Microsoft Word - 03-北大.doc

Transcription

1 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 民 1 法 一 甲見報載丙冰飲店集團加盟, 預期獲利可觀 甲苦無資金, 丙聲稱只要甲有保證人, 將借予甲資金 甲遂商請友人乙為保證人, 借款 300 萬元, 作為加盟金 甲丙於 94 年 2 月 1 日簽訂借貸合約, 約定借款期間 1 年, 年息利率 30%, 自簽約後 1 個月起, 不得解除或撤銷該合約 甲風光開幕, 然半年後生意不見起色, 乃向丙質疑其當時加盟說明有不實之處, 且有高利貸之行為, 主張撤銷該合約, 並拒絕返還借款, 作為賠償 問 : 如您為甲之律師, 該如何主張? 後甲消失蹤影, 丙遂向乙請求返還借款及利息, 問 : 如您為乙之律師, 該如何主張? 又本案甲見生意未起色, 回想起甲丙合約諸多不合理之處, 遂向有關單位檢舉, 丙為避免麻煩, 遂未向甲催討, 期間甲亦消失蹤影 今 99 年 3 月 1 日, 丙見乙獲得退休金遂轉而向乙請求欠款及利息, 問 : 如您為乙之律師, 該如何主張? 99 北大法研所 ( 民事法學 財經法學組 ) 本題基本上還是屬於比較基本的考題, 注意當事人受定型化契約條款拘束的前 提, 係以該契約成立為前提, 而本題中甲如欲主張撤銷意思表示, 應不受該契 約條款之拘束 至於保證的條文就為基本的概念操作

2 2 保成 Law Institute 法研所試題解析 為甲律師部分 : 甲應得向丙冰飲店集團主張依民法第 92 條之規定撤銷加盟以及借貸契約, 並依民法第 180 條拒絕返還借款 : 依民法第 92 條之規定, 因被詐欺或被脅迫而為意思表示者, 表意人得撤銷其意思表示 本題中, 丙於其當時加盟說明有不實之處, 係有詐欺行為, 並以詐術行為使甲進行與丙洽談加盟以及借貸契約 故甲應得依本條之規定向丙主張撤銷前揭兩契約 至於甲主張民法第 92 條撤銷之部分, 應不受甲丙契約中, 約定借款期間 1 年, 年息利率 30%, 自簽約後 1 個月起, 不得解除或撤銷該合約條款之拘束 蓋受契約條款拘束之前提乃雙方當事人契約有效成立之情形 而本題中甲所以主張者, 惟撤銷與丙訂定借貸以及加盟契約之意思表示, 故無再受該契約條款拘束之理 甲撤銷前述契約後, 丙亦不得向甲主張民法第 179 條之規定, 將該借款請求返還, 蓋依民法第 180 條第 4 款之規定, 因不法之原因而為給付者則不得請求返還 本題中, 不法之原因存在於丙之中, 故其給付之借款債權不得依民法第 179 條之規定, 向甲請求返還 甲應得向丙依民法第 184 條第 1 項後段之規定, 向丙請求損害賠償 : 丙施行詐術向甲不實說明, 應可認定為故意以背於善良風俗之方法侵害甲意思表示自由和財產上利益, 故得依本條之規定向丙請求損害賠償 退步言之, 縱使以上主張不成立, 就關於年息利率 30% 之部份, 依民法第 205 條之規定, 約定利率, 超過週年百分之二十者, 債權人對於超過部分之利息, 無請求權 故就超過之百分之十利息部分亦無請求權 就為乙律師部分 : 乙應得主張主債務因無效或撤銷而消滅, 基於保證契約之從屬性亦隨之消滅 : 依民法第 307 條之規定, 債之關係消滅者, 其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅 本題中, 甲應得依民法第 92 條之規定撤銷甲丙之間加盟契約以及借貸契約, 從而該債務消滅已如上述, 故乙得依民法第 307 條之規定主張其所擔保之保證契約亦同時消滅 乙亦得依民法第 744 條之規定拒絕清償, 或主張甲對丙侵權行為損害賠償請求權依民法第 742 條之 1 主張抵銷 : 依民法第 744 條之規定 : 主債務人就其債之發生原因之法律行為有撤銷權

3 第二單元 3 北大 99 年法研所試題解析 民 法 者 保證人對於債權人 得拒絕清償 故於本題中 甲對丙之間具有撤 銷權存在 乙保證人對於丙得拒絕清償 退步言之 依民法第 742 條之 1 之規定 保證人得以主債務人對於債權人 之債權 主張抵銷 甲對丙具有侵權行為損害賠償請求權已如前述 故 乙應得依本條之規定 向丙主張抵銷 退萬步言之 如前述主張皆無理由 乙亦應得依民法第 745 條之規定主張 先訴抗辯權 並且償還範圍應不得超過主債務 並且就利息債權部分 主 張民法第 及 144 條之時效抗辯 依民法第 745 條之規定 保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而 無效果前 對於債權人得拒絕清償 故丙仍須得先向甲請求並強制執行 無結果時 方得向乙主張清償該保證債務 綜前 丙所得主張之範圍不得 超過民法第 740 條之規定 亦即主債務所應負擔之部分 依民法第 742 條之規定 主債務人所有之抗辯 保證人得主張之 因此就 利息債權之部分 乙亦得主張民法第 205 條之規定 就年利率超過 20%之 部份 無請求權 並且依民法第 126 以及 144 條之規定拒絕給付 以當事人一方作為律師立場的考題應不陌生 考生穩健回答即可 林誠二 民法債篇各論 下 瑞興 二 試從新修正之民法規定 舉例並說明下列二個法律名詞之意義及其修法理由 何謂 不動產役權 何謂 自己不動產役權 99 北大法研所 民事法學 財經法學組 典型的修法題目 99 年 2 月所公布修正的條文立即考出 試舉一例說明的問法 更明確突顯出題者之特色 不動產役權

4 4 保成 法研所試題解析 Law Institute 意義 : 依中華民國 99 年 2 月 3 日修正公布之民法第 851 條之規定 : 稱不動產役權者, 謂以他人不動產供自己不動產通行 汲水 採光 眺望 電信或其他以特定便宜之用為目的之權, 亦即將原條文所稱, 地役權 者, 謂以他人土地供自己土地便宜之用之權, 將需役及供役客體納入其他不動產, 擴張了原有之範圍, 因而往後就建築物本身得成為需役或供役的客體 修法理由 : 該修法理由謂, 地役權之現行規定係以供役地供需役地便宜之用為內容 惟隨社會之進步, 不動產役權之內容變化多端, 具有多樣性, 現行規定僅限於土地之利用關係已難滿足實際需要 為發揮不動產役權之功能, 促進土地及其定著物之利用價值, 爰將 土地 修正為 不動產 不動產役權係以他人之不動產承受一定負擔以提高自己不動產利用價值之物權, 具有以有限成本實現提升不動產資源利用效率之重要社會功能, 然因原規定 便宜 一詞過於抽象及概括, 不僅致社會未能充分利用, 且登記上又僅以 地役權 登記之, 而無便宜之具體內容, 無從發揮公示之目的, 爰明文例示不動產役權之便宜類型, 以利社會之運用, 並便於地政機關為便宜具體內容之登記 又法文所稱 通行 汲水 係積極不動產役權便宜類型之例示, 凡不動產役權人得於供役不動產為一定行為者, 均屬之 ; 至 採光 眺望 則為消極不動產役權便宜類型之例示, 凡供役不動產所有人對需役不動產負有一定不作為之義務, 均屬之 至 其他以特定便宜之用為目的, 則除上述二種類型以外之其他類型, 例如 電信 依其態樣可能是積極或消極, 或二者兼具, 均依其特定之目的定其便宜之具體內容 不動產役權便宜之具體內容屬不動產役權之核心部分, 基於物權之公示原則以及為保護交易之安全, 地政機關自應配合辦理登記 試舉一例說明 : 甲所有之建築物為取得可看見鳶山優美的景色, 遂與隔壁乙所有建築基地設定不動產役權, 約定鄰地不得興建超過七樓之建物 此時甲之建物則為需役不動產, 乙之建地為供役不動產 在 99 年修法之前, 囿於舊法第 851 條之文義, 此類型役權不得訂定 惟社會之進步, 不動產役權之內容變化多端, 具有多樣性, 且僅限於土地可設定役權已不符合現今社會經濟之需求, 故修法後放寬範圍為不動產役權 自己不動產役權 :

5 第二單元 5 北大 99 年法研所試題解析 民 法 意義 自己不動產役權乃係就自己不動產間設定不動產役權 擴大不動產之私用 之謂也 修法理由 按現行供役不動產僅限於對他人土地設定之 若供役不動產為需役不動產 所有人所有 所有人本得在自己所有之不動產間 自由用益 尚無設定不 動產役權之必要 且有權利義務混同之問題 是自己不動產役權承認與否 學說上不無爭議 然而隨社會進步 不動產資源有效運用之型態 日新月 異 為提高不動產之價值 就大範圍土地之利用 對各宗不動產 以設定 自己不動產役權方式 預為規劃 即可節省嗣後不動產交易之成本 並維 持不動產利用關係穩定 試舉一例說明 建築商開發社區時 通常日後對不動產相互利用必涉及多數人 為建立社 區之特殊風貌 預先設計建築之風格 並完整規劃各項公共設施 此際 以設定自己不動產役權方式呈現 遂有重大實益 對於自己不動產役權 德國學說及實務見解亦予以承認 為符合社會脈動 使物盡其用 並活絡 不動產役權之運用 爰增設自己不動產役權之規定 以利適用 本題為吳光明教授所出 新修法的東西大家在準備上應該已心理有數 並且物 權的修正亦也是將之前的學說明文化而已 應不會太難下筆 李致斐 民法物權論 保成 98 年版 三 甲母與其獨生女乙參加丙旅遊公司所舉辦之 閃耀澎湖 5 日行 旅行行程 行程之初甲就向領隊反應丙公司在澎湖當地所提供之遊覽車過於老舊 嗣後 在旅行團前往風櫃洞途中 遊覽車司機丁因貪圖近路 駛入一條不適合大巴 士進入的道路 在急轉彎處因煞車失靈 致車體翻覆 乙當場死亡 甲身受 重傷 請詳細分析當事人間之法律關係 99 北大法研所 民事法學 財經法學組

6 6 保成 Law Institute 法研所試題解析 本題涉及了旅遊契約責任與僱用人責任之問題, 注意本題中乙已死亡, 權利主 體資格地位已消滅, 無法再行主張權利 題目也提醒考生必須詳細分析, 那我 們就來詳細分析一下 就甲本身受傷之契約責任而言 : 甲應得向丙公司依民法第 514 條之 10 請求旅遊營業人為必要之協助 : 依民法第 514 條之 10 規定 : Ⅰ 旅客在旅遊中發生身體或財產上之事故時, 旅遊營業人應為必要之協助及處理 Ⅱ 前項之事故, 係因非可歸責於旅遊 營業人之事由所致者, 其所生之費用, 由旅客負擔 本題中, 甲於行程 之初即向丙公司反應其所提供之遊覽車老舊, 而嗣後因煞車失靈導致甲受 重傷 應可認為係因可歸責於營業人之事由導致旅客於旅遊中發生身體上 之事故, 從而得向營業人請求必要協助以及相關費用由丙公司負擔 甲應得向丙公司依民法第 514 條之 8 請求旅遊時間浪費之損害賠償 : 依民法第 514 條之 8 規定 : 因可歸責於旅遊營業人之事由, 致旅遊未依約 定之旅程進行者, 旅客就其時間之浪費, 得按日請求賠償相當之金額 但 其每日賠償金額, 不得超過旅遊營業人所收旅遊費用總額每日平均之數 額 依題意丁係丙公司之受僱人, 又甲於旅行中, 由於丁貪圖近路, 駛 入一條不適合大巴士進入的道路, 在急轉彎處因煞車失靈, 致車體翻覆, 依民法第 224 條之規定, 將丁之故意過失視為丙之故意過失, 從而因可歸 責於丙之事由, 致旅遊未依約定之旅程進行, 從而得依本條請求就甲時間 之浪費, 按日請求賠償相當之金額 甲應得向丙公司依民法第 514 條之 7 請求終止契約並請求損害賠償 : 依民法第 514 條之 7 規定 : Ⅰ 旅遊服務不具備前條之價值或品質者, 旅客 得請求旅遊營業人改善之 旅遊營業人不為改善或不能改善時, 旅客得請 求減少費用 其有難於達預期目的之情形者, 並得終止契約 Ⅱ 因可歸責 於旅遊營業人之事由致旅遊服務不具備前條之價值或品質者, 旅客除請求 減少費用或並終止契約外, 並得請求損害賠償 Ⅲ 旅客依前二項規定終止 契約時, 旅遊營業人應將旅客送回原出發地 其所生之費用, 由旅遊營業 人負擔 依民法第 514 條之 6 規定, 丙公司所提供之旅遊服務, 應具備 通常之價值及約定之品質, 而於本題中, 丙所提供老舊遊覽車, 應非具備

7 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 民 7 法 通常之價值及約定之品質, 並且當車禍事故發生之後, 應認為有難於達原 先預期旅遊之目的, 從而甲得向丙公司主張減少費用以及終止契約並依同 條第 2 項之規定請求損害賠償 就甲應得向丙公司依民法第 227 條第 2 項 同法第 227 條之 1 準用第 條請求損害賠償 : 就對於甲受重傷之部分, 屬於侵害債權人固有利益之加害給付, 並且該加 害給付係因該遊覽車老舊之故, 屬於可歸責於債務人之事由而生之損害, 故甲得依民法第 227 條第 2 項之規定向丙主張損害賠償, 並依同法第 227 條之 1 準用第 195 條請求非財產上的損害賠償以及第 193 條之損害賠償 就甲本身受傷之侵權責任而言 : 甲應得依民法第 191 條之 2 規定向丁主張損害賠償 : 依民法第 191 條之 2 規定 : 汽車 機車或其他非依軌道行駛之動力車輛, 在使用中加損害於他人者, 駕駛人應賠償因此所生之損害 但於防止損害 之發生, 已盡相當之注意者, 不在此限 本題中, 丁係駕駛遊覽車之途 中, 駛入一條不適合大巴士進入的道路而導致煞車失靈發生車禍, 應符合 民法第 191 條之 2 規定, 故甲得依本條向丁主張損害賠償 甲應得依民法第 188 條之規定向丙公司主張損害賠償 : 依民法第 188 條之規定 : Ⅰ 受僱人因執行職務, 不法侵害他人之權利者, 由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任 但選任受僱人及監督其職務之執 行, 已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者, 僱用人不 負賠償責任 Ⅱ 如被害人依前項但書之規定, 不能受損害賠償時, 法院因 其聲請, 得斟酌僱用人與被害人之經濟狀況, 令僱用人為全部或一部之損 害賠償 Ⅲ 僱用人賠償損害時, 對於為侵權行為之受僱人, 有求償權 依題意, 丁係丙公司受僱人, 且因丁執行運送職務時, 不法侵害甲之身體 權, 符合本條之構成要件, 因此甲應得向丙公司主張其須負連帶之損害賠 償責任 就甲之獨生女乙死亡部份 : 甲應得向丙公司依民法第 227 條第 2 項以及同法第 227 條之 1 準用第 條請求損害賠償 : 關於甲獨生女乙死亡亦同屬加害給付, 承前所述, 應得依民法第 227 條第 2 項之加害給付並依 227 條之 1 準用民法第 192 條之規定對於支出醫療及 增加生活上需要之費用或殯葬費之人對加害人主張損害賠償責任 並依同

