合格境外有限合伙人在中国享受国民待遇, 能否梦想成真? 上海, 上海交通大学法学院, 徐冬根 纽约, 盈科律师事务所纽约办事处乔喆 北京 / 上海, 东兴证券股份有限公司徐达维 近十年来, 中国私募股权投资基金得到了巨大的发展 私募股权投资基金的发展, 很大程度上源于中国中小型私人企业筹集运营资金的

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1 合格境外有限合伙人在中国享受国民待遇, 能否梦想成真? 上海, 上海交通大学法学院, 徐冬根 纽约, 盈科律师事务所纽约办事处乔喆 北京 / 上海, 东兴证券股份有限公司徐达维 近十年来, 中国私募股权投资基金得到了巨大的发展 私募股权投资基金的发展, 很大程度上源于中国中小型私人企业筹集运营资金的客观需求 外国私募股权投资基金在中国的发展, 与中国的外汇管制政策和人民币全球性化规划, 以及将上海建成国际金融中心的战略, 密切相关 一 通过合格境外有限合伙人项目促进上海国际金融中心建设 作为推进上海国际金融中心战略的实质性措施之一, 国务院和上海市共同推出了合格境外有限合伙人试点项目 上海拥有中国最大的证券交易所, 是中国外汇交易和主要商品期货交易的总部 1 国务院在 2009 年 3 月正式宣布 : 到 2020 年上海基本建成与我国经济实力以及人民币国际地位相适应的国际金融中心 2 国务院的决策非常重要, 这表明建设上海国际金融中心已经获得国家层面的明确 支持 年, 有 133 家银行,307 家保险机构和 93 家证券公司在上海落户 4 在 787 家金融机构中, 有 170 家是外资机构 在将上海建设成国际金融中心的 过程中, 中国将逐步提倡使用人民币作为国际金融结算的工具, 积极发展私募股 权投资基金 2010 年 11 月, 中国金融主管部门批准在上海试点私募股权投资基 本文是中国教育部人文社会科学项目研究基金项目 (10YJA820115), 上海社会科学项目研究基金项目 (2010BFX004) 以及上海交通大学社会科学项目创新研究基金项目 (09TS10) 的阶段性研究成果 1 Shanghai Aims to be Global Financial Center, in China Daily 参见 人民日报 2009 年 3 月 26 日报道 3 Yang Mu and Lim Tin Seng, Why China Needs to Build Shanghai into an International Financial Centre? International Journal of China Studies, Vol. 1, No. 1, January 2010, p Raph Luo, Shanghai as an International Financial Center -Aspiration, Reality and Implication, Undergraduate Economic Review, Volume 8, Issue 1, p.8. 1

2 金方案, 其中包括合格境外有限合伙人制度 (QFLP) 2010 年 12 月 24 日, 上海 市金融服务办公室 上海市商务委员会 上海市工商行政管理局联合发布了 关 于本市开展外商投资股权投资企业试点工作的实施办法 ( 以下简称 QFLP 办 法 ) 5 该 QFLP 办法从 2011 年 1 月 24 日起生效 合格境外有限合伙人项目允许外资私募股权投资基金及基金管理公司将他 们的外币资本金兑换成人民币作为认缴资本, 转换成人民币基金, 6 直接投资到 上海的私募股权投资基金中 根据 QFLP 项目, 适格的外国投资者有权直接将兑 换的资金, 投资于在中国经营的外资私募投资基金或风险投资公司, 7 但是投资 的金额不得超过基金规模的 50% 二 私募股权投资基金法律规范和 QFLP 办法 私募股权投资基金提供了一个了解中国法律制度的途径 中国私募股权投资法律规范的发展同私募股权投资基金在中国的发展密不可分 在过去的十年中, 中国私募股权投资基金发展势头迅猛, 在未来十年内仍会持续发展 目前, 中国的私募股权投资基金法律制度正在逐步完善之中 外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法 (FIP 管理办法 ) 于 2010 年 3 月生效 该办法的生效, 使外国私募股权投资基金可以更方便地建立人民币基金, 直接进入中国市场 年 1 月, 上海 QFLP 办法的推出, 标志着一个新时代的到来 中国欢迎外国投资者在遵守中国法律规范的条件下进入中国庞大的私募股权投资基金市场, 与国内的私募股权投资基金进行竞争 国内公司已经结束了学徒时代, 进入了一个同外国私募股权基金竞争的新时代 全国性的私募股权投资基金法律规则的是逐步形成的, 在最近的规则制定过 5 John V. Grobowski,Yiqiang Li,Wendy Yan, Implementing Measures for the Pilot Program of Foreign-Invested Equity Investment Enterprises in Shanghai, available at: 6 Helen H. Chan, Foreign Private Equity Braces for Rough Ride to China - Analysis, Reuters Fin. Reg. Forum (May 20, 2011), available at: 7 See news report, China Approves Shanghai QFLP Program to Boost PE Participation, available at: 8 See Joel H. Rothstein, RMB Funds: The Evolving Role of Foreign Investors and Fund Managers in China, PH Perspectives (Paul Hastings, Los Angeles, CA), Jan. 2010, at 1. 2

