目 录 第一部分法律法规之公证... 4 一 法律 中华人民共和国公证法 (2017 修订 ) 公证法 (2017) 修订版与公证法 (2015) 修订版的对比 二 地方法规 深圳经济特区公证条例 三 其它法律法规中涉及公证的内容...

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2 目 录 第一部分法律法规之公证... 4 一 法律 中华人民共和国公证法 (2017 修订 ) 公证法 (2017) 修订版与公证法 (2015) 修订版的对比 二 地方法规 深圳经济特区公证条例 三 其它法律法规中涉及公证的内容 收养法 继承法 民事诉讼法 合同法 第二部分案例 案例一 : 武汉东湖新技术开发区北苑购物中心与上海英雄 ( 集团 ) 有限公司侵害商标权 纠纷上诉案 ( 一 ) 观点 ( 二 ) 案例 ( 三 ) 收获 案例二 : 锦州市公证处与阮文珍公证损害责任纠纷上诉案 ( 一 ) 观点 ( 二 ) 案例 ( 三 ) 收获

3 案例三 : 马某某 1 诉马某某 2 确认合同效力纠纷一案 ( 一 ) 观点 ( 二 ) 判决 ( 三 ) 收获 案例四 : 北京网尚文化传播有限公司与张家界日报社著作权纠纷上诉案 ( 一 ) 观点 ( 二 ) 案例 ( 三 ) 收获 案例五 : 舟山市百步奔电器制造有限公司与国家知识产权局专利复审委员会外观设计专 利权无效行政纠纷上诉案 ( 一 ) 观点 ( 二 ) 判决 ( 三 ) 收获 案例六 : 关彦臣与陈继生民间借贷纠纷上诉案 ( 一 ) 观点 ( 二 ) 判决 ( 三 ) 收获 案例七 : 菏泽联强建筑材料有限公司与北京东方新绿科技发展有限公司买卖合同纠纷上 诉案 ( 一 ) 观点 ( 二 ) 案例 ( 三 ) 收获

4 第一部分法律法规之公证 一 法律 1 中华人民共和国公证法 (2017 修订 ) 发文机关 : 全国人大常委会 发布日期 :2017 年 9 月 1 日 生效日期 :2018 年 1 月 1 日 ( 尚未生效 ) 第一章 总则 第一条为规范公证活动, 保障公证机构和公证员依法履行职责, 预防纠纷, 保障自然人 法人或者其他组织的合法权益, 制定本法 第二条 公证是公证机构根据自然人 法人或者其他组织的申请, 依照法定 程序对民事法律行为 有法律意义的事实和文书的真实性 合法性予以证明的活 动 第三条 第四条 公证机构办理公证, 应当遵守法律, 坚持客观 公正的原则 全国设立中国公证协会, 省 自治区 直辖市设立地方公证协会 中国公证协会和地方公证协会是社会团体法人 中国公证协会章程由会员代表大会制定, 报国务院司法行政部门备案 公证协会是公证业的自律性组织, 依据章程开展活动, 对公证机构 公证员的执业活动进行监督 第五条 司法行政部门依照本法规定对公证机构 公证员和公证协会进行监 督 指导 第二章 公证机构 第六条 公证机构是依法设立, 不以营利为目的, 依法独立行使公证职能 承担民事责任的证明机构 4

5 第七条 公证机构按照统筹规划 合理布局的原则, 可以在县 不设区的市 设区的市 直辖市或者市辖区设立 ; 在设区的市 直辖市可以设立一个或者若干个公证机构 公证机构不按行政区划层层设立 第八条设立公证机构, 应当具备下列条件 : ( 一 ) 有自己的名称 ; ( 二 ) 有固定的场所 ; ( 三 ) 有二名以上公证员 ; ( 四 ) 有开展公证业务所必需的资金 第九条 设立公证机构, 由所在地的司法行政部门报省 自治区 直辖市人 民政府司法行政部门按照规定程序批准后, 颁发公证机构执业证书 第十条 公证机构的负责人应当在有三年以上执业经历的公证员中推选产 生, 由所在地的司法行政部门核准, 报省 自治区 直辖市人民政府司法行政部 门备案 第十一条 根据自然人 法人或者其他组织的申请, 公证机构办理下列公证 事项 : ( 一 ) 合同 ; ( 二 ) 继承 ; ( 三 ) 委托 声明 赠与 遗嘱 ; ( 四 ) 财产分割 ; ( 五 ) 招标投标 拍卖 ; ( 六 ) 婚姻状况 亲属关系 收养关系 ; ( 七 ) 出生 生存 死亡 身份 经历 学历 学位 职务 职称 有无违法犯罪记录 ; ( 八 ) 公司章程 ; 5

6 ( 九 ) 保全证据 ; ( 十 ) 文书上的签名 印鉴 日期, 文书的副本 影印本与原本相符 ; ( 十一 ) 自然人 法人或者其他组织自愿申请办理的其他公证事项 法律 行政法规规定应当公证的事项, 有关自然人 法人或者其他组织应当向公证机构申请办理公证 第十二条 根据自然人 法人或者其他组织的申请, 公证机构可以办理下列 事务 : ( 一 ) 法律 行政法规规定由公证机构登记的事务 ; ( 二 ) 提存 ; ( 三 ) 保管遗嘱 遗产或者其他与公证事项有关的财产 物品 文书 ; ( 四 ) 代写与公证事项有关的法律事务文书 ; ( 五 ) 提供公证法律咨询 第十三条公证机构不得有下列行为 : ( 一 ) 为不真实 不合法的事项出具公证书 ; ( 二 ) 毁损 篡改公证文书或者公证档案 ; ( 三 ) 以诋毁其他公证机构 公证员或者支付回扣 佣金等不正当手段争揽公证业务 ; ( 四 ) 泄露在执业活动中知悉的国家秘密 商业秘密或者个人隐私 ; ( 五 ) 违反规定的收费标准收取公证费 ; ( 六 ) 法律 法规 国务院司法行政部门规定禁止的其他行为 第十四条 公证机构应当建立业务 财务 资产等管理制度, 对公证员的执 业行为进行监督, 建立执业过错责任追究制度 第十五条 公证机构应当参加公证执业责任保险 6

7 第三章 公证员 第十六条 公证员是符合本法规定的条件, 在公证机构从事公证业务的执业 人员 第十七条 公证员的数量根据公证业务需要确定 省 自治区 直辖市人民 政府司法行政部门应当根据公证机构的设置情况和公证业务的需要核定公证员配备方案, 报国务院司法行政部门备案 第十八条担任公证员, 应当具备下列条件 : ( 一 ) 具有中华人民共和国国籍 ; ( 二 ) 年龄二十五周岁以上六十五周岁以下 ; ( 三 ) 公道正派, 遵纪守法, 品行良好 ; ( 四 ) 通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格 ; ( 五 ) 在公证机构实习二年以上或者具有三年以上其他法律职业经历并在公证机构实习一年以上, 经考核合格 第十九条 从事法学教学 研究工作, 具有高级职称的人员, 或者具有本科 以上学历, 从事审判 检察 法制工作 法律服务满十年的公务员 律师, 已经离开原工作岗位, 经考核合格的, 可以担任公证员 第二十条有下列情形之一的, 不得担任公证员 : ( 一 ) 无民事行为能力或者限制民事行为能力的 ; ( 二 ) 因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的 ; ( 三 ) 被开除公职的 ; ( 四 ) 被吊销公证员 律师执业证书的 第二十一条 担任公证员, 应当由符合公证员条件的人员提出申请, 经公证 机构推荐, 由所在地的司法行政部门报省 自治区 直辖市人民政府司法行政部 门审核同意后, 报请国务院司法行政部门任命, 并由省 自治区 直辖市人民政 7

8 府司法行政部门颁发公证员执业证书 第二十二条 公证员应当遵纪守法, 恪守职业道德, 依法履行公证职责, 保 守执业秘密 公证员有权获得劳动报酬, 享受保险和福利待遇 ; 有权提出辞职 申诉或者控告 ; 非因法定事由和非经法定程序, 不被免职或者处罚 第二十三条公证员不得有下列行为 : ( 一 ) 同时在二个以上公证机构执业 ; ( 二 ) 从事有报酬的其他职业 ; ( 三 ) 为本人及近亲属办理公证或者办理与本人及近亲属有利害关系的公证 ; ( 四 ) 私自出具公证书 ; ( 五 ) 为不真实 不合法的事项出具公证书 ; ( 六 ) 侵占 挪用公证费或者侵占 盗窃公证专用物品 ; ( 七 ) 毁损 篡改公证文书或者公证档案 ; ( 八 ) 泄露在执业活动中知悉的国家秘密 商业秘密或者个人隐私 ; ( 九 ) 法律 法规 国务院司法行政部门规定禁止的其他行为 第二十四条 公证员有下列情形之一的, 由所在地的司法行政部门报省 自 治区 直辖市人民政府司法行政部门提请国务院司法行政部门予以免职 : ( 一 ) 丧失中华人民共和国国籍的 ; ( 二 ) 年满六十五周岁或者因健康原因不能继续履行职务的 ; ( 三 ) 自愿辞去公证员职务的 ; ( 四 ) 被吊销公证员执业证书的 第四章 公证程序 第二十五条 自然人 法人或者其他组织申请办理公证, 可以向住所地 经 8

9 常居住地 行为地或者事实发生地的公证机构提出 申请办理涉及不动产的公证, 应当向不动产所在地的公证机构提出 ; 申请办 理涉及不动产的委托 声明 赠与 遗嘱的公证, 可以适用前款规定 第二十六条 自然人 法人或者其他组织可以委托他人办理公证, 但遗嘱 生存 收养关系等应当由本人办理公证的除外 第二十七条 申请办理公证的当事人应当向公证机构如实说明申请公证的 事项的有关情况, 提供真实 合法 充分的证明材料 ; 提供的证明材料不充分的, 公证机构可以要求补充 公证机构受理公证申请后, 应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果, 并将告知内容记录存档 第二十八条 公证机构办理公证, 应当根据不同公证事项的办证规则, 分别 审查下列事项 : ( 一 ) 当事人的身份 申请办理该项公证的资格以及相应的权利 ; ( 二 ) 提供的文书内容是否完备, 含义是否清晰, 签名 印鉴是否齐全 ; ( 三 ) 提供的证明材料是否真实 合法 充分 ; ( 四 ) 申请公证的事项是否真实 合法 第二十九条 公证机构对申请公证的事项以及当事人提供的证明材料, 按照 有关办证规则需要核实或者对其有疑义的, 应当进行核实, 或者委托异地公证机构代为核实, 有关单位或者个人应当依法予以协助 第三十条公证机构经审查, 认为申请提供的证明材料真实 合法 充分, 申请公证的事项真实 合法的, 应当自受理公证申请之日起十五个工作日内向当事人出具公证书 但是, 因不可抗力 补充证明材料或者需要核实有关情况的, 所需时间不计算在期限内 第三十一条有下列情形之一的, 公证机构不予办理公证 : ( 一 ) 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有监护人代理申请办理 9

10 公证的 ; ( 二 ) 当事人与申请公证的事项没有利害关系的 ; ( 三 ) 申请公证的事项属专业技术鉴定 评估事项的 ; ( 四 ) 当事人之间对申请公证的事项有争议的 ; ( 五 ) 当事人虚构 隐瞒事实, 或者提供虚假证明材料的 ; ( 六 ) 当事人提供的证明材料不充分或者拒绝补充证明材料的 ; ( 七 ) 申请公证的事项不真实 不合法的 ; ( 八 ) 申请公证的事项违背社会公德的 ; ( 九 ) 当事人拒绝按照规定支付公证费的 第三十二条 公证书应当按照国务院司法行政部门规定的格式制作, 由公证 员签名或者加盖签名章并加盖公证机构印章 公证书自出具之日起生效 公证书应当使用全国通用的文字 ; 在民族自治地方, 根据当事人的要求, 可 以制作当地通用的民族文字文本 第三十三条 公证书需要在国外使用, 使用国要求先认证的, 应当经中华人 民共和国外交部或者外交部授权的机构和有关国家驻中华人民共和国使 ( 领 ) 馆 认证 第三十四条 当事人应当按照规定支付公证费 对符合法律援助条件的当事人, 公证机构应当按照规定减免公证费 第三十五条 公证机构应当将公证文书分类立卷, 归档保存 法律 行政法 规规定应当公证的事项等重要的公证档案在公证机构保存期满, 应当按照规定移 交地方档案馆保管 第五章 公证效力 第三十六条 经公证的民事法律行为 有法律意义的事实和文书, 应当作为 认定事实的根据, 但有相反证据足以推翻该项公证的除外 10

11 第三十七条 对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承 诺的债权文书, 债务人不履行或者履行不适当的, 债权人可以依法向有管辖权的人民法院申请执行 前款规定的债权文书确有错误的, 人民法院裁定不予执行, 并将裁定书送达双方当事人和公证机构 第三十八条 法律 行政法规规定未经公证的事项不具有法律效力的, 依照 其规定 第三十九条 当事人 公证事项的利害关系人认为公证书有错误的, 可以向 出具该公证书的公证机构提出复查 公证书的内容违法或者与事实不符的, 公证 机构应当撤销该公证书并予以公告, 该公证书自始无效 ; 公证书有其他错误的, 公证机构应当予以更正 第四十条 当事人 公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的, 可以 就该争议向人民法院提起民事诉讼 第六章 法律责任 第四十一条 公证机构及其公证员有下列行为之一的, 由省 自治区 直辖 市或者设区的市人民政府司法行政部门给予警告 ; 情节严重的, 对公证机构处一万元以上五万元以下罚款, 对公证员处一千元以上五千元以下罚款, 并可以给予三个月以上六个月以下停止执业的处罚 ; 有违法所得的, 没收违法所得 : ( 一 ) 以诋毁其他公证机构 公证员或者支付回扣 佣金等不正当手段争揽公证业务的 ; ( 二 ) 违反规定的收费标准收取公证费的 ; ( 三 ) 同时在二个以上公证机构执业的 ; ( 四 ) 从事有报酬的其他职业的 ; ( 五 ) 为本人及近亲属办理公证或者办理与本人及近亲属有利害关系的公证的 ; 11

12 ( 六 ) 依照法律 行政法规的规定, 应当给予处罚的其他行为 第四十二条 公证机构及其公证员有下列行为之一的, 由省 自治区 直辖 市或者设区的市人民政府司法行政部门对公证机构给予警告, 并处二万元以上十万元以下罚款, 并可以给予一个月以上三个月以下停业整顿的处罚 ; 对公证员给予警告, 并处二千元以上一万元以下罚款, 并可以给予三个月以上十二个月以下停止执业的处罚 ; 有违法所得的, 没收违法所得 ; 情节严重的, 由省 自治区 直辖市人民政府司法行政部门吊销公证员执业证书 ; 构成犯罪的, 依法追究刑事责任 : ( 一 ) 私自出具公证书的 ; ( 二 ) 为不真实 不合法的事项出具公证书的 ; ( 三 ) 侵占 挪用公证费或者侵占 盗窃公证专用物品的 ; ( 四 ) 毁损 篡改公证文书或者公证档案的 ; ( 五 ) 泄露在执业活动中知悉的国家秘密 商业秘密或者个人隐私的 ; ( 六 ) 依照法律 行政法规的规定, 应当给予处罚的其他行为 因故意犯罪或者职务过失犯罪受刑事处罚的, 应当吊销公证员执业证书 被吊销公证员执业证书的, 不得担任辩护人 诉讼代理人, 但系刑事诉讼 民事诉讼 行政诉讼当事人的监护人 近亲属的除外 第四十三条 公证机构及其公证员因过错给当事人 公证事项的利害关系人 造成损失的, 由公证机构承担相应的赔偿责任 ; 公证机构赔偿后, 可以向有故意或者重大过失的公证员追偿 当事人 公证事项的利害关系人与公证机构因赔偿发生争议的, 可以向人民法院提起民事诉讼 第四十四条 当事人以及其他个人或者组织有下列行为之一, 给他人造成损 失的, 依法承担民事责任 ; 违反治安管理的, 依法给予治安管理处罚 ; 构成犯罪 的, 依法追究刑事责任 : 12

