 足, 二 审 法 院 改 判 王 璐 林 无 罪 该 案 也 表 明, 单 位 中 承 担 领 导 权 限 的 人 员 只 有 实 质 性 地 参 与 单 位 犯 罪, 才 应 当 作 为 直 接 负 责 的 主 管 人 员 追 究 其 刑 事 责 任 二 单 位 犯 罪 中 其 他 直 接 责 任 人 员 的 认 定 2006 年 9 月 至 11 月 间, 被 告 人 王 某 在 担 任 A 公 司 法 定 代 表 人 期 间, 决 定 在 外 虚 开 增 值 税 专 用 发 票 用 以 抵 扣 税 款 被 告 人 李 某 系 公 司 财 务 人 员, 积 极 了 解 信 息, 提 供 了 开 票 途 径 和 方 法 之 后, 被 告 人 王 某 安 排 被 告 人 李 某 在 外 为 A 公 司 虚 开 了 B C D E 四 公 司 增 值 税 专 用 发 票 39 张, 价 税 合 计 人 民 币 439 万 元, 其 中 税 款 人 民 币 50 万 元, 已 在 当 地 县 国 税 局 申 报 抵 扣 本 案 中, 被 告 单 位 A 公 司 在 没 有 实 际 货 物 购 销 的 情 况 下, 让 他 人 为 本 单 位 开 具 增 值 税 专 用 发 票, 虚 开 的 税 款 数 额 巨 大, 其 行 为 危 害 了 国 家 税 收 征 管 制 度, 构 成 虚 开 增 值 税 专 用 发 票 罪 作 为 法 定 代 表 人 的 被 告 人 王 某, 决 定 安 排 公 司 人 员 为 抵 扣 税 款 虚 开 增 值 税 发 票, 在 单 位 实 施 的 犯 罪 中 起 决 定 指 挥 的 作 用, 按 照 前 述 分 析, 应 认 定 为 直 接 负 责 的 主 管 人 员, 对 其 处 以 刑 罚 而 李 某 应 否 被 认 定 为 其 他 直 接 责 任 人 员 呢? -16-

19 Topics 直 击 热 点 对 单 位 犯 罪 中 其 他 直 接 责 任 人 员 的 认 定, 纪 要 规 定, 应 是 在 单 位 犯 罪 中 具 体 实 施 犯 罪 并 起 较 大 作 用 的 人 员, 既 可 以 是 单 位 的 经 营 管 理 人 员, 也 可 以 是 单 位 的 职 工, 包 括 聘 任 雇 佣 的 人 员 应 当 注 意 的 是, 在 单 位 犯 罪 中, 对 于 受 单 位 领 导 指 派 或 奉 命 而 参 与 实 施 了 一 定 犯 罪 行 为 的 人 员, 一 般 不 宜 作 为 直 接 责 任 人 员 追 究 刑 事 责 任 从 上 述 规 定 可 以 看 出 :1 其 他 直 接 责 任 人 员 的 身 份 应 是 单 位 内 部 的 非 领 导 成 员, 可 以 是 单 位 的 经 营 管 理 人 员, 也 可 以 是 单 位 的 职 工, 包 括 聘 任 雇 佣 的 人 员 如 果 不 具 有 单 位 成 员 身 份 的 自 然 人 不 可 能 构 成 单 位 犯 罪 中 的 其 他 直 接 责 任 人 员, 如 果 其 参 与 实 施 相 应 的 单 位 犯 罪, 则 成 立 自 然 人 与 单 位 之 间 的 共 同 犯 罪 2 该 人 员 须 对 所 实 施 的 单 位 犯 罪 主 观 上 是 具 有 过 错 的, 客 观 上 是 积 极 参 与 的 3 该 人 员 须 在 实 施 单 位 犯 罪 中 起 了 重 要 作 用, 是 单 位 犯 罪 的 行 为 实 施 者 和 积 极 完 成 者 如 果 所 起 作 用 小, 且 受 单 位 领 导 指 派 或 奉 命 而 参 与 实 施 了 一 定 犯 罪 行 为 的 人 员, 一 般 不 作 为 直 接 责 任 人 员 追 究 刑 事 责 任 本 案 中, 被 告 人 李 某 是 A 公 司 成 员 但 不 是 领 导 成 员, 虽 然 是 受 法 定 代 表 人 王 某 的 指 派, 可 他 明 知 王 某 决 定 安 排 虚 开 增 值 税 发 票 是 为 用 以 抵 扣 税 款, 明 知 这 种 手 段 为 法 律 所 禁 止, 仍 积 极 向 王 某 提 供 购 买 发 票 的 信 息, 且 实 际 操 作 虚 开 了 B C D E 四 公 司 增 值 税 专 用 发 票, 份 数 多, 数 额 巨 大, 已 在 当 地 县 国 税 局 申 报 抵 扣, 在 实 施 单 位 犯 罪 中 起 了 重 要 作 用, 故 应 以 单 位 犯 罪 的 直 接 责 任 人 员 追 究 刑 事 责 任 该 案 经 人 民 法 院 审 理, 以 虚 开 增 值 税 专 用 发 票 罪 判 处 被 告 单 位 A 公 司 罚 金 人 民 币 50 万 元, 被 告 人 王 某 和 李 某 应 处 十 年 以 上 有 期 徒 刑, 鉴 于 二 被 告 人 有 自 首 等 其 他 法 定 情 节, 依 法 可 对 其 减 轻 处 罚, 判 处 被 告 人 王 某 有 期 徒 刑 三 年, 缓 刑 五 年, 判 处 被 告 人 李 某 有 期 徒 刑 三 年, 缓 刑 四 年 三 单 位 犯 罪 中 直 接 负 责 的 主 管 人 员 其 他 直 接 责 任 人 员 与 该 单 位 本 身 不 成 立 共 同 犯 罪 共 同 犯 罪, 根 据 刑 法 第 25 条 规 定, 是 指 二 人 以 上 共 同 故 意 犯 罪 二 人 以 上 共 同 过 失 犯 罪, 不 以 共 同 犯 罪 论 处, 应 当 负 刑 事 责 任 的, 按 照 他 们 所 犯 的 罪 分 别 处 罚 因 此, 成 立 共 同 犯 罪 的 条 件 是 : 1 主 体 条 件, 二 人 以 上 ; 2 主 观 条 件, 共 同 故 意 ;3 客 观 条 件, 共 同 行 为, 三 个 条 件 应 同 时 具 备 至 于 共 同 犯 罪 构 成 什 么 罪, 则 取 决 于 二 人 以 上 的 共 同 故 意 犯 罪 行 为 符 合 何 种 具 体 的 犯 罪 构 成 但 单 位 犯 罪 时, 是 只 认 定 为 一 个 单 位 犯 罪, 不 具 备 上 述 成 立 共 同 犯 罪 的 