法務部

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1 法 務 部 德 國 法 國 及 加 拿 大 同 性 伴 侶 制 度 之 研 究 成 果 報 告 書 國 立 臺 北 大 學 法 律 學 院 法 律 學 系 中 華 民 國 一 〇 一 年 五 月

2 德 國 法 國 及 加 拿 大 同 性 伴 侶 制 度 之 研 究 研 究 團 隊 計 劃 主 持 人 : 戴 瑀 如 副 教 授 協 同 主 持 人 : 官 曉 薇 助 理 教 授 研 究 助 理 : 李 純 安 朱 一 宸 盧 彥 方 1

3 德 國 法 國 及 加 拿 大 同 性 伴 侶 制 度 之 研 究 目 錄 第 一 章 研 究 緣 起... 6 第 二 章 研 究 目 的... 7 第 三 章 研 究 方 法 及 過 程... 7 壹 研 究 方 法...7 貳 研 究 過 程...8 第 四 章 研 究 結 果...9 壹 同 志 伴 侶 制 度 之 類 型...9 貳 加 拿 大 民 事 婚 姻 法...14 參 法 國 民 事 伴 侶 結 合 法...19 肆 德 國 同 性 伴 侶 法...27 第 五 章 政 策 建 議 壹 三 國 伴 侶 制 度 施 行 後 的 利 弊 得 失...49 貳 我 國 國 情 分 析...55 參 結 論...88 第 六 章 參 考 文 獻 第 七 章 座 談 會 會 議 紀 錄 壹 同 性 伴 侶 法 制 化 專 家 諮 詢 會 議 邀 請 函 貳 同 性 伴 侶 法 制 化 專 家 諮 詢 會 議 流 程 參 同 性 伴 侶 法 制 化 專 家 諮 詢 會 議 逐 字 稿 肆 同 性 伴 侶 法 制 化 專 家 諮 詢 會 議 書 面 稿 伍 同 性 伴 侶 法 制 化 專 家 諮 詢 訪 談

4 德 國 法 國 及 加 拿 大 同 性 伴 侶 制 度 之 研 究 中 文 摘 要 本 計 劃 主 要 以 保 障 同 志 權 益 之 同 性 伴 侶 法 制 化 為 研 究 主 題, 而 以 德 國 法 國 加 拿 大 為 研 究 對 象, 針 對 三 國 對 於 同 性 伴 侶 ( 同 性 婚 ) 制 度 的 立 法 演 進 及 歷 程 立 法 推 動 時 程 立 法 遭 遇 之 困 難 解 決 方 法 以 及 相 關 民 法 親 屬 繼 承 之 內 容 為 一 介 紹 此 三 國 代 表 不 同 的 立 法 例, 其 中 加 拿 大 以 聯 邦 單 行 法 規 民 事 婚 姻 法 重 新 定 義 婚 姻, 不 再 以 一 男 一 女 的 結 合 為 前 提, 而 使 同 性 伴 侶 亦 可 進 入 受 國 家 保 障 的 法 定 親 密 關 係 之 中, 進 而 獲 得 身 分 法 上 之 權 利 惟 民 事 婚 姻 法 是 聯 邦 層 級 的 法 律, 聯 邦 國 會 僅 對 於 婚 姻 及 離 婚 有 管 轄 權, 而 與 婚 姻 相 關 之 其 他 財 產 與 民 事 權 利 等 具 體 內 容 則 只 有 省 具 有 管 轄 權, 因 此 各 省 必 須 陸 續 修 法, 而 及 於 所 有 與 婚 姻 夫 妻 定 義 相 關 的 制 度 法 國 則 在 不 變 動 婚 姻 制 度 下, 另 設 伴 侶 制 度 (PACS), PACS 為 一 契 約, 由 兩 同 性 別 或 不 同 性 別 之 人 簽 署 後 而 成 為 合 法 的 伴 侶 關 係, 並 提 供 雙 方 伴 侶 一 定 程 度 的 法 律 保 障, 但 相 較 於 婚 姻, 其 權 利 義 務 仍 有 許 多 出 入 德 國 另 針 對 無 法 為 婚 姻 所 涵 蓋 的 同 性 伴 侶 制 定 同 性 伴 侶 法, 其 內 容 主 要 規 範 身 分 法 上 之 權 利 義 務, 並 經 多 次 修 正 之 後, 幾 乎 與 配 偶 相 同 在 研 究 此 三 國 之 立 法 過 程 與 制 度 後, 發 現 同 性 伴 侶 法 制 的 通 過, 皆 有 其 特 殊 的 政 治 背 景 或 社 會 因 素, 立 法 後 也 產 生 不 同 的 問 題 之 後, 再 針 對 我 國 目 前 對 於 同 性 伴 侶 法 制 化 的 議 題 所 呈 現 的 面 向 與 觀 點 加 以 探 討, 由 同 志 的 社 會 運 動 說 明 其 對 同 性 伴 侶 法 制 化 的 需 求, 亦 由 宗 教 倫 理 的 角 度, 以 婚 姻 家 庭 的 功 能 出 發 陳 述 反 對 同 性 伴 侶 法 制 化 的 論 點, 此 外, 由 文 化 因 素, 即 受 儒 家 思 想 而 來 的 傳 宗 接 代 觀 念, 指 出 我 國 反 對 開 放 同 性 結 婚 的 隱 性 力 量 目 前 我 國 現 行 法 制 度 下, 由 於 憲 法 學 者 所 導 出 對 於 婚 姻 家 庭 的 制 度 性 保 障, 以 及 民 法 對 於 一 夫 一 妻 制 的 規 定, 限 制 了 同 性 婚 姻 的 可 能 性, 因 此 多 數 學 者 較 為 贊 同 以 另 外 創 設 同 性 伴 侶 制 度 的 方 式, 對 同 性 伴 侶 的 權 利 予 以 實 質 上 的 保 障, 如 同 德 國 立 法 例, 在 不 碰 觸 婚 姻 家 庭 的 前 提 下, 或 許 在 現 階 段 是 一 比 較 可 行 的 方 式 關 鍵 字 : 同 性 婚 同 性 伴 侶 伴 侶 法 婚 姻 家 庭 權 性 別 平 等 3

5 The Legal Recognition of Same-sex Relationships in Canada, Germany and France Abstract This project studies the laws of the Same-Sex Relationships (herein after as SSR ) in the legal system of Canada, Germany and France from a comparative perspective. The SSR laws in Canada, Germany and France embody three types of SSR legal practices: (1) the Same-Sex Marriage Regime: Canada legalized the same-sex Marriage with the enactment of Civil Marriage Law in Before the enactment of the national marriage law, some court rulings in a few provinces had legalized same-sex marriage through judicial decisions. Cohabiting same-sex couples are also entitled to many of the same legal and financial benefits as married opposite-sex couples in Canada. Therefore same-sex couples in Canada can choose between marriage and other kinds of partnership as the couple agree. (2) The Registered Same-Sex Partnership Regime: The Life Partnership Act of 2001 in Germany was a compromise between proponents of marriage equality for same-sex couples and conservatives who interpret marriage as a union only between opposite sex. The Act, when it was enacted in 2001, gave unequal rights and benefits to SSRs compared to married couples. Yet the benefits of SSR have been recognized incrementally through amendment of laws over years. (3) The Regime that Grants Registered Partnership for Both Heterosexual and Homosexual Couples: France reformed the Civil Code in 1999 to adopt a form of relationship called civil solidarity pact. ( PACS in France) The PACS is a contract signed by two adults, regardless of their sex, who are willing to cohabitate and share the joint life. PACS couples enjoy less benefits and rights than those provide by a marriage, which excludes SSRs. The purpose of the research is to find a viable solution for the demand of the recognition of same-sex couples in Taiwan. The project has reviewed documents and literatures to have a broad view over the socio-legal background on marriage and SSR in Taiwan s society. This project also counseled experts and opinion leaders by holding a forum among religious leaders, gay rights advocates and scholars specialized in marriage law. After a thorough review of opinions expressed in the forum, this project concludes that the Registered Same-Sex Partnership Regime offers 4

6 a better common ground and a compromise solution between the marriage equality groups and those who oppose to same-sex marriage. Keywords: same-sex marriage; same-sex relationship; cohabiting relationship; the right to family and marriage; sex equality 5

7 第一章 研究緣起 總統於 98 年 5 月 14 日批准 公民與政治權利國際公約 及 經濟社會文化 權利公約 以下簡稱 兩公約 並於同年 4 月 22 日公布 兩公約施行法 同年 12 月 10 日施行 法務部依 兩公約施行法 第 8 條規定檢討釐清民法親屬 編未規範同居者之權利 究否符合 公民與政治權利國際公約 第 23 條規定 於 99 年 9 月 16 日邀請人權法及身分法相關領域學者專家召開研商 民法親屬編 未規範同居者權利是否符合公民與政治權利國際公約第 23 條 會議決議 認為 民法親屬編未規範同居者權利是否符合公民與政治權利國際公約第 23 條 會議 決議 認為民法親屬編未規範同居者權利已符合 公民與政治權利國際公約 第 23 條之規定 並經行政院人權保障推動小組於 100 年 1 月 18 日召開之 法規是 否符合兩公約規定 第 5 次複審會議審查通過 行政院婦女權益促進委員會教育 媒體及文化組於 99 年 11 月 8 日召開第 22 次會議決議及法務部於 100 年 3 月 21 日召開性別平等專案小組第 15 次會議 決議 請法務部召開研議分居制度會議時 可將同居伴侶相關問題列為議題加以 討論 法務部復於 100 年 7 月 25 日召開研商 民法親屬編部分條文修正草案 裁 判離婚原因 贍養費及分居制度部分 會議對 同居伴侶相關問題 進行討論 會議決議認為由於同性伴侶 同性婚姻 之制度牽涉甚廣 在我國因國情 輿論 容有不同看法 且其相關權益應如何保障 牽涉各部會主管法規 須深入研究後 再廣徵民意 凝聚民意共識 經法務部 100 年 7 月 29 日召開之性別平等專案小 組第 16 次會議決議 認為同性伴侶 同性婚姻 之制度牽涉甚廣 其相關權益 應如何保障 涉及各部會主管法規 非法務部主管民法可以涵括 其中涉及法務 部民法親屬繼承部分 法務部將蒐集目前有規範同性伴侶 同性婚姻 制度之國 家涉及民法親屬編及繼承編部分之相關資料 必要時 再寬籌經費委託學者 專 家對上開國家之文化背景 立法演進及歷程 立法推動時程 立法遭遇之困難及 解決方法等 作綜合性研究及評估 於是 法務部乃針對有規範同性伴侶 同性婚 制度的國家中 擇定了三國 作為本次研究計劃的主題 法國於 1999 年 11 月 15 日發布 第 號有關市 民同居公約法律 建立一種同居者彼此間權利義務保障契約 不論異性或同性均 有適用 德國在傳統一男一女結合之婚姻制度下 另外於 2001 年 2 月 16 日公布 同性伴侶法 創設同性伴侶制度 加拿大於 2005 年 7 月 20 日修正 民事婚姻 法 規定不論兩個同性或兩個異性均可結成婚姻 對於同性伴侶制度此三種不同 規範之外國立法例 實有必要對上開國家之文化背景 立法演進及歷程 立法推 動時程 立法遭遇之困難及解決方法等 作綜合性研究及評估 6

8 第 二 章 研 究 目 的 在 民 法 親 屬 繼 承 編 制 定 的 時 候, 即 以 一 男 一 女 所 結 合 的 婚 姻, 以 及 經 由 該 婚 姻 生 下 子 女 所 建 立 的 家 庭 為 基 本 架 構, 而 建 立 彼 此 在 法 律 上 的 權 利 與 義 務 但 隨 著 社 會 形 態 的 變 化, 傳 統 大 家 庭 因 個 人 主 義 的 盛 行 正 迅 速 的 解 體 當 中, 而 以 小 家 庭 為 主 軸 的 生 活 形 態, 也 不 再 是 唯 一 的 共 同 生 活 方 式, 許 多 沒 有 婚 姻 保 障 的 事 實 上 夫 妻, 或 是 因 性 向 問 題 的 同 性 伴 侶, 都 存 在 於 我 們 的 社 會 中, 但 卻 被 排 除 在 傳 統 身 分 法 以 婚 姻 家 庭 為 基 礎 的 法 律 保 障 之 外 當 我 們 現 行 法 在 努 力 處 理 因 社 會 變 遷 而 帶 來 的 男 女 平 等 議 題, 並 加 強 對 未 成 年 子 女 的 保 護 時, 理 應 就 以 往 在 身 分 法 中 遭 受 歧 視 待 遇 的 妻 與 子, 給 予 適 當 的 關 注, 而 不 斷 的 以 法 律 修 正, 來 提 高 其 地 位, 想 藉 此 達 成 最 符 合 現 代 社 會 的 進 步 民 法, 然 而 卻 對 於 自 始 即 被 排 除 在 法 律 保 障 之 外 的 事 實 上 夫 妻 或 同 性 伴 侶 仍 未 加 以 正 視 此 在 強 調 人 人 平 等, 以 及 基 本 人 權 保 障 的 今 日, 成 為 無 法 再 視 而 不 見 的 問 題 同 性 伴 侶 相 較 於 事 實 上 夫 妻, 至 少 後 者 還 有 選 擇 進 入 身 分 法 保 障 的 機 會, 但 同 性 伴 侶 卻 因 性 向 的 緣 故, 無 從 適 用 身 分 法 關 於 婚 姻 的 規 定, 更 不 用 說 以 任 何 方 式 建 立 家 庭 的 可 能 而 產 生 親 子 關 係, 所 以 更 需 要 在 身 分 法 的 研 究 中 投 以 特 別 的 關 注 關 於 此 問 題 許 多 國 家 皆 在 立 法 上 作 出 了 回 應 雖 然 因 受 限 於 各 國 民 情, 對 於 是 否 承 認 同 性 戀 者 有 結 婚 或 組 成 家 庭, 甚 或 收 養 子 女 的 權 利 態 度 不 一, 是 否 立 法 保 障, 也 有 反 對 的 聲 浪, 但 依 然 紛 紛 對 於 同 性 戀 者 在 身 分 法 上 的 權 益, 作 出 法 規 範, 在 法 律 上 給 予 同 性 伴 侶 一 定 的 保 障 我 國 在 人 權 立 國 的 目 標 之 下,2006 年 曾 在 人 權 法 草 案 中 規 定 國 家 應 尊 重 同 性 戀 者 之 權 益, 使 同 性 男 女 得 依 法 組 成 家 庭 及 收 養 子 女 惟 該 草 案 仍 因 社 會 未 能 達 成 共 識, 至 今 仍 在 研 議 中 故 本 計 劃 乃 以 研 究 分 析 德 國 法 國 及 加 拿 大 同 性 伴 侶 制 度 之 立 法 例 為 主, 藉 由 此 三 種 不 同 立 法 例, 期 能 研 擬 符 合 我 國 國 情 之 制 度 或 具 體 可 行 方 式 之 規 定, 裨 益 將 來 增 修 法 規 之 參 考 第 三 章 研 究 方 法 與 過 程 壹 研 究 方 法 針 對 本 計 劃 的 研 究 主 題, 已 採 行 的 研 究 方 法 包 括 有 比 較 法 解 釋 歸 納 演 繹 法 與 歷 史 研 究 方 法, 說 明 如 下 : 7

