叶名怡法国法上的人工胚胎 体察到事物的内在规律性, 以及各国人民应对类似问题时所展现出智慧的趋同性 ; 前者要求重视法律的内生性, 后者则给出提示, 不得低估法律比较和法律移植, 尤其是对法律后发国家 面对人工胚胎这一新科技所带出来的新问题, 不同国家的规制存在着不小的差异 本文主要阐述法国法上人工

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1 法国法上的人工胚胎 叶名怡 * 目 次 一 问题 语词及背景二 胚胎或胎儿不是 法律上的人 三 胚胎或胎儿是 生物人 四 人工胚胎与死后生殖五 人工胚胎利用之规制六 结论及其启示 摘要在法国法上, 胚胎原则上不是 法律上的人, 但在涉及其利益时, 例外地拟制其具有权利能力 胚胎并非普通物, 而是 生物学意义上的人, 受法律特别保护 主流理论认为, 人工胚胎因他人原因意外灭失时, 其 父母 可提出索赔 冷冻胚胎的 父母 任何一方死亡时, 另一方不得基于继承权或其他权利索回胚胎 人工胚胎为不可交易物, 代孕属于非法 胚胎研究原则上亦被禁止, 但判例有扩大 例外规定 适用的倾向 宜兴冷冻胚胎继承案二审判决, 虽合情理但难言合法, 且潜藏道德风险, 应完善立法以解决相关问题 关键词法国法人工胚胎生命伦理代孕继承冷冻胚胎案 一 问题 语词及背景 人的生命始于胚胎 胚胎在法律上如何定位, 比起胎儿的法律地位问题, 更显复杂, 迄今为止也更少人关注 然而,2014 年江苏省宜兴市中级人民法院关于人工胚胎继承案 ( 以下简称 宜兴胚胎案 ) 的判决, 1 则将世人目光齐聚于此问题之上 人工胚胎的性质如何, 是人是物, 其在公法和私法上的地位如何, 可否继承或被继承, 可否转让或交易, 可否被用于科学研究, 法律对其提供何种保护, 人工胚胎在其 父 或 / 和 母 死后能否继续用于生殖? 这些问题是把握人工胚胎法律制度的关键所在 法律兼具 地方性 和 普世性, 前者让我们明了法律作为整体文明之一部的坐标意义, 后者则让我们 * 叶名怡, 西北政法大学副教授, 法学博士 1 已故者的父母要求医院将其子 媳冷冻的胚胎返还, 一审法院拒绝, 二审法院则总体上持肯定立场 35

2 叶名怡法国法上的人工胚胎 体察到事物的内在规律性, 以及各国人民应对类似问题时所展现出智慧的趋同性 ; 前者要求重视法律的内生性, 后者则给出提示, 不得低估法律比较和法律移植, 尤其是对法律后发国家 面对人工胚胎这一新科技所带出来的新问题, 不同国家的规制存在着不小的差异 本文主要阐述法国法上人工胚胎的法律制度, 希望能对促进国内同仁对该问题的思考有所增益 在具体展开之前, 有必要对相关术语进行界定, 对相关背景予以简介 胚胎 (embryon) 系针对有性生殖而言, 是指雄性生殖细胞和雌性生殖细胞结合成为合子之后, 经过多次细胞分裂和细胞分化后形成的 有发育成生物体之能力的雏体 ; 其对应的是从女性受孕 (conception) 或受精 (fecondation) 之日起 8 周 ( 或女性无月经之日起 10 周 ) 这段期间的状态 或者更细分地说, 卵子在受精后的 2 周内称孕卵或受精卵 ; 受精后的第 3-8 周称为胚胎 之后, 胚胎成长为胎儿 (foetus) 妊娠(gestation) 的持续进行则可能导致胎儿出生为婴儿 (enfant) 胚胎分为体内胚胎 (embryon in vivo/in utero) 和体外胚胎 (embryon in vitro) 前者可由自然方式受孕, 也可能通过人工授精 (insemination artificielle) 实现, 而后者只能由体外受精 (fecondation in vitro/ FIV) 来获得 人工授精指的是将男性精子注入到女性子宫内, 而体外授精指的是分别采集男性精子和女性卵子, 然后在体外使二者结合, 产生受精卵, 继而形成体外胚胎, 也就是我们常说的人工胚胎 体外胚胎亦被称为试管婴儿 (bébé éprouvette) 人工授精 体外授精和胚胎移植都属于医疗辅助生殖的范畴 这种医学技术是为了让不孕不育者或者存在遗传疾病风险的夫妇能拥有健康的孩子 体外受精对女性来说意味着较重的身体负荷, 因为她们首先要忍受大剂量的激素刺激, 然后在麻醉状态下通过外科手术从其体内提取卵母细胞 由于过程艰辛, 为了避免首次受胎失败而需要再次提取, 一般来说, 渴求生育的夫妇在接受医疗辅助生殖时, 都会书面同意, 一次性多提取一些卵母细胞, 从而获得 多余的胚胎 (embryon surnuméraire); 如果胚胎质量好, 则可以冷冻储藏, 以备后续移植 本文要论述的重点便是通过体外受精方式获得的人工胚胎之法律地位 不过, 应注意的是, 法律直接针对人工胚胎的规定较少, 同时又有很多关于胚胎的规定, 但了解后者无疑有助于把握前者 而且, 法国人常常将胚胎和胎儿放在一起讨论, 这种对比也是有意义的 倘若胎儿都不是人, 那么, 体内胚胎或人工胚胎更不是人 此乃举重以明轻之当然逻辑 在背景上, 须交代的是, 法国和其他很多欧洲国家一样, 深受天主教的宗教影响, 反映在生育问题上, 呈现的焦点议题便是妇女的堕胎权问题 法国于 1975 年通过著名的 堕胎法案 即 罗伊法案 (Veil Loi), 允许怀孕妇女在孕期 10 周内, 若 心力交瘁 则可自由堕胎, 后来法律修改, 孕妇在妊娠 12 周内可无理由堕胎, 2 此后, 必须满足严格的条件方可堕胎 公共健康法典 (Code de la santé publique) 第 L 条规定, 必须有两名有资格的医生证明, 继续妊娠会对孕妇健康造成极大威胁, 或是存在确凿的可能性, 胎儿出生会带有当时难以治愈的严重疾病, 孕妇才可不受孕期的限制而随时堕胎 3 可见, 在法国, 自愿堕胎 (IVG) 不是一项绝对权利 这种立场在欧洲很有代表性 欧洲人权法院在 2010 年 12 月 16 日作出的一项判决中确认 : 成员国为了保护胎儿利益, 可以不承认无理由堕胎权, 各成员国对于在胎儿保护和妇女私生活受尊重权二者之间的平衡有裁量权 对于 生命之开始 (débuts) 的定义, 并不存在一项欧洲合意 年, 社会党政府修法, 将孕期限制由 10 周改为 12 周 参见 公共健康法典 第 L 条 3 公共健康法典 第 L 条第 1 款规定, 有意违反规定帮助他人堕胎者, 处 2 年监禁, 并处 3 万欧元罚金 同法第 L 条规定, 为孕妇堕胎提供所需物质手段者, 判处 3 年监禁, 并处 4 万 5 千欧元罚金 4 CEDH 16 déc. 2010, n 25579/05, D , chron. S. Hennette-Vauchez. 36

