105 年公務人員特種考試警察人員 一般警察人員考試試題 考試別 : 一般警察人員考試等別 : 三等考試類科別 : 行政警察人員 外事警察人員 ( 選試日語 ) 犯罪防治人員預防組 警察資訊管理人員 警察法制人員 行政管理人員科目 : 刑法與刑事訴訟法 一 甲為詐騙集團的首腦, 於東南亞某一國家內設置電話詐騙的機房, 由甲在國內指揮監控整個詐騙行動, 並分別由該詐騙集團的成員乙 丙 丁等人赴該地之通訊機房, 負責行電話詐騙 其以東南亞各國之人為詐騙對象, 所得之詐騙所得, 再從東南亞匯回臺灣給甲, 爾後再做不法所得的比例分配 其詐騙先後共三百次, 得款新臺幣數億元 後詐騙行動暴露, 為當地警方所偵破, 經解送回國, 交予我國司法機關處理 試問甲 乙 丙 丁之犯行應如何處理?(25 分 ) 擬答 甲 乙 丙 丁之法律關係及犯罪論上之刑責 : 乙 丙 丁三人, 成立刑法第 339 條 第 339 條之四之加重故意詐欺取財既遂罪之共同正犯 : 乙 丙 丁三人前往東南亞之某國 : 施用 違反了真實資訊之詐術 ; 被害人因此詐術而使其判斷能力陷於錯誤 ; 被害人因此錯誤而為自願為處分財產法益 ; 財產法益因此因果歸責而遭致損害 又, 行為人乃三人以上共同犯之 並以電話等電子通訊對公眾散布而犯之, 更應論以本法第 339 條之四之加重故意詐欺取財既遂罪 ; 不能阻卻違法 不能減免責任, 成立本罪 乙 丙 丁三人乃以二個以上行為人, 而為犯意之聯絡 ( 共同行為決意 ) 行為之分擔 ( 共同行為實行 ); 其刑責應以 一部行為 全部責任 論處 甲之刑責 : 依據題意觀之, 甲乃基於指揮監控前述之乙 丙 丁三人之詐欺行為, 而且並未看出前述三人有不知 抑或被迫之行為情狀下 ; 此時, 甲不應僅論以幕後共犯, 而應該就甲論以 被利用人為完全直接正犯, 利用人則非教唆犯, 實為直接正犯後之間接正犯 之參與角色, 成立本法第 339 條之四之加重故意詐欺取財既遂罪之正犯後正犯 甲 乙 丙 丁之行為, 在刑法上之效力認定 : 由於本題中, 甲於我國內監控指揮犯罪行為 而乙 丙 丁三人乃在外國實行詐欺 並將其不法犯罪所得匯回國內 此等行為, 涉及刑法之效力認定 : 刑法之效力 : 屬地主義 ( 於國內之效力 ): 本法於在中華民國領域內犯罪者, 適用之 在中華民國領域外之中華民國船艦或航空器內犯罪者, 以在中華民國領域內犯罪論 ( 刑法第 3 條 ) 屬人主義 : 本法於中華民國人民在中華民國領域外犯前二條 ( 第 5 條 第 6 條 ) 以外之罪, 而其最輕本刑為三年以上有期徒刑者, 適用之 但依犯罪地之法律不罰者, 不在此限 ( 刑法第 7 條 ) 保護主義及世界法主義 ( 萬國公罪 ; 兩者皆規定於刑法第 5 條 ) 依據題意觀之, 甲 乙 丙 丁之行為, 在刑法上之效力認定, 為隔地犯 : 我國刑法對於犯罪之地, 兼以行為地及結果地為主, 此觀刑法第 4 條規定 : 犯罪之行為或結果, 有一在中華民國領域內者, 為在中華民國領域內犯罪 即明 本題中, 甲所為者, 為在我國內監控指揮犯罪行為 ( 行為地 ) 而乙 丙 丁三人乃在外 共 1 頁第 1 頁