9 一 比 較 法 學 方 法 比 較 法 學 方 法 指 對 不 同 國 家 的 法 律 進 行 比 較 研 究, 此 為 本 計 劃 最 主 要 使 用 的 研 究 方 法, 在 比 較 他 國 同 性 伴 侶 制 度 的 內 容 實 務 上 運 作 的 結 果 以 及 文 化 差 異 下 所 呈 現 不 同 的 法 政 策 之 後, 而 作 為 檢 討 本 國 是 否 應 訂 定 同 性 伴 侶 法 制 的 參 考 本 計 劃 則 以 加 拿 大 各 省 德 國 與 法 國 的 相 關 法 制 為 中 心 作 為 分 析 比 較 的 對 象 二 歷 史 研 究 方 法 建 立 一 項 法 律 制 度, 往 往 都 需 要 經 過 漫 長 時 間 累 積 與 醞 釀, 不 僅 要 考 慮 文 化 背 景, 還 要 考 慮 當 時 的 社 會 氣 氛, 逐 漸 形 成 共 識 後 才 進 而 制 定 針 對 同 性 伴 侶 法 此 一 充 滿 高 度 爭 議 性 的 問 題 尤 然 因 此, 同 性 伴 侶 相 關 法 制 之 制 定 與 否, 不 僅 學 者 見 解 實 務 向 來 的 態 度 必 須 參 考 與 研 究, 社 會 對 這 個 議 題 是 否 凝 聚 共 識, 可 能 是 當 前 的 課 題 因 此, 擬 先 以 國 內 學 者 已 有 的 討 論 出 發, 探 討 我 國 同 性 伴 侶 立 法 的 法 理 基 礎, 再 由 憲 法 人 權 的 角 度 加 以 說 明, 進 一 步 考 量 應 以 何 者 方 式 立 法 三 歸 納 演 繹 法 歸 納 法 為 依 據 文 獻 所 得 到 的 資 料 與 社 會 觀 察 所 建 立 的 事 實, 有 邏 輯 性 依 據 不 同 的 主 題, 整 理 並 歸 納 出 一 套 抽 象 的 原 則 具 體 解 釋 法 條 的 適 用 與 實 務 運 作, 再 予 以 分 析 與 檢 討 演 繹 法 則 為 透 過 邏 輯 性 而 概 化 已 知 事 實, 得 到 一 個 經 過 推 理 後 獲 得 結 論 之 過 程 此 兩 種 方 式 將 會 運 用 在 對 於 外 國 同 性 法 制 的 比 較 分 析 上, 除 了 檢 視 各 國 立 法 之 背 景 立 法 之 原 則 與 立 法 與 修 法 之 具 體 內 容, 並 分 析 基 於 何 種 理 由, 在 相 同 文 化 圈 中 會 採 用 不 同 的 方 式 給 予 同 性 戀 者 法 律 的 保 障, 並 就 各 國 立 法 後 所 產 生 的 問 題, 包 含 如 何 處 理 社 會 上 的 認 同 與 立 法 技 術 所 產 生 的 利 弊 得 失 為 一 分 析, 最 後 以 此 為 參 考 對 象, 配 合 我 國 國 情, 提 出 我 國 同 性 伴 侶 法 制 的 立 法 建 議 貳 研 究 過 程 基 於 上 述 的 研 究 方 法, 本 計 劃 的 研 究 過 程 分 為 三 階 段 進 行, 分 別 說 明 如 下 : 第 一 階 段 蒐 集 外 國 相 關 文 獻, 進 行 研 讀 與 分 析, 首 先 就 目 前 世 界 各 國 對 於 同 性 伴 侶 法 制 的 發 展 作 一 總 體 說 明, 了 解 同 性 伴 侶 立 法 規 制 的 可 能 性 其 次, 再 分 別 就 三 國 制 度 - 法 國 德 國 與 加 拿 大 各 省 之 同 性 伴 侶 法 制 度 之 立 法 背 景 所 遭 遇 困 難 以 及 立 法 沿 革 加 以 陳 述 接 下 來 針 對 民 法 親 屬 繼 承 編 之 相 關 權 利 與 義 務, 進 8

10 行對三國同性伴侶制度之內容說明 最後並將三國規定以列表之方式加以比較 第二階段則蒐集國內相關文獻 進行對我國國情之分析 重點放在國內對於 同志議題的研究 分為同志於現今社會之處境 現行法律制度與法制化的依據三 方面加以探討 首先針對同志於現今社會之處境 乃由社會運動 宗教倫理與文 化因素三個面向切入 其次在現行法律制度下 探討同性伴侶是否已受有一定程 度之權利保障 亦或其仍被排除在現行法制之外 最後在法制化的依據下 進行 對於同性伴侶法制化的法理基礎研究 特別由憲法角度切入 由婚姻自由 家庭 權及平等權的觀點出發 整理目前國內的研究成果 第三階段則以德國 法國與加拿大的同性伴侶法制度為比較對象 並配合我 國國情分析而提出政策建議 首先 針對三國同性伴侶法制之優缺點加以分析 並加入該國民情之考量 以及立法的背景 其次 透過舉辦專家學者諮詢會議 了解我國對於同性伴侶法制化的議題有那些不同看法 進一步分析我國社會是否 已就此議題達成共識 最後再以三國立法例為參考對象 配合我國國情加以分 析 而作出相關法制的政策建議 第四章 研究結果 壹 同志伴侶制度之類型 過去三十年來 全世界約有百分之二十的國家1開始修改法律 賦與同性伴 侶得享有與異性伴侶相同或相當的權益 雖然仍有國家完全禁絕同性伴侶 重者 以刑法處罰同性間之性行為 但卻也有國家給予了同性伴侶結婚及組織家庭的權 利 從完全禁絕到平等婚姻的這兩種制度之間 各國對於同性伴侶間的 婚姻 權 伴侶權 和是否給予與異性家庭中父母子女間相同的 親權 目前的比 較法制 存有許多對於此些權益保障程度不一而足的各種同性伴侶制度 但綜合 而言 國際的同性伴侶法制的趨勢是正在從禁絕的一端移向自由開放的另一端邁 1 將同性伴侶法制化的國家中 其中歐洲有 25 國 包括挪威 瑞典 芬蘭 冰島 格陵蘭 丹 麥 荷蘭 比利時 盧森堡 德國 瑞士 奧地利 法國 匈牙利 西班牙 葡萄牙 斯洛維 尼亞 英國與北愛爾蘭 愛爾蘭 克羅埃西亞 安多拉 捷克 義大利部分省 列支敦士敦 美洲有 8 國 包括加拿大 美國部分洲 墨西哥 阿根廷 巴西 哥倫比亞 烏拉圭 厄瓜多 爾 亞洲有 2 國 為尼泊爾與以色列 非洲有 1 國 為南非 大洋洲則有 2 國 澳大利亞與紐西 蘭 總計 38 國 而在全世界 194 個國家中 約佔 20% 參照 #Europa 最後瀏覽日 2012 年 2 月 29 日 9

11 進 以美國的同性婚姻爭議來說 至 2012 年 2 月為止有八個州已經開放同性婚 姻2 而曾經在 2008 年 6 月 16 日到 2008 年 11 月 4 日短暫開放同性婚姻的加州 其禁止同性結婚的 8 號法案 Proposition 8 近來也遭到美國聯邦上訴巡迴法院 認為該法案違憲3 綜觀全世界的同性伴侶制度 不外將伴侶之間所享有的 婚姻權 伴侶權 和 親權 作保障程度不一的規範 所謂 婚姻權 是指同性間與異性間一樣有 結婚的權利 並在結婚後享有與異性間的婚姻相同的配偶權利 伴侶權 是指 在婚姻之外併行的一套伴侶制度 名稱上可能是 民事伴侶 civil union 家 事夥伴 domestic partner 等 亦即兩成年人自主決定共同生活 而在經過一 定法定程序如登記或公證取得法定伴侶的身分後 享有法律所給予的法定權利 親權 則是指在同性伴侶取得婚姻或是伴侶的身分關係之後 在同性配偶或是 伴侶間與子女間所形成的父母子女關係 以目前的比較法制來說 即便在同性伴 侶權益逐漸開放的趨勢之下 由於對於同性家庭是否可以給予子女最佳的保障以 及對於人工生殖技術採用的態度仍有相當大的歧議 同志伴侶的親權至今仍是許 多國家爭議性最大的一個伴侶權益 本研究依照 是否開放同性婚姻 是否創設一套伴侶制度 以及 該伴侶 制度是否專為同性伴侶所創設 三個分析變項 將各國同性伴侶制度的類型分為 下 一 承認同異性婚姻及同異性伴侶制度 以下簡稱 同性婚姻制 此種制度承認同性得締結婚姻 並在締結婚姻之後享有與異性婚一樣的配偶 權 這種國家開放同性婚姻通常是將婚姻加以重新定義為不分性別的兩人所締結 的婚姻關係 而不再限制婚姻為男女之間始得締結 在實例上 這些國家皆同時 併行有伴侶制度 此種伴侶制度不論是同性或異性都可以經法定程序取得伴侶關 係 因此同性伴侶也可以選擇不要締結婚姻而僅採取伴侶制度 到目前為止 承 認同性婚姻的國家皆採取併行伴侶制 但是概念上其實有可能僅存在同時適用同 性戀與異性戀的婚姻 卻不另外併行伴侶制 只是目前的比較法經驗似乎皆呈現 2 康乃狄克州, 愛荷華州, 麻塞諸塞州, 新罕布夏州,紐約州,佛蒙特州, 華盛頓州和馬里蘭州 在 Perry v. Brown 中 聯邦地方法院的判決認為加州公投修改州憲限制同性婚姻是違反憲法所 保障的結婚權 並引用 Loving v. Virginia 的嚴格審查基準 加以審查 在上訴巡迴法院 判決 則迴避結婚權的嚴格審查判斷 改引用 Romer v. Evans 關於同志歧視的判決作為依據 學者多 認為該判決並非採取嚴格審查基準 因而擔心 Perry 上訴到最高法院後 可能被最高法院以 Romer 的論理加以推翻 本案已進行上訴 尚待最高法院決議是否受理 其後續有待繼續觀 察 3 10

12 伴 侶 與 婚 姻 併 行 的 情 況 在 開 放 同 性 婚 姻 之 外 併 行 同 時 適 用 於 同 性 間 和 異 性 間 伴 侶 之 制 度 的 意 義, 是 將 締 結 婚 姻 契 約 或 是 伴 侶 契 約 作 為 人 民 的 個 人 選 擇 權, 同 時 亦 不 限 制 伴 侶 及 婚 姻 締 結 人 的 性 別 及 性 傾 向 若 選 擇 婚 姻 契 約, 人 民 將 具 有 較 完 善 的 配 偶 權 益 的 保 障, 但 同 時 也 有 相 對 較 強 的 義 務, 如 同 居 義 務 忠 貞 義 務 等, 但 若 選 擇 伴 侶 契 約, 伴 侶 間 享 有 自 由 度 較 高 拘 束 力 較 低 且 契 約 解 消 容 易 的 優 點, 但 在 權 益 保 障 上 則 不 如 婚 姻 配 偶 間 完 整 因 此, 在 同 時 承 認 同 性 婚 姻 以 及 伴 侶 制 度 的 情 形 下, 伴 侶 的 型 態 即 形 成 多 元 的 面 貌, 因 此 異 性 婚 姻 同 性 婚 姻 異 性 伴 侶 同 性 伴 侶 四 種 家 庭 併 行, 而 國 家 對 於 人 民 的 選 擇 予 以 尊 重 並 平 等 看 待 目 前 比 較 法 制 上 採 取 同 性 婚 姻 制 的 國 家 有 以 下 十 個 : 國 家 開 放 同 性 婚 姻 時 間 規 範 法 律 荷 蘭 2001 修 正 民 法 比 利 時 2003 修 正 民 法 西 班 牙 2005 修 正 民 法 (Law13/2005) 加 拿 大 2005 民 事 婚 姻 法 (The Civil Marriage Act) 南 非 2006 民 事 伴 侶 法 (The Civil Union Act) 挪 威 2008 修 正 婚 姻 法 (Marriage Act) 瑞 典 2009 修 正 民 法 葡 萄 牙 2010 第 九 法 案 (Law 9) 阿 根 廷 2010 民 法 第 172 條 冰 島 2010 婚 姻 法 案 (The Marriage Law) 二 在 異 性 婚 姻 之 外 承 認 同 異 性 伴 侶 制 度 ( 以 下 簡 稱 : 同 異 性 伴 侶 制 ) 有 些 國 家 不 開 放 同 性 婚 姻, 但 在 婚 姻 制 度 之 外 另 外 創 設 伴 侶 制 度, 但 此 種 伴 侶 制 度 同 時 開 放 讓 同 性 與 異 性 伴 侶 締 結, 不 限 於 同 性 伴 侶 之 間 這 種 同 時 適 用 於 同 性 與 異 性 間 的 伴 侶 制 度, 通 常 與 承 認 同 性 婚 姻 制 的 國 家 中 的 伴 侶 制 度 相 同, 係 一 種 在 權 利 義 務 上 弱 於 婚 姻 契 約 的 身 分 契 約, 以 供 不 想 受 到 傳 統 婚 姻 義 務 拘 束 的 人 民 所 選 擇 在 這 些 國 家 中, 同 性 伴 侶 的 開 放 往 往 是 在 討 論 事 實 上 婚 姻 或 是 異 性 戀 的 同 居 關 係 保 障 中 找 到 契 機, 因 為 既 然 得 以 對 不 具 婚 姻 關 係 的 異 性 伴 侶 提 供 法 律 上 的 保 障, 同 性 伴 侶 的 同 財 共 居 關 係 便 在 此 時 取 得 平 等 保 障 的 空 間, 因 而 在 伴 侶 制 度 中 得 到 保 障 因 此 在 這 些 國 家 中, 在 婚 姻 之 外 的 伴 侶 制 度, 則 在 不 分 性 別 11