3 此番表态对于理解 法国民法典 第 16 条亦有参考意义 该条规定 : 法律确保人的至高无上性 (primauté), 禁止对人之尊严的任何侵犯, 保证每一个人自其生命开始 (commencement) 即受到尊重 生命的 开始, 是不是胚胎, 若是, 胚胎是不是法律上的人? 若否, 它是什么, 此种尊重又如何体现和落实? 二 胚胎或胎儿不是 法律上的人 ( 一 ) 原则性立场 : 胚胎不是 法律上的人 法律上的人格始于出生 法国民法典 第 55 条规定 : 出生申报 (declaration du naissance) 于产妇分娩后三日内, 向当地户籍官提出 因此, 出生时间是至关重要的, 从那一刻起, 出生的胎儿获得了法律上的人格 如果胎儿出生时是活体, 则构成权利的主体 也就是说, 受精或受孕并不会导致出生申报, 受精或受孕的日期, 也不是获得法律上生命意义的日期 亦即, 胎儿或者说孕育中的婴儿 (enfant conçu) 并非权利主体 如果说胎儿 非人论 尚有很大争议的话, 那么胚胎不是人, 则无疑有更大共识 如前所述, 法国女性在怀孕后 12 周内, 有无理由自愿堕胎权 (IVG) 亦即, 胚胎不是法律上的人, 其 母亲 享有处置其身体包括腹中胚胎的权利 当然, 这种任意堕胎权, 当胚胎进入胎儿阶段, 就丧失了 就此而言, 胚胎和胎儿的法律地位有重大差别 胚胎或胎儿 非人论 在刑法上也获得认可 在刑法典上, 故意杀人或过失杀人犯罪中, 涉及 他人 (autrui) 这个词, 这里的 他人 必须是一个活着的受害人 根据法国最高法院的一贯立场, 未出生的胚胎或胎儿不构成这里的 他人 早在 1874 年 8 月 7 日的一个判例中, 法院就宣称 : 在谈及待出生婴儿 (enfant à naître) 这个词时, 它并不属于立法者所指称的 婴儿 这个词的意义范围之内 5 在 1951 年 11 月 9 日的判例中, 巴黎上诉法院认为, 过失导致刚刚出生的婴儿死亡, 是否构成过失杀人罪, 应当考察, 婴儿出生时是否为活体 6 不过, 在 1992 年 7 月 9 日的判例中, 法院判定一名医生过失伤害罪成立, 因为他介入产妇的分娩过于迟缓, 导致胎儿在母体子宫内受伤, 其出生时伴有运动方面的残疾 7 里昂 (Lyon) 上诉法院 1997 年 3 月 13 日审结的一起案例中, 一名女性 (Thi nho) 去医院希望去掉避孕环, 而另一名女性 (Thi tnanh) 则已怀孕 6 个月, 医生将这两名女性弄混, 导致胎儿死亡 ; 上诉法院确认过失杀人罪成立, 因为医生在手术前并未进行诊疗测试, 从而导致活着的胎儿因错误手术而死亡 对此, 法国最高法院在 1999 年 6 月 30 日的终审判决中判定, 医生并未触犯 法国刑法典 第 319 条 ( 原第 条 ) 所规定的过失杀人罪 8 梅斯 (Metz) 上诉法院 2005 年 2 月 17 日审结的这起案例中, 交通事故导致怀孕 22 周的女司机死亡, 其腹中胎儿也同时遇难 ; 法院否决了本案中过失杀人罪的存在, 认为 待出生婴儿 不属于刑法典中 他人 的范畴, 并强调, 除了有关故意终止妊娠的立法之外, 没有任何其他规定对人体胚胎另外予以刑法保护 2006 年 6 月 27 日, 法国最高法院刑庭二审维持原判 9 由上可知, 虽然上诉法院不时有相反意见, 但法国最高法院的立场是一贯的, 即坚持 活体标准, 只有出生时是活体的婴儿, 才有资格作为刑法规范中的 他人, 才会受到针对生命法益的刑法保护 5 Crim. 7 août 1874 Marie Bohart bull. crim. n Cour d Appel de Paris du 9 novembre Crim. 09 juillet 1992 Droit Pénal 1992 n Cour de Cass. Chambre criminelle, du 30 juin 1999, Cour de Cass. crim 2 décembre 2003, num

4 叶名怡法国法上的人工胚胎 另外, 欧洲人权法院对于胚胎或胎儿的刑法保护, 也持非绝对必要性的立场 在 2004 年 7 月 8 日所作 的判决中认为, 对胎儿的保护, 未必要以承认对其伤害必然构成刑事犯罪为条件 ; 本案中, 法国行政法院判决由有过错的医生给予受害人损害赔偿, 已经是一种保护, 刑事起诉在那样的情况下, 无论如何都不是不可或缺的 ; 10 这个法律体系可以是民事责任如损害赔偿, 也可以是刑事责任, 或兼而有之 11 因此, 面对法国有关过失杀死胎儿行为的法制设计, 欧洲人权法院拒绝制裁法国, 不认为法国违反了 欧洲人权公约 第 2 条 12 可见, 无论是民法还是刑法, 原则上均不认为胚胎或胎儿是 法律上的人 ( 二 ) 例外 : 胚胎或胎儿被认可为 法律上的人 罗马法有所谓的 孕育中婴儿 (infans conceptus) 之法则 即孕育中的婴儿每当涉及其利益时, 总是视为已出生 (Infans conceptus pro nato habetur quoties de commodo eus agitur) 法国民法典 继承了这项规则 例如其第 725 条规定 : 只有在继承开始时生存之人, 或已经受胎并最终活体出生之人, 方可继承 第 906 条规定 : ( 第 1 款 ) 在赠与时已受孕的, 即有能力接受他人生前赠与 ;( 第 2 款 ) 在遗嘱人死亡时已受孕的, 即有能力根据遗嘱接受遗产 该法则还扩展到对未成年人的定期金给付 在职工因劳动事故死亡的场合, 应当向死者配偶及其不满 16 周岁的未成年人支付定期金, 后者包括在事故发生之日尚未出生 但已受孕的胎儿 13 在当代, 法国司法实践对孕育中之婴儿法则的正式确认, 公认是法国最高法院 1985 年 10 月 10 日的判例 该案中, 保险人和一名寡妇对于保险金给付问题发生争执, 其中保险单规定, 应付本金应当一方面根据被保险人的薪水部分来计算, 另一方面应根据被保险人在家中抚养的子女来计算 最高法院基于孕育 14 中之婴儿法则, 推翻了上诉法院的裁决, 认定 家中应抚养的子女 也包括 孕育中的婴儿 法国学者 F.Luchaire 对此补充说, 从 1975 年 1 月 15 日判例之后, 孕育中的婴儿即已获得了 宪法性价值 15 由上可知, 胚胎或胎儿也有权利能力, 可以成为权利主体 为何胎儿有时是人? 法律拟制说认为, 孕育中婴儿的法律人格之所以有时被承认, 实际上是一种人格的法律拟制 即孕育中婴儿 视为 (comme si) 已出生, 将 受孕 等同于 出生, 这是萨维尼等法学家对该规则的经典解释 16 多玛 (Domat) 曾说 : 处于娘胎中的胎儿没有其自身的法律地位, 只有当其出生时才应被视为人, 在此之前, 他们都不能被认为是婴儿, 同样不能为了取得其父亲的权利而作那样的认定 但是, 他们会活体出生这样的期待, 让我们可以将其本身视为已出生, 因而应在其出生前为其保留必要的继承份额 17 附条件说认为, 法国民法典 第 725 条和第 906 条应被解释为 : 赋予孕育中婴儿一种带有解除条件 (condition résolutoire) 的接受财产的权利能力 18 学者 G.wicker 认为, 胎儿的法律人格不是一个拟制, 因为只是 此婴儿在孕育期间能够取得某项权利, 只不过附了条件 ( 活体出生 ) 而已, 但附条件的权利也是一种现实的权利, 其出生前后并不缺乏主体上的一致性 ; 因此, 待出生婴儿应被视为一个现实的人 19 P. Kayser 认为, 既然自然科学已证实, 人的生命始于受孕, 那么如下观点似乎更准确 : 承认婴儿从其受孕时取得法律 CEDH, 9 juin 1998, LCB c/ Royaume-Uni : Rec. CEDH, 1998, III, CEDH, 17 janv. 2002, Calvelli et Ciglio, n 32967/ CEDH, 8 juill. 2004, aff. Vo c/ France, req. n : JCP G 2004, II, 10158, note M. Lévinet. 13 Cass. civ., 24 avr. 1929, Locoche :DH 1929, p Cass. 1re civ., 10 déc : Defrénois 1986, p. 668 ;D. 1987, p. 449, note G. Paire. 15 F. Luchaire, Les fondements constitutionnels du droit civil : RTD civ. 1982, p. 252 et Savigny, Traité de droit romain, t. II, Paris, F. Didot, 1855, p Domat, OEuvres complètes par J. Rémy, Paris, 1835, t. I, p A. Bertrand-Mirkovic, La notion de personne Étude visant à clarifier le statut juridique de l'enfant à naître : PUAM, 2003, n 572 et s. 19 G. Wicker, Les fictions juridiques, contribution à l analyse de l acte juridique, LGDJ 1997, p. 178.