13 ( 一 ) 提供虚假证明材料, 骗取公证书的 ; ( 二 ) 利用虚假公证书从事欺诈活动的 ; ( 三 ) 伪造 变造或者买卖伪造 变造的公证书 公证机构印章的 第七章 附则 第四十五条 中华人民共和国驻外使 ( 领 ) 馆可以依照本法的规定或者中华 人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定, 办理公证 第四十六条 公证费的收费标准由省 自治区 直辖市人民政府价格主管部 门会同同级司法行政部门制定 第四十七条 本法自 2006 年 3 月 1 日起施行 2 公证法 (2017) 修订版与公证法 (2015) 修订版的对比 公证法 (2015 修订 ) 公证法 (2017 修订 ) 第十八条担任公证员, 应当具备 下列条件 : 第十八条 备下列条件 : 担任公证员, 应当具 ( 一 ) 具有中华人民共和国 ( 一 ) 具有中华人民共和国国籍 ; 国籍 ; ( 二 ) 年龄二十五周岁以上六十 ( 二 ) 年龄二十五周岁以上六十五周岁以下 ; ( 三 ) 公道正派, 遵纪守法, 品行良好 ; ( 四 ) 通过国家司法考试 ; ( 五 ) 在公证机构实习二年以上或者具有三年以上其他法律职业 五周岁以下 ; ( 三 ) 公道正派, 遵纪守法, 品行良好 ; ( 四 ) 通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格 ; ( 五 ) 在公证机构实习二年以上 或者具有三年以上其他法律职业经历 13

14 经历并在公证机构实习一年以上, 经 考核合格 并在公证机构实习一年以上, 经考核 合格 第二十条有下列情形之一的, 不得担任公证员 : ( 一 ) 无民事行为能力或者限制民事行为能力的 ; ( 二 ) 因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的 ; ( 三 ) 被开除公职的 ; ( 四 ) 被吊销执业证书的 第二十条有下列情形之一的, 不得担任公证员 : ( 一 ) 无民事行为能力或者限制民事行为能力的 ; ( 二 ) 因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的 ; ( 三 ) 被开除公职的 ; ( 四 ) 被吊销公证员 律师执业 证书的 第四十二条公证机构及其公证 第四十二条 公证机构及其公证 员有下列行为之一的, 由省 自治区 直辖市或者设区的市人民政府司法行政部门对公证机构给予警告, 并处二万元以上十万元以下罚款, 并可以给予一个月以上三个月以下停业整顿的处罚 ; 对公证员给予警告, 并处二千元以上一万元以下罚款, 并可以给予三个月以上十二个月以下停止执业的处罚 ; 有违法所得的, 没收违法所得 ; 情节严重的, 由省 自治区 直辖市人民政府司法行政部门吊销公证员执业证书 ; 构成犯罪的, 依法追究刑事责任 : ( 一 ) 私自出具公证书的 ; 员有下列行为之一的, 由省 自治区 直辖市或者设区的市人民政府司法行政部门对公证机构给予警告, 并处二万元以上十万元以下罚款, 并可以给予一个月以上三个月以下停业整顿的处罚 ; 对公证员给予警告, 并处二千元以上一万元以下罚款, 并可以给予三个月以上十二个月以下停止执业的处罚 ; 有违法所得的, 没收违法所得 ; 情节严重的, 由省 自治区 直辖市人民政府司法行政部门吊销公证员执业证书 ; 构成犯罪的, 依法追究刑事责任 : ( 一 ) 私自出具公证书的 ; 14

15 ( 二 ) 为不真实 不合法的事项出具公证书的 ; ( 三 ) 侵占 挪用公证费或者侵占 盗窃公证专用物品的 ; ( 四 ) 毁损 篡改公证文书或者公证档案的 ; ( 五 ) 泄露在执业活动中知悉的国家秘密 商业秘密或者个人隐私的 ; ( 六 ) 依照法律 行政法规的规定, 应当给予处罚的其他行为 因故意犯罪或者职务过失犯罪受刑事处罚的, 应当吊销公证员执业证书 ( 二 ) 为不真实 不合法的事项出具公证书的 ; ( 三 ) 侵占 挪用公证费或者侵占 盗窃公证专用物品的 ; ( 四 ) 毁损 篡改公证文书或者公证档案的 ; ( 五 ) 泄露在执业活动中知悉的国家秘密 商业秘密或者个人隐私的 ; ( 六 ) 依照法律 行政法规的规定, 应当给予处罚的其他行为 因故意犯罪或者职务过失犯罪受刑事处罚的, 应当吊销公证员执业证书 被吊销公证员执业证书的, 不得 担任辩护人 诉讼代理人, 但系刑事 诉讼 民事诉讼 行政诉讼当事人的 监护人 近亲属的除外 15

16 二 地方法规 深圳经济特区公证条例 发文机关 : 深圳市人民代表大会常务委员会发布日期 : 2017 年 5 月 16 日生效日期 :2017 年 5 月 16 日第一章总则第一条为了规范公证行为, 预防和减少纠纷, 维护国家利益和公民 法人以及其他组织的合法权益, 根据国家有关法律 法规的规定, 结合深圳经济特区 ( 以下简称特区 ) 实际, 制定本条例 第二条本条例所称的公证, 是指公证处依法证明法律行为 事件和文书的真实性 合法性的行为 第三条公证处是依法统一行使国家证明权的专门证明机构 第四条公证处办理公证事务应当依法保守当事人的秘密 公证员执业时应当尊重事实, 遵守国家法律和执业纪律 第五条深圳市人民政府司法行政机关 ( 以下简称市司法行政机关 ) 是特区公证工作的主管机关 各区司法行政机关主管本辖区的公证工作 市公证员协会是依法登记成立的协助市司法行政机关对公证行业进行管理的社会团体 市司法行政机关指导 监督市公证员协会的工作 第二章公证机构和公证员第六条公证员是专门从事公证事务的法律专业人员 公证员必须经国家考试合格, 符合国家有关规定, 取得执业资格 第七条公证员执行职务的工作机构是公证处 16

17 公证处之间无隶属关系 第八条公证处实行主任负责制, 公证处主任必须由公证员担任 第九条公证处实行独立核算 公证处应当设立事业发展基金和责任赔偿基金 第十条市公证员协会的产生, 以及理事 常务理事的选举和任免, 根据市公证员协会章程办理 公证处 公证员应当加入市公证员协会, 并依照市公证员协会章程的规定缴纳会费 第十一条市公证员协会根据协会章程的规定, 维护公证员的合法权益, 组织公证业务培训和交流, 协助市司法行政机关指导 监督公证员执行职务 市公证员协会协助市司法行政机关, 对公证员进行年检注册和惩戒 第三章公证管辖第十二条当事人住所地或者法律事实发生地在本市的公证事务, 由本市的公证处管辖 当事人住所地不在本市, 但其经常居住地在本市的, 可由本市的公证处管辖 第十三条涉及当事人的有关人身关系的民事公证事务, 由市公证处或者当事人住所地的区公证处管辖 所在地在本市的不动产的公证, 由市公证处或者不动产所在地的区公证处管辖 但不在本市作出的遗嘱 委托书 赠与书 声明书中涉及本市不动产的除外 第十四条收养人住所地在本市的国内收养公证, 由市公证处或者收养人住所地的区公证处管辖 被收养人住所地在本市的涉外收养由国家司法行政机关指定的公证处管辖 第十五条同一公证事项, 应当由同一公证处办理 两个以上公证处都有权办理的公证事项, 当事人可以选择向其中一个公证处 17

18 申请, 由最先受理的公证处办理 第十六条公证处之间因管辖发生争议的, 应当协商解决, 协商不成的, 由双方上级司法行政机关指定管辖 第四章公证业务与公证效力第十七条公证处受理当事人的申请办理公证 第十八条下列法律行为应当办理公证 : ( 一 ) 房地产转让 抵押 赠与 分割 继承 ; ( 二 ) 记名有价证券的继承 赠与 ; ( 三 ) 收养关系的成立和解除 ; ( 四 ) 依法向社会发行彩票 各类奖券的活动 ; ( 五 ) 企业产权 股权转让, 但经政府国有资产管理部门批准或者确认的不在此限 ; ( 六 ) 政府投资的重点项目的招标投标 ; ( 七 ) 法律 法规规定应当办理公证的其他事项 第十九条公证处可以为当事人办理货币 物品或者有价证券提存业务 当事人将应当给付的货币 物品或者有价证券在公证处办理提存的, 视为已履行义务 第二十条公证处可以为当事人办理证据保全 第二十一条符合下列条件的经公证的债权文书, 债务人不履行义务的, 公证处可以根据债权人的申请, 赋予债权文书强制执行效力 : ( 一 ) 以给付货币 物品 有价证券为内容的 ; ( 二 ) 当事人双方债权 债务关系明确, 对债权文书规定的给付内容无疑义的 ; 18

19 ( 三 ) 债权文书中债务人明确表示不履行义务时自愿接受强制执行的 赋予强制执行效力的债权文书, 债权人可以依照民事诉讼法的有关规定, 向有管辖权的人民法院申请强制执行 受申请的人民法院应当执行 赋予强制执行效力的债权文书确有错误的, 人民法院应当裁定不予执行, 并将裁定书送达双方当事人和公证处 第二十二条公证书具有法律上的证明力, 应当作为人民法院 仲裁机构 行政管理机关认定事实的根据 但有关当事人提出相反证据足以推翻公证证明的除外 公证书非经法定程序不得变更或者撤销 第二十三条公证员履行职责时应当持有国务院司法行政机关统一印制的 中华人民共和国公证员执业证 公证员持有效证件, 有权向有关单位和个人调查取证 第五章公证程序第二十四条公民 法人或者其他组织需要办理公证的, 应当向公证处提出申请或者委托他人代理申请 委托 声明 赠与 遗嘱 遗赠扶养协议 收养 认领亲子 生存以及其他与当事人人身有密切关系的公证事项, 不得委托他人代理 当事人确有困难不能亲自到公证处的, 公证员可以到当事人所在地办理 第二十五条符合下列条件的公证申请, 公证处应当受理 : ( 一 ) 申请人与该事项有利害关系 ; ( 二 ) 该事项属于公证业务范围 ; ( 三 ) 该事项属于本公证处管辖 公证处对不符合条件的公证事项, 应当作出不予受理的决定, 并通知当事人 第二十六条公证员办理公证时, 遇有下列情形之一的, 应当回避 : 19

20 ( 一 ) 是本公证事项的当事人或者当事人的近亲属 ; ( 二 ) 与本公证事项有利害关系 ; ( 三 ) 与本公证事项的当事人有其他关系, 可能影响正确办证的 前款规定, 适用于公证员助理 翻译 鉴定等人员 第二十七条当事人或者其委托代理人可以在签收公证文书前, 以口头或者书面方式向公证处申请回避 公证处主任的回避, 由本级司法行政机关决定 ; 其他人员的回避, 由公证处主任决定 第二十八条公证处受理公证申请后, 应当查证当事人的身份 民事行为能力 ; 审查申请公证的事项及所提供的证据材料是否真实 合法 对证据 材料不完备或者有疑义的, 应当要求申请人补充或者澄清 申请人举证有困难的, 公证处可以接受当事人的委托, 调查取证 第二十九条公证处在办理公证过程中, 有权调查与公证事项有关的档案 材料 资产等情况, 并对物证或者现场进行勘验, 有关单位和个人应当予以协助 第三十条事实清楚 证据确实充分 符合法律规定的公证事项, 公证处应当在受理后五个工作日内出证 需调查核实的公证事项, 办证期可延长到十个工作日 疑难复杂的公证事项, 经公证处主任批准, 可适当延长办证期限, 但最长不超过三十个工作日 因不可抗力或者其他意外事件及公证申请人补充证据材料的延误不计入前款规定的期限 第三十一条公证处在办理公证中, 对不真实 不符合法律规定的公证事项应当拒绝公证, 并于五个工作日内书面通知当事人 当事人提供虚假证明材料的, 公证处有权拒绝其公证申请, 并经司法行政机关通告当地其他公证处, 其他公证处不得受理经通告的公证申请 20

21 第三十二条公证书应当按照规定的格式制作 公证证词应当明确 具体 第三十三条公证书由当事人 委托代理人到公证处领取 ; 当事人或者代理人到公证处领取有困难的, 可以由公证处发送 当事人及其代理人应当在公证书的送达回执上签名或者盖章 ; 邮寄发送的, 以邮寄回执上注明的收件日期为发送日期 第三十四条公证书从审批人批准之日起生效, 审批人批准日期即为出证日期 第三十五条公证处发现其出具的公证书不真实 不合法的, 应当予以撤销 司法行政机关有权撤销其主管的公证处的不真实 不合法的公证书 第三十六条有下列情形之一的, 公证处应当终止办理公证 : ( 一 ) 公证书生效前当事人撤回申请的 ; ( 二 ) 因当事人死亡 法人或者其他组织终止不能继续办理或者办理已无意义的 第三十七条当事人或者利害关系人对不予受理 拒绝公证 撤销公证书或者拒绝撤销公证书有异议的, 可以在十五日内向主管的司法行政机关投诉, 司法行政机关可以根据本条例的规定作出行政决定书 当事人或者利害关系人对司法行政机关的行政决定书不服的, 可以依法向上一级司法行政机关或者深圳市人民政府的行政复议机关申请复议或者向人民法院提起诉讼 第三十八条公证处办理公证业务依照国家有关部门规定的标准收取公证费 第三十九条有下列情况之一的, 公证处可以减收或者免收公证费 : ( 一 ) 办理与领取抚恤金 ( 或者劳工赔偿金 ) 救济金 劳动保险金等有关的公证事项 ; ( 二 ) 办理与公益活动有关的公证事项 ; ( 三 ) 其他特殊情况需要减免的 21

22 第六章法律责任第四十条公证处有下列行为之一的, 由市司法行政机关予以警告, 有违法所得的予以没收, 可并处违法所得金额三至五倍的罚款 ; ( 一 ) 违反本条例管辖规定办理公证业务的 ; ( 二 ) 擅自提高或者降低公证收费标准办理公证业务的 ; ( 三 ) 违反本条例规定的期限延误办理公证的 ; ( 四 ) 挪用提存款 物的 ; ( 五 ) 拒不设立公证事业发展基金 责任赔偿基金的 第四十一条公证员有下列行为之一的, 由市 区司法行政机关给予警告 停止执业三个月至一年或者延缓注册一年的处罚 : ( 一 ) 无正当理由拒不办理公证的 ; ( 二 ) 泄露当事人秘密的 第四十二条公证员有下列行为之一的, 由市 区司法行政机关给予停止执业三个月至一年或者延缓注册一年的处罚 ; 情节或者后果严重的, 可以建议上级司法行政机关给予吊销公证员执业证 注销公证员资格的处罚 ; 有违法所得的, 应当依法予以没收 ; 构成犯罪的, 应当移送司法机关依法追究刑事责任 : ( 一 ) 利用办理公证之便牟取非法利益的 ; ( 二 ) 串通公证申请人, 提供虚假证据 隐瞒事实真相的 ; ( 三 ) 违反规定出具公证造成严重后果的 ; ( 四 ) 冒用公证处名义私自出具公证书的 ; ( 五 ) 侵吞 挪用提存款 物或者公证处保管的财物的 ; ( 六 ) 为公证申请人规避法律出谋划策的 ; ( 七 ) 与其他公证员相互勾结, 授意办理违法公证的 22