13 的 兩 人 間 得 以 締 結, 而 提 供 伴 侶 權 的 保 障 在 這 些 國 家 中, 以 澳 大 利 亞 紐 西 蘭 匈 牙 利 的 伴 侶 權 保 障 最 完 善, 並 給 予 某 種 程 度 的 親 權, 但 在 法 國 哥 倫 比 亞 烏 拉 圭 的 伴 侶 權 益 則 比 較 不 完 善, 與 婚 姻 配 偶 的 權 益 難 稱 相 當 同 時 允 許 同 性 與 異 性 伴 侶 制 的 國 家 國 家 開 放 同 性 與 異 性 規 範 法 律 伴 侶 制 度 時 間 澳 大 利 亞 2008 同 性 關 係 法 (Same-Sex Relationships Act) 紐 西 蘭 2004 民 事 結 合 伴 侶 法 (Civil Union Act) 匈 牙 利 2009 登 記 伴 侶 法 法 國 1999 Pacte civil de solidarite (PACS) 哥 倫 比 亞 2009 經 憲 法 法 院 宣 告 必 須 給 予 同 性 事 實 上 伴 侶 之 法 律 地 位 與 權 利 烏 拉 圭 2008 民 事 結 盟 伴 侶 法 (Ley de Unión Concubinaria) 三 在 異 性 婚 姻 之 外 承 認 相 當 於 婚 姻 的 同 性 伴 侶 制 度 ( 以 下 簡 稱 : 同 性 伴 侶 制 ) 某 些 國 家 並 不 開 放 同 性 締 結 婚 姻, 因 為 婚 姻 被 定 義 為 僅 能 在 異 性 間 存 在, 並 具 有 強 烈 的 象 徵 性 意 涵, 但 是 為 保 障 同 性 間 的 伴 侶 權, 為 同 性 伴 侶 創 設 了 一 個 與 婚 姻 相 當 的 同 性 伴 侶 制 度, 並 承 認 同 性 伴 侶 間 的 權 益 不 應 該 與 異 性 配 偶 間 有 差 別 待 遇 在 這 些 國 家 中, 伴 侶 契 約 僅 為 同 性 伴 侶 始 得 締 結, 異 性 之 間 僅 能 選 擇 婚 姻 契 約, 因 此 在 概 念 上, 伴 侶 制 度 是 專 為 同 性 伴 侶 存 在, 在 權 益 的 賦 與 上, 這 種 與 婚 姻 併 行 的 同 性 伴 侶 制 度 目 的 在 給 予 同 性 伴 侶 與 異 性 婚 姻 相 同 或 相 當 的 權 益, 僅 不 給 予 其 婚 姻 的 地 位 而 已 例 如 英 國 民 事 伴 侶 法 即 認 為 該 法 創 設 了 與 現 存 婚 姻 不 同 但 是 相 當 於 婚 姻 的 同 性 民 事 伴 侶 關 係, 這 種 認 為 同 性 伴 侶 關 係 與 婚 姻 不 同 但 是 相 當 的 精 神, 也 表 現 在 如 德 國 丹 麥 奧 地 利 克 羅 埃 西 亞 捷 克 及 愛 爾 蘭 儘 管 同 性 伴 侶 制 度 的 目 的 是 提 供 同 性 伴 侶 相 當 於 婚 姻 的 權 利 義 務, 但 各 個 國 家 同 性 伴 侶 制 度 對 於 伴 侶 權 保 障 的 強 弱 不 盡 然 相 同, 在 英 國 與 丹 麥, 伴 侶 權 已 經 與 配 偶 權 益 平 等, 並 給 予 親 權 ; 但 在 德 國 及 奧 地 利, 儘 管 伴 侶 權 益 已 經 接 近 配 偶 權, 但 是 對 於 親 權 的 給 予 仍 然 具 有 爭 議 而 採 取 較 保 守 的 態 度 ; 而 在 克 羅 埃 西 亞 捷 克 及 愛 爾 蘭 對 於 伴 侶 的 保 障 不 及 婚 姻 配 偶, 親 權 的 給 予 也 傾 向 不 開 放 12

14 同性伴侶制國家 國家 開放同性伴侶制度時間 規範法律 德國 2001 同性伴侶法(Lebenspartnerschaftsgesetz) 丹麥 1989 登記伴侶法(Act on Registered Partnership) 奧地利 2009 登記伴侶法 克羅埃西亞 2003 同性民事伴侶法(Law on Same Sex Civil Unions) 捷克 2006 登記伴侶法(Registered Partnership Bill) 愛爾蘭 2010 民事伴侶及同居權利義務法(Civil Partnership and Certain Rights and Obligations of Cohabitants Act) 四 對同性伴侶不設保障 只承認異性婚姻 世界上仍有許多國家對於同性伴侶的權益不設任何的保障 不論在伴侶權或 親權層次 或是在社會保險 社會福利及賦稅上都沒有將同性伴侶的需求納入考 量 有些國家已經開始考慮同性伴侶權益的人權與平等問題4 有些則是完全忽 略 然而在聯合國及人權組織開始關切同志人權問題之後 同志伴侶的權益將會 是這個世代與下一世代的重要人權議題 以全球觀察 同性伴侶制度之類型表 同性婚姻制 同性伴侶制 同時適用同性 不保障制 與異性間的伴侶制 異性婚姻 V V V V 同性婚姻 V X X X 4 例如智利 哥斯大黎加 愛沙尼亞 哥倫比亞 古巴與波蘭已擬定草案 在國會中討論 另外 在日本 由於日本憲法第 24 條明文規定 婚姻僅以兩性的自願結合為基礎而成立 以夫婦平 權為根本 必須在相互協力之下予以維持 可知在日本基於憲法之規定 婚姻之締結是以兩性 為基礎 僅能為一男一女之結合 換言之 對於相同性別之伴侶是無法締結婚姻 至於日本是 否開始關注同性伴侶法制化之問題 此應值得肯定 早於西元 1880 年 日本即廢除同性間性行 為之刑法處罰 其後日本法務省針對是否允許 日本人在同性結婚合法國家中締結同性婚姻 的 問題上 在 2009 年 3 月 26 日後有不同見解 其放寬原先不承認該婚姻之可締結性的法政策 改 為可核發給該日本人與外國人締結婚姻時 所需證明單身等在結婚手續上必要的文件 原本法 務部只同意核發給異性間的異國婚姻所需證明 而禁止發給同性婚姻所需之證明書 13

15 同性伴侶 V V V X 異性伴侶 V X V X 以本研究計劃觀察 同性伴侶制度之類型表 婚姻 加拿大 法國 德國 伴侶 異性 同性 異性 同性 V V V V 異性 同性 異性 同性 V X V V 異性 同性 異性 同性 V X X V 以下就加拿大 法國 德國三國之現行同性伴侶法制度及各該立法背景 歷 程 施行狀況介紹之 5 貳 加拿大民事婚姻法 加拿大聯邦國會於 2005 年 7 月 19 日通過 民事婚姻法 Civil Marriage Act 6 次日公布施行 藉由擴大婚姻制度的適用範圍 改變婚姻定義中的性別相對 性規定 重新定義婚姻為 任兩人而排除他人之法定結合 7 使其及於同性伴 侶 一 在民事婚姻法通過施行前之加拿大同性伴侶概況 加拿大行政區劃分為十省和三地區 省根據憲法設立而地區據聯邦法律設 立 地區由聯邦政府直接管轄 省則由各省政府管轄 在加拿大聯邦制度下 聯 邦國會對於婚姻及離婚有管轄權 但是省對於財產與民事權利等與婚姻相關制度 的具體內容有形成的權力 而聯邦於此的權力很有限 在本法通過之前 加拿大至少有四種形式對於非異性戀婚姻關係的保障 第 一種狹隘定義同性婚姻並且予以合法化 New Brunswick 採取此形式 第二種允 許未婚的異性和同性伴侶可以登記 如 Nova Scotia 第三種是以民事結合的方 5 三國法制度之簡要比較可參後附附表一 full title: An Act respect certain aspects of legal capacity for marriage for civil purpose. 7 the lawful union of two persons to exclusion of all others. 6 14

16 式賦予相當於婚姻的保障 如 Quebec 最後如 Alberta 保障成人間的互相信賴關 係 使非婚姻且未必有實質伴侶關係者可因互相信賴關係受到保障 保障大致以 與婚姻相關的權利為範圍 在 2005 年 7 月時 加拿大禁止同性婚姻的地區只剩 下 Northwest Territories Prince Edward Island Nunavut 和 Alberta 二 民事婚姻法之立法歷程 一 各省最高法院判決紛至沓來 1 從去刑罰化開始 西元 1967 年 Everett George Klippert 因同性間性行為遭逮捕 判無期徒刑 上訴最高法院後仍維持原判 同志團體與律師公會於是展開救援及提出同性性行 為除罪化的訴求 主張 國家不該介入人民臥室裡的事 1969 年 加拿大修改 刑法 對廿一歲以上成年人的同性間性行為合法化 2 消除一切歧視 西元 1970 到 1980 年代間 同志團體在各地方提起訴訟 反對各種領域的歧 視 漸次建立不得因性傾向為差別待遇的原則 1995 年 Egan v. Canada 案8中 聯邦最高法院第一次審理關於同性伴侶權益之案件 認為性傾向歧視受到憲法平 等權保障 1999 年 M. v. H. 案9中 則承認同性伴侶間有扶養義務 對於同性伴 侶的利益和權益不能有差別待遇 並命令 Ontario 省修改其法令以符合判決意 旨 亦即 Ontario 省以法院命令通過法律給予同性伴侶與異性伴侶有相同的權 益 M. v. H. 案判決之效應持續發酵 使 Nova Scotia 及 Quebec 承認民事伴侶制 度 Alberta 則定義婚姻為異性間之關係 但同時給予同性伴侶 成年依存伴侶 adult interdependent 之身分 2002 至 2003 年間 Halpern v. Canada 案10再次挑戰 Ontario 省法 Hendricks v. Quebec 案11挑戰 Quebec 省法 Barbeau v. British Columbia 案12挑戰英屬哥倫比 亞省法 各省判決皆認為省法拒絕同性締結婚姻為違憲 立下加國聯邦國會重視 同性戀者基本人權之基礎 進一步統一各省的婚姻法並確認同性戀者權益受到憲 法保障 8 2 SCR 513 (1995). 2 SCR 3 (1999) OR3d 321 (2002). 11 RJQ 2506 (2002) DLR(4th) 472 (2003). 9 15

17 二 宗教保守勢力的反動 加拿大政府在 2003 年開始著手進行相關法律的檢討 首先遇到的障礙來自 聯邦分權與宗教團體的反對 民事婚姻法特別處理宗教自由的議題 原因在於加 拿大主要反對同志婚姻的聲音來自宗教界 核心爭議之一是 承認同性婚姻是否 要求教會及其人員證婚 而此舉又是否侵害信仰自由 13 加拿大政府於是請求聯邦最高法院在立法通過前 就四個憲法問題提供憲法 意見 以確定法案的合憲基礎 包括 1 在聯邦主義下國會是否有立法權 該 法之立法是否政府之憲法義務 2 將婚姻保障範圍擴及於同志婚姻是否合憲; 3 是否侵害宗教自由 以及 4 現行的異性戀婚姻制度是否違憲14 加拿大聯邦最高法院在 2004 年做出的 同志婚姻諮詢意見 Re: Same Sex Marriage 首先承認國會對婚姻有立法權 並且以加拿大權利憲章為基礎 強 調在平等權的要求下 婚姻定義為一男一女的結合是違憲的15 最後並指出同性 婚姻的合法化不引致侵害宗教自由的問題 並指出 承認某一群體的權利本身 並不會侵害另一群體的權利 聯邦最高法院的判決無疑賦予國會改革婚姻法的 正當性基礎 促成了 2005 年民事婚姻法的修正 三 民事婚姻法之制度內容 加拿大以聯邦單行法規 民事婚姻法 重新定義婚姻制度的適用範圍 改變 先前婚姻定義中的性別相異性 對立性 規定 使同性伴侶亦可進入受國家保障 的法定親密關係之中 進而獲得身分法上之基礎 並非婚姻形式以外的關係完全 不受保障 加拿大的普通法制度 在立法承認的婚姻之外也透過普通法的方式承 認某些形式的伴侶關係 賦予伴侶關係中當事人程度不一的法律保障16 至於關 係的認定以及法律保障的範圍 原則上為各省的權力 其內容也因省而異 民事婚姻法全文共十五條 主要係對前述婚姻傳統定義立下新的解釋典範 而符合民事婚姻法立法精神之各省及地方之伴侶法制度 有名為民事結合關係 13 民事婚姻法強調形成同志婚姻的具體制度是 省 的職權 但不得強迫教會或個人 民事婚姻 法第 3 條指出 教會及其人員可以拒絕為同志證婚 同條 1 項進一步指出 任何人或團體不 因為同志婚姻的立法以及宗教自由的行使 而被剝奪權利 利益 不因此增加義務或受到制 裁 14 原本的諮詢請求只有前三個問題 第四個問題是 2004 年 1 月 司法部長所增加 15 Reference re Same-Sex Marriage [2004] 3 S.C.R. 698, 2004 SCC 如 Common-Law relationship. 16

18 Civil Union 家庭生活伴侶 Domestic Partnership 成年依存伴侶 Adult Interdependent Relationship Act 等者 藉由承認一夫一妻以外的結合形式開始 以下就各該制度之重要內容分別介紹之 一 成立要件 1 形式要件 為締結伴侶之登記 伴侶登記包括伴侶姓名 以及締結日期 若有塗銷登記 時 其事實及日期 主管機關可以給予登記或塗銷登記的證明 而採行儀式 宗 教儀式或一般儀式 則依各省規定不同17 2 實質要件 主體人數限於二人 締結年齡則依各省規定18而異 同性與異性伴侶皆可締 結 而有關於親等之限制 在多數省份同性伴侶的結合與異性一樣 都有近親不 得成為伴侶的限制 包括直系親屬 兄弟姐妹與堂表兄弟姐妹及透過收養之法定 血親 二 伴侶間權利義務 1 伴侶財產制度 以英屬哥倫比亞省 Family Relation Act 為例 伴侶自行約定財產制 亦即伴 侶之間關於財產的取得 分配和使用的權利義務關係 應以書面為之 若無約定 則採用法定財產制 其內容類似於我國的法定夫妻財產制 在合法婚姻關係結 束 離婚時 扣除掉特定財產後其餘家庭財產19由二人均分 無論選擇法定或約 17 以英屬哥倫比亞省為例 舉行宗教儀式或一般儀式(civil ceremony) 登記生效 選擇宗教儀式 婚者 其主持的宗教代表必須向該省生命統計處 Vital Statistic Agency 登記 公開儀式須由生 命統計處指派的公職人員主持婚禮 兩種儀式都必須有兩個以上的證人 婚姻的登記則由主持 的宗教代表或官員完成 18 在加拿大聯邦制度下 國會對於婚姻及離婚有管轄權 但是省對於財產與民事權利等與婚姻相 關制度的具體內容有形成的權力 因此 在 Civil Marriage Act 及 Canadian Chater of Freedoms and Rights 的架構下 各省之既有民事法律或將來之立法 只要不違反前述之規範原則 皆成為有效 之法規範 在合乎 Civil Marriage Act 的原則規範下加拿大之伴侶法制度約有以下四種類型 民 事伴侶 Civil Union 民事婚姻 Civil Marriage 普通法伴侶 common law relationship 成 人互賴關係 Adult Interdependent Relationship 19 所謂 家庭財產 family asset 指由一方或雙方擁有而被伴侶為家庭目的作一般使用者 一 般使用是指家庭生活慣常模式過程的使用 而非特殊 偶而零星的使用 如果特殊使用 其目 的在於提供未來家庭的一般使用則計入家庭財產 伴侶一方擁有而專用於商業目的 而非擁有 之一方沒有直接或間接對該財產之獲得或其商業運用有貢獻的財產 不算入家庭財產 間接貢 獻包括家務管理和養小孩 排除於均分家庭財產之外的財產 則包括關係前的財產 禮物和遺 物 17

