目录市场新闻动态... 2 现金贷监管政策出台三环节规范市场秩序... 2 北京银监局开出 2750 万元巨额罚单, 民生银行北京分行 13 人受罚... 2 圣达威私募债券欺诈发行案法律分析... 3 中国将向外资全面开放金融市场... 7 资管新规对银行理财业务的初步影响分析资管

Size: px

Start display at page:

Download "目录市场新闻动态... 2 现金贷监管政策出台三环节规范市场秩序... 2 北京银监局开出 2750 万元巨额罚单, 民生银行北京分行 13 人受罚... 2 圣达威私募债券欺诈发行案法律分析... 3 中国将向外资全面开放金融市场... 7 资管新规对银行理财业务的初步影响分析资管"

裁梁
5 years ago
Views:

1 安杰银行与金融法律简报 2017 年 12 月刊北京上海深圳

目录市场新闻动态... 2 现金贷监管政策出台三环节规范市场秩序... 2 北京银监局开出 2750 万元巨额罚单, 民生银行北京分行 13 人受罚... 2 圣达威私募债券欺诈发行案法律分析... 3 中国将向外资全面开放金融市场... 7 资管新规对银行理财业务的初步影响分析... 10 资管统一监管政策对保险资管业务影响的初步展望.

2 目录市场新闻动态... 2 现金贷监管政策出台三环节规范市场秩序... 2 北京银监局开出 2750 万元巨额罚单, 民生银行北京分行 13 人受罚... 2 圣达威私募债券欺诈发行案法律分析... 3 中国将向外资全面开放金融市场... 7 资管新规对银行理财业务的初步影响分析资管统一监管政策对保险资管业务影响的初步展望资管统一监管政策对私募基金业务影响的初步展望安杰动态安杰 5 个业务领域荣登 Asialaw Profiles 2018 年度中国律所榜单安杰 7 个业务领域荣登 The legal 500 Asia Pacific 2018 榜单中国反垄断民事诉讼研讨会顺利在京召开美国破产法专家到访安杰律师事务所联系方式

市场新闻动态现金贷监管政策出台三环节规范市场秩序 12 月 1 日, 互联网金融风险专项整治和 P2P 网络借贷风险专项整治工作领导小组办公室联合下发了关于规范整顿现金贷业务的通知 ( 整治办函 [2017]141 号, 以下简称通知 ), 对当前火热的网络小额贷款市场进行清理整顿, 为野蛮生长的现金贷业务提供明确的监管方向, 以防范无序的现金贷业务可能导致的社会风险通知

3 市场新闻动态现金贷监管政策出台三环节规范市场秩序 12 月 1 日, 互联网金融风险专项整治和 P2P 网络借贷风险专项整治工作领导小组办公室联合下发了关于规范整顿现金贷业务的通知 ( 整治办函 [2017]141 号, 以下简称通知 ), 对当前火热的网络小额贷款市场进行清理整顿, 为野蛮生长的现金贷业务提供明确的监管方向, 以防范无序的现金贷业务可能导致的社会风险通知界定了现金贷业务并明确其业务原则, 从现金贷业务的放贷主体资金来源和信息中介机构三个环节, 制定了具体的现金贷业务规范整顿措施通知规定, 小额 2017 年 11 月 30 日, 北京市银监局公布京银监罚决字号行政处罚决定书的处罚信息, 民生银行北京分行及其 13 名员工被罚根据处罚决定书, 由于中国民生银行北京分行下辖航天桥支行 ( 下称航天桥支行 ) 涉案人员销售虚构理财产品以及北京分行内控管理严重违反审慎经营规则, 给予民生银行北京分行 2750 万元罚款的行政处罚, 并对 13 名员工给予终身禁业罚款取消高管任职资格等处罚该罚单主要是针对此前航天桥支行虚构理财产品案, 航天桥支行相关人员涉嫌伪造理财产品, 并以产品让利转让的方式吸引该行私人银行高净值客户, 致使逾 150 名投资者被套, 涉案金额或高达 30 亿元贷款公司监管部门暂停新批设网络 ( 互联网 ) 小额贷款公司 ; 暂停新增批小额贷款公司跨省 ( 区市 ) 开展小额贷款业务已经批准筹建的, 暂停批准开业北京银监局开出 2750 万元巨额罚单, 民生银行北京分行 13 人受罚 2

4 安杰律师事务所任谷龙文湘来近期, 贵州省高级人民法院作出终审裁定, 宣告首例私募债券欺诈发行刑事判决最终落地 : 因厦门圣达威服饰有限公司 ( 以下简称圣达威或发行人 ) 欺诈发行私募债券, 其法定代表人章某原财务总监胡某被判欺诈发行债券罪, 分获有期徒刑三年和两年圣达威私募债券欺诈发行案 ( 以下简称本案例 ) 作为全国首起因欺诈发行私募债券而导致企业负责人被追究刑事责任的案例, 引起社会各界关注, 对于震慑债券领域犯罪行为, 维护债券市场健康稳定发展具有重要意义圣达威私募债券欺诈发行案法律分析 3