条 件, 所 以, 直 接 负 责 的 主 管 人 员 其 他 直 接 责 任 人 员 与 该 单 位 本 身 不 成 立 共 同 犯 罪 但 是, 直 接 负 责 的 主 管 人 员 与 其 他 直 接 责 任 人 员 有 多 人 的, 可 以 认 定 共 同 犯 罪 四 对 单 位 犯 罪 中 直 接 负 责 的 主 管 人 员 和 其 他 直 接 责 任 人 员, 应 根 据 其 在 单 位 犯 罪 中 的 地 位 作 用 和 犯 罪 情 节, 分 别 处 以 相 应 的 刑 罚 按 照 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 单 位 犯 罪 案 件 对 其 直 接 负 责 的 主 管 人 员 和 其 他 直 接 责 任 人 员 是 否 区 分 主 犯 从 犯 问 题 的 批 复 和 纪 要 的 规 定, 主 管 人 员 与 直 接 责 任 人 员, 在 个 案 中, 不 是 当 然 的 主 从 犯 关 系 对 于 单 位 犯 罪 直 接 负 责 的 主 管 人 员 和 其 他 直 接 责 任 人 员, 原 则 上 可 不 区 分 主 犯 从 犯, 应 根 据 其 在 单 位 犯 罪 中 的 地 位 作 用 和 犯 罪 情 节, 分 别 处 以 相 应 的 刑 罚 但 在 特 殊 情 况 下, 如 单 位 故 意 犯 罪 的 责 任 人 员 在 犯 罪 活 动 中 的 地 位 作 用 不 同, 根 据 具 体 案 情 可 以 分 清 主 从 犯, 且 不 分 清 主 从 犯, 在 同 一 法 定 刑 档 次 幅 度 内 量 刑 无 法 做 到 罪 刑 相 适 应 的, 应 当 分 清 主 从 犯, 依 法 处 罚 综 上, 对 单 位 犯 罪 直 接 负 责 的 主 管 人 员 和 其 他 直 接 责 任 人 员 的 认 定, 应 当 持 慎 重 态 度, 既 不 能 因 为 是 单 位 行 为 而 网 开 一 面 甚 至 放 纵, 也 不 能 打 击 面 过 宽 ; 对 其 处 罚, 应 本 着 罪 责 刑 相 适 应 的 原 则, 依 法 分 别 处 以 相 应 的 刑 罚 本 文 作 者 电 话 : 邮 箱 :bijingfang@zrwqlaw.cn -17-

20 直 击 热 点 Topics 打 官 司 就 是 打 证 据 专 业 律 师 看 民 事 证 据 制 度 刘 晓 栋 民 事 证 据 制 度 是 一 项 发 现 案 件 真 实 情 况, 让 法 官 赖 以 认 定 证 据 的 一 项 制 度, 民 事 证 据 制 度 是 现 代 民 事 诉 讼 制 度 的 基 石 2015 年 2 月 4 日 起 施 行 的 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用 中 华 人 民 共 和 国 民 事 诉 讼 法 的 解 释 ( 以 下 简 称 : 民 诉 法 司 法 解 释 ) 也 对 民 事 证 据 制 度 作 出 了 一 些 与 时 俱 进 的 调 整 本 文 笔 者 将 简 要 介 绍 以 下 两 个 方 面 : 首 先 从 律 师 的 专 业 角 度 看 民 事 证 据 制 度 的 重 要 性 及 如 何 运 用 ; 其 次 简 介 民 事 证 据 制 度 的 新 调 整 一 民 事 证 据 制 度 的 重 要 性 及 如 何 运 用 民 事 证 据 制 度 是 民 事 诉 讼 活 动 的 中 心, 是 法 官 查 明 事 实 定 纷 止 争 的 核 心 制 度 ( 一 ) 法 官 查 明 的 事 实 只 能 是 无 限 接 近 于 真 实 的 事 实 很 多 案 件 确 定 的 事 实 不 可 能 100% 地 真 实, 理 论 上 是 允 许 案 件 事 实 无 法 查 明 的 情 况 出 现 案 件 事 实 发 生 在 过 去, 我 们 只 能 通 过 现 存 的 一 些 蛛 丝 马 迹, 来 发 现 发 生 于 既 往 的 事 实 整 个 漫 长 的 民 事 诉 讼 的 过 程 都 是 为 发 现 案 件 的 真 实 情 况 而 服 务, 而 用 于 发 现 案 件 真 实 情 况 的 方 法 就 是 证 据 因 此 民 事 证 据 制 度 是 民 事 诉 讼 中 的 一 项 重 要 制 度 生 效 法 律 文 书 的 基 础 是 证 据 向 法 官 展 示 的 尽 可 能 真 实 的 事 实 情 况 故 而 在 法 庭 上 法 官 与 当 事 人 互 动 的 过 程 就 是 要 达 到 两 个 目 的 : 一 是 要 发 现 案 件 的 真 实 情 况, 查 清 楚 双 方 当 事 人 的 陈 述 哪 一 些 是 真 实 的, 哪 一 些 是 虚 假 的 ; 二 是 在 发 现 真 实 认 定 事 实 的 基 础 上 适 用 法 律 后 面 这 项 工 作 相 对 简 单, 有 了 基 础 事 实 要 适 用 法 律, 只 需 对 有 关 的 法 律 条 文 进 行 解 释 和 适 用, 法 律 职 业 人 员 均 可 以 得 到 正 确 的 答 案 但 实 践 中 法 官 的 案 件, 特 别 是 疑 难 案 件 中 的 事 实, 往 往 是 存 疑 的, 因 此 法 官 在 审 理 当 中 最 重 要 的 工 作 就 是 查 明 案 件 的 事 实 而 当 事 人 和 其 代 理 律 师 就 要 围 绕 运 用 证 据 向 法 官 展 示 证 据 所 反 映 的 真 实 的 事 实 ( 二 ) 民 事 证 据 的 特 征 种 类 判 断 原 则 和 效 力 强 弱 证 据 是 指 证 明 待 证 事 实 是 否 客 观 存 在 的 材 料 1 民 事 证 据 特 征 :(1) 客 观 性 是 客 观 存 在 的 事 实 材 料, 不 能 是 主 观 臆 测 ;(2) 关 联 性 与 待 证 事 实 相 关 ;(3) 合 法 性 主 要 指 证 据 要 按 照 法 定 要 求 和 法 定 程 序 取 得 2 证 据 的 种 类 分 别 为 : 当 事 人 的 陈 述 书 证 物 证 视 听 资 料 证 人 证 言 鉴 定 意 见 勘 验 笔 录 3 不 同 证 据 的 证 明 力 强 弱 如 何 判 断 双 方 当 事 人 可 能 向 法 庭 提 供 许 多 证 据 以 证 明 同 一 事 实 的 情 况, 那 法 庭 将 以 什 么 标 准 进 行 判 断 呢? 这 就 涉 -18-