19 定財產制 法院在有明顯不公平或有其他正當理由的情形下 可以依聲請 在其 有限的裁量權範圍內 重新分配家庭財產和被排除的財產20 2 扶養義務 以英屬哥倫比亞省 Family Relation Act 為例 在子女監護權的部分 依照子 女最佳利益作為決定的基礎 但離婚配偶雙方對於未成年子女皆有扶養義務 在 一定情形下 配偶對他方也有扶養義務 3 收養及使用人工生殖技術之權利 目前大部分省份都允許同性伴侶收養子女 包括對方子女 其程序與異性伴 侶相同 同性伴侶可以使用人工生殖技術 依人工生殖法第 2 條規定 不得以性 傾向作為歧視理由) 使用人工生殖技術 使用人必須為已成年 在醫院充分告 知相關資訊的情況下 同意進行人工生殖 4 繼承 原則上伴侶皆有繼承權 依英屬哥倫比亞省 Wills, Estates And Succession Act 為例 無論是異性婚姻 同性伴侶或異性伴侶 生存之一方都該當於該法之 配 偶 而享有繼承權 於無直系血親卑親屬時 配偶或伴侶為唯一繼承人 有直系 血親卑親屬時 法律則保障配偶可以有一定比例的繼承應繼分 5 其他權利義務 (1)稅賦優惠 加拿大聯邦和省政府都可制定特定類型稅法21 並擁有獨立的徵稅權22 儘 管各省擁有獨立徵稅權 除 Quebec 有獨立的稅收機關執行 皆透過加拿大聯邦 稅務局 Canada Revenue Agency, CRA 23統一收稅 稅制的設計採個人申報制 不分年齡及婚姻狀況皆為個人申報 而不同收入水平會直接影響稅率 在申報年 度中 納稅義務人若有收入低於一定數額的配偶或同居人 則可得到一定的免稅 20 依家庭關係法第 65 條調整 可考慮因素包括 婚姻存續期間 分居期間 財產獲得和處置的 時間 經由遺產或贈與得到的財產 伴侶一方或雙方維持生活必須 伴侶能力信用等其他情 形 但是伴侶的行為 生活費用的支出 結婚與離婚時婚姻的差距等等 都 不是 相關考慮因 素 21 聯邦訂有 Income Tax Act 各省稅法例如關稅 貨物及服務稅則分歧雜陳 如 Manitoba 訂有 Family Property Act Alberta 訂有 Matrimonial Property Act, RSA 2000 Saskatchewan 訂有 Family Property Act, SS 1997 Quebec 訂有 An Act respecting Property tax refund An Act respecting the application of the Taxation Act 22 聯邦政府所徵收的稅種有 聯邦所得稅 貨物及服務稅 GST 關稅 汽油及燃料稅等 省 政府所徵收的稅種包括 省所得稅 省零售營業稅 PST 採礦稅 天然資源稅 資產稅等 23 Canada Revenue Agency (最後瀏覽日 2012 年 2 月 21 日) 18

20 額 納稅義務人有扶養父母 祖父母 十八歲以下子女24 孫子女 兄弟姊妹 或其他同住之受扶養人者 亦可得到相當的免稅額 (2)醫療代理 任何心智健全25的成年人有接受或拒絕醫療治療的權利 即使拒絕治療可能 令病情加重甚至導致死亡 例如 拒絕使用生命維持器或其它的醫療護理 如輸 血 成年人亦可隨時訂立 個人醫護授權書 power of attorney for personal care 26 指定醫療行為代理人 訂立人於喪失作出醫療決定能力時 授權書中指定代理 人將有權代理為決定 授權範圍包括訂立人之健康護理 醫療 飲食 住宿 衣 物 衛生及安全 是否希望通過醫療設備維持生命等問題 授權書可於訂立人心 智健全的任何時候中止授權 否則授權書會直到訂立人去世時才失效 若無訂立 個人護理授權書 也未在喪失決定能力前對醫療行為作出任何表示 則患者之親 屬也可向法院申請成為患者之臨時代表決定人 故取得醫療上代理權 代理人與被代理人間需要具有配偶或伴侶之關係 即 便具有此類關係 也不當然於其配偶或伴侶喪失作出醫療決定能力時取得代理人 之地位 三 伴侶關係之解消 民事婚姻法僅規定 分居一年以上者可申請解消伴侶關係 一方有通姦或身 體心理上的虐待行為者 亦同 其他具體規範則依各省而異 以魁北克省為例 其解消事由有 一方死亡 法院宣告及雙方合意解消 後者必須在民事公證人面 前協議或聲明合意 參 法國民事伴侶結合法 在 Pacte Civil de Solidarité 27 PACS 實行之前 法國僅有一種婚姻制度 在許多人不願或不能締結婚姻 只能選擇以同居 concubinage 28的方式生活 24 不同年齡之子女 可獲得不同數額的免稅金額 甚至可列為退稅項目 如俗稱為 牛奶金 的 Canada Child Tax Benefit (CCTB) 25 若醫師質疑患者的精神障礙程度 可要求病人接受由專家作出的能力評估 若患者生命或健 康受到嚴重威脅 而患者又明顯無能力作出治療決定 醫療人員無須同意也可以進行治療 26 授權書可以自己撰寫 然後由兩位見證人簽名 見證人必須 18 歲以上 並且不可為當事人之 配偶 伴侶 子女 也不可以是指定代理人的配偶或伴侶 27 以下簡稱 PACS 28 同居在此係指異性或同性之間 不論有無性之要素 未經登記 以同居事實 une union de fait 而認定之一定法律上關係 轉引自 家 的解構與重構 從法國 德國 比利時與歐盟層次新近 19

21 當同居人數逐漸上升時 要賦予同居者何種法律上的權利義務 即成為政府所思 索的重要問題 有鑑於結婚需要負擔較多的義務以及有難以解消的問題存在 或是同性戀者 在無法進入婚姻的情形下 許多人選擇同居的方式共同生活 但同居制度下 仍 會發生對雙方保障不足的情形 例如 當在 AIDS 流行時 這情形在同性伴侶間 的關係變得特別受爭議 因為 AIDS 的患者不能受惠於其伴侶的社會福利制度或 是租賃的移轉等等優惠 此外不但會被患病者的家人拒絕 減少其至醫院探視的 權利 許多甚至被排除在喪禮之外 而隨者同性戀人權團體的發聲以及正視同居 伴侶在社會上所遭遇的困境 法國乃於西元 1999 年 11 月 15 日頒布 PACS 發 展出除了婚姻及同居以外之第三套具法律地位的制度 以下本文將對此伴侶制度施行前後所帶給法國具體的影響 作統合性的整理 及分析 一 立法沿革與困境 法國長年來在大眾媒體 法律學者與國會議員所關注的焦點為無婚姻關係的 伴侶 不管是同性或異性伴侶 是否要立法加以保障 依數據統計 1968 年以 來 未結婚的伴侶持續增加29 因此促成國會議員積極推動立法 而草擬不同的 法案 有關同性伴侶登記伴侶制度的提案首次於 1990 年 5 月被提出 但立法過 程中受到不小的阻礙 一直到 1999 年法國國會在激烈討論後才通過了 PACS 的 版本 在推動立法的過程當中 面臨了保守派右翼政黨的強烈反對 其中保守人 士擱置了超過 1000 條的修正案 並在議會中提出 基督教聖經 作為反對的立 論基礎 此外當時亦有人民透過媒體力量發聲 上街頭抗議以顯示對同性戀的憎 惡 反對此制度的通過30 但在同性戀團體的爭取及將 PACS 廣泛的定義包含了 同性以及異性伴侶下 PACS 終在西元 1999 年 11 月 15 日通過 並自隔日起生 效 惟伴侶制度通過後 立即有反對者向法國憲法委員會提出是否違憲的審查 31 而憲法委員會則作出該法合憲的決定 法制談 異性婚姻 外之其他共同生活關係 許耀明 東海大學法學研究第 25 期 頁 至 2004 年 每 6 對中 即有 1 對為不婚的伴侶 請參照 Ferrand, Das französische Gesetz über den PACS, FPR 2004, S PACS SEVEN YEARS ON: IS IT MOVING TOWARDS MARRIAGE?, Joëlle Godard, International Journal of Law, Policy and the Family, p 張宏誠 關於 家 的想 像不是方 便二字 而已 法 國 PACS 的 歷史脈 絡與 文化分析 最後瀏覽日 2012 年 2 月 29 日 20

22 二 定位32 PACS 通過之後 對於其定位及性質究屬一種身分上之契約或是財產法上之 契約 以及其與婚姻和同居之間的差異性何在 仍有疑義 首先 PACS 於法國民 法典第一章中新增第七節加以規定 此一契約係由兩同性或兩異性之成年人 為 組織共同生活所締結 515 之 1 然而此並未清楚將 PACS 定性 而根據法國憲 法委員會之審查意見認為 從 PACS 在民法條文中係置於 人 的部分 而非 契 約 之部分 故可知 PACS 屬家庭法之一環 而與婚姻有相近性 雖然立法起草 時 提案意見認為 PACS 為一種與婚姻有別的契約 因在婚姻關係當中必定會存 在的性行為 於 PACS 制度當中 卻不必然存在 但其後憲法委員會在詮釋 PACS 的定性時 卻認為此制度仍與婚姻較為相似 而把共同生活之概念 解釋為有 性 要素存在的伴侶生活 就此另有學者反對 主張 性 的要素 在 PACS 中並非 絕對因素 否則立法美意將不復存在33 又 PACS 與婚姻不同而與契約相似之處 在於 PACS 解消時有單方契約終止權34 此外 亦有學者認為在 PACS 定位不清 的情形下 其性質可認為係一種介於婚姻與一般契約之間之性質特有的契約 sui generis 35 三 PACS 的成立要件 法國法律不接受同性婚姻36 但在 1999 年 10 月通過了包括同性戀者的國內 伴侶關係法案 PACS 提供給雙方伴侶一些婚姻制度上的法律利益 也提供一 些權利 尤其是與相互和實質協助有關者 例如失業和疾病補助 PACS 是一種 給兩個同性別或不同性別的人締結的契約 藉締結此契約成為合法的伴侶關係 37 然而該規定並非在民法典婚姻篇之中38 而其締結的前提要件如下 32 家 的解構與重構 從法國 德國 比利時與歐盟層次新近法制談 異性婚姻 外之其他共 同生活關係 許耀明 東海大學法學研究第 25 期 頁 轉註 Jean Carbonnier, op. cit., p 法國國民議會否決關於同性婚姻合法化提案 中華傳媒縱橫 最後瀏覽日 2012 年 2 月 29 日 35 轉註 G erard Molfessis, op.cit., p.400; Alain B enabent, op.cit., n 同註 法國立法者並極力想將此一制度與同性戀婚姻的問題分開 法國前司法部部長基古夫人 Mme. Guigou 在 1998 年 11 月 8 日於國會中報告指出 所謂的共同生活體基本上並非婚姻 Le PACS est un contrat et, sauf disposition contraire particulière, les règles du droit commun des contrats et elles seules sont applicables. Je veux que le PACS ne puisse pas être comparé au mariage. Il n en est ni un décalque, ni un substitut, ni un ersatz. Le PACS est fondamentalement différent du mariage. 法國民法 第 條也開宗明義定義民事共同生活體者 乃由二個成年自然人 同性或異性 為組織其 共同生活所締結的一項契約 轉引自 最後瀏 覽日 2012 年 2 月 29 日 38 在法國 有主張不將 PACS 認為具有 準婚姻 性質 因不以公開儀式為必要 易言之 欲成 21

23 一 形式要件 雙方當事人締結 PACS 契約時應以書面為之 為要式行為 le formalism du PACS 39 並共同向居住地法院聲請 其程序玆分下述 1 到居住地法院 local magistrates court 聲請40 可取得 PACS 證明書 但沒 有制式的表格可供填寫 只能引用 PACS 的相關條文作為內容基礎 但伴侶可以 增加其它條款 例如財產所有權 繼承權 另外契約內要詳述雙方要如何管理 財產 且須留存兩份手寫的契約影本41 2 當事人須攜帶身分證明與出生地之地方法院分庭出具之證明書 證明未締結 PACS 以便證明無第 515 之 2 條禁止登記之情形 年 6 月 30 日之後 因已將有無締結 PACS 登記於身分証中 而無須另外提出証明 3 當文件被地方法庭的書記處查證 經歸檔後就會被註冊 影本會被送到雙方 出生地的地方法院分庭 如果其中一方或雙方是在海外出生 影本則會被送到巴 黎的法院 建檔後 雙方皆會收到 PACS 協議的契約原本 法庭人員 greffier 在其上蓋上日期 即刻起將使 PACS 產生法律認可的效力 該份有姓名 地區 雙方出生日期和 PACS 簽訂日期之文件 即用以證明 PACS 的存在43 4 法庭人員在檢查是否符合法律形式要件的規定後 會在登記簿上記錄 PACS 的宣言 並寄通知給每一伴侶出生地之登記處 該登記書會在每一個伴侶的出生 證明欄外加註說明 PACS 的成立或解消 另外亦會在出生證明的欄加註44 象徵 建立 PACS 為真正結合的形式 也因此登記 PACS 的人不再被認為是單身的人 出生證明的加註 背後有一成因乃在避免個人申請貸款 聲請護照等行為時 因 無他法證明其是否有登記 PACS 而使得法院每一年皆要傳送超過一百萬張的 非 PACS 之證明書 而過於耗費行政資源45的缺失 二 實質要件 1 雙方當事人須為滿十八歲之成年人 46 擬制成年之未成年人及受監護宣告之 立民事共同體的當事人 僅需將其共同生活之聲明備案於其居所地之地方法院書記官室 形式 要件即為已備 39 轉引註 G erard Cornu, op. cit., p 契約宣誓與登記之處所 原本同性戀團體 希望能在市政府 marie 為之 如此有近似締結婚 姻儀式效果 但在立法過程中 基於大多數市政府之反對 國民大會版本建議在地方政 府 pr efecture 為之 但同性戀團體又反對 認為到地方政府去 感覺上似乎此一締約行為為危 險行為須受管制 最後立法 決定由地方法院分庭 tribunal d instance 書記處受理此一登記 轉引自 家 的解構與重構 從法國 德國 比利時與歐盟層次新近法制談 異性婚姻 外之 其他共同生活關係 許耀明 東海大學法學研究第 25 期 頁 第 513 條之 2 項規定 須以兩分原本 double original 為之 42 同註 30 頁 第 515 之 3 條規定參照 44 此制度開始 2007 年 1 月 1 日登記 PACS 的人 又此新措施延自 2006 年公佈後延後一年始生效 係為使不希望在出生證明提到的其訂有此契約之人可解銷其 PACS 45 同註 30 頁 The French registered partnership law: the civil solidarity pact, 最後瀏覽日 2012 年 2 22