8 8 保成 法研所試題解析 Law Institute 法第 194 條之規定請求非財產上的損害賠償 甲應得向丁依民法第 191 條之 2 第 條之規定請求損害賠償以及 同法第 188 條向丙公司主張連帶損害賠償責任 同前所述 甲得向動力車輛駕駛人丁主張民法第 191 條之 2 第 條請求財產上以及非財產上的損害賠償 並依第 188 條之規定 令丙公司 就此負連帶責任 就乙主張部分 由於乙已死亡 權利主體資格地位已消滅 無法再行主張權利 由於是參考擬答 所以把條文完整列出 考試的時候不需這樣作答 王澤鑑 特殊侵權行為 王澤鑑 一般侵權行為 四 甲男 乙女結婚後 生有一子丙 甲因乙有外遇 常借酒澆愁 喝醉時即毆 打丙 嚴重時 丙曾受傷住院 假設乙欲離婚 但甲不同意 試問乙可否主張裁判離婚 假設甲 乙離婚後 協議由乙行使對丙之親權 甲因傷心出國工作 旋 即失去音訊 十數年後 丙因參加歌唱比賽 一夕成名 甲因酒精中毒 無力工作 遂出現向丙要求生活費用 試問丙應否負擔此扶養義務 99 北大法研所 民事法學 財經法學組 本題涉及 97 年裁判離婚的事由之修正以及 99 年新修正父母離婚後對直系血親 尊親屬扶養義務之認定 乙應得向法院聲請裁判離婚 裁判離婚係指具有法定原因時 法院因一方之請求 以判決強制解消其婚 姻之謂 而法定原因規定於我民法第 1052 條 Ⅰ夫妻之一方 有下列情

9 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 9 民 法 形之一者, 他方得向法院請求離婚 : 一 重婚 二 與配偶以外之人合意性交 三 夫妻之一方對他方為不堪同居之虐待 四 夫妻之一方對他方之直系親屬為虐待, 或夫妻一方之直系親屬對他方為虐待, 致不堪為共同生活 五 夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中 六 夫妻之一方意圖殺害他方 七 有不治之惡疾 八 有重大不治之精神病 九 生死不明已逾三年 十 因故意犯罪, 經判處有期徒刑逾六個月確定 Ⅱ 有前項以外之重大事由, 難以維持婚姻者, 夫妻之一方得請求離婚 但其事由應由夫妻之一方負責者, 僅他方得請求離婚 本題中, 甲因乙有外遇, 常借酒澆愁, 喝醉時即毆打丙, 可能符合前揭條文第 1 項第 2 款與配偶以外之人合意性交以及同項第 4 款夫妻之一方對他方之直系親屬為虐待 蓋乙有外遇之情事, 是否有對配偶以外之人合意性交, 依題意並不清楚 縱使無與對配偶以外之人合意性交, 甲喝醉時即毆打丙, 丙為乙之直系血親卑親屬, 且嚴重時丙曾受傷住院, 應可認定為致不堪為共同生活, 此亦為 97 年修法後之看法 故乙應得向法院聲請裁判離婚 丙應負擔此扶養義務, 惟得依民法第 1118 條之 1 之規定請求法院減輕其義務 : 甲 乙離婚後, 雖協議由乙行使對丙之親權, 丙對甲之扶養義務並不因為甲乙離婚而受影響 蓋因依民法第 1114 條之規定, 直系血親相互之間互負扶養之義務 並且又依同法第 1117 條之規定, 直系血親尊親屬受扶養權利者, 不以不能維持生活而無謀生能力者為限 本題中, 甲時常毆打丙, 因而遭法院與乙判決離婚, 甲後又因酒精中毒, 無力工作, 遂出現向丙要求生活費用, 此時雖然丙對甲仍負扶養義務, 但 99 年親屬法對此扶養義務有所修正, 第 1118 條之 1 規定 : Ⅰ 受扶養權利者有下列情形之一, 由負扶養義務者負擔扶養義務顯失公平, 負扶養義務者得請求法院減輕其扶養義務 : 一 對負扶養義務者 其配偶或直系血親故意為虐待 重大侮辱或其他身體 精神上之不法侵害行為 二 對負扶養義務者無正當理由未盡扶養義務 Ⅱ 受扶養權利者對負扶養義務者有前項各款行為之一, 且情節重大者, 法院得免除其扶養義務 Ⅲ 前二項規定, 受扶養權利者為負扶養義務者之未成年直系血親卑親屬者, 不適用之 呈前, 依題意甲對負扶養義務者丙, 有故意為虐待 重大侮辱或其他身體 精神上之不法侵害行為並且甲又有失去音訊等情事, 應可認為甲負扶養義

10 10 保成 Law Institute 法研所試題解析 務者無正當理由未盡扶養義務, 再令丙對甲負擔扶養義務顯失公平 因此丙雖仍應負擔此扶養義務, 惟得依民法第 1118 條之 1 之規定請求法院減輕其義務 本題為徐慧怡老師所出, 老師的考題並不刁難學生, 在身分法上穩穩的複習才 是取分之關鍵 徐慧怡老師上課筆記

11 第二單元 11 北大 99 年法研所試題解析 民 法 一 甲見報載丙冰飲店集團加盟 預期獲利可觀 甲苦無資金 丙聲稱只要甲有 保證人 將借予甲資金 甲遂商請友人乙為保證人 借款 300 萬元 作為加 盟金 甲丙於 94 年 2 月 1 日簽訂借貸合約 約定借款期間 1 年 年息利率 30% 自簽約後 1 個月起 不得解除或撤銷該合約 甲風光開幕 然半年後生意不見起色 乃向丙質疑其當時加盟說明有不實 之處 且有高利貸之行為 主張撤銷該合約 並拒絕返還借款 作為賠償 問 如您為甲之律師 該如何主張 後甲消失蹤影 丙遂向乙請求返還借款及利息 問 如您為乙之律師 該 如何主張 又本案甲見生意未起色 回想起甲丙合約諸多不合理之處 遂 向有關單位檢舉 丙為避免麻煩 遂未向甲催討 期間甲亦消失蹤影 今 99 年 3 月 1 日 丙見乙獲得退休金遂轉而向乙請求欠款及利息 問 如 您為乙之律師 該如何主張 請僅以民法作答 99 北大法研所 法理學 公法學 在職生組 本題基本上還是屬於比較基本的考題 注意當事人受定型化契約條款拘束的前 提 係以該契約成立為前提 而本題中甲如欲主張撤銷意思表示 應不受該契 約條款之拘束 至於保證的條文就為基本的概念操作 為甲律師部分

12 12 保成 法研所試題解析 Law Institute 甲應得向丙冰飲店集團主張依民法第 92 條之規定撤銷加盟以及借貸契約, 並依民法第 180 條拒絕返還借款 : 依民法第 92 條之規定, 因被詐欺或被脅迫而為意思表示者, 表意人得撤銷其意思表示 本題中, 丙於其當時加盟說明有不實之處, 係有詐欺行為, 並以詐術行為使甲進行與丙洽談加盟以及借貸契約 故甲應得依本條之規定向丙主張撤銷前揭兩契約 至於甲主張民法第 92 條撤銷之部分, 應不受甲丙契約中, 約定借款期間 1 年, 年息利率 30%, 自簽約後 1 個月起, 不得解除或撤銷該合約條款之拘束 蓋受契約條款拘束之前提乃雙方當事人契約有效成立之情形 而本題中甲所以主張者, 惟撤銷與丙訂定借貸以及加盟契約之意思表示, 故無再受該契約條款拘束之理 甲撤銷前述契約後, 丙亦不得向甲主張民法第 179 條之規定, 將該借款請求返還, 蓋依民法第 180 條第 4 款之規定, 因不法之原因而為給付者則不得請求返還 本題中, 不法之原因存在於丙之中, 故其給付之借款債權不得依民法第 179 條之規定, 向甲請求返還 甲應得向丙依民法第 184 條第 1 項後段之規定, 向丙請求損害賠償 : 丙施行詐術向甲不實說明, 應可認定為故意以背於善良風俗之方法侵害甲意思表示自由和財產上利益, 故得依本條之規定向丙請求損害賠償 退步言之, 縱使以上主張不成立, 就關於年息利率 30% 之部份, 依民法第 205 條之規定, 約定利率, 超過週年百分之二十者, 債權人對於超過部分之利息, 無請求權 故就超過之百分之十利息部分亦無請求權 就為乙律師部分 : 乙應得主張主債務因無效或撤銷而消滅, 基於保證契約之從屬性, 其應亦隨之消滅 : 依民法第 307 條之規定, 債之關係消滅者, 其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅 本題中, 甲應得依民法第 92 條之規定撤銷甲丙之間加盟契約以及借貸契約, 從而該債務消滅已如上述, 故乙得依民法第 307 條之規定主張其所擔保之保證契約亦同時消滅 乙亦得依民法第 744 條之規定拒絕清償, 或主張甲對丙侵權行為損害賠償請求權, 依民法第 742 條之 1 主張抵銷 : 依民法第 744 條之規定, 主債務人就其債之發生原因之法律行為有撤銷權者, 保證人對於債權人, 得拒絕清償 故於本題中, 甲對丙之間具有撤銷

13 第二單元 13 北大 99 年法研所試題解析 民 法 權存在 乙保證人對於丙得拒絕清償 退步言之 依民法第 742 條之 1 之規定 保證人得以主債務人對於債權人 之債權 主張抵銷 甲對丙具有侵權行為損害賠償請求權已如前述 故乙 應得依本條之規定 向丙主張抵銷 退萬步言之 如前述主張皆無理由 乙亦應得依民法第 745 條之規定主張 先訴抗辯權 並且償還範圍應不得超過主債務 並且就利息債權部分 主 張民法第 以及 144 條之時效抗辯 依民法第 745 條之規定 保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而 無效果前 對於債權人得拒絕清償 故丙仍須得先向甲請求並強制執行無 結果時 方得向乙主張清償該保證債務 綜前 丙所得主張之範圍不得超 過民法第 740 條之規定 亦即主債務所應負擔之部分 依民法第 742 條之規定 主債務人所有之抗辯 保證人得主張之 因此就 利息債權之部分 乙亦得主張民法第 205 條之規定 就年利率超過 20 之部 份 無請求權 並且依民法第 126 以及 144 條之規定拒絕給付 以當事人一方作為律師立場的考題應不陌生 考生穩健回答即可 林誠二 民法債篇各論 下 瑞興 二 試從新修正之民法規定 舉例並說明下列二個法律名詞之意義及其修法理由 何謂 不動產役權 何謂 自己不動產役權 99 北大法研所 法理學 公法學 在職生組 典型的修法題目 99 年 2 月所公佈修正的條文立即考出 試舉一例說明的問法 更明確突顯出題者之特色 不動產役權 意義

14 14 保成 法研所試題解析 Law Institute 依中華民國 99 年 2 月 3 日修正公布之民法第 851 條之規定, 稱不動產役權者, 謂以他人不動產供自己不動產通行 汲水 採光 眺望 電信或其他以特定便宜之用為目的之權, 亦即將原條文所稱, 地役權 者, 謂以他人土地供自己土地便宜之用之權, 將需役及供役客體納入其他不動產, 擴張了原有之範圍, 因而往後就建築物本身得成為需役或供役的客體 修法理由 : 該修法理由謂, 地役權之現行規定係以供役地供需役地便宜之用為內容 惟隨社會之進步, 不動產役權之內容變化多端, 具有多樣性, 現行規定僅限於土地之利用關係已難滿足實際需要 為發揮不動產役權之功能, 促進土地及其定著物之利用價值, 爰將 土地 修正為 不動產 不動產役權係以他人之不動產承受一定負擔以提高自己不動產利用價值之物權, 具有以有限成本實現提升不動產資源利用效率之重要社會功能, 然因原規定 便宜 一詞過於抽象及概括, 不僅致社會未能充分利用, 且登記上又僅以 地役權 登記之, 而無便宜之具體內容, 無從發揮公示之目的, 爰明文例示不動產役權之便宜類型, 以利社會之運用, 並便於地政機關為便宜具體內容之登記 又法文所稱 通行 汲水 係積極不動產役權便宜類型之例示, 凡不動產役權人得於供役不動產為一定行為者, 均屬之 ; 至 採光 眺望 則為消極不動產役權便宜類型之例示, 凡供役不動產所有人對需役不動產負有一定不作為之義務, 均屬之 至 其他以特定便宜之用為目的, 則除上述二種類型以外之其他類型, 例如 電信 依其態樣可能是積極或消極, 或二者兼具, 均依其特定之目的定其便宜之具體內容 不動產役權便宜之具體內容屬不動產役權之核心部分, 基於物權之公示原則以及為保護交易之安全, 地政機關自應配合辦理登記 試舉一例說明 : 甲所有之建築物為取得可看見鳶山優美的景色, 遂與隔壁乙所有建築基地設定不動產役權, 約定鄰地不得興建超過七樓之建物 此時甲之建物則為需役不動產, 乙之建地為供役不動產 在 99 修法之前, 囿於舊法第 851 條之文義, 此類型役權不得訂定 惟社會之進步, 不動產役權之內容變化多端, 具有多樣性, 且僅限於土地可設定役權已不符合現今社會經濟之需求, 故修法後放寬範圍為不動產役權 自己不動產役權 : 意義 :

15 第二單元 15 北大 99 年法研所試題解析 民 法 自己不動產役權乃係就自己不動產間設定不動產役權 擴大不動產之私用 之謂也 修法理由 按現行供役不動產僅限於對他人土地設定之 若供役不動產為需役不動產 所有人所有 所有人本得在自己所有之不動產間 自由用益 尚無設定不 動產役權之必要 且有權利義務混同之問題 是自己不動產役權承認與否 學說上不無爭議 然而隨社會進步 不動產資源有效運用之型態 日新月 異 為提高不動產之價值 就大範圍土地之利用 對各宗不動產 以設定 自己不動產役權方式 預為規劃 即可節省嗣後不動產交易之成本 並維 持不動產利用關係穩定 試舉一例說明 建築商開發社區時 通常日後對不動產相互利用必涉及多數人 為建立社 區之特殊風貌 預先設計建築之風格 並完整規劃各項公共設施 此際 以設定自己不動產役權方式呈現 遂有重大實益 對於自己不動產役權 德國學說及實務見解亦予以承認 為符合社會脈動 使物盡其用 並活絡 不動產役權之運用 爰增設自己不動產役權之規定 以利適用 本題為吳光明教授所出 新修法的東西大家在準備上應該已心理有數 並且物 權的修正亦也是將之前的學說明文化而已 應不會太難下筆 李致斐 民法物權論 保成 98 年版 三 甲因向銀行貸款 以自己之別墅設定抵押權擔保銀行之債務 爾後甲將別墅 出租給乙 書面契約訂明租期 2 年 押租金 2 個月 甲因欠銀行之債務不清 償 銀行將該別墅拍賣 且法院並未依民法第 866 條第 2 項除去抵押權 最 後由丙買得 問甲乙丙 3 人間之法律關係為何 99 北大法研所 法理學 公法學 在職生組 簡單的考題 民法第 425 條之適用以及押租金之問題 在研究所考試出現更顯

16 16 保成 Law Institute 法研所試題解析 平易近人 至於題目的除去抵押權, 應該是除去租賃權之誤植, 無傷大雅 丙應不得向乙主張民法第 767 條第 1 項前段所有物返還請求權 : 丙向乙主張本條之規定之前提必須以丙為所有權人, 乙為無權占有 本題 中, 甲因欠銀行之債務不清償, 銀行將該別墅拍賣, 由丙所買得, 故丙為 所有權人應無疑問 至於乙是否為無權占有, 涉及到乙於此是否得主張民法第 425 條所有權移 轉不破租賃之規定 依民法第 425 條之規定 : 出租人於租賃物交付後, 承 租人占有中, 縱將其所有權讓與第三人, 其租賃契約, 對於受讓人仍繼續 存在 Ⅱ 前項規定, 於未經公證之不動產租賃契約, 其期限逾五年或未定 期限者, 不適用之 本題中, 雖甲先行以自已之別墅向銀行設定抵押權, 其後再與乙訂定租賃契約, 依題意, 法院並未依民法第 866 條第 2 項除去 租賃權, 又該租賃契約以書面訂明租期 2 年, 符合民法第 422 條之規定, 不因此成立不定期限租賃 從而, 乙應得主張民法第 425 條之規定, 基於 法定債之移轉, 將原本甲乙之間的租賃關係, 移轉至乙丙之間 故乙非無 權占有 並且, 依最高法院 60 年台上字第 4615 號判例謂 : 抵押人於抵押權設定後, 與第三人訂立租約, 致影響於抵押權者, 對於抵押權人雖不生效, 但執行 法院倘不依聲請或依職權認為有除去該影響抵押權之租賃關係之必要, 而 為有租賃關係存在之不動產拍賣, 並於拍賣公告載明有租賃關係之事實, 則該租賃關係非但未被除去, 且已成為買賣 ( 拍賣 ) 契約內容之一部 無 論應買人投標買得或由債權人承受, 依繼受取得之法理, 其租賃關係對應買 人或承受人當然繼續存在 亦同認為此時租賃關係於乙丙之間繼續存在 甲乙之間關係 : 甲乙之間本有就甲之別墅以書面訂明租期 2 年, 押租金 2 個月之租賃契約, 惟此時因丙經由法院拍賣程序獲得該別墅所有權, 依民法第 425 條之規定 或依前揭最高法院 60 年台上字第 4615 號判例之見解, 該租賃關係移轉至 乙丙之間 惟, 就該押租金之部分應如何解決?65 年台上字第 156 號判例謂 : 民法 第四百二十五條所謂對於受讓人繼續存在之租賃契約, 係指民法第四百二 十一條第一項所定意義之契約而言, 若因擔保承租人之債務而接受押租