5 人格, 但仅限于权利的取得, 且附有解除条件, 即出生时不为死胎 20 R. Drai 同样很干脆地认为, 由于生物人源于胚胎, 因而法律上人的受孕, 以及法律对其赋权, 不应瞬时存在, 若胎儿和出生后的婴儿具有一致性, 则其法律人格应向前回溯 21 承认对孕育中婴儿予以保护原则的根本益处在于, 确立通过类比解决问题方案的可能性 类似情形类似处理, 符合法律逻辑, 否则会造成法律内在的分裂和不一致 22 法律人格回溯性承认须具备两个条件 : 第一, 婴儿应当活体出生 ; 第二, 为保护其利益必须回溯性承认其人格 对孕育中子女之人格的承认是相对的, 即只是对其有利时才承认, 而不能被他人为该他人利益而援引该规定 在一起案例中, 法院判定, 胎儿的父亲不能为了逃避服兵役而援引该规定 23 三 胚胎或胎儿是 生物人 ( 一 ) 对胚胎 完全物化 立场的反驳如前所述, 胚胎原则上不具有法律人格, 某些学者进而认为, 胚胎或胎儿只是一个物, 理由主要是, 立法者并未认可胚胎具有法律上人的地位 X. Labbée 称 : 如果流产是可能的, 那么, 孕育中婴儿事实上就不是一个人, 至少当他小于 10 周时, 他不是一个人 24 R.Thery 同样如此解读实证法, 他认为 : 很容易将胚胎的地位认定的一个物 (chose) 25 B. Louvel 说得更明确 : 法律承认所有怀孕的妇女在 10 周前都有中断其妊娠的权利, 在此之前, 完全有理由承认, 胚胎不具有法律人格, 他不是权利主体, 并不存在一项保护其生命的权利 它只是一个权利客体, 一个其母亲能够完全自由地决定是否保留的物 26 既然体内胚胎不是法律上的人, 则冷冻胚胎 (embryon congelé) 更不是法律上的人 冷冻胚胎应当置于物的分类中进行管理 正如亚眠行政法院在 2004 年 3 月 9 日判决中所强调的那样, 胚胎是一个物 不过, 基于 法国民法典 16-1 条的规定, 27 胚胎这个物不能有财产价值, 因为胚胎是不可估价的 胚胎因此被界定为一个动产 (chose mobilière 或 meuble) M. Gobert 很早就提出, 为人工生殖目的而培育的多余胚胎, 由于不具有法律人格, 因此可以被用于研究, 既然我们不能说这些胚胎具有法律人格, 那么, 胚胎的捐赠应当能够和血液的捐赠相类比 人们捐赠血液或捐精, 并不知道后者将为谁所用, 同样, 人们也不用操心和忧虑胚胎的最终结局 28 然而, 依据 罗伊法案 将胚胎予以 物化, 是相当有争议的 国会上议员 Cabnel 在其报告中, 对 法国民法典 第 16 条的原初草案进行了分析 : 自愿堕胎, 无论是什么样的正当理由和模式, 总归是对 生命自其开始时即受保护 之原则的破坏 ; 只是在孕妇处于困境或治疗需要时, 这种对保护原则的破坏才不受制裁 P. Kayser, Essai decontribution au droit naturel à l approche du troisième millénaire, RRJ , p R. Draï, L'embryon, personne potentielle, in CURAPP, Bioéthique et droit, PUF, 1988, p J.-L. Bergel, Méthodologie juridique : PUF, Thémis droit privé, 2001,p CE, 19 mars 1971 : JCP G 1971, II, X. Labbée, La condition juridique du corps humain avant la naissance et après la mort, Presses universitaires de Lille, 1990, p R.Thery, «La condition juridique de l embryon et du foetus», D. 1982, chron. p B. Louvel, "Les données juridiques actuelles de la vie humaine jusqu'à la naissance", Gaz. Pal. 1984, 1, doctr. p 法国民法典 16-1 条规定 : 任何人均享有身体受到尊重的权利 人之身体不得侵犯 人体 其组成部分以及人体所产生之物, 不得成为财产性权利的客体 28 M. Gobert, Les incidences juridiques des progrès des sciences biologique et médicale sur le droit des personnes, in Colloque "Génétique, procréation et droit",actes Sud, Hubert Nyssen éditeur, 1985, p Sénat n 230, ,Page 42Rapport Cabanel, p

6 叶名怡法国法上的人工胚胎 在 1994 年 7 月 29 日 生物伦理法 的争论中, 法国国会不想对人体胚胎的法律资格问题进行回应 上议员 Mme Christine Boutin 认为 : 在 法国民法典 第 16 条中最好加上, 从其孕育时, 胚胎就是一个人, 而 不是一个物 生命的任何一个环节都不应该被排除在法律的保护范围之外 30 最终, 法国国会采取了一种不作为的逻辑和折中的立场, 即不对胚胎的法律人格问题进行表态, 而是回 避这个问题, 并且沿袭了草案第一稿中就鼓吹过的立场 : 妥当的做法是, 不是创造胚胎的法律地位, 而是简单地确定行为规则和行为原则 31 即国会自我克制, 仅仅满足于界定胚胎保护的地位 这个立场, 或者说这种 无立场, 尽管受到批评, 但还是具有不可否认的好处, 即在拒绝认为自己有能力去界定 人 这一问题上, 立法者承认一项权力存在限度, 通过这样的表态, 国会同样承认, 它并没有能力或者说权力剥夺胚胎可能具有的 人之资格 时间到了 2004 年, 生物伦理法 面临修订, 胚胎的法律地位问题再次引发争论 然而, 此次情况与 1994 年不太一样, 因为国会希望最终确定其法律地位 先前国会曾经避免立刻回答胚胎的命运问题, 但现实让人们看到, 生命始自胚胎这个观念值得尊重和保护 32 整体上, 科学世界承认, 人类胚胎不能被视为一个物, 很明显, 胚胎是生命的开端, 据此, 它应受到尊重 为此, 去界定胚胎的法律地位是没有意义的, 简单地承认现实即已足够 33 ( 二 ) 人 物二分的突破与 生物人 概念的提出学者 Saint Thomas 根据科学上的解释, 认定胚胎是一个 潜在的人 (personne potentielle), 对于多余胚胎的处理, 法律应当规制 学者 B. Laurent 认为, 根据 胚胎从其被承认为一个潜在的人开始, 有权享有人 所受到的尊重 这一原则, 胚胎的权利应被明确承认 人 物二分, 可以说是罗马法的遗产, 对事物的二分法决定了, 胚胎要么是权利主体, 要么是权利客体 不过, 很多法国法学家认为, 从法律上的人 物二分法中走出来是可能的 M. Herzog-Evans 指出 : 不管我们的制度遵循什么样的 人类 之概念解释, 胚胎都绝对是一个真正的人类学意义上的人 (une personne humaine) 36 尽管胚胎作为人类学意义上的人, 几乎无人反对, 但是由这一前提, 却可以引出两个不同的结论 一方面, 有学者主张, 既然胚胎是人类学意义上的人, 那么, 就应当赋予其法律人格, 法律人格的缺失, 表明法律并未承认人的本质, 正如对于物或动物那样认定 胚胎法律人格的否认, 是对其作为人 (Homme) 的状态的否认 37 另一方面, 有学者坚持, 人格 (humanité) 并不必然是法律人格 (personnalité juridique) 的同义词, 在两种人格之间进行纯粹精确的区分也是可能的, 即人类学人格 (personalite humaine) 和法律人格 P. Murat 就此解释说, 孕育中的胚胎仅仅是一个生物学意义上的人和他不是法律主体二者之间, 并不必然存在冲突 ; 这种立场是理性选择的表达 38 有学者还以胚胎类比奴隶, 对罗马法上的人 物二分观念进行了追本溯源, 澄清了一些误区 : 罗马法把人分为自由人和奴隶, 奴隶是一个物, 这样的观念可能是现代人强加给罗马人的 现代人提到人, 均指具有法律人格的载体, 即权利义务的承担者 ; 然而, 在罗马, 人的概念并没有这种技术含义, 这个词意味着人 JOAN CR, 1992, p J. Toubon, AN 2871, p M. Chérioux, JO Sénat CR, séance 30 janv J. R. Binet, JurisClasseur Civil Code, Art. 16 à 16-13, Fasc. 10 : Protection de la Personne Principes, no Sénat n 230, , Rapport Cabanel, p Sénat n 230, , Rapport Cabanel, p M. Herzog-Evans, «Homme, homme juridique et humanité de l'embryon", RTD civ. 2000, p M. Herzog-Evans, «Homme, homme juridique et humanité de l'embryon", RTD civ. 2000, p P. Murat, «Décès périnatal et individualisation juridique de l'être humain", RD sanit. soc. 1995, p. 467.