5 本案例的基本情况根据法院的判决和相关报告, 本案例的基本情况如下 : 圣达威成立于 1999 年, 为主营服装服饰的有限责任公司, 其法定代表人章某持有圣达威 95% 的股份 2012 年下半年, 因公司资金紧张经营困难, 章某与公司高管研究决定发行私募债券融资, 并安排财务负责人胡某具体负责 ; 由于发行人的运营情况不佳, 为顺利发行债券, 章某安排胡某对会计师事务所隐瞒公司及章某负债数千万元的重要事实, 并提供虚假财务帐表凭证, 通过虚构公司销售收入和应收款项骗取审计询证等方式, 致使会计师事务所的审计报告发生重大误差, 并使募集说明书中引用审计报告数据发生重大误差 ; 2013 年 5 月 3 日, 发行人在深圳证券交易所骗取 5000 万元中小企业私募债券发行备案, 并在当年内发行了如下两期债券 : 债券简称 13 圣达威圣达威 02 债券类型中小企业私募债债券期限至至发行利率 9.5% 10.2% 主承销商华创证券有限责任公司 ( 华创证券 ) 担保人中海信达担保有限公司 ( 中海信达 ): 全额无条件不可撤销的连带责任保证担保认购人华夏基金国联安基金圣达威获得募集资金后, 未按约定用于公司生产经营, 而是用于偿还公司及章某所欠银行贷款民间借贷等, 致使债券本金及利息无法到期偿付, 造成投资者重大经济损失其后, 主承销商华创证券向贵阳市公安机关报案 2015 年 5 月 4 日, 贵阳市公安机关正式立案侦查,9 月 19 日, 圣达威欺诈发行债券案在贵阳市中级人民法院开庭审理 2016 年 12 月 1 日, 贵阳市中级人民法院以欺诈发行债券罪作出一审判决, 分别判处章某胡某有期徒刑三年和两年在随后的上诉审理中, 贵州省高级人民法院依法最终裁定驳回上诉, 维持原判, 裁定为终审裁定本案例的法律问题发行人欺诈发行债券 1. 相关法律规定中华人民共和国刑法第 160 条规定, 在公司企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容, 发行公司企业债券, 数额巨大后果严重或者有其他严重情节的, 处五年以下有期徒刑或者拘役, 并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金 2. 法律分析 4

6 在本案例中, 为保证发行人顺利发行债券, 发行人的控股股东及法定代表人章某安排财务负责人胡某对会计师事务所隐瞒公司及章某负债数千万元的重要事实, 并提供虚假财务帐表凭证, 通过虚构公司销售收入和应收款项骗取审计询证等方式, 致使募集说明书因引用审计报告数据发生重大误差, 最终骗取发行了共计 5000 万元的企业债券, 给投资者造成了重大损失可以看到, 该情形明显违反了刑法第 160 条规定的欺诈发行债券罪, 发行人的主管人员章某和财务负责人胡某被判有期徒刑三年和两年实在法理与情理之中专业顾问的勤勉尽责义务 1. 相关法律规定中国人民共和国证券法 ( 以下简称证券法 ) 第 69 条规定, 发行人公告的公司债券募集办法财务会计报告年度报告中期报告临时报告以及其他信息披露资料, 有虚假记载误导性陈述或者重大遗漏, 致使投资者在证券交易中遭受损失的, 发行人应当承担赔偿责任 ; 保荐人承销的证券公司, 应当与发行人承担连带赔偿责任, 但是能够证明自己没有过错的除外证券法第 223 条规定, 证券服务机构未勤勉尽责, 所制作出具的文件有虚假记载误导性陈述或者重大遗漏的, 责令改正, 没收业务收入, 暂停或者撤销证券服务业务许可, 并处以业务收入一倍以上五倍以下的罚款对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告, 撤销证券从业资格, 并处以三万元以上十万元以下的罚款此外, 公司债券发行与交易管理办法 ( 以下简称管理办法 ) 第 33 条规定, 为公司债券发行提供服务的承销机构资信评级机构受托管理人会计师事务所资产评估机构律师事务所等专业机构和人员应当勤勉尽责, 严格遵守执业规范和监管规则, 按规定和约定履行义务 2. 法律分析笔者在中国裁判文书网上的查询到, 2013 年及 2014 年间涉及圣达威及章某的民间借贷诉讼高达 60 多起, 其中很大一部分的借贷纠纷实际都是发生在圣达威发行两期私募债券之前由此可以推断, 主承销商及相关专业机构可能未尽到合理的勤勉尽责义务, 未能发现圣达威企业经营状况的恶化, 导致欺诈发行债券完成本案例中, 法院认定发行人欺诈发行, 明显具有虚假披露的情节, 根据证券法第 69 条的规定, 主承销商需要证明自身没有过错, 才不承担连带赔偿责任同时, 如果主承销商会计师律师等没有勤勉尽责的, 根据证券法第 223 条的规定, 还将接受证监会的处罚之前证券市场就出现过多起造假案, 以 IPO 创业板万福生科造假案为例, 中国证监以承销商平安证券在尽职调查中未勤勉尽责, 未对万福生科提 5

供的资料和披露的内容进行独立判断, 未审慎核查其他中介机构出具的专业意见, 未能发现万福生科涉嫌造假的内容等为理由, 给予平安证券和相关负责人员罚款警告和撤销从业资格的行政处罚 ; 以中磊会计师事务所和会计师在 IPO 审计阶段函证程序缺失未对评估的重大错报风险实施恰当的审计程序为理由, 给予事务所和相关会计师罚款和警告等行政处罚投资人的追偿中国人民共和国担保法 ( 以下简称

7 供的资料和披露的内容进行独立判断, 未审慎核查其他中介机构出具的专业意见, 未能发现万福生科涉嫌造假的内容等为理由, 给予平安证券和相关负责人员罚款警告和撤销从业资格的行政处罚 ; 以中磊会计师事务所和会计师在 IPO 审计阶段函证程序缺失未对评估的重大错报风险实施恰当的审计程序为理由, 给予事务所和相关会计师罚款和警告等行政处罚投资人的追偿中国人民共和国担保法 ( 以下简称的审判结果, 证明了监管层对于债券市场从严监管的决心对于各公司债券发行人而言, 不应存在侥幸或隐瞒心理, 需真实准确地履行披露义务, 严格遵守执业规范和监管规则 ; 对于提供专业服务的中介机构而言, 则应当做好自身的风险防控工作, 在开展各类债券项目时, 严格按照法律法规的规定, 了解和评估投资者及发行人的资质, 尽可能地排查风险可以预计,2017 年外管局将进一步打击向境外非法转移资产和地下钱庄等非法行为担保法 ) 第 18 条规定, 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的, 债权人可以要求债务人履行债务, 也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任本案例中, 因发行人违约, 投资人 ( 包括国联安基金及华夏基金 ) 可以向身为 13 圣达威号债券的连带责任保证人中海信达追偿同时, 如上文所述, 证券法第 69 条规定, 主承销商如有过错, 需与发行人一起承担连带赔偿责任目前, 作为认购人的国联安基金和华夏基金已分别向圣达威和华创证券提起民事诉讼, 相关案件正在审理当中结语当前, 监管层严控债券市场, 以稳定债券市场的长久发展, 以圣达威一案为例, 证监会如此正式地公告一起私募债券欺诈发行 6