17 第二單元 17 北大 99 年法研所試題解析 民 法 金 則為別一契約 並不包括在內 此項押租金契約為要物契約 以金錢 之交付為其成立要件 押租金債權之移轉 自亦須交付金錢 始生效力 出租人未將押租金交付受讓人時 受讓人既未受押租金債權之移轉 對於 承租人自不負返還押租金之義務 易言之 實務認為押租金契約為要物 契約 以金錢之交付為其成立要件 因此乙於租賃關係結束後 僅得向甲 請求押租金之返還 甲丙之間關係 法院拍賣於當事人實體法上關係 實務見解係採私法行為說 從而就甲所有 之別墅而言 甲為出賣人 丙為買受人 又依強制執行法第 81 條之規定 不 動產之占有使用狀況應由法院公告周知 因此於本題中 甲將別墅出租給乙 並交付乙占有 法院依其考量不除去租賃權 應可推知丙於拍賣條件中已知 悉系爭別墅之占有狀況 從而依民法第 351 條之規定 丙不得依民法第 353 條之規定向甲主張權利瑕疵擔保請求權 此種題目在於測驗考生對於基本題型的操作以及概念理解上的確認 考試時無 須過於緊張影響自己的表現 最高法院 60 年台上字第 4615 號判例 最高法院 65 年台上字第 156 號判例 四 甲男 乙女結婚後 生有一子丙 甲因乙有外遇 常借酒澆愁 喝醉時即毆 打丙 嚴重時 丙曾受傷住院 假設乙欲離婚 但甲不同意 試問乙可否主張裁判離婚 假設甲 乙離婚後 協議由乙行使對丙之親權 甲因傷心出國工作 旋 即失去音訊 十數年後 丙因參加歌唱比賽 一夕成名 甲因酒精中毒 無力工作 遂出現向丙要求生活費用 試問丙應否負擔此扶養義務 99 北大法研所 法理學 公法學 在職生組 本題涉及 97 年裁判離婚的事由之修正以及 99 年新修正父母離婚後對直系血親

18 18 保成 法研所試題解析 Law Institute 尊親屬扶養義務之認定 乙應得向法院聲請裁判離婚 : 裁判離婚係指具有法定原因時, 法院因一方之請求, 以判決強制解消其婚姻之謂 而法定原因規定於我民法第 1052 條 : Ⅰ 夫妻之一方, 有下列情形之一者, 他方得向法院請求離婚 : 一 重婚 二 與配偶以外之人合意性交 三 夫妻之一方對他方為不堪同居之虐待 四 夫妻之一方對他方之直系親屬為虐待, 或夫妻一方之直系親屬對他方為虐待, 致不堪為共同生活 五 夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中 六 夫妻之一方意圖殺害他方 七 有不治之惡疾 八 有重大不治之精神病 九 生死不明已逾三年 十 因故意犯罪, 經判處有期徒刑逾六個月確定 Ⅱ 有前項以外之重大事由, 難以維持婚姻者, 夫妻之一方得請求離婚 但其事由應由夫妻之一方負責者, 僅他方得請求離婚 本題中, 甲因乙有外遇, 常借酒澆愁, 喝醉時即毆打丙, 可能符合前揭條文第 1 項第 2 款與配偶以外之人合意性交以及同項第 4 款夫妻之一方對他方之直系親屬為虐待 蓋乙有外遇之情事, 是否有對配偶以外之人合意性交, 依題意並不清楚 縱使無與對配偶以外之人合意性交, 甲喝醉時即毆打丙, 丙為乙之直系血親卑親屬, 且嚴重時丙曾受傷住院, 應可認定為致不堪為共同生活, 此亦為 97 年修法後之看法 故乙應得向法院聲請裁判離婚 丙應負擔此扶養義務, 惟得依民法第 1118 條之 1 之規定請求法院減輕其義務 : 甲 乙離婚後, 雖協議由乙行使對丙之親權, 丙對甲之扶養義務並不因為甲乙離婚而受影響 蓋因依民法第 1114 條之規定, 直系血親相互之間互負扶養之義務 並且又依同法第 1117 條之規定, 直系血親尊親屬受扶養權利者, 不以不能維持生活而無謀生能力者為限 本題中, 甲時常毆打丙, 因而遭法院與乙判決離婚, 甲後又因酒精中毒, 無力工作, 遂出現向丙要求生活費用, 此時雖然丙對甲仍負扶養義務, 但 99 年親屬法對此扶養義務有所修正, 第 1118 條之 1 規定, 受扶養權利者有下列情形之一, 由負扶養義務者負擔扶養義務顯失公平, 負扶養義務者得請求法院減輕其扶養義務 : 一 對負扶養義務者 其配偶或直系血親故意

19 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 民 19 法 為虐待 重大侮辱或其他身體 精神上之不法侵害行為 二 對負扶養義務者無正當理由未盡扶養義務 受扶養權利者對負扶養義務者有前項各款行為之一, 且情節重大者, 法院得免除其扶養義務 前二項規定, 受扶養權利者為負扶養義務者之未成年直系血親卑親屬者, 不適用之 呈前, 依題意甲對負扶養義務者丙, 有故意為虐待 重大侮辱或其他身體 精神上之不法侵害行為並且甲又有失去音訊等情事, 應可認為甲對負扶養義務者無正當理由未盡扶養義務, 再令丙對甲負擔扶養義務顯失公平 因此丙雖仍應負擔此扶養義務, 惟得依民法第 1118 條之 1 之規定請求法院減輕其義務 本題為徐慧怡老師所出, 老師的考題並不刁難學生, 在身分法上穩穩的複習才 是取分之關鍵 徐慧怡老師上課筆記

20 20 保成 法研所試題解析 Law Institute 一 甲 乙某日在河堤邊散步時 因故與 A B 發生言語衝突 心有未甘 乃密 謀將 A B 二人殺害 並擬議分頭進行 由甲對 A 動手 由乙對 B 加害 某日傍晚 甲至 A 宅門前巷道守候 俟 A 步出門口 持槍瞄準正擬扣動扳 機開槍襲擊時 適有管區警察 C 騎機車巡邏路過 乃暫時縮手 惟 C 見甲 行跡可疑 乃將其帶回警局訊問 致未達殺害 A 之目的 乙則深夜至 B 宅 附近時 見 B 與其友 D 並肩散步 因天色昏暗 乙誤 D 為 B 而開槍對 D 射 擊 惟子彈打偏 致將 B 擊斃 試問對甲 乙二人應如何論罪科刑 99 北大法研所 刑事法學 法理學 在職生組 本題應有以下重要爭點需要檢討 甲持槍瞄準正擬扣板機開槍襲擊 A 時 因警察 C 騎車巡邏經過而暫時縮手的 行為 可能成立刑法第 271 條第 2 項的殺人未遂罪或刑法第 271 條第 3 項的 預備殺人罪 並應討論是否成立刑法第 27 條第 1 項的中止犯 乙誤 D 為 B 而開槍對 D 射擊 因子彈打偏 致將 B 擊斃的行為 因發生等 價客體錯誤與 等價 打擊錯誤之結果 應討論其競合之關係 事先密謀將 A B 二人殺害 並擬議分頭進行之行為 可能成立共同正犯 殺害 A 之部分 甲持槍瞄準正擬扣板機開槍襲擊 A 之行為 主觀上具有殺人之故意 客觀

21 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 刑 21 法 上是否已該當於殺人罪之 著手 即須檢討 : 關於著手之判斷, 向有形式客觀理論 實質客觀理論 純主觀理論 修正主觀理論 主客觀混合理論與風險失控理論等 若依通說對於著手理論採取之 主客觀混合說 之立場, 以行為人所認知的事實當作判斷背景事實, 客觀上再以第三人之觀點來認定該行為是否對於構成要件的實現具有密切關聯, 或對於法益造成直接危險 據此, 甲認知其正持槍瞄準並擬扣板機開槍襲擊 A, 以開槍作為殺害 A 之手段, 第三人以甲認知下之事實為基礎, 應可認定對於 A 的生命具有直接危險, 因此甲持槍瞄準正擬扣板機開槍襲擊 A 之行為, 應構成殺人罪之著手 又依最高法院 82 年度第 2 次刑庭總會決議採取之 實質客觀理論 之見解, 甲持槍瞄準正擬扣板機開槍襲擊 A 之行為, 雖尚未扣板機擊發子彈, 但已對 A 之生命直接發生危險, 已達殺人行為之著手程度 又甲無阻卻違法及罪責事由, 故成立刑法第 271 條第 2 項之殺人未遂罪 惟甲因警察 C 騎車巡邏經過而暫時縮手, 未發生 A 死亡之結果, 甲可否成立 中止犯 而減免其刑即須檢討 : 依刑法第 27 條第 1 項對於 中止未遂犯 的規定可知, 行為人必須具備 中止行為 中止意思 與 己意終止 之要件始得論以未遂之中止犯 本題甲雖有暫時縮手未開槍之行為, 但甲僅是暫時縮手, 且係警察 C 見甲行跡可疑, 將其帶回警局訊問, 致未達殺害 A 之目的, 並非甲終局地放棄違反規範之意思, 因此不具有 中止意思 ; 且甲未開槍係因管區警察 C 騎機車巡邏路過, 甲是認識到有預期外之障礙存在而中止犯行, 即使甲欲開槍亦不能為, 顯然係出於疑懼而中止犯行, 因此不具有中止意思之任意性, 非屬 己意終止 故甲縱使放棄開槍, 仍無法論以刑法第 27 條第 1 項之 中止未遂犯 甲乙共謀將 A B 二人殺害, 由甲對 A 動手, 乙僅與甲具有共同的行為決意, 事先同謀, 而由甲實施殺害 A 的犯罪行為, 依大法官釋字第 109 號解釋與刑法第 28 條立法理由之見解, 性質上屬於 共謀共同正犯 的態樣, 因此客觀上縱使乙對於甲犯罪行為不具有行為分擔, 但甲係基於與乙謀議而加深其殺人犯意, 甲乙間密謀之行為仍具有重要性之貢獻, 因此乙應論以殺人未遂罪之共同正犯 學說認為 共謀共同正犯 隱含教唆之意, 若加以承認, 無異是加劇正犯與教唆犯區別之困難, 且理論上不應認為只要行為人與他人具有共同犯罪

22 22 保成 法研所試題解析 Law Institute 之決意, 即認定為客觀上具有行為分擔, 只能依照具體情狀成立教唆犯或幫助犯, 若採此見解, 乙因僅參與殺害 A 之謀議, 未有任何行為分擔, 不成立犯罪 殺害 B 之部分 : 甲乙共謀將 A B 二人殺害, 由乙對 B 動手, 甲乙對於 B 死亡之結果, 可能成立殺人既遂罪之共同正犯 : 乙見 B 與其友 D 並肩散步, 因天色昏暗, 乙誤 D 為 B 而開槍對 D 射擊, 惟子彈打偏, 致將 B 擊斃 性質上行為人對於行為客體之同一性發生錯誤, 且行為人於身分同一性錯誤認知下開槍, 又因實行失誤導致客觀發生之結果與主觀所預期者, 非屬同一客體, 亦即發生 等價客體錯誤 與 打擊錯誤 之競合, 以下說明二種不同之看法 : 乙主觀上係誤 D 為 B 而向 D 開槍, 其主觀上所認識的客體與客觀上行為所侵害之客體, 其生命法益均相同, 在構成要件所保護的法益價值上, 具有等價之性質, 如同 法定符合說 之見解, 縱使乙對於行為客體有所誤認, 亦無關於犯罪之成立 且乙於天色昏暗之時, 見 B 與 D 並肩散步, 而仍決意向 D 射擊, 則乙對於其當下開槍之行為可能誤擊目的客體以外之其他客體, 仍然決意開槍, 對於現實上 B 死亡之結果應具有預見可能性且亦不違反其本意, 而具有 間接故意 故應對於目的客體論以故意殺人未遂, 對於結果客體論以故意殺人既遂 且行為與結果間具有因果關係及客觀可歸責性 乙又無阻卻違法及罪責事由, 故乙對於誤 D 為 B 而開槍對 D 射擊, 因射擊偏差致 B 死亡之結果應成立刑法第 271 條第 1 項及第 2 項之殺人既遂罪及殺人未遂罪, 再依想像競合, 從一重之殺人既遂罪處斷 管見認為, 乙主觀上係誤 D 為 B 而向 D 開槍, 客觀上 B 係因乙開槍射擊而死亡, 若乙不開槍即可避免 B 死亡, 且乙製造法律所不容許的風險, 風險並因此實現, 行為與結果間具有因果關係及客觀可歸責性 ; 主觀上, 乙故意認知的範圍是朝向 D 開槍並有意使 D 因此死亡, 惟子彈打偏, 致將 B 擊斃, 發生目的客體與結果客體的不一致, 學理上稱此種情形為 打擊錯誤, 且乙於天色昏暗時仍向並肩行走的 B D 二人開槍, 對於誤擊 B 應具有預見可能性, 故依通說所採 具體符合說 之見解, 對於目的客體應論以殺人未遂罪, 對於結果客應體論以過失致死罪, 再依想像競合, 從一重之殺人未遂罪處斷 至於最後 B 死亡之結果雖然與乙之本意

23 第二單元 23 北大 99 年法研所試題解析 刑 法 相合 但本質上乙主觀上欲殺害 B 僅為動機上之因素 不影響結論之認 定 因此 甲乙共謀將 A B 二人殺害 由乙對 B 動手 甲僅與乙具有共同的 行為決意 事先同謀 而由乙實施殺害 B 的犯罪行為 依大法官釋字第 109 號解釋與刑法第 28 條立法理由之見解 性質上屬於 共謀共同正犯 的態 樣 如前所述 乙應成立殺人未遂罪及過失致死罪 對於殺人未遂罪部分 甲與乙謀議殺人 對於乙可能誤認目的客體應具有預見可能性 而仍決意 於謀議犯罪行為的實施 故甲應論以殺人未遂罪之共同正犯 另外對於過 失致死罪部分 管見認為甲乙密謀槍殺 B 若甲對於乙持槍攻擊 B 有所預 見 基於槍枝操作本具有極高危險性與不確定性 發生攻擊行為錯誤應屬 甲可得預見 故甲亦應成立過失致死罪 但 過失之共同正犯 為多數說 所不採 故甲應為過失致死罪之單獨正犯 本題看似簡單 但主要爭點應回答到著手程度的判斷 等價客體錯誤與 等 價 打擊錯誤競合之適用關係 中止犯的要件及共謀共同正犯之解釋等 故 應予妥善安排作答時間 作答技巧上基於時間有限 故不需長篇大論 只要針對爭點做出說理即可 林山田 刑法通論 下 9 版 第 頁 黃常仁 刑法總論 下 第 96 頁 陳子平 過失共同正犯概念之爭議 刑法爭議問題研究 第 頁 林東茂 刑法綜覽 第 221 頁 最高法院 82 年第 2 次刑庭總會決議 最高法院 91 年台上字第 6722 號刑事判 決 二 試根據民國 95 年 7 月 1 日開始施行之刑法新修條文 分析下列問題 何謂心神喪失 關於心神喪失之認定標準 目前世界各國之趨勢為何 99 北大法研所 刑事法學 法理學 在職生組