7 (personne) 在如今日常语言中所指的一切, 也就是一个生物人 (être humain), 它可能有也可能没有权利义务能力 因此, 奴隶是一个人 (persona), 但不是一个现代法律意义上的人 39 亚里斯多德在写人的伟大时, 人 (anthropos) 就包括奴隶 (douloi) 对一切人所具有的人性(nature humaine) 的尊重和爱, 包括乞丐 陌生人和奴隶 这种尊重义务赖以确立的基础正是奴隶内在的人的质地 罗马奴隶的法律地位, 可以给当代人一个启示, 从而有可能破解胚胎的法律地位难题 40 在罗马, 尽管奴隶未被承认有任何权利, 然而, 无论如何, 主人无权任意处置他, 而完全忽视奴隶作为生物人 具有人性的一面 主人若是肆意妄为, 会受到监察官 (censeur) 的制裁 : 打上耻辱印记 (la note d infamie) 41 在法国,1685 年 黑人法典 (code noir) 第 42 条规定, 当主人想要监禁或鞭打其奴隶时, 主人仅仅能够殴打而已 ; 不能给他们施以酷刑, 不能致残, 违者将没收奴隶 42 同样, 由于不适当治疗, 给奴隶服药导致其死亡的, 也要因过错而受到制裁 43 由此可见, 即便人性 (humanité) 并不必然意味着法律人格, 也至少必然意味着保护 胚胎的人性要求法律不能将其视作普通物, 相反, 其应当得到特别保护 A. Bertrand-Mirkovic 在提出 法律人格有无在今天被高估了 这样的命题之后, 解释说, 胚胎或胎儿本身是人, 这一点应通过实证法的保护而获得承认 44 四 人工胚胎与死后生殖 ( 一 ) 人工胚胎的保护与救济生命始自胚胎, 从科学角度看, 这里的胚胎自然包括体内胚胎和人工胚胎 然而, 在法律上, 二者之间仍然有重要区别 在宪法层面, 立法者曾非常明确地认为, 其提出的有关尊重人体的法律草案是符合宪法的, 然而法国宪法委员会却宣布, 对一切人自其出生时就予以尊重 这样的原则不适用于体外受精 (in vitro) 的胚胎, 其理由是, 尽管立法者已经对卵子受孕 胚胎植入以及体外授精胚胎的储存提供了诸多保障, 但其并不认为, 在任何情况下, 在不确定的期限内, 一切已经成形的胚胎都应当获得安全保障 45 相关的问题是, 冷冻胚胎意外毁坏时如何获得救济 杜埃 (Douai) 上诉法院 2005 年 12 月 6 日审结一起案件, 46 一对夫妇于 1996 年 3 月在亚眠医疗中心接受人工生殖的医疗辅助, 该中心培育了大量的受精胚胎, 其中有 12 个作为备选, 以供植入母体子宫内 ; 首选其中三个准备首次植入, 其余则被置于零下 200 度的氮液中冷冻储藏 ; 第一次移植有两个胚胎配对获得成功开始发育, 产妇于 1998 年末, 生下了一对双胞胎 ; 但由于 2000 年 8 月 16 日冷冻储存系统的故障, 该医疗中心确认, 其余冷冻胚胎后续的植入无法再继续 ; 该夫妇于 2002 年 7 月, 要求医疗中心给予损害赔偿 39 Barry Nicholas, An introduction to Roman law, Oxford University Press, Clarendon law series, 1962, p J. R. Binet, JurisClasseur Civil Code, Art. 16 à 16-13, Fasc. 10 : Protection de la Personne Principes, no M. Villey, Polémique sur les «droits de l homme», Les études philosophiques, avril-juin 1986, p A. Bertrand-Mirkovic, La notion de personne Étude visant à clarifier le statut juridique de l enfant à naître, PUAM, 2003 note 1061, p A. Merignhac, note CA Aix, 22 oct : DP 1907, 2, p A. Bertrand-Mirkovic, La notion de personne Étude visant à clarifier le statut juridique de l enfant à naître, PUAM, 2003 note 1061, p Cons. const., déc. n DC, 27 juill : Journal Officiel 29 Juillet 1994, spécialement considérant n 9. - V. aussi supra n 53 et CAA Douai, 2e ch., 6 déc. 2005, n 04DA00376 : JurisData n ; Dict. perm. bioéth. biotech., bull. n 156, p ; AJDA 2006, p. 442, concl. Le Goff ; Dr. famille 2006, étude 14, p. 4-7 : «L enfant conçu et le projet parental devant le juge administratif» ; RTD civ. 2006, p. 87, obs. J. Hauser. 41

8 叶名怡法国法上的人工胚胎 在 2004 年 3 月 9 日的一审判决中, 亚眠行政法院法官部分地支持了原告的请求, 认定了医疗中心支付 欧元, 赔偿原告的各种损害 47 然而, 法官否认原告的精神痛苦在于这些冷冻的九个生命的消失, 从而导致原告完全丧失成为其父母的机会 于是, 原告提出上诉, 主要是为了就这些珍贵生物 (êtres chers) 的丧失而产生的损害获得赔偿, 另外也是为了就其财产损害和精神损害获得赔偿 医疗中心一方也提出上诉, 要求撤销一审判决, 理由是, 储藏系统的故障并不能导致医院的责任, 而且损害也不确定, 因为尽管冷冻期间出现了意外, 但植入这些胚胎并非完全不可能 亚眠上诉法院非常正确地否定了医院一方的论证, 该法院确认, 由于冷冻系统出了问题, 考虑到胚胎利用的风险, 后续植入的不可能性应当被视为是确定的 ; 另外, 医院在生殖医疗辅助中所使用的产品和设备出现故障, 尽管其并无过错, 这种不利后果也要由设备使用者即医院来承担, 这种归责是有最高行政法院先存 判例的 48 上诉法院上述两点立场无可争议, 然而, 对于损害赔偿的基础, 判决却引发了很大的争议, 因为杜埃行政上诉法院驳回了原告全部的赔偿请求 对于法院来说, 胚胎的偶然丧失, 其本身并不能成为可赔偿损害存在的基础, 因为胚胎不是人, 也不是有神圣价值的人体产品 (produits ayant une valeur); 因此, 只有正处于父母生育计划进程中的胚胎丧失之损害, 才是可赔偿的, 但本案中, 这个生育计划已经消失 (disparu), 以至于没什么应当被赔偿 杜埃上诉法院给出的判决理由, 归结为一点就是 : 孕育中的婴儿不是一个人, 因此其意外消失不能够引发赔偿 展开来说, 杜埃上诉法院给出的理由是, 请求权人 不能很严肃地主张, 胚胎构成人类 (êtres humains), 或是带有圣物特征 故有遗产价值的人体产品 (produits humains ayant le caractere de chose sacré) 因此, 对于上诉法院来说, 胚胎既不是人体产品, 也不是人, 他只是一个父母生育计划的载体 对于上述理由, 有必要逐一进行分析检视 首先, 胚胎不是一个有生物特征的人体产品 从 公共健康法典 的立法体系来看, 人体产品这个类型中的确不包括胚胎, 胚胎法律制度是在该法典第二部分特别规定里, 题为 家庭 母亲和孩子的健康, 如今它被包含在第四部分 生殖医疗辅助 和第五部分 胚胎和胚胎细胞的研究 中 这些部分同属于第二编 自愿终止妊娠的规定 ( 第 L 条及之后 ) 就此而言, 胚胎的确不是一个人体产品 其次, 胚胎不是一个人 杜埃上诉法院还认定, 胚胎不是一个人 (êtres humains), 这一点遭到了更多质疑 很多人认为, 杜埃上诉法院至少没有很好地区分生物人 (êtres humains) 和法律人 (personne juridique), 而将它们混淆了 实际上, 说胚胎不是一个法律上的人, 是符合现实的, 因为, 除了适用 孕育中婴儿 这个原则外, 法律上的人格是基于出生而获得的 然而, 法律上的人和生物人不是同义词, 胚胎或者说孕育中的婴儿, 是毋庸置疑的生物人 法院否认生物人的资格, 就是剥夺胚胎的人之属性, 是将胚胎推向虚无 (neant), 是对人性的排除 (exclure) 但是, 正如 M Bertrand Mathieu 所言 : 除非丧失词的意义, 否则很难质疑, 胚胎是一个人 : 它存在着, 其人的属性是不容置疑的 它当然涉及圣物, 因为自精子卵子结合 受孕开始时, 便存在生命 ; 至于其人的属性, 我们提供不了任何一丁点证据来证明其伪 49 批评者称, 人们很难想象, 如果胚胎不是人, 那它可能是什么 实际上, 行政法院似乎满足于重复最高行政法院的论点, 即否认胚胎是人, 同时对于孕育中婴儿 47 TA Amiens, 2e ch. 9 mars 2004, n , M. et Mme T. c/ Centre hospitalier universitaire d Amiens : JurisData n ; Dict. perm. bioéth. biotech, bull. n 136, avr. 2004, p et p ; D. 2004, p. 1051, note X. Labbée ; RTD civ. 2004, p. 483, obs. J. Hauser. 48 CE, 9 juill. 2003, Marzouk : D. 2003, p ; AJDA 2003, p. 1946, note M. Deguergue ; Dr. adm. 2003, comm. 236 ; RGDM 2004, n 14, p. 247, note J. Bonneau. 49 B. Mathieu, La recherche sur l embryon au regard des droits fondamentaux constitutionnels : D. 1999, chron. p