8 安杰律师事务所任谷龙杨安舒 2017 年 11 月 10 日, 在国务院新闻办公室举办的中美元首北京会晤经济成果相关情况吹风会上, 财政部副部长朱光耀表示中国将放宽并逐步取消外国投资者投资证券银行保险等领域的限制这项重大改革措施 ( 以下简称新措施 ) 一旦正式落地, 将为中国金融市场注入活力, 为境外投资者带来更多机遇中国将向外资全面开放金融市场 7

9 新措施简介根据介绍, 新措施的主要内容包括三个方面 : 将单个或多个外国投资者直接或间接投资证券基金管理期货公司的投资比例限制放宽至 51%, 上述措施实施三年后, 投资比例不受限制 ; 将取消对中资银行和金融资产管理公司的外资单一持股不超过 20%, 合计持股不超过 25% 的持股比例限制, 实施内外一致的银行业股权投资比例规则 ; 三年后将单个或多个外国投资者投资设立经营人身保险业务的保险公司的投资比例放宽至 51%, 五年后投资比例不受限制新措施的提出是落实十九大报告中提出的推动形成全面开放新格局大幅度放宽市场准入的要求新措施也是国内金融监管不断完善带来的自然结果近年来人民银行证监会银监会保监会 ( 一行三会 ) 分别强化对各个领域的监管 11 月初, 旨在加强金融协调监管的国务院金融稳定发展委员会正式成立各项措施均表明监管层对金融领域的监管不断完善, 为开放金融市场准入做好了准备金融市场外资准入监管规定在全面开放的新措施推出之前, 当前对于外资参股金融机构存在不同程度的限制, 并散落在不同的法律规定中, 下表是相关总结金融机构类现有规定名称当前限制规定新措施型证券公司外资参股证券公司设立规则上市公司 : 单个境外投资者 : 不得超过 20%; 投资比例限制放宽至 51%; 三年后, 投资比例不受限制全部境外投资者 : 不得超过 25% 其他公司 : 不超过 49% 外商投资产业指导目录中方控股 (2017 年修订 ) ( 外商投资指导目录 ) 期货公司期货公司监督管理办法不得超过我国期货业对外或者 8

10 基金管理公司中资银行金融资产管理公司人身保险公司对港澳台地区开放所作的承诺外商投资指导目录中方控股证券投资基金管理公司管不得超过国家证券业对外开放理办法所做的承诺外商投资指导目录中方控股中资商业银行行政许可事单一持股不超过 20%; 合计持项实施办法股不超过 25% 外商投资指导目录同上自由贸易试验区外商投资单一持股不超过 20%; 合计持准入特别管理措施 ( 负面清股不超过 25% 单 )(2017 年版 ) 中华人民共和国外资保险不超过 50% 公司管理条例实施细则外商投资指导目录寿险公司外资比例不超过 50% 1 取消限制, 实施内外一致的银行业股权投资比例规则三年后放宽至 51%, 五年后不受限制为落实新措施, 一行三会等监管机构很可能在近期内出台新的法规, 覆盖或修订现有法规, 以推进金融市场外资准入的改革新措施对金融市场的影响近几年来, 中国金融业处在一个持续对外开放的进程中, 监管机构对于证券业银行业保险业外资企业的各类业务限制等也逐渐放宽此次扩大金融市场准入的措施, 更是对当前金融行业对外政策的跨越式推进当前外资金融机构在中国金融市场所占的市场份额比较小, 金融市场准入的放宽, 势必将刺激国际投资者的投资意向, 吸引海外资金涌入中国金融市场进一步而言, 宽松的金融市场外资准入应当是中长期的政策方向, 这一趋势将导致中资直面外资的竞争, 通过竞争促进整个金融市场的优化和繁荣 1 根据 < 内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排 > 补充协议十及 < 内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排 > 补充协议十中内地在金融服务领域对港澳的承诺, 该表存在一些例外港澳资金融机构在符合一定条件下持股比例可不受现行规定限制例如 : 允许符合条件的港 ( 澳 ) 资金融机构按照内地有关规定在内地设立合资基金管理公司, 港 ( 澳 ) 资持股比例可达 50% 以上 ; 允许符合设立外资参股证券公司条件的港 ( 澳 ) 资金融机构按照内地有关规定在上海市广东省深圳市各设立 1 家两地合资的全牌照证券公司, 港 ( 澳 ) 资合并持股比例最高可达 51%; 在内地批准的在金融改革方面先行先试的若干改革试验区内, 允许港 ( 澳 ) 资证券公司在合资证券投资咨询公司中的持股比例达 50% 以上 9

11 安杰律师事务所任谷龙杨安舒 2017 年 11 月 17 日, 中国人民银行中国银行业监督管理委员会 ( 银监会 ) 中国证券监督管理委员会中国保险监督管理委员会和国家外汇管理局联合下发了关于规范金融机构资产管理业务的指导意见 ( 征求意见稿 ) ( 指导意见 ) 指导意见直指多层嵌套刚性兑付资金池等银行理财业务中的常见问题与模式目前指导意见还在征求意见稿阶段, 如果指导意见生效, 无疑将给资管行业特别是银行理财业务造成巨大影响实际上, 早在今年 2 月份, 指导意见内审稿 ( 内审稿 ) 就已在资管行业广为传播本次正式发布的指导意见征求意见稿相比先前的内审稿, 在立法技术上更为成熟, 从监管实践角度看也更为实际近年来对于银行理财业务中存在的诸多问题, 银监会数次发文予以规制相比之前的规定, 本次指导意见的亮点在于统一标准, 穿透监管, 构建资管大一统的监管架构, 让银行理财回归代客理财资管新规对银行理财业务的初步影响分析的资管本质 10

