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1 106 年專門職業及技術人員高等考試律師考試第二試試題 類別 : 律師 ( 選試勞動社會法 ) 科目 : 勞動社會法 一 勞工甲為經中央主管機關核定為適用勞動基準法第 84 條之 1 之 A 保全公司 ( 下稱 A 公司 ) 保全人員, 依公司指派及班表, 擔任隨運鈔車護送現金之戒護工作 A 公司於民國 ( 下同 )99 年 2 月 1 日招募甲時, 以書面契約約定甲之月薪為新臺幣 32,000 元 ; 每日正常工作時間為 12 小時, 每四週基本工作時數為 288 小時, 超過之時數為加班 ; 加班費之費率則依 A 公司制訂之 各職務薪資結構表 計算, 契約簽訂後雙方各執一份, 並未進行其他程序 依甲之出差勤紀錄表及個人薪資表記載, 甲任職至 102 年 2 月時, 三年以來之每月工時, 介於 250 至 300 小時之間, 至薪資表則顯示甲從未領取任何加班費 甲遂以 A 公司與其簽訂之勞動契約未符勞動基準法第 84 條之 1 要件為由, 主張 A 公司應給付甲自受僱工作以來, 超過法定工時部分之各月份加班費 請依目前實務見解, 回答下列問題 : 勞雇雙方依勞動基準法第 84 條之 1 所作之約定, 應具備何種要件始生效力? 生何種效力?(10 分 ) 甲得否向 A 公司請求給付加班費? 法律及相關實務見解依據為何?(10 分 ) 勞動基準法第 84 條之 1 所定之約定, 應具備之要件及生何種效力, 爰此析論於下 : 按勞動基準法 ( 以下簡稱勞基法 ) 第 84 條之 1 之規定 : 經中央主管機關核定公告之下列工作者, 得由勞雇雙方另行約定, 工作時間 例假 休假 女性夜間工作, 並報請當地主管機關核備, 不受第三十條 第三十二條 第三十六條 第三十七條 第四十九條規定之限制 一 監督 管理人員或責任制專業人員 二 監視性或間歇性之工作 三 其他性質特殊之工作 前項約定應以書面為之, 並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉 依勞基法第 84 條之 1 規定, 必須具備之要件 : 經 中央主管機關核定公告 之工作者 經勞雇雙方 特別書面約定, 彈性地排除不再適用有關勞基法有關工作時間 例假 休假 女工夜間工作等規定, 且未損及勞工之健康及福祉 報經 當地主管機關核備 之情形, 方能排除勞基法正常工時 延長工時規定之適用 特約內容不得損及勞工健康及福祉 雖然責任制不受工時 延長工時 例假日等限制, 但即使雙方特別約定, 也受到此款限制, 如果損及勞工健康, 主管機關將不予核備 如果未經核備, 效力為何? 過去則存有行政法院與民事法院見解之歧異, 前者認為核備屬於 生效要件 ; 後者認為核備僅數 取締規定, 不影響雙方勞動契約之效力 惟大法官釋字第 726 號解釋意旨認為, 勞基法第 84 條之 1 核備之規定乃強制規定, 但考量勞資雙方的約定可能同時含有不利與有利之條件, 若直接認為未經核備則勞雇雙方約定為無效, 亦非妥適 若遇民事爭議, 法院應就具體個案, 本於勞動基準法保護勞工權益之立法目的, 依勞動基準法第 30 條等規定予以調整, 並依勞動基準法第 條規定計付工資 換言之, 大法官釋字第 726 號解釋採取較為 衡平 之立場, 核備屬於強制規定, 為勞動契約之生效要件, 但仍須實質審核未經核備的勞動契約條件是否對員工有利, 就該契約為個案認定 至於經主管機關核備後之勞動契約, 其效力依勞基法第 84 條之 1 規定, 係指該約定之工作時間可不受勞基法第 30 條每日正常工作時間不得超過 8 小時 每週工作總時數不得超 共 1 頁第 1 頁