9 给予例外的保护 ; 相反, 如果胚胎是人, 则立法者不能允许胚胎的选择, 也不能允许终止对其冷冻储藏 还有一种可能就是, 亚眠上诉法院有意识地在人工冷冻胚胎和体内胚胎二者间做了区分, 将前者视为物, 将后者视为生命体, 但批评者却将二者等同视之 最后, 杜埃上诉行政法院认为, 胚胎不是一个珍贵生物 (être cher) 对于法院来说, 因为孕育中婴儿既不是人, 也不是珍贵生物, 所以她拒绝支持原告夫妇的损害赔偿 这种解决方案是令人遗憾的 实际上, 在精神损害赔偿领域, 法国法的特点是, 考虑所引发的一切的痛苦, 从而原则上承认, 一切的痛苦都能在法院提出诉讼 50 因此, 看不到有什么理由, 将胚胎遭到毁损的夫妇所受痛苦排除在这个原则之外 在该案中, 亚眠行政法院已经认定, 胚胎不是法律上的人, 因此, 原告夫妇不能基于因失去珍贵生物遭受精神损害而获 51 得赔偿 ; 杜埃上诉行政法院对此笃信不疑, 不再复查此论 但事实上, 动物也不是法律上的人, 一个动物的失去都会引发情感损害, 52 可以获得精神损害赔偿, 那么, 这样的理由当然对孕育中的婴儿更加适用, 尽管其尚未出生, 但对于其父母来说已经构成一个珍贵生物 53 ( 二 ) 死后生殖与人工胚胎的 命运 由于种种原因而希望借助医疗辅助生殖技术获得生育的配偶, 会经历激素刺激 精液收集 母卵细胞提取 穿刺术 体外受精 获取受精卵 胚胎培育以及最后植入子宫内等一系列的环节 54 在这些不同阶段中, 都有可能发生提供精子的男方意外死亡 在此背景下, 提供卵子的女方出于种种考虑, 有可能希望继续这个生育计划 若是在精液采集后男方死亡, 女方有此想法的, 则被称为 冷冻精液的死后利用 (Utilisation post mortem de sperme cryoconservé); 若是在胚胎成型后男方死亡, 女方有此想法的, 则被称为 冷冻胚胎的死后移植 (transfert d embryon congelé post mortem) 想法虽好, 法律未必支持 早在 1994 年 7 月 29 日 生物伦理法 (loi bioéthiques) 投票表决前, 法国国家生命和健康科学伦理咨询委员会 (CCNE) 已经收到很多女性的请求, 希望可以利用他们已亡故配偶的冷冻精子来进行人工授精, 或是将先前低温冷藏的胚胎在男方死后继续植入到女方子宫, 以实现生育计划 在 1994 年 生物伦理法 通过之前, 已有的法院判例在此问题上的立场是相互矛盾的 例如,1984 年 8 月 1 日克雷泰伊 (Créteil) 大审法院, 针对一名寡妇要求医院返还其已亡故丈夫的冷冻精液, 判决支持该请求 ; 而在类似的另一起案件中, 图卢兹 (Toulouse) 大审法院在 1991 年 3 月 26 日的判决则完全相反 昂热 (Angers) 大审法院在 1992 年 11 月 10 日的判决中, 确认一名男子与在其死后两年通过胚胎移植而出生的婴儿之间, 存在亲子关系 ; 而图卢兹大审法院在 1993 年 5 月 11 日的判决, 则拒绝认可胚胎可以在其男性供体死后进行移植, 理由是不想 让孤儿出生 ; 该判决被 1994 年 4 月 18 日图卢兹上诉法院所维持, 并判决将该冷冻胚胎销毁, 其拒绝承认 所谓的母亲权 (prétendu droit à la maternité), 它重申, 自然生殖要求合意的两个人共同参与, 不能取决于其中单个人的意志 法国最高法院 1996 年 1 月 9 日的终审判决撤销了图卢兹上诉法院关于销毁胚胎的判决, 但仍拒绝已故男子配偶的其他上诉请求, 其理由是胚胎的 父亲 已经死亡, 因而胚胎不能归还给其遗孀 年 生物伦理法 终结了审判实践的这种游移不定, 该法规定, 医疗辅助生殖 (AMP) 系旨在满足异 50 M. Fabre-Magnan, Les obligations : PUF, Thémis, 2004, p TA Strasbourg, ord. réf., 23 mars 2002, n , Welsch et a. c/ Préfet de la Moselle : Dict. perm. bioéth.biotech., bull. n 114, p. 7274). 52 V. p. ex. : Cass. 1re civ., 16 janv : D. 1962, p. 199, note R. Rodière ; CAA Bordeaux, 16 oct. 2000, req. n 98BX J. R. Binet, JurisClasseur Civil Code, Art. 16 à 16-13, Fasc. 10 : Protection de la Personne Principes, no 当然, 要求冷冻精液的男性, 未必有特定具体的生育计划, 也可能属于 精液的预防性自动存储 (Autoconservation préventive), 即那些在接受有可能导致改变其生殖力的治疗或手术之前的人, 为了将来可能有的生育计划, 而实施精液冷冻 55 V. Comité consultatif national d'éthique pour les sciences de la vie et de la santé, La demande d'assistance médicale à la procréation après le décès de l'homme faisant partie du couple, Avis no 113, Paris, le 10 février 2011, note 1. 43