21 Topics 直 击 热 点 及 最 佳 证 据 规 则, 也 就 是 对 某 一 特 定 的 与 案 件 有 关 的 事 实, 只 能 采 用 可 能 得 到 最 令 人 信 服 和 最 有 说 明 力 的 有 关 证 据 方 式 予 以 证 明 根 据 最 高 人 民 法 院 关 于 民 事 诉 讼 证 据 的 若 干 规 定 第 七 十 七 条 规 定 : 人 民 法 院 就 数 个 证 据 对 同 一 事 实 的 证 明 力, 可 以 依 照 下 列 原 则 认 定 :( 一 ) 国 家 机 关 社 会 团 体 依 职 权 制 作 的 公 文 书 证 的 证 明 力 一 般 大 于 其 他 书 证 ;( 二 ) 物 证 档 案 鉴 定 结 论 勘 验 笔 录 或 者 经 过 公 证 登 记 的 书 证, 其 证 明 力 一 般 大 于 其 他 书 证 视 听 资 料 和 证 人 证 言 ;( 三 ) 原 始 证 据 的 证 明 力 一 般 大 于 传 来 证 据 ;( 四 ) 直 接 证 据 的 证 明 力 一 般 大 于 间 接 证 据 ;( 五 ) 证 人 提 供 的 对 与 其 有 亲 属 或 者 其 他 密 切 关 系 的 当 事 人 有 利 的 证 言, 其 证 明 力 一 般 小 于 其 他 证 人 证 言 以 下 表 格 为 证 据 证 明 力 强 弱 的 一 个 总 结 : 二 民 诉 法 司 法 解 释 对 于 民 事 证 据 制 度 的 调 整 2015 年 2 月 4 日 起 施 行 的 民 诉 法 司 法 解 释, 是 我 国 民 事 诉 讼 制 度 的 一 次 大 变 化 该 民 诉 法 司 法 解 释 分 23 章, 共 552 条, 是 最 高 人 民 法 院 有 史 以 来 条 文 最 多 篇 幅 最 长 的 司 法 解 释, 是 内 容 最 为 丰 富 十 分 重 要 的 司 法 解 释, 也 是 最 高 人 民 法 院 有 史 以 来 参 加 起 草 部 门 最 多 参 加 起 草 人 员 最 多 的 司 法 解 释, 是 人 民 法 院 审 判 和 执 行 工 作 中 适 用 最 为 广 泛 的 司 法 解 释 笔 者 在 此 仅 就 民 事 诉 讼 证 据 制 度 的 修 改 和 变 化 进 行 简 述 增 加 举 证 证 明 责 任 分 配 原 则 规 定, 合 理 分 配 举 证 证 明 责 任 ( 见 民 诉 法 司 法 解 释 第 九 十 条 第 九 十 一 条 ); 对 逾 期 举 证 及 其 后 果 作 出 分 层 次 分 情 况 处 罚 规 定 ( 见 民 诉 法 司 法 解 释 第 一 百 零 二 条 ); 增 加 法 官 组 织 质 证 进 行 认 证 的 规 定, 指 引 和 规 范 法 官 组 织 质 证 进 行 认 证 活 动 ( 见 民 诉 法 司 法 解 释 第 一 百 零 三 条 至 第 一 百 零 九 条 ); 增 加 法 官 审 查 判 断 证 据 的 原 则 的 规 定, 要 求 法 官 公 开 对 证 据 审 查 判 断 的 理 由 和 结 果 ( 见 民 诉 法 司 法 解 释 第 一 百 零 五 条 ) 此 外, 还 对 专 家 辅 助 人 ( 见 民 诉 法 司 法 解 释 第 一 百 二 十 二 条 ) 以 及 鉴 定 ( 见 民 诉 法 司 法 解 释 第 一 百 二 十 一 条 ) 勘 验 制 度 ( 见 民 诉 法 司 法 解 释 第 一 百 二 十 四 条 ) 等 问 题 作 出 规 定 民 事 证 据 制 度 是 民 事 诉 讼 活 动 的 重 要 制 度, 是 保 护 当 事 人 自 身 权 益 的 重 要 手 段 实 践 中 如 果 法 律 意 识 强, 留 有 大 量 的 证 据, 相 对 方 违 约 或 违 法 的 可 能 性 会 降 低 这 样 我 们 大 家 就 可 以 有 更 多 的 时 间 和 精 力 去 做 想 做 的 事, 因 为 某 种 意 义 上 讲 一 个 漫 长 的 诉 讼 也 是 当 事 人 的 不 幸 本 文 作 者 电 话 : 邮 箱 :liuxiaodong@zrwqlaw.cn -19-

22 直 击 热 点 Topics 民 诉 法 司 法 解 释 突 破 点 汇 总 中 伦 律 师 事 务 所 律 师 孙 彬 彬 姜 明 泽 沈 天 一 文 章 来 源 : 网 络 2015 年 2 月 4 日, 最 高 人 民 法 院 发 布 了 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用 < 中 华 人 民 共 和 国 民 事 诉 讼 法 > 的 解 释 ( 新 民 诉 法 解 释 ), 在 立 案 庭 审 执 行 等 众 多 方 面 均 有 较 大 的 新 突 破 为 全 面 客 观 分 析 新 民 事 诉 讼 法 解 释 的 亮 点, 我 们 将 新 民 诉 法 解 释 与 1992 年 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用 中 华 人 民 共 和 国 民 事 诉 讼 法 若 干 问 题 的 意 见 最 高 人 民 法 院 关 于 民 事 诉 讼 证 据 的 若 干 规 定 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用 中 华 人 民 共 和 国 民 事 诉 讼 法 审 判 监 督 程 序 若 干 问 题 的 解 释 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用 中 华 人 民 共 和 国 民 事 诉 讼 法 执 行 程 序 若 干 问 题 的 解 释 等 进 行 详 尽 对 比 梳 理 后, 汇 总 归 纳 了 新 民 诉 法 解 释 中 的 突 破 点 一 起 诉 程 序 中 的 突 破 性 规 定 1. 