3 程中, 例如 FIP 管理办法 QFLP 办法, 中国金融主管部门似乎有意识地致力于为外国和国内私募股权投资基金创造一个竞争的环境 根据上海的 关于本市开展外商投资股权投资企业试点工作的实施办法, 该办法的主管部门为市人民政府成立外商投资股权投资企业试点工作联席会议 ( 以下简称 联席会议 ), 该部 门由不同的工作机构组成, 代表上海市以及中国中央政府的利益 9 国家外汇管 理局已授权上海外汇管理局负责处理 QFLP 办法实施过程中出现的所有外汇兑换 事宜 国家外汇管理局参与 QFIP 管理工作表明, 根据 QFLP 办法成立的基金对外 投资仍可能需要国家外汇管理当局的批准, 并向其报告 三 准国民待遇 : 合格境外有限合伙人在中国的法律地位 合格境外有限合伙人最大希望是在 QFLP 办法实施期间能够享受国民待遇, 获得自由兑换外国货币和人民币的权利 但是, 目前还难以做到 这是因为 : 第一, 服务与贸易总协定 中对国民待遇原则的规定具有一定的灵活性; 第二, 逐步向合格境外有限合伙人开放市场需要考虑货币当局的政策目标 ; 第三, 给予合格境外有限合伙人以国民待遇还存在着一些法律上的障碍 ( 一 ) 服务与贸易总协定 对国民待遇原则规定的灵活性国民待遇原则在 WTO 三个主要协议中均有体现 根据该原则, 一国应给予他国国民与本国国民相同的待遇 服务贸易总协定 对于国民待遇要求如下 : 成员国服务与服务提供者的待遇不应低于国内服务与服务提供者的待遇 根据 关税与贸易总协定 的第三条规定, 不得对成员国国民实施歧视性待遇 对于合格境外有限合伙人, 中国是否必须给予国民待遇呢? 答案是否定的 中国当局对合格境外有限合伙人待遇的决定取决于以下因素 : 外汇及人民币转换的国家政策目标 国家金融服务的发展水平, 尤其是中国私募股权投资基金的发展水平 从法律的角度来看, 逐步对合格境外有限合伙人开放市场是 GATS 第 17 条国民待遇原则的灵活法律特性所允许的 第 17 条 ( 国民待遇 ) 位于 GATS 第三部分 ( 总协定关于服务贸易的具体承诺 ), 而非第二部分 ( 一般义务与规范 ) 根据 GATS 第 19 条, 发展中国家有权根据自身国家政策 其服务行业的发展水平来 9 关于本市开展外商投资股权投资企业试点工作的实施办法 第 4 条 3

4 确定其义务 GATS 第 19 条第 2 项和第 4 项规定如下 : 2. 自由化进程的进行应适当尊重各成员的国家政策目标及其总体和各部门的发展水平 个别发展中国家成员应有适当的灵活性, 以开放较少的部门, 放开较少类型的交易, 以符合其发展状况的方式逐步扩大市场准入, 并在允许外国服务提供者进入其市场时, 对此类准入附加旨在实现第 4 条所指目标的条件 4. 各谈判回合均应通过旨在提高各成员在本协定项下所作具体承诺总体水平的双边 诸边或多边谈判, 推进逐步自由化的进程 GATS 第 19 条赋予发展中国家在制定政策和决定对外国投资者待遇时的自由裁量权 而 GATS 第 17 条第 2 项也作出了类似的规定 : 2. 一成员可通过对任何其他成员的服务或服务提供者给予与其本国同类服务或服务提供者的待遇形式上相同或不同的待遇, 满足第五款的要求 可见, 是否对外国金融服务提供者国民待遇, 完全取决于东道国的政策 GATS 对国民待遇原则规定的灵活性, 是中国当局决定其对合格境外有限合伙人待遇的法律基础 ( 二 ) 逐步向合格境外有限合伙人开放的需要以及货币主管当局政策目标的考虑对合格境外有限合伙人的开放是渐进的 原因在于, 中国当局在制定政策目标时, 一方面需要慎重考虑以避免中国不成熟的金融服务业受到国外强大竞争者的冲击, 另一方面需要考虑如何有助于控制热钱流动 中国当局之所以如此审慎, 是出于以下忧虑 : 外国直接投资会影响到中国不成熟金融服务业产业升级, 而资 4

