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1 联合国 A/CONF.222/12 第十三届联合国预防犯罪和刑事司法大会 Distr.: General 2 February 2015 Chinese Original: English 2015 年 4 月 12 日至 19 日, 多哈临时议程项目 5 采取综合平衡做法预防和适当应对新的和正在出现的跨国犯罪形式讲习班 3: 加强针对诸如网络犯罪和文化财产贩运等不断演变的犯罪形式的预防犯罪和刑事司法对策, 包括汲取的经验教训和开展国际合作背景文件摘要本背景文件概述了针对网络犯罪和贩运文化财产的预防犯罪和刑事司法对策的某些共同点及具体特点由于全球化和信息技术的发展, 一些犯罪形式不断发展变化, 日益严峻, 网络犯罪和贩运文化财产就是其中十分突出的两个实例犯罪集团利用这些现象趁机牟利, 必须采取有效措施来深入了解相关犯罪的规模根源和作案手法, 制定出切实有效的预防策略, 改善信息交流, 增强国家框架, 增进会员国之间的国际合作 A/CONF.222/1 联合国秘书处感谢联合国预防犯罪和刑事司法方案网的成员, 特别是美利坚合众国国家司法研究所国际科学和专业咨询委员会韩国犯罪学协会以及附属于联合国的欧洲预防和控制犯罪研究所协助开展讲习班的筹备和组织工作 V (C) GX * *

2 目录页次一. 导言... 3 二. 网络犯罪... 5 A. 明确挑战... 5 B. 衡量网络犯罪... 7 C. 预防和打击网络犯罪... 9 三. 贩运文化财产 A. 明确挑战 B. 针对贩运文化财产的对策四. 结论和建议 V

3 一. 导言 1. 在第十三届联合国预防犯罪和刑事司法大会的亚洲和太平洋西亚以及非洲各次区域筹备会议期间, 会员国承认制定综合对策来应对不断发展变化的网络犯罪和贩运文化财产等犯罪的重要性 1 与应对其他多种犯罪一样, 要针对这些不断发展变化的犯罪形式制定有效的预防策略和刑事司法措施, 必须首先建立详尽的知识库和清楚地了解助长犯罪的各种因素及犯罪的模式 2. 秘书处编写了关于采取综合与平衡做法来预防和适当应对新的和正在出现的跨国犯罪形式的工作文件 2 这份文件根据可能的根源和驱动因素以及常见的作案手法, 从多个层次分析了新的和正在出现的犯罪形式的类型分析发现, 新的犯罪形式的潜在根源和驱动因素包括 : 全球化 ; 贫困冲突和法治薄弱接近高价值市场 ; 以及新型现代技术的飞速涌现文件进一步指出, 有组织犯罪集团的结构发生了变化, 利用腐败现象来助长犯罪成为一项主要的作案手法 3. 与海盗行为虐待和剥削儿童以及贩运野生动植物等其他犯罪类型一样, 贩运文化财产和网络犯罪通常被定为属于新出现的或不断发展变化的犯罪类型 3 正如第 A/CONF.222/8 号文件所述, 这些行为未必是全新的, 可能代表着传统犯罪类型卷土重来, 或是既有犯罪的犯罪方式和犯罪手段出现了新的发展变化 4. 例如, 在国内盗窃和贩运文化财产的罪行已经存在了数百年但直到最近几十年, 国际社会才开始试图规范文化财产贸易, 特别是将盗窃艺术品和文物定罪另一方面, 全球化便利了有组织犯罪集团的进一步涉足, 由此形成了失窃文化财产的全球化非法市场, 这可能会为有组织犯罪集团可能包括恐怖主义集团输送相当可观的利润同样, 自 1960 年代以来, 与计算机有关的行为, 包括未经授权使用计算机系统和人为操纵电子数据, 在很多国家被定为刑事犯罪然而, 直到互联互联网的出现, 全球化信息通信技术才被用于跨国犯罪行为, 表现为现代网络犯罪 5. 全球化和新型技术的出现等根源和驱动因素对于犯罪形式的创新会产生潜在的影响, 网络犯罪和贩运文化财产本身就是典型实例这两类犯罪在很多方面都有所区别, 例如主要犯罪对象, 但二者之间确有多个共同点 6. 贩运文化财产涉及到盗窃贩运和出售因其对文化遗产的特殊意义而具有价值的实物网络犯罪的对象往往不是实物, 例如计算机数据或计算机系统, 但有一部分网络犯罪行为以盗窃和转售为目的例如, 以谋取个人或经济利益或是造成个人或经济损失为目的且与计算机有关的行为, 可能会包括盗窃网上银行详细资料或信用卡详细资料, 并随后转售, 用于财务欺诈或盗窃与贩运文化财产的情况一样, 卖家和买家可能分别位于不同的法域 1 A/CONF.222/RPM.1/1, 第 33 和 35 段 ;A/CONF.222/RPM.2/1, 第 38 和 40 段 ; 以及 A/CONF.222/RPM.4/1, 第 70 段 2 A/CONF.222/8 3 例如, 见大会第 66/181 号决议, 第 18 段 V