对 案 件 管 辖 作 出 细 化 规 定 就 合 同 履 行 地 的 确 定, 新 民 诉 法 解 释 规 定, 合 同 约 定 履 行 地 点 的, 以 约 定 的 履 行 地 点 为 合 同 履 行 地 合 同 对 履 行 地 点 没 有 约 定 或 者 约 定 不 明 确, 争 议 标 的 为 给 付 货 币 的, 接 收 货 币 一 方 所 在 地 为 合 同 履 行 地 ; 交 付 不 动 产 的, 不 动 产 所 在 地 为 合 同 履 行 地 ; 其 他 标 的, 履 行 义 务 一 方 所 在 地 为 合 同 履 行 地 即 时 结 清 的 合 同, 交 易 行 为 地 为 合 同 履 行 地 合 同 没 有 实 际 履 行, 当 事 人 双 方 住 所 地 都 不 在 合 同 约 定 的 履 行 地 的, 由 被 告 住 所 地 人 民 法 院 管 辖 就 网 购 等 新 兴 交 易 行 为 管 辖 的 确 定, 新 民 诉 法 解 释 规 定, 以 信 息 网 络 方 式 订 立 的 买 卖 合 同, 通 过 信 息 网 络 交 付 标 的 的, 以 买 受 人 住 所 地 为 合 同 履 行 地 ; 通 过 其 他 方 式 交 付 标 的 的, 收 货 地 为 合 同 履 行 地 合 同 对 履 行 地 有 约 定 的, 从 其 约 定 就 管 辖 协 议 约 定 两 个 以 上 与 争 议 有 实 际 联 系 的 地 点 的 人 民 法 院 管 辖 的 问 题, 新 民 诉 法 解 释 改 变 1992 年 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用 中 华 人 民 共 和 国 民 事 诉 讼 法 若 干 问 题 的 意 见 ( 92 年 民 诉 法 解 释 ) 中 管 辖 协 议 无 效 的 认 定, 而 是 规 定 原 告 可 以 向 其 中 一 个 人 民 法 院 起 诉 -20-

23 Topics 直 击 热 点 2. 建 立 立 案 登 记 制 为 保 护 当 事 人 的 合 法 诉 权, 贯 彻 最 高 院 有 案 必 立, 有 诉 必 理 的 原 则 新 民 诉 法 解 释 规 定, 人 民 法 院 接 到 当 事 人 提 交 的 民 事 起 诉 状 时, 对 符 合 民 事 诉 讼 法 第 一 百 一 十 九 条 第 一 百 二 十 四 条 规 定 条 件 的 起 诉, 应 当 登 记 立 案 ; 对 当 场 不 能 判 定 是 否 符 合 起 诉 条 件 的, 应 当 接 收 起 诉 材 料, 并 出 具 注 明 收 到 日 期 的 书 面 凭 证 需 要 补 充 必 要 相 关 材 料 的, 人 民 法 院 应 当 及 时 告 知 当 事 人 在 补 齐 相 关 材 料 后, 应 当 在 七 日 内 决 定 是 否 立 案 立 案 后 发 现 不 符 合 起 诉 条 件 或 者 属 于 民 事 诉 讼 法 第 一 百 二 十 四 条 规 定 情 形 的, 裁 定 驳 回 起 诉 3. 增 加 关 于 制 裁 违 反 诚 信 原 则 行 为 的 规 定 为 了 防 止 当 事 人 之 间 恶 意 串 通, 通 过 诉 讼 方 式 损 害 他 人 合 法 权 益, 法 院 对 于 违 反 诚 信 原 则 虚 假 诉 讼 的 情 形 将 予 以 相 应 制 裁 新 民 诉 法 解 释 规 定, 对 诉 讼 参 与 人 或 者 其 他 人 冒 充 他 人 提 起 诉 讼 或 者 参 加 诉 讼, 人 民 法 院 可 以 适 用 民 事 诉 讼 法 第 一 百 一 十 一 条 规 定, 根 据 情 节 轻 重 予 以 罚 款 拘 留 ; 构 成 犯 罪 的, 依 法 追 究 刑 事 责 任 第 三 人 根 据 民 事 诉 讼 法 第 五 十 六 条 第 三 款 规 定 提 起 撤 销 之 诉, 人 民 法 院 经 审 查, 原 案 当 事 人 之 间 恶 意 串 通 进 行 虚 假 诉 讼 的, 可 以 适 用 民 事 诉 讼 法 第 一 百 一 十 二 条 规 定, 根 据 情 节 轻 重 予 以 罚 款 拘 留 ; 构 成 犯 罪 的, 依 法 追 究 刑 事 责 任 4. 明 确 重 复 起 诉 的 情 形 为 了 避 免 当 事 人 滥 用 诉 权, 对 于 当 事 人 重 复 起 诉 的 情 况, 新 民 诉 法 解 释 规 定, 当 事 人 就 已 经 提 起 诉 讼 的 事 项 在 诉 讼 过 程 中 或 者 裁 判 生 效 后 再 次 起 诉, 同 时 符 合 下 列 条 件 的, 构 成 重 复 起 诉 :( 一 ) 后 诉 与 前 诉 的 当 事 人 相 同 ;( 二 ) 后 诉 与 前 诉 的 诉 讼 标 的 相 同 ;( 三 ) 后 诉 与 前 诉 的 诉 讼 请 求 相 同, 或 者 后 诉 的 诉 讼 请 求 实 质 上 否 定 前 诉 裁 判 结 果 当 事 人 重 复 起 诉 的, 裁 定 不 予 受 理 ; 已 经 受 理 的, 裁 定 驳 回 起 诉, 但 法 律 司 法 解 释 另 有 规 定 的 除 外 5. 细 化 规 定 送 达 方 式 新 民 诉 法 解 释 将 电 子 送 达 明 确 为 送 达 方 式 之 一, 具 体 送 达 媒 介 可 以 采 用 传 真 电 子 邮 件 移 动 通 信 等 即 时 收 悉 的 特 定 系 统 人 民 法 院 对 应 系 统 显 示 发 送 成 功 的 日 期 为 到 达 受 送 达 人 特 定 系 统 的 日 期 但 受 送 达 人 证 明 到 达 其 特 定 系 统 的 日 期 与 人 民 法 院 对 应 系 统 显 示 发 送 成 功 的 日 期 不 一 致 的, 以 受 送 达 人 证 明 到 达 其 特 定 系 统 的 日 期 为 准 同 时, 信 息 网 络 等 媒 体 也 被 规 定 为 公 告 送 达 的 方 式 之 一, 发 出 公 告 日 期 以 最 后 张 贴 或 者 刊 登 的 日 期 为 准 公 告 期 满, 即 视 为 送 达 人 民 法 院 在 受 送 达 人 住 所 地 张 贴 公 告 的, 应 当 采 取 拍 照 录 像 等 方 式 记 录 张 贴 过 程 6. 