23 第四十三条公证处因为过错出具错误公证书, 或者办证行为不当, 给公民 法人或者其他组织造成损失的, 应当依法赔偿 赔偿办法由市司法行政机关制定 公证处赔偿后, 可以向有过错的公证员追索部分或者全部赔偿费 第四十四条当事人提供虚假证明材料骗取公证, 给公民 法人或者其他组织造成损失的, 公证处赔偿公民 法人或者其他组织损失后, 有权向提供虚假材料的当事人追偿 第四十五条司法行政机关根据本条例作出的行政处罚决定, 应当出具行政处罚决定书 公民 法人或者其他组织对处罚决定不服的, 可以依法申请复议或者向人民法院提起诉讼 第七章附则第四十六条本条例自一九九九年九月一日起施行 23

24 三 其它法律法规中涉及公证的内容 1 收养法 发文机关 : 全国人民代表大会常务委员会 发布日期 :1998 年 11 月 4 日 生效日期 :1999 年 4 月 1 日 第十五条 收养应当向县级以上人民政府民政部门登记 收养关系自登记之日起成立 收养查找不到生父母的弃婴和儿童的, 办理登记的民政部门应当在登记前予以公告 收养关系当事人愿意订立收养协议的, 可以订立收养协议 收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的, 应当办理收养公证 第二十一条 外国人依照本法可以在中华人民共和国收养子女 外国人在中华人民共和国收养子女, 应当经其所在国主管机关依照该国法律审查同意 收养人应当提供由其所在国有权机构出具的有关收养人的年龄 婚姻 职业 财产 健康 有无受过刑事处罚等状况的证明材料, 该证明材料应当经其所在国外交机关或者外交机关授权的机构认证, 并经中华人民共和国驻该国使领馆认证 该收养人应当与送养人订立书面协议, 亲自向省级人民政府民政部门登记 收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的, 应当到国务院司法行政部门认定的具有办理涉外公证资格的公证机构办理收养公证 2 继承法 发文机关 : 全国人民代表大会 发布日期 :1985 年 4 月 10 日 24

25 生效日期 :1985 年 10 月 1 日第十七条公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理 自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写, 签名, 注明年 月 日 代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证, 由其中一人代书, 注明年 月 日, 并由代书人 其他见证人和遗嘱人签名 以录音形式立的遗嘱, 应当有两个以上见证人在场见证 遗嘱人在危急情况下, 可以立口头遗嘱 口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证 危急情况解除后, 遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的, 所立的口头遗嘱无效 第二十条遗嘱人可以撤销 变更自己所立的遗嘱 立有数份遗嘱, 内容相抵触的, 以最后的遗嘱为准 自书 代书 录音 口头遗嘱, 不得撤销 变更公证遗嘱 3 民事诉讼法 发文机关 : 全国人民代表大会常务委员会发布日期 :2017 年 6 月 27 日生效日期 :2017 年 7 月 1 日第六十九条经过法定程序公证证明的法律事实和文书, 人民法院应当作为认定事实的根据, 但有相反证据足以推翻公证证明的除外 第一百五十四条裁定适用于下列范围 : ( 一 ) 不予受理 ; ( 二 ) 对管辖权有异议的 ; ( 三 ) 驳回起诉 ; 25

26 ( 四 ) 保全和先予执行 ; ( 五 ) 准许或者不准许撤诉 ; ( 六 ) 中止或者终结诉讼 ; ( 七 ) 补正判决书中的笔误 ; ( 八 ) 中止或者终结执行 ; ( 九 ) 撤销或者不予执行仲裁裁决 ; ( 十 ) 不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书 ; ( 十一 ) 其他需要裁定解决的事项 对前款第一项至第三项裁定, 可以上诉 裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由 裁定书由审判人员 书记员署名, 加盖人民法院印章 口头裁定的, 记入笔录 第二百三十八条对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书, 一方当事人不履行的, 对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行, 受申请的人民法院应当执行 公证债权文书确有错误的, 人民法院裁定不予执行, 并将裁定书送达双方当事人和公证机关 第二百六十四条在中华人民共和国领域内没有住所的外国人 无国籍人 外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼, 从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书, 应当经所在国公证机关证明, 并经中华人民共和国驻该国使领馆认证, 或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后, 才具有效力 4 合同法 发文机关 : 全国人民代表大会常务委员会 26

27 发布日期 :2012 年 12 月 28 日 生效日期 :2013 年 7 月 1 日 第一百八十六条 赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与 具有救灾 扶贫等社会公益 道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与 合同, 不适用前款规定 第一百八十八条 具有救灾 扶贫等社会公益 道德义务性质的赠与合同或 者经过公证的赠与合同, 赠与人不交付赠与的财产的, 受赠人可以要求交付 27

28 第二部分 案例 为能将理论更好的运用于实务, 也方便大家更深入的理解理论, 我们特搜集以下典型案例, 供各位参考 案例一 : 武汉东湖新技术开发区北苑购物中心与上海英雄 ( 集团 ) 有限公司侵害商标权纠纷上诉案 ( 一 ) 观点法院采信了超出管辖区域的公证处所作出的公证书 中华人民共和国公证法 第二十五条仅规定公证申请人可以向住所地 经常居住地 行为地或事实发生地的公证机构申请办理公证, 并没有做出公证申请人必须向上述连接点的公证机构办理公证 否则无效的强制性规定 ( 二 ) 案例湖北省武汉市中级人民法院民事判决书 (2016) 鄂 01 民终 2230 号上诉人 ( 原审被告 ): 武汉东湖新技术开发区北苑购物中心, 经营场所湖北省武汉东湖开发区中南政法大学服务公司楼下 经营者陈双如, 女, 汉族,1961 年 10 月 12 日出生, 户籍地湖北省鄂州市梁子湖区东沟镇东沟信用社 1 号 公民身份号码 委托代理人 : 熊锦川, 武汉东湖新技术开发区北苑购物中心员工 被上诉人 ( 原审原告 ): 上海英雄 ( 集团 ) 有限公司, 住所地上海市普陀区祁连山南路 2888 弄 2 号 206 室 法定代表人 : 李立力, 董事长 委托代理人 : 廖春勇, 湖北知有律师事务所律师 委托代理人 : 殷符, 湖北知有律师事务所律师 28

29 上诉人武汉东湖新技术开发区北苑购物中心 ( 以下简称北苑购物中心 ) 因与被上诉人上海英雄 ( 集团 ) 有限公司 ( 以下简称英雄公司 ) 侵害商标权纠纷一案, 不服武汉东湖新技术开发区人民法院 (2015) 鄂武东开知初字第 号民事判决, 向本院提起上诉 本院受理后, 依法组成合议庭, 于 2016 年 5 月 10 日公开开庭审理了本案 上诉人北苑购物中心的委托代理人熊锦川, 被上诉人英雄公司的委托殷符到庭参加诉讼 本案现已审理终结 英雄公司一审起诉称 : 英雄公司于 1926 年成立 1979 年英雄公司取得第 号 英雄 商标权,1986 年 4 月 15 日取得第 号 HERO 商标权, 1991 年 10 月 20 日取得第 号商标权, 经过多年的市场培育, 英雄公司生产的使用上述商标的商品, 获得了无数殊荣, 在钢笔等文具领域享有极高的知名度, 几乎达到了家喻户晓的程度 1995 年 4 月 26 日, 英雄 商标被国家工商总局认定为驰名商标 北苑购物中心未经许可, 长期在其经营的超市内大量销售侵害英雄公司上述注册商标专用权的钢笔,2015 年 5 月 8 日, 英雄公司申请咸宁公证处对北苑购物中心的侵权事实进行了公证 在未经权利人许可的情况下, 北苑购物中心销售假冒英雄公司注册商标的粗制滥造的侵权商品的行为, 严重损害了英雄公司良好的企业和产品形象, 请求判令 :1 北苑购物中心立即停止销售侵犯英雄公司所有的第 号 英雄 第 号 HERO 第 号商标专用权的商品 ;2 北苑购物中心赔偿英雄公司经济损失及为制止侵权行为而支出的费用共计 元 ;3 北苑购物中心承担本案诉讼费用 北苑购物中心答辩称 : 对 公证书 有异议 1 公证书 上提到的公证人员舒翅展 施继颜, 北苑购物中心店里从来没有见过此人, 无法证实此人的身份 ; 公证人员偷偷摸摸取证, 是被英雄公司收买, 做违法乱纪的事情 2 购物小票上的公章与北苑购物中心的不符, 且小票上的购买数量是 36 支, 与公证书记载的购买 2 支严重不符, 足以证明公证处公证错误 请求驳回英雄公司的诉讼请求 一审法院查明, 英雄公司是第 号 英雄 商标的注册人, 该商标经续展注册有效期至 2023 年 2 月 28 日, 核定使用的商品范围包括金笔 依金笔等 ; 英雄公司也是第 号 HERO 商标的注册人, 该商标经续展注册有效期至 29

30 2016 年 4 月 14 日, 核定使用的商品范围包括自来水笔 绘画笔 针管微孔墨水笔等 ; 英雄公司同时还是第 号商标的注册人, 该商标经续展注册有效期至 2021 年 10 月 19 日, 核定使用的商品范围包括宝珠笔 微孔笔 台笔 自来水笔 圆珠笔 计算机笔等 2015 年 5 月 8 日, 上海锐展企业管理咨询有限公司受英雄公司委托, 向湖北省咸宁市公证处申请保全证据公证 当日下午, 该公证处公证员舒翅展和工作人员施继颜同上海锐展企业管理咨询有限公司的法定代表人孙启明 英雄公司的工作人员陈革一起, 来到位于中南财经政法大学南湖校区北苑购物中心名为 晨光文具财大北苑店 NO 的店铺, 孙启明和陈革以普通消费者的身份购买了 2 支钢笔, 并当场取得购物票据一张 购买行为结束后, 孙启明对店面外观 所购物品及购物票据进行拍照, 所购物品和购物票据由公证员封存后交给公证申请人 本院在庭审过程中, 现场拆封该公证处封存的物证, 里面是 2 支带有 英雄 HERO 标识的钢笔, 还有一份购物小票载明 : 北苑购物中心 ; :42; 商品简称 : 文具 ; 售价 :1.00; 数量 :36; 小计 :36.00, 小票上还载明了 收银员 机号 应付 实收 电脑小票号 等项目, 小票上的盖章为 武汉市政法北苑购物中心 英雄公司当庭指出被控侵权物没有防伪标, 且抽水管等细节处与正品存在明显差异 上海英雄集团文化用品销售有限公司出具 鉴别证明 称 : 武汉市政法北苑购物中心于 2015 年 5 月 8 日销售带有 英雄 HERO 商标的笔贰支, 是假冒上海英雄 ( 集团 ) 有限公司注册商标的产品 一审法院组织英雄公司 北苑购物中心双方到北苑购物中心经营场所现场查看, 该店门头有 晨光文具时尚文具饰品财大北苑店 NO 的字样, 这一门头标识与 公证书 所附的店面外观照片相一致 北苑购物中心的店员称 顾客购买该店商品买单时, 收银员一般是扫商品上的条形码结算 ; 如果商品上没有条形码, 就由收银员手动输入数量和单价 收银员现场演示了手动输入信息并打印购物小票的过程, 经对比, 打印的小票与前述 公证书 所附的小票在外观 所列项目 字体 排列行距等方面均高度一致 一审法院另查明, 北苑购物中心的工商信息载明 : 北苑购物中心成立于 2007 年 9 月, 经营者陈双如, 经营场所在武汉东湖新技术开发区中南政法大学服务公 30

31 司楼下, 经营范围包括散装食品 预包装食品 百货 卷烟 雪茄烟 文体用品零售兼批发 一审法院认为, 英雄公司注册的第 号 英雄 第 号 HERO 第 号商标均在有效期内, 英雄公司享有的注册商标专用权应受法律保护 根据 公证书 的记载, 销售被控侵权商品的店铺是位于中南财经政法大学南湖校区北苑购物中心名为 晨光文具财大北苑店 NO 的店铺, 北苑购物中心以 公证书 所附小票上的盖章不是本店的章 且小票上的商品数量与公证书的描述不符为由对 公证书 予以否认, 一审法院认为北苑购物中心的抗辩不足以否认 公证书 的证明效力, 理由是 : 其一, 法院到北苑购物中心处现场查看, 北苑购物中心的经营场所以及店面外观均与 公证书 的记载和所附照片一致, 购物小票上的盖章 武汉市政法北苑购物中心 虽然与北苑购物中心认可的公章 武汉东湖新技术开发区北苑购物中心 不完全一致, 但不能排除北苑购物中心曾经使用过 武汉市政法北苑购物中心 印章的可能性 ; 其二, 公证书 所附的购物小票与法院到北苑购物中心处现场调取的购物小票在外观 所列项目 字体甚至排列行距等方面都高度一致, 虽然 公证书 所附购物小票上的商品数量与 公证书 文字记载的商品数量不一致, 但经法院现场调查, 购物小票上的信息可以由北苑购物中心工作人员手动输入, 故不排除手动输入时出错的可能 公证员作为见证方只是对客观事实的消极记录者, 公证员没有对销售凭证上的瑕疵主动审查 刻意干预, 并不足以否认公证过程的客观真实性 根据 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 第九条第一款第 ( 六 ) 项和第二款的规定, 因北苑购物中心未能提供充分的相反证据推翻 公证书, 故法院对 公证书 所证明的事实予以采信, 可以认定被控侵权商品是北苑购物中心销售的 被控侵权商品购买后由公证处封存, 庭审时由双方查看封条完好, 现场开封后可见被控侵权商品钢笔上使用了 英雄 HERO 标识, 但被控侵权商品与正品 英雄 钢笔相比缺少防伪码 且在产品细节处存在明显差异, 庭审比对情况与上海英雄集团文化用品销售有限公司出具的 鉴别证明 相互印证, 可以证明北苑购物中心销售的涉案商品假冒了英雄公司注册商标 根据 中华人民共和国商标法 第五十七条第 ( 一 ) ( 三 ) 项的规定, 未经商标注册人的许可, 在同一种商品上使用与注册商标相同商标的是侵犯注册商标专用权的行为, 销售侵犯注册商标专 31

32 用权的商品亦构成侵犯注册商标专用权的行为 北苑购物中心的销售行为侵犯了英雄公司的注册商标专用权, 且北苑购物中心没有说明涉案商品的合法来源, 应承担相应的侵权责任, 立即停止侵权并赔偿英雄公司的损失 关于损失赔偿的数额, 英雄公司 北苑购物中心均未能举证证明权利人的实际损失或侵权人的违法所得, 一审法院依照 中华人民共和国商标法 第六十三条的规定, 综合考虑涉案商标的知名度 侵权行为的性质及北苑购物中心系个体工商户 对钢笔只是少量零售这一情况, 酌定北苑购物中心赔偿英雄公司经济损失 5000 元 ; 关于为制止侵权支付的合理开支, 英雄公司没有提交相关证据, 一审法院不予支持 综上, 依照 中华人民共和国商标法 第五十七条第 ( 一 ) 项 第 ( 三 ) 项 第六十三条, 中华人民共和国民事诉讼法 第一百四十二条, 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 第九条的规定, 判决 : 一 北苑购物中心于判决生效之日起立即停止销售侵犯英雄公司第 号 英雄 第 号 HERO 第 号注册商标专用权的商品 ; 二 北苑购物中心于判决生效之日起十日内赔偿英雄公司经济损失 5000 元 ; 三 驳回英雄公司的其他诉讼请求 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务, 应当依照 中华人民共和国民事诉讼法 第二百五十三条之规定, 加倍支付迟延履行期间的债务利息 案件受理费 550 元, 减半收取 275 元, 由英雄公司负担 100 元, 北苑购物中心负担 175 元 北苑购物中心不服一审判决, 向本院提起上诉, 请求 :1 撤销一审判决, 改判驳回英雄公司的全部诉讼请求或发回重审 ;2 一 二审诉讼费均由英雄公司承担 理由 : 北苑购物中心从未经营 英雄 钢笔的系列文具, 公证书表明的公证申请时间不具体, 按公证书记载的保全时间, 从北苑购物中心的营业点至咸宁公证处的交通时间段上武汉的高速公路困难, 公证书所附照片没有时间显示, 对取证过程没有拍照或录像, 一审法院仅凭公证书认定北苑购物中心销售争议的带有 英雄 HERO 标识的钢笔, 属认定事实不清 证据不足 ; 该公证书在程序上不合法, 依据公证法, 湖北省咸宁市公证处不能作为涉案事项的公证机构, 公证员隐匿身份, 公证不真实, 英雄公司提交的小票上载明的商品数量 价款与其提交的钢笔样品明显不符, 一审法院不能自行认定英雄公司提交的小票与北苑购物中心的小票高度一致 因此, 公证处公证的事实不真实, 该公证书不能作为定案的证据 32