10 叶名怡法国法上的人工胚胎 性伴侣渴望成为父母的需求, 而这对伴侣 应当是活着的人 (vivants) 56 尽管 CCNE 早在 1993 年就向国会提交过不同意见, 当女性要求在其伴侣死后进行胚胎移植时, 根本就不存在任何有说服力的理由, 先验地拒绝女性自身的这项选择, 并且, 在体外受精 (FIV) 已由男性生前实现 胚胎已被冷冻的场合下 男性的亡故, 并不会消灭女性对于她和他共同缔造的胚胎的权利 没有任何谁的权力, 可以超出该女性对胚胎的权利, 并能够反对其继续原本就由男女双方拟定好的生育计划 57 随后, 在 生物伦理法 两次修订时,CCNE 重申了上述立场, 并补充了论证 : 女性在伴侣死后请求将先前已冷冻的胚胎植入自己子宫内, 继续生育计划, 作出这样的决定时该女性已经充分考虑到了来自心理的或社会的压力, 已经做好了必要的独立性准备 1999 年 生物伦理法 修订讨论时, 曾有草案规定, 只要当事人生前明确同意即可实现死后的胚胎移植和生育计划 2002 年的讨论主要集中在给予女性作出决定的思考期限 应当在男性配偶死亡后最短三个月最长一年内 事实上, 在 生物伦理法 修订时国会讨论的不同报告中, 虽排除了女性利用配偶冷冻精子进行人工授精或体外受精的可能性, 但都承认女性有权利用其冷冻储藏的胚胎植入到子宫内进行生育计划的权利 58 该法案修正草案在 2002 年 1 月 22 日国会众院表决时的第一稿中, 也采纳了这种区分立场, 然而到了 2004 年 8 月 6 日通过的最终稿中, 法律强化了这种禁止性规定, 公共健康法典 第 L 条第 2 款规定 : 伴侣成员之一的死亡, 离婚请求的提出, 或者别居, 或者生活共同体的解体, 都构成人工授精或胚胎移植的障碍 新法案之所以采取一律禁止的立场, 主要是基于伦理的考虑 第一, 儿童利益的角度 这实际上是有意制造一个生来无父的孤儿出生, 从而剥夺了一个孩子最基本的福利 ; 而且很难让他们解释, 当他们孕育时, 其父亲就已经不在 ; 母亲对孩子的过度保护, 已亡故父亲形象的理想化, 这些都可能是对孩子青春期时造就其特别脆弱的因素 ; 还可能出现的是, 已亡故者的父母拒绝探望他们, 因为他们会让前者唤醒失去自己孩子的痛苦 第二, 母亲利益的角度 一个女性在失去伴侣后处于巨大的痛苦, 这种情况下作出继续胚胎移植的决定, 是真正深思熟虑后的自由决定吗? 她有没有充分考虑只身一人完成生育计划并抚育孩子所可能遭遇的各种困难和压力? 第三, 社会利益的角度 希望在伴侣死后继续利用双方共同造就的人工胚胎继续生殖计划的女性, 将会通过医疗机构寻求社会帮助, 随之出现的问题是, 社会是否应当提供物质帮助, 而这种情况原本是不属于国家社会保障所覆盖的 但当女性要求自己付费完成生育时, 此种担心也是多余的 但是, 新法案也带来了另外一个问题, 即女性在其伴侣死后, 根据 公共健康法典 第 L 条的规定, 她除了将这个胚胎销毁之外, 就只能捐献给科研机构或者其他夫妇, 而这些选项都构成其无法忍受的痛苦, 这对该女性来说构成了一种 暴力 59 这一规定非常残酷, 尤其是当这个胚胎是其最后的生育机会时, 更是如此 还有一个问题值得思考, 那就是冷冻储存精液的死后利用和胚胎死后移植之间是否存在差异? 在欧洲, 允许死后医疗辅助生殖的国家认为, 二者并不存在区别, 如比利时 西班牙 荷兰以及英国 ; 而丹麦 意大利以及瑞士, 则明确禁止这两种实践 60 对于冷冻胚胎已经存在后男性死亡的, 可以推知他生前已经同意有具体而特定的生育计划, 但最好还是在其生前就收集其明确的生育意愿 对于仅仅是冷冻储存精液 尚未体外受精时男性死亡的情形, 此时, 并不能当然从冷冻精液就推得该男性生前有特定的生育计划, 或许只 56 现行 公共健康法典 (code de la santé publique) 第 L 条第 2 款同样作如此规定 57 Avis n o 40 du 17 décembre 1993 sur le transfert d embryons après le décès du conjoint (ou du concubin). 58 Conseil d Etat : Les lois bioéthiques 5 ans après, janvier 1999, La Documentation française; Rapport n 3525 du 09/01/2002 au nom de la Délégation aux droits des femmes de l Assemblée Nationale. 59 Rapport final des états généraux de la bioéthique, juillet 2009, annexe, p Document de travail du Sénat : L accès à l assistance médicale à la procréation, série Législation comparée, n LC 193, janvier

11 是出于一种概括性的生育动机而进行的预防性精液存储 ; 即便该男性每年都会被询问是否要继续储存该冷冻精液, 其表示同意也不能当然推定其有具体的生育计划, 因此, 这种场合下更需要该男子在生前对其可能身故后的精液处置给出明确的意愿表达 但这里也存在一个悖论, 精液预防性储存的目的就在于弥补男性因为即将进行的治疗 ( 如放疗或者化疗 ) 而导致的生育力丧失, 那么在该男性因疾病死亡后, 法律却又不允许其遗孀利用其精液来实现生育计划, 这二者显然是冲突的 CCNE 对此提出质疑, 社会有这样一种干涉想当母亲的愿望的正当性吗? 一方面, 生育权是基本人权, 对私个体生育意志的践踏, 无论如何是不正当的 ; 另一方面, 胚胎的利益也未受到应有的尊重, 胚胎是一个 潜在的人, 需要考虑待出生孩子的最高利益 61 这个孩子也将有一个妈妈, 人们不能先验地怀疑其独自抚养的能力, 正如很多妇女都是这么抚养孩子的 同样也会有一个家庭, 有父亲角色的存在 他将会知道谁是他父亲, 能够认识其历史, 处于儿子或女儿的位置, 即便父亲死了, 但是其心理存在仍将持续 同样不能排除, 母亲周围的形象可以确保缺失的父亲的功能 综上可见, 法国 CCNE 对于死后生殖一直持非常积极肯定的立场, 但法国现行法规定得很明确, 伴侣任一方的死亡即构成胚胎移植和人工生育计划的终结 同时, 对于不能继续植入其 母亲 子宫内的胚胎, 法律规定的三个出路也很明确 : 销毁 捐赠给其他异性伴侣以及捐献给科研机构 总之, 该冷冻胚胎不得继承, 不得继续用于原先的生育计划 五 人工胚胎利用之规制 ( 一 ) 不可交易和代孕禁止人工胚胎的原始获取受到法律严格限制 根据 公共健康法典 第 条的规定, 通过人工授精取得的人工胚胎仅限于两种目的 : 为了帮助不孕不育的伴侣 ; 为了避免婴儿或其父母感染特别严重的疾病 同时, 法律还禁止通过克隆方式取得胚胎 法国民法典 第 16-4 条第 3 款规定 : 任何为了让与另外一个活人或私人相同基因的婴儿出生, 都被禁止 除了原始取得受到严格规制, 其继受取得也受到严格限制 人工胚胎属于不可交易之物 (res extra commercium) 其继受取得只能是通过受赠方式取得 法国民法典 第 16-8 条规定 : 能够识别捐赠其身体之一部分或身体所生之物的捐赠者的任何信息, 以及能够识别受捐赠者的任何信息, 均不得泄露 捐赠者不得了解受捐赠者的身份, 受捐赠者也不得了解捐赠者的身份 据此, 人工胚胎在赠与其他配偶时, 必须坚持 双盲原则 禁止胚胎交易的重点是法国对代孕 (gestation pour autrui / GPA) 的禁止 此项禁止性原则的确立来自于 1991 年法国最高法院的一个判例, 62 该判决指出 : 女性承诺无偿为他人受孕并孕育胎儿并在其出生后放弃, 既违反了不得处分人体之一部的公共秩序, 也违反了不得处分人之户籍 (état des personnes) 的公共秩序 63 此判例立场被 1994 年 生物伦理法 所采纳 随后 法国民法典 作了相应修改, 其第 16-5 条规定 : 任何赋予人体 人体之各部分以及人体所生之物以财产价值的协议, 均无效 其第 16-7 条规定 : 为他人之利益生育或怀孕的任何协定, 均无效 与此同时, 法国刑法典 第 条规定, 有意替换 仿造或隐 61 Voir l avis n 112 du CCNE, Une réflexion éthique sur la recherche sur les cellules d origine embryonnaire humaine et la recherche sur l embryon humain in vitro. 62 Cour de cassation, Assemblée plénière, du 31 mai 1991, , Publié au bulletin 人的户籍是确定一个人的法律人格的规范要素总和, 它主要包括自然人姓和名 出生地点和出生日期, 其亲子关系 民事能力 家庭 其婚姻状况等等 45