24 24 保成 Law Institute 法研所試題解析 第一小題須先說明心神喪失的定義, 並說明現行刑法第 19 條第 1 項所規定之 行為時因精神障礙或其他心智缺陷, 致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者 之定義與範圍, 以釐清修法之目的與新舊法關於責任能力適用上之不同 第二小題應說明以心神喪失之用語來規範責任能力之有無顯得過於抽象與草率, 而現行刑法第 19 條區分為 致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力 與 辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力, 顯著減輕 之方式, 對於責任能力有無之判斷上較為具體與明確 並應說明心神喪失之各國認定標準與主要趨勢 何謂心神喪失? 舊刑法第 19 條第 1 項規定 : 心神喪失人之行為, 不罰 又最高法院 26 年渝上字第 237 號判例認為 : 刑法上心神喪失與精神耗弱, 應依行為時精 神障礙程度之強弱而定, 如行為時之精神, 對於外界事務全然缺乏知覺理 會及判斷作用, 而無自由決定意思之能力者, 為心神喪失 又最高法院 80 年台上字第 3511 號判決認為, 心神喪失為 全無意識能力 之狀態, 法院並應綜合行為人 行為時 各種主客觀情形為合理推斷 惟行為人若 對於外界事務全然缺乏知覺理會及判斷作用, 而無自由決定意思之能力 者, 則應非屬 行為 抑或是欠缺行為 故意 學說及實務見解對於 心神喪失 均認其等同於 無責任能力 之概念, 如上所述, 心神喪失 之語意極不明確, 其判斷標準更難有共識, 實務上 欲判斷行為人於行為時之精神狀態, 常須借助醫學專家之鑑定意見, 且 心 神喪失 之概念, 並非醫學上之用語, 醫學專家之鑑定結果, 實務上往往 不知如何與所謂 心神喪失 作結合, 造成法官間認定標準不一致之情形 新修刑法第 19 條第 1 項亦屬 無責任能力 之態樣, 其規定為 行為時因 精神障礙或其他心智缺陷, 致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為 之能力者, 不罰 所謂 精神障礙 包括病理的精神障礙與深度的意識 錯亂, 病理的精神障礙係指醫學上之精神疾病, 而深度的意識錯亂係指病 理的精神障礙以外之其他意識障礙, 此種障礙並無病理上之原因, 且大多 屬於與精神定有等質之突發性精神現象, 例如, 酒醉 過度疲勞等 其他

25 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 刑 25 法 心智缺陷 包括智能不足與其他嚴重之精神反常, 例如, 人格違常 精神官能症 等 另外 致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力 又可區別為 識別能力 與 控制能力, 若行為人經由醫學鑑定為精神障礙或心智缺陷, 導致行為時無法辨識其行為違法, 或無法依其辨識能力而為合法行為者, 應可認定為無責任能力 因此, 舊刑法所使用之 心神喪失 用語, 相較於新修刑法所使用之 行為時因精神障礙或其他心智缺陷, 致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力 確實顯得較為抽象與不明確 關於心神喪失之認定標準, 目前世界各國之趨勢為何? 有關心神喪失之認定標準, 各國主要有下列三種之立法模式 : 生物學之立法模式 : 此種立法方式是在法條中標明生理上特徵, 如果行為人具備此項生理上的特徵, 就屬於心神喪失, 至於行為人之行為是否由此項生理上原因所影響, 即非重要 主張生物學立法方式的主要理由是, 責任能力中的心理學判斷標準十分困難, 有無辨識能力及控制能力在客觀上不易判斷, 使得具體個案的認定上欠缺標準, 易流於法官個人的恣意, 因此心神喪失的認定標準, 應該採用科學經驗的立場, 以生物學的方式來認定心神喪失 惟縱使行為人有醫學上所謂精神疾病且足以產生心神喪失之狀態, 並不代表行為人於行為時是處於精神疾病而有心神喪失之情形, 且心神喪失本屬不明確之語意, 藉由醫學認定無非是增添其複雜性 故單純以生物學之立場來認定心神喪失, 違反行為與責任能力同時存在之判斷原則, 並容易產生審判上之漏洞 心理學之立法模式 : 此種立法方式是在法條中規定, 以行為人行為時之心理狀態作為判斷有無心神喪失的基準 如行為人於行為時處於無法辨識其行為違法, 或欠缺依其辨識而為行為之能力者, 即可認定為無責任能力 蓋精神健康的人, 也有可能過度疲勞或因特別情事而產生情緒上之不穩定, 而於行為時欠缺辨識能力與控制能力 故認定心神喪失之有無, 以行為人行為時之確切心理狀態為主, 較符合行為與責任能力同時存在之判斷原則 惟欲探求行為人行為時之心理狀態恆屬不易, 且對於產生心理障礙的原因, 在心理學的立法方式並沒有明確的標準, 使得心神喪失的認定上更顯困難 混合的立法模式 :

26 26 保成 法研所試題解析 Law Institute 此種立法方式是結合生物學及心理學的立法方式 亦即先透過醫學標準認 定行為人之生理原因 再標明行為時之心理狀態是否受到該生理原因所影 響及受影響程度之高低 因此 對於心神喪失的認定標準須考量行為人於 行為時是否處於足生心神喪失之狀態 且須因此狀態無法為自由之意思決 定始足當之 此種立法方式須先判斷有無足生心神喪失之疾病 再判斷該 疾病對行為決定的影響力 非單純依據行為人之生物學上疾病來認定是否 心神喪失 對於責任能力之判斷上 毋寧是較為客觀與明確 蓋患有足致 心神喪失疾病之人 於行為時非必然處於心神喪失之狀態 且藉由精神醫 師在生理上原因作判斷 使法官裁判時得以綜合考量該疾病對於辨識能力 與控制能力之影響 進而評價其關聯性 也較單純心理學的立法模式更為 嚴謹 舊刑法第 19 條第 1 項以 心神喪失 之用語作為刑法上無責任能力之要件 但 心神喪失 之語意不明 與限制責任能力之 精神耗弱 區分不易 且 實務上對 心神喪失 之說明亦顯抽象 故應說明新修刑法第 19 條第 1 項之 定義與適用範圍 以釐清修法之目的與新舊法關於責任能力適用上之不同 心神喪失 之認定標準 目前世界各國之趨勢應採所謂 生理與心理混合 之立法模式 我國新修刑法第 19 條亦基於相同之思考而成立 故應說明現行 法下對於責任能力認定之方式 並比較單純採 生理學立法模式 與 心理 學立法模式 之優劣 以證立現行規範之合理性 最高法院 26 年渝上字第 237 號判例 最高法院 80 年台上字第 3511 號判決 張麗卿 2005 年刑法總則修正之介紹與評析研討會 論文集 張麗卿 精神障礙影響責任能力之立法方式 刑法爭議問題研究 第 頁 三 甲因車禍病況危急 醫師乙向其說明手術原因 手術成功率及可能發生之 併發症及危險 並經甲 同意 於其簽具 手術同意書 後 為其進行 截肢手術 甲因而撿回一命 問 乙如何論處 A 因車禍病況危急 陷入深度昏迷 醫師 B 向其夫 C 說明手術原因

27 第二單元 27 北大 99 年法研所試題解析 刑 法 手術成功率及可能發生之併發症及危險 並經 C 同意 於其簽具 手 術同意書 後 為 A 進行截肢手術 A 因而撿回一命 問 B 如何論處 參考法條 醫療法第 63 條第 1 項規定 醫療機構實施手術 應向病人 或其法定代理人 配偶 親屬或關係人說明手術原因 手術成功率或可 能發生之併發症及危險 並經其同意 簽具手術同意書及麻醉同意書 始得為之 99 北大法研所 刑事法學 法理學 在職生組 醫生乙因情況急迫 經甲 同意 於其簽具 手術同意書 後 而為甲進行 截肢手術 性質上該當於刑法第 282 條之 得其承諾而傷害使之受重傷罪 惟於客觀可歸責性之階段 行為人是否製造法所不容許的風險 於違法性判 斷上 乙可否主張 緊急避難 可否主張 依法令之行為 可否主張 行 為有價值 而阻卻違法 均須加以檢討 醫生 B 因情況急迫 經 A 夫 C 之 同意 於其簽具 手術同意書 後 為 A 進行截肢手術 性質上該當於刑法第 278 條第 1 項 普通重傷罪 惟於客 觀可歸責性之階段 行為人是否製造法所不容許的風險 於違法性判斷上 乙可否主張 緊急避難 可否主張 依法令之行為 可否主張 推測的 承諾 而阻卻違法 均須加以檢討 乙的行為可能成立刑法第 282 條之 得其承諾而傷害使之受之重傷罪 構成要件之判斷 法益持有人對於自己重大身體法益的處分 性質上為 無權處分 而無 效 但仍得作為減輕構成要件要素 且取得病患同意而施行截肢手術 同時該當於得其承諾而傷害使之受之重傷之構成要件及重傷構成要件 並構成法條競合之特別關係 考量 充分評價 和 禁止重複評價 故 僅以得其承諾而傷害使之受之重傷作為構成要件該當性 乙主觀上具有 將甲截肢之故意 客觀上 截肢 之結果係毀敗肢體的機能 達到完全 且永久喪失機能之程度 性質上該當於刑法第 10 條第 4 項第 4 款 重傷 之要件 且乙於手術前已向甲說明手術原因 手術成功率及可能發生之 併發症及危險 並經甲 同意 於其簽具 手術同意書 後 始為其進 行截肢手術 客觀上應屬得其承諾而傷害成重傷之情形 應檢討是否該

28 28 保成 Law Institute 法研所試題解析 當於刑法第 282 條之要件 手術與截肢結果間具有因果關係, 惟於客觀可歸責性之判斷上, 乙對甲進行截肢之行為是否屬於 製造法律所不容許的風險 即生疑義? 若屬 容許風險, 則結果之發生不應歸責於行為人 而是否為 容許風險, 於本題情形應具體考量以下四種因素 : 既存之 具體規則 : 蓋依醫療法第 63 條第 1 項規定 : 醫療機構實施手術, 應向病人或其法定代理人 配偶 親屬或關係人說明手術原因 手術成功率或可能發生之併發症及危險, 並經其同意, 簽具手術同意書及麻醉同意書, 始得為之 則乙於踐行相關告知與說明義務後, 並獲得甲本人 同意, 於其簽具 手術同意書 後, 始進行手術, 性質上係遵循醫療作業程序之規範, 故乙係於既存之 具體規則 下進行之截肢手術 利益與風險的衡量 : 若對社會的利益越大, 風險應該越容許 因此, 截肢之目的係為救助甲之生命, 且甲亦因此撿回一命, 於利益與風險的衡量上, 應可認為該手術具有必要性 是否 過度承擔 : 亦即行為人是否因為能力不足而未能放棄危險行為 而乙因情況急迫, 而基於其專業之判斷, 為甲進行截肢手術, 並非於專業能力不足之情形下為甲進行截肢手術 是否 未盡查詢義務 : 行為人對於不明瞭之事務, 若未盡到適當的查詢義務, 亦非屬容許風險 故乙向甲說明手術原因 手術成功率及可能發生之併發症及危險後, 並取得甲自主性的同意後, 始進行截肢手術, 並非任意為之, 應已達適當之查詢義務 故乙為甲進行之截肢行為, 性質上並未超出 容許風險 之界線, 因此, 乙並未製造法律所不容許的風險, 不具有客觀可歸責性, 不該當於刑法第 282 條之客觀構成要件 惟實務上判斷行為與結果間之關連性多採 相當因果關係理論, 行為與結果間從一般經驗法則判斷, 具有相當可能性則具有因果關係 故乙對甲截肢之行為, 客觀上與甲受重傷之結果具有直接之因果關係, 故若採 相當因果關係理論 之判斷, 乙即因手術行為而具有 得其承諾而傷害成重傷之構成要件該當性 以下就違法性加以檢討 違法性之判斷 : 緊急避難 : 刑法第 24 條第 1 項前段規定, 因避免自己或他人生命 身體

29 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 刑 29 法 自由 財產之緊急危難而出於不得已之行為, 不罰 故緊急避難之成立, 係以客觀上存有自己或他人法益面臨緊急危難之 避難情狀, 避難者為保全法益而實施不得已且符合利益衡量之 避難行為, 主觀上並有 避難意思 為要件 通說認為緊急避難保全之利益必須顯然大於被犧牲之利益, 以避免濫用緊急避難 題示情形, 客觀上甲因車禍病況危急, 對於生命法益存有 避難情狀, 且乙主觀係為救助甲之生命而進行截肢手術, 亦具有 避難意思 惟判斷避難是否過當, 通說採取 利益衡量原則 之觀點, 判斷行為人所保護之利益是否較所犧牲之他人利益具有顯著之優越性 而乙為救助甲的生命法益而犧牲甲的身體法益, 雖救助之對象與受犧牲之對象均為甲, 但由理性第三人觀點視之, 乙所保全之生命法益應優越於所犧牲的身體法益 故乙得主張緊急避難阻卻違法 依法令之行為 : 刑法第 21 條第 1 項規定 : 依法令之行為, 不罰 醫療法第 63 條第 1 項課予醫生告知醫療風險與手術前取得病人或家屬同意之義務, 違反者依同法第 107 條第 1 項但書規定, 對其行為人處以罰鍰 ; 其觸犯刑事法律者, 並移送司法機關辦理 題示情形, 乙之截肢行為而救活甲之生命, 且乙於手術前並踐行充分告知與事先取得甲之同意, 應屬 依法律之行為 而得阻卻違法 另依醫療法第 60 條第 1 項規定 : 醫院 診所遇有危急病人, 應先予適當之急救, 並即依其人員及設備能力予以救治或採取必要措施, 不得無故拖延 因此, 施行手術性質上為醫療義務之履行, 故屬 依法律之行為 而得阻卻違法 業務上之正當行為 : 刑法第 22 條規定 : 業務上之正當行為, 不罰 醫生乙進行截肢手術, 性質上應屬業務範圍內之行為, 且乙踐行告知義務與取得同意後始進行手術, 甲因此救活一命, 乙經由甲出於自由意志下而為承諾, 應屬正當且必要之業務行為, 應屬 業務上之正當行為 而得阻卻違法 行為有價值 : 在法治國下, 若 一般人普遍認為不違背合理性 的 構成要件該當行為, 即使形式上與實定法相牴觸, 亦難謂其具有 實質違法性, 故得以 行為有價值 作為 阻卻違法事由 之共通原則, 而阻卻構成要件該當行為之違法性 因此, 乙因手術行為而具有 得其承諾而傷害之使之成重傷之構成要件該當性, 惟一般人於該緊急情況下應普遍認為若乙不採取截肢之行為, 即無法保全甲之生命, 故不違背合理性, 合乎阻卻違法事由共通原理 行為有價值, 而不具有違法性 乙得主張

