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隼边
7 years ago
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1 民法債編各論 ( 二 ) 第一次大面授楊富強民法僱傭契約與勞動法之概念一切勞動關係直接間接有關法律之總合, 內容包括 : 1 僱傭關係法 2 勞資關係法 3 勞工社會安全與福祉法制 4 勞動市場法 5 工作環境權法 2

2 勞動法與民法的差異民法上之僱傭契約 V.S. 勞動契約以僱用人勞務之所有以提供勞務之即對勞動者之支配對勞動者之支配為中勞動者為中心, 心建立以勞動者基本權為中心的勞動法領域 3 勞動法與民法的差異 -1 契約自由原則民法最重要的原則之一, 契約之當事人方式方式內容都由當事人自行決定但在勞動法勞動法中, 作為勞動契約內容的勞動條件, 並非當事人可以任意決定, 而受到相當程度的限制 : 契約重要內容以勞動基準作為勞動條件的上限或下限勞動條件亦受團體協約之限制 4

3 勞動法與民法的差異 -2 所有權絕對原則民法已對此原則做了若干修正, 並且逐步建立財產的社會責任原則, 但社會化程度仍然有限在勞動法勞動法中, 目前在自由經濟體制下的法律體系, 也大多循所有權社會化所有權社會化經營權民主化原則來規範勞動關係中財產權問題 5 勞動法與民法的差異 -3 民法 : 過失責任原則在勞動法勞動法中, 由於社會連帶思想影響, 在職業災害補償方面, 以無過失責任為原則, 配合社會法的勞工保險制度, 則事實上接近結果主義原則結果主義原則 6

4 勞動法與民法的差異 -4 勞務商品化在民法中, 勞務商品化的色彩仍然強烈, 勞務的買賣當事人除提供勞務與支付價金之外, 並無其他債權債務關係外之特別義務在勞動法勞動法中, 以人本為中心的債之關係, 除了以勞務為標的之外, 非常重視人格關係因此在勞動法中, 雇主對勞工除了有工資給付義務之外, 尚有保護照顧義務, 而勞工對雇主除了提供勞務之外, 尚有忠誠勤勉義務 7 勞動法與民法的差異 -5 對價等值在民法的交易中, 凡雙務有償契約, 必須有給付對價關係存在, 否則性質上即變成單務或無償契約 ; 同時對價又必須有等值性, 如欠缺相當等值性, 即成為不相當且明顯失公平之情形, 為民法所不許在勞動法勞動法中, 由於勞動從屬性勞動從屬性之緣故, 對價等值原則做了相當程度的修正, 例如, 基於不可歸責雙方當事人之事由致給付不能時, 雇主仍有工資給付義務 8

5 勞動法與民法的差異 -6 契約嚴守原則此為民事上安定性的重要基本原則之一, 民法中除了嚴格之極少數例外, 當事人不得援用情事變更原則情事變更原則, 以減免契約責任, 因此情事變更原則只是立法上的原則, 並不能做為法律適用的原則但在勞動法勞動法方面, 雖然亦不得以情事變更原則與契約嚴守原則相抗衡, 但卻得以爭議權行使作為調整契約內容之方法 9 勞動法與民法的差異 -7 強行任意法之規定在民事法中, 凡法律與強行法之形式規定者, 當事人不得以合意改變之, 惟於任意法規定時, 當事人始得合意排除其規定但在勞動法勞動法中, 所謂強行法又有絕對強行法與相對強行法之分, 在違反強行法之規定而有利於勞工時仍然有效, 只有在不利於勞工時, 始為無效 10

6 勞動法體系舉凡規範勞動關係之法律均屬於勞動法的範圍學者一般將勞動立法區分為 : 1) 公務員勞動關係法 ( 公務員任命之行政處分 ) 2) 個別勞動關係法 ( 僱傭契約 ) 3) 集體勞動關係法 ( 勞資關係 ) 4) 勞動市場法 11 集體勞動關係動關係領域一工會法 ( 團結權 ) 二團體協約法 ( 團體協商權 ) 三勞資爭議處資爭議處理法 ( 爭議權 ) 四其他 ( 如大量解僱勞工保護法等 ) 12

7 無政府法令介入下之勞動條件 13 個別勞動保護法下的勞動條件 14

8 15 集體勞動關係立法下的集體勞動關係立法下的集體勞動關係立法下的集體勞動關係立法下的勞動條件勞動條件勞動條件勞動條件 16 勞動基準法定勞動基準法定勞動基準法定勞動基準法定團體協約團體協約團體協約團體協約個別勞動契約個別勞動契約個別勞動契約個別勞動契約民法僱傭契約民法僱傭契約民法僱傭契約民法僱傭契約僱傭契約社會化僱傭契約社會化僱傭契約社會化僱傭契約社會化團體交涉權團體交涉權團體交涉權團體交涉權及爭議權爭議權爭議權爭議權之行使之行使之行使之行使上位指導原則上位指導原則上位指導原則上位指導原則強調締約地位強調締約地位強調締約地位強調締約地位之平等之平等之平等之平等強調經濟強調經濟強調經濟強調經濟性從屬從屬從屬從屬性及指揮性及指揮性及指揮性及指揮監督關係監督關係監督關係監督關係雇主組織雇主組織雇主組織雇主組織工會工會工會工會 ( 結社權結社權結社權結社權 ) 經濟力及締約經濟力及締約經濟力及締約經濟力及締約地位之不平等地位之不平等地位之不平等地位之不平等