5 本项下自由兑换政策会导致大量热钱涌入中国 QFLP 办法对两类企业开放 外商投资股权投资管理企业 ( 下称 管理企业 ) 和外商投资股权投资企业 ( 下称 投资企业 ) 管理企业一般作为普通合伙人, 积极参与基金的日常运作 投资决策, 并对基金承担无限责任 投资企业 仅仅出资, 不参与日常经营和决策活动, 并承担有限责任 10 有限合伙人对有 限合伙体的活动不承担责任 根据 中华人民共和国合伙企业法, 有限合伙人 不执行合伙事务, 不得对外代表有限合伙企业 11 但是, 有限合伙体本身是法 律实体 根据 QFLP 办法, 在经联席会议批准后, 管理企业可以将外币兑换为人民币, 并将其用于该企业发起和成立的企业的人民币出资 联席会议由不同的政府机构组成, 包括上海市金融服务办公室 上海市商务委员会, 上海市工商行政管理局以及国家外汇管理局上海分局 投资企业可以使用外国投资者缴纳的外汇资本金, 用于在中国的投资 对国民待遇原则进行限制 逐步对合格境外有限合伙人开放的另一个原因与国家外汇管理局设立的对热钱的监管方法有关 由于中国长期以来通过国家外汇管理局对资本进行管制, 因此, 合格境外有限合伙人及 QFLP 办法被认为是重大的政策突破 长期以来, 中国一直保持经常项目的可自由兑换和资本项目的有条件兑换政策, 这有利于长期资本流动的自由化, 同时限制短期资本的流动 例如, 国家外汇管理局 142 号通知 禁止出于股权投资目的而将外汇兑换成人民币 QFLP 办法预示着这一过程的简化以及某些限制的放宽, 但其实际效果可能取决 于许多变量 12 根据 QFLP 办法, 如果没有超过其配额限制, 外汇兑换无需经过 国家外汇管理局批准 同时, 外国私募股权投资基金可以利用其海外资本, 设立 自己的人民币计价基金 QFLP 办法允许投资者绕过中国对通过引进资金在中国 国内的金融投资额的严格限制 13 境外私募股本可以在境外较容易地筹集外币, 在中国大陆筹集人民币, 并通过货币兑换, 实现资本流动 对热钱的关注, 使得 中国 QFLP 市场只能逐步开放 10 John V. Grobowski,Yiqiang Li,Wendy Yan, Implementing Measures for the Pilot Program of Foreign-Invested Equity Investment Enterprises in Shanghai, 11 中华人民共和国合伙企业法 第 68 条 12 Lawrence Zhan Zhang, The Legal Environment For Foreign Private Equity Firms in China, 16 Fordham J. Corp. & Fin. L. 2011, p Dinny McMahon, Shanghai Loosens Rules for Foreigners in Private Equity, Wall St. J., Jan. 13, 2011, at C2. 5

6 由于对开放合格境外合伙人逐步开放仅仅是一项试点项目, 监管机构和立法者一定会评估其影响, 着眼于扩大开放的可能性 是否给予合格境外有限合伙人以国民待遇, 仍需要等待 ( 三 ) 给予合格境外有限合伙人国民待遇的法律障碍给予合格境外有限合伙人国民待遇也存在着一些法律上的障碍 根据对外贸易经济合作部 科学技术部 国家工商行政管理总局 国家税务总局 外汇管理局 2003 年 1 月 30 日发布 同年 3 月 1 日生效的 外商投资创业投资企业管理规定, 外资创投企业不得从事下列活动 : 14 - 在国家禁止外商投资的领域投资 ; - 直接或间接投资于上市交易的股票和企业债券, 但所投资企业上市后, 创投企业所持股份不在此列 ; - 参与金融衍生品的交易 - 直接或间接投资于非自用不动产 ; 外商投资创业投资企业管理规定 是一项立法规则, 它的修改和废除应当遵循立法程序, 并对其进行长时间的讨论 向合格境外有限合伙人提供国民待遇需要修改立法, 并非易事 结语 中国当局推出的 QFLP 办法, 旨在推进在 2020 年将上海建造成国际界金融中心的战略, 这也是中国当局的金融创举之一, 通过该办法可以看到, 合格境外有限合伙人目前在中国要享受国民待遇, 是十分困难的 尽管目前来说, 合格境外有限合伙人在中国享受国民待遇, 仍然还只是一个良好的愿望, 但 QFLP 办法中的新规则向境外合格机构投资者提供了一个在上海投资的新机会, 虽然投资范围尚未扩展到全国 中国金融当局将会考虑影响控制热钱和外国投资的开放政策平衡的所有因素 在将来适当的时候, 合格境外有限合伙人的国民待遇期望, 还是会实现的 14 参见 外商投资创业投资企业管理规定 第 32 条 6

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