4 7. 关于犯罪组织程度, 网络犯罪集团在组织结构上可能会呈现出流动性 4 然而, 有越来越多的证据表明, 采用传统层级式组织结构的犯罪集团也正在利用网络犯罪市场基于服务的性质, 从事更加复杂的犯罪行为 5 在这方面, 贩运文化财产和网络犯罪的相关领域可能会在通过互联互联网非法出售文物这个层面出现交叉例如, 国际刑事警察组织 ( 国际刑警组织 ) 联合国教育科学及文化组织 ( 教科文组织 ) 以及国际博物馆理事会认识到, 通过互联网开展的非法文物贸易对于原主国和目的地国来说, 都是一个日益加剧的严峻问题 6 关于贩运文化财产及其他相关犯罪的预防犯罪和刑事司法对策国际准则 7 涉及到这个问题, 建议特别针对通过互联网开展的文化财产贸易建立举报和监测机制 8 8. 除了上述犯罪性质及其相互交叉的特点之外, 在预防犯罪和以刑事司法为目的收集信息方面也存在某些共同点关于这两种犯罪, 缺乏详细的趋势和统计资料直到不久以前, 人们对于贩运文化财产的大部分了解还都来自针对具体犯罪形式的个案研究, 例如盗窃艺术品或是劫掠历史文物然而, 有关方面已经在努力增加现有的资料, 方法之一是通过联合国关于犯罪趋势和刑事司法系统运作情况的调查, 收集警方和法院掌握的关于贩运盗窃占有处理和非法挖掘文化财产问题的统计资料结果确认, 的确有必要系统和持续地收集数据, 以便得到有代表性的结论然而, 有形形色色的多种行为可以归在网络犯罪这一宽泛的术语之下, 这也给数据收集工作带来了挑战在这方面, 采用多种数据来源的工作方法或许大有可为 9. 在贩运文化财产和网络犯罪当中, 犯罪行为可能发生在某一个法域, 但这两种犯罪都存在跨国的特点, 这就使得国际合作成为有效应对措施的重要因素第十三届预防犯罪大会的各次区域筹备会议都突出强调了在这方面加强国际合作至关重要 9 关于网络犯罪, 一种估算表明, 有 30% 到 70% 的网络犯罪行为涉及跨国层面 10 此外, 贩运文化财产主要是一项跨国犯罪 11 要调查涉及多个法域的犯罪行为, 需要在尽可能广的范围内, 在调查起诉和司法程序方面开展司法互助, 以期增强相关程序的成效和尽快完成程序 10. 假如国家法律框架都能够将相同的实质性基本行为定罪, 将有助于开展国际合作在贩运文化财产案件中, 具体罪行可能包括贩运非法进出口和盗窃 4 联合国毒品和犯罪问题办公室, 网络犯罪问题综合研究 (2013 年, 草案 ), 第 46 页 ; 以及,Blythe Bowman Proulx, 有组织犯罪插手非法文物贸易, 有组织犯罪发展趋势, 第 14 卷, 第 1 期 (2011 年 3 月 ) 5 欧洲警察组织, 2014 年互联网有组织犯罪威胁评估 (2014 年, 海牙 ), 第 10 页 6 教科文组织国际刑警组织和国际博物馆理事会, 关于互联网上出售文物问题的基本措施, 可查阅 : 7 大会第 69/196 号决议, 附件 8 准则 3(d) 和准则 10 9 A/CONF.222/RPM.1/1, 第 34 段 ;A/CONF.222/RPM.2/1, 第 40 段 ;A/CONF.222/RPM.3/1, 第 61 段 ; 以及 A/CONF.222/RPM.4/1, 第 71 段 10 毒品和犯罪问题办公室, 网络犯罪问题综合研究, 第 183 页 11 CTOC/COP/2010/12, 第 33 段 4 V

5 文化财产以及劫掠和非法挖掘考古和文化遗址 12 在网络犯罪案件中, 要将针对计算机数据或计算机系统的不法行为定罪, 例如非法进入计算机系统或非法获取计算机数据的罪行, 通常需要制定具体的刑法条款 11. 最后, 针对这两种犯罪形式的对策如能包含多利益攸关方工作方法, 就有可能取得最大的成效多种形式的网络犯罪和贩运文化财产等罪行赖以生存的很大一部分互联网基础设施是由私营部门拥有和经营的具有文化价值的物品的所有权可能存在多种形式, 其中包括国家个人博物馆信托基金和其他非政府协会所有所有相关利益攸关方的参与, 包括通过公私伙伴关系, 对于以下几个方面至关重要 : 提高关于犯罪风险的认识, 推广预防犯罪的良好做法, 协助调查, 以及安排对受害者的赔偿或归还 12. 本背景文件旨在进一步拓展第 A/CONF.222/8 号文件所载的框架, 目的是说明针对不断发展变化的网络犯罪和贩运文化财产等犯罪类型, 已经汲取的经验教训和相关国际合作方法本文逐一分析了上述两种犯罪类型的知识基础, 研究了国家立法方法调查模式及国际合作形式等方面的挑战和相关做法在适当情况下, 提出了可行的预防犯罪的切入点本文分析了国家和整个国际社会可以同时采取哪些行动, 以期加强全球预防犯罪和刑事司法对策二. 网络犯罪 A. 明确挑战年, 联合国关于预防和控制计算机犯罪手册指出, 网络犯罪的潜在范围之广, 与国际电信系统的范围不相上下 13 这本手册仅有一次提到互联网, 网络犯罪一词则根本没有出现过, 这或许并不出人意料, 不过手册提出的结论却极具前瞻性手册重点关注的是计算机犯罪概念, 但众所周知, 当今网络犯罪实际上是借助全球化的信息通信技术特别是互联网来实施跨国犯罪行为 14. 随着相关术语的不断变化, 有关方面开始从学术上来界定网络犯罪 14 现代做法是, 承认网络犯罪不一定是法律术语, 而是针对或利用计算机数据或计算机系统实施的一系列行为的总称其他做法侧重于针对计算机信息的犯罪, 或是将信息资源用于非法目的的犯罪属于网络犯罪的行为通常包括, 以计算机数据或计算机系统为目标而实施的犯罪行为, 以及计算机系统或信息系统构成作案手法的必要组成部分的犯罪行为前者的实例包括针对计算机数据或计算机系统的保密性完整性和可得性的犯罪, 例如非法获取计算机数据或非法进入计算机系统 ( 有时被称为 12 见关于贩运文化财产及其他相关犯罪的预防犯罪和刑事司法对策国际准则的准则联合国关于预防和控制计算机犯罪手册, 国际刑事政策评论,M 辑, 第号 ( 联合国出版物, 出售品编号 :E.94.IV.5), 第 12 段 14 例如, 见 David Wall, 网络犯罪: 信息时代的犯罪转型 ( 剑桥,Polity 出版社,2007 年 ) 15 例如, 见独联体国家打击计算机信息领域犯罪的合作协定 (2001 年 ) V