24 人皆不得為之47 2 近親締結 PACS 之禁止48 違反者絕對無效 下列情況則屬禁止締結 PACS 之 情形 包括直系血親 直系姻親 例如 公婆 岳父母 媳婦等 三親等內 旁系親屬 例如兄弟姊妹 叔伯 阿姨等 49 一方或雙方已結婚者50 一方 或雙方已簽署過 PACS 者51 3 只限雙方當事人簽訂 禁止與二人以上之人簽訂 4 同性 異性皆可成立 5 不 以性關係為必要 法國憲法委員會認為 共同生活的概念不只是包含利益共同體 也不只是 兩個人間之同居 這部法律所提到的共同生活 超越共同居住 而是像一對伴 侶似的生活 即假設登記 PACS 的人是一對伴侶 而不只是室友 法國憲法委 員會把共同生活解釋成伴侶生活 即以性關係為基礎 然立法起草時提案認為 PACS 純然是一種契約而與婚姻有別 而且婚姻制度中必有的性關係 在 PACS 並不必然存在 且學者亦認為 在 PACS 中並非以性關係為其基礎 否則本法立 法美意將不復存在 6 必須要有住處 但不一定雙方必須住在一起 外國人則須在法國合法居留才 52 可簽訂 四 伴侶間之權利義務 一 伴侶之稱姓 當事人的身分地位不因簽訂 PACS 而有所變更 53 在身分上依舊是單身 c elibataire 並不會改變其姓氏 二 伴侶財產制 PACS 制定之初 除非伴侶另為約定 協議後 一方或他方所得的報酬會被 推定為公同共有 然而 2007 修正後則54以分別財產為原則 而公同共有為例外 此財產制之選擇可於締結 PACS 時為之 或是在共同生活中透過契約變更為之 又根據第 515 條之 5 規定 每個伴侶皆能管理 享有以及自由處分 月 29 日 47 例如法國民法第 476 條 未成年人結婚 視為成年人 或民法第 477 條第 1 項 未成年 人未結婚 但滿 16 歲 得依下述程序 宣告視為成年 同條第 2 項規定 該宣告由未成年 父或母或雙方申請 在有正當理由時 由監護法官經審查宣告之 其法律效果 依民法 481 條第 1 項 擬制成年之未成年人 與成年人相同 有完全行為能力 但關於締結 PACS 憲 法委員會認為仍限於成年人始得為之 轉引註同註 28 頁 第 515 條之 2 規定參照 49 近婚親的禁止規定在例外時有成立婚姻 例如在伯叔和姪女間 姑姨和姪子間 50 民法第 147 條規定參照 51 第 515 條之 1 規定參照 52 同註 Claude Lienhard, op. cit., n 年修正條文 23

25 其個人財產 每個人仍單獨負擔在 PACS 之前或期間自己所生之債務 然而 伴侶可選擇法律所提供的共同財產制 惟一些特定財產仍由各該當事人所擁有 如因贈與或繼承所得的財產 55 上述規範只適用於在 2007 年 1 月 1 日後簽訂協議的人 然而 修正前已簽 訂協議之人 則需簽訂一份新的修改協議 才會受新的條文拘束56 三 扶養義務及家庭生活費用之負擔 在 PACS 契約締結之後 非如婚姻中需互負扶養義務 伴侶間僅需負擔最低 程度 a minima 的相互照顧義務即可 如果夫妻財產制契約中未訂 明生活費用應如何負擔時 則依其各自能力比例分擔之 四 親子關係 1 自然血親 (1) 異性 子女與父之親子關係 依原本民法認領之規定行之 而 PACS 契約之 存在 對於確認親子之訴而言 可作為有利之佐證59 (2) 同性 無自然血親之可能 未賦予伴侶進行人工生殖之權 60 2 收養 僅得為單獨收養 無從為共同收養 五 繼承 1 死亡之伴侶有繼承人 若伴侶一方死亡 除非經過協議 否則存活之一方無權繼承他方之遺產 也 無法得到慰撫金 有些法律條文或制度適用於生存配偶和生存伴侶 但立法者沒 有將 PACS 的伴侶納入繼承順位的名單中 子女和配偶享有優先權 其後為父母 或兄弟姐妹 再來則為姪子與姪女 因此受 PACS 拘束的伴侶仍在繼承中被排除 在外 就生存伴侶而言 其惟一可獲得權利為與死亡伴侶生前所共同居住之房屋 有使用權 但僅有一年的期限61 55 此與婚姻制度的推定卻完全相反 一對已結婚的夫妻會被推定選擇共同財產制 而同意 PACS 的伴侶則會被推定採用分別財產制 除非作出相反的約定 56 同註 30 頁 Claude Lienhard, op. cit, n 第 514 條之 1 第 1 項規定 PACS 伴侶之間 互負實質幫助義務 具體內容由個別契約訂 之 59 Alain B enabent, op.cit., n 457; Jean Carbonnier, op. cit., p 鄭椿瀚 同性戀婚姻法律問題之研究 中國文化大學中山學術研究所 頁 年 61 Gergen, Der französische PACS-Inhalt und Neuerungen bei der Registierung, FPR 2010, S

26 2 死亡之伴侶無繼承人 若無直系繼承人 死亡之一方可將遺產全數留給尚生存之伴侶 尚生存之伴 侶可享有賦稅義務免除或津貼的利益62 五 身分關係之消滅 原則上 在當事人合意終止時 由雙方當事人協議清算其財產 例外時由法 院介入63 其解消之方式有下 (一) 合意 合意終止 雙方伴侶須以合意之書面 向雙方之一住所的書記處提出 書記 處為此登記 並保存歸檔64 書記處並給雙方收據 以便向原始登記 PACS 之處 登記 而登記之日即為終止日 65 (二) 單方聲明 當伴侶之一方 決定終止 PACS 須通知他方 並向原登記處登記66 此一 無須附理由 與考慮對方意願之終止權 相當程度反映了 PACS 制度在法社會學 上的意義 此一制度 當初是為了回應法國之低結婚率 低生育率 所創設之制 度67 (三) 一方結婚 伴侶之一方結婚 須通知他方 並向書記處登記終止 PACS 契約 然而登記 日卻非 PACS 契約的終止日 而是以結婚日為 PACS 的終止日68 (四) 一方死亡 當伴侶一方死亡 PACS 自死亡之日時起終止69 六 其他權利義務 (一) 稅制 在稅制上 伴侶間享有許多優惠 伴侶可藉由共同申報租稅獲利 此與婚姻 配偶所需負擔的權利義務相似 例如 如果此聲明送出時間遲延 或者未在期限 內報稅 伴侶雙方與婚姻配偶同樣都會被追討 10%的懲罰 另外 伴侶也可能會 62 同註 44 第 515 條之 7 第 8 項規定參照 64 第 515 條之 7 第 1 項規定參照 65 同註 30 頁 第 515 條之 7 第 2 項規定參照 67 同註 30 頁 第 515 條之 7 第 3 項規定參照 69 第 515 條之 7 第 4 項規定參照 63 25

27 被課徵富稅 wealth tax 以下為修法時 針對稅制上所作的修正 年的財政法 Finance Act 年的財政法開放給登記 PACS 的伴侶 概括的說 這改革涉及聯合申 報所得稅 贈與的移轉和有限責任公司的稅制開放 2 所得稅 2005 年的財政法准許同年登記 PACS 的伴侶聯合申報所得稅 使得 PACS 更接近於傳統的婚姻 由於法國是採累進稅制 伴侶聯合申報所得稅可能繳比較 少的稅 特別是若一方伴侶賺得比另一個多時 例如其中一個伴侶每年收入為 30,000 另外一個收入則為 14,400 當他們個別申報時所要繳的稅合計為 3,949 但採伴侶或夫妻的聯合申報所得稅下 他們所繳納的稅為 2,091 可節 稅 贈與稅 至於贈與稅 要支付國家的數量會因贈與人和受贈人的關係而有所不同 若 贈與給無關係的人 150,000 時 其需繳的稅金為 89,000 此時若贈與相同金額 給他的伴侶 則需繳的稅金為 45,000 若為結婚的夫妻 那需繳納的稅則為 12,170 舊法規定必須登記兩年以上之伴侶 才能享有贈與的利益 但自 2005 年修法之後 有關贈與和聯合申報所得稅的利益 只要登記 PACS 之人即能馬上 享有72 二 民法與社會福利 1 社會保險法中規定 伴侶一方受有社會保險 而同居之他方伴侶為其所扶養 者 可享有健康保險與產假之權利 在申請家庭津貼 房屋津貼 和因工殘障的 津貼時 雙方的收入會先被列入考慮 2 勞工法中規定 雇主在允許雇員休假時須將其伴侶列入考量 如果伴侶任職 於同一間公司 雇主必須允許伴侶可一起休假 若公務員在調職時 亦得考量其 伴侶可一同調職 以利其共同生活 至於伴侶一方死亡時 他方亦得享有兩天的 喪假 3 租賃法中規定 締結租賃契約的伴侶一方 於其死亡或離開時 可將租賃契 約轉給他方伴侶 4 針對居留權的取得 PACS 之身分關係得作為外國人申請居留證之原因 法 國行政法院會以 PACS 契約的簽訂作為判斷此外國人與法國是否有密切的連 70 同註 30 同註 30 Fernandez, V., PACS version 2005: le nouveau mariage? -- É tude des conséquences fiscales du PACS dans la loi de finance pour (2005) Revue Lamy Droit Civil No 同註

28 結 而核發居留證 肆 德國同性伴侶法 德國於 2001 年 2 月 16 日正式公布 同性伴侶法 Gesetz über die Eingetragene Lebensgemeinschaft 並於同年 8 月 1 日實施 該法共分為四節 第一節 方式 與要件 第二節 伴侶共同生活之效力 第三節 同性伴侶之分居 第四節 伴 侶共同生活之廢止 共有 19 條 又於 2005 年通過同性伴侶法修正案 於原法案 相比 其內容更趨進婚姻的相關規範 一 同性伴侶法立法前之德國 德國為同性戀立法之過程可回溯至 1865 年 當時法學家 Karl Heinrich Ulrichs 在社會上仍普遍認為同性間之性行為為猥褻之一種 並屬於可罰性的犯 罪時 就大力主張同性戀者基於其公民權而有權公開結婚 年於希特勒執 政時期 基於種族政策 反而對同性戀者之性行為加重其刑責 而直到 1969 年 德國刑法才開始對於成年同性戀者之性行為加以除罪化 年經德國聯邦法 院判決進一步承認男同志間之共同結合類似婚姻之共同生活 而不再認為有牴觸 倫常道德75 在德國社會中對於同性戀族群的排拒 與其說是教會領頭 號召信眾以貫徹 其教義 毋寧說是在基督教教會長期以來主導德國社會的結果 其對於性行為與 婚姻的看法已深入人心 加上與國家繁衍的利益相結合 而自然成為社會倫理價 值的一部分76 至於法規範在通常情形下 反映社會現存的倫理價值以外 並透 過其建制 呈現出社會的一般共識 因此德國在這樣的背景之下 從西元 1871 年到 1994 年 男同志間的性行為一直為刑法的處罰客體77 不止是該行為不為 73 Von der Idee zum Gesetz, Bündnis 90/Die Grünen Bundestagesfraktion 最後瀏覽日 2011 年 12 月 1 日. 74 在 1969 年 6 月 25 日的刑法修正中 於第 175 條中首先將滿 21 歲以上之成年同性戀者自構成 要件中拿掉 之後又於 1973 年的第四次刑法修正中延續 69 年的改革 而將 21 歲的年齡限制降 到 18 歲 最後於 1994 年 6 月 11 日通過的第 29 次刑法修正中將第 175 條關於同性戀間性行為之 規定完全刪除 Leipziger Laufhütte Kommentar, 11. Aufl., 1995, S. 182, 159, 160. Lackner/Kühl Strafgesetzbuch, 24. Aufl., 2001, Vor 174, S. 653, Rn 同註 Wölfl, Gleichgeschlechtliche Lebenspartnerschaft. Das Recht in Deutschland und dem europäischen Ausland, 2005, S 公元 1871 年帝國刑法第 175 條 雞姦與獸姦須受徒刑 1935 年將第 175 條修改為 男子 間的猥褻即要入刑 1957 年德國聯邦憲法法院宣告刑法第 175 條因違反公序良俗而違憲 之後 先於 1969 年修正該 175 條 只處罰成年男子與 21 歲以下的男子間之猥褻行為 後於 1974 年再 27

29 社會所接受 國家更試圖經由處刑來杜絕這樣的行為產生 直到公元 1994 年之 後方予以完全除罪化 由公法領域的禁錮中解放78 二 立法過程 1990 年時綠黨 Die Grünen 首度向聯邦眾議院 Bundestag 提出同性伴 侶平等法草案 但在國會闖關失敗 1994 年歐洲議會通過有關男同性戀或女同 性戀者得成立伴侶生活之平等法 同時允許其收養子女 而也因為歐洲議會肯定 了同性伴侶得公開為身分之結合 連帶影響了德國政府對同性戀者的態度79 而 替同性伴侶之立法舉辦全國性的民意調查 結果過半數之公民支持同性戀者有權 在主管機關面前公開成立伴侶之共同生活 一如婚姻之配偶關係 因德國民眾逐漸接受同性戀者之生活方式 於是在 1997 年依據綠黨提出之 法律草案 德國眾議院之法制委員會舉行了第一次有關同性戀者成立伴侶共同生 活合法化之公聽會 在該公聽會上 與會的多數專家學者均肯認了同性伴侶法制 化的必要性80 有鑑於此 於 1998 年秋季大選後就任的聯合執政黨 社會民主 黨 SPD 與綠黨 將儘速立法消除對不同性取向者之歧視 並予以平等對待 列 為聯合執政之目標81 直到 2000 年 7 月 4 日聯合執政黨才將該目標實現 擬定終止歧視同性共同 生活之同性伴侶法草案 並由黨團召集人 Peter Struck 與 Kerstin Müller 舉行記者 會 說明該同性伴侶法之宗旨與內容 82 除了引進新的經登記之同性伴侶制度 外 還包括了相關的配套措施 如稅法 社會保險法及程序法等之修正 由於該草案受到基督教民主黨 CDU 基督教社會黨 CSU 以及自由黨 FDP 等在野黨的抵制 於是執政黨在眾議院 Bundestag 多數優勢 但參議 院 Bundesrat 席次不足半數的情形下 於 2001 年 11 月 10 日將草案分成兩部 分進入國 會審查 一 部分稱為 同性 伴侶 法 Gesetz zur Beendigung der Diskriminierung gleichgeschlechtlicher Gemeinschaften: Lebenspartnerschaftsgesetz 將年齡由 21 歲降至 18 歲 並將猥褻行為改成中性的 性行為 1994 年才完全將 175 條刪除 轉化為 182 條 不分性別 只要對 16 歲以下青少年進行性行為者皆處罰 此不再針對同志間的 性行為為規範 而著眼在保護青少年性發展的過程 78 Lackner/Kühl 同註 74, S. 653, Rn Schwab, Eingetragene Lebenspartnerschaft, FamRZ 2001, S 同註 該目標登於 ZRP 1998 S BT-Drucks, 14/