12 具体看来, 指导意见对银行理财业务的影响可以分为以下几个方面 : 去除多层嵌套, 原则上仅可投资一层资管产品根据指导意见第三条对资产管理产品的定义, 银行非保本理财产品属于资产管理产品而指导意见第二十一条要求, 资产管理产品可以投资一层资产管理产品, 但所投资的资产管理产品不得再投资其他资产管理产品 )( 公募证券投资基金除外 ) 在银行理财层面, 嵌套即银行理财产品通过中间嵌套一层或多层的信托计划资管计划私募基金等投资于投资标的为了规避投资范围和杠杆约束的限制, 同时由于分业监管背景下无法真正实现监管穿透, 银行理财多层嵌套在实践中非常普遍由于多层嵌套隐匿了真实风险, 近年来成为了监管层治理的重点例如在今年 4 月份网络上流传出的银监会下发的中国银监会办公厅关于开展银行业监管套利空转套利关联套利专项治理工作的通知 ( 银监办法 [2017]46 号, 46 号文 ) 中, 明确表示将对嵌套多的问题进行专项治理同样是今年 4 月份下发的关于开展银行业不当创新不当交易不当激励不当收费专项治理工作的通知 ( 银监办发 [2017]53 号文 ) 则在提及不当交易时提及同业业务方面应检查是否存在多层嵌套难以穿透到基础资产的情况指导意见明确了金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围杠杆约束等监管要求的通道服务同时又允许资管产品投资一层资管产品, 并未全部禁止资管嵌套, 具有较大的可操作性指导意见出台后, 现有的银行理财投资信托计划 / 资管计划的模式可以继续存在, 但多层嵌套的模式如理财投资于资管计划, 再投资于信托计划则可能被叫停规范资金池业务, 封闭式产品期限不得低于 90 天指导意见第十五条要求金融机构应当做到每只资产管理产品的资金单独管理单独建账单独核算, 不得开展或者参与具有滚动发行集合运作分离定价特征的资金池业务实际上对于资金池的规范, 早在 2014 年银监会就发文予以明确根据中国银监会关于完善银行理财业务组织管理体系有关事项的通知 ( 银监发 [2014]35 号, 35 号文 ) 的要求, 理财业务经营部同时要对每只银行理财产品分别单独建立明细账, 单独核算, 并应覆盖表内外的所有理财产品 2016 年发布的商业银行理财业务监督管理办法 ( 征求意见稿 ) 则更进一步规定, 商业银行不得开展滚动发售混合运作期限错配分离定价的资金池理财业务 2017 年 46 号 11

13 文附件银行业金融机构监管套利空转套利关联套利专项治理工作要点也将是否存在违规开展资金池理财业务作为治理要点之一虽然监管层近些年对资金池理财业务加强了监管, 但在目前的市场环境下资金池运作模式仍然难以完全摈除相比之前的规定, 指导意见显然向现实进行了部分妥协根据指导意见, 滚动发行集合运作分离定价被明确禁止, 却为期限错配留下口子指导意见要求金融机构强化资管产品的久期管理, 同时封闭式资产管理产品最短期限不得低于 90 天同时, 指导意见第 15 条还要求非标资产的终止日不得晚于封闭式资管产品的到期日或开放式资管产品的最近一次开放日在容忍一定程度的期限错配的同时, 指导意见明确限制了以短投长长拆短卖的行为打破刚性兑付, 禁止开展表内资产管理业务指导意见第二条明确金融机构不得开展表内资产管理业务金融机构开展资管业务时不得承诺保本保收益出现兑付困难时, 不得以任何形式垫资兑付同时, 指导意见第十八条对刚性兑付进行了定义, 具体包括 : ( 一 ) 资产管理产品的发行人或者管理人违反公允价值确定净值原则对产品进行保本保收益 ( 二 ) 采取滚动发行等方式使得资产管理产品的本金收益风险在不同投资者之间发生转移, 实现产品保本保收益 ( 三 ) 资产管理产品不能如期兑付或者兑付困难时, 发行或者管理该产品的金融机构自行筹集资金偿付或者委托其他金融机构代为偿付 ( 四 ) 人民银行和金融监督管理部门共同认定的其他情形除了第四款兜底性条款外, 指导意见第十八条的前三款均是实践中普遍存在的现象为了维持自身信誉, 同时也为了实现揽储目标, 刚性兑付与银行理财业务几乎同时诞生然而正如央行负责人就指导意见答记者问时所指出的, 刚性兑付无法让投资者明晰风险, 扭曲了资管产品受人之托, 代客理财的本质, 打破刚性兑付已是金融业的普遍共识指导意见正式出台后, 存在刚性兑付的金融机构将获得处罚, 突出了监管层打破刚性兑付的决心完善公司治理, 设立子公司开展资管业务指导意见第十三条规定, 主营业务不包括资产管理业务的金融机构应当设立具有独立法人地位的资产管理子公司开展资产管理业务, 暂不具备条件的可以设立专门的资产管理业务经营部门开展业务结合指导意见第十四条的规定, 即过渡期结束后, 具有证券投资基金托管业务资质 12

的商业银行应设立具有独立法人地位的子公司开展资管业务, 可以理解为主营业务不包括资管业务的银行此后必须设立资管子公司开展理财业务, 暂不具备条件的银行则需要设立专门的理财部门而具有证券投资基金托管业务资质的商业银行在过渡期结束后必须设立资管子公司开展理财业务早在 2014 年下发的 35 号文中, 银监会即明确银行应设立专门的理财业务经营部门, 负责集中统一经营管理全行理财业务

14 的商业银行应设立具有独立法人地位的子公司开展资管业务, 可以理解为主营业务不包括资管业务的银行此后必须设立资管子公司开展理财业务, 暂不具备条件的银行则需要设立专门的理财部门而具有证券投资基金托管业务资质的商业银行在过渡期结束后必须设立资管子公司开展理财业务早在 2014 年下发的 35 号文中, 银监会即明确银行应设立专门的理财业务经营部门, 负责集中统一经营管理全行理财业务指导意见则更进一步, 往后, 除不具备条件的部分银行如一些中小银行, 主营业务不包括资管业务的银行均需设立子公司专门开展理财业务将理财业务交由子公司或专门部门经营, 是将资管业务与银行其他业务隔离的前提确保资产隔离, 明确要求第三方独立托管指导意见第十四条提出, 本意见发布后, 金融机构发行的资产管理产品资产应当由具有托管资质的第三方机构独立托管, 法律行政法规另有规定的除外指导意见同时还规定, 过渡期内具有证券投资基金托管业务资质的商业银行可以托管本行理财产品, 但过渡期结束后, 相关商业银行应设立具有独立法人地位的子公司开展资管业务, 商业银行托管子公司发行的资管产品其实, 此前银监会曾发文规范商业银行理财独立托管, 如 35 号文即规定对每只理财产品开立托管账户, 建立独立的托管机制但前述规定只提到了独立托管, 并未明确第三方独立托管指导意见明确金融机构发行资管产品均应由第三方独立托管, 可以强化托管行职责, 配套遏制多层嵌套和资金池业务最后, 指导意见第二十八条安排了过渡期, 即自指导意见发布实施后至 2019 年 6 月 30 日商业银行应在过渡期内完成整改, 符合指导意见的要求, 让银行理财业务真正回归资管业务的本质 13