6 核心网络犯罪行为 ) 后者的实例包括利用计算机数据或计算机系统进行欺诈盗窃或是给其他人造成损害, 以及与计算机和互联网内容有关的犯罪, 其中包括发表仇恨言论儿童色情制品与身份有关的犯罪以及在线出售违禁品但总的说来, 网络犯罪与传统犯罪之间的分界正在日益模糊随着电子设备和全球互联日益深入人们的日常生活, 短信电子邮件互联网浏览数据和社交网络网站数据等电子证据在众多传统刑事调查中成为标准做法在这些案件中, 数字化法医工具对于网络服务提供商的请求以及诸多挑战和调查方面的良好做法, 与网络犯罪案件中采用的往往是一致的因此, 本文虽则关注通常被视为构成网络犯罪的行为, 但文中的很多观点和结论却可以在更大范围内适用于一般的电子证据 17. 对于当代网络犯罪和电子证据的兴起, 一个重要的基本推动因素是全球电子互联互联网用户目前已经接近 30 亿, 大约相当于全球人口的 40% 接入互联网大多是通过移动宽带实现的, 移动宽带渗透率约占全球人口的 32%; 这个数字比 2009 年高出了将近三倍 17 到 2018 年, 与互联网协议网络连接的设备数量有望达到全球人口的近两倍互联网和计算机技术的这种飞速发展拉动了经济增长, 扩展了教育保健和电子政务等重要服务的获取渠道, 但同时也为犯罪行为提供了新的可能性例如, 僵尸网络 ( 这个词取自僵尸和网络 ) 等网络犯罪工具可能导致全球各地数万或数十万台设备受害, 所有这些设备都会感染由犯罪分子遥控的恶意软件社交媒体网站可以被用来恶意骚扰发表仇恨言论威胁使用暴力歪曲或传播属于个人的私人信息, 所有这些都可以在全球范围内, 在短短几秒钟之内完成由于犯罪分子也试图盯上物联网作案, 全球犯罪活动的可能性会进一步增加 19. 这个挑战具有全球性质, 而且近十年来, 互联网上的匿名化程度几经反复, 因而被犯罪活动所利用在互联网的发展初期, 人们普遍认为互联网基本上就是匿名的, 至少当时的网络用户还不知道可以利用技术通过网上活动追溯至个人但近些年来, 刑事司法系统逐步了解了 IP 地址和链接日志等概念, 并且知道法院可以下令, 向电子服务提供商索取相关数据因此, 调查人员要掌握互联网用户留下的电子轨迹越来越方便了 ; 但要获得互联网数据, 需要投入大量的时间和精力同样, 数字化法医工具的发展, 包括使用简单即插即用的法医设备, 有助于人们对计算机和智能手机等数字化设备中存储的数据进行常规分析 20. 技术不断进步, 当今的法医工具和网络犯罪调查方法面临着十年前无法想见的挑战例如, 广泛使用的免费软件为个人档案或整个数据存储设备提供毒品和犯罪问题办公室, 网络犯罪问题综合研究, 第 16 页 17 国际电信联盟, 2014 年的世界 : 关于信息通信技术的事实与数据 ( 日内瓦,2014 年 ) 18 思科公司, 泽字节时代: 趋势和分析, 思科视觉网络指数报告 (2014 年, 加州圣何塞 ) 6 V

7 位加密如没有密码或密钥, 执法机构实际上是拿不到加密数据的迄今为止, 更加先进的 2048 位加密代表着在理论上无可破解的标准新的分散化匿名网络, 通常又称之为暗网, 与传统的互联网并存洋葱路由器 (Tor) 等服务的出现, 让众多执法机构极难判断出电子通信的来源或是隐藏服务网站的身份可以通过匿名方式利用这些隐藏服务来提供非法在线市场, 从事毒品武器或儿童色情制品交易某些网络还可以将加密的数据分散存储在网络的各个节点上以这种方式存储的电子文件或电子图像, 执法机构实际上也是拿不到的这些技术对于执法机构产生了深远的影响, 并且提出了这样一个问题 : 执法部门的对策如何跟上网络犯罪的创新步伐? B. 衡量网络犯罪 21. 要衡量新形式和新层面的犯罪, 包括网络犯罪, 需要将各种衡量尺度综合起来, 例如关于作犯罪者的资料关于非法市场流量的信息以及关于犯罪事件伤害损失及由此产生的非法资金流动的信息对于网络犯罪, 在这方面可以采用大量数据来源, 其中包括 : 警方记录在案的犯罪统计, 人口调查和商业调查, 受害者报案, 利用技术获取的网络安全信息其他数据来源还包括网址抓取和僵尸网络接管等技术 22. 对于警方记录在案的网络犯罪统计不应视而不见, 但这些统计资料显然有着严重的缺陷, 因为大多数受害情况并没有报告给警方对于 24 个国家的 20,000 名互联网用户开展了一次调查, 仅有 21% 的答复者表示, 自己曾经是网络犯罪的受害者, 而且已经向警方报案 19 从全球来看, 执法机构可能会采用多种不同的统计方法和做法, 这就难以开展国际比较不仅如此, 警方将网络犯罪行为记录在案的总体程度, 与专业警察的人数密切相关, 这说明统计资料可以表示警方的调查活动, 但不能代表深层次的网络犯罪受害情况对于个人和企业开展的基于人口的犯罪受害调查提供了另一个重要的信息来源调查表明, 对于广大公众来说, 网络犯罪的受害情况远远高于传统犯罪形式世界各地 21 个国家有 1% 到 17% 的网络用户曾经遭遇在线信用卡欺诈身份盗窃钓鱼式攻击和未经授权进入电子邮件账户等现象, 相比之下, 这些国家的普通盗窃抢劫和盗车等犯罪的受害率还不到 5% 21 私营部门报告的受害率也与之类似例如, 欧洲企业报告, 由于入侵网络或遭遇钓鱼攻击而导致的数据泄露等问题的受害率为 2% 至 16% 22 一项研究发现, 在 2012 年, 身份欺诈案件的受害者人数增加了 100 多万, 犯罪者的盗窃金额超过 210 亿美 19 赛门铁克公司, 诺顿网络犯罪报告,2011 年, 可查阅 : promo 20 毒品和犯罪问题办公室, 网络犯罪问题综合研究, 附件 2 21 赛门铁克公司, 诺顿网络犯罪报告,2011 年 22 欧盟统计局, 信息社会统计, 欧洲共同体关于企业应用信息通信技术和电子商务的调查, 2011 年, 可查阅 : V

