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1 1782 從 法 益 觀 點 看 刑 法 散 布 猥 褻 物 品 罪 從 法 益 觀 點 看 刑 法 散 布 猥 褻 物 品 罪 指 導 老 師 : 黃 榮 堅 撰 寫 學 員 : 蔡 書 瑜 壹 前 言 貳 保 護 法 益 一 風 化 二 青 少 年 心 智 三 參 與 者 的 ( 性 ) 自 主 四 不 入 目 的 自 由 五 潛 在 被 害 者 參 法 益 觀 念 的 再 思 考 肆 結 語 : 猥 褻 與 風 化 的 定 義

2 學 員 法 學 研 究 報 告 1783 從 法 益 觀 點 看 刑 法 散 布 猥 褻 物 品 罪 壹 前 言 : 在 我 國, 散 布 猥 褻 物 品 罪 被 歸 為 妨 害 風 化 罪 章 中 的 罪 名, 但 是 在 不 強 調 風 化 概 念 的 歐 洲 諸 國 例 如 德 國 瑞 士 仍 然 都 有 類 似 的 罪 名 1, 而 且 這 樣 的 罪 名, 即 使 在 與 言 論 自 由 的 保 護 相 權 衡 之 下 仍 然 屹 立 不 搖, 沒 有 受 到 重 視 人 權 的 歐 洲 人 權 法 院 的 特 別 保 護 2 從 之 前 中 央 大 學 教 授 何 春 蕤 因 為 在 網 路 上 張 貼 人 獸 交 照 片 3 晶 晶 書 店 負 責 人 因 為 販 售 男 同 志 雜 誌 4 被 控 販 賣 猥 褻 物 品 罪 而 被 判 刑 拘 役 引 起 軒 然 大 波 後, 何 謂 猥 褻 物 品 為 何 要 處 罰 散 布 猥 褻 物 品, 受 到 越 來 越 多 的 重 視 在 何 春 蕤 教 授 的 案 件 中, 高 等 法 院 在 判 決 理 由 裡 表 示 其 中 所 謂 之 動 物 戀 之 圖 片 或 其 他 有 關 性 之 特 寫 鏡 頭, 無 非 均 為 輔 助 說 明 學 術 之 論 點, 且 非 由 被 告 所 架 設 網 站 中 直 接 披 露, 而 係 經 由 他 入 口 網 站 之 連 結, 始 能 取 得, 此 非 單 純 提 供 色 情 服 務 或 散 布 色 情 圖 片 所 能 比 擬, 其 主 觀 上 尚 乏 散 布 猥 褻 圖 片 之 故 意, 是 否 揭 示 行 為 人 除 了 預 見 自 己 的 行 為 會 使 得 色 情 圖 片 散 布 外 在 主 觀 上 還 需 要 預 見 其 他 要 件? 本 文 企 圖 以 這 個 判 決 作 為 一 個 起 點, 檢 討 散 布 猥 褻 物 品 作 為 刑 法 所 管 制 的 行 為, 究 竟 是 在 保 護 什 麼 法 益? 這 是 一 個 適 用 法 律 時 無 法 逃 避 的 問 題 本 文 希 望 先 整 理 猥 褻 物 品 可 能 會 造 成 的 害 處, 再 確 定 該 罪 所 保 護 的 法 益 及 其 性 質 必 須 先 說 明 的 是, 本 文 原 則 上 不 特 別 針 對 同 性 戀 的 猥 褻 物 品 (gay/lesbian pornography) 討 論, 因 為 除 德 國 刑 法 第 184 條 ; 瑞 士 刑 法 第 204 條 ; 另 外 在 日 本 也 有 刑 法 第 175 條 例 如 Müller and others v. Switerland (1988), Handyside v. the United Kingdom (1976), 會 員 國 都 勝 訴 Müller 案 中,Müller 等 十 人, 舉 行 了 一 個 名 為 Fri-Art 81 的 展 覽, 展 出 Müller 創 作 名 為 三 夜 三 畫 的 三 幅 大 型 畫 作, 內 容 包 括 口 交 自 慰 等, 故 這 十 位 被 告 因 為 出 版 猥 褻 物 品 被 科 處 300 瑞 幣 ( 第 204 條 );Handyside 案 中, 倫 敦 一 家 出 版 社 的 負 責 人 出 版 了 一 本 由 兩 位 丹 麥 作 者 所 撰 寫 小 紅 課 本, 裡 面 性 教 育 的 內 容 讓 當 時 的 英 國 社 會 無 法 接 受 這 兩 個 案 子 中 散 佈 猥 褻 文 書 的 行 為 人 都 被 施 與 制 裁, 但 歐 洲 人 權 法 院 都 認 為 這 並 未 違 反 公 約 第 一 審 判 決 見 台 灣 台 北 地 方 法 院 92 年 度 易 字 第 2405 號 判 決, 第 二 審 判 決 見 台 灣 高 等 法 院 93 年 度 上 易 字 第 1273 號 判 決 地 方 法 院 與 高 等 法 院 的 判 決 都 基 於 對 於 學 術 研 究 的 尊 重 諭 知 被 告 無 罪 第 一 審 判 決 見 臺 灣 基 隆 地 方 法 院 93 年 度 易 字 第 137 號, 判 拘 役 50 天, 第 二 審 判 決 見 臺 灣 高 等 法 院 94 年 度 上 易 字 第 1567 號, 維 持 第 一 審 的 判 決

3 1784 從 法 益 觀 點 看 刑 法 散 布 猥 褻 物 品 罪 了 演 出 者 的 性 別 和 其 在 性 傾 向 認 同 上 的 益 處 外, 本 文 假 設 它 們 與 針 對 異 性 戀 的 猥 褻 物 品 是 相 同 的 貳 保 護 法 益 一 風 化 保 護 風 化 是 在 我 國 最 常 見 的 解 釋 無 論 從 散 布 猥 褻 物 品 罪 存 在 的 體 系, 或 大 法 官 解 釋 釋 字 第 407 號 解 釋 文 中 猥 褻 出 版 品 指 一 切 在 客 觀 上, 足 以 刺 激 或 滿 足 性 慾, 並 引 起 普 通 一 般 人 羞 恥 或 厭 惡 感 而 侵 害 性 的 道 德 感 情, 有 礙 於 社 會 風 化 之 出 版 品 的 說 明, 都 可 以 看 出 保 護 風 化 是 一 般 人 最 直 觀 的 想 法 也 有 學 者 明 白 指 出, 妨 害 風 化 罪 章 處 罰 妨 害 善 良 風 俗 之 犯 罪, 以 保 護 正 常 性 生 活 秩 序 為 目 的, 散 布 及 製 造 猥 褻 物 品 罪 就 是 在 保 護 一 般 人 對 於 性 風 俗 的 情 感, 散 布 猥 褻 物 品 之 行 為 之 所 以 要 處 罰 是 因 為 其 足 以 長 猥 褻 之 情 欲, 助 姦 淫 之 風 習, 導 致 對 性 生 活 之 誤 解, 破 壞 性 道 德, 有 害 於 善 良 風 俗 5 但 是 如 果 我 們 沒 有 辦 法 對 於 風 化 作 一 個 明 確 的 定 義, 或 是 風 化 這 個 概 念 的 強 度 無 法 被 歸 納 於 一 種 法 益, 我 們 還 是 不 會 知 道 為 什 麼 猥 褻 的 情 欲 不 能 助 長? 為 什 麼 姦 淫 之 風 習 不 被 允 許? 同 時, 法 益 的 範 圍 也 是 構 成 要 件 所 能 約 束 限 制 的 最 大 範 圍, 以 本 罪 的 行 為 客 體 之 廣 6, 是 不 是 任 何 一 個 實 務 或 學 說 定 性 為 猥 褻 的 物 品 都 有 禁 止 流 通 的 正 當 性? 