國實行詐欺 並將其不法犯罪所得匯回國內 ( 結果地 ) 本題結論 : 是故, 甲 乙 丙 丁四人, 成立刑法第 339 條 第 339 條之四之加重故意詐欺取財既遂罪之共同正犯及正犯後正犯 ; 並依刑法第四條規定, 得以隔地犯之效力予以追訴 另外, 甲 乙 丙 丁四人之詐騙犯罪所得, 依據新修正之刑法第 38 條 及第 38 條之一等新規定, 得就其犯罪所得, 宣告獨立沒收 二 員警甲 乙執行巡邏勤務時, 接到通報有超商搶案 ( 強盜行為 ), 二人立即趕抵現場, 將現行犯丙逮捕, 經上手銬押解上車, 於帶回警局處理途中, 見前方發生車禍 處理人員尚未抵達, 遂通報勤務中心後, 先行停車由乙下車處理, 甲則於駕駛座開車門警戒, 並看管丙 丙趁甲視線轉移至車禍現場時, 順勢從後座起身將甲推下車, 甲跌下車後, 不及反應, 丙迅即移至駕駛座, 將警車開走 試問甲 乙 丙該當何罪? 丙所犯之罪應如何處理?(25 分 ) 擬答 丙之刑責 : 丙之行為, 成立刑法第 328 條第四項之故意強盜取財未遂罪 : 丙於超商, 對店內之人員, 意圖為自己不法之所有, 施以強暴 脅迫 藥劑 催眠術或他法, 至使不能抗拒之行為手段 ; 且因員警甲 乙趕至逮捕, 成立刑法第 328 條第四項之故意強盜取財未遂罪 題意未言阻卻違法或減免責任事由, 是故, 丙成立本罪 丙之行為, 成立刑法第 161 條第二項之故意暴行脫逃罪 : 本罪之行為主體為身份犯, 行為人丙需具備 受到依法逮捕 拘禁 程序之人 ; 依據題意, 丙為超商搶案之現行犯 並因為員警甲 乙趕至逮捕, 丙乃受司法機關以強制力, 不依任何要式逮捕解送之通緝犯或現行犯 亦即, 丙乃以依法拘禁之人之身份, 而不法脫離公之拘禁力為構成要件 ; 題意未言阻卻違法或減免責任事由, 是故, 丙成立本罪 又, 丙乃依法受逮捕 拘禁之人, 竟然推撞司法人員予以逃脫, 其行為乃提昇為刑法第 161 條第二項 : 損壞拘禁處所械具而脫逃 或施強暴脅迫而脫逃 之故意暴行脫逃罪 員警甲 乙之刑責 : 共 2 頁第 2 頁
甲 乙對丙之暴行脫逃行為, 乃成立刑法第 163 條第二項之公務員縱放或便利脫逃罪 : 行為主體 : 本罪為身分犯, 即行為人須為具 看管該被縱放或便利脫逃之人職務 之公務員 若不具該職務而利用職務上權利 機會 方法犯之, 成立刑法第 162 條, 而非本罪 本罪罰及過失 ; 亦即, 刑法第 163 條第二項所謂公務員 因過失致職務上依法逮捕拘禁之人脫逃, 係指員警甲 乙因過失, 致已經逮捕置於拘禁力支配下之丙脫逃者而言 員警甲 乙於解送丙之執勤過程中, 雖盡力為另案車禍之處理 ; 然而, 甲 乙兩人仍有預見丙脫逃之可能性 而未能善盡丙脫逃之迴避可能性之處理 題意未言阻卻違法或減免責任事由, 是故, 基於刑法之過失犯無法論以共同正犯, 員警甲 乙僅能各別成立本罪之單獨正犯 結論 : 員警甲 乙成立刑法第 163 條第二項之公務員縱放或便利脫逃罪, 且各為該罪之單獨正犯 丙成立刑法第 328 條第四項之故意強盜取財未遂罪 以及刑法第 161 條第二項之故意暴行脫逃罪 ; 兩罪犯意各別, 法益受害互異, 應論以數罪併罰 三 甲男乙女為夫妻, 乙認為甲與丙女有婚外情, 卻苦無證據, 遂聘請徵信社跟蹤甲, 某日乙接到徵信社人員之電話, 謂甲進入丙女住宅已有相當時間, 請乙儘快趕到 乙至丙宅時, 以自備之萬能鑰匙開啟房門擅自進入, 並用手機竊錄甲 丙於床上之性交行為 不久乙向管轄法院檢察署檢察官申告前述事實並請追訴處罰甲 丙二人, 檢察官偵查終結後向管轄法院提起公訴 請詳附理由說明乙自行蒐集之錄影帶證據, 得否作為裁判之依據?