9 勞動基本權之認識勞動基本三權 - 團結權團體協商權與爭團體協商權與爭議權勞工組織工會, 透過團體交涉以及爭議權之行使, 來爭取或保障自身的權益, 我國憲法雖無直接明文規定, 但法源依據應是來自我國憲法第十五條 : 人民之人民之生存權工作權工作權財產權財產權應予保障應予保障 17 勞動三權爭議權之保護在於民刑事責任之免除團結權目的在團體協商侵害團結權與團體協商權者為不當勞動行為不當勞動行為爭議權目的在確保確保團體協商權團體協商權目的在團體協約 18

10 勞動基本權 -1 生存權將生存權作為維護工作權與財產權之經濟基本權加以保障, 從而成為每一個國民可以對國家直接主張保障其生存之一項請求權 19 勞動基本權 -2 工作權工作權亦稱勞動權, 為實現在私企業中勞動者之勞動權, 勞動者必須擁有實現其目的之手段, 此即勞動者之團結權團體交涉權團體交涉權爭議權 20

11 勞動基本權 -3 財產權財產權包含所有權所有權與經營權經營權兩大部分, 現代社會中所有權固然提供資本, 但在自由經濟體制中則必須透過經營才能追求利潤, 發揮財產之功能經營權行使無法離開勞動力之使用, 而勞動使用關係中, 勞動者是否完全淪為商品視同工具, 亦或將勞動者視為生產夥伴而參與經營則為今日最大課題之一 21 勞動基本權圖示憲法第十五條生存權工作權財產權 ( 偏重勞方 ) ( 偏重資方 ) 未就業者已就業者經營權所有權接接接接爭交團團民主化社會化受受受受議涉結失就就職權權體權勞勞股業業業業動動票救輔服訓者者上濟導務練參分市之之之之與紅權權權權入股 22

12 法規範位階 23 勞動法的法源與適用原則法源的位階關係依序為 : 1. 憲法 2. 法律法規命令與行政解釋法規命令與行政解釋 3. 屬於自治規範之團體協約勞動契約勞動契約工作規則 ( 但團體協約勞動契約勞動契約工作規則孰者優先?) 4. 雇主的指揮權勞動習慣勞動習慣法理 24

13 團體協約優越性原則團體協約法第 19 條團體協約所約定勞動條件, 當然為該團體協約所屬雇主及勞工間工間勞動契約之內容約之內容勞動契約異於該團體協約所約定之勞動條件者, 其相異部分部分無效 ; 無效之部分以團體協約之約定代之但異於團體協約之約定, 為該團體協約所容許或為勞工之工之利益利益變更勞更勞動條件, 而該團體協約並未禁止者, 仍為有效此法規範性效力, 僅限於團體協約法第 12 條第 1 項第 1 款之規定注意但書之規定 : 勞工利益變更容許原則 25 工作規則之內容 ( 勞基法 70) 雇主僱用勞工人數在 30 人以上者, 應依其事業性質, 就左列事項訂立工作規則, 報請主管機關核備後並公開揭示之 : 一工作時間工作時間休息休息休假休假國定紀念日國定紀念日特別休假及繼續性工作之輪班方法二工資之標準工資之標準計算方法及發放日期計算方法及發放日期三延長工作時間延長工作時間四津貼及獎金津貼及獎金五應遵守之紀律應遵守之紀律六考勤考勤請假請假獎懲獎懲及升遷及升遷七受僱受僱解僱解僱資遣資遣離職及退休離職及退休八災害傷病補償及撫卹災害傷病補償及撫卹九福利措施福利措施十勞雇雙方應遵守勞工安全衛生規定勞雇雙方應遵守勞工安全衛生規定十一勞雇雙方溝通意見加強合作之方法勞雇雙方溝通意見加強合作之方法十二其他其他 26

14 工作規則之效力勞基法第 71 條工作規則, 違反法令之強制或禁止規定法令之強制或禁止規定或其他或其他有關該事業適用之團體協約團體協約規定規定者, 無效 81 年度台上字第 2492 號雇主違反勞基法第 70 條, 工作規則應報請主管機關核備後公開揭示之規定, 僅係雇主應受同法第 79 條第 1 款規定處罰之問題苟該工作規則未違反強制或禁止規定, 仍屬有效 27 工作規則之訂立及報請核備施行細則第 37 條雇主於僱用勞工人數滿 30 人時應即訂立工作規則, 並於 30 日內報請當地主管機關核備工作規則應依據法令勞資協議或管理制度變更情形適時修正, 修正後並依前項程序報請核備主管機關認為有必要時, 得通知雇主修訂前項工作規則施行細則第 38 條 ( 工作規則之公告及印發 ) 工作規則經主管機關核備後, 雇主應即於事業場所內公告並印發各勞工 28

15 以工作規則之規定解僱須公開揭示或有交付勞工 101 年度台簡上字第 1 號 ( ) 按勞工有違反勞動契約或工作規則, 情節重大者, 雇主得不經預告終止契約 ; 又工作規則違反法令之強制或禁止規定或其他有關該事業適用之團體協約規定者無效, 固為勞動基準法第十二條第一項第四款及第七十一條所明定惟依同法第七十條規定, 雇主為統一勞動條件及工作紀律, 可單方訂定工作規則, 報請主管機關核備並經雇主公開揭示, 不問勞工是否同意, 皆能拘束勞雇雙方同理, 工作規則有修訂或廢止, 亦須經公開揭示, 方得拘束勞雇雙方而工作規則是否揭示或交付之事實, 應由上訴人負舉證責任 29 勞動法適用之位階不同位階法源之關係應依位階原則位階原則及有利原則有利原則加以處理同位階法源之關係應依代替原則代替原則及專業原則專業原則加以處理憲法特別法勞基法民法當事人約定 30