從 實 務 界 的 角 度 出 發, 最 近 風 化 的 概 念 也 逐 漸 遭 受 質 疑, 例 如 高 等 法 院 87 年 度 上 易 字 第 5088 號 判 決 87 年 上 易 字 第 6839 號 判 決 皆 表 示 單 純 之 刺 激 性 慾, 既 與 他 人 無 涉, 對 自 己 亦 未 必 有 害, 甚 且 或 可 提 供 一 般 民 眾 有 正 常 之 性 慾 宣 洩 管 道, 應 不 能 認 其 有 可 罰 性 我 們 可 以 發 現, 以 風 化 作 為 保 護 法 益 的 概 念 正 逐 漸 受 挑 戰 5 6 周 冶 平, 猥 褻 之 規 範 評 價, 第 342 頁 及 第 346 頁, 刑 法 分 則 論 文 選 輯, 蔡 墩 銘 主 編, 五 南 出 版 社, 民 國 73 年 7 月 初 版 學 者 認 為 猥 褻 之 文 字 包 括 各 種 淫 書, 描 述 性 交 行 為 之 文 字, 圖 畫 如 春 宮 畫 片 男 女 性 交 裸 體 之 圖 片, 聲 音 如 錄 製 男 女 性 交 時 所 發 出 之 淫 聲 淫 語, 影 像 如 男 女 性 交 或 人 與 動 物 相 交 所 錄 製 影 片, 其 他 物 品 指 其 他 足 以 鬥 引 刺 激 滿 足 人 之 性 慾 之 一 切 物 品, 如 淫 具 刺 激 提 升 人 性 欲 之 一 切 藥 物 褚 劍 鴻, 刑 法 分 則 釋 論, 上 冊, 第 721 頁

4 學 員 法 學 研 究 報 告 1785 一 般 認 為, 風 化 保 護 的 內 涵 是 社 會 之 倫 理 秩 序 與 善 良 風 俗 7 但 是 如 果 我 們 檢 查 刑 法 妨 害 風 化 罪 章 的 內 容, 會 發 現 無 論 是 血 親 性 交 罪 圖 利 使 人 性 交 猥 褻 罪 公 然 猥 褻 罪 等, 共 同 的 特 徵 就 是 和 性 有 關, 而 且 是 令 多 數 人 不 愉 快 反 感 的 行 為 除 此 之 外 的 所 謂 的 倫 理 秩 序 或 善 良 風 俗, 只 是 一 個 空 泛 而 相 當 不 確 定 的 法 律 概 念 雖 然 法 律 中 不 確 定 的 概 念 是 無 可 避 免 的 ( 例 如 法 官 還 是 得 認 定 何 謂 重 大 難 治 之 傷 害 ), 而 在 法 律 的 長 期 運 作 下 我 們 也 大 致 可 以 歸 類 什 麼 行 為 會 被 法 律 認 定 是 妨 害 風 化, 但 是 第 一 個 值 得 警 惕 的 是, 在 實 務 習 以 為 常 的 操 作 下, 對 於 猥 褻 的 判 定 已 經 過 於 機 械 化, 以 至 於 真 正 以 刑 法 施 以 保 護 的 對 象 反 而 晦 暗 不 明 其 次, 倫 理 秩 序 或 善 良 風 俗 仍 然 是 相 當 模 糊 的 概 念, 模 糊 到 可 以 被 利 用 來 打 壓 任 何 非 主 流 的 價 值 觀 任 何 非 主 流 的 思 想, 以 及 生 活 方 式 最 高 法 院 87 年 度 上 易 字 第 5088 號 判 決 曾 表 示, 若 率 以 涵 蓋 範 圍 寬 廣 之 標 準 評 斷 猥 褻 罪 之 構 成, 而 未 考 慮 猥 褻 罪 係 屬 性 道 德 之 犯 罪, 則 無 異 於 利 用 公 權 力 強 制 倡 導 禁 慾 主 義, 將 執 政 或 有 權 評 斷 者 自 我 高 尚 之 道 德 思 想 或 喜 好, 以 刑 罰 手 段 強 施 於 未 必 具 有 相 同 觀 念 之 一 般 社 會 大 眾, 實 有 以 教 條 式 或 壓 抑 式 言 論 之 灌 輸, 管 制 人 民 性 思 想 之 虞, 亦 與 憲 法 保 障 人 民 言 論 出 版 自 由 ( 含 接 近 使 用 媒 體 及 接 受 資 訊 之 自 由 權 利 ) 之 旨 趣 相 違, 這 個 判 決 明 白 揭 示 了 刑 法 可 能 對 於 一 種 無 害 他 人 的 生 活 方 式 加 以 鉗 制 的 弊 病 例 如 某 些 國 家 用 刑 法 來 處 罰 同 性 間 的 性 行 為, 正 當 化 這 種 處 罰 的 說 辭 恐 怕 也 就 是 所 謂 的 倫 理 或 風 俗 為 了 避 免 刑 法 完 全 淪 為 多 數 人 的 暴 力, 如 果 妨 害 風 化 罪 除 了 造 成 多 數 人 的 負 面 情 緒 外 沒 有 更 具 體 的 侵 害, 或 是 只 會 帶 來 類 似 世 風 日 下, 人 心 不 古 的 感 慨 的 話, 以 風 化 為 保 護 法 益 的 說 法 不 具 有 任 何 意 義 二 青 少 年 心 智 對 照 德 國 相 似 的 條 文, 將 散 布 猥 褻 物 品 罪 的 保 護 法 益 定 位 在 保 護 青 少 年 似 乎 是 一 種 比 較 被 接 受 的 說 法 8, 也 可 以 看 到 實 務 明 確 贊 同 這 種 見 解 7 林 山 田, 刑 法 各 罪 論 ( 下 ), 修 訂 3 版, 第 437 頁 8 StGB. Leipziger Kommentar, 11. Auflage, 19 Liefening, c, Heihrich Laufhütte, 1994, Rn1

5 1786 從 法 益 觀 點 看 刑 法 散 布 猥 褻 物 品 罪 9 諷 刺 的 是, 基 於 學 術 的 倫 理 性, 事 實 上 不 可 能 作 出 一 個 合 乎 科 學 要 求 的 實 驗 證 明 色 情 書 刊 等 猥 褻 物 品 對 青 少 年 的 心 理 是 有 害 的 但 是 至 少 在 心 理 學 的 領 域, 對 於 猥 褻 物 品 的 青 少 年 是 否 會 造 成 不 良 影 響, 大 致 有 肯 定 的 共 識 青 少 年 接 觸 猥 褻 物 品 後 出 現 性 方 面 的 模 仿 行 為 甚 至 要 比 實 際 上 被 性 侵 害 後 會 出 現 的 反 應 行 為 還 要 多 10 另 外, 從 臨 床 的 觀 察 發 展 心 理 學 的 理 論 及 其 他 非 實 驗 的 研 究 來 看, 的 確 可 以 推 論 色 情 物 品 對 青 少 年 有 負 面 的 影 響 其 依 據 包 括 對 於 兒 童 來 說, 性 行 為 看 起 來 是 很 暴 力 的, 所 以 看 到 性 行 為 的 兒 童 會 產 生 類 似 看 到 暴 力 行 為 的 創 傷 後 反 應 11 ; 觀 看 猥 褻 物 品 也 可 能 會 干 擾 或 不 正 常 地 加 速 一 般 的 性 發 展 12 ; 對 於 兒 童 的 傷 害 更 包 括 了 態 度 道 德 觀 價 值 觀 家 庭 或 是 團 體 觀 以 及 心 理 或 情 緒 上 的 健 全 13 更 重 要 的 一 點, 許 多 心 理 學 家 都 指 出, 兒 童 在 接 觸 猥 褻 物 品 後 會 開 始 模 仿, 很 可 能 因 此 犯 案 ( 尤 其 是 對 比 他 們 更 小 的 兒 童 ) 如 果 以 這 些 影 響 來 看, 散 布 猥 褻 物 品 罪 至 少 一 部 份 應 該 有 妨 害 幼 童 自 然 發 育 罪 的 性 質 14, 或 是 基 於 預 防 的 角 度 避 免 接 觸 這 些 猥 褻 物 品 的 青 少 年 犯 罪 或 觸 法 ( 特 別 是 強 制 