33 英雄公司针对北苑购物中心的上诉理由答辩称 : 一审法院认定事实清楚 证据充分, 公证效力在程序和人员方面均符合法律规定, 北苑购物中心没有提交相反证据证明公证程序违法, 公证书应为合法有效 故请求法院驳回北苑购物中心的上诉请求 本案二审期间, 北苑购物中心向本院提交了 2 份证据 : 证据 1 证明 3 份, 拟证明北苑购物中心从未销售 英雄 钢笔的系列文具 ; 证据 2 缴款单 3 份, 拟证明案外人晨光文具武汉配送中心不允许北苑购物中心售卖其他品牌文具, 北苑购物中心为此缴纳了保证金 英雄公司质证认为, 对证据 1 的真实性有异议 ; 对证据 2 的真实性无异议, 对证明内容有异议 英雄公司没有提交新证据 本院审查认为, 关于北苑购物中心提交的证据 1 属证人证言, 因证人未到庭接受质询, 对该证据本院不予采信 ; 关于证据 2, 仅能证明北苑购物中心向案外人晨光文具武汉配送中心缴纳了特许使用费和合同保证金, 不能达到北苑购物中心没有销售除晨光品牌之外其它品牌文具的证明目的, 对该证据本院不予采信 二审另查明, 湖北省咸宁市公证处作出的涉案侵权公证书为 (2015) 鄂咸宁证字第 2992 号公证书 二审经审理查明, 一审认定事实除上述遗漏的事实外, 其余事实认定属实, 本院依法予以确认 针对北苑购物中心的上诉请求及理由, 本案争议焦点归纳为 : 涉案侵权公证程序是否合法, 内容是否真实, 能否证明北苑购物中心销售了涉案侵权钢笔 对此, 本院评判如下 : 中华人民共和国民事诉讼法 第六十九条规定, 经过法定程序公证证明的法律事实和文书, 人民法院应当作为认定事实的根据, 但有相反证据足以推翻公证证明的除外 虽然北苑购物中心质疑咸宁市公证处超出管辖区域, 无权作出涉案公证书, 但 中华人民共和国公证法 第二十五条仅规定公证申请人可以 33

34 向住所地 经常居住地 行为地或事实发生地的公证机构申请办理公证, 并没有规定公证申请人必须向上述连接点的公证机构办理公证, 否则无效的强制性规定 北苑购物中心虽然否认公证书的真实性 合法性, 对公证时间 公证照片 公证取得的购物小票 公证人员隐匿身份公证等质疑, 但其并未提供充分的证据推翻该公证书的证明内容, 北苑购物中心关于英雄公司提供的公证文书不应采信的意见依据不足, 本院对此不予支持 经审查, 湖北省咸宁市公证处出具的 (2015) 鄂咸宁证字第 2992 号公证书, 该公证书对公证取证过程及封存被控侵权钢笔和购物票据的表述清晰, 公证书所附的购物票据也仅是购买被控侵权钢笔过程中一并取得的 1 份票据, 至于该票据载明的内容与公证人员见证购买获得被控侵权钢笔的事实并不相悖, 在无相反证据予以推翻的情况下, 本院对该公证书的真实性及证明效力予以确认, 该公证书足以证明北苑购物中心销售了涉案被控侵权钢笔 对北苑购物中心的上诉请求不予支持 综上, 一审判决认定事实基本清楚, 适用法律正确, 实体处理得当, 依法予以维持 本案经合议庭评议, 根据 中华人民共和国民事诉讼法 第一百七十条第一款第 ( 一 ) 项的规定, 判决如下 : 驳回上诉, 维持原判 二审案件受理费人民币 550 元, 由武汉东湖新技术开发区北苑购物中心负担 本判决为终审判决 审判长 熊艳红 审判员余杰 审判员 赵千喜 二〇一六年五月二十四日 书记员 童小雪 ( 三 ) 收获 中华人民共和国公证法 第二十五条仅规定公证申请人可以向住所地 经 常居住地 行为地或事实发生地的公证机构申请办理公证, 并没有做出公证申请 34

35 人必须向上述连接点的公证机构办理公证 否则无效的强制性规定 当在住所地 经常居住地 行为地或事实发生地的公证机构申请办理公证受阻, 可以选择其他公证机构进行公证, 并保留能够加以印证的其他证据 案例二 : 锦州市公证处与阮文珍公证损害责任纠纷上诉案 ( 一 ) 观点依据 中华人民共和国公证法 第四十三条 公证机构及其公证员因过错给当事人 公证事项的利害关系人造成损失的, 由公证机构承担相应的赔偿责任 的规定, 公证机构是可以承担相应的赔偿责任的主体 因提供的公证存在瑕疵, 导致公证书效力未被法院确认给当事人造成损失, 有过错的公证处应对当事人 公证事项的利害关系人承担相应的赔偿责任 ( 二 ) 案例辽宁省锦州市中级人民法院民事判决书 (2015) 锦民一终字第 号上诉人 ( 原审被告 ) 锦州市公证处, 住所地锦州市古塔区 法定代表人李景文, 系该处主任 委托代理人杨雪, 辽宁吉伟律师事务所律师 被上诉人 ( 原审原告 ) 阮文珍, 女,1947 年 8 月 18 日出生, 汉族, 退休干部, 现住锦州市凌河区 委托代理人金丹 ( 系被上诉人阮文珍儿媳 ),1981 年 1 月 4 日出生, 汉族, 干部, 现住锦州市凌河区 委托代理人王东红 ( 系被上诉人阮文珍女儿 ),1976 年 11 月 11 日出生, 汉族, 记者, 现住大连市中山区 上诉人锦州市公证处诉被上诉人阮文珍公证损害责任纠纷一案, 不服辽宁省锦州市古塔区人民法院 (2014) 古民一初字第 号民事判决, 向本院提起上诉 本院依法组成合议庭, 公开开庭进行了审理 上诉人的委托代理人杨雪, 被上诉人阮文珍及其委托代理人金丹 王东红到庭参加了诉讼 本案现已审理终结 一审法院审理查明, 原告父亲阮佑帮 母亲薄秀兰分别于 1985 年 2009 年 11 月 12 日去世 薄秀兰生前曾于 2003 年 5 月 27 日于锦州市公证处立下公证遗嘱, 35

36 内容为 我与丈夫阮佑帮在锦州市凌河区新制南里 号共有正楼房二室, 建筑面积四十二点六平方米, 各为二分之一 我愿将上述房屋中属于我的份额遗留给我的女儿阮文珍 ( 包括其配偶 ) 立遗嘱时, 因薄秀兰年事已高且双目失明, 本人无书写能力, 公证员赵凤霞 刘建设至薄秀兰位于锦州市凌河区新制南里 号家中, 为其进行公证 该份公证遗嘱卷宗中同时存有手写 遗嘱 一份, 其内容与公证遗嘱内容一致, 落款为 立遗嘱人薄秀兰二 00 三年五月二十七日 被告对薄秀兰所作的询问笔录中未对该手稿的书写情况进行记载 原告于 2011 年诉至锦州市凌河区人民法院要求按照该公证遗嘱继承房产份额, 其同胞兄弟阮文海 阮文成 阮文富同案参加诉讼 在该案处理中, 锦州市凌河区新制南里 号房屋价值认定为 28 万 法院认定该公证遗嘱卷宗中所附 遗嘱 因薄秀兰本人双目失明 无书写能力, 应为代书遗嘱, 因不符合代书遗嘱的要件形式, 因此未予认定阮文珍提供的公证遗嘱效力, 将争议房产依法在被继承人四名子女之间予以分割, 阮文珍分得房产继承款项 7 万元 阮文富不服一审判决, 上诉至锦州市中级人民法院 市中院认定一审判决认定的事实属实, 驳回上诉, 维持原判 另查, 锦州市司法局向锦州市公证处下发锦州市司法局信访案件转办通知单, 要求对阮文成 阮文富 阮文海要求撤销 (2003) 年锦证密字第 115 号遗嘱公证的上访事项予以答复, 对此锦州市公证处于 2013 年 12 月 16 日作出不予撤销遗嘱公证书的决定 一审法院认为, 根据法律规定, 遗嘱公证是公证处按照法定程序证明遗嘱人设立遗嘱行为真实 合法的活动 公证机关有责任对立遗嘱人的真实意思进行审查, 也有义务按照法律程序对遗嘱进行公证 本案中, 原告提供的公证遗嘱因存在瑕疵, 导致其效力未被法院确认, 原告未能在继承案件中按照公证遗嘱继承房屋份额, 对此, 被告存在过错, 因此被告对原告在继承案件中未予以继承的份额损失 12.6 万元应当予以赔偿 ( 详见计算明细 ) 原告主张的医药费 律师费 公证费, 精神损害抚慰金并无法律依据 本院不予保护 综上所述, 依照 中华人民共和国侵权责任法 第六条 中华人民共和国公证法 第四十三条 遗嘱公证细则 第十二条第 ( 四 ) 项 最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定 第四条第 ( 四 ) 项 中华人民共和国民事诉讼法 第一百四十二条之规定, 判决如下 : 一 被告锦州市公证处于本判决生效之日起 5 日内给付原告阮文珍赔偿款 12.6 万元 ; 二 驳回原告其他诉讼请求 36

37 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务, 应当依照 中华人民共和国民事诉讼法 第二百五十三条之规定, 加倍支付迟延履行期间的债务利息 案件受理费 3300 元, 由被告锦州市公证处负担 宣判后, 锦州市公证处不服一审法院判决, 向本院提起上诉,1 请求二审法院依法撤销(2014) 古民一初字第 号民事判决, 驳回被上诉人诉讼请求 2 被上诉人承担上诉费用 事实及理由: 一 原审判决认定 原告提供的公证遗嘱因存在瑕疵, 导致其效力未被法院确认, 致原告未能按公证遗嘱继承房屋份额, 对此, 被告存在过错, 应对原告未能继承的损失 12.6 万元予以赔偿 是错误的 首先, 继承法 及最高法院 关于贯彻执行继承法若干问题的意见 均明确规定公证遗嘱效力优先, 而上诉人锦州市公证处于 2013 年 12 月 16 日作出不予撤销本案遗嘱公证书的决定, 即涉案公证遗嘱仍合法存在, 并具法律效力 被上诉人未能按照公证遗嘱取得继承份额, 造成损失, 并非上诉人的过错 ; 其次, 公证法 第 36 条明确规定了如何认定公证的效力, 第 39 条规定了公证书存在错误的效力认定, 同时最高法院 关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定 第二条明确规定了 确认公证书无效的, 人民法院不予受理, 告知其依照 公证法 第 39 条规定向出具公证书的公证机构提出复查, 基于以上法律规定, 只有公证机构有权认定公证书的效力, 人民法院无权确认公证书的效力 本案公证遗嘱经上诉人复查, 已作出不予撤销决定, 证实公证遗嘱合法有效, 继承人应按公证遗嘱分配遗产 第三, 锦州市凌河区人民法院 (2011) 凌河民一初字第 号民事判决书 锦州市中级人民法院 (2013) 锦民二初字第 号民事判决书分别认定本案遗嘱是代书遗嘱和自书遗嘱, 从而以遗嘱在公证过程中存在瑕疵, 认定代书遗嘱和自书遗嘱无效, 是错误的 两级法院混淆了公证遗嘱与代书遗嘱 自书遗嘱的概念, 更错误认定公证遗嘱是对遗嘱草稿的公证, 而非对立遗嘱人的民事法律行为的真实性 合法性予以证明, 由此得出遗嘱无效的错误结论, 进而按照法定继承分配房产份额, 导致被上诉人应继承份额的损失 本案一审时上诉人已向法院提交公证遗嘱卷宗, 提交了上诉人办理涉案公证遗嘱的询问笔录, 该笔录完整记载了立遗嘱人的身体状况 精神状况, 语言表达能力及对遗产的处理意见, 同时强调了不给其他子女的理由 该询问笔录询问程序合法 记录真实完整, 符合公证遗嘱的法定要件, 具有不可质疑的法律效力 而被上诉人阮文珍未坚持公证遗嘱的法律效力, 反而 37

38 被两级法院认定的自书遗嘱 代书遗嘱的错误思维导向, 造成了自己的损失 二 原审判决采用证据错误 原审判决既已查明被上诉人对公证遗嘱的上访事项予以复查, 并作出不予撤销遗嘱公证书的决定, 却未将被上诉人提交法庭的书面材料 不予撤销决定, 作为证据予以采信, 反而采信了两级法院的错误认定, 从而作出一审的错误判决 三 原审判决适用法律不当 原审适用最高法院 关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定, 认定上诉人存在过错, 并赔偿被上诉人损失, 属适用法律不当 诚然上诉人在办理本案遗嘱公证过程中存在一定瑕疵, 但该瑕疵并不影响公证遗嘱的效力, 即上诉人公证中的瑕疵, 与被上诉人未能按遗嘱取得继承份额, 不存在直接因果关系 故, 原审判决依据以上法律规定, 判决上诉人赔偿被上诉人的损失, 属适用法律不当 四 原审判决认定的赔偿主体错误 锦州市凌河区人民法院 (2011) 凌河民一初字第 号民事判决书 锦州市中级人民法院 (2013) 锦民二终字第 号民事判决书充分证实导致被上诉人继承份额损失的不是上诉人, 而是两级人民法院 正是基于两级人民法院违反法律程序认定遗嘱无效, 混淆公证遗嘱 代书遗嘱 自书遗嘱的概念, 认定事实错误, 才致被上诉人未能按照上诉人出具的公证遗嘱继承遗产, 由此, 两级人民法院才是本案赔偿主体 综上, 请二审法院查明事实, 依法撤销原审判决, 驳回被上诉人的诉讼请求 被上诉人阮文珍辩称 :1 原审法院认定事实清楚, 采用证据充分 真实, 适用法律得当, 赔偿主体合理, 为此应驳回上诉人全部诉讼请求 ;2 上诉人依法赔偿被上诉人各项损失 17.7 万元 ;3 上诉人承担本案全部诉讼费用 事实与理由 : 一 因公证处提供的公证遗嘱存在瑕疵, 导致其效力未被法院确认, 直接致使被上诉人未能按公证遗嘱继承房屋份额, 对此, 公证处存在过错, 依据 中华人民共和国公证法 第四十三条 : 公证机构及其公证员因过错给当事人 公证事项的利害关系人造成损失的, 由公证机构承担相应的赔偿责任 存在的重大错误有 :1 公证遗嘱要件违反 公证程序规则, 直接影响公证书效力 ;2 无录音 录像资料, 缺乏遗嘱真实性的直接证据 ;3 谈话笔录关键内容不全, 公证程序不完整, 影响遗嘱公信力 ;4 公证形式不准确, 公证遗嘱原件无代书人 见证人签字, 是自书还是代书不详, 且两者都不符合规则要求 二 原审判决采用证据合理 ; 三 原审判决认定的赔偿主体无误 ; 四 对待瑕疵遗嘱, 未尽补救举证义务, 直接导致我方未能按遗嘱取得继承份额 五 38