2 過 40 小時 ( 或雙週 84 小時 ) 之限制 ; 雇主延長勞工之工作時間可不受 1 個月不得超過 46 小時之限制 ; 例假日及休假可不受每 7 日應休 1 日及應放假日於當日放假規定之限制及女性勞工夜間工作可不受第 49 條規定之限制 依 103 年 11 月 21 日公布之大法官釋字第 726 號解釋意旨, 甲應得向 A 公司請求加班費 : 按勞動基準法第 84 條之 1 有關勞雇雙方對於工作時間 例假 休假 女性夜間工作有另行約定時, 應報請當地主管機關核備之規定, 係強制規定, 如未經當地主管機關核備, 該約定尚不得排除同法第 30 條規定之限制, 法院自應於具體個案, 就工作時間等事項另行約定而未經核備者, 依勞基法第 30 條等規定予以調整, 並依同法第 24 條規定計付工資 ( 大法官第 726 號解釋參照 ) 本案中, 甲與 A 公司簽訂勞基法第 84 條之 1 之契約既未經主管機關核定, 則難認有排除勞基法第 30 條法定正常工時適用之效力 此外, 雙方另有約定加班費之費率, 依最高法院判決意旨認為, 除雙方有依勞基法第 84 條之 1 規定得排除適用勞基法第 34 條及第 39 條有關於勞動條件, 否則關於加班費之費率乃屬於強制規定, 不容許勞雇雙方另行約定 綜上所述, 甲自 99 年 2 月 1 日至 102 年 2 月時, 每月平均工時已達 250 至 300 小時, 超出每月正常工時 168 小時之上限 ( 計算式 : 雙週 84 小時乘以 2), 就超出部分, 甲自得向 A 公司依據勞基法第 24 條請求加班費 二 A 公司工作規則訂有績效考核規定, 第 1 條 : 所有業務部門人員均應接受績效考核, 考核期間每半年一次 ; 公司應與員工擬定該半年期間之績效標準 ; 當公司認為員工的實際表現與擬定之績效標準有明顯差距時, 公司及員工應擬訂績效改善計畫, 促請勞工改善績效 第 2 條 : 公司持續觀察勞工之改善績效, 並聽取勞工之意見, 隨時檢討改善之狀況 第 3 條 : 經年度考核結果, 如未達到績效標準且為業務部門成績最末一名者, 公司得通知限期改善, 屆期如未改善者, 得予調整職務 承上,A 公司內部規定, 業務部主任每月薪資為新臺幣 ( 下同 )5 萬元, 事務部主任每月薪資為 4 萬 8 千元 A 公司於民國 ( 下同 )100 年 1 月起僱用甲勞工擔任業務部主任, 甲 A 雙方每半年均依照工作規則規定擬定績效標準, 甲勞工也都達成績效標準 ; 但 103 年上半年結束時, 甲勞工績效明顯降低,A 公司乃依工作規則規定與甲勞工擬訂績效改善計畫, 甲勞工於執行改善計畫期間未向 A 公司反映不滿之意見, 但甲勞工下半年績效仍然未有改善,103 年度結束時, 甲勞工經考評結果為業務部門成績最末一名,A 公司乃將甲勞工調整為事務部主任, 甲勞工每月薪資隨之從 5 萬元降為 4 萬 8 千元 請問 :A 公司將甲勞工調整為事務部主任, 是否合法? 試申述之 (20 分 ) 擬答 : A 公司依據工作規則將甲勞工調整為事務部主任, 應屬合法, 理由析論如下 : 關於工作規則之性質 : 按勞動基準法 ( 以下簡稱勞基法 ) 第 70 條規定, 雇主僱用勞工在 30 人以上者, 得訂立工作規則 關於工作規則之性質, 通說採取 定型化契約說, 即雇主可單方面訂定工作規則, 其變更時亦同 ( 勞基法施行細則第 37 條第 1 項後段 ), 而只要報請主管機關核備後, 並公開揭示之 ( 勞基法第 70 條參照 ), 於事業場所內公告並印發給各勞工不問勞工是否同意, 皆能發生拘束力 又我國實務見解亦認為, 勞工與雇主間之勞動條件依雇主所訂之工作規則所規定之內容而定, 已成為勞工與雇主間均有共識 合意之一種事實上習慣, 工作規則即因而有拘束勞工與雇主雙方之效力, 而不論勞工是否知悉工作規則之存在及其內容, 或是否予以同意, 除該工作規則違反法律強制規定或團體協約外, 均當然成為僱傭契約內容之一部份 雇主調職命令之性質與合法性 : 調職乃是雇主變更員工之配置, 往往伴隨著職務內容或工作場所的變更, 而且此一變更 共 2 頁第 2 頁