15 安杰律师事务所詹昊张先中陈俊喻丹千呼万唤始出来在坊间流传已久并且数易其稿的资产管理业务统一监管口径征求意见稿终于得以公布资管统一监管政策对保险资管业务影响的初步展望 14

16 11 月 17 日, 中国人民银行官方网站发布了中国人民银行银监会证监会保监会外汇局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见 ( 征求意见稿 ) ( 以下简称指导意见 ), 正式向社会公开征求意见指导意见共二十九条, 初步构建了大资管背景下资管大一统的监管架构就上述指导意见的立法目的, 央行有关部门负责人在答记者问中传递的信息是, 由于同类资管业务的监管规则和标准不一致, 也存在部分业务发展不规范监管套利产品多层嵌套刚性兑付规避金融监管和宏观调控等问题人民银行会同银监会证监会保监会外汇局等部门, 坚持问题导向, 从弥补监管短板提高监管有效性入手, 在充分立足各行业金融机构资管业务开展情况和监管实践的基础上, 制定指导意见统一监管的总体思路是 : 按照资管产品的类型制定统一的监管标准, 最大程度地消除监管套利空间, 为资管业务健康发展创造良好的制度环境相信指导意见的正式颁布将对资产管理业务产生重大影响, 并且由此波及不同监管部门监管的资产管理机构的业务实践保险资产管理机构发行的资产管理产品属于指导意见调整的范畴, 指导意见对保险资产管理业务会带来什么影响和变化, 本文拟做一个初步分析与展望根据指导意见的定义 : 资产管理业务是指银行信托证券基金期货保险资产管理机构等金融机构接受投资者委托, 对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务金融机构为委托人利益履行勤勉尽责义务并收取相应的管理费用, 委托人自担投资风险并获得收益因此根据上述监管框架的文意, 我们理解纳入指导意见规范的保险资管产品应不限于根据关于保险资产管理公司开展资产管理产品业务试点有关问题的通知及中国保监会关于加强组合类保险资产管理产品业务监管的通知所设立的资产管理产品, 同时还应包括保险资管机构发行的符合指导意见定义的债权投资计划和股权投资计划等产品按照指导意见第三条的规定, 依据金融监督管理部门颁布规则开展的资产证券化业务, 不适用本意见, 保险资管机构发行的资产支持计划 ( 原名项目资产支持计划 ) 不在此口径监管之列目前保监会对保险资管业务的监管要求与指导意见监管原则基本一致随着保险资金可投资范围的逐渐扩大与险资体量的增加, 险资成为了资管市场上的重要资金来源今年上半年, 保监会陆续印发 1+4 系列文件, 分别从治乱象防风险补短板和服务实体经济等四个方面进行总体部署, 坚持疏堵结合, 一方面从严监管, 深入治乱象防风险补短板, 另一方面积极引导保险业服务实体经济由于保险资金 15

17 运用必须稳健, 遵循安全性原则, 对保险资产管理业务而言, 指导意见中提出的很多监管要求与保监会此前已经提出的监管要求并无实质性的差异, 这些要求如下 : 指导意见要求打破刚性兑付金融机构开展资产管理业务时不得承诺保本保收益, 保险资产公司管理暂行规定中规定, 保险资产管理公司不得有下列行为 : 承诺受托管理的资金不受损失或者保证最低收益 ; 指导意见要求金融机构开展资产管理业务时应当采取第三方托管制度, 保险资金委托投资管理暂行办法中规定, 保险公司开展保险资金委托投资, 应当建立资产托管机制, 同时关于保险资产管理公司开展资产管理产品业务试点有关问题的通知及保险资金间接投资基础设施项目管理办法也均要求资管产品和投资计划委托资产托管机构 ; 指导意见要求金融机构不得以资产管理产品的资金与关联方进行不正当交易利益输送内幕交易和操纵市场保险资金间接投资基础设施项目管理办法规定委托人不得利用投资计划违法转移保险资金向关联方输送不正当利益, 受托人不得与融资主体不得为同一人, 不得具有关联关系 ; 指导意见明确禁止资金池业务, 要求消除多层嵌套, 中国保监会关于加强组合类保险资产管理产品业务监管的通知中也有相应的规定因此, 我们理解目前保监会对保险资管业务的相关监管要求与指导意见监管原则基本一致, 总体上不会有大的变化上述监管要求的一致反映出三个因素 : 第一指导意见的统一监管标准应为一行三会反复磋商共同研究的结果, 实质上已经充分听取了各个不同监管机构的意见 ; 第二不同资管机构发行的资管产品共性大于个性, 同样, 监管直指的乱象在不同资管机构的产品发行流通过程中也大致相同 ; 第三基于金融监管立法的回应性特征, 在统一的监管框架出台之前, 一行三会已经在各自的监管领域针对已经出现的乱象进行了分别规制, 此次统一监管标准不过是一次不同监管政策的梳理提炼与整合指导意见对同类的资产管理产品提出了统一监管标准, 保险资管行业也会面临一些新的调整指导意见要求金融监督管理部门实施资产管理业务的市场准入和日常监管, 加强投资者保护, 依照本意见会同人民银行制定出台各自监管领域的实施细则因此可以预见, 指导意见如果正式出台, 保监会将 16