性 交 或 強 制 猥 褻 ) 如 果 暫 不 論 基 於 預 防 作 用 而 施 予 刑 法 仍 然 必 須 避 免 過 度 的 前 置 化, 這 樣 看 起 來, 以 青 少 年 的 心 理 健 全 作 為 本 罪 的 保 護 法 益 似 乎 比 之 前 提 到 的 風 化 更 具 說 服 力, 但 是 本 罪 並 未 限 制 散 布 猥 褻 物 品 於 18 歲 以 下 的 青 少 年 15 有 學 者 認 為 法 官 在 9 高 等 法 院 90 年 上 易 4330 號 判 決 : 考 慮 到 青 少 年 身 心 發 展 未 臻 健 全, 倘 國 家 容 許 其 享 有 選 擇 性 愛 領 域 生 活 之 權 利, 或 容 許 其 得 自 由 選 擇 是 否 接 觸 該 等 客 觀 上 足 以 刺 激 人 類 性 慾 之 物 品, 將 有 極 高 之 危 險 導 致 青 少 年 身 心 發 展 產 生 性 偏 差 性 倒 錯 模 仿 性 心 理 等 負 面 作 用 這 個 判 決 這 部 分 的 說 裡 是 沒 問 題 的, 但 是 緊 接 著 又 提 到 亦 將 進 一 步 嚴 重 影 響 國 家 經 濟 生 產 力 及 競 爭 力 如 果 徹 底 貫 徹 對 於 青 少 年 的 尊 重, 單 純 以 青 少 年 為 保 護 對 象, 實 在 不 應 該 出 現 國 家 經 濟 生 產 力 或 是 競 爭 力 這 部 分 的 論 述 10 D.M. Elliott, unpublished manuscript, 轉 引 自 Benedek, E. P. & Brown C. F., No Excuses: Televised Pornography Harms Children, Harvard Review Psychiatry, 1999, 7:4, p Benedek, E. P. & Brown C. F., No Excuses: Televised Pornography Harms Children, Harvard Review Psychiatry, 1999, 7:4, p Yates A., Childhood Sexuality. In: Lewis M, ed. Child and Adolescent Psychiatry: a comprehensive textbook. 2 nd ed. Baltimore: William & Wilkins, 1996: , 轉 引 自 Benedek & Brown, 前 揭 文 13 同 前 註 Benedek & Brown 14 提 供 未 成 年 人 觀 看 色 情 文 書 甚 至 有 可 能 造 成 傷 害 罪, 因 為 傷 害 罪 並 不 限 於 生 理 上 的 傷 害, 心 理 上 的 痛 苦 也 及 之 可 參 考 最 高 法 院 32 年 上 字 第 2548 號 判 例 : 刑 法 第 277 條 之 傷 害 罪, 既 兼 具 傷 害 身 體 或 健 康 兩 者 而 言, 故 對 於 他 人 實 施 暴 行 或 脅 迫 使 其 精 神 上 受 重 大 打 擊, 即 屬 傷 害 人 之 健 康 15 在 我 國 即 使 是 明 確 以 防 制 消 弭 以 兒 童 及 少 年 為 性 交 易 對 象 事 件 的 兒 童 及 少 年 性 交 易 防 治 條 例,

6 學 員 法 學 研 究 報 告 1787 適 用 本 條 時 可 以 參 考 德 國 刑 法 第 184 條 規 定 限 縮 解 釋 16, 在 適 用 上 這 是 妥 適 的 做 法, 但 是 現 行 條 文 要 保 護 的 法 益 到 底 是 什 麼, 在 現 行 法 條 的 建 構 下, 卻 是 青 少 年 心 理 健 康 這 個 利 益 無 法 完 全 解 釋 的 三 參 與 者 的 ( 性 ) 自 主 1. 兒 童 在 有 刑 法 227 條 與 幼 童 性 交 猥 褻 罪 的 前 提 下, 由 兒 童 拍 攝 或 參 與 的 猥 褻 物 品, 必 然 涉 及 妨 害 性 自 主 罪 章 的 罪 名 但 是 兒 童 及 少 年 性 交 易 防 制 條 例 第 27 條 規 定 似 乎 已 經 能 涵 蓋 這 方 面 的 刑 責 當 然 現 行 法 律 疊 床 架 屋 的 情 形 所 在 多 有, 本 罪 和 兒 童 及 少 年 性 交 易 防 治 條 例 的 保 護 法 益 可 以 不 互 斥, 但 是 在 本 罪 的 條 文 沒 有 對 於 猥 褻 物 品 的 內 容 加 以 限 制 的 情 形 下, 兒 童 及 青 少 年 的 性 自 主 很 顯 然 的 不 是 本 罪 主 要 要 保 護 的 法 益 在 實 務 即 學 說 鮮 少 認 真 的 處 理 本 罪 保 護 法 益 的 情 形 下, 從 法 益 保 護 的 角 度 來 看 真 正 重 要 的 問 題 往 往 未 受 正 視 例 如 一 個 隨 著 科 技 發 展 必 須 討 論 的 問 題 : 以 虛 擬 兒 童 為 主 角 的 猥 褻 物 品 應 該 如 何 論 罪 17 例 如 將 成 人 的 影 像 轉 換 成 兒 童 的 形 象, 或 是 以 兒 童 為 主 角 的 色 情 動 畫 由 於 不 是 真 正 的 兒 童 參 與 製 作, 這 部 分 造 成 的 損 害 應 該 併 到 後 面, 即 是 否 造 成 兒 童 成 為 性 犯 罪 的 被 害 者 加 以 說 明 2. 動 物 相 對 於 猥 褻 物 品 傷 害 到 兒 童 的 性 自 主, 以 動 物 為 拍 攝 對 象 的 猥 褻 物 品 雖 然 造 成 了 一 般 人 的 厭 惡 感 18, 但 是 因 為 刑 法 不 保 護 物 的 感 覺, 因 此 物 的 自 由 縱 使 需 要 被 尊 重, 也 不 在 討 論 範 圍 內 至 於 是 否 在 行 為 主 體 和 行 為 客 體 的 二 分 法 外 增 設 動 物 這 個 主 體, 可 能 是 民 法 及 適 用 的 情 形 也 未 必 真 的 限 制 於 兒 童 少 年 性 交 易 事 件, 這 一 點 或 許 是 民 父 觀 念 過 於 擴 大, 也 或 許 是 探 究 立 法 者 的 真 意, 這 些 法 律 根 本 不 以 兒 童 及 少 年 為 保 護 的 界 限 可 以 參 考 最 高 法 院 87 年 度 第 2 次 刑 事 庭 會 議, 該 法 律 第 29 條 規 定 所 稱 之 人 不 以 未 滿 18 歲 為 限 16 黃 榮 堅, 刑 法 妨 害 風 化 罪 章 增 修 評 論, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 51 期,1999 年 8 月,87 頁 17 Smith, C. T., Lost in Translation- Adapting to Child Pornography Prosecution After Achcroft v. Free Speech Coalition, The Reporter, Vol.31, No.2, p.4. 雖 然 在 各 種 媒 體 中 這 種 虛 擬 色 情 都 可 能 存 在, 虛 擬 色 情 的 主 角 也 不 僅 限 於 兒 童, 但 是 影 片 或 動 畫 無 疑 是 各 種 媒 體 中 強 度 最 強 的 一 種, 同 時 兒 童 及 少 年 性 交 易 防 治 條 例 第 27 條 的 用 語 是 拍 攝 製 造 未 滿 十 八 歲 之 人 為 性 交 或 猥 褻 行 為 之 圖 畫 錄 影 帶 影 片 光 碟 電 子 訊 號 或 其 他 物 品, 因 此 在 這 個 領 域 上 這 個 問 題 會 更 加 明 顯 18 例 如 德 國 刑 法 對 於 獸 交 為 內 容 的 猥 褻 文 書 有 較 嚴 格 的 限 制