3 會持續相當一段期間, 涉及 工作場所 和 工作內容 之變更達到勞動契約要素變更之程度者 至於雇主調職命令的性質, 學說上有提出概括的合意說 勞動契約說 調職命令否定說等, 惟基於勞雇雙方利益之平衡, 有學說認為應採取 特約說, 認為工作場所和工作內容, 在性質上為勞動契約的要素, 必須由勞資雙方合意始能特定, 不得由雇主單方面予以變更, 因此雇主發調職命令時, 即為契約內容之要素變更, 必須每次取得勞工之同意, 或僅在勞動契約中有勞工將工作內容之變更或決定之權限委由雇主行使之明確特約時, 雇主始得對勞工有行使調職命令之權限, 但亦不否認勞資雙方就調職已經有默示合意存在之可能性 至於雇主調職之合法性, 必須符合勞基法第 10-1 條之規定 : 雇主調動勞工工作, 不得違反勞動契約之約定, 並應符合下列原則 : 一 基於企業經營上所必須, 且不得有不當動機及目的 但法律另有規定者, 從其規定 二 對勞工之工資及其他勞動條件, 未作不利之變更 三 調動後工作為勞工體能及技術可勝任 四 調動工作地點過遠, 雇主應予以必要之協助 五 考量勞工及其家庭之生活利益 A 公司依據工作規則調動甲之職務, 並調降甲之薪資, 乃迴避解僱之替代手段, 因職務調動之減薪亦屬合理範疇, 並無違法 : A 公司依據績效考核規定, 對業務部門人員進行考核, 並對於年度考核未達績效標準且為最後一名者, 得通知限期改善, 逾期未改善則得調整職務, 除上開規定外, 公司對於職務之薪資亦均有規定 依據上開對於工作規則性質之說明,A 公司對於工作規則得基於經營權限單方面訂立, 只要報請主管機關核備後, 並公開揭示之, 對於企業內之勞工即具有拘束力 而本案中, 甲於 103 年度經評鑑為績效最後一名,A 公司先前並有與甲擬訂績效改善計畫, 給予甲改善績效之機會, 最後仍不見起色,A 公司方行使調職權限將甲調任為事務部主任 本文以為,A 公司之調職命令乃透過工作規則之訂定, 應認甲有容許 A 公司行使調職權限之合意, 此項合意亦包含因調職所導致薪資調降 除此之外,A 公司行使此項職務調動, 亦可認為係 A 公司為遵守 解僱最後手段性 之替代性手段, 先採取較輕微之手段來規避對勞工侵害較大的解僱手段, 以避免甲被 A 認定構成勞基法第 11 條第 5 款 勞工對於所擔任之工作確不能勝任時, 而遭預告終止契約 因此 A 公司乃基於業務上之必要性, 且並無不當動機等情事, 此項調職命令之行使事先亦已與甲達成合意, 並因職務調整而產生之基本薪資與職務津貼之變動, 認尚在合理範圍, 難認係屬雇主對勞工薪資及勞動條件作不利之改變, 並無違反勞基法第 10-1 條之規定 三 勞資爭議處理法第 8 條規定 : 勞資爭議在調解 仲裁或裁決期間, 資方不得因該勞資爭議事件而歇業 停工 終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為 ; 勞方不得因該勞資爭議事件而罷工或為其他爭議行為 請回答下列問題, 並就案例判斷是否有本條規定之適用 : 本條規定立法目的之意旨為何? 若 調解期間中勞方主動為終止行為 調解期間中勞資雙方合意為終止勞動契約行為, 是否仍有本條規定之適用, 理由為何?(12 分 ) 本條所稱之調解是否包括向法院聲請調解?(4 分 ) 本條所稱之調解期間, 其起迄之認定標準為何?(4 分 ) 關於本題所問, 析論如下 : 勞資爭議處理法第 8 條之立法目的, 乃勞資當事人任一方申請調解, 起因於一方認為權益受損, 易有主觀的情緒反應, 或有影響生產秩序之行為, 故本條文規範勞資爭議進入調解期間, 勞資雙方即不得再有爭議之行為, 用以冷卻並穩定爭議雙方之情緒, 藉由調解委員 ( 人 ) 居中斡旋, 凝聚雙方共識, 和平解決勞資爭議 至於勞資爭議處理法第 8 條之適用範圍, 是否有包含雙方合意終止或勞方主動終止? 共 3 頁第 3 頁