16 勞動法的法源與適用原則如果兩項競合的法源是相同位階關係, 這時在法令適用上應採取 : 1. 代替原則 : 後法優於前法 2. 特別原則 : 特別規範優先於一般性規範 ( 注意勞基法與其他勞動法令並不存在一般規範與特別規範之關係, 例如 : 性別工作平等法並非勞基法之特別法 ) 31 勞動契約之特色 (1) 人格從屬性 1. 服從雇主指揮及權威 2. 接受雇主制裁及懲戒 3. 須親自履行勞務 (2) 經濟從屬性 1. 勞工納入雇主之組織體系 2. 勞工係為雇主勞動而非為自己勞動 3. 勞工須與同僚分工合作 32

17 僱傭與承攬之區別兩者之區別應就從屬性來判斷 : 人格從屬性人格從屬性, 即受僱人在雇主企業組織內, 服從雇主權威, 並有接受懲戒或制裁之義務親自履行不得使用代理人經濟從屬性經濟從屬性, 即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人, 為該他人之目的而勞動納入雇方生產組織體系, 並與同僚間居於分工合作狀態勞動契約之特徵即在此從屬性判斷之事項 : 工作場所工作時間工作時間報酬之計算報酬之計算工作的完成指揮監督權指揮監督權 33 勞工可否兼職? 勞委會台勞動一字第號函要旨 : 關於勞工未經許可在外從事與其工作性質不同之業務, 以致影響勞動契約之履行, 事業單位可否於工作規則中訂定處罰事項疑義內容 : 勞工固可於正常工作時間外兼職, 惟若兼職影響勞動契約之履行時, 事業單位可於工作規則中訂定具體適當之處罰條項 ; 至於兼職是否影響勞動契約之履行發生爭議時, 應於個案中具體客觀認定之 34

18 勞動契約與僱傭承攬之區別 94 年度台上字第 573 號稱僱傭者, 謂當事人約定, 一方於一定或不定之期限內為他方服勞務, 他方給付報酬之契約而稱承攬者, 則謂當事人約定, 一方為他方完成一定之工作, 他方俟工作完成, 給付報酬之契約, 民法第 482 條及第 490 條第 1 項分別定有明文參酌勞動基準法規定之勞動契約, 指當事人之一方, 在從屬於他方之關係從屬於他方之關係下, 提供職業上之勞動力, 而由他方給付報酬之契約可知, 僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的, 受僱人於一定期間內, 應依照僱用人之指示, 從事一定種類之工作, 且受僱人提供勞務, 具有繼續性及從屬性之關係而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的, 承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作, 與定作人間無從屬關係, 可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約, 二者性質並不相同 35 勞動契約與僱傭承攬之區別 89 年度台上字第 1301 號 ( 一 ) 勞工 : 謂受雇主僱用從事工作獲致工資者工資 : 謂勞工因工作而獲得之報酬勞動契約 : 謂約定勞雇關係之契約勞動基準法第 2 條第 1 款第 3 款第 6 款定有明文是勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係, 勞動契約非僅限於僱傭契約, 關於勞務給付之契約, 其具有從屬性勞動性質者, 縱兼有承攬委任等性質, 自應屬勞動契約 ( 二 ) 勞動契約為具有身分性質之契約, 其勞務給付之義務, 原則上係專屬專屬於受僱勞工之義務, 但經雇主同意, 或習慣上允許他人代為勞動, 或依勞動之性質, 由他人代為勞動並無差異者, 受僱勞工得使第三人代服勞務 36

19 僱傭承攬之區別 81 年度台上字第 2686 號按承攬與僱傭同屬於供給勞務之契約, 惟承攬仍以發生結果 ( 工作之完成 ) 為目的之契約, 供給勞務不過為其手段而已 ; 僱傭則以供給勞務本身為目的之契約, 亦即除供給勞務外, 並無其他目的此為二者區別之所在 37 僱傭契約終止權之行使第 484 條 ( 勞務之專屬性 ) 僱用人非經受僱人同意, 不得將其勞務請求權讓與第三人, 受僱人非經僱用人同意, 不得使第三人代服勞務當事人之一方違反前項規定時, 他方得終止契約第 485 條 ( 特種技能之保證 ) 受僱人明示或默示保證其有特種技能時, 如無此種技能時, 僱用人得終止契約 38

20 僱傭契約之消滅第 488 條 ( 僱傭關係之消滅 - 屆期與終止契約 ) 僱傭定有期限者, 其僱傭關係, 於期限屆滿時消滅僱傭未定期限, 亦不能依勞務之性質或目的定其期限者, 各當事人得隨時終止契約但有利於受僱人之習慣者, 從其習慣第 489 條 ( 僱傭關係之消滅 - 重大事由之終止 ) 當事人之一方, 遇有重大事由, 其僱傭契約, 縱定有期限, 仍得於期限屆滿前終止之前項事由, 如因當事人一方之過失而生者, 他方得向其請求損害賠償 39 定期勞動契約與不定期勞動契約勞動契約, 分為定期契約及不定期契約定期契約及不定期契約臨時性短期性短期性季節性及特定性工作得為定期契約 ; 有繼續性工作應為不定期契約 ( 第 9 條第 1 項 ) 定期契約屆滿後, 有下列情形之一者, 視為不定期契約 ( 第 9 條第 2 項 ): 一勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者勞工繼續工作而雇主不即表示反對意思者二雖經另訂新約, 惟其前後勞動契約之工作期間超過 90 日, 前後契約間斷期間未超過 30 日者 40