30 30 保成 法研所試題解析 Law Institute 行為有價值 阻卻違法 B 的行為可能成立刑法第 278 條之 重傷罪 : 構成要件之判斷 : B 主觀上具有將 A 截肢之故意, 客觀上 B 亦發生重傷之結果, 於因果關係與客觀可歸責性之判斷上, 依 客觀歸責理論 之觀點, 行為人必須製造法律所不容許的風險, 而 B 係於 A 病況危急, 且陷入深度昏迷之情形下, 基於其專業判斷, 並依醫療法第 63 條第 1 項規定, 踐行告知家屬之義務, 並取得家屬 C 之同意, 始進行手術 客觀上應符合醫療作業規則, 且 B 並非於專業能力不足之情形下為甲進行截肢手術, 截肢係為保全 A 生命之方法, 亦無過度承擔之情形 因此, 可認為 B 之手術行為不具有客觀可歸責性, 不該當於重傷構成要件 惟醫生 B 經 A 之夫 C 同意, 於其簽具 手術同意書 後, 為 A 進行截肢手術,C 之同意是否該當於因刑法第 282 條之 得其承諾而傷害使之受重傷罪 即生疑義? 管見認為 得其承諾而傷害使之受重傷罪 係建立在有承諾權人對於自己法益之處分權上, 亦即限於被害人承諾行為人對其傷害, 不包括被害人以外之人所為之承諾 蓋 得其承諾而傷害使之受重傷罪 性質上為刑罰之減輕事由, 目的係為尊重法益持有人對於自身法益的處分權, 自不容由他人來處分被害人之法益 依題示情形, 醫師 B 向其夫 C 說明手術原因 手術成功率及可能發生之併發症及危險, 並經 C 同意, 於其簽具 手術同意書 後, 為 A 進行截肢手術, 並非出於 A 本人同意, 故不該當於得其承諾而傷害使之受重傷之構成要件, 且實務上判斷行為與結果間之關連性多採 相當因果關係理論, 行為與結果間從一般經驗法則判斷, 具有相當可能性則具有因果關係 故 B 對 A 截肢之行為, 客觀上與 A 受重傷之結果具有直接之因果關係, 故若採 相當因果關係理論 之判斷,B 即因手術行為而具有 重傷害構成要件該當性 以下就違法性加以檢討 違法性之判斷 : 如第一小題所述, 行為人仍可主張緊急避難 依法令之行為或業務上之正當行為而阻卻違法, 以下僅就 超法規之阻卻違法事由 加以檢討 推測之承諾 : 指現實上被害人無法為相當之承諾表示, 惟雖然欠缺被害人的承諾, 但依事實狀況判斷, 若被害人當時能為承諾之意思表示, 被害人將會在事前為明示之承諾 因此推測承諾可以阻卻違法, 以下檢討

31 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 刑 31 法 其成立要件 客觀要件 : 基於推測承諾所侵害之法益, 法益持有人必須有處分之權限, 且客觀上無法取得法益持有人事實上的承諾 題示情形,A 因車禍病況危急, 陷入深度昏迷, 醫生 B 事實上無法取得法益持有人 A 之承諾, 且對於重傷害之情形原則上被害人承諾並不發生效力, 但醫生 B 於手術前已盡闡明義務, 使病人家屬知悉手術原因 手術成功率及可能發生之併發症及危險, 且手術過程應已屬合於專業醫療之行為, 故縱使截肢手術為重傷害之行為, 亦例外得作為 推測承諾 之對象 並且法益持有人在理性 客觀的情形下將會為事實上的承諾 題示情形,A 因車禍而陷入深度昏迷, 若不截肢將會導致死亡, 應可期待若 A 認知當時之事實情狀將會為現實之承諾 主觀要件 : 行為人係基於保護法益持有人之意思而為行為 題示情形, 醫生 B 主觀上係為救治 A 生命而為手術, 應該當此要件 因此 B 可主張 推測之承諾 而阻卻違法 行為有價值 : 管見認為, 一旦 行為有價值, 即已確定 構成要件該當行為 欠缺 違法性 蓋法秩序的正當性, 毋寧以 不得有所不合理的要求 作為其最低限度 若 一般人普遍認為不違背合理性 的 構成要件該當行為, 即使形式上與實定法相牴觸, 亦難謂其具有 實質違法性 因此, 醫生 B 為 A 進行截肢之行為, 目的係為保全 A 之生命, 且 A 因而撿回一命, 性質上屬於有價值之行為, 故可主張 行為有價值 而阻卻違法 應就構成要件該當性上成立刑法第 282 條之 得其承諾而傷害使之受重傷罪, 抑或刑法第 278 條 重傷罪 加以說明 蓋家屬的同意可做為刑法第 282 條之 得其承諾 即生疑義? 應就違法性事由加以檢討, 包括 法規阻卻違法事由 及 超法規阻卻違法事由 應就 行為有價值 作為 阻卻違法事由 之共通原理加以說明 醫生踐行醫療法第 63 條第 1 項所規定之 告知義務 與 取得同意書義務 在 阻卻違法事由 判斷上的重要性 家屬同意雖與醫療法第 63 條第 1 項規定相符, 但可否因此即認為符合 依法

32 32 保成 法研所試題解析 Law Institute 令之行為 業務上之正當行為 或 推測之同意 而阻卻違法 須加以討 論 鄭逸哲 阻卻違法 單獨取決於 行為有價值 具有 構成要件該當性 的醫療手術行為可訴諸 行為有價值 作為其 阻卻違法事由 的共通原理 台灣法學雜誌 第 134 期 2009 年 8 月 15 日 第 頁 鄭逸哲 重大手術不可能僅基於 同意 而阻卻違法 月旦法學教室 第 91 期 99 年 5 月 鄭逸哲 履行 醫療義務 當然無罪 未履行也未必有罪 醫界和法界對 醫 療刑法 應有的正確認識 中 軍法專刊 第 56 卷第 2 期 99 年 4 月 鄭逸哲 履行 醫療義務 當然無罪 未履行也未必有罪 醫界和法界對 醫 療刑法 應有的正確認識 上 軍法專刊 第 56 卷第 1 期 99 年 2 月 鄭逸哲 急救手術 毋庸 同意 月旦法學教室 第 88 期 99 年 2 月 鄭逸哲 發生 阻卻違法的緊急避難 和 正當防衛 競合的 急救手術行 為 軍法專刊 第 55 卷第 6 期 98 年 12 月 鄭逸哲 以 這個被告 這個被訴事實 來取代 一個被告 一個犯罪事實 月旦法學雜誌 第 175 期 98 年 12 月 鄭逸哲 急診 的 阻卻違法事由 台灣法學雜誌 第 140 期 98 年 12 月 15 日 黃常仁 刑法總論 上 第 106 頁 四 甲教唆乙殺害丙 乙因而基於殺人之意圖 持開山刀追殺丙 丙於被砍傷背 部皮膚表層之後 自知難逃追殺 遂止步跪地求饒 乙一時心軟改變犯意 砍斷丙腳筋之後即行離去 丙於接受縫合手術 並復健治療 最後雖不必依 賴拐杖行走 但已跛腳無法正常跑步 就甲 乙所為 應如何論處 99 北大法研所 法理學 刑事法學 在職生組 基於 共犯從屬於正犯 之立場 先檢討乙之犯罪行為 乙起初的 殺人故 意 轉變為 重傷故意 可否論以 殺人未遂之中止犯 即應討論 乙變更犯意而成立重傷既遂罪 對於該結果甲是否應論以 重傷既遂罪之教

33 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 刑 33 法 唆犯 即生疑義, 應予討論 乙基於殺人之意圖, 持開山刀追殺丙致丙被砍傷背部皮膚表層之行為可能成立刑法第 271 條第 2 項之 殺人未遂罪 : 乙主觀上係基於殺人之意圖, 客觀上砍傷丙背部後, 因受丙跪地求饒而改變犯意, 砍斷丙腳筋之後即行離去, 並未繼續以殺人犯意而為殺人行為 故僅該當於 殺人未遂之構成要件 且乙不具有阻卻違法及阻卻罪責事由, 故應論以刑法第 271 條第 2 項之 殺人未遂罪 惟乙於著手殺人行為之時, 變更犯意為砍斷丙腳筋之 重傷故意, 且放棄殺人行為的繼續實行, 對於 殺人未遂 之部分, 是否成立刑法第 27 條之 未遂之中止 即生疑義? 以下檢討之 : 刑法第 27 條第 1 項規定 : 已著手於犯罪行為之實行, 而因己意中止或防止其結果之發生者, 減輕或免除其刑 結果之不發生, 非防止行為所致, 而行為人已盡力為防止行為者, 亦同 蓋基於行為人自願放棄其犯行, 或防止結果發生, 其 危險性 與 可非難性 均有所減低, 已足以均衡未遂行為之非價, 並足以衡平行為人在法意識上之負面影響, 因此, 特設 未遂之中止 以作為行為人 個人刑罰減免事由 以下就中止未遂犯之要件檢討之 具備未遂犯之要件 : 刑法第 27 條之規定只限於未遂犯之情形始有中止犯之適用, 題示情形, 乙於殺人犯意下著手砍殺丙, 致丙被砍傷背部皮膚表層, 未生死亡之結果, 故殺人罪之客觀構成要件並未完全實現, 具備殺人未遂之要件 至於乙犯意改變, 而砍斷丙腳筋致丙跛腳之行為, 主觀上係出於重傷之故意, 客觀上並生重傷之結果, 已該當於重傷既遂, 並無成立 未遂之中止 之餘地 中止意思及中止行為 : 乙主觀上認知若其不繼續實行犯行, 則死亡結果不會發生, 則行為尚未完成, 學說上稱之為 未了未遂 亦即乙認為不繼續砍殺丙, 則丙不會發生死亡結果, 主觀上乙有完全且終局放棄殺人犯意之意思, 客觀上乙亦放棄繼續砍殺丙之犯行 惟乙雖放棄殺人之犯意與殺人行為之繼續實行, 但乙仍砍斷丙之腳筋, 丙於接受縫合手術, 並復健治療, 最後雖不必依賴拐杖行走, 但已跛腳無法正常跑步, 依刑法第 10 條第 4 項第 4 款規定可知, 腳筋斷裂而造成跛腳

34 34 保成 法研所試題解析 Law Institute 無法正常跑步, 對於腳雖未達 完全且永久喪失機能 之程度, 但以一般通念觀之, 跛腳對於生活之作息已造成極度不便, 應已達 嚴重減損 肢體之程度, 故仍該當於 重傷 之要件 因此, 管見認為乙於放棄殺人犯意與犯行後, 仍基於重傷故意而使丙受有重傷, 但對於殺人行為而言, 乙已經終局放棄殺人之犯意, 後續重傷之犯意與犯行, 評價上係基於一個新的犯罪決意而啟動的行為, 而非暫時中止或恃機而動之情形, 乙殺人行為之停止仍符合 中止意思 與 中止行為 己意中止 : 亦即行為人中止犯行須出於任意性, 而非出於其他之動機 多數說採 主觀說 之見解而認為, 應以障礙之有無為區別之基礎, 且應以行為人主觀上對於障礙存否之認識, 並依其認識而影響動機之程度, 予以判斷行為人是否出於自主之動機而中止 多數說並援引 法蘭克公式 以具體判斷行為人是否出於自主性動機而中止, 亦即若行為人能繼續犯行亦不願意者, 屬於己意中止 ; 若行為人係與繼續犯行而不能為者, 則屬非己意中止 題示情形, 乙係因丙跪地求饒, 而一時心軟改變犯意, 乙主觀上並未認識到有障礙存在, 其能繼續殺人犯行而因心軟而不欲為, 而非因認識到其他障礙事由存在始終止犯行, 故乙應具有 中止意思 惟有學者認為, 只有誠摯悔悟的人, 才享有中止犯減免其刑之寬待 故自願中止犯行, 不但須出於自律, 且應符合 倫理上的自我要求, 亦即須出於悔悟 慚愧 同情或憐憫等真摯情感而中止犯行, 始符合 己意中止 因此, 管見認為, 乙雖因心軟而不繼續砍殺丙, 惟乙仍基於向甲交代或其他原因而砍斷丙腳筋致丙受重傷, 可證乙並非出於真摯之悔悟, 乙仍具有一定之危險性, 基於中止犯作為個人刑罰減免事由之目的, 中止犯之適用不應擴張及於行為人繼續為其他犯罪行為之情形, 故乙變更殺人犯意為重傷犯意, 非屬 己意中止, 而不成立殺人罪之 中止未遂犯 乙應成立 殺人未遂罪 與 重傷既遂罪, 於競合上, 乙係變更犯意, 應屬數個行為, 並侵害生命與身體法益, 觸犯數個構成要件, 應論以 數罪併罰 甲教唆乙殺害丙, 因乙變更犯意而重傷丙, 甲可能成立 殺人未遂罪之教唆犯 及 重傷既遂罪之教唆犯 : 依刑法第 29 條第 1 項規定 : 教唆他人犯罪者, 為教唆犯 題示情形, 甲

35 第二單元 35 北大 99 年法研所試題解析 刑 法 教唆乙殺害丙 而乙於砍殺使丙受傷後 即變更犯意為重傷故意 而砍斷 丙之腳筋 致丙生重傷之結果 同上所述 乙應成立 殺人未遂罪 與 重 傷既遂罪 依同法第 2 項規定 教唆犯 依其所教唆之罪處罰之 及 共 犯從屬性理論 所採之 限制從屬說 之見解可知 共犯之成立係以正犯行 為之存在為必要 且正犯行為具備構成要件該當性與違法性 始得成立共犯 惟乙變更犯意為重傷故意後而成立之 重傷既遂罪 非屬甲原本之教唆犯 罪事實 但卻與甲原本教唆之殺人事實 具有關聯性 則甲應論以殺人未 遂罪之教唆犯 抑或同時成立殺人未遂罪與重傷既遂罪之教唆犯 而論以 想像競合即生疑義 以下分述之 成立殺人未遂罪之教唆犯 教唆者在教唆故意及教唆行為之範圍內負 責 對於被教唆者逾越原教唆者教唆故意之範圍部分 因非教唆者所得 預見與掌控 自屬欠缺教唆故意 而不屬教唆之範圍 學說上稱之為 教 唆之逾越 因此 乙變更犯意後另行成立重傷罪 非屬甲教唆之範圍 甲自不須負責 成立殺人未遂罪與重傷既遂罪之教唆犯 甲教唆乙殺害丙 縱丙未生死 亡之結果 依限制從屬說之見解 甲仍應成立殺人未遂罪之教唆犯 且 管見認為 教唆殺人故意可以包涵教唆重傷故意 蓋殺人行為 必然發 生重傷之結果 且生命法益與身體法益本具有密切之結合關係 故題示 情形 甲雖僅教唆乙殺害丙 而乙變更犯意而重傷丙 仍屬甲所得預見 且殺人故意本應包含重傷故意 依從屬性理論 甲應成立殺人未遂罪與 重傷既遂罪之教唆犯 且甲係出於一個教唆行為 而侵害丙之生命與身 體法益 並成立殺人未遂罪與重傷既遂罪之教唆犯 故應成立想像競合 從一重之殺人未遂罪處斷 著重於中止犯要件之檢討 因正犯並非單純放棄犯行之實行 其仍另起重傷 之犯意 而另犯重傷罪 可否仍論以殺人之未遂中止犯 應予說理 對於教唆犯 教唆之逾越 之情形應如何論罪 可分列二說並說明理由 林山田 刑法通論 下 第 頁 林東茂 刑法縱覽 第 頁

36 36 保成 Law Institute 法研所試題解析 一 藝人甲向需錢孔急之 X 服飾代理公司 ( 下稱 X 公司 ) 低價購入服飾一批, 合計新台幣 250 萬元 於 X 公司提出之定型化買賣契約中並載明, 雙方若因此涉訟, 合意由 X 公司營業所所在地台中地方法院管轄 由於甲遲未支付價金,X 公司向台中地方法院起訴, 請求甲給付買賣價金新台幣 250 萬元, 或依民法第 232 條規定, 拒絕已無利益之遲延給付, 而請求債務不履行之損害賠償, 二者由法院擇一判決 請問 : 合意管轄之效力如何? 台中地方法院得否依職權移送於甲之住所地法院? 第一審法院雖擇價金給付請求權而為裁判, 惟又認為 X 公司雖得請求價金給付, 甲所為同時履行抗辯亦有理由, 並不負遲延責任, 因此判決 被告應於原告交付買賣標的物同時, 給付新台幣 250 萬元 原告 X 公司不服, 僅聲明就命其同時履行部分提起上訴, 第二審法院言詞辯論及裁判範圍是否以對待給付部分為限? 第二審法院得否就債務不履行損害賠償請求權的部分為判決? 99 北大法研所 ( 民事法學組 ) 本題第一小題在測驗民事訴訟法第 28 條之規定, 法院是否得職權移送之問題 ; 第二小題則是屬於傳統對待給付判決的判決範圍以及附隨一體性之問題