30 LPartG 其內容因未涉及各邦之利益 無須經參議院之決議 另一部分稱為 同 性伴侶輔助法 Lebenspartnerschaftsergänzungsgesetz 其內容涉及稅法 移民 法 社會保險法等有關各邦之利益 尚需經參議院之決議83 於是該草案在聯邦眾議院如預期受到執政黨 即社會民主黨與綠黨國會議員 之多數支持而順利通過 但第二部分之同性伴侶輔助法 卻因必須再經參議院之 決議 而在參議院時因票數不足而觸礁84 因此只有第一部分之同性伴侶法由總 統逕行公布實施 為解決此一困境 同年 12 月眾議院建議組成一參眾兩院聯席 委員會 聘請工作小組 繼續研修同性伴侶輔助法 使其能同時為參眾兩院所接 受 2001 年 2 月 16 日同性伴侶法由德國總統 Rau 正式簽署 並於 2 月 22 日公 布於聯邦政府公報 三 立法問題 一 政策困境 德國一旦決定立法時 應以何種方式來制定 是以獨立於民法之外而為單行 法規 抑或納入民法之親屬編 成為民法之一部分 在考慮此問題時 德國國會 注意到夫妻生活與伴侶生活有其各自的特性 因此二者在其成立要件 當事人間 之權利義務 及分手之要件等是否應予相同 而如需區別時 又何者相同 何者 相異 有鑑於此 立法者採取折衷方式 先以單行法規來制定同性伴侶法 以明 示伴侶關係與民法親屬編之夫妻關係有別 但由於二者的共通性仍然不少 再以 準用德國民法親屬編之方式 來解決立法政策上之困境 二 立法後難題 德國基本法第 6 條第 1 項明定對於婚姻 家庭及子女之特別保護 因此就同 性伴侶法之制定 是否會妨害該基本法的內容而被宣告違憲 產生了疑義 蓋同 性伴侶法之本質 直接侵犯了以一夫一妻為核心的婚姻制度 例如該法公布後 德國巴伐利亞邦 Bayern 薩克遜邦 Sachsen 及圖林根邦 Thüringen 便立 即向聯邦憲法法院提出該法牴觸德國基本法第 6 條第 1 項之違憲申請案 同年 5 月如前述由三邦 巴伐利亞 薩克遜及圖林根邦 向德國聯邦憲法法 BT-Drucks, 14/4545. BT-Drucks. 14/

31 院提出違憲聲請案 理由在於除已提及之實體內容違背德國基本法第 6 條第 1 項保護婚姻 子女與家庭之規定外 程序上也因分割兩法之表決 僅同性伴侶法 單獨公布 而同性伴侶輔助法卻未能一併公布而有違憲之虞85 因此據此要求就 程序違憲部分 應先凍結同性伴侶法正式生效日期 直至同性伴侶法有關實體部 分是否違憲的判決出爐 然而此部分程序違憲之審查被聯邦憲法法院於同年 7 月 18 日駁回 而允許同性伴侶法如期於 2001 年 8 月 1 日正式生效 就實體部分 聯邦憲法法院也於 2002 年 7 月 17 日宣告合憲86 至於 2004 年所增修的同性伴 侶法亦僅涉及民法親屬繼承之規定 只要眾議院的同意即可 故於 2005 年 1 月 1 日正式施行 其中關於同性伴侶收養繼子女之規定遭巴伐利亞邦之反對 而讓 基督教社會黨再度提起違憲審查 惟於 2009 年該黨又將之撤回 使聯邦憲法法 院並無機會對此規定是否違憲作成見解87 此外 最初未經參議院同意的 同性 伴侶輔助法 雖直至 2005 年聯合執政的社民黨 SPD 與綠黨皆想要再聯合提 出 但卻在 2005 年末大選後 因換黨執政而無法實現 四 制度規範內容 該法的內容上 主要規範同性伴侶決定共同生活之後 所產生的各項權利與 義務 立法者在此便宜行事 就同性伴侶與配偶間相似之處 特別在以永久共同 生活為目的 彼此承諾照顧對方 以信賴為基礎的部分上 大量沿用婚姻法的規 定 但又為了與婚姻區隔 除了名稱上儘量避免婚姻夫妻等字眼外 就同性伴侶 與婚姻本質相左的部分 則無法沿用婚姻法的規定 而需另立新的條文 一 身分關係之成立 1 形式要件 1 伴侶雙方須在主管機關面前同時聲明成立伴侶身分之意願 伴侶法 1I 85 詳細內容參照 Robbers, Eingetragene Lebenspartnerschaften, JZ 2001, S. 779ff. 聯邦憲法法院認為同性伴侶制度的引進不牴觸基本法第 6 條的規定 基本法第 6 條對於婚姻與 家庭的特別保護並不因同性伴侶間也有類似於或與夫妻相同的權利義務而受到阻礙 由於婚姻是 以一男一女之結合為前提 而同性伴侶間本就是因為性別的緣故 而無法締結婚姻 是故婚姻制 度不會因為同性伴侶制度的創設而受到威脅 因此對任何有婚姻能力的人即便在同性伴侶制度的 存在下 仍有完全的自由決定彼此是否要締結婚姻 而透過同性伴侶法的規定只另外創設了新的 法律身分關係 使得同性伴侶間的權利義務也有法律上的保障 進而排除對同性伴侶的不公平對 待 最後瀏 覽日期 2012 年 5 月 9 日 87 Bundesverfassungsgericht: ml 最後瀏覽日期 2012 年 5 月 9 日)

32 由於該聲明之主要目的在創設伴侶之共同生活 具有一身專屬性 不得由他 人代理之88 雙方當事人所為之聲明 應在主管機關面前為之 始能登記為合法 之伴侶關係 而該機關不得任意拒絕 惟該機關仍可就法定必備要件予以審查 特別是有無牴觸成立伴侶關係之實質要件 同性伴侶法於原先的草案上是規定伴 侶關係的成立 必須當事人在依戶籍法所定之戶政機關面前表示其共同生活之意 願 始生效力 但其後通過之同性伴侶法卻以概括規定 於主管機關面前表示為 之 有如此更動之原因 乃因戶籍法之制定屬於各邦立法之權限 而在眾議院三 讀通過之同性伴侶法 為避免參議院之表決 故將之修正為 主管機關 89 惟 此規定於 2009 年德國修正戶籍法時 一併修正同性伴侶法關於主管機關之規 定 其後不論在何邦 同性伴侶的締結皆與婚姻相同 於戶政機關為之 此外 該伴侶所為之共同生活之合意 亦應如同婚姻 以永久締結為前提 伴 侶法 1I 又依同性伴侶法第 2 條之規定 雙方對於共同生活之經營彼此有義務 互相照顧與扶持 其性質乃等同於婚姻之共同生活 2 伴侶無須先為選擇適用何種伴侶財產制之聲明 舊法原本為了區別同性伴侶與夫妻 而在成立要件上 增設須預先為適用何 種伴侶財產制之聲明 因當初立法者不願同性伴侶有如夫妻一般 在配偶雙方無 約定時 當然採用法定財產制90 而是強制同性伴侶在成立伴侶關係之同時 就 必須選擇一種合意之伴侶財產制並為登記 以期表明與德國民法上之夫妻財產制 有所區別 由於同性伴侶間 並無子女之問題 重視的反而是法律地位與財產上 的保障 因此在此將財產制的聲明明定為同性伴侶成立之前提要件91 惟此區別在 2005 年的修正中後已不復存在 為使同性伴侶之權利義務更等 同於夫妻 在伴侶財產制的部分已比照夫妻財產制的相關規定 不但不再需要於 締結同性伴侶時為財產制的聲明 又於第 6 條中規定 當伴侶未以契約另行訂定 財產制者 第 7 條 即適用盈餘平衡共同財產制 2 實質要件 1 限於二人 且為同性間之結合92 88 Löhnig, Das neue Lebenspartnerschaftsgesetz, JA 2001, S Schülter, BGB-Familienrecht, 10. Aufl. 2003, S. 289, Rn 此處所稱之法定財產制為淨益共同財產制 Zugewinngemeinschaft 其規定於德國民法第 1363 條以下 91 Kaiser, Das Lebenspartnerschaftsgesetz, JZ 2001, S 同註 79 S Schülter, BGB-Familienrecht 10. Aufl., 2003, S. 290, Rn

33 二人 僅限於同性 即包括男同志間或女同志間之結合 但排除異性間之 結合 不論其為結婚之夫妻抑或事實上之夫妻關係93 惟二同性戀者之結合 不 以彼此已有性交關係為前提 二人只要在主管機關面前聲明因此身分之結合而準 備共同生活即可94 2 須有同性伴侶二人之合意 同性伴侶關係為雙方之身分行為 其成立須以雙方當事人意思表示一致為其 要件 而該意思表示具有一身專屬性 不得由他人代理95 若該意思表示有瑕疪 時 其效果如何 在同性伴侶法中並無明文 因此解釋上應適用德國民法總則編 一般意思表示瑕疪之規定96 德國民法 116 以下 3 同性伴侶雙方皆成年 必須皆滿十八歲 此要件與民法上之結婚相比來得嚴格 德國民法第 1303 條雖也明定結婚之當事人須成年始可 但在第 2 項卻有例外規定 即結婚當事人 一方已年滿十六歲 而其將來配偶已成年者 法院得依聲請准予結婚 該 2 項之 規定於同性伴侶法無準用之餘地 蓋民法在結婚要件放寬之理由在於保護可能即 將出生子女之婚生性 而同性伴侶則無此顧慮 同性伴侶雙方皆無配偶或與他人有伴侶關係 伴侶間乃以永久共同生活為目 的而結合 此含有排他性之忠實義務 不得由第三人來干擾該共同生活關係97 4 同性伴侶間不能有一定之親屬關係 同性伴侶法第 1 條第 2 項第 2 款與第 3 款之規定 凡同性伴侶間有直系血親 關係 或有全血緣 同父同母 或半血緣 同父異母或同母異父 之兄弟姊妹關 係時 不能成立伴侶關係 此要件是仿效德國民法第 1307 條禁婚親之規定 但 該禁婚親之意旨 除了在避免遺傳上的缺陷 也基於倫常道德之要求 反之 同 性伴侶間之禁止結合 僅為倫常道德之需求 而無遺傳上的顧慮 因此伴侶在此 要件上亦較禁婚親屬來得放寬 在禁婚親屬中 依德國民法第 1303 條第二段規 定 全血緣或半血緣之兄弟姊妹間 即使因出養而消滅親屬關係 彼此仍不得結 婚 但在同性伴侶法中並無該條第二段準用之規定 故不受該規定之限制98 93 同前註, S. 290, Rn Muscheler, Das Recht der eingetragenen Lebenspartnerschaft, 2011, S. 141ff.. 95 同前註 S 同註 94, S. 158ff.. 97 同註 94, S. 129ff.. 98 同註 94, S. 132ff

34 5 同性伴侶間要履行相互扶持義務 同性伴侶法第 1 條第 1 項第 4 款仿效德國民法第 1353 條第 1 項之規定 在 成立同性伴侶關係時 不能排除同法第 2 條有關伴侶相互扶養 支持及促進圓滿 生活之義務 如有一方不盡該義務 則伴侶共同生活將失去其根本意義 而為立 法者所不容許99 6 伴侶雙方之身分成立不得附條件或期限 為確保伴侶身分之安定與保護第三人之利益 同性伴侶法第 1 條第 1 項特別 禁止伴侶關係成立時 附條件或期限 以免影響公益100 3 違反成立要件之效果 在同性伴侶關係之生效要件上 則就欠缺成立要件可否補正與其法律效果皆 未明文規定 也無準用上述民法之相關規定 在此立法者為了將同性伴侶生活與 婚姻加以區別 特意就之不加以規定 而或許認為欠缺成立要件之情形在同性伴 侶間不會太常發生 應不致造成同性伴侶之過大不利益101 因此在法無明文之狀 況下 有學者認為 當同性伴侶關係欠缺成立要件時 伴侶法 1 如前述有異 性配偶之一方 同時又與同性戀者成立伴侶關係 或同性的直系血親間成立伴侶 關係時等 應與婚姻有別 均為不待法院判決而自始無效102 而其後之法律關係 則依民法總則之一般規定救濟之103 但若考慮同性伴侶與夫妻相同 均為創設身 分上之關係 同性伴侶或第三人同樣會對已成立之同性伴侶身分產生信賴 所以 在此不應排除類推適用民法有關婚姻可得撤銷與欠缺成立要件時救濟之相關規 定104 二 伴侶間權利義務 1 伴侶之家姓 如同夫妻之婚姓 Ehename 同性伴侶亦得稱家姓 Lebenspartnerschaftsname 依同性伴侶法第 3 條第 1 項之規定 伴侶之一方得聲請以他方本姓為家 姓 該家姓應於伴侶關係成立前先約定之 再於戶政機關面前聲明後 始生效力 但在伴侶關係成立後才約定家姓者 為求慎重 應經公證 現行法規定夫妻未約 99 同註 79, S Palandt/Brudermüller, BGB, 63Aufl., 2003, S. 2824, Rn Battes, Problem bei der Anwendung des Gesetzes über Eingetragene Lebenspartnerschaften, FuR 2002, S. 53, 同註 79, S 同註 101, S. 53, 同註 101, S