39 依据 公证法 第四十条当事人 公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的, 可以就该争议向人民法院提起民事诉讼 综上, 审判决认定事实清楚, 适用法律正确, 驳回上诉, 维持原判 本院经审理查明 : 一审法院判决认定基本事实属实, 本院予以确认 本院认为 : 公证处公证遗嘱的目的, 是指遗嘱人将自己的财产处分给遗嘱指定的继承人, 并通过公证处合法程序予以公证, 继承人依此公证书内容继承财产 本案中, 上诉人主张 (2003) 锦证密字第 115 号遗嘱公证是合法有效, 一直没有撤销遗嘱公证一节, 根据锦州市凌河区人民法院 (2011) 凌河民一初字第 号民事判决和锦州市中级人民法院 (2013) 锦民二终字第 号民事判决, 该公证书因公证处提供的公证遗嘱存在瑕疵, 导致其效力未被法院确认, 致使被上诉人 ( 原审原告 ) 阮文珍未能按公证遗嘱继承房屋份额, 对此, 公证处存在过错, 故原审法院判决依据 中华人民共和国公证法 及相关法律法规判决公证处赔偿阮文珍损失并无不当 关于上诉人主张原审判决采用证据错误问题, 根据 (2013) 锦民二终字第 号民事判决认定遗嘱虽然经过公证, 但不产生自书遗嘱的法律效力, 该判决已经发生法律效力, 应作为认定本案事实的依据 关于上诉人主张原审判决适用法律不当和赔偿主体错误问题, 依据 中华人民共和国公证法 第四十三条: 公证机构及其公证员因过错给当事人 公证事项的利害关系人造成损失的, 由公证机构承担相应的赔偿责任 规定, 该法明文规定公证机构是可以承担相应的赔偿责任的主体 原审法院依据相关规定判决公证处赔偿相应的责任正确 综上, 原审判决认定事实清楚, 适用法律正确, 依照 中华人民共和国民事诉讼法 第一百七十条第一款 ( 一 ) 项之规定, 判决如下 : 驳回上诉, 维持原判 二审案件受理费 3300 元, 由上诉人锦州市公证处负担 本判决为终审判决 审判长 : 田笑非审判员 : 邸新立 审判员 : 孙 涛 二 O 一五年一月十九日 书记员 : 潘 瑜 39

40 ( 三 ) 收获公证书并非一定被法院所采信, 公证程序存在瑕疵的公证书可能不为法院采信, 无法实现证明目的 公证处应当对所公证的事项进行更严格的审查, 避免因瑕疵导致公证书效力未被法院确认 ; 如因此导致当事人 公证事项的利害关系人受到损失的, 公证机构可能需承担相应的赔偿责任 案例三 : 马某某 1 诉马某某 2 确认合同效力纠纷一案 ( 一 ) 观点公证被确认为无效, 并不直接导致民事行为的无效 ( 二 ) 判决河南省周口市川汇区人民法院民事判决书 (2015) 川民初字第 号原告马某某 1, 男 委托代理人理琛, 河南沐天律师事务所律师 代理权限 : 特别授权 被告马某某 2, 男 委托代理人邓毅枫, 河南旺庆律师事务所律师 代理权限 : 一般代理 原告马某某 1 诉被告马某某 2 确认合同效力纠纷一案, 本院立案受理后, 依法组成合议庭, 公开开庭进行了审理 原告马某某 1 及其委托代理人理琛 被告马某某 2 及其委托代理人邓毅枫到庭参加了诉讼 本案现已审理终结 原告马某某 1 诉称,2010 年 2 月 1 日原告父母马某某 3 和杨某某为了将家中多处房产处理得当, 就将周口市川汇区人民路西段 145 号房产赠与原告, 并订立了赠与协议 同时办理赠与公证, 由周口市平原公证处公证员李某某亲自现场公证, 并出具了公证书 之后将赠与协议及赠与公证提交周口市房产局, 按照房屋过户登记程序规定, 原告顺利将该房过户登记到自己名下 之后几年, 被告马某某 2 一直纠缠, 要求对赠与公证进行复查 2014 年 5 月 20 日, 周口市平原公证处做出维持公证 可令原告没想到的是, 在时隔几个月后, 周口市平原公证处在未有任何说法的情 40

41 况下, 于 2014 年 8 月 8 日又做出一份重新复查决定, 结论为维持杨某某的赠与行为的公证证明, 撤销马某某 3 的赠与行为的公证证明, 自始无效, 关于马某某 3 的赠与行为不予认定 该重新复查决定严重不负责任, 并且严重损害到原告的合法权益 为此, 请求依法确认马某某 3 于 2012 年 2 月 1 日将位于川汇区人民路西段 145 号房产一处赠与原告的行为有效 诉讼费由被告承担 被告马某某 2 辩称, 原告的诉请没有事实依据, 应当驳回 周口市平原公证处在复查报告中详细说明了撤销赠予的依据, 事实清楚, 依据充分, 才做出了没有证据证明马某某 3 在办理公证时没有完全民事行为能力的结论 依据被告提供的近亲属的证言及原告方提供的赠予协议代书人的证言均可以证明在办理公证时马某某 3 无民事行为能力, 平原公证处所作出的重新复查决定事实清楚, 理由充分, 结论正确 且原 被告父亲去世之前留有遗嘱, 房屋六个子女平均分配, 应驳回原告诉请 本院归纳总结本案焦点 :2012 年 2 月 1 日马某某 3 的赠与行为是否有效 原告马某某 1 向本院提供的证据材料有 :1 公证处签字材料 1 组, 证据赠与人马某某 3 属精神正常, 神志清醒, 思维正常 ;2 证人张志辉出庭作证, 证明在赠与协议完成后公证员宣读, 杨某某征求马某某 3 的意见, 马某某 3 表示同意 被告马某某 2 对原告提供证据质证认为, 对证据 1 原告所举证据不能证明原告的证据目的, 能证明平原公证处所作出的重新复查决定事实清楚, 理由充分, 结论正确 根据赠予协议的内容结合公证书的经办人的情况说明能够清楚的证明赠予协议是由杨某某口述, 张志辉代书, 马某某 3 的签名均由杨某某代签, 经办人证明马某某 3 的精神状态是由杨某某转述的, 当时没有任何证据能证明马某某 3 的精神状态 公证处的谈话笔录所显示的马某某 3 签名也是由他人代签, 公证现场的照片也能反映只有杨某某在场, 马某某 3 不在场 依据李某某 2014 年 7 月 2 日的情况说明能够反映出办公证时要求提供马某某 3 的出院证明和健康证明, 但在公证书出来后马某某 3 仍未能提供 卷宗所附的房屋登记查问记录表上马某某 3 的签名不是其本人所签 根据办理房屋过户的房产局人员刘冰的调查笔录显示当时马某某 3 无语言和肢体能力, 其签名由原告代签, 其只能通过眼神示意 医院病历显示在 2010 年 1 月 2 日到 1 月 30 日马某某 3 因中毒引发脑中风 脑干堵塞, 昏迷, 在护理记录中显示至 1 月 22 日马某某 3 均意识模糊, 在 1 月 30 日显示其失语 精神欠佳, 结合被告方其它证据证明在住院期间多次给马某某 3 下了病危 41

42 通知, 其已经处于植物人状态, 其当时已经没有行为能力了 ; 对证据 2 证人证言不能达到原告的证明目的 被告马某某 2 向本院提供的证据材料有 :1 公证处卷宗材料 1 组, 证明在办理公证时马某某 3 的签名不是他本人所签, 均是由他人代签, 办公证时要求提供马某某 3 的出院证明和健康证明, 但在公证书出来后马某某 3 仍未能提供, 因此做出了撤销公证的决定 ; 年 4 月 14 日庭审笔录 1 份 ( 第 7-11 页 ), 证明马某某 3 的三女儿和小女儿证明马某某 3 因煤气中毒被诊断为植物人 ;3 证人赵世民 苗丽梅出庭作证, 证明马某某 3 在煤气中毒后已经成植物人, 完全没有民事行为能力了 原告马某某 1 对被告提供证据质证认为, 对证据 1 不具有客观 真实性, 不能证明马某某 3 当时无民事行为能力, 马某某 3 当时只是没有肢体能力, 其意识能力是有的 ; 对证据 2 认为不具有客观性和专业性 ; 对证据 3 证人均不是医务工作人员, 不可能对马某某 3 的状态进行准确的判断, 应以住院记录为准 经庭审质证, 本院综合认证后认为, 原 被告所提供证据均客观真实, 形式合法, 与本案案件事实有关联, 可以作为本案认定事实的依据 本院根据上述有效证据, 结合当事人庭审时的陈述, 可以认定以下案件事实 : 原 被告系亲兄弟关系, 二人之父马某某 3 名下拥有位于川汇区人民路西段 145 号 ( 原产权证号为 21589) 住房一套 马某某 3 患有中风后遗症, 长期卧病在床 2010 年 1 月 2 日至 1 月 30 日, 在周口市中医院住院 28 天, 马某某 3 以患一氧化碳中毒好转出院 2010 年 2 月 1 日在出院后与其妻杨某某二人在原告马某某 1 经营的位于川汇区人民路东段 16 号亚洲饭店二楼, 由杨某某口述, 代书人张志辉执笔, 书面书写赠与证明, 将其二人名下住房一套赠与马某某 1, 杨某某在该赠与上签名并加捺指印, 马某某 3 的签名由杨某某代签, 指印由马某某 3 加捺 周口市平原公证处于当日由到现场公证员李某某出具 (2010) 周平证民字第 0046 号公证, 后因被告马某某 2 向公证处申请对公证书进行复查, 并向周口市公证员协会进行投诉, 周口市平原公证处于 2014 年 8 月 8 日作出关于对 (2010) 周平证民字第 0046 号公证书重新复查的决定, 出具 (2014) 周平证补字第 001 号补正公证书, 正文补正内容为 : 杨某某在公证员李某某的面前, 在前面的赠与上签名, 捺指印 对关于马某某 3 的赠与行为不予认定 另查, 本案争执的房产由原告马某某 1 依据该公证书已将该房产过户到其名下 被告对周口市房产局对该房产过户及办理房产证有异议, 已提起行政诉讼, 该案正在审理 42

43 过程中 本院认为, 十八周岁以上的公民是成年人, 是具有完全行为能力, 可以独立进行民事活动, 从事完全民事行为能力的人 本案中原 被告其父马某某 3 患有中风后遗症, 并伴有一氧化碳中毒后遗症的病情存在, 在马某某 3 出院后与其妻杨某某做出的赠与行为, 从是否对赠与行为具有判断能力和是否知其赠与行为的后果来看, 马某某 3 本人虽然未在赠与证明上亲笔签名, 但其在赠与行为过程中不表示反对, 其意识能力存在 并在赠与证明上捺指印, 在场的代书人出庭作证给予证明, 应认定马某某 3 在赠与过程中其具有民事行为能力 对 2012 年 2 月 1 日马某某 3 将其名下房产赠与原告的行为本院认为有效 故, 原告诉求证据充分, 本院予以支持 被告辩解周口市平原公证处已作出重新复查决定, 撤销马某某 3 的赠与行为的公证证明, 自始无效 但公证证明无效, 不直接导致赠与民事行为的无效 其辩解理由不足, 本院不予采纳 依照 中华人民共和国民法通则 第五十五条 第五十六条 第五十七条之规定, 判决如下 : 确认马某某 3 于 2012 年 2 月 1 日将位于川汇区人民路西段 145 号房产一处赠与原告马某某 1 的行为有效 案件受理费 100 元, 由被告马某某 2 负担 如不服本判决, 可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状, 并按对方当事人的人数提出副本, 上诉于河南省周口市中级人民法院 审判长 : 耿艳芳 审判员 : 许 东 审判员 : 马声亮 二 O 一五年十一月十八日 书记员 : 杨丽娟 ( 三 ) 收获公证存在瑕疵导致公证证明无效并不直接导致民事行为的无效 在办理公证后也应留存能够印证公证内容的重要证据, 帮助法官查明事实, 以确保自己的诉讼请求得到支持 43

44 案例四 : 北京网尚文化传播有限公司与张家界日报社著作权纠纷上诉案 ( 一 ) 观点本案中公证保全网络电子证据的结论是由申请人实际操作电脑形成, 该公证程序不合法, 公证结论无法采信 而且, 非公证事项的利害关系人不得以自己的名义申请公证 ( 二 ) 案例湖南省高级人民法院民事判决书 (2009) 湘高法民三终字第 19 号上诉人 ( 原审原告 ) 北京网尚文化传播有限公司, 住所地北京市海淀区舒至嘉园 4 号楼 1006 室 法定代表人王泽敏, 该公司经理 委托代理人王善伟, 山东海扬律师事务所律师 委托代理人王力立, 山东海扬律师事务所律师 上诉人 ( 原审被告 ) 张家界日报社, 住所地张家界市永定区南庄坪 法定代理人卢小珊, 该报社社长 委托代理人曹哲华, 湖南澧滨律师事务所律师 上诉人北京网尚文化传播有限公司 ( 以下简称网尚公司 ) 与被上诉人张家界日报社 ( 以下简称报社 ) 著作权纠纷一案, 不服张家界市中级人民法院 (2008) 张中民三初第 40 号民事判决, 向本院提起上诉 本院受理后, 依法组成合议庭于 2009 年 4 月 22 日公开开庭进行了审理 上诉人网尚公司的委托代理人王善伟, 上诉人报社的委托代理人曹哲华到庭参加诉讼 本案现已审结 原审法院认定,2007 年 7 月 18 日, 北京市广播电视局颁发 ( 京 ) 剧审字 (2007) 第 023 号 国产电视剧发行许可证, 载明 金婚 长度为 50 集, 制作单位为 44

45 北京电视艺术中心, 合作单位为北京世纪星润影视投资咨询有限公司 ; 同意该剧在全国范围适当时段播出 2007 年 9 月 10 日, 北京电视艺术中心和北京世纪星润影视投资咨询有限公司独家授予网尚公司拥有 金婚 在中国地区所涉及的信息网络传播与经营权 : 授权区域为中国大陆地区 ( 香港 澳门 台湾地区除外 ); 授权方式为独家授权并具有转授权 ; 授权范围为独家信息网络传播权 ( 包括但不限于互联网和局域网络环境下 ); 授权期限为三年, 自 2007 年 9 月 20 日至 2010 年 9 月 20 日 山东省济南市鲁源公证处出具的 (2008) 济鲁源证经字第 1714 号公证书, 载明 :2008 年 6 月 13 日, 在报社创办的网站 上进入 免费电影, 搜索 金婚, 进入页面后, 依次点击 播放 中的 第 1 集 第 9 集 第 25 集 第 43 集 第 50 集, 出现播放器, 播放过程中随意拖动指示观看该片 即张家界新闻网, 是被告报社主办的网站 原审法院认为, 被告报社未经许可通过互联网提供在线点播观看 金婚, 侵犯了原告网尚公司对该电视剧在大陆地区的独家信息网络传播权, 应依法停止侵权 赔偿损失等责任 关于赔偿数额, 原告方认为, 应根据涉案电视剧的制作成本 知名度 成名度 以及在网站的人气排行 被告的主观过错确定, 并认为被告网站上有大量广告 侵权时间正是 金婚 热播期, 侵权时间长, 点播次数多, 对原告影响很大 被告报社主办的张家界新闻网虽然有广告价目表, 但并不就证明其取得了大量的广告收入, 且原告亦未提供证据证明点播 金婚 时是否伴随广告, 则该网站提供 金婚 在线观看并不影响其广告的收入量 原告网尚公司未提交证据证明被告报社因侵权行为所得的利润数额 本院综合考虑各种因素及原告为制作侵权所支付的合理开支, 酌情确定赔偿损失及为制止侵权的合理开支 5000 元 依照 中华人民共和国著作权法 第十条第一款第十二项 第四十七条第一项 第四十八条之规定, 判决 : 一 报社立即停止侵权 ; 二 本判决生效之日起 30 日内, 报社赔偿网尚公司经济损失和合理开支共人民币 5000 元 如报社未按本判决所指定的期间履行给付义务, 则应依照 中华人民共和国民事诉讼法 第二百二十九条之规定, 加倍支付迟延履行期间的债务利息 案件受理费 2500 元, 由报社负担 45