4 最高法院認為勞資爭議處理法第 8 條規定, 勞資爭議在調解或仲裁期間, 資方不得因該勞資爭議事件而歇業 停工 終止勞動契約等之行為, 乃在限制資方不得單獨行使契約之終止權, 以免勞資之爭議加劇 但並不禁止勞資雙方以合意之方式解決雙方之爭端 是兩造以資遣方式終止雙方之僱傭關係, 自不受上開規定之限制 至於同法第 8 條之規定, 僅限制勞方在調解或仲裁期間, 不得有罷工或其他爭議行為, 因此勞工若有勞動基準法第 14 條, 不經預告終止契約之事由, 自得主動行使終止權, 蓋本條之目的乃在促使雙方於勞資爭議期間進入冷靜期, 避免 因此次勞資爭議事件 有擴大對立之行動, 惟若非因此次勞資爭議事件所生之勞動契約終止事由, 並無否准當事人行使之必要, 否則無異使調解和仲裁期間形成雙方不當行為之保護期 調解期間是否包含向法院聲請調解, 最高法院 97 年度台上字第 1459 號判決見解認為 : 勞資爭議在調解或仲裁期間, 資方不得因該勞資爭議事件而歇業 停工 終止勞動契約或為其他不利於勞工之行為 ; 勞方不得因該勞資爭議事件而罷工 怠工或為其他影響工作秩序之行為 勞資爭議處理法第五條第一項 第七條 第八條分別定有明文規定 上開立法目的旨在保障合法之爭議權, 並使勞資爭議在此期間內得以暫為冷卻, 避免爭議事件擴大, 故所謂調解期間係指依勞資爭議處理法所定調解程序之期間而言, 至勞資雙方依其他法令規定所行調解程序, 應無上開勞資爭議處理法第七條 第八條規定之適用, 原審謂在法院處理勞資爭議期間, 勞資雙方亦應受勞資爭議處理法第七條之拘束, 所執法律見解非無違誤, 司法實務則採取否定說之立場, 認為僅限於勞資爭議處理法所定之調解程序而言, 不包括依其他法令規定所行調解程序 調解期間的起迄標準, 指直轄市或縣 ( 市 ) 主管機關依職權交付調解, 並通知勞資爭議當事人之日, 或接到勞資爭議當事人一方或雙方之完備調解申請書之日起算, 至調解紀錄送達之日終止 四 甲於民國 ( 下同 )104 年 2 月 1 日死亡, 其父乙申請勞工保險甲本人之死亡給付 案經勞工保險局審查, 甲死亡前業經投保單位 A( 即雇主 ) 於 103 年元月 30 日退保, 不符勞工保險條例第 19 條第 1 項之規定, 亦不符合同條例第 20 條第 1 項之規定, 故核定不予給付 乙主張 : 甲於 99 年元月即進入 A 公司,103 年元月 25 日執行職務時, 遭掃把割傷感染, 住進馬偕醫院手術,A 以連續曠職三日為由, 予以解僱並退保, 但依勞動基準法第 13 條之規定, 甲住院期間不得終止契約, 因此, 退保不發生效力, 甲死亡時保險效力仍存續, 故應予以給付 試問 : 勞工保險局拒絕給付之理由是否有當? 另請評析相關規定之妥適性 (25 分 ) 若乙對於勞工保險局之核定不服, 其權利救濟之程序為何? 又雇主不當解僱致退保, 造成乙無法請領勞工保險給付之損害, 乙應如何主張權利?(15 分 ) 依實務見解, 勞工保險局拒絕給付為有理由, 相關評析, 於此論述如下 : 按勞工保險條例 ( 以下簡稱勞保條例 ) 第 19 條規定 : 被保險人於保險效力開始後停止前, 發生保險事故者, 被保險人或其受益人得依本條例規定, 請領保險給付, 次按勞保條例第 11 條規定 : 符合第六條規定之勞工, 各投保單位應於其所屬勞工到職 入會 到訓 離職 退會 結訓之當日, 列表通知保險人 ; 其保險效力之開始或停止, 均自應為通知之當日起算 但投保單位非於勞工到職 入會 到訓之當日列表通知保險人者, 除依本條例第七十二條規定處罰外, 其保險效力之開始, 均自通知之翌日起算 而我國實務多數見解認為保險人與被保險人之法律關係屬於 行政契約, 並依據上開規定, 勞工保險法律關係的發生與終止, 均繫於投保單位之通知 過去勞委會函釋見解指出, 關於因雇主行使勞動契約終止權所解僱之勞工, 因勞僱關係已不存在, 依勞工保險條例第 11 條規定, 投保單位應於勞工離職之當日辦理退保 若係雇主違法退保, 勞工必須向雇主請求損害賠償 共 4 頁第 4 頁