8 元, 是 2009 年以来的最高值, 但还远远低于估算的 2004 年损失值 470 亿美元可以利用基于调查的数据来估算网络犯罪的影响, 其中包括关于网络犯罪造成的经济损失的资料一次调查发现, 世界各地 24 个国家的受害消费者报告, 在一年当中由于遭遇网络犯罪事件, 所导致的平均直接损失在 50 到 850 美元之间 24 一项深入研究利用多次调查得出的数据进行估算, 发现在线银行欺诈在线支付卡欺诈和预交费欺诈等多种形式的网络犯罪造成的全球直接成本间接成本和相关防范成本即便达不到每年数十亿美元, 估计也高达每年数亿美元分析网络犯罪市场, 还为估算某种形式的网络犯罪的性质和范围提供了可能性一种方法侧重于分析充当犯罪分子用来买卖公共产品和分享犯罪信息的社交网络的在线论坛年开展的一项研究利用了六个地下网络论坛的现有数据, 涵盖超过 250 万个站点以及关于 10 万多名用户的 90 万条个人信息最常见的交易商品包括信用卡银行账户详细资料和实施欺诈所用的工具 26 近期分析了 13 个网络论坛的相关线索, 发现有人在网上标价出售被盗的信用卡详细资料清单, 平均价格在 100 美元左右, 信用卡仿制器等犯罪工具的平均售价为 2,400 美元 27 新的研究技术还可以发现洋葱路由器隐藏服务的蛛丝马迹这将有助于人们系统地发现数量和种类繁多的涉及出售非法毒品儿童色情制品出售武器和网络犯罪工具等问题的暗网网站, 并对其进行分类最后一点, 界定犯罪者的特点将有助于了解相关犯罪组织的性质和作案手法在这方面没有什么标准模式数量相对较少的高技能程序员和黑客可能会推动网络犯罪的创新, 出售自己的技能为犯罪服务然而, 漏洞软件包和恶意软件包比比皆是, 这就意味着众多犯罪者再也不必掌握高深的知识此外, 各种形式的网络犯罪可能越来越需要大量底层走卒在近日破获的一起预付借记卡欺诈案件中, 一个有组织犯罪集团在 26 个国家招募了数百人, 前后两次在 40,000 多台自动取款机上同时提款被盗金额估计为 4,500 万美元 29 80% 以 23 Javelin 战略研究公司, 2013 年身份欺诈报告 : 数据泄漏成为骗子的宝藏, 可查阅 : 24 赛门铁克公司, 诺顿网络犯罪报告 (2011 年 ) 25 Ross Andersonand 等人, 测算网络犯罪的成本, 载于信息安全和隐私经济学,Rainer Böhme 编辑 (Springer Berlin Heidelberg 出版社, 柏林,2013 年 ) 26 Marti Motoyama 等人, 地下论坛发分析, 载于 2011 年美国计算机协会数据通信专业组关于互联网测算会议的会议记录 ( 纽约, 美国计算机协会,2011 年 ) 27 Thomas Holt 和 Olga Smirnova, 国际失窃数据市场的结构组织和处理分析, 为国家司法研究所撰写的研究论文,2014 年 3 月, 美利坚合众国马里兰州罗克维尔 28 Martijn Spitters 等人, 全面认识洋葱路由器隐形服务器的专题组织, 在电机和电子工程师学会情报和安全信息联合会议上提交的论文,2014 年 9 月, 海牙 29 国际刑警组织, 在国际刑警组织的支持下捣毁的涉嫌支付卡欺诈的犯罪网络,2014 年 4 月 30 日, 可查阅 : 8 V

9 上的网络犯罪行为源自有组织犯罪, 30 但要直接确定网络犯罪实施者的性质, 包括松散的犯罪团体在内的各类组织结构显然是一项难题 C. 预防和打击网络犯罪 28. 要制定切实有效的预防和调查战略, 关于网络犯罪的性质和范围的相关信息是其中一项重要内容例如, 旨在防范在线消费者欺诈的宣传战略可能会要求在网上儿童保护领域的宣传方面采用不同的方法关于这个问题, 第十三届预防犯罪大会的亚洲和太平洋西亚及非洲区域筹备会议都建议制定工具和方案, 以促进关于网络犯罪的宣传和防范工作关于网络犯罪威胁和发展趋势的相关信息也可以用来充实调查对策例如, 关于在线出售非法毒品的调查工作, 要求采用不同于对计算机设备实施法医检查的其他技能和技术关于网络犯罪的现有数据有助于有关方面集中精力应对正在出现的趋势, 但可能出现的多种网络犯罪行为要求各国在一系列广泛的预防和调查对策方面增强能力 29. 除了衡量网络犯罪的能力之外, 还必须在立法和政策框架内采取国家措施来应对网络犯罪, 这其中包括 : 定罪和程序性权力 ; 关于调查网络犯罪数字取证以及处理电子证据的执法和刑事司法能力 ; 刑事事项国际合作机制 ; 以及预防网络犯罪 30. 针对网络犯罪的国家政策战略和立法是针对网络犯罪问题制定应对框架和确定优先事项的重要出发点毒品和犯罪问题办公室的网络犯罪问题在线信息库 ( 将于 2015 年开通 ) 将包含约 50 个国家制定的国家战略的详细内容, 涉及网络犯罪宣传国际合作执法能力立法预防和公私伙伴关系等诸多领域关于网络犯罪问题的国家立法也往往涉及到多个领域, 其中包括定罪调查权司法管辖权电子证据以及国际合作审查关于网络犯罪问题的国家立法, 可以发现是将与网络有关的具体罪行和普通罪行结合起来给网络犯罪行为定罪的可以通过具体法律条款给非法获取计算机数据和非法进入计算机系统等核心网络犯罪行为定罪, 对于以谋取个人或经济利益或是造成个人或经济损失为目的且与计算机有关的行为, 更加常见的做法是利用普通罪名 ( 并非与计算机有特定关系 ) 来定罪在某些情况下, 根据多边文书或是在多边文书的启发下颁布了国家法律框架, 这些文书可能具有约束力, 也可能没有约束力相关多边文书包括 : 非洲联盟网络安全和个人数据保护公约 ; 独立国家联合体成员国打击计算机信息领域犯罪的合作协定 ; 欧洲委员会网络犯罪公约 ; 欧洲议会和欧洲委员会关于攻击信息系统的第 2013/40/EU 号指令 ; 阿拉伯国家联盟打击信息技术犯罪公约 ; 以及上海合作组织国际信息安全领域合作协定关于多边框架可能的进一步发展, 第十三届预防犯罪大会的非洲区域筹备会议建议各国考虑在第十三届预防犯罪大会的范围内制定一部网路犯罪问题公约 30 BAE 系统公司应用智能公司和约翰格里夫警务和社区安全中心, 数字时代的有组织犯罪 ( 伦敦城市大学,2012 年 ) 31 毒品和犯罪问题办公室, 网络犯罪问题综合研究, 第 78 页 V