21 臨時性短期性短期性季節性及特定性工作之定義本法第 9 條第 1 項所稱臨時性臨時性短期性短期性季節性及特定性工作, 依左列規定認定之 : 一臨時性工作 : 係指無法預期之非繼續性工作, 其工作期間在 6 個月以內者二短期性工作 : 係指可預期於 6 個月內完成之非繼續性工作三季節性工作 : 係指受季節性原料材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作, 其工作期間在 9 個月以內者四特定性工作 : 係指可在特定期間完成之非繼續性工作其工作期間超過 1 年者, 應報請主管機關核備 ( 勞基法施行細則第 6 條第 1 項 ) 41 工作年資之合併計算定期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後, 未滿 3 個月而訂定新約或繼續履行原約時, 勞工前後工作年資, 應合併計算 ( 第 10 條 ) 某教學醫院案例檢討分析定期工派遣工派遣工外包工權益之保障 42

22 試用期間可否以定期契約取代? 試用期間之勞動契約之旨趣應在於雇主對於勞工的實驗性觀察評估與考核, 就此而言資方除特別享有採用之自由採用之自由外, 為了遴選最適格之勞工, 亦需賦予雇主調查之自由調查之自由, 使雇主得以從諸多應徵勞工中, 作適當的選擇勞雇間關於試用期間之約定, 其法律上性質, 學說上固有所謂預約說停止條件說解除條件說解除條件說或附保留終止權契約說附保留終止權契約說等不同見解, 然就雇主經觀察評估與考核勞工關於業務之能力操守操守適應企業文化及應對態度, 以判斷該求職者是否為適格員工此點而言, 解釋上應同時賦予雇主於試用期間內, 附保留之終止權即雇主於試用期間內綜合判斷求職者對企業之發展是否適格, 如不適格, 雇主即得於試用期滿前單方終止勞動契約 ( 臺灣宜蘭地院 96 年度勞訴字第 7 號 ) 43 試用期間可否以定期契約取代? 勞退新制上路後, 部分企業以定期契約取代試用以定期契約取代試用, 藉以規避資遣費勞退金, 勞委會勞動條件處強調, 雖然勞動基準法施行細則取消試用期試用期規定, 改由勞資雙方協商, 但只要受僱, 雇主均需按月提撥勞退金至勞工個人帳戶, 如不續用也必須支付資遣費部分企業以定期契約取代試用規避資遣費勞退金已屬違法情事, 一經查獲, 勞委會將予以重罰勞動基準法第 9 條第 1 項規定, 臨時性短期性短期性季節性及特定性工作得為定期契約前開條文所稱臨時性前開條文所稱臨時性短期性季節性及特定性工作, 應依現行勞動基準法施行細則第 6 條第 1 項所列規定認定所列規定認定職場新鮮人若是不適任, 雇主依勞動基準法第 11 條第 1 項第 5 款預告勞工終止勞動契約時, 應依同法第 17 條給付資遣費 ; 由於目前勞動基準法未明確規定試用期試用期, 企業必須多負擔一筆新進人員不適任的資遣費, 為因應人事成本增加, 部分企業甚至以簽署三個月三個月的定期契約來規避資遣費的定期契約來規避資遣費 44

23 試用期間可否以定期契約取代? 行政院勞工委員會 86 年 09 月 03 日 (8 6) 台勞資二字第號函原先勞動基準法施行細則第 6 條第 3 項試用期的規定刪除後, 由於法無明文, 一旦聘請新進人員後, 不論僱用天數為何, 都需支付資遣費, 部分企業為避免人事成本增加, 與新進人員訂定三個月定期契約三個月定期契約, 一旦發現不適任, 以契約約滿不續約來逃避資遣費的發放勞委會並強調, 只要是屬不定期契約工作, 就不能巧立名目要求勞工簽定期契約, 如查獲違法, 除予重罰, 雇主也需補發勞工資遣費補提勞退金補提勞退金 45 勞動契約可否約定最低服務年限? 最高法院 96 年度台上字第 1396 號按現行勞動基準法就雇主與勞工間之勞動契約, 雖未設有勞工最低服務期間之限制, 或不得於契約訂定勞工最低服務期限暨其違約金之禁止約款, 但為保障勞工離職之自由權, 兼顧各行業特性之差異, 並平衡雇主與勞工雙方之權益, 對於是項約款之效力, 自應依具體個案情形之不同而分別斷之, 初不能全然否定其正當性又最低服務年限約款適法性之判斷, 應從該約款存在之必要性必要性與合理性合理性觀之觀之所謂必要性必要性, 係指雇主有以該約款保障其預期利益之必要性, 如企業支出龐大費用培訓未來員工, 或企業出資訓練勞工使其成為企業生產活動不可替代之關鍵人物等是所謂合理性合理性, 係指約定之服務年限長短是否適當? 諸如以勞工所受進修訓練以金錢計算之價值雇主所負擔之訓練成本進修訓練期間之長短及事先約定之服務期間長短等項為其審查適當與否基準之類 ( 續下頁 ) 46