37 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 37 民事訴訟法及國際私法 台中地方法院不得依職權移送於甲之住所地法院 : 依民事訴訟法第 28 條第 2 項規定, 第 24 條之合意管轄, 如當事人之一造為法人或商人, 依其預定用於同種類契約之條款而成立, 按其情形顯失公平者, 他造於為本案言詞辯論前, 得聲請移送於其管轄法院 本題中,X 公司為法人, 其定型化契約中載明因買賣契約而涉訴, 合意由 X 公司營業所所在地台中地方法院管轄, 此合意管轄可能致被告甲應訴不便, 如其情形顯失公平者, 則侵害甲之聽審請求權, 甲得於為本案言詞辯論前, 聲請移送於其管轄法院 因此該合意管轄條款並非無效, 台中地方法院仍是具有管轄權之法院, 法院不得依民事訴訟法第 28 條第 1 項規定, 依職權移送於甲之住所地法院 須注意者, 民事訴訟法第 28 條第 2 項, 係參考民事訴訟法第 436 條之 9 所增訂, 該條之法律效果是直接排除民事訴訟法第 24 條合意管轄之適用, 使原本因合意管轄取得管轄權之法院, 成為無管轄權之法院, 而得依民事訴訟法第 28 條第 1 項規定, 為職權移送 相較之下, 民事訴訟法第 28 條第 2 項, 須為本案言詞辯論前, 聲請移送於其管轄法院, 如未異議而為本案言詞辯論, 僅為責問權喪失耳 兩者規範強度不同之立法意旨在於 : 於小額事件中, 如當事人之一造為法人或商人者, 於其預定用於同類契約之條款約定第一審管轄法院時, 不適用合意管轄以及債務履行地定管轄法院之規定, 乃基於費用相當性原則, 防止當事人之一方可能因程序成本過大而不欲行使其權利 本題訴訟標的金額係新台幣 250 萬元, 並非小額事件, 而無民事訴訟法第 436 條之 9 規定之適用 第二審法院言詞辯論範圍及裁判範圍不以對待給付部分為限, 且得就債務不履行損害賠償請求權部份為判決 : X 公司主張依 X 公司和甲買賣契約, 有價金給付請求權, 故請求甲給付價金 ; 或甲有債務不履行情事, 依民法第 232 條, 有損害賠償請求權, 故請求甲損害賠償 依傳統訴訟標的理論,X 公司前主張的訴訟標的為價金給付請求權, 後主張的訴訟標的為損害賠償請求權 X 公司就此二訴訟標的以選擇合併型態起訴, 請求法院擇一有理由為判決 故法院就價金給付請求權為裁判, 判決 被告應於原告交付買賣標的物時, 給付新台幣 250 萬元, 為對待給付判決 對待給付判決之性質為附條件之給付判決, 對待給付部分是行使同時履行

38 38 保成 法研所試題解析 Law Institute 抗辯權 此一防禦方法所生的結果 而非訴之要素範圍 法院容許被告之 防禦方法 並未駁回原告訴之聲明 仍應屬原告全部勝訴判決 如就上訴利益之判斷 仍採 形式不服說 則 X 公司獲全部勝訴判決 將無法上訴 惟於對待給付判決 因對待給付部分為 X 公司開始強制執行 之要件 對 X 公司強制執行自屬不利 故例外採取 實體不服說 原告 得對對待給付部分不服而提起上訴 最高法院 83 年台上字第 3039 號判例謂 上訴人雖僅就命其對待給付部 分 提起上訴 惟命為對待給付判決 係將本案給付附加對待給付條件 對待給付並非訴訟標的 本案給付始為訴訟標的 故本案給付與對待給付 具有不可分之關係 對待給付部分如無可維持 本案給付部分應併予廢棄 故第二審法院言詞辯論範圍及裁判範圍不以對待給付部分為限 價金給付請求權部分之訴訟標的和損害賠償請求權部分之訴訟標的間 因 X 公司為選擇合併 有條件關係 具附隨一體性 雖就價金給付請求權部 分之訴訟標的未經上訴 惟該部份亦有被廢棄之可能 83 台上 3039 判例 故認損害賠償請求權部分之訴訟標的亦一併移審於二審法院 二審法院得 就此二訴訟標的 擇一有理由為判決 本題似為姜炳俊老師所出 老師的題目亦有可能從傳統爭點出發 準備上先收 集老師近期發表之文章 再對於傳統的考點作複習 最高法院 83 年台上字第 3039 號判例 二 原告甲訴請被告乙返還借貸款 乙在第一審就甲之借款返還請求權已罹於時 效之事實 未主張時效抗辯 法院判決乙敗訴 乙上訴後始在第二審主張時 效抗辯 是否發生失權之效果 倘甲就乙在第二審始提出時效抗辯一節 並 未異議而為本案辯論 法院應否依職權排除適用乙主張之時效抗辯 99 北大法研所 民事法學組 近期學說討論的焦點 第二審時效抗辯之提出 學說上有重大爭議 由於其係

39 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 39 民事訴訟法及國際私法 研究所考試, 對於出題者有一定之掌握, 寫作的心證也有一定的方向 該 時效抗辯 究竟屬於民事訴訟法第 447 條 1 項本文所禁止的 新 攻擊防禦方法, 抑或是同條項但書第 3 款准許的 補充 第一審之攻擊防禦方法? 有下列四種見解 : 新 攻擊防禦方法說( 447Ⅰ): 最高法院 97 年台上字第 541 號判決謂 : 被上訴人於第一審訴訟程序既未主張時效消滅, 則其於上訴第二審後, 始為時效消滅之抗辯, 自屬新攻擊防禦方法之提出, 與民事訴訟法第四四七條一項第三款所規定對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者不同 補充 攻擊防禦方法說( 447Ⅰ ): 最高法院 95 年台上字第 2640 號判決謂 : 被上訴人於提起第二審上訴時, 提出上訴人之請求權已罹於時效, 拒絕履行之抗辯, 係就上訴人之請求, 就其所為攻擊防禦方法為補充, 並非提出新攻擊防禦方法 惟此見解似混淆 攻擊防禦 和 攻擊防禦方法 的概念 按當事人之 請求 ( 包括起訴 訴之變更追加 反訴或者第二審上訴等 ), 是屬於 攻擊防禦 ; 相應於此, 為了達到支持其請求權能獲得法院勝訴判決的目的所使用的各種主張 爭執 抗辯或證據方法等, 才是屬於 攻擊防禦方法 最高法院未於判決中表明在第二審始提出之 時效抗辯 是補充第一審 何種 特定 攻擊防禦方法, 易使人誤解第二審始提出之 時效抗辯 是補充第一審之 請求, 即 攻擊防禦, 不符合民事訴訟法第 447 條第 1 項第 3 款 對於第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充 故此見解應不可採 顯失公平說 ( 447Ⅰ ): 最高法院 95 年台上字第 1126 號判決中, 對於應否准許上訴人遲至第二審始提出的違約金債權罹於時效之抗辯, 最高法院卻引用民事訴訟法第 447 條第 1 項第 6 款 如不許提出顯失公平 作為准許之理由 該判決謂 : 可見上訴人於原審已釋明被上訴人所請求之該違約金部分已罹於短期消滅時效之攻擊方法, 如不許提出, 有顯失公平之情事, 原審卻謂上訴人未釋明該事由, 而就上訴人此項防禦方法不予斟酌, 於法亦有未洽 惟此見解將使當事人易以不許提出顯失公平為由, 於第二審提出新攻擊防禦方法, 無法貫徹第二審失權之目的, 即民事訴訟法第 447 條修正理由 :

40 40 保成 法研所試題解析 Law Institute 避免及改正當事人輕忽第一審程序 遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方 法之情形 減少耗費司法資源 和對造當事人時間 勞力及費用之浪費 建構完善之金字塔型訴訟制度 故不採此見解 協議捨棄或逾時提出說 196Ⅰ 最高法院 96 年台上字第 2150 號判決 認為除非經當事人透過爭點協議捨 棄時效抗辯或者有民事訴訟法第 196 條所定之故意或重大過失逾時提出時 效抗辯之情形 否則在第二審均可提出時效抗辯 該判決謂 義務人於訴 訟上對權利人主張之權利存否乃有爭執 然為避免受敗訴判決 自得提出 時效完成之預備抗辯以為防禦方法 此項防禦方法 除經兩造於爭點整理 程序協議捨棄 或經法院闡明後因故意或重大過失仍不為提出外 其於事 實審言詞辯論終結前適當時期提出者 法院應不得駁回其提出 惟此見解根本跳過民事訴訟法第 447 條失權效要件與效果的思考 直接將 第二審失權效求諸於民事訴訟法第 196 條的規定 使民事訴訟法第 447 條 的規範意義將會完全喪失 故不採此見解 參酌德國學說及實務見解 均認在第二審始第一次提出爭執之事項或權利 排除之抗辯 如時效抗辯 皆屬於新攻擊防禦方法之提出 不論該抗辯於 訴訟外是否曾經提出 或該抗辯為實體法上聲明之抗辯 除有民事訴訟法 第 447 條第 1 項第 5 款之規定 否則均生失權之效果 從而本題中應不許 乙提出該 時效抗辯 以貫徹第二審失權之立法目的 本問題牽涉 第二審失權之性質為 責問事項 或 職權調查事項 我國通說及實務認為 第二審失權之性質係一種 責問事項 必須以他方 當事人提出責問或異議為前提 否則遲至第二審始提出時效抗辯之 程序 瑕疵 將因此而補正 第二審法院將不得再駁回 故為 責問事項 以責 問權之行使為第二審失權之前提 本例中 甲未異議而為言詞辯論 即喪失責問權 程序上瑕疵及因不責問 而為補正 故法院不得依職權排除適用乙主張之時效抗辯 本題為吳從周老師所命題 吳老師雖從 98 年轉至台大任教 但在大學部仍有民 事訴訟法的課程 故仍需注意老師近期所發表之文章 99 年吳老師仍有出題 表示往後研究所考試再出現吳老師的題目應不令人意外

41 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 41 民事訴訟法及國際私法 吳從周 於第二審始提出時效抗辯之失權效果 台灣法學 第 119 期 三 A 國人甲 B 國人乙及丙都受僱來台灣工作 三人連袂到 C 國旅遊 甲 乙在 C 國搭乘丙駕駛的汽車 因丙的過失發生車禍 甲喪失工作能力 乙死亡 甲向我國法院起訴 請求丙以我國法定最低薪資為標準 賠償其 未能繼續工作的損失 乙 B 國籍的母親也向我國法院起訴 主張其依我 國法為受乙扶養之人 請求丙代乙負扶養義務 並請求法院依 C 國法的 規定 判令丙支付懲罰性賠償金 請問 在 A 國 B 國 C 國及我國法律 的規定不一致的情形下 丙於上述訴訟中對各項問題的法律適用均有所爭 執 我國法院應如何適用法律 99 北大法研所 民事法學組 短短的一個小題 出現了侵權行為地法 涉外侵權行為與扶養的準據法 附隨 問題以及外勞職業災害補償的準據法 相當具有水準之題目 甲對丙請求損害賠償部分 甲 丙為外國人 車禍發生在外國 具涉外因素 因此所生之民事法律關 係 為涉外民事法律關係 甲 丙住於我國 於我國境內工作 於不違反 實效性 服從性和合理牽連原則下 我國法院具一般管轄權 甲是基於丙 在 C 國駕駛疏忽 對丙請求損害賠償 依法庭地法說 定性為侵權行為法 律關係 依涉外民事法律適用法第 9 條規定 Ⅰ關於由侵權行為而生之債 依侵權 行為地法 但中華民國法律不認為侵權行為者 不適用之 Ⅱ侵權行為之 損害賠償及其他處分之請求 以中華民國法律認許者為限 依民國 99 年 5 月 26 日修正公布之條文 係規定於第 25 條 關於由侵權行為而生之 債 依侵權行為地法 但另有關係最切之法律者 依該法律 本例中 侵權行為地和損害發生地均在 C 國 故就侵權行為成立要件 累 積適用 C 國法和我國法 而就損害賠償 亦累積適用 C 國法和我國法 惟甲 丙僅因偶然至 C 國遊玩 於 C 國發生侵權行為 即以此作為適用 C 國法之基礎 似欠妥適 故參酌新條正涉外民事法律適用法第 25 條規定和

42 42 保成 法研所試題解析 Law Institute 最重要牽連因素原則 因甲 丙均於我國境內居住及工作 故以我國法為 準據法 本例中 因丙的過失發生車禍 至甲受傷 不法侵害甲之身體或健康 對 於甲因此喪失勞動能力 依民法第 193 條第 1 項 甲得向丙請求損害賠償 並參酌最高法院 61 年台上字第 1987 號判例意旨 認為身體或健康受侵害 而減少勞動能力者 其減少及殘存勞動能力之價值 不以現有之收入為準 且甲為外勞 依法於我國工作期間最長為六年 故就甲依法可在我國工作 之期間 得依民法第 193 條第 1 項 請求法院以我國法定最低薪資為標準 計算喪失勞動能力之價值 甲依法不可在我國工作之期間 僅得請求以通 常情形下在 A 國可能取得之收入為標準 計算喪失勞動能力之價值 請求 損害賠償 乙之母親對丙請求扶養費用損害賠償部分 乙之母親和丙間 為涉外民事法律關係 我國法院具一般管轄權 乙之母 親非基於扶養關係請求丙履行扶養義務 而是因丙為侵權行為人 乃以被 害人身分對丙請求扶養費用損害賠償 依法庭地法說 定性為侵權行為法 律關係 依涉外民事法律適用法第 9 條規定 累積適用 C 國法和我國法 C 國法因題目未提示 故僅就我國法部份討論 本例中 因丙的過失發生 車禍 至乙死亡 如乙對其母親負有扶養義務者 乙之母親得依民法第 193 條第 2 項 對丙請求損害賠償 當事人對於乙是否應對乙之母親負扶養義務 發生爭執 由於該涉外扶養 問題 在訴訟上本來可以單獨提起 且在本法亦有單獨之規定 故不得逕 依侵權行為之準據法決定之 而應以之為 附隨問題 處理 附隨問題應符合下列要件 主要問題的準據法為外國法 附隨問題雖 與主要問題與同一案件中發生 但其在涉外案件中亦得獨立發生 且在國 際私法亦屬另一條文單獨規定之範圍 依準據法國之國際私法 就附隨 問題確定之準據法 與法庭地國之國際私法所規定者不同 依法庭地國 之國際私法確定之準據法 就附隨問題規定之法律效果 與依準據法國之 國際私法所確定之準據法 規定不同 本例中 由於侵權行為的準據法並非外國法 其準據法國國際私法即為法 庭地國的國際私法 並不符合上述 及 之要件 不過 該問題乃然發生 是否應獨立於侵權行為之外 而獨立決定其準據法之問題 對於作為附隨問題的涉外扶養 如為達成判決的國內一致 即應依我國國

43 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 43 民事訴訟法及國際私法 際私法第 21 條, 而適用 B 國法 ; 如為達成判決之一致, 則應依 C 國的國 際私法, 決定準據法 故乙之母親似不得主張其依我國法為受乙扶養之人, 而對丙請求損害賠償 ( 如依新修正之條文為 57 條, 必須依扶養權利人之 本國法, 本題則亦須依 B 國法, 結論相同 ) 乙之母親對丙請求懲罰性損害賠償部分 : 為涉外民事法律關係 ; 我國法院具一般管轄權 ; 定性為侵權行為法律關係 ; 依涉外民事法律適用法第 9 條規定, 累積適用 C 國法和我國法 我國法就懲罰性賠償金, 規定於消費者保護法第 51 條 本例中, 當事人間 無消費法律關係存在, 故不適用該條之規定, 從而依涉外民事法律適用法 第 9 條第 1 項但書之規定 乙之母親不得請求法院依 C 國法的規定, 判令 丙支付懲罰性賠償金 ( 如依新修正條文第 25 條之規定, 依我國法定其準 據法, 我國並未對於動力駕車之駕駛人有懲罰性賠償金之規定, 故乙之母 親亦不得向丙主張懲罰性賠償金 ) 看到題目就可以得知為陳榮傳老師的題目, 如事先未有閱讀過相關文章, 回答 起來都要從頭推起, 時間壓力上會非常困難 因此建議考試前收集陳老師的相 關文章, 詳加練習 陳榮傳, 侵權行為地法的適用, 月旦法學教室, 第 56 期 陳榮傳, 涉外侵權行為與扶養的準據法, 月旦法學教室, 第 71 期 陳榮傳, 外勞職業災害補償的準據法, 月旦法學教室, 第 80 期