细 化 公 益 诉 讼 的 条 件 及 管 辖 新 民 诉 法 解 释 规 定, 有 关 机 关 和 组 织 提 起 公 益 诉 讼 的, 除 了 符 合 民 事 诉 讼 法 第 五 十 五 条 规 定, 还 应 当 同 时 符 合 下 列 条 件 : 有 明 确 的 被 告 ; 有 具 体 的 诉 讼 请 求 ; 有 社 会 公 共 利 益 受 到 损 害 的 初 步 证 据 ; 属 于 人 民 法 院 受 理 民 事 诉 讼 的 范 围 和 受 诉 人 民 法 院 管 辖 就 公 益 诉 讼 的 管 辖, 新 民 诉 法 解 释 规 定, 公 益 诉 讼 案 件 由 侵 权 行 为 地 或 者 被 告 住 所 地 中 级 人 民 法 院 管 辖, 但 法 律 司 法 解 释 另 有 规 定 的 除 外 人 民 法 院 受 理 公 益 诉 讼 案 件 以 后, 应 该 在 十 天 内 书 面 告 知 行 政 主 管 部 门 二 诉 讼 保 全 程 序 中 的 突 破 性 规 定 1. 完 善 诉 讼 保 全 制 度 新 民 诉 法 解 释 就 财 产 保 全 担 保 数 额 的 确 定 赋 予 法 院 更 多 的 自 由 裁 量 权, 规 定 申 请 诉 前 行 为 保 全 的, 担 保 的 数 额 由 人 民 法 院 根 据 案 件 的 具 体 情 况 决 定 在 诉 讼 中, 人 民 法 院 依 申 请 或 者 依 职 权 采 取 保 全 措 施 的, 应 当 根 据 案 件 的 具 体 情 况, 决 定 当 事 人 是 否 应 当 提 供 担 保 以 及 担 保 的 数 额 就 财 产 保 全 中 被 查 封 冻 结 扣 押 财 产 的 保 管 问 题, 新 民 诉 法 解 释 规 定, 人 民 法 院 在 财 产 保 全 中 采 取 查 封 扣 押 冻 结 财 产 措 施 时, 应 当 妥 善 保 管 被 查 封 扣 押 冻 结 的 财 产 不 宜 由 人 民 法 院 保 管 的, 人 民 法 院 可 以 指 定 被 保 全 人 负 责 保 管 ; 不 宜 由 -21-

24 直 击 热 点 Topics 被 保 全 人 保 管 的, 可 以 委 托 他 人 或 者 申 请 保 全 人 保 管 查 封 扣 押 冻 结 担 保 物 权 人 占 有 的 担 保 财 产, 一 般 由 担 保 物 权 人 保 管 ; 由 人 民 法 院 保 管 的, 质 权 留 置 权 不 因 采 取 保 全 措 施 而 消 灭 由 人 民 法 院 指 定 被 保 全 人 保 管 的 财 产, 如 果 继 续 使 用 对 该 财 产 的 价 值 无 重 大 影 响, 可 以 允 许 被 保 全 人 继 续 使 用 ; 由 人 民 法 院 保 管 或 者 委 托 他 人 申 请 保 全 人 保 管 的 财 产, 人 民 法 院 和 其 他 保 管 人 不 得 使 用 2. 完 善 先 予 执 行 制 度 新 民 诉 法 解 释 对 于 先 予 执 行 中 情 况 紧 急 需 要 先 予 执 行 的 的 情 况 进 行 了 修 订, 包 括 :(1) 需 要 立 即 停 止 侵 害 排 除 妨 碍 的 ;(2) 需 要 立 即 制 止 某 项 行 为 的 ;(3) 追 索 恢 复 生 产 经 营 急 需 的 保 险 理 赔 费 的 ;(4) 需 要 立 即 返 还 社 会 保 险 金 社 会 救 助 资 金 的 ;(5) 不 立 即 返 还 款 项, 将 严 重 影 响 权 利 人 生 活 和 生 产 经 营 的 三 一 审 程 序 中 的 突 破 性 规 定 1. 完 善 庭 前 准 备 制 度 和 庭 前 会 议 制 度 为 了 在 一 审 开 庭 前 梳 理 当 事 人 的 诉 讼 请 求 答 辩 意 见 以 及 证 据 交 换 的 情 况, 归 纳 争 议 焦 点, 并 就 归 纳 的 争 议 焦 点 征 求 当 事 人 的 意 见, 新 民 诉 法 解 释 规 定, 人 民 法 院 可 以 在 答 辩 期 届 满 后, 通 过 组 织 证 据 交 换 召 集 庭 前 会 议 等 方 式, 作 好 审 理 前 的 准 备 庭 前 会 议 可 以 包 括 :( 一 ) 明 确 原 告 的 诉 讼 请 求 和 被 告 的 答 辩 意 见 ;( 二 ) 审 查 处 理 当 事 人 增 加 变 更 诉 讼 请 求 的 申 请 和 提 出 的 反 诉, 以 及 第 三 人 提 出 的 与 本 案 有 关 的 诉 讼 请 求 ;( 三 ) 根 据 当 事 人 的 申 请 决 定 调 查 收 集 证 据, 委 托 鉴 定, 要 求 当 事 人 提 供 证 据, 进 行 勘 验, 进 行 证 据 保 全 ;( 四 ) 组 织 交 换 证 据 ;( 五 ) 归 纳 争 议 焦 点 ;( 六 ) 进 行 调 解 2. 细 化 规 定 简 易 程 序 为 便 于 认 定 简 易 程 序 的 适 用 情 形, 新 民 诉 法 解 释 明 确 了 不 适 用 简 易 程 序 的 情 况, 包 括 :( 一 ) 起 诉 时 被 告 下 落 不 明 的 ;( 二 ) 发 回 重 审 的 ;( 三 ) 当 事 人 一 方 人 数 众 多 的 ;( 四 ) 适 用 审 判 监 督 程 序 的 ; ( 五 ) 涉 及 国 家 利 益 社 会 公 共 利 益 的 ;( 六 ) 第 三 人 起 诉 请 求 改 变 或 者 撤 销 生 效 判 决 裁 定 调 解 书 的 ;( 七 ) 其 他 不 宜 适 用 简 易 程 序 的 案 件 就 简 易 程 序 的 送 达 方 式, 新 民 诉 法 解 释 规 定 适 用 简 易 程 序 审 理 案 件, 人 民 法 院 可 以 采 取 捎 口 信 电 话 短 信 传 真 电 子 邮 件 