24 飛機駕駛員是否為特定性工作? ( 承上頁 ) 次按勞基法第 15 條規定, 特定性定期契約期限逾 3 年者, 於屆滿 3 年後, 勞工得終止契約所謂特定性工作, 依同法施行細則第 6 條第 4 款規定, 係指可在特定期間完成之非繼續性工作查上訴人之工作為飛行駕駛, 屬繼續性工作, 尚不能僅因系爭勞動契約訂有最低服務年限, 變更其性質為特定性定期契約, 既同經原審所合法認定, 則上訴人抗辯其依勞基法第 15 條規定得於 3 年期限屆滿後自由終止契約, 不生違約金問題, 依上說明, 尚乏依據 47 勞動契約之成立僱傭或派遣? 勞工僱傭或勞動契約指揮監督提供勞務派遣公司 ( 雇主 ) 勞務採購契約公部門或企業主 ( 要派單位 ) 48

25 勞委會 98 年 04 月 14 日勞資 2 字第號函要旨 : 人力派遣業者僱用勞工從事經常性工作, 不得配合客戶需求, 與所僱勞工簽訂定期契約, 違反者, 依勞動基準法第 79 條第 1 項第 1 款規定處罰 ( 舊法處銀元二千元以上二萬元以下罰鍰 ); 又派遣人力使用單位與人力派遣業者終止服務關係, 不影響派遣勞工於人力派遣業工作之權益 49 勞委會 98 年 04 月 14 日勞資 2 字第號函主旨 : 重申派遣勞工為人力派遣公司所僱用之勞工, 其權益應符合勞動基準法等相關規範, 請查照說明 : 一有繼續性工作應為不定期契約, 勞動基準法第 9 條第 1 項定有明文凡以人力派遣為主要經濟活動者係屬人力供應業, 自 87 年 4 月 1 日起適用勞動基準法 ; 人力派遣業者僱用勞工從事經常性工作, 不得配合客戶需求, 與所僱勞工簽訂定期契約違反上開規定者, 應依第 79 條第 1 項第 1 款規定處罰二派遣人力使用單位與人力派遣業者終止服務關係, 不影響派遣勞工於人力派遣業工作之受僱者權益 ; 人力派遣業者與派遣勞工終止勞動契約, 仍應依勞動基準法相關規定辦理 50

26 51 52

27 承攬外包或勞動派遣之優缺點優點 : 1. 勞動力彈性化 2. 管理方便省事缺點 : 1. 勞工忠誠度差, 勞工流動性高 2. 人力資本不易累積, 企業變成訓練所 3. 須多付管理費, 單位成本並未減少 4. 勞動派遣尚未法制化, 可能衍生爭議 5. 企業的社會形象不佳 53 僱主之經濟性解僱權非有左列情形之一者, 雇主不得預告預告勞工終止勞動契約 ( 第 11 條 ): 一歇業或轉讓時歇業或轉讓時二虧損或業務緊縮時虧損或業務緊縮時三不可抗力暫停工作在一個月以上時不可抗力暫停工作在一個月以上時四業務性質變更, 有減少勞工之必要, 又無適當工作可供安置時五勞工對於所擔任之工作確不能勝任時勞工對於所擔任之工作確不能勝任時 54

28 勞工確不能勝任工作包含主觀不能按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時, 雇主得預告勞工終止勞動契約, 為勞基法第 11 條第 5 款所明定所謂不能勝任工作, 不僅指勞工在客觀上之學識品行品行能力能力身心狀況, 不能勝任工作者而言, 即勞工主觀上能為而不為, 可以做而無意願做, 違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之 ( 最高法院 95 年台上字第 916 號判決意旨參照 ) 所謂勞工對於所擔任之工作確不能勝任, 包括客觀上不能勝任及主觀上不能勝任之情形勞工因個人專業能力不足或體力不足, 固屬不能勝任工作, 即勞工雖具備能力, 但工作態度消極怠惰敷衍以致客觀上呈現出無法完成其工作時, 亦屬之 ( 最高法院 95 年台上字第 1866 號判決意旨參照 ) 55 雇主終止勞動契約之預告期間雇主依第 11 條或第 13 條但書規定終止勞動契約者, 其預告期間依左列各款之規定 ( 第 16 條 ) : 一繼續工作 3 個月以上 1 年未滿者, 於 10 日前預告之二繼續工作 1 年以上 3 年未滿者, 於 20 日前預告之三繼續工作 3 年以上者, 於 30 日前預告之勞工於接到前項預告後, 為另謀工作得於工作時間請假外出其請假時數, 每星期不得超過 2 日之工作時間, 請假期間之工資照給雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者, 應給付預告期間之工資不定期契約勞工終止契約時, 準用上開預告期間之規定 ( 第 15 條第 2 項 ) 56

29 終止權之行使須以意思表示為之 82 年度台上字第 1468 號 ( 終止權須以意思表示為之 ) 雇主或勞工依勞動基準法之規定行使終止權, 終止勞動契約書, 依民法第 263 條準用第 258 條第 1 項規定, 應向他方當事人以意思表示為之查證人於原審之證詞, 均未提及被上訴人格時向上訴人表示於 80 年 3 月 1 日終止勞動契約之意思原審亦未調查審認被上訴人終止勞動契約之意思, 係於何時如何向上訴人表示, 遽認定被上訴人依勞動基準法第 12 條第 1 項第 6 款規定, 已於 80 年 3 月 1 日終止兩造間之勞動契約, 即可有議 57 勞基法關於資遣費之計算雇主依前條終止勞動契約者, 應依左列規定發給勞工資遣費 ( 第 17 條 ) : 一在同一雇主之事業單位繼續工作, 每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費二依前款計算之剩餘月數, 或工作未滿一年者, 以比例計給之未滿一個月者以一個月計 58