44 44 保成 Law Institute 法研所試題解析 一 刑事訴訟法第 26 條第 1 項前段規定 : 第十七條至第二十條及第二十四條關 於推事迴避之規定, 於檢察官準用之, 針對上述政策, 試評論之 99 北大法研所 ( 刑事法學組 ) 先說明法官迴避之立法目的, 而後簡介第 17 條至第 20 條及第 24 條之內涵 說明聯合國頒布之 1990 年檢察官角色指引 及我國檢察官守則第 8 條, 所確立之檢察官執行職務應秉持中立, 不得有所偏頗, 並應避免利益衝突之原則 現行法上單獨依刑事訴訟法第 26 條第 1 項前段規定, 準用 法官迴避 之事由而拒卻檢察官, 是否造成性質不同之法官與檢察官於迴避事由上, 發生齟齬之處, 應須討論 憲法第 80 條規定 : 法官依據法律獨立審判, 不受任何干涉 法官依法院 事務分配所受理之案件, 不得移轉於他法官辦理, 其目的在使法官本其專業 性與中立性而為審判 惟如某特定案件, 因承審法官與案件之當事人 訴訟 關係人 第三人有某種關係或事實情狀存在 ( 如刑訴 17 所列八款事由 18 事由 ), 執行職務足生偏頗之虞者, 我國刑事訴訟法為求法官裁判之公 正及訴訟制度之完整, 乃設有法官迴避制度, 使依法律或裁判應迴避之法官, 就該管案件, 不得執行職務, 應改分由其他法官辦理 檢察官性質上應為中介之司法官署, 檢察機關依法院組織法第 58 條 各級法

45 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 45 刑事訴訟法 院及分院各配置檢察署 之規定, 以機關配置的方式而配置於各地方法院, 故並非法院 ; 且檢察官依據法院組織法第 61 條 檢察官獨立行使職權 之規定, 檢察官對於法院, 獨立行使職權 另依憲法第 81 條保障法官之規定, 效力範圍不及於檢察官 因此, 檢察官非屬法官, 二者性質截然不同 而大法官釋字第 392 號解釋指出, 憲法所稱 司法官署, 有廣狹之別, 廣義指除審判機關外, 包括檢察機關 ( 如憲 8); 狹義則專指審判機關 ( 如憲 80 81) 故縱使性質不同之法官與檢察官, 在特定情形下, 均屬司法機關, 而應受相同之規範 聯合國頒布之 1990 年檢察官角色指引 指出, 檢察官發現偵查有所偏頗, 犯罪缺乏證據支持時, 不應輕率啟動或繼續追訴, 而應盡力使審判程序停止 因此檢察官偵查犯罪, 應依法公正為之, 不得挾怨偏頗, 濫行訴追或偏袒縱放, 而應秉持公正無私之角色, 依循其客觀性義務執行職務 另依檢察官守則第 8 條之規定 檢察官辦理案件, 如果發現其本人 配偶 共同生活的家屬或二親等以內親屬與該案件的律師 當事人或其他利害關係人有利益衝突時, 應迴避處理該案件 所謂 利益衝突, 例如雙方利害關係相反或有不一致的情形 因此, 現行刑事訴訟法對於法官及檢察官均適用相同之迴避制度, 立基於其等具有專業性 公正性與客觀性之特質, 且為提升人民對司法之信賴, 管見認為刑事訴訟法第 26 條第 1 項前段規定, 檢察官之迴避事由準用法官迴避之事由, 應具有立法之正當性 惟刑事訴訟法第 17 條至第 24 條均係針對 法官迴避 做出規範, 如上所述, 法官與檢察官執行職務之態樣並不相同, 故 檢察官迴避 單純以準用 法官迴避 之立法方式, 縱使具有目的正當性, 個案上之具體適用可能發生規範不足或難以想像之情形 例如刑事訴訟法第 17 條第 8 款係規定 : 推事曾參與前審之裁判者, 而檢察官不具有審判權限, 故應非屬檢察官迴避所得準用之範圍 又若檢察官曾經或正在辦理被告其他案件, 或檢察官僅係於協助自訴 擔當自訴或執行階段而有第 17 條之事由, 是否亦應自行迴避, 則不明確 因此, 檢察官迴避 採用 準用 法官迴避 之立法方式, 確實存在模糊地帶, 迭生爭議 先證立 檢察官迴避 之正當性, 而後說明法官與檢察官行使職權之差異 檢察官迴避 採用 準用 法官迴避 之立法方式, 對於檢察官公正

46 46 保成 法研所試題解析 Law Institute 中立行使職權 是否有規範不足之情形 應加以說明 林俊益 曾參與前審裁判之法官迴避 月旦法學 第 10 期 1996 年 2 月 第 59 頁 最高法院 18 年抗字第 149 號 19 年抗字第 285 號 79 年台抗字第 318 號判例 林輝煌 我國檢察官制度之檢視與再造 以比較制度及聯合國 1990 年檢察官 角色指引為準據 檢察新論 第 3 期 2008 年 1 月 第 22 頁 二 甲住屏東 乙住高雄 甲 乙二人在臺南駕車擄走 A 載往臺南某處民宅拘 禁 由乙負責看守 由甲在該處民宅以行動電話打給 A 的妻子 B 勒贖新臺 幣 100 萬元 B 應允前往臺中交付贖款 甲出面取得贖款後 遭埋伏員警圍 捕 甲見狀駕車逃逸 員警亦駕車追趕至彰化始將甲擱下逮捕 並搜索甲之 身體及車輛 分別在甲身上及車上搜得行動電話 1 只及贖款 100 萬元 甲被 捕後供出上開情節 員警始悉另有乙涉案 旋即前往臺南某處民宅營救 A 適乙不在該處民宅 員警旋趕往乙在高雄承租之住處 見乙尚未返家 員警 發現該處共有二間房間 分別由乙與另名未涉案之房客 C 各向屋主承租使 用 即徵得 C 之同意 進入乙承租使用的房間內搜索 發現繩索 膠帶等 工具 認為乙嫌疑重大 此際適乙自外返家 發現員警在屋內 立即轉身逃 跑 員警見情況急迫 乃上開將乙拘捕 乙被捕後矢口否認犯案 員警將甲 乙解送至臺南地檢署 檢察官訊問後 認為甲 乙均犯罪嫌疑重大 向法院 聲請羈押並禁止接見 通信獲准 嗣檢察官偵查終結 將甲 乙依刑法第 347 條第 1 項擄人勒贖罪 向臺南地方法院提起公訴 請依題旨分別回答下 列問題 屏東 高雄 臺中 彰化地方法院及檢察署對前開案件是否有管轄權 員警拘捕甲 乙之程序是否合法 員警對甲的身體 車輛及乙的房間實施搜索之程序是否合法 試擬檢察官聲請法院將甲 乙羈押及禁止接見 通信之理由 99 北大法研所 刑事法學組 第一小題 應援引刑事訴訟法第 5 條第 1 項及法院組織法第 58 條 各級法院

47 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 47 刑事訴訟法 及分院各配置檢察署 的規定 以判斷地方法院及檢察署對該案件是否有管 轄權 第二小題 應援引刑事訴訟法第 88 條及第 88 條之 1 的規定 以判斷警察對 甲 乙之逮捕是否合法 並應著重於檢討第 88 條之 1 第 1 項第 1 款所稱 有 事實足認共犯嫌疑重大 之解釋 第三小題 應援引刑事訴訟法第 130 條 第 131 條第 1 項及第 131 之 1 的規 定 以判斷員警對甲的身體 車輛及乙的房間實施搜索之程序是否合法 並 應著重於員警徵得另一承租人 C 之同意 即搜索乙之房間 是否屬於向 無 同意權限 之人取得同意 且縱員警有權進入搜索 是否即可搜索乙之房間 應須討論 第四小題 應援引刑事訴訟法第 101 條及第 105 條的規定 說明有何種羈押 甲 乙之形式與實質要件 並說明甲 乙有何種不利於真實發現之事實 而 須加以禁止接見 通信之理由 屏東 高雄 臺中 彰化地方法院及檢察署對前開案件應有管轄權 依刑事訴訟法第 5 條第 1 項規定 案件由犯罪地或被告之住所 居所或所 在地之法院管轄 因此刑事訴訟法對於法院之土地管轄有所規範 而由 犯罪地或被告之住所 居所或所在地之法院取得管轄權 至於檢察官偵查 中的案件 刑事訴訟法並無如第 5 條第 1 項之土地管轄規定 故地方法院 檢察署 應依法院組織法第 58 條 各級法院及分院各配置檢察署 之規定 以機關配置的方式而配置於各地方法院 檢察官依同法第 62 條之規定 於 其所屬檢察署配置之法院管轄區域內執行職務 但遇有緊急情形時 不在 此限 因此 地方法院檢察署的檢察官 通常只能在檢察署所配置的地 方法院管轄區域範圍內執行職務 例外於依刑事訴訟法第 13 條明定 法 院因發見真實之必要或遇有急迫情形時 得於管轄區域外行其職務 故只 有在緊急情形下 才例外可以在法院的管轄區域外執行職務 並依刑事訴 訟法第 16 條規定 也為檢察官辦理偵查案件所準用 故檢察官於急迫情形 下 得於其所屬檢察署轄區以外的地區辦理偵查案件 綜上所述 甲住屏東 乙住高雄 故其住所地或居所地分別在屏東與高雄 因此屏東與高雄地方法院及檢察署對於本案具有管轄權 另甲以行動電話 打給 A 的妻子 B 勒贖新臺幣 100 萬元 B 應允前往臺中交付贖款 甲並出

48 48 保成 法研所試題解析 Law Institute 面取得贖款 而刑法第 347 條第 1 項擄人勒贖罪之客觀構成要件 通說認 為應只限於擄人行為與勒贖行為 不包括事後交付贖款與取得贖款之結 果 只要行為人主觀上具有勒贖意圖 客觀上亦有擄人勒贖行為即具 擄 人勒贖構成要件該當性 而不須有取得贖款之結果 故本題甲 乙係在台 南駕車擄走 A 載往臺南某處民宅拘禁 由乙負責看守 甲並在該處民宅 以行動電話打給 A 的妻子 B 為勒贖行為 臺中僅為 B 交付贖款與甲取得贖 款之地點 應不符合刑事訴訟法第 5 條第 1 項所規定之 犯罪地 要件 惟管見認為 若基於 擄人勒贖罪 本質上亦為財產犯罪之立場 單純擄 人勒贖對於財產法益不具侵害性 唯有透過被害人交付財物與行為人取得 贖款 對於財產法益始具侵害性 且縱認交付贖款與取得贖款非屬 擄人 勒贖罪 之構成要件 但交付贖款 取得贖款與擄人勒贖行為 事實上具 有時間 手段與客體之密接性 係行為人犯罪計畫之一環 故臺中應仍屬 犯罪地 最後 甲於出面取得贖款後 遭埋伏員警圍捕 甲見狀駕車逃 逸 員警亦駕車追趕至彰化始將甲擱下逮捕 甲並非於彰化實行擄人勒贖 行為 且甲於台中取贖後即該當於 擄人勒贖之構成要件 彰化地方法院 與地檢署應不具有本案之管轄權 惟若認為甲逃逸之行為仍屬犯罪行為之 延長 因甲係於彰化被員警逮捕 則亦可肯認彰化為 犯罪地 之一 彰 化地方法院與地檢署仍具管轄權 員警拘捕甲 乙之程序應屬合法 拘捕甲之程序 依刑事訴訟法第 88 條第 1 項規定 現行犯 不問何人得逕行逮捕之 同條第 2 項規定 犯罪在實施中或實施後即時發覺者 為現行犯 因此 甲向 A 的妻子 B 勒贖新臺幣 100 萬元 B 應允前往臺中交付贖款 甲出面 取得贖款後 遭埋伏員警圍捕 甲見狀駕車逃逸 員警亦駕車追趕至彰化 始將甲擱下逮捕 甲雖於擄人勒贖行為終了而取得贖款後即該當於 擄人 勒贖之構成要件 惟甲係於取得贖款後 即遭員警圍捕 可認為係 犯罪 在實施後即時發覺 該當於 現行犯 之要件 員警依刑事訴訟法第 88 條第 1 項與第 2 項之規定 將甲逮捕應屬合法 拘捕乙之程序 依刑事訴訟法第 88 條之 1 第 1 項規定 司法警察偵查犯罪 有左列情形之 一 而情況急迫者 得逕行拘提之 同條項第 1 款規定 因現行犯之供述 具有事實足認為共犯嫌疑重大者 得作為 緊急逮捕 之事由 且所稱 共

49 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 49 刑事訴訟法 犯 應包括 共同正犯 因此 緊急逮捕 必須具備 情況急迫 與 因 現行犯供述且有事實足認共犯嫌疑重大 題示情形 甲被捕後供出上開情 節 員警始悉另有乙涉案 旋即前往臺南某處民宅營救 A 適乙不在該處 民宅 員警旋趕往乙在高雄承租之住處 適乙自外返家 發現員警在屋內 立即轉身逃跑 由此可知 員警因現行犯甲之供述 得之共犯乙正看守被 害人 A 基於解救被害人之急迫性及乙逃匿之可能性而前往逮捕乙 縱使 乙不在該拘禁 A 之民宅 上述急迫情況並未改變 故員警旋趕往乙在高雄 承租之住處 並徵得另一室友 C 之同意 進入乙承租使用的房間內搜索 發現繩索 膠帶等工具 依該事實應足認乙共犯嫌疑重大 縱使員警違法 搜索乙房間始發現足認乙共犯嫌疑重大之證據 惟該違法取得之證據 仍 得作為 緊急逮捕 事由證明力之判斷 故員警依據刑事訴訟法第 88 條之 1 第 1 項第 1 款 緊急逮捕 之規定 將乙逮捕應屬合法 另依同條項第 4 款規定 乙所犯 擄人勒贖罪 之法定刑為死刑 無期徒刑或最輕本刑為 七年以上有期徒刑 且因共犯甲之陳述 在乙房間發現之繩索 膠帶及乙 自外返家 發現員警在屋內 立即轉身逃跑之行為綜合判斷應可認為 情 況急迫且有事實足認乙有逃亡之虞 故員警亦得依據本款授權 將乙逮捕 員警對甲的身體 車輛實施搜索之程序應屬合法 對乙的房間實施搜 索之程序應屬違法 依刑事訴訟法第 130 條規定 司法警察逮捕被告 犯罪嫌疑人 雖無搜索 票 得逕行搜索其身體 隨身攜帶之物件 所使用之交通工具及其立即可 觸及之處所 蓋基於檢警人員之人身安全與保全證據之必要 本條規定允 許檢警對於經合法拘捕之被告或犯罪嫌疑人 所能立即控制之處 進行 附 帶搜索 性質上為 無令狀搜索 之態樣 因此 員警於駕車將甲擱下並 合法逮捕甲後 搜索甲之身體及車輛之行為 係對於甲所能立即控制之範 圍內為搜索 符合 附帶搜索 之要件 縱員警不具有搜索票 亦得逕行 搜索 而在甲身上及車上搜得行動電話一只及贖款 100 萬元即可作為證據 使用 依刑事訴訟法第 131 條第 1 項第 1 款規定 司法警察因逮捕被告 犯罪嫌 疑人 有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者 雖無搜索票 亦得逕行 搜索住宅或其他處所 蓋基於保全被告或犯罪嫌疑人之急迫性 本款規定 允許檢警得 逕行搜索 性質上亦為 無令狀搜索 之態樣 因此 員警 雖具有緊急逮捕乙之事由 惟並未有任何事實足認乙確實在租屋處之內