18 根据统一监管标准, 对相关监管规定进行调整和细化我们理解可能进一步调整细化的内容包括 : 对保险资管产品的分类进行统一指导意见将资产管理产品按照投资性质的不同, 分为固定收益类产品权益类产品商品及金融衍生品类产品和混合类产品, 并规定了每种产品的投资比例限制目前对于资管产品债权投资计划和股权投资计划等保险资产管理产品, 保监会并没有统一的分类中国保监会关于加强组合类保险资产管理产品业务监管的通知, 其中对资管产品的分类为单一型固定收益类权益类另类以及混合类, 与指导意见中的产品分类标准及投资比例限制均存在一定差异如果最终指导意见生效, 保险资管产品的类别可能会进行再次调整统一了资产管理行业中合格投资者的标准此前, 不同的资产管理业务中对于合格投资者的界定各有不同保险资管领域中并无合格投资者的明确标准指导意见中对于合格投资者的标准进行了明确, 同时明确要求向上穿透识别产品的最终投资者是否为合格投资者, 可能将对今后保险资管公司开发保险资管产品的发行和认购产生一定影响明确提出了资管从业人员资质要求指导意见要求金融机构应当建立健全资产管理业务人员的资格认定培训考核评价和问责制度, 确保从事资产管理业务的人员具备必要的专业知识行业经验和管理能力, 充分了解相关法律法规监管规定以及资产管理产品的法律关系交易结构主要风险和风险管控方式, 遵守行为准则和职业道德标准对于保险资产管理公司发行资管产品和债权投资计划等, 目前保监会已有公司资质内控管理及业务团队相关经验等监管要求, 但是对于资产管理业务人员尚无明确的资格认定标准明确了关联方的界定标准指导意见中规定, 金融机构不得以资产管理产品的资金与关联方进行不正当交易利益输送内幕交易和操纵市场, 明确了禁止实施的关联交易需要关注的是, 本条对关联方的认定采取了财政部企业会计准则的规定, 这与保险行业目前对关联方的认定存在一定差异对于关联交易的监管, 是保监会重点监管的市场行为, 针对保险行业关联交易的具体认定与不同监管对策, 保监会数次下文此次指导意见如果生效, 是否需要进一步修订监管口径, 我们拭目以待建立资产管理产品统一报告制度指导意见规定, 金融机构需要按照 17

19 规定的时间, 向人民银行和金融监督管理部门同时报送产品成立信息产品募集信息产品资产负债信息终止信息等产品信息按照保监会的现行监管规定, 对相关资管产品分别采用审核与备案制度 ; 如果指导意见生效, 则意味着监管机构的增加与报备程序的增加, 需要研究未来的双重监管程序协调问题其他需要关注的问题对通道业务的影响指导意见要求金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围杠杆约束等监管要求的通道服务从文字表述的角度理解, 主要是某一金融机构将其设立的资管产品投向其他金融机构设立的资管产品, 由后者投向基础资产, 从而规避投资范围杠杆约束等监管要求的情形我们理解, 前述通道服务与目前市场实践中因资金项目资源掌控等因素而存在的管理人收取少量管理费用不承担实质管理职责的通道业务不是同一范畴, 因此, 需要对通道业务的后续监管予以关注消除多层嵌套对保险资金投资的影响指导意见规定, 资产管理产品可以投资一层资产管理产品, 但所投资的资产管理产品不得再投资其他资产管理产品 ( 公募证券投资基金除外 ) 虽然中国保监会关于加强组合类保险资产管理产品业务监管的通知已经规定 : 发行具有嵌套交易结构的产品, 包括产品主要投资于单只非公开市场投资品种, 或产品定向投资于另类资产管理产品, 或产品定向投资于同一管理人设立的产品等情形但在保险资金通过信托计划私募基金等金融产品投资于基础资产时, 此前也存在交易结构涉及过于复杂多层嵌套的情况, 指导意见的出台也将对今后交易结构的设计产生一定的影响综上, 本次发布的指导意见充分反映了目前我国大资管背景下强化集中统一监管的要求, 与第五次金融工作会议提出的加强功能监管, 更加重视行为监管的监管思路保持一致从立法目的而言, 统一监管口径有利于减少监管真空, 消除监管套利, 适应混业经营趋势下对金融体系的全面监管但是, 如何将统一监管标准与保监会已有监管政策进行协调, 如何在统一监管的大框架之下体现出保险资金运用的久期匹配与安全性流动性盈利性原则, 值得马上进行研究并且拿出切实有效的对策 18

20 安杰律师事务所张丹郭亚平近年来, 随着金融机构资产管理业务 ( 以下简称资管业务 ) 规模和发展速度的不断提升, 由于同类资管业务的监管规则和标准不同, 导致不同行业的同类资管产品或者同一行业的不同资管产品出现了业务发展不规范监管套利产品多层嵌套刚性兑付规避金融监管等一系列问题, 加之各类资管业务信息披露制度的缺位, 投资信息和投资风险难以获得充分披露, 导致行业和产品的发展受限在此背景下, 基于资管业务长期发展的实践经验和监管经验积累, 中国人民银行会同银监会证监会保监会及外汇局于 2017 年 11 月 17 日发布了关于规范金融机构资产管理业务的指导意见 ( 征求意见稿 ) ( 以下简称指导意见 ) 向社会公开征求意见, 旨在确立同类资管产品的统一监管标准, 有效防控系统性风险, 建立良好的资管业务发展环境指导意见第二条和第三条分别对资产管理业务和资产管理产品进行了界定, 将基金接受投资者委托, 对受托的投资者财产进行投资和管理纳入资管业务的范围, 而明确基金管理公司基金管理子公司发行的资产管理资管统一监管政策对私募基金业务影响的初步展望产品作为受指导意见规范的资产管理产品 19