等 简 便 方 式 传 唤 双 方 当 事 人 通 知 证 人 和 送 达 裁 判 文 书 以 外 的 诉 讼 文 书 但 是, 以 简 便 方 式 送 达 的 开 庭 通 知, 未 经 当 事 人 确 认 或 者 没 有 其 他 证 据 证 明 当 事 人 已 经 收 到 的, 人 民 法 院 不 得 缺 席 判 决 在 简 易 程 序 举 证 期 限 及 答 辩 期 限 的 设 定 上, 新 民 诉 法 解 释 采 用 了 更 为 灵 活 的 方 式, 新 民 诉 法 解 释 规 定 适 用 简 易 程 序 案 件 的 举 证 期 限 由 人 民 法 院 确 定, 也 可 以 由 当 事 人 协 商 一 致 并 经 人 民 法 院 准 许, 但 不 得 超 过 十 五 日 被 告 要 求 书 面 答 辩 的, 人 民 法 院 可 在 征 得 其 同 意 的 基 础 上, 合 理 确 定 答 辩 期 间 就 简 易 程 序 的 开 庭 方 式, 新 民 诉 法 解 释 规 定, 当 事 人 双 方 可 就 开 庭 方 式 向 人 民 法 院 提 出 申 请, 由 人 民 法 院 决 定 是 否 准 许 经 当 事 人 双 方 同 意, 可 以 采 用 视 听 传 输 技 术 等 方 式 开 庭 3. 增 加 规 定 小 额 诉 讼 案 件 审 理 程 序 新 民 诉 法 对 小 额 诉 讼 制 度 作 出 了 创 新 性 的 规 定, 基 层 人 民 法 院 和 它 派 出 的 法 庭 审 理 符 合 本 法 第 一 百 五 十 七 条 第 一 款 规 定 的 简 单 的 民 事 案 件, 标 的 额 为 各 省 自 治 区 直 辖 市 上 年 度 就 业 人 员 年 平 均 工 资 百 分 之 三 十 以 下 的, 实 行 一 审 终 审 新 民 诉 法 解 释 就 上 述 规 定 中 各 省 自 治 区 直 辖 市 上 年 度 就 业 人 员 年 平 均 工 资 标 准 进 一 步 明 确, 是 指 已 经 公 布 的 各 省 自 治 区 直 辖 市 上 一 年 度 就 业 人 员 年 平 均 工 资 在 上 一 年 度 就 业 人 员 年 平 均 工 资 公 布 前, 以 已 经 公 布 的 最 近 年 度 就 业 人 员 年 平 均 工 资 为 准 另 外, 对 于 适 用 小 额 诉 讼 的 具 体 情 形, 新 民 诉 法 解 释 归 纳 为 如 下 几 类 金 钱 给 付 案 件 :( 一 ) 买 卖 合 同 借 款 合 同 租 赁 合 同 纠 纷 ;( 二 ) 身 份 关 系 清 楚, 仅 在 给 付 的 数 额 时 间 方 式 上 存 在 争 议 的 赡 养 费 抚 育 费 扶 养 费 纠 纷 ;( 三 ) 责 任 明 确, 仅 在 给 付 的 数 额 时 间 方 式 上 存 在 争 议 的 交 通 事 故 损 -22-

25 Topics 直 击 热 点 害 赔 偿 和 其 他 人 身 损 害 赔 偿 纠 纷 ;( 四 ) 供 用 水 电 气 热 力 合 同 纠 纷 ;( 五 ) 银 行 卡 纠 纷 ;( 六 ) 劳 动 关 系 清 楚, 仅 在 劳 动 报 酬 工 伤 医 疗 费 经 济 补 偿 金 或 者 赔 偿 金 给 付 数 额 时 间 方 式 上 存 在 争 议 的 劳 动 合 同 纠 纷 ;( 七 ) 劳 务 关 系 清 楚, 仅 在 劳 务 报 酬 给 付 数 额 时 间 方 式 上 存 在 争 议 的 劳 务 合 同 纠 纷 ;( 八 ) 物 业 电 信 等 服 务 合 同 纠 纷 ;( 九 ) 其 他 金 钱 给 付 纠 纷 四 二 审 再 审 程 序 中 的 突 破 性 规 定 1. 规 范 二 审 发 回 重 审 的 判 断 标 准 新 民 诉 法 解 释 进 一 步 明 确 严 重 违 反 法 定 程 序 的 标 准, 规 定 原 判 决 存 在 下 列 情 形, 二 审 法 院 可 以 认 定 为 严 重 违 反 法 定 程 序 :( 一 ) 审 判 组 织 的 组 成 不 合 法 ;( 二 ) 应 当 回 避 的 审 判 人 员 未 回 避 ; ( 三 ) 无 诉 讼 行 为 能 力 人 未 经 法 定 代 理 人 代 为 诉 讼 ; ( 四 ) 违 法 剥 夺 当 事 人 辩 论 权 利 2. 规 定 申 请 查 阅 裁 判 文 书 的 范 围 和 方 式 为 了 推 进 司 法 公 开, 新 民 诉 法 解 释 规 定, 公 民 法 人 或 者 其 他 组 织 申 请 查 阅 发 生 法 律 效 力 的 判 决 书 裁 定 书 的, 应 当 向 作 出 该 生 效 裁 判 的 人 民 法 院 提 出 对 于 查 阅 判 决 书 裁 定 书 的 申 请, 人 民 法 院 根 据 下 列 情 形 分 别 处 理 :( 一 ) 判 决 书 裁 定 书 已 经 通 过 信 息 网 络 向 社 会 公 开 的, 应 当 引 导 申 请 人 自 行 查 阅 ;( 二 ) 判 决 书 裁 定 书 未 通 过 信 息 网 络 向 社 会 公 开, 且 申 请 符 合 要 求 的, 应 当 及 时 提 供 便 捷 的 查 阅 服 务 ;( 三 ) 判 决 书 裁 定 书 尚 未 发 生 法 律 效 力, 或 者 已 失 去 法 律 效 力 的, 不 提 供 查 阅 并 告 知 申 请 人 ;( 四 ) 发 生 法 律 效 力 的 判 决 书 裁 定 书 不 是 本 院 作 出 的, 应 当 告 知 申 请 人 向 作 出 生 效 裁 判 的 人 民 法 院 申 请 查 阅 ;( 五 ) 申 请 查 阅 的 内 容 涉 及 国 家 秘 密 商 业 秘 密 个 人 隐 私 的, 不 予 准 许 并 告 知 申 请 人 3. 规 定 二 审 再 审 程 序 中 撤 回 起 诉 的 情 形 新 民 诉 法 解 释 在 保 障 当 事 人 诉 权 的 同 时, 对 于 在 第 二 审 程 序 或 再 审 程 序 中 申 请 撤 回 起 诉 的 情 况, 规 定 经 其 他 当 事 人 同 意, 且 不 损 害 国 家 利 益 社 会 公 共 利 益 他 人 合 法 权 益 的, 人 民 法 院 可 以 准 许 准 许 撤 诉 的, 应 当 一 并 裁 定 撤 销 一 审 裁 判 原 审 原 告 在 第 二 审 程 序 或 再 审 程 序 中 撤 回 起 诉 后 重 复 起 诉 的, 人 民 法 院 不 予 受 理 4. 