10 32. 除了关于定罪和程序性权力的相关条款之外, 现有文书还包含关于跨境调查和起诉网络犯罪的国际合作机制这个领域给执法部门造成了日益严峻的挑战云计算技术以及对等数据共享和存储技术的出现, 意味着虽然在理论上可以在特定时间点确定具体计算机数据的位置, 但数据可以有多个副本, 可以在多个设备和多个地点传播, 而且可以在短短数秒之内转移至另一地点 33. 某些数据存储服务提供商, 例如私营部门的电子服务或云服务提供商, 在法律上有义务在一定时间内保留数据副本, 而且根据法院指令或遵照其他相关法律程序, 通常会把数据交给执法部门然而, 假如服务提供商或相关数据位于调查管辖范围之外, 相关法律程序往往会涉及到国家之间漫长的正式司法互助程序假如采用其他的数据存储方式, 例如对等计算机网络中的个人存储, 首先很难查到数据, 而且这些数据往往是以加密方式存储的要获取和释放数据, 可能需要对个人采取强制措施 34. 目前正在多个层面就跨国网络犯罪调查和获取数据的当前 ( 基本上按地域划分的 ) 模式开展国际讨论 32 部分现行多边文书建立了旨在协助执法机构获取数据的相关机制, 例如网络犯罪调查工作全天候联络点快速保存数据以及在获得许可或在数据可公开获取且提出紧急司法协助请求的情况下跨境获取存储在计算机中的数据在实际工作中, 即便有了这种机制, 但要在调查网络犯罪期间及时获取境外数据, 众多执法机构显然面临着严峻的挑战另一方面, 必须充分保障人权法治和隐私, 确保执法机构获取数据的方式是明确可预测和相称的, 并且是在充分监督下进行的 35. 在重新编写联合国毒品和犯罪问题办公室 ( 毒品和犯罪问题办公室 ) 司法协助请求书撰写工具手册时, 增加了关于数字证据的单元, 此类创新有助于简化涉及电子证据的司法协助程序但与此同时, 执法机构越来越需要找到具有开拓性的协作方法来开展跨国网络犯罪调查国际刑警组织全球创新中心和欧洲警察组织欧洲网络犯罪中心 (EC3) 等实体参与协调和支持跨国调查工作, 包括促进各国执法机构之间分享信息, 将在这方面格外重要其他论坛和举措, 例如全球网络空间会议, 也为各国提供了考虑在国际合作打击网络犯罪领域采取创新对策的机会 36. 此外, 预防和打击网络犯罪的合作伙伴关系, 无论是在多边还是在国家层面, 都必须将私营部门包括在内互联网服务提供商和主机代管服务提供商在预防网络犯罪方面可以起到重要作用这些服务提供商保留着可以用来调查犯罪活动的日志, 协助客户采用安全的在线做法和发现被入侵的计算机, 阻挡某些恶意内容, 以及总体而言支持为客户建立安全的交流环境公私伙伴关系呈现出多种模式, 例如执法机构与电子服务提供商之间的伙伴关系很多合作伙伴关系的基础是基于明确的规则信任有限的成员以及鼓励互惠和相互呼 32 例如, 见欧洲委员会, 网络犯罪公约委员会评估报告 : 关于网络犯罪的布达佩斯公约中的司法互助条款, 文件 document T-CY(2013)17rev, 跨界获取数据和司法管辖权 : 网络犯罪公约委员会采取进一步行动的选择, 文件 T-CY(2014)16, 以及 Albert Rees, 国际网络犯罪调查合作, 为美洲国家组织区域网络犯罪讲习班撰写的论文,2007 年 4 月 10 V

11 应分享信息在某些情况下, 网络安全研究联盟等业界会员机构搭建平台, 促进业界与政府在网络安全和网络犯罪领域开展合作 37. 最后一点, 国家执法和刑事司法系统的能力建设至关重要大多数国家已经开始建立专门机构来调查网络犯罪和涉及电子证据的犯罪行为, 但很多国家的这些机构资金不足, 而且能力低下由于数字化证据越来越多地用于传统犯罪的调查工作, 执法机构需要明确区分网络犯罪调查人员与数字化法医实验室的能力, 并为其制定明确的工作流程此外, 工作在第一线的执法人员越来越需要掌握和利用某些基本技能, 例如就电子存储设备形成完好的刑事图像所需的技能 38. 随着匿名网络等新技术的发展, 高级加密和虚拟货币成为网络犯罪中的常见现象, 调查人员也必须采用新的战略例如, 执法机构可以设法加强与关注虚拟货币交易的定性和调查等领域的技术方法开发工作的学术研究团体的伙伴关系 33 此外, 调查人员还需要考虑如何将互联网调查数字取证技术以及具体的调查手段结合起来, 例如监视卧底行动利用线人以及在通过网络出售非法货物的案件中实施控制下交货总的说来, 随着技术的飞速发展和犯罪的快速创新, 增强执法和刑事司法人员打击网络犯罪的能力, 显然会是一项持续不断的工作三. 贩运文化财产 A. 明确挑战 39. 保护文化财产被视为当代刑事司法政策面临的最严峻的挑战之一人们认为文化财产不仅是来源国的资产, 同时也是全人类共同的财富 ; 为了丰富历史知识, 考虑到文化财产在推动形成文化特性和社会习俗方面起到的作用, 必须保护和保留这些文化财产为此, 联合国及其他国际组织越来越重视文化财产, 各国致力于制定和执行旨在保护文化财产的国际法律文书 40. 与网络犯罪相比, 确定与贩运文化财产有关的行为要更简单一些, 但在研究这个问题的范围和规模时遇到严峻的挑战这些挑战涉及到多种形式的有组织犯罪调查工作, 包括非法行动的复杂性执法机构的能力不足和宣传工作不力以及腐败问题此外, 在很多国家, 与被盗文化财产出口有关的非法活动与合法艺术品和古董市场的各种要素及其运作方式紧密相联, 这就要求付出更多的努力假如被贩运的文化财产源自非法挖掘考古遗址, 事情会更加难办, 这是因为要确定考古物品的来源地十分困难 41. 已经在努力收集关于贩运文化财产的相关数据并设法确定犯罪集团采用的方法例如,2009 年开展的一项研究利用世界银行世界综合贸易方案数据库中 33 例如, 见 Sarah Meiklejohn 等人, 数枚比特币 : 匿名支付的特点, 载于 2013 年美国计算机协会数据通信专业组关于互联网测算会议的会议记录 ( 纽约, 美国计算机协会,2013 年 ) V