(25 分 ) 擬答 本題涉及 私人不法取證 是否亦有刑事訴訟法 ( 以下同 ) 證據排除法則適用之爭議? 題示乙自行蒐集之錄影證據, 因已侵害他人隱私權所保證核心領域範圍, 應認不具有證據能力, 論證如下 : 傳統實務見解採 法規範性一致說, 認為基於若該取證行為乃刑法所禁止, 則所取得之證據自應排除其證據能力, 以維法規範所追求之價值一致 惟現行多數實務見解則認為, 應就實體法與程序法脫勾處理, 原則上無證據排除法則之適用, 僅於強暴行為所得時, 例外排除, 蓋 ( 最高法院 99 台上 3168 號判決 101 年台上第 3561 號判決意指參照 ): 隱密犯罪有時有私人取證之必要 共 3 頁第 3 頁
私人非法取證之動機, 或來自對於國家發動偵查權之不可期待, 或因犯罪行為本質上具有隱密性 不公開性, 產生蒐證上之困窘, 難以取得直接之證據, 冀求證明刑事被告之犯行之故 私人取證行為本質上不同私人不法取證係基於私人地位, 侵害私權利, 與偵查機關有別, 且他方尚得透過民刑事等其他法律救濟機制, 無須藉助證據排除法則, 即能達到嚇阻私人不法行為之效果 再者, 如將私人不法取得之證據一律予以排除, 不僅使犯行足以構成法律上非難之被告逍遙法外, 而私人尚需面臨民 刑之訟累, 在結果上反而顯得失衡, 亦難抑制私人不法取證之效果 是以偵查機關 違法 偵查蒐證與私人 不法 取證, 乃兩種完全不同之取證態樣, 兩者所取得之證據排除與否, 理論基礎及思維方向應非可等量齊觀, 原則上無證據排除原則之適用 例外排除強暴 刑求手段所得然而, 如私人故意對被告使用暴力 刑求等方式取得, 基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證, 應例外排除該證據之證據能力 故若依上開實務見解, 本案乙非法侵入丙女住宅, 並竊錄甲丙性交行為所得之錄影證據, 屬私人不法取證, 但因尚非屬以強暴 刑求等方式取得, 無證據排除法則之適用, 有證據能力, 得做為裁判之依據 惟晚近學說雖原則相同於實務見解, 但進一步限縮適用, 認為 : 禁止國家利用私人取證基於避免 國家避難至私法 之法理與正當法律程序原則之維護, 若私人乃受國家指揮控制而取證行為, 則本質上與國家之手足延伸無異, 仍應有證據排除法則之適用 禁止侵入隱私核心領域私人不法取證對於隱私領域之侵害有程度之別, 若屬單純私人領域者, 原則上無須排除私人不法錄音, 惟若涉及隱私之核心領域 ( 如竊錄他人臥房內私密談話或活動 ), 基於憲法對人格核心不受侵犯之保障, 應排除此種私人不法取證之證據 從而, 題示事實, 乙以萬能鑰匙擅自侵入丙私密生活領域之住宅, 藉此竊錄甲丙性交畫面, 已屬侵害他人隱私之核心領域, 縱非施用刑求 強暴等不法手段, 基於憲法對人格核心不受侵犯之保障, 應排除此種私人不法取證之證據, 不得作為裁判之依據 共 4 頁第 4 頁