30 新制資遣費之計算 ( 後任職者 ) 勞工適用本條例之退休金制度者, 適用本條例後之工作年資, 於勞動契約依勞動基準法第 11 條第 13 條但書第 14 條及第 20 條或職業災害勞工保護法第 23 條第 24 條規定終止時, 其資遣費由雇主按其工作年資, 每滿一年發給二分之一個月之平均工資, 未滿一年者, 以比例計給 ; 最高以發給 6 個月平均工資為限, 不適用勞動基準法第 17 條之規定依前項規定計算之資遣費, 應於終止勞動契約後 30 日內發給選擇繼續適用勞動基準法退休金規定之勞工, 其資遣費依同法第 17 條規定發給 ( 勞工退休金條例第 12 條 ) 59 僱主之懲罰性解僱權 ~ 兼論職業倫理與道德勞工有左列情形之一者, 雇主得不經預告終止契約 ( 第 12 條 ) : 一於訂立勞動契約時為虛偽意思表示, 使雇主誤信而有受損害之虞者二對於雇主對於雇主雇主家屬雇主家屬雇主代理人或其他共同工作之勞雇主代理人或其他共同工作之勞工, 實施暴行或有重大侮辱之行為者三受有期徒刑以上刑之宣告確定, 而未諭知緩刑或未准易科罰金者四違反勞動契約或工作規則, 情節重大者五故意損耗機器故意損耗機器工具工具原料原料產品, 或其他雇主所有物品, 或故意洩漏雇主技術上營業上之秘密, 致雇主受有損害者六無正當理由繼續曠工 3 日, 或 1 個月內曠工達 6 日者雇主依前項第一款第二款及第四款至第六款規定終止契約第二款及第四款至第六款規定終止契約者, 應自知悉其情形之日起,30 日內為之 60

31 重大侮辱之認定及判斷 92 年度台上字第 1631 號勞動基準法第 12 條第 1 項第 2 款所稱之重大侮辱, 固應就具體事件, 衡量受侮辱者 ( 即雇主雇主家屬雇主代理人或其他共同工作之勞工雇主代理人或其他共同工作之勞工 ) 所受侵害之嚴重性, 並斟酌勞工及受侮辱者雙方之職業教育程度教育程度社會地位社會地位行為時所受之刺激行為時所受之刺激行為時之客觀環境及平時使用語言之習慣等一切情事為綜合之判斷, 惟端視該勞工之侮辱行為是否已達嚴重影響勞動契約之繼續存在以為斷 61 忠誠義務與情節重大之認定 86 年度台上字第 353 號在僱傭關係中, 契約雙方之權利義務, 並不全以勞動基準法第 70 條訂定之工作規則為必要, 此觀之勞動基準法第 12 條第 1 項第 3 款, 將違反勞動契約情節重大者及違反工作規則情節重大者併列為得不經預告終止契約之情形甚明上訴人既受僱為被上訴人公司之載貨司機, 自應誠實執行職務, 負有不得侵占所持有貨物之義務, 為該勞動契約之內涵, 不因未將所負誠實之義務明定於工作規則中而影響按勞工違反勞動契約情節重大者, 雇主得不經預告終止契約, 勞動基準法第 12 條第 1 項第 4 款定有明文被上訴人係以貨運為業, 將託運物品送交受貨人, 為其營業之重要內容, 上訴人所侵占之蠟燭雖僅三箱, 但既違反不得侵占所持有貨物之忠誠義務, 且有害於被上訴人之營業, 自有違反勞動契約且情節重大之情事 62

32 情節重大之認定 97 年度台上字第 2624 號勞動基準法第十二條第一項第四款規定, 勞工有違反勞動契約或工作規則, 情節重大者, 雇主得不經預告終止契約所謂所謂情節重大情節重大, 屬不確定之法律概念, 不得僅就雇主所訂工作規則之名目條列是否列為重大事項作為決定之標準, 須勞工違反工作規則之具體事項, 客觀上已難期待雇主採用解僱以外之懲處手段而繼續其僱傭關係, 且雇主所為之解僱與勞工之違規行為在程度上須屬相當, 方屬上開勞動基準法規定之情節重大情節重大, 舉凡勞工違規行為之態樣初次或累次初次或累次故意或過失故意或過失對雇主及所營事業所生之危險或損失勞雇間關係之緊密程度勞工到職時間之久暫等, 均為判斷勞工之行為是否達到應予解僱之程度之衡量標準 63 華航解僱空姐案二審敗訴華航郭姓空姐販售免稅品賺取差價, 被指控侵吞公款而遭解僱, 高雄高分院認為郭女行為雖有瑕疵, 但尚未達情節重大程度, 判決解僱不合法, 華航並需給付 1 年多的薪資華航指出, 郭姓空姐 99 年間在飛往大陸深圳班機途中, 販售免稅商品出錯, 經乘客向座艙長反映後, 查出郭女以全額價賣出, 卻以 9 折價報繳, 賺取 400 多元的價差郭女並自 98 年 10 月起至 99 年 10 月止, 短繳販售免稅商品貨款次數已達 53 次, 其中 99 年 8 月短繳金額, 更高達美金 2806 元, 曾予以申誡處分, 仍不知悔改, 自屬情節重大, 乃依勞基法規定終止勞動契約郭女則說,87 年 12 月 17 日起, 受僱於華航擔任空服員職務, 並因過失誤將商品打 9 折又說, 空服員是以維護飛行安全及其他服務性工作為主要業務, 販售免稅商品並非必辦業務, 縱使販售免稅商品偶有違失, 不算情節重大, 因此提起訴訟, 要求恢復僱傭關係及補發薪資二審合議庭法官指出, 郭姓空姐確有賺取差價的不當行為, 但尚未達情節重大得以解僱的程度, 判決她勝訴 64