12 的数据, 开发出了实证模式来解释艺术和古董走私情况 34 在这个数据库中可以找到超过百年历史的物品的相关数据研究发现, 在腐败和瞒报古董出口的可能性之间存在密切的关联, 这表明极有可能存在走私 42. 另一种方法侧重于对文化财产的非法市场进行摸底调查和测算一些研究分析了市场需求方, 重点关注拍卖行的艺术品和古董销售情况, 努力确定这些物品的来源和所有权的来龙去脉例如,2002 年开展了一项研究, 重点分析了 1954 至 1998 年间在美利坚合众国以及大不列颠及北爱尔兰联合王国的拍卖行卖出的超过 18,000 件希腊陶器, 发现其中 80% 到 90% 的陶器都没有出处 ( 即合法所有权链条无法追溯到最初的发现处 ) 35 没有出处这一条本身并不是走私的证据, 但其中蕴含着极大的风险因素关于非法市场的其他研究侧重于供应方, 最常用的方法是分析和记录遭到劫掠的考古遗址其中一些研究遵循社会学和行为学的传统方法, 包括开展实地研究, 以便记录具体国家的考古遗址的状况近年来, 利用高性能商业卫星, 有关人员可以更加频繁地在更大范围内对考古遗址开展调查, 搜寻是否有遭到劫掠的迹象例如,2008 年开展的一系列研究利用数字成像技术来记录伊拉克考古遗址遭到劫掠的程度部分研究还分析了贩运文化财产的非法供应链的不同阶段一些研究重点针对考古遗址的劫掠者, 例如,2005 年在伯利兹对 400 名劫掠者进行了研究, 得出结论认为, 这些犯罪者的主要动机是谋生, 并非出于恶意 37 另一项研究分析了 2003 年和 2004 年发生在伊拉克的考古遗址劫掠现象, 发现了类似的经济动机, 但同时也注意到出现了组织更加严密的犯罪, 进出遗址都受到控制, 而且打击劫掠行为的伊拉克海关官员遭到杀害 38 最近对一个雕像贩运网络进行了实证研究, 在柬埔寨和泰国通过人种学方式开展犯罪学调查工作, 在此期间开展了关于口述历史的访谈, 研究内容涉及相关非法活动的组织层次部分研究讨论了有组织犯罪或跨国有组织犯罪参与文化财产非法市场的情况一项研究针对此前发表的文化财产贩运问题研究论文开展了元数据分析, 并得出结论认为, 弄清楚交易的方式, 确定不同犯罪者在各个网络中的作用及 34 Raymond Fisman 和 Shang-Jin Wei, 艺术品走私和走私的艺术: 解密非法文物和古董贸易, 美国经济学刊: 应用经济学, 第 1 卷第 3 期 (2009 年 7 月 ), 第 82 至 96 页 35 Vinnie Nørskov, 新背景下的希腊花瓶 ( 丹麦奥胡斯, 奥胡斯大学出版社,2002 年 ) 36 见 Elizabeth Stone, 伊拉克南部的劫掠方式, 古物, 第 82 卷第 315 期 (2008 年 3 月 ), 第 125 至 138 页 37 David Matsuda, Subsistence Diggers, 载于谁拥有历史? 文化政策文化财产和法律, Kate Fitz Gibbon 编辑 ( 新泽西州新不伦瑞克, 拉特格斯大学出版社,2005 年 ), 第 255 至 268 页 38 Joanne Farchakh-Bajjaly, 是谁在劫掠伊拉克的考古遗址?, 载于被围困的古物 : 伊拉克战后的文化遗产保护工作,Lawrence Rothfield 编辑 ( 哥伦比亚特区华盛顿,AltaMira 出版社,2008 年 ), 第 49 至 56 页 39 Simon Mackenzie 和 Tess Davis, 柬埔寨寺庙遭到劫掠: 雕像贩运网剖析, 载于英国犯罪学刊, 第 54 卷第 5 期 (2014 年 9 月 ), 第 722 至 740 页 12 V