7 1788 從 法 益 觀 點 看 刑 法 散 布 猥 褻 物 品 罪 動 物 保 護 法 的 任 務 3. 成 人 即 使 社 會 風 氣 逐 漸 開 放, 我 們 仍 然 很 少 接 觸 到 參 與 製 造 這 些 猥 褻 物 品 的 演 員 或 是 模 特 兒 1986 年 美 國 著 名 色 情 片 Deep Throat 的 女 主 角 Linda Marchiano 曾 在 針 對 猥 褻 文 書 討 論 的 檢 察 長 調 查 會 (Attorney General s Commission on Pornography) 中 作 證, 說 明 她 在 拍 攝 影 片 過 程 中 的 痛 苦 經 過 19 的 確 許 多 色 情 片 的 低 成 本 製 作 下, 會 出 現 導 演 或 製 片 強 迫 弱 小 無 法 反 抗 的 家 人 參 與 的 情 形 違 反 參 與 者 意 願 的 拍 攝 是 強 制 性 交 罪 所 禁 止 的 行 為, 紀 錄 這 個 過 程 的 文 書 也 的 確 有 禁 止 散 布 的 必 要, 但 是 這 個 部 分 似 乎 應 由 第 315 條 之 1 及 315 條 之 2 規 範 因 為 妨 害 秘 密 罪 已 保 障 所 有 非 公 開 活 動 言 論 談 話 維 持 私 密 的 自 由, 如 果 參 與 猥 褻 文 書 的 製 作 違 反 了 一 個 人 的 意 願, 很 難 想 像 該 猥 褻 文 書 的 公 開 或 散 布 會 是 這 個 人 所 同 意 的, 所 以 這 一 種 不 公 開 的 性 自 由 已 轉 化 為 維 持 秘 密 的 法 益 加 以 保 護, 似 無 必 要 認 為 第 235 條 也 提 供 這 樣 的 作 用, 尤 其 第 315 條 之 1 第 315 條 之 2 立 法 時 主 要 設 想 的 可 能 就 是 性 活 動 不 公 開 的 自 由 ( 例 如 名 人 的 性 愛 光 碟, 雖 然 該 性 行 為 本 身 不 違 反 參 與 者 意 願, 但 公 開 違 反 其 意 願 的 文 書 ) 以 上 討 論 的 是 違 反 參 與 者 意 願 的 文 書 如 果 自 願 參 與 拍 攝 製 作, 沒 有 妨 害 秘 密 的 問 題, 是 否 就 由 本 罪 填 補? 如 果 我 們 假 設 製 造 ( 拍 攝 ) 猥 褻 物 品 的 過 程 必 然 是 絕 對 有 害 的, 就 自 然 會 認 為 參 與 這 個 過 程 的 人 若 不 是 被 強 迫, 也 不 可 能 出 於 真 誠 完 全 的 理 解 自 身 將 受 到 的 傷 害 而 參 與, 這 樣 子 參 與 的 演 員 或 模 特 兒 的 自 主 權 多 少 會 受 到 侵 害 但 是 刑 法 不 能 保 證 任 何 人 都 選 擇 無 害 的 生 活 方 式, 即 便 一 個 行 為 對 於 行 為 人 有 極 大 的 壞 處 ( 例 如 抽 煙, 甚 至 是 吸 毒 賭 博 等 傳 統 上 被 歸 類 為 無 被 害 者 的 犯 罪 ), 如 果 沒 有 造 成 自 己 以 外 的 人 實 質 的 傷 害, 即 使 大 多 數 人 認 為 是 一 種 墮 落, 刑 法 也 無 從 禁 止 行 為 人 墮 落 的 自 由 重 點 只 在 於 這 個 參 與 的 行 為 對 演 員 或 模 特 兒 而 言 是 不 是 在 不 自 由 的 情 形 下 加 入, 因 此, 就 算 可 以 證 明 19 Linda Marchiano, Pornography Harms Those Involved in Its Production, Wekesser, C., (ed.) Pornography: Opposing Viewpoints, Greenhaven Press, Inc., San Diego, Canada, 這 一 部 分 也 有 受 人 質 疑, 因 為 與 他 先 前 出 版 的 自 傳 有 所 出 入, 而 且 導 演 是 她 的 先 生, 所 以 有 人 認 為 她 的 不 幸 遭 遇 是 直 接 肇 因 於 不 適 合 的 結 婚 對 象

8 學 員 法 學 研 究 報 告 1789 出 參 與 猥 褻 物 品 的 拍 攝 或 製 作 對 參 與 者 來 說 有 絕 對 的 壞 處, 禁 止 散 布 猥 褻 物 品 也 不 可 以 定 位 為 保 護 一 個 成 人 的 性 自 主 況 且 文 獻 上 也 有 指 出, 的 確 有 一 些 參 與 者 透 過 拍 攝 猥 褻 物 品 得 到 自 我 價 值 的 提 昇 20 四 不 入 目 的 自 由 根 據 生 活 經 驗, 無 論 是 充 滿 暗 示 意 味 的 貼 在 機 車 坐 墊 上 的 小 廣 告, 或 是 闔 家 觀 賞 電 視 時 不 小 心 轉 到 隱 約 看 見 人 影 的 鎖 碼 台, 的 確 都 是 令 人 不 愉 快 的 但 是 這 種 不 愉 快 是 否 能 對 應 到 某 種 須 受 保 護 的 法 益? 當 然 以 生 活 經 驗 來 說, 我 們 都 希 望 每 一 個 人 都 有 不 看 到 令 他 心 煩 的 事 物 的 自 由 高 等 法 院 90 年 度 上 易 字 4330 號 判 決 認 為, 倘 刺 激 性 慾 物 品 之 散 布 過 程 ( 包 括 其 散 布 手 段 對 象 場 所 等 ), 並 未 干 擾 任 何 不 願 受 該 物 品 刺 激 之 人 之 生 活, 即 並 未 違 反 任 何 人 之 意 思 使 其 與 該 物 品 直 接 接 觸, 而 侵 害 其 不 受 性 慾 刺 激 之 自 由 權 利, 則 原 則 上 該 物 品 之 存 在 並 未 侵 害 他 人 之 權 利 或 其 他 法 益, 自 無 由 以 刑 罰 手 段 禁 止 其 散 布 換 言 之, 本 條 項 所 欲 保 護 法 益 之 一, 即 在 於 保 障 他 人 免 受 刺 激 性 慾 物 品 干 擾 之 自 由 權 利 但 是 即 使 我 們 承 認 性 的 健 全 在 一 個 人 的 人 格 完 整 性 中 扮 演 著 相 當 重 要 的 角 色, 還 有 很 多 因 素 同 樣 也 是 不 可 或 缺 ; 除 了 免 受 刺 激 性 慾 物 品 干 擾 之 自 由, 人 是 不 是 也 有 免 受 使 人 情 緒 波 動 之 物 品 干 擾 之 自 由 權 利? 免 受 使 人 自 尊 低 落 訊 息 干 擾 之 自 由 權 利? 追 根 究 底 地 問 : 一 個 人 的 心 理 狀 態, 適 合 用 刑 法 保 障 到 什 麼 程 度? 