33 工資優先權及積欠工資墊償基金勞基法第 28 條雇主因歇業清算或宣告破產, 本於勞動契約所積欠之工資未滿六個月部分, 有最優先受清償之權雇主應按其當月雇用勞工投保薪資總額及規定之費率, 繳納一定數額之積欠工資墊償基金, 作為墊償前項積欠工資之用積欠工資墊償基金, 累積至規定金額後, 應降低費率或暫停收繳前項費率, 由中央主管機關於萬分之十範圍內擬訂, 報請行政院核定之雇主積欠之工資, 經勞工請求未獲清償者, 由積欠工資墊償基金墊償之 ; 雇主應於規定期限內, 將墊款償還積欠工資墊償基金積欠工資墊償基金, 由中央主管機關設管理委員會管理之基金之收繳有關業務, 得由中央主管機關, 委託勞工保險機構辦理之第二項之規定金額第二項之規定金額基金墊償程序基金墊償程序收繳與管理辦法及管理委員會組織規程, 由中央主管機關定之 65 工資最優先受償之意義勞基法施行細則第 15 條 ( 工資最優先受清償 ) 本法第 28 條第 1 項所定最優先受清償權之工資, 以雇主於歇業清算或宣告破產前六個月內所積欠者為限勞基法施行細則第 16 條 ( 勞工死亡時雇主結清工資之義務 ) 勞工死亡時, 雇主應即結清其工資給付其遺屬前項受領工資之順位準用本法第 59 條第 4 款之規定 66

34 工資最優先受清償之意義臺灣高等法院暨所屬法院 73 年度法律座談會提案法律問題 : 勞動基準法第 28 條第 1 項規定 : 雇主因歇業清算或宣告破產本於勞動契約所積欠之工資未滿六個月部分, 有最優先受清償之權, 所謂最優先受清償之權, 其受償順位如何? 是否優先於土地增值稅及有擔保債權?( 例如抵押權?) 審查意見擬採乙說 : 所謂最優先受清償之權僅指優先於普通債權及無擔保之優先債權, 至於土地增值稅及有擔保之債權, 仍優先於本條積欠工資而受清償 ( 按行政院原草案第二十八條係採優先於抵押權受償, 惟經立法院修正通過如現行條文, 其目的即在刪除優先抵押權受償 ) 研討結果 : 照審查意見通過 67 勞動契約法所定工資之最優受償權勞動契約法第 29 條勞動報酬於雇方破產時或其前一年內已屆給付期者, 對於雇方財產, 有最優先請求清償之權稅捐稽徵法第 6 條民國 101 年 1 月 4 日修正稅捐之徵收, 優先於普通債權土地增值稅地價稅地價稅房屋稅房屋稅之徵收及法院之徵收及法院行政執行處執行拍賣或變賣貨物應課徵之營業稅, 優先於一切債權及抵押權經法院行政執行處執行拍賣或交債權人承受之土地行政執行處執行拍賣或交債權人承受之土地房屋及貨物, 執行法院或行政執行處應於拍定或承受五日內, 將拍定或承受價額通知當地主管稅捐稽徵機關, 依法核課土地增值稅地價稅地價稅房屋稅及營業稅, 並由執行法院或行政執行處代為扣繳 68

35 勞工訴訟之型態及種類給付之訴 : 請求被告為一定之作為或不作為確認之訴 : 請求確認法律關係或其基礎事實存否或證書真偽形成之訴..請求法院以判決形成或消滅某種法律關係及其效果 69 確認之訴之要件第 247 條 ( 提起確認之訴之條件 ) 確認法律關係之訴, 非原告有即受確認判決之法律上利益者, 不得提起之 ; 確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴, 亦同前項確認法律關係基礎事實存否之訴, 以原告不能提起他訴訟者為限前項情形, 如得利用同一訴訟程序提起他訴訟者, 審判長應闡明之 ; 原告因而為訴之變更或追加時, 不受第 255 條第 1 項前段規定之限制 70