35 定共同之婚姓時 以結婚時各自所使用之姓為婚後之姓 然而同性伴侶法並無此 法定家姓之規定 即當雙方沒有約定家姓時 此時應如何稱姓 法無明文 此處 若考慮伴侶之獨立性較夫妻強 而伴侶對家姓也不如夫妻重視 是故在無約定 時 應類推夫妻之情形 以伴侶在成立身分關係時之姓名 而在成立後繼續使用 105 以自己本姓為家姓之一方伴侶 得聲明以其本姓或其聲明時所使用之家姓 置於新成立同性伴侶家姓之前或附隨於其後 伴侶法 3II 前段 同性伴侶之家 姓由多數家姓組合而成時 不適用上述之規定 而僅得選擇其中之一家姓附隨於 後 惟選擇此種稱姓時 因過於複雜 必須在戶政機關面前親自聲明 始生效力 伴侶法 3II 中段 此複數家姓之選擇 在德國民法夫妻婚姓上並無明文 此 為二者不同之處 複數家姓之選擇 雖已在戶政機關面前聲明表示 但不需要有 法定原因 仍能撤銷 一經撤銷後 伴侶間不得再聲明家姓 該撤銷應先公證 並於戶政機關面前為之 始能生效 伴侶法 3II 後段 同性伴侶之一方於共同生活終止後 得繼續使用同性伴侶之家姓 但亦得聲 明恢復該伴侶生活開始前所使用之姓氏或置該姓氏於伴侶家姓之前或之後 伴侶 法 3III 2 扶養義務 最初制定的同性伴侶法第 5 條規定伴侶雙方應互負相當扶養義務 而準用德 國民法第 1360 條 a 與第 1360 條 b 在準用婚姻法之規定時 另應注意以下幾點 1.相當扶養之範圍 應包括成立伴侶共同生活一切必要之扶養 負擔家務所必要 之開支及滿足伴侶個人生活之需要 在此還包括為他方預付訴訟與律師辯護費用 為確保此扶養義務之履行 伴侶雙方應預先提供一定期間內共同生活所需 之資金 德國民法 1360aII 3.伴侶之一方對扶養家庭生活所需支付之費用若超 過其應負擔之數額時 應推定其並無向他方請求補償之意 德國民法 1360b 原本的同性伴侶法並無準用民法第 1360 條有關家庭扶養義務分配之規定 立法者考量在同性伴侶的情形中 不會有一方因為照顧子女之需求而放棄工作留 在家裏 而須規定可由伴侶之一方單獨以家務之履行來負擔共同生活之扶養義務 107 然而在事實上卻無法排除該可能性 如伴侶一方為自由業者 只有不定期收 105 同註 94, S. 312ff.. 同註 92, S. 48, Rn Büttner, Unterhaltsrecht der eingetragenen Lebenspartnerschaft, FamRZ 2001, S

36 入或伴侶之一方須照料由前次婚姻關係所帶來之子女而無法工作 必須留在家裏 的情形 在此 立法者以同性伴侶法第 8 條第 2 項的規定準用民法第 1357 條 夫妻日常家務代理權的規定 來暗示同性伴侶在例外情形 亦得單獨以管理家務 之方式來履行家庭扶養義務108 惟配合 2008 年德國親屬法中之扶養規定修正 同性伴侶法亦藉此明文承認有準用民法第 1360 條關於家庭扶養義務分配之規 定 其權利義務更等同於配偶 3 財產制之適用 在財產制的適用上 於新舊法上有截然不同的規定 最初制定的同性伴侶法 第 6 條第 1 項規定 伴侶雙方必須合意選擇一種財產制 其可選擇之種類包括無 需經公證之盈餘平衡共同財產制 Ausgleichgemeinschaft 或當事人得自行以契 約訂定相互之財產關係 惟該契約之訂立 因準用德國民法第 1410 條之規定 伴侶雙方應同時在公證人面前為之 其後修正為伴侶雙方在未依第 7 條約定夫妻 財產制者 則適用盈餘平衡共同財產制 該修正乃與夫妻間之規定相同 更證明 德國立法者致力於同性伴侶與夫妻間平等所作的努力 至於盈餘平衡共同財產制之內容 依同性伴侶法第 6 條後段之規定 乃準用 德國民法第 1363 條第 2 項與第 1364 條至 1370 條 亦即在伴侶財產制關係中 延續夫妻財產制中淨益共同財產制之精神 各自伴侶在共同生活前已有之財產及 共同生活存續期間所獲得之財產 為其各自所有之財產 各人對之有完全支配 權 此包括管理 使用 收益及處分的權利 而於伴侶財產制終止時 在伴侶共 同生活期間 伴侶各自獲得之盈餘財產 應予以平均分配 該分配方法亦準用德 國民法第 1371 至 1390 條有關淨益共同財產制之規定 準用之主要內容分為伴侶 一方死亡之淨益分配與其他終結情形之淨益分配 前者不問具體情形有無淨益 而為生存配偶之應繼分 另加遺產之四分之一 德國民法 1371 後者乃配偶一 方之淨益超過他方之淨益者 其超過部分之半數為平衡債權 歸屬於他方 德國 民法 1378 就同性伴侶法第 7 條之規定 亦為大幅度的修正 原舊法之規定 並無限制 同性伴侶間所能約定其財產制契約的範圍 因當初立法者認為相較於夫妻財產 制 法律就同性伴侶間的財產關係不應多作規範 而多給予自由的空間 以強調 同性伴侶對於彼此的自我負責能力109 然而在實務的運作上 尤其同性伴侶在對 外的身分關係 會牽涉到與第三人之交易問題 而與夫妻間相同 使得伴侶間之 同註 91, S Rieger, Vermögensrecht im LPartG, FamRZ 2001, S

37 財產關係約定應受到一定限制 以保護第三人利益與交易安全 因此在 2004 年 之修正 對於伴侶財產制契約的範圍 不應超出民法中已規定的各種夫妻財產制 類型 又比照夫妻間之權利與義務 故在此完全參照德國民法親屬編相關之規 定 自 1409 條至 1563 條皆有準用之餘地 同性伴侶法第 8 條第一項規定 為了同性伴侶一方債權人之利益 由同性伴 侶一方或雙方所占有之動產 推定為負債務之一方所有 同條第 2 項規定 於該 所有權推定原則 準用德國民法第 1357 之規定 此準用之規定包括甚廣 還涵 蓋了夫妻婚姻之普通效力 例如日常家務代理權以及夫妻財產制之規定 伴侶生 活之效力及其財產制之適用 以準用夫妻之婚姻效力與夫妻財產制為主 換言 之 二者在共同生活之效力 無論是普通效力或是財產制之規定 幾乎相同 4 親子關係 一方照顧他方子女之義務 於同性伴侶雙方因同性之同居與禁止共同收養 故不可能有對其共同子女行 使親權之情形 但當同性伴侶之一方已有未成年子女時 他方亦可能有共同照顧 之義務 以使其家庭生活更能和諧 是故同性伴侶法第 9 條規定 在同性伴侶之 一方 對子女有單獨監護權之情形下 自伴侶關係成立時起 他方伴侶就處理該 子女日常事務所發生的權利義務 有共同決定之權限 而此日常事務處理權限 立法者又稱之為 簡單的照顧權 kleines Sorgerecht 110 包括一般的法定代理 權 在此情形 德國民法第 1629 條第 2 項前段之規定準用之 為保護未成年子女之利益起見 伴侶之一方發現他方子女陷於立即之危險 時 為子女利益所需要之範圍內 得採取一切必要之法律行為 但應儘速通知有 親權之他方 以尋求進一步應變之保護措施 伴侶法 9II 德國家事法院為避免無親權伴侶之一方濫用對他方子女共同行使親權之權 限 於子女利益之必要範圍內 得加以限制 甚至剝奪之 伴侶法 9III 如同 性伴侶已長期分居時 該權限不得適用 伴侶法 9IV 在 2004 年所進行的修正之一 乃針對同性伴侶可否收養子女 同性伴侶 一方之原有子女 依原同性伴侶法之規定 乃禁止他方收養該子女 對該子女至 多僅有簡單的照顧權 使得同性伴侶之一方無法與他方之子女建立法律上之關 係 此對子女而言實具有潛在的不利益 故德國立法院於 2004 年 10 月修正承認 110 BT-Drucks., 14/3751, S

38 伴侶之一方得收養他方之子女 而於 2005 年 1 月 1 日施行 伴侶法 9VII 此 外 伴侶一方單獨收養子女時 亦為德國法所不禁止 惟新增一項規定 其收養 時應經他方伴侶之同意 伴侶法 9VI 5 伴侶之繼承權 同性伴侶間之繼承地位與其應繼分 於同性伴侶法第 10 條有特別規定 該 條共七項之多 其內容以仿效德國民法上配偶之繼承地位與其應繼分為主 但是 畢竟同性伴侶間與配偶間之共同生活及二者與其血親之範圍亦有所不同 是故立 法者以例外方式來規定二者不同之處111 生存伴侶之於死亡伴侶的繼承地位 與配偶的地位相同 乃獨立於他方伴侶 之血親繼承人之順序 而得與死亡伴侶之血親繼承人共同繼承 在法定應繼分 上 生存伴侶與生存配偶並無多大區別 二者均繫於兩前提要件而有變動的可 能 與被繼承人為何種順序之血親繼承人共同繼承而有不同之應繼分 被繼承人 死亡時其所採用之財產制 亦會影響生存一方之法定應繼分112 1 生存伴侶之法定應繼分 生存伴侶與他方第一順序之直系血親卑親屬繼承人共同繼承時 其應繼分為 遺產全部之四分之一 伴侶法 10I 與他方第二順序之父母或直系血親卑親屬 共同繼承或第三順序之祖父母共同繼承時 生存伴侶之應繼分為遺產全部之二分 之一 伴侶法 10I 第一順序 第二順序或祖父母之血親繼承人均不存在時 生存之同性伴侶單獨繼承全部遺產 伴侶法 10II 生存伴侶之法定應繼分 會 因伴侶間所採用之財產制不同而有所調整 同性伴侶採用盈餘平衡共同財產制時 同性伴侶之法定應繼分得予提高 依 德國民法第 1931 條第 3 項之規定 配偶一方死亡時 應適用民法第 1371 條之有 關繼承之規定 但同性伴侶法第 10 條有關生存伴侶之法定應繼分並無直接規定 同性伴侶間所採用之財產制是與生存伴侶之法定應繼分有所關聯 惟依據同性伴 侶法第 2 項第 4 款之規定 因有準用德國民法第 1371 條第 1 項之故 同性伴侶 在採用盈餘平衡共同財產制時 生存伴侶之法定應繼分從原來的四分之一 再提 高四分之一 而獨得二分之一 不問其實際有無盈餘或盈餘之數額 詳言之 生 存伴侶即使為盈餘較多之一方 仍能對盈餘較少之他方被繼承人之遺產 增加其 111 Dickhuth-Harrach, Erbrecht und Erbrechtsgestaltung eingetragener Lebenspartner, FamRZ 2001, S Brox, Erbrecht, 20 Aufl., 2003, S. 474, Rn

39 法定應繼分四分之一 從而對於被繼承人之直系血親卑親屬產生不利之情形 蓋 死亡伴侶之直系血親卑親屬對生存伴侶較多之盈餘 除不能繼承其盈餘差額之一 半 且生存伴侶之法定應繼分為遺產全部之二分之一 也壓低血親承人之法定應 繼分113 在同性伴侶法上 未提及得約定一般共同財產制之情形 Gütergemeinschaft 德國民法 1415 以下 惟依同性伴侶法第 7 條有關伴侶生活契約 得依契約自由 原則 雙方約定相互之財產關係 故雙方約定公同共有之財產制 應無違法之處 尤其同法第 6 條規定 有約定其他夫妻財產制之明文 準此以解 生存伴侶在一 般共同財產制 先清算二人之共同財產而分得二分之一 其餘半數歸入死亡伴侶 之應繼財產 再以繼承人之地位與死亡伴侶之血親繼承人共同繼承114 2 生存伴侶之優先取得權 Voraus 同性伴侶法第 10 條第 1 項第 2 段至第 4 段規定生存伴侶之優先取得權 此 規定是參照德國民法第 1932 條有關生存配偶之優先取得權 生存伴侶除法定應 繼分外 為維持伴侶生活之家計而對屬於土地附屬物及伴侶關係成立時所受贈 物 優先取得所有權 伴侶法 10I 二段 生存伴侶與第一順序之血親繼承人共同繼承時 其對同性伴侶法第 10 條第 1 項第 2 段之優先取得權僅以維持相當家務所必需者為限 此優先取得權應適用 德國民法上有關遺贈 Vermächtnis 之規定 3 繼承權之喪失 同性伴侶法第 10 條第 3 項明定生存伴侶繼承權之喪失 此規定仿效德國民 法第 1933 條有關生存配偶之喪失繼承權 德國民法第 1933 條明定繼承權與優先 取得權會同時喪失 但同性伴侶法第 10 條第 3 項僅規定繼承權之喪失 並未提 及優先權亦同時喪失 但由於同性伴侶法第 10 條之標題為繼承權 而第 1 項之 內容是將法定應繼分與優先取得權並列為生存伴侶之繼承權 而在同條第 3 項則 明定生存伴侶不得繼承之事由 是故該項雖未明定喪失繼承權時一併剝奪優先取 得權 但在解釋上應與德國民法第 1933 條相同 而包括優先取得權的喪失 同註 91, S. 622, 633. Dickhuth-Harrach, Erbrecht und Erbrechtsgestaltung eingetragener Lebenspartner, FamRZ 2001, S 同註 79, S

40 同性伴侶法第 10 條第 3 項之規定 生存伴侶繼承權喪失之要件有 同性伴 侶之一方死亡時 生存之他方已具備同性伴侶法第 15 條第 2 項第 1 款及第 2 款 者 喪失繼承權 以及被繼承人之伴侶一方已提出廢止伴侶關係之聲請或其對他 方廢止伴侶關係之聲請已表示同意 又依同性伴侶法第 10 條第 2 項第 3 款之規 定 被繼承人之伴侶一方已提出廢止共同生活之聲請 並已具備具體理由說明因 他方伴侶個人因素 如不廢止共同生活時 自己將遭受嚴重之不利益 此時生存 伴侶亦喪失繼承權 4 喪失繼承權之效力 法定應繼分也會直接影響特留分之規定 於繼承開始時 只有最先順序之血 親繼承人與共同繼承之生活伴侶 始有特留分 因此當生存伴侶喪失繼承權時 其特留分也一併喪失 而無法保留 惟生存伴侶一旦喪失繼承權 則依同法第 10 條第 3 項後段之規定 得準用同法第 16 條有關伴侶共同生活終止後之扶養 此無異於伴侶共同生活廢止之要件已具備 伴侶法 15 而伴侶一方死亡時 發 生生存伴侶之繼承權喪失之效果 因該效果視同共同生活之廢止 而得請求共同 生活廢止後之扶養請求權 在此情形 死亡伴侶之繼承人為義務人 生存伴侶可 對之請求扶養116 於此尚要注意德國民法第 1586 條 b 有關配偶間之規定亦準用於伴侶法第 16 條第 2 項之規定 即該生活伴侶之扶養請求權具有一身專屬性 故隨生存伴侶之 死亡而消滅 至於死亡伴侶之繼承人負擔生存伴侶之共同生活廢止後之扶養 不 得超出生存伴侶在未喪失繼承權時之特留分數額117 6 共同遺囑 訂立共同遺囑僅為配偶相互間之權利 其他人是被排除在外的 但自從同性 伴侶法實施後 允許伴侶相互間也能以共同遺囑之方式處分其遺產 且可準用德 國民法第 2266 至 2272 條之規定 三 分居與共同生活伴侶之消滅 同性伴侶法於第 3 節規定同性伴侶分居期間相互之法律關係 共有三條 第 12 條為分居期間之扶養關係 第 13 條乃分居期間家庭用具使用之分配及第 14 條分居期間住宅使用之分配 BGHZ, , FamRZ 2001, S 同註 112, 2003, S Rn