用 刑 法 提 供 某 種 負 面 情 緒 ( 例 如 猥 褻 物 品 帶 給 不 希 望 看 到 的 人 的 厭 惡 感 ) 的 屏 障, 可 能 會 同 時 面 臨 保 護 不 足 及 保 護 過 度 的 問 題 因 為, 在 現 實 中 人 的 自 由 永 遠 不 是 絕 對 的, 即 使 動 用 刑 法 來 保 護 也 是 一 樣 ; 另 一 方 面, 除 非 干 擾 的 強 度 達 到 一 定 的 程 度, 一 個 成 年 人 也 永 遠 有 能 力 排 除 輕 微 的 猥 褻 物 的 干 擾 ( 例 如 開 啟 電 子 郵 件 中 垃 圾 信 防 護 裝 置 只 轉 自 己 要 看 的 電 視 頻 道, 或 是 更 直 接 的 辦 法, 就 是 不 去 注 意 ) 這 時 也 許 可 以 用 公 法 上 輕 微 的 干 預 不 是 干 預 這 樣 的 概 念 排 除 以 不 入 目 的 自 由 作 為 本 罪 保 護 法 益 的 可 能 性 如 果 行 為 人 逼 迫 被 害 人 接 觸 猥 褻 20 Leora Tanenbaum, Forced Argument, reprinted and edited as Pornography Dose Not Always Harm Those Involved in Its Production, Wekesser, C.,(ed.) Pornography: Opposing Viewpoints, Greenhaven Press, Inc., San Diego, Canada, 1997

9 1790 從 法 益 觀 點 看 刑 法 散 布 猥 褻 物 品 罪 物 品 已 經 達 到 被 害 人 無 法 拒 絕 的 地 步, 仍 然 可 以 用 強 制 罪 作 為 處 罰 依 據 另 外 值 得 注 意 的 是, 性 騷 擾 防 治 法 制 定 以 後, 似 乎 對 於 不 入 目 的 自 由 提 供 了 保 護 的 依 據 性 騷 擾 防 治 法 第 2 條 對 於 性 騷 擾 的 定 義, 即 包 括 性 侵 害 犯 罪 以 外, 對 他 人 實 施 違 反 其 意 願 而 與 性 或 性 別 有 關 之 行 為, 而 以 展 示 或 播 送 文 字 圖 畫 聲 音 影 像 或 其 他 物 品 之 方 式, 而 有 損 害 他 人 人 格 尊 嚴, 或 造 成 使 人 心 生 畏 怖 感 受 敵 意 或 冒 犯 之 情 境 但 是 性 騷 擾 防 治 法 所 提 供 的 強 度, 僅 把 上 述 行 為 定 為 行 政 罰 的 對 象 21 在 立 法 者 明 示 其 價 值 判 斷 後, 刑 法 的 散 布 猥 褻 物 品 罪 應 該 不 可 以 再 以 侵 害 他 人 不 入 目 的 自 由 這 個 理 由 施 以 刑 罰 五 潛 在 被 害 者 到 底 猥 褻 物 品 會 造 成 什 麼 壞 處, 這 個 問 題 在 心 理 學 哲 學 犯 罪 學 等 方 面 皆 有 相 當 的 研 究, 並 且 呈 現 意 見 分 歧 的 狀 況 22 雖 然 法 律 界 甚 少 碰 觸 這 個 問 題, 但 例 如 台 灣 台 北 地 方 法 院 88 年 度 簡 上 字 第 81 號 判 決 曾 提 到 的 刑 法 第 235 條 第 1 項 之 販 賣 猥 褻 物 品 罪 其 規 範 之 目 的 應 以 行 為 人 之 行 為 使 猥 褻 物 品 流 傳 於 社 會 公 眾 始 有 處 罰 之 必 要, 此 與 猥 褻 物 品 僅 供 己 用 或 極 少 數 人 購 買, 未 達 危 害 社 會 秩 序 而 屬 個 人 自 由 權 限 範 疇 之 情 形 有 別, 似 乎 隱 約 透 露 著 猥 褻 物 品 對 於 社 會 法 益 會 造 成 的 害 處 23 其 中 最 有 爭 議 的 一 種 說 法 是 閱 讀 猥 褻 物 品 或 接 受 猥 褻 物 品 所 傳 達 的 訊 息 會 造 成 之 後 的 犯 罪, 特 別 是 性 犯 罪 於 是 猥 褻 色 情 書 籍 影 片 等 與 犯 罪 之 間 的 因 果 關 係, 成 為 不 得 不 先 釐 清 的 問 題 在 美 國, 這 樣 的 爭 執 在 1970 年 猥 褻 及 色 情 物 品 委 員 會 (Commission on Obscenity and Pornography) 提 出 一 份 報 告 之 後 更 是 引 發 對 立 的 學 術 見 解 該 委 員 會 否 認 廣 為 流 傳 色 情 資 料 就 會 製 造 有 害 後 果 的 可 能 性, 但 是 這 份 報 告 立 刻 招 致 許 多 挑 戰, 認 為 仍 就 無 法 否 認 接 觸 色 情 資 料 可 能 造 成 的 傷 害 2425 而 在 21 即 性 騷 擾 防 治 法 第 20 條 規 定 對 他 人 為 性 騷 擾 者, 由 直 轄 市 縣 ( 市 ) 主 管 機 關 處 新 臺 幣 一 萬 元 以 上 十 萬 元 以 下 罰 鍰 22 甚 至 有 一 本 書 名 為 Pornography: Opposing Viewpoints, 對 於 猥 褻 物 品 是 否 傷 害 社 會 造 成 犯 罪 造 成 暴 力 等 各 方 面 議 題 皆 羅 列 正 反 不 同 的 意 見 23 雖 然 該 判 決 還 是 以 風 化 作 為 論 述 的 主 軸 24 Court, J. H., Sex and Violence: A Ripple Effect. Pornography and Sexual Aggression, Malamuth, N. M. & Donnerstein, E. (ed.) Academic Press Inc. 1984,Orlando

10 學 員 法 學 研 究 報 告 年, 英 國 的 猥 褻 品 及 電 影 檢 查 委 員 會 竟 也 做 出 了 類 似 的 報 告, 指 出 沒 有 任 何 堅 強 的 證 據 顯 示 接 觸 色 情 物 品 會 引 發 任 何 反 社 會 的 行 為, 委 員 會 並 因 為 這 樣 的 研 究 結 果 並 為 了 保 障 言 論 自 由, 而 因 此 取 消 了 審 查 制 度 這 樣 的 舉 動, 同 樣 引 起 了 相 當 多 的 批 評 類 似 的 爭 論 持 續 了 數 年, 而 且 似 乎 沒 有 任 何 一 方 得 到 通 說 的 地 位 近 幾 年 這 個 議 題 的 熱 度 才 被 網 路 色 情 (internet pornography) 所 取 代 首 先 必 須 處 理 的 問 題 是 實 驗 室 與 真 實 生 活 的 距 離 即 使 我 們 能 夠 證 明 心 理 實 驗 中 測 量 出 來 的 喜 怒 哀 樂 等 各 種 情 緒 可 以 對 應 到 日 常 生 活 的 經 驗, 實 驗 室 中 得 到 的 性 犯 罪 的 傾 向 與 真 正 犯 罪 的 距 離 有 多 遠, 是 否 能 對 應 到 刑 法 中 危 險 或 實 害, 仍 然 是 未 解 的 問 題 或 許 法 律 本 來 就 沒 有 實 證 的 可 能 性, 但 因 為 心 理 實 驗 