明 确 再 审 受 理 及 审 查 期 限 为 了 厘 清 再 审 程 序 中 受 理 审 查 中 的 问 题, 新 民 诉 法 解 释 规 定, 人 民 法 院 应 当 自 收 到 符 合 条 件 的 再 审 申 请 书 等 材 料 之 日 起 五 日 内 向 再 审 申 请 人 发 送 受 理 通 知 书, 并 向 被 申 请 人 及 原 审 其 他 当 事 人 发 送 应 诉 通 知 书 再 审 申 请 书 副 本 等 材 料 对 申 请 再 审 案 件, 人 民 法 院 应 当 自 受 理 之 日 起 三 个 月 内 审 查 完 毕, 但 公 告 期 间 当 事 人 和 解 期 间 等 不 计 入 审 查 期 限 五 执 行 程 序 中 的 突 破 性 规 定 1. 增 加 规 定 失 信 被 执 行 人 名 单 制 度 为 促 使 被 执 行 人 积 极 履 行 生 效 裁 判, 解 决 执 行 难 问 题, 新 民 诉 法 解 释 规 定, 被 执 行 人 不 履 行 法 律 文 书 确 定 的 义 务 的, 人 民 法 院 除 对 被 执 行 人 予 以 处 罚 外, 还 可 以 根 据 情 节 将 其 纳 入 失 信 被 执 行 人 名 单, 将 被 执 行 人 不 履 行 或 者 不 完 全 履 行 义 务 的 信 息 向 其 所 在 单 位 征 信 机 构 以 及 其 他 相 关 机 构 通 报 2. 延 长 查 封 冻 结 期 限 新 民 诉 法 解 释 对 最 高 人 民 法 院 关 于 人 民 法 院 民 事 执 行 中 查 封 扣 押 冻 结 财 产 的 规 定 进 行 了 一 定 的 修 改, 延 长 查 封 冻 结 期 限 及 其 续 行 期 限, 以 提 高 执 行 效 率 根 据 新 民 诉 法 解 释 规 定, 人 民 法 院 冻 结 被 执 行 人 的 银 行 存 款 的 期 限 不 得 超 过 一 年, 查 封 扣 押 动 产 的 期 限 不 得 超 过 两 年, 查 封 不 动 产 冻 结 其 他 财 产 权 的 期 限 不 得 超 过 三 年 申 请 执 行 人 申 请 延 长 期 限 的, 人 民 法 院 应 当 在 查 封 扣 押 冻 结 期 限 届 满 前 办 理 续 行 查 封 扣 押 冻 结 手 续, 续 行 期 限 不 得 超 过 前 款 规 定 的 期 限 六 证 据 规 则 中 的 突 破 性 规 定 1. 明 确 举 证 责 任 分 配 原 则 及 例 外 新 民 诉 法 解 释 进 一 步 明 确 了 举 证 责 任 分 配 原 -23-

26 直 击 热 点 Topics 则, 新 民 诉 法 解 释 规 定, 人 民 法 院 应 当 依 照 下 列 原 则 确 定 举 证 证 明 责 任 的 承 担, 但 法 律 另 有 规 定 的 除 外 :( 一 ) 主 张 法 律 关 系 存 在 的 当 事 人, 应 当 对 产 生 该 法 律 关 系 的 基 本 事 实 承 担 举 证 证 明 责 任 ;( 二 ) 主 张 法 律 关 系 变 更 消 灭 或 者 权 利 受 到 妨 害 的 当 事 人, 应 当 对 该 法 律 关 系 变 更 消 灭 或 者 权 利 受 到 妨 害 的 基 本 事 实 承 担 举 证 证 明 责 任 在 上 述 原 则 外, 新 民 诉 法 解 释 亦 就 下 列 具 体 情 况 明 确 了 举 证 规 则 : 1) 自 认 规 则, 特 别 明 确 了 一 方 当 事 人 在 法 庭 审 理, 或 者 在 起 诉 状 答 辩 状 代 理 词 等 书 面 材 料 中, 对 于 己 不 利 的 事 实 明 确 表 示 承 认 的, 另 一 方 当 事 人 无 需 举 证 证 明 ; 及 自 认 的 事 实 与 查 明 的 事 实 不 符 的, 不 予 确 认 2) 明 确 当 事 人 就 已 为 仲 裁 机 构 生 效 裁 决 所 确 认 的 事 实, 无 须 举 证 证 明 2. 修 改 此 前 关 于 举 证 期 限 的 规 定 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用 < 关 于 民 事 诉 讼 证 据 的 若 干 规 定 > 中 有 关 举 证 时 限 规 定 的 通 知 曾 规 定, 由 人 民 法 院 指 定 的 举 证 期 限, 一 审 普 通 程 序 案 件 不 得 少 于 三 十 日, 第 二 审 和 发 回 重 审 案 件 不 受 不 得 少 于 三 十 日 的 限 制 新 民 诉 法 解 释 就 举 证 时 限 做 出 了 新 的 规 定, 即 人 民 法 院 确 定 举 证 期 限, 第 一 审 普 通 程 序 案 件 不 得 少 于 十 五 日, 当 事 人 提 供 新 的 证 据 的 第 二 审 案 件 不 得 少 于 十 日 3. 细 化 逾 期 举 证 的 责 任 和 后 果 就 如 何 处 理 逾 期 举 证 问 题, 根 据 逾 期 举 证 的 不 同 情 形, 新 民 诉 法 解 释 分 别 进 行 了 如 下 规 定 : ( 一 ) 当 事 人 逾 期 提 供 证 据 的, 人 民 法 院 应 当 责 令 其 说 明 理 由, 必 要 时 可 以 要 求 其 提 供 相 应 的 证 据 ( 二 ) 当 事 人 因 客 观 原 因 逾 期 提 供 证 据, 或 者 对 方 当 事 人 对 逾 期 提 供 证 据 未 提 出 异 议 的, 视 为 未 逾 期 ( 三 ) 当 事 人 因 故 意 或 者 重 大 过 失 逾 期 提 供 的 证 据, 人 民 法 院 不 予 采 纳 但 该 证 据 与 案 件 基 本 事 实 有 关 的, 人 民 法 院 应 当 采 纳, 并 依 照 民 事 诉 讼 法 第 六 十 五 条 第 一 百 一 十 五 条 第 一 款 的 规 定 予 以 训 诫 罚 款 ( 四 ) 当 事 人 非 因 故 意 或 者 重 大 过 失 逾 期 提 供 的 证 据, 人 民 法 院 应 当 采 纳, 并 对 当 事 人 予 以 训 诫 ( 五 ) 当 事 人 一 方 要 求 另 一 方 赔 偿 因 逾 期 提 供 证 据 致 使 其 增 加 的 交 通 住 宿 就 餐 误 工 证 人 出 庭 作 证 等 必 要 费 用 的, 人 民 法 院 可 予 支 持 4. 