41 夫妻之別居期間於離婚時扮演重要角色 即裁判離婚是以分居期間的長短 來作為婚姻生活已廢止 而推定無法期待破鏡重圓之依據 德國民法 但依照最初通過同性伴侶法之規定 同性伴侶分居期間則與伴侶共同生 活之廢止毫不相關 伴侶共同生活之廢止 是依同性伴侶法第 15 條之規定 繫 於伴侶個人主觀之意思 而不以客觀之分居事實為依據 此為二者主要之差別118 惟現行伴侶法第 15 條已將別居期間納入成為伴侶關係廢止之要件 若伴侶 分居一年以上 且雙方共同向法院聲請廢止伴侶關係 或表意者之相對人接受表 意者廢止伴侶關係之表示 又或已不可期待伴侶關係得以重建 此時法院得宣告 廢止伴侶關係 若伴侶分居三年以上 而有一方伴侶聲請 法院亦可宣告廢止伴 侶關係 伴侶法 15 依同性伴侶法第 12 條第 1 項前段之規定 同性伴侶分居時 其中一方對於 他方 依伴侶共同生活期間生活之狀況及財產收入之情形 得請求相當之扶養 無就業之伴侶 因有工作能力 得令其自己扶養 但考慮伴侶共同生活期間之個 人因素與同性伴侶之經濟狀況 而無法期待自己扶養者 不在此限 須注意下列 兩點 1 同性伴侶在分居期間之扶養方法 不同於同性伴侶在共同生活期間之 情形 2 同性伴侶分居期間之扶養亦不同於夫妻分居期間之情形 立法者在分 居之扶養上 就夫妻與伴侶採取如此差別待遇 或許認為夫妻彼此之依存性較伴 侶關係為強 因此對夫妻間之保護應較伴侶來得周延 本條在 2008 年配合扶養 法的修正時 亦加強同性伴侶與夫妻間規定的一致性 而於後段直接規定準用德 國民法第 1361 條與 1609 條 前者針對夫妻離婚後之扶養 後者為扶養權利人之 順位 於同性伴侶間皆有適用 同性伴侶法關於伴侶分居期間家庭用具使用之分配 規定於第 13 條 而該 條內容幾乎仿效德國民法第 1361 條 a 的規定 二者並無差別 同性伴侶法第 14 條規定有關伴侶分居期間住宅使用之分配 也與德國民法 第 1361 條 b 關於夫妻分居時住宅使用分配之規定大同小異 此二者不同之處僅 在於夫妻之分居尚涉及其共同子女之安排 而伴侶之分居則無須考慮該情形 第 一項規定同性伴侶已分居或一方欲與他方分居時 其中一方於其需要範圍內 得 請求他方就共同住宅全部或一部獨自讓其使用 以避免嚴重不公平之情形 又同 性伴侶單獨或共同與第三人就共同住宅共有基地所有權或設定地上權者 前段情 118 同註 79, S

42 形應特別考慮 於此 住宅所有權法 住宅長期租賃法及物權之住宅法皆準用之 由該條前 後段觀察 與德國民法第 1361 條 b 第 1 項第 1 段內容並無不同 在 此情形 因同性伴侶之生活關係 較夫妻單純 尤其無共同子女之故 所以有關 德國民法第 1361 條 b 第一項第二段之規定並未見於同性伴侶法法第 14 條 使得 同性伴侶有關共同住宅使用分配原則之法院裁量空間縮小 而不得對於共同住宅 之所有權或租賃關係有所變更 只能依本項之規定處理119 二項規定同性伴侶之 一方共同住宅全部或一部由他方單獨使用者 得對他方請求該使用之補償 但應 以合於公平原則為限 立法者在伴侶共同生活上 不採 離婚 Scheidung 之用語 卻用 廢止 Aufhebung 以示共同生活之終止120 1 共同生活伴侶之廢止要件 德國民法上之離婚法 乃以絕對客觀主義之婚姻破裂為唯一之離婚原因 惟 婚姻破裂之認定尚繫於兩構成要件 其一 夫妻共同生活已然不存在 其二 預 期夫妻之共同生活已無法恢復 德國民法 1565 由於後者必須由法院來判斷夫 妻是否能破鏡重圓而有其困難 因此立法者以夫妻別居之長短 作為預期婚姻生 活能否恢復之推定 德國民法 1565 至 原伴侶法規定 伴侶共同生 活之廢止與該身分關係之 破裂 無關 也與伴侶有無分居或分居期間之長短無 關122 惟現行法已將伴侶之分居期間納入成為伴侶關係廢止之事由 原同性伴侶法第 15 條關於同性伴侶共同生活廢止有以下三種情形 (1)同性 伴侶雙方共同聲明不願繼續伴侶生活 且自該聲明自表示起已滿一年者 法院得 廢止之 惟法院在未廢止伴侶生活以前 其中一方有撤銷廢止共同生活之聲明 時 但其距廢止共同生活之共同聲明之時點已逾三十六個月時 法院仍得廢止伴 侶之共同生活 伴侶法 15III (2)同性伴侶一方聲明不願繼續伴侶生活 且自 該聲明表示起已滿三十六個月者 法院得廢止之 惟在法院未為廢止共同生活 前 聲明廢止之一方伴侶 得撤銷該聲明 以期繼續維持伴侶共同之生活 (3) 當繼續維持伴侶之共同生活時 若有造成提出申請廢止共同生活伴侶一方極嚴苛 之情事者 法院亦可不等待三十六個月之期限而廢止之 伴侶法 15IV 119 同註 94, Das Recht der eingetragenen Lebenspartnerschaft, S. 435ff.. 在德國民法 1313 條以下也有 廢止 Aufhebung 的概念 卻是規定婚姻之撤銷 與此處同 性伴侶法中 廢止 之概念不同 後者之法律效果比較近似於離婚 121 戴東雄 從西德新離婚法之規定檢討我國裁判離婚之原因 親屬法論文集 東大 1988 年 325 頁以下 122 同註 92, S. 295, Rn

43 惟現行伴侶法 15 條已改採客觀探求伴侶間之共同生活是否已不存在 而非 僅依據伴侶主觀之個人意願及伴侶之聲明作為伴侶關係廢止之條件 顯現出現行 的德國伴侶法 無論係成立 伴侶間之權利義務關係或解消之方式 隨著伴侶法 歷年之修正 已與婚姻具有高度之類似性 故有言 德國同性伴侶法與婚姻制度 之差異僅為名稱不同而已 2 廢止之效果 伴侶共同生活廢止後 亦終止伴侶財產制之適用 因此視伴侶所約定之財產 制 而有清算之必要 當伴侶雙方採用盈餘平衡共同財產制時 則應將同性伴侶 各自在伴侶共同生活期間所獲得之盈餘財產 予以平均分配 應準用德國民法第 1373 至 1390 條有關法定財產制清算之方法 伴侶法 6II 其中以準用民法第 1378 條有關平衡債權最具關鍵 依該條第一項之規定 配偶一方之淨益財產超 過他方淨益財產者123 其超過部分之半數為平衡債權 歸屬於他方 又依該條第 二項之規定 平衡債權數額 以夫妻財產制終了時 扣除債務之價值為限 同性 伴侶之一方 如約定其他財產制時 例如一般共同財產制 則應準用德國民法第 1471 條以下有關共同財產制之清算 依同性伴侶法第 16 條之規定 同性伴侶之共同生活廢止後 原則上應由自 己扶養 惟一方無能力扶養自己時 對他方有準用民法第 1570 條至 1586 條 b 及 1609 條之規定 請求他方之扶養 此包括退休金給付之請求等 伴侶生活廢止後 雙方之共同住宅及家庭用具之分配依 2009 年修正後同性 伴侶法第 17 條之規定 準用民法親屬第 1568 條 a 及 1568 條 b 之規定 包括同 性伴侶雙方共同租賃之住宅 可由其中一方單獨繼續租賃 同性伴侶之一方單獨 租賃之住宅 可由他方取代租賃關係 共同住宅屬於同性伴侶一方所有或共有 而他方喪失居住權時 並有顯失公平之情事者 法院得為他方在其住宅上設定租 賃關係等 至於於伴侶存續期間所使用之家庭用具 在未有明確屬於伴侶一方單 獨所有權時 應視為伴侶雙方彼此共同所有而加以分配 故原同性伴侶法第 18 條與 19 條之專屬條文 乃因應修正第 17 條之規定不再有存在之必要而廢止之 (四) 民法以外之權利與義務 123 此處所稱 淨益 依德國民法第 1373 條之規定 配偶一方之終結財產超過開始財產者 其超 過額為淨益 42

44 在 民 法 以 外 之 權 利 義 務, 由 於 同 性 伴 侶 輔 助 法 未 通 過 而 未 有 整 體 性 的 規 定, 然 而 德 國 在 透 過 其 他 規 定 的 修 正, 或 憲 法 法 院 的 判 決 亦 給 予 同 性 伴 侶 公 法 上 的 權 利 : 1 勞 工 法 : 在 聯 邦 勞 工 法 院 的 判 決 下, 對 於 勞 工 法 上 配 偶 所 取 得 的 權 利, 如 因 配 偶 死 亡 所 取 得 的 休 假, 或 是 遺 屬 年 金 等, 於 同 性 伴 侶 亦 適 用 之 2 稅 法 : 針 對 所 得 稅 而 言, 同 性 伴 侶 相 較 於 夫 妻 而 言, 並 未 取 得 相 同 之 優 惠 待 遇, 此 情 形 首 先 被 聯 邦 憲 法 法 院 於 2010 年 7 月 21 日 宣 告 違 反 平 等 原 則 違 憲, 其 後 該 所 得 與 贈 與 稅 法 亦 於 2011 年 1 月 1 日 予 以 修 正 3 社 會 福 利 法 : 在 國 家 的 各 項 社 會 福 利 措 施 中, 包 括 失 業 救 濟 金 育 兒 津 貼 扶 養 補 助 社 會 保 險 住 屋 貸 款 與 就 學 補 助 等, 同 性 伴 侶 皆 與 夫 妻 之 地 位 相 同, 可 取 得 一 樣 的 補 助 內 容 依 歐 洲 法 院 於 2011 年 之 判 決 所 樹 立 的 原 則, 使 得 在 退 休 金 的 部 分, 無 論 伴 侶 一 方 死 亡 或 解 消 伴 侶 關 係, 他 方 伴 侶 亦 可 與 夫 妻 之 一 方 相 同, 擁 有 對 他 方 的 請 求 權 附 表 一 : 德 國 法 國 加 拿 大 三 國 相 關 法 規 比 較 表 德 國 法 國 加 拿 大 法 規 Lebenspartnerschafts-ge Pacte Civil de Solidarité Civil Marriage Act 名 稱 setz 民 事 伴 侶 結 合 法 民 事 婚 姻 法 同 性 伴 侶 法 立 法 2001/02/16 公 布, 1999/11/1 通 過, 次 日 公 2005/7/19 通 過, 次 日 公 布 日 期 2001/08/01 實 行 布 施 行 施 行 與 婚 單 行 法 規, 但 與 婚 姻 高 包 裹 立 法, 在 該 部 法 律 單 行 法 規, 重 新 定 義 婚 姻 姻 之 關 係 度 類 似 中 於 各 條 規 定 增 列 刪 除 或 修 改 民 法 社 會 福 利 法 等 相 關 條 文, 故 其 所 規 範 的 不 僅 是 身 份 上 之 制 度 的 適 用 範 圍, 改 變 婚 姻 定 義 中 的 性 別 相 對 性 規 定 43

45 權利義務 相關的稅務 上的優惠或社會福利均 在 PACS 中規範之 成 形 伴侶雙方須在主管機 1 雙方至共同居所地法 1 伴 侶 登 記 包 括 伴 侶 立 式 關面前同時聲明成立 院為締結伴侶關係之聲 姓名 以及締結日 要 要 伴侶身分之意願 明 法庭人員在檢查是 期 若有塗銷登記 件件 否符合正式和法律的規 時 其事實及日期 定後,會在登記簿上記錄 主管機關可以給予登 成立PACS的宣言 記或塗銷登記的證 明 2 在修法前需提出未簽 署 PACS 的 証 明 2 採 行 儀 式 依 各 省 規 定不同 修法後適 用 公開原則 即於出 生證明欄上加註說明 PACS的成立或解消 無 需另外再提証明 實 1 限於二人 且為同 1 雙方須滿十八歲之成 1 主體人數 二人 質 性間之結合 年人 擬制成年之未成 2 年齡 依各省規定125各 要 2 須 有 同 性 伴 侶 二 年人及受監護宣告之人 異 件 人之合意 皆不得為之 3 性別限制 同性與異 3 同 性 伴 侶 雙 方 皆 2 禁止近親結婚近親包 性伴侶皆可締結婚姻 成年 括(1)直系血親(2)直系姻 4 近親限制 在多數省 4 同 性 伴 侶 間 不 能 親(例如:公婆 岳父母 份同性伴侶的結合與異 有一定之親屬關係 媳婦等...)(3)三親等內旁 性一樣 都有近親不得成 5 同 性 伴 侶 間 要 履 系親屬(例如兄弟姊妹 為伴侶的限制 包括直 行相互扶持義務 叔伯 阿姨等...) 124 系 兄弟姐妹與堂表兄弟 以英屬哥倫比亞省為例 舉行宗教儀式或一般儀式(civil ceremony) 登記生效 選擇宗教儀 式婚者 其主持的宗教代表必須向該省生命統計處 Vital Statistic Agency 登記 公開儀式須由 生命統計處指派的公職人員主持婚禮 兩種儀式都必須有兩個以上的證人 婚姻的登記則由主 持的宗教代表或官員完成 125 在加拿大聯邦制度下 國會對於婚姻及離婚有管轄權 但是省對於財產與民事權利等與婚姻相 關制度的具體內容有形成的權力 因此 在 Civil Marriage Act 及 Canadian Chater of Freedoms and Rights 的架構下 各省之既有民事法律或將來之立法 只要不違反前述之規範原則 皆成為有效 之法規範 在合乎 Civil Marriage Act 的原則規範下加拿大之伴侶法制度約有以下四種類型 民 事伴侶 Civil Union 民事婚姻 Civil Marriage 普通法伴侶 common law relationship 成 人互賴關係 Adult Interdependent Relationship 44