的 結 果 仍 然 是 最 能 幫 助 我 們 發 覺 其 中 因 果 關 係 的 工 具 之 一, 我 們 暫 時 接 受 嚴 格 的 心 理 學 方 法 下 得 到 的 實 驗 結 果, 不 過 我 們 不 能 忘 記 其 中 可 能 有 這 樣 的 距 離 ( 甚 或 是 斷 層 ) 存 在 到 底 猥 褻 物 品 是 否 會 造 成 傷 害, 心 理 學 家 分 為 數 派 爭 論 不 休 有 認 為 猥 褻 物 品 不 僅 不 會 煽 動 犯 罪, 還 有 益 於 社 會 的 26 ; 有 認 為 雖 然 沒 有 益 處, 但 至 少 不 會 引 發 犯 罪 ; 也 有 堅 持 猥 褻 物 品 會 引 發 性 暴 力 最 後 一 種 看 法 的 學 者 中 有 人 認 為, 色 情 影 片 常 常 傳 遞 著 一 個 訊 息, 就 是 到 最 後 影 片 中 暴 力 行 為 的 被 害 人 都 會 反 過 來 享 受 這 種 暴 力, 會 合 理 化 觀 眾 看 完 後 的 性 犯 罪 行 為 27 也 有 認 為, 色 情 片 會 複 製 不 平 等 的 權 力 關 係, 而 這 種 不 平 等 的 權 力 關 係 正 是 性 犯 罪 的 互 動 模 式 比 較 持 平 的 看 法 認 為, 色 情 片 的 問 題 在 於 其 中 的 暴 力 情 節 實 驗 結 果 顯 示, 非 攻 擊 的 猥 褻 文 書 只 有 在 犯 罪 抑 制 機 制 的 作 用 力 非 常 低 落 的 時 候 才 會 影 響 觀 看 者 的 攻 擊 行 25 根 據 這 份 報 告 所 提 供 的 資 料, 其 實 驗 的 邏 輯 的 確 比 較 迂 迴 : 受 測 者 是 男 性 的 大 學 學 生, 被 要 求 用 言 語 攻 擊 一 位 女 性 的 助 理 兩 分 鐘, 然 後 分 為 兩 組 分 別 觀 看 中 性 的 或 色 情 的 影 片, 之 後 再 被 要 求 用 言 語 攻 擊 這 位 女 性 助 理 研 究 結 果 發 現, 觀 看 色 情 影 片 不 會 增 加 之 後 的 攻 擊 行 為 見 Donnerstein, E., Pornography: Its Effect on Violence against Women, Pornography and Sexual Aggression, Malamuth, N. M., & Donnerstein, E., (ed.) 1984, Academic Press, Inc. p Strossen, N., Pornography Can Benefit Society, Pornography: Opposing Viewpoints, Wekesser, C.(ed.), Greenhaven Press, Inc., San Diego,1997, p.28~35 27 統 計 指 出, 色 情 片 中 有 強 暴 劇 情 的 約 有 97% 的 結 局 是 被 害 者 反 過 來 享 受 這 個 犯 罪, 這 種 劇 情 可 能 會 提 供 觀 眾 一 個 訊 息, 進 而 合 理 化 他 們 的 攻 擊 行 為 Wyre, R., Pornography and Sexual Violence: Working with Sex Offenders, Itzin, C. ed., Pornography: Women, Violence & Civil Liberties, Oxford University Press, 1992, p.236

11 1792 從 法 益 觀 點 看 刑 法 散 布 猥 褻 物 品 罪 為 ; 而 攻 擊 性 的 猥 褻 文 書 和 性 犯 罪 之 間 的 因 果 關 係 則 明 顯 很 多 由 此 我 們 可 以 發 現, 即 使 目 前 同 樣 是 由 刑 法 235 條 制 裁 的 猥 褻 文 書 或 物 品, 彼 此 之 間 還 是 有 很 大 的 差 別 雖 然 研 究 指 出, 大 量 長 時 期 的 接 觸 之 下, 即 使 是 觀 看 沒 有 暴 力 情 節 的 猥 褻 物 品 也 會 造 成 實 際 攻 擊 行 為 的 增 加 28, 但 如 果 我 們 嚴 格 地 將 猥 褻 物 品 中 的 暴 力 定 義 為 任 何 攻 擊 行 為 及 不 平 等 的 權 力 關 係, 則 很 有 可 能 沒 有 暴 力 的 所 謂 猥 褻 文 書 在 任 何 一 般 成 年 人 的 使 用 下 都 不 會 引 發 犯 罪 這 種 研 究 途 徑 ( 即 二 次 犯 罪 論 ) 遭 到 許 多 根 本 上 的 批 評, 除 了 之 前 提 到 實 驗 與 現 實 的 差 距 外, 也 包 括 實 驗 方 法 本 身 限 制 了 受 試 者 的 反 應 大 部 分 的 實 驗 中, 受 試 者 首 先 備 施 測 者 以 言 語 相 激, 再 讓 受 試 者 觀 看 色 情 暴 力 單 純 色 情 中 性 影 片 等 不 同 的 影 片, 最 後 讓 受 試 者 有 機 會 對 施 測 者 施 與 不 同 強 度 的 電 擊 這 時 受 試 者 的 反 應 可 能 不 是 對 於 猥 褻 文 書 的 反 應, 而 是 對 於 實 驗 要 求 的 反 應 29 另 外 的 實 驗 方 式 提 供 我 們 檢 討 的 空 間 : 當 受 試 者 可 以 選 擇 離 開 時,14 個 人 中 有 12 個 人 不 施 予 電 擊 就 離 開 了 ( 而 且 留 下 的 兩 個 人 還 可 能 是 基 於 自 己 對 於 機 械 儀 器 的 興 趣 ) 30 當 然 也 可 以 說 離 開 的 12 個 人 有 可 能 是 急 著 要 去 犯 下 性 犯 罪, 但 是 至 少 說 明 了 二 次 犯 罪 的 研 究 也 許 不 能 證 明 什 麼 同 時, 許 多 女 性 主 義 者 雖 然 不 否 認 之 間 可 能 有 的 關 聯 性, 卻 很 反 對 這 種 歸 因 方 式 因 為 討 論 猥 褻 物 品 和 暴 力 之 間 的 因 果 關 係 需 要 的 是 科 學, 而 科 學 會 使 個 別 行 為 人 的 責 任 在 其 中 被 稀 釋, 否 認 了 行 為 人 自 己 應 該 負 的 責 任 31 ; 如 果 研 究 結 果 顯 示 猥 褻 文 書 所 引 發 的 性 犯 罪 只 在 抑 制 犯 罪 的 機 制 功 用 不 彰 才 會 出 現, 這 樣 的 說 法 甚 至 也 否 認 了 國 家 作 為 犯 罪 的 預 防 者 應 負 的 責 任 這 樣 的 研 究 受 限 於 其 性 質, 只 能 說 明 有 限 的 範 圍 內 28 Zillmann, D., & Bryant, J., Effects of Massive Exposure to Pornography, Pornography and Sexual Aggression, Malamuth, N. M., & Donnerstein, E., (ed.) 1984, Academic Press, Inc. p.115~ 尤 其 是 心 理 學 中 對 於 服 從 的 研 究, 更 合 理 化 了 這 一 部 分 的 質 疑, 可 參 考 Thomas Blass 著, 黃 澤 洋 譯, 電 醒 世 界 的 人, 遠 流 出 版 社 出 版 30 Playboy Forum, Real Men Leave, Playboy magazine, March 1994, reprinted and edited as Studies Showing That Pornography Causes Violence Are Flawed, Wekesser, C.,(ed.) Pornography: Opposing Viewpoints, Greenhaven Press, Inc., San Diego, Canada, Boyle, K., The Pornography Debates: Beyond Cause and Effect, Women s Studies International Forum, Vol.23, No.2, pp , 2000