46 上诉人网尚公司不服上述判决, 向本院提起上诉称 : 一 一审法院在判决书中仅判令被上诉人赔偿上诉经济损失及合理开支共 5000 元, 明显过低, 且无任何事实依据及法律依据, 有明显偏袒上诉人之嫌 依照我国著作权法第四十八条及 最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释 第二十五条之规定, 既然一审法院认定被上诉人构成侵权, 就应当严格上述法律规定对赔偿数额予以确定 二 一审法院未认定上诉人所支付的律师费属事实认定不清, 适用法律错误 一审法院在明知上诉人代理律师提交了律师费发票 1 万元, 被上诉人未提出任何相反证据的前提下, 以 1 万元律师费不是仅为制止被上诉人侵权所支出为由, 不予采信该律师费发票, 无任何法律依据 综上, 一审法院认定事实不清, 证据不足, 判决赔偿数额及合理开支明显过低, 请求二审法院查明事实, 依法予以改判 上诉人报社不服上述判决, 向本院提起上诉称 : 上诉人没有播放网尚公司享有著作权的电视剧 金婚, 没有侵权行为 被上诉人仅凭唯一的证据即 (2008) 济鲁源证经字第 1714 号公证书来证明上诉人有侵权行为, 而该公证书严重违背公证程序 根据 公证程序规则 第九条 第十九条的规定, 本案所涉公证书的申请人是山东海扬律师事务所, 而公证事项与该律师事务所无利害关系, 不应成为该公证事项的申请人和当事人 与公证事项有利害关系的网尚公司住所地在北京, 根据 公证法 和 公证程序规则 的规定, 鲁源公证处无管辖权 在办理网页公证保全时, 应在公证处公证, 应使用公证处的计算机进行证据保全, 只有这样计算机在进行公证之前不为公证申请人所控制, 无法预先在计算机中进行技术处理 涉案公证书在制作时是由申请人的律师即被上诉人的诉讼代理人在网吧操作电脑, 并刻录光盘, 完全不能确保公证的客观性 二 上诉人鉴于以上事实和理由将依据公证法和公证程序规则的有关规定申请复查或提起诉讼, 要求撤销该份公证书 因本案的审理必须以复查或诉讼结果为依据, 请求二审法院依法改判驳回被上诉人的起诉或中止诉讼 二审期间, 双方当事人均未向法庭提供新的证据 经审理查明,(2008) 济鲁源证经字第 1714 号公证书载明 : 该公证书的申请人为山东海扬律师事务所, 公证事项为保全证据, 委托代理人为陈晓辉, 职务 46

47 为实习律师, 公证机构为山东省济南市鲁源公证处 申请证据保全的事由为 : 申请人受相关权利人委托, 对未经许可在网站播放 婚礼 2008 金婚 的侵权行为进行维权取证, 为此特于二 oo 八年六月十三日向我处申请对有关网站在互联网公开播放上述剧目的事实进行保全证据公证 公证时间为 : 二 oo 八年六月十三日十六时零六分 ; 公证地点为 : 济南市历城区山大北路开心网吧 在公证员和公证处工作人员罗颖的现场监督下, 由陈晓辉操作电脑, 并由公证处公证员吕纯强和工作人员罗颖出具了工作记录和 (2008) 济鲁源证经字第 1714 号公证书 本院认为, 上诉人网尚公司提供的 (2008) 济鲁源证经字第 1714 号公证书是原判认定上诉人报社侵犯网尚公司著作权的主要证据, 作为本案证据, 必须真实合法, 与本案具有关联性 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 第六十五条规定, 证据的形式来源必须符合法律规定 公证程序规则 第九条明确规定, 公证当事人是指与公证事项有利害关系, 并以自己的名义向公证机构提出公证申请, 在公证活动中享有权利和承担义务的自然人 法人或者其他组织 本案上诉人网尚公司没有以自己的名义申请公证, 而是委托山东海扬律师事务所, 由山东海扬律师事务所作为公证申请人不符合相关法律规定 作为职业律师, 并非本案公证事项的利害关系人, 依法不能以自己的名义提出公证申请 依照法律规定, 代理人必须以委托人的名义办理诉讼业务和公证事项 同时, 根据 中华人民共和国律师法 第十三条的规定 : 没有取得律师职业资格证书的人员, 不得以律师名义从事法律服务, 除法律另有规定外, 不得从事诉讼代理或辩护业务 作为山东海扬律师事务所, 把委托业务交给没有取得律师职业资格证书的实习律师, 违反了法律规定, 作为实习律师, 无权代表律师事务所从事诉讼代理业务 公证程序规则 第十四条规定, 公证事项由当事人住所地 经常居住地 行为地或者事实发生地的公证机构受理 通过审查本案事实, 网尚公司的住所地在北京市海淀区舒至嘉园 4 号楼 1006 室, 山东海扬律师事务所的住所地为济南市历城区华龙路 1825 号嘉恒大厦 b 座 905 室 综合上述事实, 山东海扬律师事务所作为公证申请人, 主体不适格 关于上诉人报社提出的 (2008) 济鲁源证经字第 1714 号公证书是由上诉人的诉讼代理人在网吧操作电脑并刻录光盘, 完全不能确保公证的客观性的上诉理 47

48 由, 本院经审查认为, 电子证据是指以电子形式出现的, 以其记录内容来证明案件事实的电磁记录, 网络电子证据属于电子证据的一类, 是指形成于 来源于或者传播于互联网络上的电子证据, 具有易修改性 易逝性 按公证电子证据取证的一般要求, 公证保全网络电子证据应当在公证机关 公共网吧或被申请人的计算机上操作, 使其操作的计算机事先脱离申请人的控制, 并要保证所操作的计算机清洁度, 避免引起不必要的怀疑 由于互联网的公开性和共享性, 即使所访问的网站确在互联网上, 而不是在本地硬盘, 仍存在预制的可能 本案公证结论是由申请人实际操作电脑形成, 该公证程序不合法, 公证结论无法采信 上诉人报社的上诉理由成立 上诉人网尚公司作为涉案作品 金婚 的著作权人, 依法享有作品网络传播权, 其合法权益应当受到法律保护 我国相关法律为著作权人维护自己的合法权益提供了合法的方法和途径, 但由于上诉人网尚公司的诉讼代理人是以自己的名义作为公证申请人, 不符合法律规定, 而山东省济南市鲁源公证处对诉讼代理人以自己的名义作为公证申请人, 审查不严, 导致 (2008) 济鲁源证经字第 1714 号公证书的证明力无法得到采信 综上所述, 原审法院认定事实错误, 适用法律不当, 上诉人网尚公司的上诉请求及理由不能成立 依照 中华人民共和国民事诉讼法 第一百五十三条第二款的规定, 判决如下 : 一 撤销张家界市中级人民法院 (2008) 张中民三初字第 40 号民事判决 ; 二 驳回上诉人北京网尚文化传播有限公司的诉讼请求 本案一审案件受理费 2500 元, 二审案件受理费 2500 元, 共计 5000 元, 由北京网尚文化传播有限公司负担 本判决为终审判决 审判长张湘成 代理审判员 代理审判员 钱丽兰 唐小妹 二 oo 九年五月二十六日 48

49 代理书记员 李桔红 ( 三 ) 收获公证保全网络电子证据应当在公证机关 公共网吧或被申请人的计算机上操作, 使其操作的计算机事先脱离申请人的控制, 并要保证所操作的计算机清洁度, 避免引起不必要的怀疑 作为职业律师, 并非公证事项的利害关系人, 依法不能以自己的名义提出公证申请 依照法律规定, 代理人必须以委托人的名义办理诉讼业务和公证事项 案例五 : 舟山市百步奔电器制造有限公司与国家知识产权局专利复审委员会外观设计专利权无效行政纠纷上诉案 ( 一 ) 观点公证处应当在法定业务范围内进行公证, 公证内容超出公证机关业务范围的, 法院不予采信 ( 二 ) 判决北京市高级人民法院民事判决书 (2003) 高行终字第 24 号上诉人 ( 原审原告 ) 舟山市百步奔电器制造有限公司, 住所地浙江省舟山市定海盐仓工业园区 A1A3 法定代表人李敏, 总经理 委托代理人唐鹏, 北京市永开律师事务所律师 被上诉人 ( 原审被告 ) 国家知识产权局专利复审委员会, 住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路 6 号 法定代表人王景川, 主任 委托代理人蒋彤, 该委员会审查员 49

50 委托代理人聂春艳, 该委员会审查员 第三人胡本和, 男,48 岁, 住浙江省宁海县西店镇西店南路 122 号 委托代理人戴晓翔, 浙江翔隆专利事务所专利代理人 上诉人舟山市百步奔电器制造有限公司 ( 简称百步奔电器公司 ) 因外观设计专利权无效行政纠纷一案, 不服北京市第一中级人民法院 (2002) 一中行初字第 293 号行政判决, 向本院提起上诉 本院 2003 年 1 月 24 日受理本案后, 依法组成合议庭, 于 2003 年 3 月 17 日公开开庭审理了本案 上诉人百步奔电器公司的委托代理人唐鹏, 被上诉人国家知识产权局专利复审委员会 ( 简称专利复审委员会 ) 的委托代理人蒋彤 聂春艳, 第三人胡本和的委托代理人戴晓翔到庭参加了诉讼 本案现已审理终结 北京市第一中级人民法院判决认定, 胡本和是名称为 吸尘器 ( 微型 ) 外观设计专利的专利权人 百步奔电器公司于 2001 年 3 月 25 日向专利复审委员会提出宣告该专利权无效的请求 专利复审委员会于 2002 年 3 月 18 日作出第 4251 号无效宣告请求审查决定 ( 简称第 4251 号无效决定 ), 以百步奔电器公司提交的证据不能证明 吸尘器 ( 微型 ) 外观设计或者与该专利相近似的外观设计在该专利申请日之前已在国内外出版物上公开发表过或者在国内公开使用过为由, 维持 吸尘器 ( 微型 ) 外观设计专利权有效 北京市第一中级人民法院认为, 百步奔电器公司提交的浙江省舟山市公证处出具的 (2001) 浙舟证民内字第 111 号 公证书 公证的事项超出了公证机关的业务范围, 不应予以采信, 该公司提交的浙江省舟山市定海区公证处出具的 (2002) 浙舟定证经字第 59 号公证书, 因未在无效宣告请求审查程序中提交, 故法院不予审理 专利复审委员会作出的第 4251 号无效决定认定事实清楚, 适用法律正确, 程序合法 北京市第一中级人民法院依据 中华人民共和国行政诉讼法 第五十四条第一款第 ( 一 ) 项之规定, 判决维持专利复审委员会作出的第 4251 号无效决定 百步奔电器公司不服一审判决, 向本院提起上诉 理由是 : 一审判决以 发票不能显示所售产品的外观状况 和 照片没有产品的外包装 产品说明书 为由, 否认发票和照片所示的实物即为 ELS 441 五合一万用宝 的认定错误 ; 一审判决认定 (2001) 浙舟证民内字第 111 号 公证书 中的附件 4, 即上海豫 50

51 园商城天裕百货有限公司出具的 证明 既缺乏形式上的必备要件, 又缺乏内容上的确定性是错误的 ; 一审判决中关于 (2001) 浙舟证民内字第 111 号 公证书 公证内容超出公证机关的业务范围的认定与法律不符 ; 一审法院对百步奔电器公司于 2002 年 7 月 10 日出具的 (2002) 浙舟定证字第 59 号 公证书 不予审理于法无据 请求二审法院撤销一审判决 ; 撤销专利复审委员会第 4251 号无效决定 ; 判令专利复审委员会重新作出行政决定 专利复审委员会 胡本和服从一审判决 经审理查明,1996 年 10 月 28 日, 胡本和向原中国专利局提出名称为 吸尘器 ( 微型 ) 的外观设计专利申请,1998 年 3 月 25 日被授予外观设计专利权, 专利号为 年 2 月 2 日, 百步奔电器公司以 吸尘器 ( 微型 ) 外观设计专利在申请日之前已有相同的外观设计产品在中国境内公开销售, 因此, 该专利不符合专利法第二十三条规定为由, 向专利复审委员会提出宣告该专利权无效的请求 百步奔电器公司向专利复审委员会提交了 4 份证据, 即 : 证据 1: 上海天裕百货公司 1996 年 7 月 14 日出具的发票号为沪 I94NO 品名及规格为 441 五合一万用宝 以及 1996 年 7 月 28 日出具的发票号为沪 I94NO 品名及规格为 ELS 441 五合一万用宝 的两张发票的复印件 ; 证据 2: ELS 441 五合一万用宝 照片 4 张 ; 证据 3: 号外观设计专利公开文本, 申请日是 1997 年 3 月 7 日, 授权公告日是 1998 年 6 月 17 日 ; 证据 4: 号外观设计专利申请的著录项目变更通知书复印件及专利请求书复印件 此后, 百步奔电器公司又向专利复审委员会提交了证据 5, 即舟山市公证处于 2001 年 2 月 8 日出具的 (2001) 浙舟证民内字第 111 号 公证书, 内容是 : 申请人 : 百步奔电器公司 公证事项 : 保全书证 物证 百步奔电器公司因有关专利诉讼之需, 申请办理对 ELS 441 五合一万用宝 拍摄的照片与实物相符, 及该实物与其提供的上海天裕百货公司于 1996 年 7 月 14 日 1996 年 7 月 28 日出具的两张发票联上的品名及规格相符公证 2001 年 2 月 1 日在舟山市千岛摄影图片有限公司拍摄上述产品照片 4 张 公证员于 2001 年 2 月 6 日向上海天裕百货公司, 现名上海豫园商城天裕百货有限公司调查核实, 同时向该百货公司提供了 ELS 441 五合一万用宝 实物 上海豫园商城天裕百货有限公司出具 证明 一张 51

52 公证书所附的 4 张照片与 ELS 441 五合一万用宝 实物相符 舟山千岛摄影图片有限公司于 2001 年 2 月 1 日出具的发票号为 NO 的 浙江省商业零售统一发票发票联 的复印件与原件相符 上海豫园商城天裕百货有限公司 ( 原名上海天裕百货公司 ) 分别于 1996 年 7 月 14 日 1996 年 7 月 28 日出具的发票号为沪 I94NO 沪 I94NO 的两张发票联的复印件与原件相符, 该两张发票联上填写的品名及规格与公证书所附的 4 张照片上拍摄的 ELS 441 五合一万用宝 实物相符 上海豫园商城天裕百货有限公司出具的 证明 复印件与原件相符 (2001) 浙舟证民内字第 111 号 公证书 包括 4 份附件, 附件 1 为前述证据 2; 附件 2 为舟山千岛摄影图片有限公司于 2001 年 2 月 1 日出具的发票号为 NO DE 拍产品照 发票复印件一份 ; 附件 3 为前述证据 1; 附件 4 是上海豫园商城天裕百货有限公司出具的 证明 复印件一份 百步奔电器公司于 2002 年 1 月 22 日提交了证据 6: 上海市工商行政管理局黄浦分局档案室出具的关于原上海豫园商城百货公司更名为上海豫园商城天裕百货有限公司的证明材料 专利复审委员会将百步奔电器公司的无效宣告请求书及相关证据转送给胡本和 胡本和在指定的期限内未作出答复 专利复审委员会于 2001 年 12 月 20 日针对百步奔电器公司提出的宣告 吸尘器 ( 微型 ) 外观设计专利权无效请求进行了口头审理, 并于 2002 年 3 月 18 日作出了第 4251 号无效决定, 维持 吸尘器 ( 微型 ) 外观设计专利权有效 专利复审委员会认为 : 证据 3 4 所涉及专利的申请日在 吸尘器 ( 微型 ) 外观设计专利申请日之后, 不能作为对比的客体 证据 1 2 分别是证据 5 中的附件 3 和附件 1 证据 5 中的附件 1 4 的真实性都得到确认, 其中附件 4 无证人签字, 不具备证人证言所要求的形式要件, 不能作为证据进行证明 证据 6 是证明证据 5 中的附件 4 的出具单位与出具附件 1 的单位属同一单位的证据, 在证据 5 中的附件 4 不能被采信的情况下, 证据 6 所证明的事实对本案已无意义 公证机关只能对有关票据的复印件与原件是否相同 对其公证时的所见所闻进行公证, 而不能对争议事实作出结论, 因此, 舟山市公证处根据证据 5 中的附件 3 和附件 1 在 (2001) 浙舟证民内字第 111 号 公证书 中得出 该两张发票联上填写的品名及规格与本公证书所附的 4 张照片上拍摄的 ELS 441 五合一万用宝实物相符 的结论, 超出了公证范围, 因而有关 52