增 加 证 据 质 证 认 证 的 规 定 为 规 范 质 证 和 认 证 环 节, 完 善 民 事 诉 讼 证 据 的 审 查 与 判 断, 新 民 诉 法 解 释 规 定 :( 一 ) 证 据 应 当 在 法 庭 上 出 示, 由 当 事 人 互 相 质 证 未 经 当 事 人 质 证 的 证 据, 不 得 作 为 认 定 案 件 事 实 的 根 据 ( 二 ) 人 民 法 院 应 当 组 织 当 事 人 围 绕 证 据 的 真 实 性 合 法 性 以 及 与 待 证 事 实 的 关 联 性 进 行 质 证, 并 针 对 证 据 有 无 证 明 力 和 证 明 力 大 小 进 行 说 明 和 辩 论 能 够 反 映 案 件 真 实 情 况 与 待 证 事 实 相 关 联 来 源 和 形 式 符 合 法 律 规 定 的 证 据, 应 当 作 为 认 定 案 件 事 实 的 根 据 5. 细 化 电 子 证 据 的 规 定 为 适 应 现 今 社 会 中 微 博 微 信 等 网 络 通 讯 工 具 的 高 度 普 及, 此 次 新 民 诉 法 解 释 中 明 确 了 网 上 聊 天 记 录 微 博 客 可 作 为 证 据 提 交 新 民 诉 法 解 释 相 关 规 定 具 体 如 下 : 电 子 数 据 是 指 通 过 电 子 邮 件 电 子 数 据 交 换 网 上 聊 天 记 录 博 客 微 博 客 手 机 短 信 电 子 签 名 域 名 等 形 成 或 者 存 储 在 电 子 介 质 中 的 信 息 存 储 在 电 子 介 质 中 的 录 音 资 料 和 影 像 资 料, 适 用 电 子 数 据 的 规 定 6. 规 定 证 人 须 签 署 保 证 书 为 贯 彻 诚 实 信 用 原 则, 完 善 证 人 出 庭 作 证 制 度, 此 次 新 民 诉 法 解 释 要 求 证 人 需 签 署 保 证 书 具 体 规 定 如 下 :( 一 ) 人 民 法 院 在 证 人 出 庭 作 证 前 应 当 告 知 其 如 实 作 证 的 义 务 以 及 作 伪 证 的 法 律 后 果, 并 责 令 其 签 署 保 证 书, 但 无 民 事 行 为 能 力 人 和 限 制 民 事 行 为 能 力 人 除 外 ;( 二 ) 证 人 签 署 保 证 书 适 用 新 民 诉 法 解 释 关 于 当 事 人 签 署 保 证 书 的 规 定, 即 保 证 书 应 当 载 明 据 实 陈 述 如 有 虚 假 陈 述 愿 意 接 受 处 罚 等 内 容 ;( 三 ) 证 人 拒 绝 签 署 保 证 书 的, 不 得 作 证, 并 自 行 承 担 相 关 费 用 如 证 人 签 署 保 证 书 后 作 虚 假 证 言 处 罚, 妨 碍 人 民 法 院 审 理 案 件, 根 据 新 民 诉 法 解 释 规 定, 人 民 法 院 可 以 根 据 情 节 轻 重 予 以 罚 款 拘 留 ; 构 成 犯 罪 的, 依 法 追 究 刑 事 责 任 -24-

27 Defense 精 彩 庭 辩 无 罪 辩 护 借 贷 纠 纷 引 发 的 诈 骗 案 陈 雪 平 案 情 简 介 本 案 由 一 起 民 间 借 贷 纠 纷 引 起 许 某 曾 某 张 某 三 人 为 多 年 的 好 友, 许 某 为 还 款 向 曾 某 押 车 借 钱, 期 限 为 三 个 月 ; 曾 某 又 以 该 车 作 抵 押 向 张 某 借 钱, 期 限 也 是 三 个 月 三 个 月 到 期 后, 许 某 因 联 系 不 上 曾 某, 遂 直 接 从 张 某 处 盗 回 了 自 己 的 车 辆, 张 某 报 案 公 安 机 关 先 以 盗 窃 罪 受 理 案 件, 最 后 却 以 诈 骗 罪 对 曾 某 立 案 调 查 2014 年 1 月 14 日, 某 区 人 民 检 察 院 对 被 告 人 曾 某 提 起 公 诉 某 区 人 民 法 院 受 理 后, 主 审 法 官 高 度 负 责, 先 后 四 次 开 庭 审 理 期 间, 我 所 辩 护 律 师 依 据 事 实 和 法 律, 据 理 力 争, 与 公 诉 人 逐 时 逐 点 逐 条 进 行 攻 防 最 终, 某 区 人 民 检 察 院 被 迫 撤 回 起 诉 被 告 人 曾 某 于 2014 年 8 月 11 日 被 释 放 2014 年 9 月 3 日, 某 区 人 民 检 察 院 作 出 不 起 诉 决 定 书, 冤 案 昭 雪 辩 护 词 一 本 案 的 来 龙 去 脉 及 某 区 公 安 分 局 违 规 办 理 人 情 案 的 经 过 ( 一 ) 案 件 背 景 许 某 原 为 太 原 市 某 钢 材 市 场 ( 开 设 于 1990 年 初 ) 的 老 板, 被 告 人 曾 某 及 所 谓 的 被 害 人 张 某 均 是 做 钢 材 生 意 的, 因 此 相 互 认 识 并 成 为 朋 友, 经 济 上 相 互 来 往 也 很 多 某 钢 材 市 场 倒 闭 后, 许 某 又 在 太 原 市 某 村 开 设 了 另 外 一 家 钢 材 市 场, 由 其 儿 子 许 某 某 担 任 董 事 长 许 某 某 与 时 任 公 安 局 某 分 局 局 长 关 系 密 切, 现 任 某 市 公 安 局 局 长 ( 二 ) 案 发 经 过 2012 年 8 月 9 日, 许 某 因 欠 王 某 ( 女 ) 巨 额 债 务, 被 王 某 追 偿, 提 出 向 被 告 人 曾 某 借 款 20 万 港 币, 被 告 人 曾 某 答 应 了 但 当 时 -25-