36 問題研討 ~ 給付之訴與確認之訴甲以其僱用人乙於民國 90 年 1 月 1 日違法解僱為由, 起訴請求 ( 一 ) 確認甲乙間之僱傭關係存在 ( 下稱確認之訴 ) ( 二 ) 乙應給付自 90 年 1 月 1 日起至 95 年 12 月 31 日止之薪資新臺幣 160 萬元 ( 下稱給付之訴 ) 經第一經第一二審審理結果, 均認乙之解僱合法, 而駁回甲之全部訴訟, 惟甲僅就給付之訴部分提起第三審上訴, 確認之訴部分則未上訴, 嗣經第三審法院以乙之解僱是否合法尚有疑義, 應再調查, 而就給付之訴部分發回第二審法院更為審理試問第二審法院更審時對於乙之解僱是否合法, 應否重新認定? 71 研討意見甲說 : 應依第三審法院發回意旨重新認定按民事訴訟法第 478 條第 4 項規定 : 受發回或發交之法院, 應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎本件第三審法院既認乙之解僱是否合法尚有疑義, 應再調查, 其法律上之判斷, 顯係認定本件給付之訴部分, 不受確認之訴業經判決敗訴確定之拘束, 故第二審法院更審時對於乙之解僱是否合法, 應依第三審法院發回意旨重新認定乙說 : 應以確認之訴所判決確定者為判斷依據不應重新認定本件給付之訴, 以甲乙間有僱傭關係存在為前提, 而僱傭關係存在之確認之訴部分, 業經第二審法院判決認定乙之解僱合法而駁回甲此部分之訴訟, 且甲就此部分並未上訴而告確定此時, 甲乙及法院三方均應受該確定判決之拘束, 故第二審法院於更審給付之訴時, 不應且不許就乙之解僱是否合法重新認定 72

37 研討結論初步研討結果 : 採乙說審查意見 : 採乙說參考法條民事訴訟法第 400 條 ( 既判力之客觀範圍 ) 除別有規定外, 確定之終局判決就經裁判之訴訟標的, 有既判力主張抵銷之請求, 其成立與否經裁判者, 以主張抵銷之額為限, 有既判力 73 訴訟型態之選擇確認僱傭關係存在之訴 vs. 給付工資之訴? 勞工的訴求是什麼? 民法第 487 條 ( 受領勞務遲延之報酬請求 ) 僱用人受領勞務遲延者, 受僱人無補服勞務之義務, 仍得請求報酬但受僱人因不服勞務所減省之費用, 或轉向他處服勞務所取得, 或故意怠於取得之利益, 僱用人得由報酬額內扣除之 74

38 如何認定僱用人受領勞務遲延? 89 年度台上字第 1405 號雇主不法解僱勞工, 應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延勞工無補上開期間服勞務之義務勞工無補上開期間服勞務之義務, 並得依原定勞動契約請求該期間之報酬 92 年度台上字第 1979 號被上訴人係遭上訴人非法解僱始離職上訴人自解僱當日上訴人自解僱當日即要求被上訴人清理現務並辦理移交, 拒絕被上訴人服勞務, 可見被上訴人在上訴人違法解僱前, 主觀上並無任意去職之意, 客觀上亦繼續提供勞務, 則於上訴人拒絕受領後, 應負受領遲延之責被上訴人無須催告上訴人受領勞務, 且上訴人於受領遲延後, 須再表示受領之意, 或為受領給付作必要之協力, 催告被上訴人給付時, 其受領遲延之狀態始得認為終了在此之前, 被上訴人無須補服勞務, 自得請求報酬 75 被非法解僱之勞工無補服勞務義務 82 年度台上字第 38 號僱用人受領勞務遲延者, 受僱人無補服勞務之義務, 仍得請求報酬, 民法第 487 條前段定有明文果上訴人因停刊或延展發行而未能提供被上訴人充分之工作, 係屬上訴人受領勞務給付遲延, 被上訴人無補服勞務之義務, 仍得請求報酬, 則兩造間之勞動契約, 並不因而終止 76

39 財產權起訴訴訟標的金額之計算因財產權而起訴, 其訴訟標的之金額或價額在新臺幣 10 萬元以下部分, 徵收 1 千元 ; 逾 10 萬元至 100 萬元部分, 每萬元徵收 1 百元 ; 逾 100 萬元至 1,000 萬元部分, 每萬元徵收 90 元 ; 逾 1,000 萬元至 1 億元部分, 每萬元徵收 80 元 ; 逾 1 億元至 10 億元部分, 每萬元徵收 70 元 ; 逾 10 億元部分, 每萬元徵收 60 元 ; 其畸零之數不滿萬元者, 以萬元計算 ( 民訴法第 77 條之 13) 77 定期給付涉訟其價額之計算因定期給付或定期收益涉訟, 以權利存續期間之收入總數為準 ; 期間未確定時, 應推定其存續期間但其期間超過 10 年者, 以 10 年計算 ( 民訴法第 77 條之 13) 78

40 最高法院判決參考 88 年度台上字第 3072 號訴訟標的之法律關係, 於確定之終局判決中經裁判者, 當事人之一造以該確定判決之結果為基礎, 於新訴訟用作攻擊防禦方法時, 他造應受其既判力之拘束, 不得以該確定判決言詞辯論終結前, 所提出或未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張, 法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判 ( 本院 42 年台上字第 1306 號 30 年上字第 8 號判例意旨參照 ) 79 結論與問題研討 80

績優人員

績優人員勞動基準法相關契僱重點簡介報告單位 : 人事室報告人 : 葉凱源組長日期 :104 年 9 月 8 日簡報大綱一勞動基準法 ( 含勞動契約 ) 規範重點簡介二僱用勞僱型兼任助理應行注意事項兼任助理是否適用勞基法等法令 --- 前提 --- 學校與兼任助理應有僱傭關係 3 立法意旨勞基法 1 條為規定勞動條件最低標準, 保障勞工權益, 加強勞雇關係, 促進社會與經濟發展雇主與勞工所訂勞動條件