12 叶名怡法国法上的人工胚胎 瞒婴儿户籍的, 处 3 年监禁, 并处 欧罚金 未遂犯也受同样刑罚 据此, 代孕和代为生殖 ( 二者合称为 为他人做母亲,Maternité pour autrui), 不论收费还是免费, 均被法律所禁止 不过, 人体不可处分性原则是法国最高法院上述判例中确立的原则, 并未被民法典所明文规定 该原则最终被 法国民法典 第 16-1 条的 人体非财产性原则 (non-patrimonialité) 所取代 在 生物伦理法 修正时, 法国最高行政法院 2009 年提出一项见解, 鼓吹应当保留禁止代孕的做法, 但同时指出 : 通过代孕而出生在国外的儿童, 其法律状况不能因为其父母有意诉诸一个被法国禁止的实践而受到惩罚 64 由于美国等国允许代孕, 因此在国外通过代孕出生的孩子回到法国, 并希望取得国籍和户籍的情形很多 自 2002 年开始, 法院就一再处理这方面的案件 2007 年 10 月 25 日, 巴黎上诉法院宣布接受此类户籍转录, 理由是 儿童利益最大 原则 65 不过, 这个判决于 2008 年 12 月 17 日被法国最高法院撤销, 理由是户籍转录违反了法国怀孕制度的国际公共秩序, 这些儿童已经取得了美国出生证书, 不可剥夺他们的原有 户籍 年, 法国最高法院以 法国法的基本原则 为名, 拒绝承认一个有关代孕的协议产生效力, 并否认亲子关系存在 67 受判决影响的夫妇一方将法国诉至欧洲人权法院 年 6 月 26 日, 欧洲人权法院作出不利于法国的判决, 对法国不承认在国外合法代孕而出生的孩子具有法国户籍这一做法予以谴责, 69 并指出, 完全禁止一个父亲和一个通过在国外代孕而出生的其生物学上的子女之间建立亲子关系 是 违反 欧洲人权公约 的 70 据此, 自 2014 年 6 月开始, 法国夫妇在国外通过代孕而出生的孩子, 回到法国可以获得法国户籍, 他们与其生物学父母之间的亲子关系, 也将获得确认 这是 欧洲人权公约 第 8 条家庭私生活受尊重权的应有之义 尽管欧洲人权法院的判决并未质疑法国禁止代孕的做法, 而仅仅是针对在国外合法代孕出生的儿童 不过, 欧洲人权法院的这种立场毫无疑问已经对法国完全禁止代孕的做法形成了压力 ( 二 ) 胚胎研究禁止原则及其司法缓和禁止对人类胚胎在体外进行研究这一原则, 是 1994 年 生物伦理法 所规定的, 如今规定在现行 公共健康法典 第 L 条 尽管从一开始, 部分科学家和研究者就对此项禁止性的原则规定展开了激烈批判, 他们认为, 在法国开展有关细胞学研究具有迫切必要性, 对具有分化能力的胚胎干细胞进行研究, 有可能给临床医学的发展带来希望 年 生物伦理法 修正案通过前相关争议极其激烈, 胚胎研究的开放问题, 成为 此草案最重要的争点 72 一方面是质疑胚胎保护原则, 另一方面是, 希望强化该原则 法国信息委员会 教育部 科学部均赞成废除该禁止性原则 73 然而, 对于这些研究必要性的怀疑, 以及对声称的 64 Bioéthique : le Conseil d'état reste pragmatique, 6 mai 2009, C2%AB%C2%A0Bio%C3%A9thique%C2%A0%3A%20le%20Conseil%20d %C3%89tat%20reste%20pragmatique%C2%A0%C2%BB. 65 Cour d appel de Paris, 1re Chambre, Section C, 25 octobre 2007, RG 06/ Cass. civ. 1re, 17 décembre 2008, no Cass. civ. 1re, 6 avril 2011, no ; Cass. civ. 1re, 6 avril 2011, no ; Cass. civ. 1re, 6 avril 2011, no Cour EDH, 5e Sect., Mennesson c. France, Req no 65192/11, Introduite le 6 octobre 2011 et communiquée le 12 février Gaëlle Dupont et Franck Johanès, «GPA : la France condamnée par la Cour européenne des droits de l homme», Le Monde, 26 juin Stéphane Kovacs, «La France condamnée pour son refus de reconnaître les enfants nés d'une GPA», Le Figaro, 27 juin 2014, p R. Frydman, Dieu, la médecine et l embryon, Odile Jacob, 1997, p. 191 et s 72 JOAN CR, Séance 15 janv Rapport d'information fait au nom de la mission d'information sur la révision des lois de bioéthique, Alain Claeys, Président, Jean Leonetti, Rapporteur, 20 janv : Doc. AN, n 2235, p

13 研究可能逾越界限的担忧, 基于伦理学或人类学角度的考虑, 立法者在 2004 年通过 生物伦理法 修正案时, 再次确认了禁止胚胎研究的法律原则 公共健康法典 第 L251-5 条第 2 款以 例外的标题, 规定某些研究若不侵犯胚胎的完整性, 则可以进行 ; 第 3 款规定, 违反第 1 款原则开展特定的胚胎研究不能超过五年, 并且严格限制在规定拟定的条件内 尽管如此, 法国审判实践表明, 对于胚胎研究禁止原则的背离, 对 例外规定 的有意扩大适用, 已经是一种趋势 这方面最著名的案例莫过于巴黎行政上诉法院 2005 年 5 月 9 日裁判的一个案例 在该案中, 74 国家科学研究部部长 2002 年 4 月 30 日发布两项许可 : 其一授权一个国家科研中心实验室从澳洲进口两个序列的人类胚胎干细胞, 其二许可针对这些干细胞进行研究 有人对这两项行政行为提起行政诉讼, 认为它们违反了胚胎研究禁止原则 在此案之前, 禁止对胚胎进行研究的原则并不承认例外 但巴黎行政法院拒绝裁决中止执行上述行政许可 75 行政法院认为 : 公共健康法典 第 L2148 条, 并不打算 实质上也没有禁止为研究之目的对尚未孕育之人类胚胎干细胞的提取, 那样的提取本身也不构成一个胚胎实验, 而仅仅是一个对不可能变成胚胎的干细胞进行实验的先决条件 换言之, 对于巴黎行政法院来说, 有关胚胎研究的禁令并不涉及胚胎细胞, 故本案讼争问题不应适用上述条文 因此, 即便禁止对胚胎进行研究, 但是预先提取这些干细胞或者毁坏它们, 并没有违反这个禁令 对于行政法院上述立场, 有学者支持其结论, 但提出不同意见, 认为虽然不应当禁止细胞研究, 但 胚胎或受孕的胎儿, 很明显是一个很特殊的干细胞, 因为一方面, 它确保了芽细胞的产生, 以成长为卵母细胞或精细胞, 另一方面, 它是完整个体的一切来源, 鸡蛋就是一个全能的干细胞 76 Rene Frydman 教授也强调说, 对于一个不再属于生育计划中的胚胎, 禁止对其研究是令人遗憾的, 必须将其视为细胞星团 (amas de cellules) 77 事实上, 自从确立胚胎研究禁止原则以来, 不少科学家就积极谋求废除该原则 但是, 以何种理由来推进, 颇费思量 如果仅仅是寻求允许对胚胎细胞进行研究, 那么, 公共健康法典 第 L 条修正案通过后, 这项许可就已经成为可能 关于生物伦理法修正案的报告提出一项观点 : 新的治疗前景, 源于胚胎干细胞的发现, 就此, 禁止胚胎研究的禁令有再次审视的必要 事实上, 行政部门是有意识的违反禁止性原则, 有意突破例外规定的严格条件限制, 有意扩大例外的适用范围的 还有学者说, 即便真的认为, 上述限制仅仅是针对胚胎而规定的, 那么, 还有什么比胚胎干细胞更接近胚胎的 但法官明显不想适用这样的条文 巴黎行政法院法官认为 : 公共健康法典 第 L 条, 并非来自于任何一个适用于人类胚胎的宪法性原则 尊重人从其生命开始时, 并不旨在以绝对的方式保护人类胚胎或者实际上具有此类效果, 而仅仅是禁止对胚胎进行实验 另外, 为了挽救第二个裁决的合法性, 巴黎行政法院与巴黎上诉行政法院均提到了 公共健康法典 第 L 条的适用 本条规定, 只有经过法国卫生产品健康安全机构许可的组织, 才能从事人体组织和细胞的相关活动, 当进口是为了科研目的时, 这个许可同时也是法国科学研究部的许可 巴黎行政上诉法院在其裁决中确认, 胚胎组织干细胞构成人体组织的细胞, 由此导致, 其进口要经受国家科学研究部的事先许可, 而在本案中, 这个进口许可并没有错 74 CAA Paris, 3e ch. B, 9 mai 2005, n 03PA00950 :JurisData n ; Rec. CE 2005, tables p TA Paris, ord. réf.18 juin Professeurs Thibault et Tambourin, État des connaissances sur la reproduction des mammifères et de l homme et sur l utilisation des cellules indifférenciées, in Conseil d État, Les lois de bioéthique : cinq ans après, La documentation française, 1999, p R.Frydman, Le clonage reproductif et thérapeutique : RTDH, p