21 我们认为, 指导意见的发布将对私募基金现行监管产生一些影响, 主要包括 : 合格投资者门槛总体降低指导意见第五条规定, 资产管理产品的投资者分为不特定社会公众和合格投资者两大类合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力, 投资于单只资产管理产品不低于一定金额且符合下列条件的自然人和法人 :( 一 ) 家庭金融资产不低于 500 万元, 或者近 3 年本人年均收入不低于 40 万元, 且具有 2 年以上投资经历 ;( 二 ) 最近 1 年末净资产不低于 1000 万元的法人单位 ; ( 三 ) 金融监督管理部门视为合格投资者的其他情形合格投资者投资于单只固定收益类产品的金额不低于 30 万元, 投资于单只混合类产品的金额不低于 40 万元, 投资于单只权益类产品单只商品及金融衍生品类产品的金额不低于 100 万元合格投资者同时投资多只不同产品的, 投资金额按照其中最高标准执行而在指导意见发布之前, 私募投资基金募集行为管理办法 ( 下称募集办法 ) 第二十八条规定, 合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力, 投资于单只私募基金的金额不低于 100 万元且符合下列相关标准的机构和个人 :( 一 ) 净资产不低于 1000 万元的机构 ;( 二 ) 金融资产不低于 300 万元或者最近三年个人年均收入不低于 50 万元的个人其中, 金融资产包括银行存款股票债券基金份额资产管理计划银行理财产品信托计划保险产品期货权益等两相对比可以发现, 指导意见在募集办法的基础上, 对合格投资人的范围界定发生了如下变化 : 首先, 对合格机构投资人确定了最近一年末的时间范围 ; 其次, 合格个人投资者的资产要求从 300 万元增加至 500 万元, 但核算范围由个人金融资产放宽至家庭金融资产 ; 近三年个人年均收入由 50 万元调低至 40 万元 ; 最后, 指导意见赋予了监管机构在前述两项标准之外确立其他考核标准的裁量权, 为各类资管产品的个体差异预留了监管空间此外, 与募集办法统一确定单一私募基金产品的投资门槛为 100 万元不同, 指导意见对不同类别的私募基金产品设置了不同的投资门槛, 监管更趋细化, 总体而言合格投资人的界定标准有所放宽, 有利于进一步引导社会闲置资本进入资管领域, 从而配合其他监管措施, 引导资金流向实体经济强制第三方独立托管指导意见第十四条规定, 本意见发布后, 金融机构发行的资产管理产品资产应 20

22 当由具有托管资质的第三方机构独立托管, 法律行政法规另有规定的除外在此之前, 募集办法第十三条第二款明确规定 : 取得基金销售业务资格的商业银行证券公司等金融机构, 可以在同一私募基金的募集过程中同时作为募集机构与监督机构此外, 私募基金登记备案常见问题解答中明确指出, 除基金合同或合伙协议另有约定外, 私募基金应当由基金托管人托管, 若私募基金没有托管, 在申请备案时需补充提交所有投资者签署的无托管确认书 ( 无托管确认书中说明本基金无托管 ), 或在管理人认为需要说明的其他问题里说明, 合同中明确约定该产品无托管且保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制的相关章节综合上述规定可以发现, 指导意见颁布之前, 监管部门对私募基金的托管采取了推荐但不强制的做法, 而指导意见的颁布, 旗帜鲜明的确定了强制托管的风险隔离要求, 即使确定了法律法规另有规定这一例外条件, 可以预见, 例外情形也将受到严格管控由此可见, 资管产品由第三方进行独立托管, 这是监管机构对于资管行业的风险隔离合规运作的必然要求, 指导意见正式稿发布后, 在募集资金监管这一范畴内, 运动员作为裁判者的时代即告终结对分级产品加强监管指导意见将分级资产管理产品定义为 : 存在一级份额以上的份额为其他级份额提供一定的风险补偿, 收益分配不按份额比例计算, 由资产管理合同另行约定的产品其第二十条规定了分集资管产品的负面清单, 明确指出以下产品不得进行份额分级 : ( 一 ) 公募产品 ;( 二 ) 开放式私募产品 ;( 三 ) 投资于单一投资标的私募产品, 投资比例超过 50% 即视为单一 ;( 四 ) 投资债券股票等标准化资产比例超过 50% 的私募产品同时, 指导意见在要求将分级私募产品总资产与净资产的比例控制在 140% 以下的基础上, 根据所投资产品的类型分别确定了分级比例, 改变了过去一刀切的粗放型监管模式其中, 固定收益类产品的分级比例不得超过 3:1, 权益类产品的分级比例不得超过 1:1, 商品及金融衍生品类产品混合类产品的分级比例不得超过 2:1 此外, 指导意见命令禁止发行分级资产管理产品的金融机构对该产品进行转委托, 且该等分级资产管理产品不得直接或者间接对优先级份额认购者提供保本保收益安排实践中很多房地产投资项目, 通过设立基金产品募集项目资金, 采取分级化的设立结构, 由劣后级合伙人为优先级合伙人保底保收益, 该等基金产品的设立目的较为单一, 因此对单一项目的投资比例往往超过 50%, 根据指导意见相关规定, 属于明令禁止进行分级的产品指导意见颁布后, 此类 21

23 产品如需继续采用分级设计, 需避开单一投资这一监管指标, 降低对同一项目的投资比例, 或者对同一项目设立不同的产品进行投资, 但是经采取前述措施后, 产品可分级的范围将明显受到限制可见, 监管机构有意对私募基金领域现有的分级资产管理产品进行规范, 在一定范围内允许意思自治的基础上, 确立了监管红线以防止风险与收益的严重脱节, 优化产业格局, 引导产业良性发展严令打破刚性兑付本次发布的指导意见, 监管部门将刚性兑付作为重点清理对象的态度十分鲜明指导意见第十八条规定, 经人民银行或者金融监督管理部门认定, 存在以下行为的视为刚性兑付 :( 一 ) 资产管理产品的发行人或者管理人违反公允价值确定净值原则对产品进行保本保收益 ;( 二 ) 采取滚动发行等方式使得资产管理产品的本金收益风险在不同投资者之间发生转移, 实现产品保本保收益 ;( 三 ) 资产管理产品不能如期兑付或者兑付困难时, 发行或者管理该产品的金融机构自行筹集资金偿付或者委托其他金融机构代为偿付 ;( 四 ) 人民银行和金融监督管理部门共同认定的其他情形指导意见反复强调了资管业务受付, 即是有意引导资管业务回归委托代理关系的本质, 受托人委托代理行为的法律后果最终要由委托人来承担, 受托人受人之托忠人之事, 委托人买者自负风险自担, 此前基金业协会已经在相关解答中强调私募基金不得向投资者承诺保底, 在目前的私募投资基金产品中, 使用结构化设计和增信措施仍然常见, 特别是在明股实债类型的基金产品中, 往往明文约定了劣后级合伙人对优先级合伙人兜底的承诺这类安排, 使私募基金沦为通道, 背离了私募基金高风险高收益的本质, 依据指导意见, 此类安排很可能被监管机构认定为构成刚性兑付而成为清理重点综上所述, 指导意见的颁布虽不改变目前三会监管的格局, 但提供了三会统一监管的尺度指导意见充分反映了目前我国资管业务发展对强化集中统一监管的要求, 对保护私募基金投资者的合法权益规范私募基金的募集运作将大有裨益, 关键仍在于私募行业参与者及监管部门的执行与落实基于指导意见过渡期的安排和进一步配套细则的制定要求, 指导意见的发布对目前业已发行的部分私募产品有一定影响, 但具体影响范围仍需待正式稿及配套细则发布后进一步探讨人之托代人理财的特性, 表明资管业务的金融机构和投资者之间实际上建立了委托代理关系, 指导意见要求打破刚性兑 22