13 其相互关系, 要好于假定所有类型的文化财产贩运都属于有组织犯罪 40 另一项研究利用网络模式来解释文化财产非法贸易采用的相对灵活的组织结构, 并鼓励进一步研究该类贩运的组织结构 41 还有一项研究对贩运文化财产个案研究中的同案犯进行了摸底调查, 确定这些人的作用相互关系以及部分按层级结构组织的行为 42 B. 针对贩运文化财产的对策 45. 通过了一些国际文书来应对贩运文化财产问题根据关于发生武装冲突时保护文化财产的公约及其附加议定书, 首要目的是防止和制裁在战时损害文化财产的行为其他国际文书涉及到任何情况下的非法进口和出口文化财产以及非法转让文化财产所有权这些文书包括关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约和关于被盗或非法出口文物的公约从保护水下文化遗产公约等文书中也可以看出, 国际社会决心保护文化遗产在区域层面, 欧洲关于涉及文化财产罪行的公约在 1985 年开放给各国签署, 但目前尚未生效 46. 具有刑法背景的软性法律文书之一是关于防止侵害各民族以动产形式存在的文化遗产的犯罪行为的示范条约 43 这部示范条约的部分条款可以为打击贩运文化财产的规范性条款奠定基础在第 2003/29 号决议中, 经济及社会理事会鼓励会员国在与其他国家订立相关协议时, 酌情根据本国法律考虑到这份示范条约如今, 国际社会和各国日益认识到贩运文化财产行为的普遍性及其复杂的特性贩运文化财产及其相关罪行被视为正在兴起的一项犯罪活动, 而且对于国内及跨国犯罪组织的吸引力越来越强这些因素促使会员国开展谈判, 并通过了另一项软性法律文书关于贩运文化财产及其他相关犯罪的预防犯罪和刑事司法对策国际准则, 这是一个实用的框架, 可以指导会员国在保护文化财产打击贩运和其他相关罪行领域, 制定和强化本国的刑事司法政策策略立法及合作机制年以来, 政府间机构对于贩运文化财产问题表示出越来越严重的关切在通过联合国打击跨国有组织犯罪公约时, 大会在第 55/25 号决议的序 40 Jessica Dietzler, 论非法古董贸易中的有组织犯罪 : 超出关于定义的辩论, 载于有组织犯罪趋势, 第 16 卷第 3 期 (2013 年 9 月 ), 第 329 至 342 页 41 Peter B. Campbell, 作为跨国犯罪网络的非法古董贸易: 关于贩运文化财产的特点和预测, 载于国际文化财产学刊, 第 20 卷第 2 期 (2013 年 5 月 ), 第 113 至 153 页 42 Mackenzie 和 Davis, 柬埔寨寺庙遭到劫掠: 雕像贩运网剖析 43 第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会 1990 年 8 月 27 日至 9 月 7 日, 哈瓦那 : 秘书处编写的报告 ( 联合国出版物, 出售品编号 :E.91.IV.2), 附件第一章 B.1 节 44 另见关于贩运文化财产及其他相关犯罪的预防犯罪和刑事司法对策国际准则中的准则 14 还应该指出的是, 大会第 68/186 号决议请毒品和犯罪问题办公室参照会员国的意见和看法, 继续审查示范条约, 并请尚未向秘书处提交对示范条约的意见的会员国和相关国际组织提交这方面的意见 V

14 言部分宣告, 坚信打击跨国有组织犯罪公约在打击侵害文化遗产等犯罪活动的国际合作中, 将成为一种有力的工具和必要的法律框架随后, 经济及社会理事会在第 2004/34 号决议和第 2008/23 号决议中, 就有组织犯罪集团参与贩运被盗文化财产的现象发出警告, 并肯定必须开展国际合作来打击这种贩运行为在第 2010/19 号决议中, 经济及社会理事会认为, 应当充分利用打击跨国有组织犯罪公约和联合国反腐败公约来加强打击文化财产贩运活动的力度, 包括酌情探索制订其他可能的规范 2010 年召开了打击跨国有组织犯罪公约缔约方会议第五届会议, 会上通过了第 5/7 号决议, 敦促缔约国利用公约开展广泛合作, 以防止和打击针对文化财产的犯罪行为, 特别是根据公约第 14 条第 2 款, 将这类犯罪所得或相关财产归还合法的所有人此外, 在第 66/180 号决议和第 68/186 号决议中, 大会请会员国酌情考虑审查本国法律框架, 以期提供尽可能广泛的国际合作, 以充分应对贩运文化财产问题, 还请会员国将文化财产贩运包括在考古遗址及其他文化场所进行偷盗和掠夺的行为定为打击跨国有组织犯罪公约第 2 条界定的严重犯罪, 以期充分利用公约开展广泛的国际合作, 打击贩运文化财产的一切形式和所有方面以及相关犯罪根据这些决议, 会员国制定了上述国际准则 50. 关于贩运文化财产及其他相关犯罪的预防犯罪和刑事司法对策国际准则的各个章节涉及到如下主题 :(a) 预防犯罪战略 ( 包括信息和数据收集文化机构和私营部门的作用对文化财产市场进出口和考古遗址的监测以及教育和公共认识 );(b) 刑事司法政策 ( 包括遵照并实施相关国际条约对具体有害行为的刑事定罪或确立行政犯罪公司责任扣押和没收以及侦查措施 );(c) 国际合作 ( 包括与管辖权依据引渡扣押和没收执法机关和调查机构之间的合作以及文化财产的返还归还和遣还有关的事项 ); 以及 (d) 准则在任何情况下的适用范围, 其中包括助长文化财产贩运及相关犯罪的特殊情形 51. 应对贩运文化财产的行为, 在很大程度上要依靠国家间的协调合作以及公私伙伴关系例如, 此类合作与伙伴关系可能涉及到将综合信息纳入清单和数据库, 这些都是在拍卖行等合法市场上出售文物之前, 就文物出处开展尽职调查的重要工具, 同时也是协助调查潜在盗窃和贩运行为的重要工具除了建立国家清单和数据库之外, 国际刑警组织被盗艺术品数据库 46 汇集了关于大约 43,000 件艺术品的详细描述和相关图片, 对于办理跨国案件特别有帮助国际非政府组织国际博物馆理事会已然发布了 13 份红色清单, 47 分门别类地列出了全球最薄弱地区处于危险当中的考古物品和艺术品, 例如阿富汗海地和阿拉伯叙利亚共和国, 目的是防止这些物品被出售或非法出口艺术品流失登记册 48 是关于遗失和被盗艺术品古董及收藏品的大型私营数据库, 其中还 45 第 CTOC/COP/2010/12 号文件载有公约在这方面的适用性的相关内容分析 46 可查阅 : 47 可查阅 : 48 可查阅 : 14 V