14 叶名怡法国法上的人工胚胎 总体上看, 巴黎两级行政法院对于胚胎研究禁止原则及人工胚胎保护原则基本秉持非常消极的态度 这也是整个审判实践立场的缩影 六 结论及其启示 当代社会, 人权意识日益高涨, 对人的尊重被提升至一个前所未有的高度 在此背景下, 作为生命起点的胚胎, 其法律地位也愈来愈受到关注和重视 本文主要探讨的是法国法上人工胚胎的相关法制, 结合前文, 有如下结论值得强调 首先, 法国法上, 胚胎原则上不是 法律上的人, 只有出生才能获得法律主体地位 但法国法继承了罗马法 孕育中婴儿 法则, 即每当涉及胎儿利益时, 总是将胎儿拟制为具有接收财产权利能力的人 然而, 胚胎亦非普通的物, 而是 生物学意义上的人 只要承认生命始自胚胎, 那么依据 法国民法典 和 公共健康法典 的规定, 就必须对胚胎予以特殊的尊重和保护 其次, 法国主流理论认为, 人工胚胎因他人原因意外灭失时, 其 父母 可提出索赔, 其中的损害既包括财产性损害 ( 如为此医疗辅助生殖所实际支出的费用 ), 也包括因丧失这些生命体而产生的精神损害 再次, 当冷冻胚胎的 父母 任何一方死亡时, 另一方不得基于继承权或其他权利索回胚胎 其原因是法国现行法对不能用于原先生育计划的人工胚胎, 限定了三种命运 : 销毁 赠与给其他伴侣以及捐赠给科研机构 最后, 人工胚胎为不可交易物, 代孕属于非法 胚胎研究原则上亦被禁止, 但判例有扩大 例外规定 适用的倾向 上述结论对我国法相关问题有参考意义 在引人注目的宜兴冷冻胚胎案中, 无锡市中级人民法院二审判决, 冷冻胚胎由亡故配偶双方的父母四人共享 处置权 管理权, 该判决被有的学者视为 一份标志人伦与情理胜诉的民事判决, 但事实上, 该判决虽然合乎多数民众的朴素情感, 但在法律上仍有诸多值得推敲之处 第一, 二审法院认定 胚胎是介于人与物之间的过渡存在, 具有孕育成生命的潜质, 比非生命体具有更高的道德地位, 应受到特殊尊重与保护 此种见解与法国法主流见解相同, 值得赞赏 但没有解决的问题是, 这种 特殊的人 或者说 特殊的物, 在法律上处于何种地位? 它可否适用物权法和继承法的规定, 能否有所有权人, 可否继承? 这些关键问题均被二审法院回避 共同监管 和 处置, 与物权法上所有权权能中的 占有 和 处分 究竟是何关系? 二审法院使用这样一种非法律述语的表述, 如果不是有意为之, 则显然不够专业 二审法院一直强调 权利人对胚胎的相关权利, 但始终没有明确, 何种权利人对胚胎有何种权利 第二, 二审法院并没有阐明胚胎在其父母死亡前后, 其权利归属者的变动究竟是怎样的 胚胎在其父母生前, 权利归属于其父母, 但后者的处分权受到法律的限制 此点不容置疑 但在其父母死后, 胚胎的权利归属者如何就变成了其 祖父母 外祖父母? 这其中的权属变动过程让人生疑 可能的解释有二 : 其一, 胚胎构成遗产, 故配偶双方死亡后, 由他们的父母来继承 ; 其二, 从一开始, 胚胎的 父母 和 祖父母 外祖父母 都是其权利人, 当其 父母 死后, 其 祖父母 外祖父母 继续作为其权利人拥有管理权和处置权 但二审法院回避了此种过程的阐明, 因为上述两种解释都会遭遇到现行法上难以克服的障碍 因为, 其一, 胚胎的非财产性, 这在法国法上被明文规定, 也容易理解, 因此, 胚胎即便是物, 也是不可继承的物, 不属于财产, 也自然不可能成为遗产 ; 其二, 胚胎的 祖父母 外祖父母 对胚胎自始至终不享有法律上的利益, 没有任何一个法律规定肯定这种利益, 所以他们从来都不是胚胎的权利人 48

15 第三, 二审判决认为, 现沈杰 刘曦意外死亡, 合同因发生了当事人不可预见且非其所愿的情况而不能继续履行, 南京鼓楼医院不能根据知情同意书中的相关条款单方面处置涉案胚胎 而按照 合同法 的规定, 一方当事人死亡的导致合同目的无法实现时, 合同自然终止, 合同终止的法律效果, 必然是医院根据国家关于胚胎特别法的规定 ( 这也正是沈刘二人的生前意思 ) 依法处置胚胎 因此, 二审法院否认医院依法依约取得的胚胎处置权, 显然缺乏法律依据 第四, 二审法院的最终判决依据竟然是 民法通则 第 条 这三条分别规定的是 私权受保护 守法和遵守国家政策 以及 公序良俗 等三项民法基本原则 不客气地说, 引用这三个条文裁决本案根本是风马牛不相及, 违背了 禁止向基本原则逃逸 的裁判原则 根据现行 物权法 合同法 以及相关部门规章的规定, 本案并非完全没有法律规则可循, 利用法律原则来规避法律规则的适用, 不论其动机如何高尚, 其法解释学上的空门都明明白白地暴露于外 第五, 如果二审判决的立场成为一种法律规则, 有可能引发一定的道德风险 法律虽不认可胚胎具有财产性, 但客观上具有财产价值, 如果胚胎可以被其 祖父母 外祖父母 继受取得, 那么是否也可以由其 成年兄 姐 继受取得? 如何能够监控到他们的处置行为? 如果他们的处置行为违反了相关法规, 那么该如何应对? 这些胚胎不管是被用于代孕, 还是被赠与他人, 或是被捐献后用于科学研究, 实际上都违反了卫生部的 人类辅助生殖技术规范, 如此一来, 道德风险将不可避免地存在, 同时, 也很难说是对胚胎本身更好的尊重与保护 总之, 在配套法律付诸阙如的情况下, 贸然赋权给胚胎的 祖父母 外祖父母, 本意虽好, 但很难说没有风险 设想一下, 宜兴冷冻胚胎案倘若发生在法国, 根据法国现行法, 胚胎的命运只能是由医院销毁, 因为在夫妇双亡的场合下, 赠送给其他夫妇或者捐献给科研机构都无从实现, 只剩下被销毁这一种结局 相对于法国法的保守, 无锡市中级法院的这份二审判决可谓是一种 狂飙突进 遗憾的是, 可能是由于不够自信, 二审法院没有在法律层面详述判决理由, 而是对关键法律问题一再回避, 同时将重点诉诸道德伦理, 从而制造出一份在结论上可堪接受 但在论证上让人疑窦丛生的判决 当今时代, 生物科技和生命科学的发展一日千里 法国 生物伦理法 自 1994 年通过后, 已历经数次修订 公共健康法典 更是有上百条专门规制胚胎 基因及人工生殖等相关法律问题 但我国相关法还停留在部门规章的层次, 不仅效力层次低, 其内容也异常粗疏 宜兴冷冻胚胎案二审法院, 虽然给出了让人眼前一亮的判决, 在中国胚胎司法史乃至世界胚胎司法史上都可能留下不可忽视的一笔, 但既不能无视其个案的局限性, 更不可忽略的是, 无锡中院二审判决的 闪亮 之下, 映衬的恰恰是中国胚胎立法现状的粗陋和暗淡 ( 责任编辑 : 吴一鸣 ) 49