53 内容是无效的 百步奔电器公司提交的证据不能形成证据链来唯一地证明证据 5 中的附件 3 上所写的 ELS 441 五合一万用宝 就是与所拍摄的实物相同的产品, 仅从证据 5 中的附件 3 上所写的 ELS 441 五合一万用宝 不能确定其与 吸尘器 ( 微型 ) 外观设计专利的关系, 也无法确定该产品的形状, 因此, 无法作为与 吸尘器 ( 微型 ) 外观设计专利进行对比的客体 同时仅从照片本身无法证明照片上所示实物在 吸尘器 ( 微型 ) 外观设计专利申请日之前已经在市场上公开销售, 因此, 也不能将照片所示实物与 吸尘器 ( 微型 ) 外观设计专利进行对比 百步奔电器公司提出的证据无法证明 吸尘器 ( 微型 ) 外观设计专利或与该专利相近似的外观设计在其申请日之前已在国内外出版物上公开发表过或在国内公开使用过 根据以上理由, 专利复审委员会作出了第 4251 号无效决定 在一审法院审理过程中, 百步奔电器公司向一审法院提交了浙江省舟山市定海区公证处于 2002 年 7 月 10 日出具的 (2002) 浙舟定证经字第 59 号 公证书, 该 公证书 是该公证处公证员对证人蔡性强就 ELS 441 五合一万用宝 的销售情况进行询问时所作记录的证据保全 另查,1982 年 4 月 13 日国务院发布的 中华人民共和国公证暂行条例 ( 简称公证暂行条例 ) 第四条规定了公证业务范围, 其中第一款第 ( 十一 ) 项为证据保全 以上事实有专利复审委员会第 4251 号无效决定 (2001) 浙舟证民内字第 111 号 公证书 (2002) 浙舟定证经字第 59 号 公证书 当事人陈述等证据在案佐证 本院认为, 对一项外观设计专利权提出无效宣告请求应提交相应的证据, 专利复审委员会应当在其职权范围内对当事人提交的证据进行审查 对于经过法定程序公证证明的法律事实 法律行为和文书, 除有相反证据足以推翻公证证明的外, 专利复审委员会应当作为认定事实的根据 本案中, 百步奔电器公司作为无效宣告请求人向专利复审委员会提交了相应证据, 其中证据 5 是 (2001) 浙舟证民内字第 111 号 公证书 根据证据 5 的内容, 可以看出该公证属于证据保全公证, 对证据进行保全公证是公证暂行条例赋予公证机关的权力 ; 根据证据 5 53

54 的附件, 可以看出, 该证据的形成符合公证暂行条例的规定, 证据 5 是合法有效的 胡本和没有向专利复审委员会提交任何足以推翻证据 5 的证据 专利复审委员会依据国家知识产权局发布的 审查指南, 在 吸尘器 ( 微型 ) 外观设计专利权无效宣告请求审查程序中认定证据 5 的结论超出公证机关的业务范围, 因而有关内容是无效的, 显属错误 专利复审委员会认定百步奔电器公司提交的证据不能形成证据链, 无法作为与 吸尘器 ( 微型 ) 外观设计专利进行对比的客体, 也无法证明证据 5 中的附件 1 照片上所示实物在 吸尘器 ( 微型 ) 外观设计申请日之前已经在市场上公开销售过, 百步奔电器公司的无效理由不能成立, 是错误的 因此, 专利复审委员会作出的维持 吸尘器 ( 微型 ) 外观设计专利权的第 4251 号无效决定也是错误的 专利复审委员会应当在认定证据 5 即舟山市公证处于 2001 年 2 月 8 日出具的 (2001) 浙舟证民内字第 111 号 公证书 有效的情况下重新作出决定 百步奔电器公司所提一审判决以 发票不能显示所售产品的外观状况 和 照片没有产品的外包装 产品说明书 为由, 否认发票和照片所示的实物即为 ELS 441 五合一万用宝 的认定错误 ; 认定 (2001) 浙舟证民内字第 111 号 公证书 中的附件 4 既缺乏形式上的必备要件, 又缺乏内容上的确定性是错误的 ;(2001) 浙舟证民内字第 111 号 公证书 公证内容超出公证机关的业务范围的认定与法律不符的上诉理由成立, 本院予以采纳 (2002) 浙舟定证字第 59 号 公证书 系百步奔电器公司在一审法院审理期间向一审法院提交的证据, 因该 公证书 未在无效宣告请求审查程序中向专利复审委员会提交, 故一审法院对 (2002) 浙舟定证字第 59 号 公证书 不予审理并无不当 百步奔电器公司所提一审法院对 (2002) 浙舟定证字第 59 号 公证书 不予审理于法无据的上诉理由不能成立, 本院不予采纳 综上, 专利复审委员会作出的第 4251 号无效决定认定事实不清, 适用法律法规错误 ; 一审判决认定事实不清, 适用法律错误 依据 中华人民共和国行政诉讼法 第六十一条第一款第 ( 三 ) 项的规定, 判决如下 : 一 撤销北京市第一中级人民法院 (2002) 一中行初字第 293 号行政判决 ; 二 撤销国家知识产权局专利复审委员会第 4251 号无效请求宣告审查决定 ; 三 国家知识产权局专利复审委员会重新对舟山市百步奔电器制造有限公司 54

55 针对胡本和所有的名称为 吸尘器 ( 微型 ) 专利号为 的外观设计专利权提出的无效宣告请求作出决定 一审案件受理费一千元, 由国家知识产权局专利复审委员会负担 ( 自本判决生效之日起七日内交纳 ); 二审案件受理费一千元, 由国家知识产权局专利复审委员会负担 ( 自本判决生效之日起七日内交纳 ) 本判决为终审判决 审判长 : 程永顺 代理审判员 : 岑宏宇 代理审判员 : 刘 辉 二 00 三年五月二十日 书记员 : 刘晓军 ( 三 ) 收获对于超过公证机关业务范围的事项, 律师应当明确告知当事人存在的风险, 由当事人慎重考虑并决定是否申请公证以及是否提起诉讼 案例六 : 关彦臣与陈继生民间借贷纠纷上诉案 ( 一 ) 观点当事人对公证书的内容变更后, 因公证机关对该公证书不予签发执行证书, 债权人通过诉讼程序主张债权, 根据 最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定 第三条第二款的规定 : 当事人 公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的, 人民法院依法不予受理 ( 二 ) 判决 55

56 北京市第三中级人民法院民事判决书 (2015) 三中民 ( 商 ) 终字第 号上诉人 ( 原审原告 ) 关彦臣, 男,1945 年 10 月 1 日出生 委托代理人杜江涛, 北京策慧律师事务所律师 委托代理人徐国英, 北京策慧律师事务所律师 被上诉人 ( 原审被告 ) 陈继生, 男,1962 年 11 月 11 日出生 委托代理人李同红, 北京市振邦律师事务所律师 上诉人关彦臣因与被上诉人陈继生民间借贷纠纷一案, 不服北京市顺义区人民法院 (2014) 顺民 ( 商 ) 初字第 号民事裁定, 向本院提起上诉 本院于 2015 年 2 月 2 日受理后, 依法组成由法官宋毅担任审判长, 法官孙妍 法官张慧参加的合议庭, 于 2014 年 2 月 12 日公开开庭进行了审理 上诉人关彦臣的委托代理人徐国英, 被上诉人陈继生及其委托代理人李同红到庭参加了诉讼 本案现已审理终结 关彦臣在一审中起诉称 : 关彦臣 陈继生系朋友关系, 陈继生从事工程施工工作 2004 年至 2007 年间, 因陈继生所干工程需要大量资金, 经中间人介绍撮合, 陈继生多次向关彦臣借款累计金额为 300 万元, 并约定年利率为 15%, 资金使用期限为 3 年, 利息累计为 135 万元 双方办理了公证手续 关彦臣多次催要未果, 故诉至法院请求 :1. 判令陈继生偿还借关彦臣款 30 万元 ;2. 诉讼费由陈继生负担 陈继生在一审中答辩称 : 关彦臣 陈继生双方互不相识, 双方不存在真实的借款合同关系, 未发生借款 陈继生请求法院驳回关彦臣的起诉 一审法院审理查明 : 关彦臣提交 (2007) 平证字第 435 号公证书一份 该公证书内容如下 : 申请人 : 债权人 ( 以下简称甲方 ) 关彦臣, 委托代理人王 1; 债务人 ( 以下简称乙方 ) 北京市顺义区 管道维修队, 经营者姓名陈继生 公证事项 : 还款协议 甲 乙双方于 2007 年 6 月 12 日向本处申请办理前面的 还款 56

57 协议 公证 经查, 甲 乙双方经协商一致订立了前面的 还款协议 双方在订立 还款协议 时具有法律规定的民事权利能力和民事行为能力 代理人具有相应的代理权 双方签订 还款协议 意思表示真实, 协议内容具体 明确 乙方在协议中承诺 : 届时乙方若不还款或没有按约定清偿全部欠款本息, 乙方愿意接受人民法院强制执行, 不必经过诉讼程序 依据上述事实, 兹证明关彦臣与北京市顺义区 管道维修队于 2007 年 6 月 12 日签订了前面的 还款协议 双方当事人的签约行为符合 中华人民共和国民法通则 第五十五条的规定, 协议内容符合我国法律的有关规定 协议上双方当事人的签名 印鉴均属实 根据 中华人民共和国民事诉讼法 第 218 条 中华人民共和国公证法 第 37 条 1 款的规定, 本处赋予该 还款协议 具有强制执行效力 当乙方不按协议约定履行义务时, 甲方可持本公证书到本处申请签发执行证书, 并凭本公证书及执行证书直接向人民法院申请强制执行 陈继生认可上述公证书的真实性, 但主张关彦臣 陈继生双方不存在借款合同关系 未发生借款的事实, 该公证书系案外人王 2 强迫陈继生签订 关彦臣就涉诉债权未向法院申请强制执行, 法院亦未作出不予执行的裁定 一审庭审中, 关彦臣主张将诉讼请求变更为 : 判令陈继生偿还借关彦臣款 300 万元及利息 135 万元, 但未在一审法院指定的期限内交纳相应的案件受理费, 故一审法院视为关彦臣对诉讼请求未作出变更 一审法院认为 : 当事人 公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的, 人民法院依法不予受理 据此, 依照 中华人民共和国民事诉讼法 第一百一十九条, 最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定 第三条之规定, 裁定 : 驳回关彦臣的起诉 关彦臣不服一审法院上述民事裁定, 向本院提起上诉 其主要上诉理由是 : 借款事实存在, 并进行了公证, 陈继生认可公证书的真实性 因双方延长还款期限并在公证书上标注, 公证机关不予出具执行证书, 但该笔债务是真实的, 双方对还款期限延长只是对债务确认新的还款期限, 法院应当受理该借款案件, 不应当裁定驳回起诉, 一审法院适用法律错误 请求撤销一审裁定, 发回重审 57

58 关彦臣就其上诉未向本院提交新的证据 陈继生服从一审法院裁定 其针对关彦臣的上诉理由答辩称 : 借款是虚假的, 是陈继生为骗取家庭财产与王 2 商议后做的假公证 就该笔债权, 关彦臣曾起诉 3 次, 均撤诉, 可见借款不是真实的 根据相关司法解释, 现关彦臣未对公证书申请执行, 法院未作出不予执行的裁定, 法院应当驳回关彦臣的起诉 请求维持一审裁定 陈继生就其答辩向本院提交新的证据为 :1. 陈继生整理的与公证员高 的通话记录 ;2. 高 给王 2 的传真文件 ;3.(2012) 顺民初字第 号民事调解书记开庭笔录 ;4. 关彦臣就该笔债权 3 次起诉的起诉书 立案表 谈话笔录及撤诉书 关彦臣对陈继生向本院提交的新的证据持有异议, 首先认为上述证据 1-4 均不属于新证据, 其次上述证据的真实性 合法性 关联性均不认可 本院经审查认为, 依照 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 第四十一条第二款 二审程序中的新的证据包括 : 一审庭审结束后新发现的证据 ; 当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许, 二审法院经审查认为应当准许并应当事人申请调取的证据 的规定, 陈继生在本院审理期间提交的证据在一审法院审理期间已经客观存在, 陈继生未予提供, 且该证据不能证明陈继生所主张的事实成立, 故陈继生在本院审理期间提交的上述证据不属于新证据, 本院不予确认 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致 以上事实, 有关彦臣提交的公证书, 陈继生提交的股东会决议 录音和庭审笔录等证据材料在案佐证 本院认为 : 本案争议的焦点是当事人对公证书的内容变更后, 因公证机关对该公证书不予签发执行证书, 债权人通过诉讼程序主张债权, 人民法院是否应当审理的问题 债权人依法主张债权可以通过诉讼的方式请求人民法院对债权予以保护, 或者通过公证的方式取得以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书, 当债务人不履行时依法向人民法院申请执行 本案中, 关彦臣已 58

59 经取得了具有强制执行力的公证债权文书, 其债权应当通过向人民法院申请执行的方式来实现 现债务人陈继生在债权人关彦臣所持有的公证书上单方变更了债务履行的期限, 这种单方变更行为是否能够改变原有公证书的内容从而构成新的债权使原公证书失去效力尚不确定, 因此公证机关根据该单方变更行为而对原公证书不予出具执行证书是合法行为还是违约行为亦不确定, 该争议是公证机关与关彦臣之间的纠纷, 在该争议未解决前, 难以认定原公证书已经失去效力, 在此情形下, 根据 最高人民法院关于审理涉及公证活动相关民事案件的若干规定 第三条第二款的规定 : 当事人 公证事项的利害关系人对具有强制执行效力的公证债权文书的民事权利义务有争议直接向人民法院提起民事诉讼的, 人民法院依法不予受理, 一审法院裁定驳回关彦臣的起诉并无不当 故本院对关彦臣有关法院应当受理该借款案件, 不应当裁定驳回起诉的上诉请求和理由不予采纳 综上, 一审法院裁定适用法律正确 处理结果并无不当, 应予维持 依照 中华人民共和国民事诉讼法 第一百七十条第一款第 ( 一 ) 项的规定, 裁定如下 : 驳回上诉, 维持原裁定 本裁定为终审裁定 审判长 : 宋毅代理审判员 : 孙妍代理审判员 : 张慧二 O 一五年二月十二日书记员 : 邸硕 ( 三 ) 收获具有强制执行力的公证债权文书上的单方变更行为将使原公证书的效力变为不确定状态, 而公证机关根据该单方变更行为而对原公证书不予出具执行证书是合法行为还是违约行为亦不确定, 在解决公证债权文书的执行问题前需先解决公证债权文书的效力问题 59