12 學 員 法 學 研 究 報 告 1793 個 人 對 於 媒 體 的 心 理 行 為 態 度 反 應, 犯 罪 的 成 因 卻 是 多 元 的 ( 甚 至 可 能 受 先 天 的 體 質 影 響 ), 這 樣 的 論 述 只 著 重 在 媒 體, 會 造 成 犯 罪 預 防 途 徑 的 偏 差, 反 而 對 潛 在 被 害 人 不 利 從 以 上 的 討 論 我 們 可 以 發 現, 二 次 犯 罪 的 理 論 還 需 要 更 多 的 研 究 佐 證 ( 雖 然 也 有 可 能 是 永 遠 無 法 驗 證 的 命 題 ) 目 前 已 有 一 些 研 究 結 果 指 出, 在 現 行 法 的 定 義 下, 可 能 有 一 些 所 謂 的 猥 褻 物 品 是 被 冤 枉 的, 也 就 是 只 有 色 情 沒 有 暴 力 的 影 片 或 文 書 ; 另 外, 散 布 猥 褻 的 文 字 應 該 也 可 以 除 罪 化, 因 為 文 字 畢 竟 只 是 想 像, 刑 法 不 能 處 罰 一 種 思 想 參 法 益 觀 念 的 再 思 考 在 將 刑 法 的 目 的 定 位 於 法 益 保 護 的 前 提 之 下, 對 於 無 法 具 體 指 出 傷 害 了 什 麼 法 益 的 刑 法 條 文, 應 該 考 慮 將 之 除 罪 化 效 能 論 直 指 某 些 刑 法 條 文 沒 有 傷 害 任 何 法 益 卻 仍 然 存 在, 說 明 的 問 題 是 這 些 無 法 益 受 害 的 刑 法 規 定 的 正 當 性, 應 該 不 是 直 接 將 結 論 跳 到 法 益 不 需 要 存 在 因 此, 在 刑 法 的 謙 抑 性 下, 沒 有 法 益 受 害 的 行 為 不 應 該 定 位 為 犯 罪 法 益 的 內 涵, 應 該 僅 限 於 刑 法 上 的 概 念, 是 必 須 施 予 國 家 嚴 厲 制 裁 的 最 小 單 位, 同 時 必 須 排 除 一 般 社 會 上 的 概 念 法 益 不 能 只 要 是 一 句 念 得 出 來 的 名 詞 就 可 以, 因 為 重 點 不 在 於 我 們 為 一 個 保 護 的 對 象 取 了 什 麼 名 字, 而 是 在 於 我 們 必 須 肯 定 這 是 社 會 一 般 人 都 能 夠 對 此 認 同 其 為 利 益 狀 態 32, 同 時 必 須 確 定 這 個 法 益 可 以 對 應 到 真 正 的 可 以 感 受 到 的 保 護 客 體 就 像 現 行 法 律 多 如 牛 毛, 從 兩 性 工 作 平 等 到 都 市 更 新 都 被 寫 成 了 法 律, 即 使 每 一 部 法 律 的 立 法 目 的 都 言 之 有 物, 卻 不 是 都 適 合 用 刑 法 保 護 因 此, 宗 教 感 覺 對 神 的 尊 敬 33 納 粹 時 代 的 團 體 利 益 都 只 能 對 應 到 一 種 稀 薄 的 正 面 情 緒 ( 甚 至 常 常 是 被 激 起 的 情 緒 ), 不 能 算 是 法 益 刑 法 的 法 益 不 能 無 限 制 擴 大 34, 但 是 另 一 方 面, 雖 然 我 們 可 以 大 致 篩 選 出 什 麼 東 西 絕 對 不 屬 於 法 益 的 範 圍, 這 種 篩 選 也 只 是 憑 著 一 種 黃 榮 堅, 性 交 易 與 刑 法 上 妨 害 性 自 主 概 念 關 係 之 研 究, 自 由 責 任 法, 蘇 俊 雄 教 授 七 秩 華 誕 祝 壽 論 文 集, 第 298 頁 陳 志 龍, 法 益 與 刑 事 立 法, 第 三 十 四 頁,79 年 出 版 這 裡 說 的 不 能 不 是 指 立 法 者 無 法 做 到, 而 是 為 了 保 留 法 益 概 念 的 作 用

13 1794 從 法 益 觀 點 看 刑 法 散 布 猥 褻 物 品 罪 法 感, 一 種 比 例 原 則 衡 量 下 的 感 覺 而 如 果 我 們 透 過 生 活 經 驗 發 現 刑 法 保 護 的 對 象 或 許 只 是 人 民 的 安 全 感, 這 個 安 全 感 的 範 圍 也 無 法 無 限 上 綱, 必 須 能 具 體 對 應 到 基 本 的 法 益 如 果 安 全 感 是 法 益 的 一 種, 也 必 須 是 免 於 生 命 身 體 自 由 財 產 名 譽 受 損 的 安 全 感 在 猥 褻 物 品 與 犯 罪 之 間 關 係 的 研 究 結 果 眾 說 紛 紜 除 了 青 少 年 的 身 心 健 全 外 又 找 不 到 其 他 的 需 要 保 護 的 客 體 之 際, 我 們 可 以 暫 時 得 到 一 個 結 論, 就 是 猥 褻 物 品 造 成 的 傷 害 為 何 是 需 要 進 一 步 闡 明 的, 而 且 受 限 於 研 究 倫 理 和 實 驗 法 或 測 驗 法 現 實 上 的 界 限, 幾 乎 不 可 能 得 到 一 個 讓 每 個 人 都 信 服 的 答 案 既 然 猥 褻 物 品 和 犯 罪 之 間 的 因 果 關 係 如 何 很 難 有 一 定 的 答 案, 但 明 顯 地 不 像 朝 別 人 的 心 臟 捅 一 刀 會 造 成 死 亡 那 樣 的 明 顯, 對 於 這 樣 侵 害 結 果 難 以 認 定 的 行 為, 在 刑 法 上 可 以 考 慮 用 危 險 犯 來 處 理 特 定 的 行 為 方 式 本 身 就 被 認 為 有 典 型 的 危 險 性 而 被 處 罰 這 也 是 德 國 刑 法 對 於 類 似 我 國 散 布 猥 褻 物 品 罪 的 處 理 方 式 36 然 而 猥 褻 物 品 是 否 足 以 引 起 典 型 的 危 險, 又 難 以 釐 清, 甚 至 模 糊 到 可 能 只 是 一 般 人 民 對 安 全 感 的 渴 望, 在 適 用 法 律 上 至 少 必 須 留 有 彈 性, 讓 法 官 不 必 對 於 散 布 完 全 沒 有 造 成 犯 罪 之 虞 的 猥 褻 物 品 論 以 刑 法 德 國 刑 法 將 猥 褻 文 書 區 分 為 輕 重 兩 種 尺 度, 輕 型 的 猥 褻 文 書 只 有 在 提 供 給 青 少 年 或 強 制 入 目 時 處 罰, 重 型 的 包 括 含 有 暴 力 對 兒 童 性 虐 待 獸 交 等 內 容, 則 傳 布 流 通 等 行 