24 安杰动态安杰 5 个业务领域荣登 Asialaw Profiles 2018 年度中国律所榜单近期, 国际知名法律评级机构亚洲法律概况 (Asialaw Profiles) 公布了其 2018 年度中国律所榜单安杰律师事务所在 5 个领域获得推荐获得杰出律所排名的业务领域 : 竞争法与反垄断获得重点推荐律所的业务领域 : 保险法知识产权获得推荐律所的业务领域 : 银行与金融知识产权 IT 电信及传媒安杰 7 个业务领域荣登 The legal 500 Asia Pacific 2018 榜单近日, 全球权威法律评级指南法律 500 强 (Legal 500) 发布了最新 2018 亚太地区排名榜单, 该榜单共包含 16 个业务领域的排名, 安杰律师事务所在 7 个领域获得推荐反垄断与竞争法知识产权劳动与雇佣银行与金融公司并购争议解决 TMT 有限合伙企业对外投资 ; The Legal 500 已有 30 年历史, 以严格的评级标准著称, 该调研覆盖各个律所并收集了逾 30 万客户对自己律师的反馈, 获其推荐的律所和律师都是业内卓越的佼佼者中国反垄断民事诉讼研讨会顺利在京召开 2017 年 11 月 9 日下午, 由中国世界贸易组织研究会竞争政策与法律专业委员会主办安杰律师事务所承办的中国反垄断民事诉讼研讨会在北京如期召开本次研讨会共设四个环节 : 反垄断民事诉讼中法律适 23

用的竞合和冲突反垄断民事诉讼的挑战及专家证人的作用反垄断民事诉讼与其他程序的协调与矛盾和实务研讨本次研讨会邀请了国内众多高校的著名学者国务院反垄断专家咨询组成员法官仲裁员反垄断执法机构工作人员企业法务人员及律师等 220 余人参会美国破产法专家到访安杰律师事务所近日, 美国天普大学法学院 Jonathan C.

25 用的竞合和冲突反垄断民事诉讼的挑战及专家证人的作用反垄断民事诉讼与其他程序的协调与矛盾和实务研讨本次研讨会邀请了国内众多高校的著名学者国务院反垄断专家咨询组成员法官仲裁员反垄断执法机构工作人员企业法务人员及律师等 220 余人参会美国破产法专家到访安杰律师事务所近日, 美国天普大学法学院 Jonathan C. Lipton 教授到访安杰律师事务所并就 Czyzewski v. Jevic Holding Corp. ( Jevic 案 ) 进行主题演讲 Jevic 案是近年来美国最高法院关于破产领域最重要的判决之一 Jonathan 教授作为 Jevic 案的重要参与方, 其从 Jevic 案的重要性企业破产的背景 Jevic 破产案与 buy-out 交易的关系优先权利等具体情况等方面来阐述, 并结合自己的实务经验和法学理论研究对案件进行详细的讲解此外,Jonathan 教授与安杰律师就中美破产以及跨境诉讼领域诸多法律问题进行深入交流本次破产法前沿专题分享是安杰律师事务所众多对外交流活动之一, 安杰律师将密切关注国际商法前沿法律问题, 积极为中国投资人客户维护自身合法权益而努力 24

联系方式任谷龙, 合伙人办公电话 :+86 10 8567 5923 电子邮箱 :rengulong@anjielaw.com 张迪, 合伙人办公电话 :+86 10 8567 5908 电子邮箱 :zhangdi@anjielaw.

practice of banking and finance in China.

26 联系方式任谷龙, 合伙人办公电话 : 电子邮箱张迪, 合伙人办公电话 : 电子邮箱免责声明安杰银行与金融法律简报仅为帮助客户及时了解银行与金融领域法律和实务的最新动态, 不应被视为特定事项的法律意见或法律依据, 仅供参考 This Newsletter provides latest development in the law and practice of banking and finance in China. It is not legal advice and AnJie Law Firm will accept no responsibility for actions taken in reliance on this Newsletter. 如果您希望您的电子邮件地址从我们的邮件列表中添加或删除, 请联系 : 胡佳楠 ( 电话 : ; 电子邮箱 :hujianan@anjielaw.com) 2017 北京安杰律师事务所保留所有版权 25

11 永乐浙商银行永乐 2 号人民币理财产品 182 天型 BC 是 5.51% 永乐浙商银行永乐 1 号人民币理财产品 180 天型 AC 是 5.25%

11 永乐浙商银行永乐 2 号人民币理财产品 182 天型 BC 是 5.51% 永乐浙商银行永乐 1 号人民币理财产品 180 天型 AC 是 5.25% 浙商银行理财产品运作情况报告 (2018 年 9 月 ) 尊敬的客户 : 2018 年 9 月 1 日至 2018 年 9 月 30 日, 我行理财产品运作情况如下 : 一尚在存续期的理财产品运作情况 9 月末, 我行尚在存续期的永乐理财 ( 含天天增金 ) 产品共 49 款, 报告期内所有产品的资金投向和投资比例均符合产品说明书的约定, 并委托具有证券投资基金托管资格的商业银行管理理财资金及所投资的资产,