5 本案中,A 公司於 103 年元月時以勞基法第 12 條之規定對甲終止勞動契約並予以退保, 依勞保條例第 11 條之規定, 勞工離職, 投保單位應通知保險人, 其保險校一之停止, 自應為通知之當日起算 而實務對於勞工勞險加退保的申報採取 申報主義, 僅就投保單位所送之加 退保表, 作書面審核, 因此甲與保險人之勞工保險法律關係, 自 A 公司退保時起, 即發生終止之效力, 勞工保險局之拒絕則有理由 惟學說認為, 投保單位最重要的義務是為勞工通知保險人, 使保險效力開始或停止, 如果投保單位並未依據勞工保險條例第 11 條通知, 將會有行政裁罰之責任 然而依據 11 條第 1 項後段之規定, 如果投保單位延遲通知, 保險效力將會從通知之翌日起算, 或者是投保單位根本未通知, 保險效力則不會開始, 將使勞工無法請領保險費, 此時勞工所受的損害, 只能依據勞工保險條例第 72 條之規定, 向 投保單位 依據勞工保險條例之給付標準請求賠償 應認為保險人和被保險人之法律關係為 法定債之關係, 勞工保險條例第 11 條的雇主通知保險人義務僅是 事實行為, 是公法上債之關係以通知作為 停止條件 的法律性質, 如此解釋是為了避免雇主和勞工對於投保勞健保的利益衝突, 有些雇主會因為了規避勞健保的投保義務而延遲通知甚至是不通知 ; 或者避免勞工仍實際受僱於雇主, 卻遭雇主非法解僱, 則導致保險效力的終止 且勞工保險條例乃屬強制性社會保險, 只要勞雇關係繼續存在, 保日並無離職之事實, 投保單位自不得於當日申報退保, 即便當日投保單位申報退保, 依據勞工保險條例第 11 條及同法施行細則第 14 條, 勞工既然未 離職, 則不生保險效力終止之效果 關於本題所問, 分別析論於下 : 對於勞工保險局之核定不服應提起審議 訴願及行政訴訟 : 按大法官釋字第 568 號解釋 ( 節錄 ): 勞工依法參加勞工保險及因此所生之公法上權利, 應受憲法保障 關於保險效力之開始 停止 終止及保險給付之履行等事由, 係屬勞工因保險關係所生之權利義務事項, 攸關勞工權益至鉅, 其權利之限制, 應以法律定之, 且其立法目的與手段, 亦須符合憲法第二十三條之規定 勞工保險與保險人之法律關係屬於行政訴訟管轄之公法上事件 次按勞工保險爭議事項審議辦法第 2 條規定 : 投保單位 被保險人 受益人 支出殯葬費之人或全民健康保險醫事服務機構 ( 以下均稱申請人 ) 對勞動部勞工保險局 ( 以下簡稱勞保局 ) 下列事項之核定發生爭議時, 得依本辦法規定申請審議, 因此乙對於勞工保險局之核定不服, 得依上開辦法向勞工保險監理委員會申請審議, 此程序性質屬於訴願先行程序 乙若對於審議決定不服, 必須再向中央主管機關勞動部提起訴願, 若對訴願決定不服, 再向行政法院提起行政訴訟 雇主不當解僱導致乙無法請領保險給付, 乙應依勞保條例第 72 條或民法第 184 條向雇主請求損害賠償關於因雇主行使勞動契約終止權所解僱之勞工, 因勞僱關係已不存在, 依勞工保險條例第 11 條規定, 投保單位應於勞工離職之當日辦理退保 ; 惟如法院判決確認僱傭關係存在, 雇主因非法解僱勞工肇致其權益受損, 勞工得依勞工保險條例第七十二條或民法第一八四條規定請求損害賠償 共 5 頁第 5 頁

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