為 皆 在 禁 止 之 內 前 者 要 求 具 體 危 險, 後 者 要 求 的 程 度 是 抽 象 危 險 這 是 一 種 處 理 的 方 式 在 我 國, 也 可 以 參 考 這 樣 的 立 法, 除 了 散 布 猥 褻 物 品 給 青 少 年 或 是 散 布 猥 褻 物 品 的 方 法 無 法 防 止 青 少 年 接 觸 ( 例 如 網 路 ), 其 他 的 情 形 應 該 允 許 法 官 對 於 個 案 斟 酌 的 空 間 如 果 猥 褻 物 品 真 的 引 發 了 犯 罪, 真 正 的 行 為 人 也 不 會 因 此 而 免 責, 散 布 猥 褻 物 品 罪 制 裁 的, 仍 然 是 猥 褻 物 品 對 於 性 自 主 的 威 脅 如 此 定 位 後 留 下 來 的 問 題 應 該 是 行 為 人 主 觀 上 故 意 的 認 定 危 險 的 故 意, 是 對 於 某 種 不 特 定 範 圍 的 實 害 侵 害 的 故 意 : 行 為 人 散 布 猥 褻 物 品 到 這 個 社 會 中, 讓 一 些 無 法 克 制 自 己 行 為 的 人 觀 看, 如 果 因 為 所 散 布 的 35 林 東 茂, 危 險 犯 的 法 律 性 質, 危 險 犯 與 經 濟 刑 法, 第 17 頁 以 下 五 南 出 版,85 年, 第 一 版 36 Schönke/ Schröder, 184, Rn3, 26. Auflage

14 學 員 法 學 研 究 報 告 1795 猥 褻 物 品 內 容 的 強 度, 讓 這 些 文 書 的 流 傳 已 經 可 能 使 接 受 資 訊 的 一 方 犯 罪, 而 行 為 人 對 這 樣 的 情 形 又 得 以 預 見, 則 對 於 行 為 人 加 以 處 罰 應 該 具 有 正 當 性 透 過 主 觀 要 件 的 篩 選, 應 該 可 以 排 除 掉 許 多 不 應 入 罪 的 行 為, 例 如 晶 晶 書 店 中 陳 列 同 志 刊 物 的 情 形 37 從 預 防 犯 罪 的 觀 點, 這 樣 也 是 合 理 的 38 肆 結 語 : 猥 褻 與 風 化 的 定 義 當 一 個 概 念 存 在, 我 們 必 須 知 道 這 個 概 念 的 意 義 是 什 麼, 這 個 概 念 的 作 用 在 哪 裡, 帶 來 什 麼 好 處 ; 相 對 的, 我 們 也 要 問, 一 個 概 念 的 命 名 是 否 造 成 了 我 們 理 解 上 的 限 制, 是 否 妨 礙 了 這 個 概 念 背 後 意 義 的 闡 明 風 化 這 個 概 念 是 一 個 很 好 的 例 子 風 化 這 塊 大 招 牌 屹 立 了 數 十 年, 在 88 年 刑 法 修 正 之 前, 許 多 學 者 批 評 過 妨 害 風 化 這 個 章 名 ; 修 正 之 後, 妨 害 風 化 這 個 部 分 仍 是 眾 矢 之 的 是 不 是 這 個 章 名 下 所 有 的 行 為 都 應 該 除 罪 化, 或 者 有 些 行 為 只 是 歸 錯 了 地 方? 有 沒 有 什 麼 法 益 是 風 化 這 個 招 牌 下 真 正 要 保 護 的 呢? 的 確 在 我 國, 只 要 是 事 涉 風 化 或 色 情, 法 律 的 密 度 往 往 高 過 需 要 被 規 範 的 程 度 兒 童 及 少 年 性 交 易 防 治 條 例 第 29 條 對 於 有 性 暗 示 的 廣 告 物 品 不 問 是 否 有 可 能 促 成 實 際 性 交 易 一 律 處 罰 的 規 定 刑 法 第 231 條 意 圖 使 人 合 意 為 性 交 猥 褻 而 營 利 者 可 以 被 處 到 五 年 有 期 徒 刑 社 會 秩 序 維 護 法 第 80 條 在 公 共 場 所 拉 客 的 處 罰 為 該 法 中 最 重 的 等 等 現 象, 讓 我 們 必 須 承 認 面 對 風 化 問 題, 我 們 的 確 可 能 反 應 過 度 了 但 是 當 我 們 要 面 對 一 個 刑 法 條 文 的 妥 當 性, 我 們 還 是 必 須 脫 離 情 緒, 回 歸 到 刑 法 的 本 質 觀 察 刑 法 自 始 至 終 不 能 脫 離 法 益 的 保 護, 因 此 如 果 要 正 確 的 理 解 一 個 被 定 性 為 犯 罪 的 行 為, 唯 有 找 出 該 罪 保 護 的 法 益 風 化 這 塊 招 牌 的 確 曾 經 扭 曲 了 某 些 行 為 真 正 保 護 的 法 益, 阻 礙 了 觀 念 的 釐 清, 但 是 仔 細 觀 察 妨 以 本 案 而 言, 販 賣 者 將 所 販 賣 的 刊 物 用 塑 膠 封 套 封 起 來, 其 實 已 經 是 販 賣 者 所 做 的 一 種 風 險 控 管 ; 另 外 同 志 刊 物 或 許 格 外 容 易 被 排 除 於 本 罪 的 範 圍 內, 因 為 以 同 志 為 讀 者 取 向 的 刊 物 中 縱 或 有 性 交 等 畫 面, 但 是 它 複 製 刻 板 的 性 別 不 平 等 的 危 險 性 相 對 是 少 很 多 的 這 樣 的 解 釋 和 執 行, 雖 然 多 少 還 是 會 造 成 資 訊 的 淨 化, 但 是 權 衡 於 預 防 和 現 今 任 意 入 人 於 此 罪 造 成 的 黃 色 恐 怖, 應 該 仍 是 可 以 接 受 的

15 1796 從 法 益 觀 點 看 刑 法 散 布 猥 褻 物 品 罪 害 風 化 罪 章 裡 的 種 種 行 為 的 影 響, 也 許 潘 朵 拉 的 盒 子 裡 確 實 還 留 著 希 望 如 果 我 們 可 以 把 焦 點 從 空 泛 地 主 張 捍 衛 學 術 自 由 言 論 自 由 甚 至 是 同 性 戀 的 情 慾 自 由, 轉 而 正 視 猥 褻 物 品 對 於 法 益 的 侵 害, 或 許 會 發 現 根 本 的 解 決 之 道, 就 是 為 散 布 猥 褻 物 品 罪 找 一 個 更 適 合 的 住 址 與 其 苦 苦 追 問 風 化 的 意 義 而 猜 想 出 曖 昧 浮 動 的 猥 褻 定 義, 不 如 直 接 要 求 將 猥 褻 的 重 點 擺 在 其 造 成 侵 害 的 程 度 39, 因 為 重 點 不 在 於 性 慾 是 否 被 刺 激 或 滿 足, 也 不 在 於 普 通 一 般 人 是 否 感 到 羞 恥 或 厭 惡, 最 終 的 問 題 還 是 在 於 猥 褻 物 品 到 底 真 正 侵 害 了 什 麼 猥 褻 這 個 概 念 需 要 正 名, 透 過 正 名, 才 可 以 找 到 言 論 自 由 和 法 益 保 護 的 界 線 39 因 為 每 個 構 成 要 件 都 分 擔 有 使 受 規 範 的 行 為 更 明 確 化 的 任 務, 其 實 沒 有 必 要 特 別 強 調 用 猥 褻 決 定 235 條 的 構 成 與 否, 實 際 上 也 不 可 能 由 一 個 構 成 要 件 為 整 個 犯 罪 規 定 的 妥 當 性 把 關 但 是 因 為 猥 褻 與 否 畢 竟 還 是 刑 法 235 條 的 重 心, 對 於 完 全 不 可 能 對 於 實 際 法 益 侵 害 的 色 情 物 品 或 文 書, 也 不 妨 在 判 斷 時 先 藉 著 這 樣 的 猥 褻 概 念 做 一 個 快 速 的 篩 選