15 包括关于没有失窃的艺术品的详细资料, 这可以对潜在的盗贼形成震慑, 一旦这些物品 49 失窃, 也有助于归还 52. 毒品和犯罪问题办公室联合国世界旅游组织以及教科文组织联合开展宣传举措, 敦促旅游者支持打击多种形式的贩运行为, 其中包括贩运文化财产, 由此进一步体现出采取协调对策的重要性 50 政府间组织国家机构和私营部门开展重要合作的另一个实例是, 国际博物馆理事会建立了文化物品非法贩运国际观察机构, 51 这个协作平台可以为相关个人及组织提供信息和资源四. 结论和建议 53. 网络犯罪和贩运文化财产的主要犯罪目标不同, 但全球化和新技术的出现等诸多新的深层推动因素, 对于这两个领域的非法市场的形成显然都具有重要意义随着这些根源和驱动因素发生变化, 这两种犯罪类型进一步扩大从而造成越来越多损失和损害的潜力也会增加特别是关于网络犯罪, 随着接入互联网的全球人口比例达到有史以来的最高值, 犯罪市场 ( 在线敲诈在线非法销售以及数据泄漏和出售数据等领域 ) 的潜在规模正在不断扩大预测网络犯罪和贩运文化财产的非法市场的未来发展演变, 并做好相应准备, 对于制定行之有效的对策至关重要 54. 这项工作必须始于针对这两类犯罪行为开展系统研究, 编制及时可靠和方便获取的统计资料正如数据革命促进可持续发展独立专家咨询小组的报告指出, 52 需要达成一项全球数据共识, 为了共同利益而分享和利用技术与创新, 方法之一是通过全球数据创新网络这一点同等适用于我们对于网络犯罪和贩运文化财产等正在出现的全球犯罪挑战的理解与衡量 55. 为应对网络犯罪和贩运文化财产, 可以采取如下进一步行动 : (a) 会员国似宜考虑增强本国保留相关犯罪记录的能力, 同时在区域和国际层面交流以下信息 : 有组织犯罪集团的参与情况这些集团的作案手法以及确定网络犯罪和贩运文化财产的形式所用的技术 ; (b) 应通过公私伙伴关系推动私营部门企业 ( 互联网服务提供商银行全球物流和配送企业博物馆或拍卖行 ) 与公共机构 ( 例如执法和刑事司法人员 ) 开展互动, 这有助于相互信任和双边对话在更大范围内, 超出刑法范畴 49 应该指出的是, 关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约第 5(b) 条要求缔约国根据国家受保护财产清册, 制定并持续更新一份其出口将造成文化遗产的严重枯竭的重要的公共和私有文化财产清单此外, 关于贩运文化财产及其他相关犯罪的预防犯罪和刑事司法对策国际准则中的准则 1 作为一项预防措施, 规定为了保护文化财产免遭贩运, 各国应当考虑酌情建立并完善文化财产目录或数据库绝不能因为在这类目录中对文化财产未作登记而将其排除在为免遭贩运和相关犯罪而对其加以保护的范围之外 50 更多资料, 可查阅 : 51 可查阅 : 52 世界需要数据: 利用数字革命推动可持续发展 ( 2014 年 11 月 ), 可查阅 : V

16 和可以激励私营部门积极参与预防犯罪工作的国家规范性应对措施有助于形成对正在出现的威胁保持敏感并且有利于侦测和消除这些威胁的环境 ; (c) 会员国似宜考虑审查和加强旨在防止和打击贩运文化财产行为的国内框架, 包括在文化财产极有可能遭到贩运的情况下, 例如利用关于贩运文化财产及其他相关犯罪的预防犯罪和刑事司法对策国际准则在网络犯罪领域, 会员国似宜考虑确保采用均衡的法律办法, 利用具体罪名给损害计算机数据和计算机系统的保密性完整性及可得性的核心行为定罪, 同时审查其他普通罪名能否适用于网络犯罪行为, 例如盗窃欺诈伪造和个人伤害罪 ; (d) 会员国可能需要审查支持刑事事项国际合作的方式方法在网络犯罪领域, 此类方式方法可能特别涉及研究能否加快正式司法协助程序, 强化执法合作, 同时在跨国获取计算机数据问题上继续开展多边对话在贩运文化财产领域, 此类方式方法可能要求通过在国家专门调查机构之间交流信息, 进一步关注调查和起诉犯罪网络 ; (e) 国家层面必须具备切实有效的能力, 以支持研究和统计公私伙伴关系立法框架以及国际合作机制技术援助与合作十分重要, 有助于分享良好的调查做法和经验以及传播新技术在网络犯罪领域, 会员国似宜加强调查基于互联网的复杂的经济欺诈在线毒品贩运或是利用虚拟货币来洗钱方面新方法的分享, 让多个国家的执法机构能够快速掌握必要的技能, 以便消除正在出现的威胁关于贩运文化财产问题, 会员国似宜增强边境和海关部门的能力, 以便发现被贩运的文化财产, 分析国家反洗钱框架与贩运文化财产之间的关系, 以及确定和交流贩运文化财产的预防犯罪和刑事司法对策的各个领域的良好做法 ; (f) 毒品和犯罪问题办公室应与相关国际组织协调, 继续应要求向会员国提供技术援助, 目的是增强针对新的和正在出现的各种犯罪形式的预防犯罪和刑事司法对策, 其中包括网络犯罪和贩运文化财产等罪行会员国似宜优先考虑为此提供资金 ; (g) 在处理网络犯罪和贩运文化财产罪行时, 会员国似宜采用综合办法, 既顾及当前的作案手法和犯罪威胁, 又考虑到今后可能出现的犯罪演变应对措施应更多地建立在国际合作多利益攸关方参与以及利用数据库和安全的交流平台等技术的基础上 16 V

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Microsoft Word - N 联合国 A/RES/69/196 大会 Distr.: General 26 January 2015 第六十九届会议议程项目 105 2014 年 12 月 18 日大会决议 [ 根据第三委员会的报告 (A/69/489) 通过 ] 69/196. 关于贩运文化财产及其他相关犯罪的预防犯罪和刑事司法对策国际准则大会, 回顾大会 2011 年 12 月 19 日题为加强预防犯罪和刑事司法对策以保护文化财产,