60 案例七 : 菏泽联强建筑材料有限公司与北京东方新绿科技发展有限公司买卖合同纠纷上诉案 ( 一 ) 观点对于特殊问题, 比如价格, 专业部门出具的评估可能因较公证书更加专业具有较强的证明力而被法院采信 ( 二 ) 案例北京市第一中级人民法院民事判决书 (2012) 一中民终字第 2646 号上诉人 ( 原审被告 ) 菏泽联强建筑材料有限公司 法定代表人詹绍来, 董事长 委托代理人雷亚军, 北京市浩东律师事务所律师 委托代理人户某, 男,1949 年 8 月 11 日出生, 汉族 被上诉人 ( 原审原告 ) 北京东方新绿科技发展有限公司 法定代表人黎思幸, 总经理 委托代理人陈晓辉, 北京市泽韬律师事务所律师 上诉人菏泽联强建筑材料有限公司 ( 以下简称联强公司 ) 因与被上诉人北京东方新绿科技发展有限公司 ( 以下简称新绿公司 ) 买卖合同纠纷一案, 不服北京市昌平区人民法院 (2010) 昌民初字第 号民事判决, 向本院提起上诉 本院于 2012 年 1 月 31 日受理后, 依法组成由法官阴虹担任审判长, 法官魏应杰 卫华参加的合议庭, 公开进行了审理 本案现已审理终结 新绿公司在一审中起诉称 :2008 年 7 月 25 日, 新绿公司与联强公司签订聚羧酸减水剂购销合同, 期限为一年, 从 2008 年 8 月 7 日起至标段供货结束 约定新绿公司向联强公司供货, 货物价金为每吨 4850 元, 按照货物的主要原材料环氧乙烷计算, 当环氧乙烷的国内各大厂家市场价平均价格上涨或下跌超过了 5% 时, 双方重新协商上涨或下跌超出 5% 部分的价格 并约定在签订合同后 5 日内, 新绿公司应向联强公司交纳 10 万元质量供货保证金, 新绿公司已交纳 同时约定, 联强公司需在每月的 25 日前后不超过 3 日向新绿公司结付一次货款, 货物停止供应后, 联强公司保证将新绿公司的质量保证金共 70 万元及货款余额在停货后 60 天内全额向新 60

61 绿公司结清 逾期付款的, 每日违约金按照欠款的千分之一计算 2008 年 8 月 7 日, 新绿公司依合同开始供货, 总计供货 吨, 但联强公司至今仅向新绿公司支付货款 385 万元, 尚欠货款 元未予支付 故请求 :1 判令联强公司立即支付货款 元 ;2 判令联强公司按欠款的每日千分之一支付违约金, 至支付完货款为止 ;3 判令联强公司返还质保金 10 万元 ;4 被告承担本案诉讼费用 联强公司在一审中答辩称 : 不同意新绿公司的第一 第二和第四项诉讼请求, 依据合同第 2 条约定货物的单价为每吨 4850 元, 但单价要按照货物的环氧乙烷进行计算, 但环氧乙烷的价格为每吨 元, 双方于 2008 年 7 月 25 日签订合同, 新绿公司于同年 8 月 7 日开始供货, 环氧乙烷的价格处于下跌情况 联强公司要求与新绿公司协商价格, 但新绿公司未同意, 一直到供货结束才计算 联强公司亦分批次支付货款, 不存在违约行为 至 2009 年 7 月 15 日联强公司已向新绿公司支付 385 万元货款, 已经履行完合同义务 按照公证处出示的公证计算的货物价格应为 元, 减去 385 万元, 应欠新绿公司 元, 对该笔欠款, 联强公司同意支付, 保证金亦同意返还 因新绿公司一直推托不予协商价格, 联强公司可以按照市场价格支付货款, 故对新绿公司要求的违约责任不能成立 联强公司补充答辩认为, 其货款已经支付完毕, 故不同意支付货款 一审法院审理查明 :2008 年 7 月 25 日, 新绿公司为乙方, 联强公司为甲方共同签订 聚羧酸减水剂购销合同, 约定新绿公司按照联强公司要求供应聚羧酸高效减水剂 合同约定, 供货数量为 5000 吨 ( 具体数量按照甲方工程标段需要量供应 ), 以实际供货量支付货款, 单价为每吨 4850 元, 按照货物的主要原材料环氧乙烷计算, 当环氧乙烷的国内各大厂家市场价平均价格上涨或下跌超过 5% 时, 双方重新协商上涨或下跌超出 5% 部分的价格 ( 签订合同时环氧乙烷价格为每吨 元 ); 货物质量满足高铁工地混凝土施工的有关要求, 并需要满足混凝土施工 1% 的掺量要求 ; 货物供应形式为新绿公司按照联强公司或工地的用货通知, 将货物运到指定地点, 联强公司需要出具收货凭证交付新绿公司, 并签字确认 关于付款方式和保证金, 合同约定从合同签订后 5 日内, 新绿公司向联强公司交付 10 万元质量保证金, 供货开始日为 8 月 7 日, 供货开始后, 联强公司需在每月的 25 日前后不超过 3 日向新绿公司结算一次货款, 联强公司从供货开始分三个月每月留存 20 万元货款作为质量保证金, 货物 61

62 停止供应后, 联强公司保证将新绿公司的质量保证金共 70 万元及货款余额在停货后 60 天内全额向新绿公司结清, 为按合同约定期限付款, 联强公司应支付新绿公司违约金, 每日按欠款的 1 计算 合同还约定, 当联强公司不按约付款时, 新绿公司有权终止向联强公司供货, 联强公司不得扣除保证金 合同有效期一年, 自 2008 年 8 月 7 日至标段供货结束 合同签订后, 新绿公司于 2008 年 8 月 10 日以银行转账方式向联强公司支付 10 万元质保金 自 2008 年 8 月至 2009 年 5 月, 新绿公司向联强公司供货 吨, 联强公司向新绿公司支付货款 385 万元 后新绿公司认为联强公司未按合同约定按期足额支付货款, 故停止了供应货物 现双方均认可诉争合同涉及的工程已经施工完毕, 合同已经终止履行 2009 年 9 月 28 日, 新绿公司曾以传真方式致函联强公司催付货款 新绿公司在函件中称其供货 吨, 总货款为 元, 依据合同截止当日, 联强公司应支付合同违约金 元, 要求联强公司在 2009 年 10 月 10 日前清偿欠款 对此, 联强公司于 2009 年 10 月 6 日复函称, 按照合同约定事项, 应按照环氧乙烷在供货期间价格下降比率分别计算出各月聚羧酸应计价格, 应付货款为 元, 扣除已付款 385 万元, 应付余款为 元, 因所双方所计算金额差距较大在未确定之前暂无法向新绿公司付款 一审诉讼过程中, 双方就供货期间内环氧乙烷的价格是否发生变化以及变化的幅度存在争议 就此, 该院依据联强公司申请委托了鉴定机构进行价格咨询和评估, 北京科之源资产评估有限责任公司出具询价答复称环氧乙烷在 2008 年 7 月到 2009 年 5 月期间的市场均价为每吨 元, 同期聚羧酸减水剂的价格无法提供 北京国宏信价格评估有限公司出具价格评估结论书认为环氧乙烷在同期的市场平均价为每吨 元, 聚羧酸减水剂的市场平均价为每吨 5340 元 联强公司为此支付价格鉴定评估费 5500 元 另查, 一审诉讼过程中, 新绿公司认可其第一项诉讼请求中的货款 元已累计 10 万元质量保证金不合理, 应予以扣除计算 一审法院判决认定 : 合法债权受法律保护 本案中, 新绿公司与联强公司签订的 聚羧酸减水剂购销合同, 系双方当事人的真实意思表示, 未违反法律法规的强制性规定, 应予认定合法有效 合同签订后, 当事人均应全面履行各自义务 本案当事人主要争议在于合同约定的货物聚羧酸减水剂在供货期间内由双方重新协商确定价格的条件是否成就及具体价格如何确定的问题 首先, 就合同约定的货 62

63 物聚羧酸减水剂在供货期间内由双方重新协商确定价格的条件是否成就的问题, 该问题的实质是合同约定的货物原材料环氧乙烷的国内各大厂家市场价平均价格在供货期间内是否存在上涨或下跌超过 5% 的情况 就此, 联强公司主张重新协商确定价格的条件成就, 同期环氧乙烷价格存在下跌的情况, 即应就环氧乙烷的国内各大厂家市场价平均价格在供货期间内是否存在变动超过 5% 的事实成立负举证责任 为此, 联强公司申请该院通过价格鉴定方式客观确定该价格变动的事实 而依据价格鉴定结论, 同期环氧乙烷的市场价格确发生了下跌超过 5% 的变动, 故而依据合同, 供货双方重新协商货物下跌超出 5% 部分的价格条件成就 其次, 就货物聚羧酸减水剂的具体价格如何确定的问题 依据双方合同约定, 当环氧乙烷的国内各大厂家市场价平均价格上涨或下跌超过 5% 时, 双方重新协商上涨或下跌超出 5% 部分的价格 依据该院查证及论证的事实, 新绿公司供货期间, 因环氧乙烷价格跌幅超过 5%, 故而双方重新协商货物下跌超出 5% 部分的价格条件成就, 双方应当协商重新确定货物的交易价格 但双方产生争议后直至诉讼亦未就此达成一致, 导致货物价格无法由当事人协商确定 就此, 该院认为, 根据 中华人民共和国合同法 第六十一条规定, 合同生效后, 当事人就质量 价款或者报酬 履行地点等内容没有约定或者约定不明确的, 可以协议补充 ; 不能达成补充协议的, 按照合同有关条款或者交易习惯确定 第六十二条规定, 当事人就有关合同内容约定不明确, 依照本法第六十一条的规定仍不能确定的, 适用下列规定 : ( 二 ) 价款或者报酬不明确的, 按照订立合同时履行地的市场价格履行 ; 依法应当执行政府定价或者政府指导价的, 按照规定履行 据此, 在双方无法协商确定价格的情况下, 依法应当按照订立合同时履行地的市场价格确定合同履行价格, 就此本应依据价格鉴定结论同期聚羧酸减水剂的市场价格确定交易价格, 但新绿公司仅依据低于该市场价的合同价即 4850 元每吨主张权利, 该意思表示系自由处分己方权利, 不违反法律规定, 故该院不持异议 联强公司主张应按照环氧乙烷在供货期间价格下降比率分别计算出各月聚羧酸应计价格确认货款金额的计算方法缺乏合同及法律依据, 该院不予采纳 有鉴于此, 新绿公司依据合同确定的交易价格每吨 4850 元为标准及实际发生的供货量 吨计算总货款 元符合合同约定及法律规定 继而, 对于该金额扣除已付款 385 万元后的余款 元, 系联强公司应予支付的欠款 63

64 关于新绿公司诉请联强公司按照合同约定应分期付款而未付的欠款金额的日 1 支付违约金的主张 该院认为, 鉴于当事人在合同中未明确约定货物聚羧酸减水剂在原材料环氧乙烷相应价格变动时明确的价格调整方式, 而环氧乙烷在供货期间确发生了价格变动, 双方在履行期间内未就聚羧酸减水剂的价格协商达成一致, 该情形的出现不可归责于联强公司单方原因, 故依据新绿公司主张方式请求支付违约金的依据及计算方式均不合理, 该院依法予以调整, 具体计算方式应自新绿公司向联强公司发出催款通知后限定的给付之日前即 2009 年 10 月 10 日后至实际欠款清偿之日按中国人民银行规定的同期贷款利率计算逾期付款违约金 综合上述, 新绿公司要求联强公司支付拖欠货款 元及返还质量保证金 10 万元的请求合法有据, 该院予以支持, 而请求支付违约金部分的请求, 因计算方式有欠公允, 故该院予以调整, 超出部分不予支持 据此, 该院依据 中华人民共和国合同法 第六十条 第六十一条 第六十二条, 第一百一十四条 第一百三十条 第一百五十九条, 中华人民共和国民事诉讼法 第六十四条之规定, 判决 : 一 菏泽联强建筑材料有限公司于判决生效后七日内支付北京东方新绿科技发展有限公司货款一百五十三万八千六百八十九元五角整 ; 二 菏泽联强建筑材料有限公司于判决生效后七日内以中国人民银行规定的同期贷款利率为标准向北京东方新绿科技发展有限公司支付欠付货款一百五十三万八千六百八十九元五角自二 九年十月十日起至欠款实际清偿之日止的逾期付款违约金 ; 三 菏泽联强建筑材料有限公司于判决生效后七日内返还北京东方新绿科技发展有限公司质量保证金十万元整 ; 四 驳回北京东方新绿科技发展有限公司的其他诉讼请求 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务, 应当依照 中华人民共和国民事诉讼法 第二百二十九条之规定, 加倍支付迟延履行期间的债务利息 联强公司不服一审法院上述民事判决, 向本院提起上诉 其主要上诉理由是 : 一审法院的证据采信存在严重错误, 公证书是公证机关作出的有效法律文书, 对方没有任何证据推翻, 该公证书客观再现了环氧乙烷 2008 年 7 月至 2009 年 5 月的市场价格情况, 价格鉴定结果未必有更强的法律效力, 一审法院采信价格鉴定结果而不采信公证书的行为错误 一审法院认定事实错误, 仅凭价格评估书来确定聚羧酸减水剂的价格错误, 回避 按照主要原材料环氧乙烷计算 的约定, 合同中约定了以环氧乙烷平均价格的涨跌比例扣除 5% 后计算聚羧酸减水剂单 64

65 价的办法, 一审法院完全可以根据价格评估书中的环氧乙烷价格计算聚羧酸减水剂的价格, 不必对聚羧酸减水剂价格进行鉴定, 这既超越了双方争议范围, 也违背了发回重审裁定书的指令 一审法院适用 中华人民共和国合同法 第六十一条和六十二条属于适用法律错误, 认定联强公司支付货款及承担逾期付款违约金没有事实及法律依据 请求 : 撤销一审判决, 依法驳回新绿公司诉讼请求或发回重审 新绿公司服从一审法院判决 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致 上述事实, 有各方当事人二审陈述意见在案佐证 本院认为 : 当事人对自己的主张应当提交相应证据予以证明 本案中, 联强公司主张应当按照原材料环氧乙烷的价格变动情况同比计算聚羧酸减水剂的价格, 而在双方签订的 聚羧酸减水剂购销合同 中并无此约定, 仅约定了在原材料环氧乙烷价格变动超过 5% 的情况下由双方重新协商价格 联强公司该项上诉意见无事实与法律依据, 本院不予采信 联强公司提交的公证书内容仅能证明环氧乙烷价格确实出现了超过 5% 的跌幅, 价格鉴定机关的鉴定结果亦能证明该事实, 本院对此不持异议 由于双方重新协商聚羧酸减水剂价格的条件已经成就, 双方应当对聚羧酸减水剂的价格应进行协商, 但双方并未对聚羧酸减水剂价格协商一致, 亦未达成补充协议, 故一审法院依据 中华人民共和国合同法 第六十一条 六十二条的规定以合同履行地市场价格作为货物价格的认定正确, 本院予以确认 一审法院委托价格鉴定机关对环氧乙烷和聚羧酸减水剂价格作出评估结论, 联强公司虽不予认可, 但其未能举证证明环氧乙烷价格下跌与聚羧酸减水剂价格下跌之间存在必然因果关系, 本院认为价格鉴定机关作为专业部门出具的评估结论具有较强的证明力, 应予采信, 联强公司关于一审法院认定证据错误的上诉意见不能成立, 本院不予采信 由于新绿公司主张的聚羧酸减水剂价格低于评估价格, 一审法院依据其主张的价格判令联强公司给付剩余货款符合法律规定, 本院予以确认 综上, 一审法院认定事实清楚, 适用法律正确, 处理结果并无不当, 应予维持 本院依照 中华人民共和国民事诉讼法 第一百五十三条第一款第 ( 一 ) 项之规定, 判决如下 : 驳回上诉, 维持原判 一审案件受理费二万二千四百四十九元, 由菏泽联强建筑材料有限公司负担一万六千七百四十九元 ( 于本判决生效后七日内交纳 ); 由北京东方新绿科技发展有限公司负担五千七百元 ( 已交纳 ) 价格鉴定评估费五千五百元, 由菏泽联强建筑材料有限公司负担 ( 已交纳 ) 二审案件受理费一万六 65