四 甲意圖為自己不法之所有, 打電話向友人乙恐嚇取財新臺幣五百萬元, 經乙與甲討價還價一番, 最終乙須交付新臺幣三百萬元, 惟乙心有不甘報警處理, 甲第二次電話約定交付金錢時, 遭警方錄音存證, 且於取款時被逮捕, 檢察官將前述錄音帶委託刑事警察局鑑定, 經聆聽比對法及聲紋儀聲紋圖譜比較法鑑定, 認定係出於同一人, 並作成鑑定報告, 不久甲被以恐嚇取財罪提起公訴 ; 惟該錄音帶卻在寄送過程中因郵差發生交通事故, 致遭後方來車壓毀無法復原 請詳述理由說明該鑑定報告可否取代遭車輛壓碎無法復原之恐嚇取財錄音帶, 作為證明被告甲有罪之證據?(25 分 ) 擬答 題示之鑑定報告符合嚴格形式性之要求, 具有證據能力, 然與監聽錄音或監聽譯文不具同一性, 不得取代之, 論證如下 : 鑑定之意義檢察官或法院命具有特別知識 專業之第三人或機關, 就特定事項陳述判斷意見, 以補司法官法律以外專業知識之不足, 刑事訴訟法 ( 以下同 ) 第 198 條 第 208 條定有明文 鑑定報告之證據能力 按鑑定之經過及其結果, 應命鑑定人以言詞或書面報告, 本法第 206 條訂有明文 而鑑定報告雖本質上屬被告以外之人與審判外所為之陳述, 且提出此證據適用以證實陳述之內容為真實, 屬傳聞證據, 原應排除證據能力, 然依本法第 159 條之立法理由可知, 依法製作之鑑定報告為立法者所預設之法律另有規定之例外 故實務見解認為, 依本法第 198 條 第 208 條第 1 項之規定, 所合法選任之鑑定人或鑑定機關並依同法第 206 條第 1 項之規定, 提出記載 鑑定之經過及其結果 法定程式之書面報告者, 該鑑定報告同法第 159 條第 1 項所定得為證據之 法律有規定 之情形, 而賦予其證據能力 故本案檢察官依法委任刑事警察局所得之鑑定報告, 得作為證據, 並無疑義 鑑定報告與監聽錄音或譯文不具同一性, 不可取代 偵查犯罪機關依法實施之監聽, 所得之錄音內容, 始屬調查犯罪所得之證據 其所錄取之聲音, 既係憑機械力錄得, 未經人為操控, 該錄音如已依本法第 165 條之 1 第 2 項規定踐行調查證據程序, 固得採為認定犯罪事實之證據 然而鑑定報告, 依前開所述, 性質上是第三人所為之陳述與原始錄音所載之被告陳述並不相同 再者, 就陳述之內容而言, 題示之鑑定報告, 僅得證明該錄音與本案被告甲之聲紋相符, 仍無法取代原始錄音本身就犯罪事實之陳述 甚者, 參諸晚近實務見解認為 ( 最高法院 103 台上 463 判 /104 台上 2617 判決參照 ), 縱屬與原始監聽錄音記載內容相同 證明內容相同之監聽譯文, 亦限於當事人對其與原始錄音之同一性 真實性無爭執, 且合於傳聞例外之規定時, 方得例外不排除此一證據替代品, 而具有證據能力 故, 題示檢察官合法囑託之鑑定機關, 所出具之鑑定報告, 雖具有證據能力, 然其證據之性質 證明之內容皆不相同, 自不得率以取代原始錄音, 法院若認待證事實有所欠缺, 仍應調查其他證據 共 5 頁第 5 頁