50 50 保成 法研所試題解析 Law Institute 故不符合本款 逕行搜索 之要件 又依刑事訴訟法第 131 條之 1 規定 司法警察得於經受搜索人出於自願性同意之情形下 而為無令狀之搜索 題示情形 員警無令狀搜索乙租屋之處所 雖獲得另一房客 C 之同意而進 入 惟對於乙之房間 則應非屬 C 所得同意之範圍 C 同意之範圍應僅限 於 C 自己房間與公共空間 不及於乙之房間 故員警進入乙之房間搜索 亦不符合 同意搜索 之要件 故員警於無搜索票之情形下而搜索乙之房 間 已構成違法搜索 在乙房間所發現之繩索 膠帶等工具性質上屬於違 法搜索所得之證據 應依刑事訴訟法第 158 條之 4 予以權衡決定其證據能 力 試擬檢察官聲請法院將甲 乙羈押及禁止接見 通信之理由 將甲 乙羈押之理由 依刑事訴訟法第 101 條第 1 項規定 被告經法官訊 問後 認為犯罪嫌疑重大 而有左列情形之一 非予羈押 顯難進行追訴 審判或執行者 得羈押之 一 逃亡或有事實足認為有逃亡之虞者 二 有事實足認為有湮滅 偽造 變造證據或勾串共犯或證人之虞者 三 所 犯為死刑 無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者 以下依據 甲 乙之犯罪事實分別說明甲 乙之羈押理由 甲的部分 甲被捕後供出其在台南該處民宅以行動電話打給 A 的妻子 B 勒 贖新臺幣 100 萬元 甲並出面取得贖款 遭埋伏員警圍捕 而駕車逃逸 員警亦駕車追趕至彰化始將甲擱下逮捕 性質上為合法逮捕 並搜索甲之 身體及車輛 分別在甲身上及車上搜得行動電話一只及贖款 100 萬元 性 質上亦屬合法搜索扣押 故應可認為甲犯罪嫌疑重大 且所犯 擄人勒贖 罪 為死刑 無期徒刑或最輕本刑為七年以上有期徒刑之罪 符合 重罪 羈押 之要件 且乙矢口否認犯罪 與甲供出之案情相異 足認為有勾串 共犯與湮滅證據之虞 符合 串證 之要件 且甲於員警圍捕時 駕車逃 逸 事實上足認為甲釋放後確有逃亡之危險 符合 虞逃 之要件 故斟 酌上述證據與事實 非予羈押甲 顯難進行追訴 審判或執行 因此 請 求法院依刑事訴訟法第 101 條第 1 項規定 將甲羈押 乙的部分 甲被捕後供出上開情節 員警始悉另有乙涉案 且進入乙承 租使用的房間內搜索 發現繩索 膠帶等工具 另乙自外返家 發現員 警在屋內 立即轉身逃跑之行為 綜合上述證據與事實可知 乙犯罪嫌 疑重大 且所犯 擄人勒贖罪 為死刑 無期徒刑或最輕本刑為七年以 上有期徒刑之罪 符合 重罪羈押 之要件 且乙矢口否認犯罪 與甲

51 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 51 刑事訴訟法 之陳述相異 足認為有勾串共犯與湮滅證據之虞 符合 串證 之要件 另乙自外返家 發現員警在屋內 立即轉身逃跑之行為 應足認為乙於 釋放後有逃亡之危險 符合 虞逃 之要件 縱使認為員警在乙房間內 搜索而得之繩索 膠帶等工具 屬於違法搜索而無證據能力 但僅表示 該證據不得作為證明犯罪事實之用 該證據仍得作為發動強制處分審酌 之用 因此 請求法院依刑事訴訟法第 101 條第 1 項規定 將乙羈押 將甲 乙禁止接見 通信之理由 依刑事訴訟法第 105 條第 3 項前段規定 法院認被告為前項之接見 通信及受授物件有足致其脫逃或湮滅 偽造 變造證據或勾串共犯或證人之虞者 得依檢察官之聲請或依職權命禁止或 扣押之 以下就二點理由予以說明 請求法院將甲 乙禁止接見 通信 依刑事訴訟法第 31 條第 3 項但書規定 各被告之利害相反者 禁止共同 辯護 以避免辯護人協助利害關係相反之被告串證 而本案甲被捕後供 出其與乙共同犯罪之事實 乙則矢口否認 二者利害關係相反 應可認 有串證之虞 基於與禁止共同辯護之相同思考 應禁止甲 乙接見或通 信 以避免串證之危險 而影響事實之認定 甲 乙於員警進行逮捕時 均有逃脫之行為 且本案僅在甲身上及車上 搜得行動電話一只及贖款 100 萬元 及在乙房間發現之繩索 膠帶等工 具 尚有其他可供證明犯罪事實之證據未予發現 故若不予以禁止接見 及通信 將會造成證據之滅失 應針對現行刑事訴訟法未就檢察官管轄權有所規範加以說明 並針對刑事訴 訟法第 5 條所稱之 住居所地 犯罪地 與 所在地 加以說明 以適用 於個案之判斷 應針對現行刑事訴訟法對於 逮捕 及 無令狀搜索 之要件加以檢討 以 判斷本案相關強制處分行為是否合法 擬定檢察官聲請羈押與禁止接見 通信之理由 應運用本案事實與證據加以 說明其 原因 與 必要性 且應以具體事證作為聲請理由 不應直接以其 所犯為重罪 顯然有逃亡之風險 即作為聲請之理由 林俊益 刑事訴訟法概論 下 新學林 7 版 97 年 2 月 第 頁

52 52 保成 法研所試題解析 Law Institute 林俊益 刑事訴訟法概論 下 新學林 7 版 97 年 2 月 第 頁 林鈺雄 刑事訴訟法 下冊 元照 4 版 93 年 9 月 第 頁 本題有關於逮捕及羈押部分 司法院業於民國 100 年 3 月 11 日公告之刑事訴訟 法草案內容 增訂執行拘提或逮捕時應告知下列事項 檢察官 司法警察官或司法警察執行緊急拘提時 應逕自適用刑事訴訟法第 130 條及第 131 條第 1 項之規定 而無準用上開規定之必要 為求條文簡潔 起見 爰刪除緊急拘提準用第 130 條及第 131 條第 1 項之規定 刪除現行條 文 88-1Ⅲ 配合公民與政治權利國際公約第 9 條第 2 款規定 執行逮捕時 應當場向被 捕人宣告逮捕原因 並應隨即告知被控案由 爰明定執行拘提 逮捕時應 告知之事項 以與上開公約內容及精神相契合 修正條文 88-1Ⅲ 89Ⅰ 憲法第 8 條第 2 項規定 人民因犯罪嫌疑被逮捕拘禁時 其逮捕拘禁機關應 將逮捕拘禁原因 以書面告知本人及其本人指定之親友 爰增訂執行拘提 或逮捕時 應以書面將拘提或逮捕之原因通知被告或犯罪嫌疑人及其指定之 親友 以符憲法規定 修正條文 89Ⅱ 另有關羈押規定 擬修正內容如下 為落實公民與政治權利國際公約第 9 條第 1 款後段 非依法定理由及程 序 不得剝奪任何人之自由 規定 並因應司法院釋字第六六五號關於 重罪不得作為羈押唯一原因之解釋 修正重罪羈押及預防性羈押之規定 並明定檢察官到場陳述時 除陳述聲請羈押之理由及提出必要之證據外 亦應陳述其據為聲請羈押理由所依據之事實 俾利被告 辯護人之防禦及 法院之審查 修正條文 公民與政治權利國際公約第 9 條第 1 款規定 人人有權享有身體自由及人 身安全 任何人不得無理予以逮捕或拘禁 非依法定理由及程序 不得剝 奪任何人之自由 視為撤銷羈押者 羈押已不存在 自應將被告釋放 爰參照公約精神 修正視為撤銷羈押之相關規定 以保障人權 修正條文 108 明定限制住居 得限制出境或限制出海 並明定被告及得為其輔佐人之人 或辯護人 得隨時向法院或檢察官聲請撤銷上述限制 修正條文

53 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 53 刑事訴訟法 敬請讀者留意最新修法趨勢, 配合修正或補充答案內容 三 甲於民國 98 年 1 月 1 日騎其機車超速, 煞車不及, 撞倒共同機車之乙 丙二人, 致丙受重傷下半身癱瘓 乙受輕傷, 甲為卸免法律上責任, 加速逃逸, 警局依路人記下之車牌號碼, 同時約談甲 乙 丙三人, 甲 丙均未到場, 乙則前往警局表示要追究甲刑責 全案犯罪事實經警局以甲涉嫌觸犯刑法第 185 條之 4 肇事逃逸罪 同法第 284 條第 1 項過失傷害罪 過失重傷害罪, 移送檢察官偵辦 檢察官多次傳喚甲 乙 丙三人, 均無人到場, 丙因不耐檢察官偵查已滿一年不結案, 遂自行委任律師代理, 於 99 年 3 月 1 日以甲觸犯肇事逃逸罪與過失重傷害罪, 向管轄之地方法院提起之自訴 試問 : 法院如何判決? 附錄刑法參考法條刑法第 185 條之 4: 駕駛動力交通工具肇事, 致人死傷而逃逸者, 處六月以上年以下有期徒刑 第 284 條第 1 項 : 因過失傷害人者, 處六月以下有期徒刑 拘役或五百元以下罰金 ; 致重傷者, 處一年以下有期徒刑 拘役或五百元以下罰金 第 287 條 : 第二百七十七條 第二百八十四條 之罪, 須告訴乃論 99 北大法研所 ( 刑事法學組 ) 甲基於一個過失傷害行為, 致乙受輕傷 丙受重傷之結果, 在實體法上應成立 過失傷害罪 與 過失致重傷罪, 二罪論以 想像競合 甲脫免罪責而加速逃逸之行為, 在實體法上應成立 肇事逃逸罪, 且本罪保護法益應為 社會法益, 縱有二個被害客體, 亦僅論以 單純一罪 只有乙提出告訴, 故須涵攝 告訴客觀不可分 之效力, 以判斷告訴之效力是否及於甲侵害丙之部分 丙於檢察官偵查已滿一年後, 自行委任律師提起自訴, 是否合法? 應檢討刑事訴訟法第 322 條 第 237 條第 1 項 第 323 條第 1 項及第 334 條有關自訴要件之規範 在實體法上, 甲因騎機車超速, 煞車不及, 撞倒共同機車之乙 丙二人, 致 丙受重傷下半身癱瘓 乙受輕傷之結果, 甲係基於一個過失行為, 而分別侵

54 54 保成 Law Institute 法研所試題解析 害乙 丙之身體 健康法益, 並分別成立 過失傷害罪 與 過失致重傷罪, 因此二罪應論以 想像競合, 從一重之 過失致重傷罪 處斷 另外甲為卸免法律上責任, 加速逃逸之行為, 係基於一個逃逸行為, 分別侵害乙 丙之生命 身體安全, 並分別成立 肇事逃逸罪, 因此二罪亦應論以 想像競合 惟有學者認為, 刑法第 185 條之 4 肇事逃逸罪 性質上規範在 社會安全 法益之下, 其所保護之法益應為 事故現場公共危險之監控與避免, 故甲肇事逃逸, 縱造成乙 丙二人受傷害, 亦僅侵害一個 公共安全 法益, 應論以 單純一罪 警局同時約談甲 乙 丙三人, 甲 丙均未到場, 乙則前往警局表示要追究甲刑責 應可認為乙 過失傷害罪 與 肇事逃逸罪 提起告訴 惟該告訴之效力是否及於甲侵害丙之部分即生疑義? 以下分別就甲對丙所犯之 過失致重傷罪 與 肇事逃逸罪 說明 過失致重傷罪 : 刑事訴訟法並未針對 告訴之客觀不可分 有所規定, 故應視犯罪事實各部是否均為告訴乃論及被害人是否相同為斷 如上所述, 甲騎車過失傷害乙 丙分別成立 過失傷害罪 與 過失致重傷罪, 且論以 想像競合, 性質上為裁判上一罪, 國家僅具有一個刑罰權 且依刑法第 287 條規定, 二罪均屬 告訴乃論 之罪, 惟被害人分屬乙 丙, 因此乙就 過失傷害罪 提起告訴之客觀效力, 不及於甲對丙所犯之 過失致重傷罪 蓋告訴乃論之罪本係為尊重法益持有人之自主追究意願, 不應受其他具有裁判上一罪關係之告訴人提起告訴而受影響 因此, 乙提起告訴之效力, 不及於甲對丙所犯 過失致重傷罪 之犯罪事實 肇事逃逸罪 : 如上所述, 甲為卸免法律上責任, 加速逃逸之行為, 應論以 想像競合 或 單純一罪 惟 肇事逃逸罪 非屬 告訴乃論 之罪, 檢調機關本具有訴追之義務, 不因提起告訴與否而受有影響 故乙就 肇事逃逸罪 提起告訴, 檢察官知有犯罪嫌疑, 即應開始調查甲對乙及丙所犯之 肇事逃逸 犯罪事實 因此, 甲對乙 丙所犯之 肇事逃逸罪 犯罪事實, 檢察官於知悉後得逕行偵查起訴, 與告訴之客觀效力無關 法院對於丙提起之自訴, 均應依刑事訴訟法第 334 條規定, 為不受理判決 以下就丙針對 肇事逃逸罪 與 過失致重傷罪, 向管轄之地方法院提起之自訴, 分別加以說明 : 丙因不耐檢察官偵查已滿一年不結案, 遂自行委任律師代理, 於 99 年 3 月 1 日以甲觸犯肇事逃逸罪與過失重傷害罪, 向管轄之地方法院提起之自訴,

55 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 55 刑事訴訟法 是否逾越告訴期間而不得自訴, 即應檢討 故依刑事訴訟法第 322 條規定 : 告訴或請求乃論之罪, 已不得為告訴或請求者, 不得再行自訴 係指對該案件, 得為告訴之人已喪失其告訴權或請求權者, 亦不得提起自訴 另依刑事訴訟法第 237 條第 1 項規定 : 告訴乃論之罪, 其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起, 於六個月內為之 而通說認為本條所稱 知悉犯人時, 應指告訴權人主觀上確實知道犯人之犯罪行為而言, 並非自犯罪成立之日起算 本題丙不耐檢察官偵查已滿一年不結案, 遂自行委任律師代理, 於 99 年 3 月 1 日以甲觸犯肇事逃逸罪與過失重傷害罪, 向管轄之地方法院提起之自訴, 客觀上可認為丙於知悉犯人時起, 已逾六個月之告訴期間限制, 喪失告訴權, 並依刑事訴訟法第 322 條規定, 不得再行自訴 因此, 法院應依刑事訴訟法第 334 條規定, 諭之不受理判決 肇事逃逸罪 : 依刑事訴訟法第 323 條第 1 項前段規定 : 同一案件經檢察官依第二百二十八條規定開始偵查者, 不得再行自訴 而甲肇事逃逸之行為, 侵害乙 丙之生命 身體法益, 性質上是否為 同一案件 即須討論 學說上對於本條所稱 同一案件 僅限於事實上同一或包括法律上同一, 存有爭議 管見認為基於 公訴優先原則, 同一案件經檢察官開始偵查行使公訴, 足使告訴人或被害人之權益獲得相當之保障, 且為避免利用自訴程序干擾檢察官偵查犯罪, 故應認為本條之 同一案件 包括事實上同一與法律上同一 因此, 本案係同一被告 ; 於犯罪事實上同一性之判斷上, 事實上同一 可適用 基本關係事實同一說 及 緊密事理關聯性說 之觀點, 本案犯罪時間 地點與方式具密接性, 且觸犯同一構成要件, 同時侵害乙 丙之身體法益, 故應屬相同之社會事實, 屬於事實上同一 於 法律上同一 之判斷上, 如前所述可認為係 想像競合 或 單純一罪, 均屬法律上同一之態樣, 故乙對於屬於非告訴乃論之 肇事逃逸罪 提起告訴, 且檢察官亦已因乙提起告訴而依本法第 228 條開始偵查, 則丙即不得再行自訴 法院應依刑事訴訟法第 334 條規定, 諭知不受理判決 應先就 告訴客觀不可分 之效力加以說明 應就刑事訴訟法第 323 條第 1 項所稱之 同一案件 加以解釋 對於告訴與自訴之關係, 如刑事訴訟法第 322 條與刑事訴訟法第 237 條第 1 項

56 56 保成 法研所試題解析 Law Institute 林俊益 刑事訴訟法概論 下 新學林 7 版 97 年 2 月 第 頁 林俊益 刑事訴訟法概論 下 新學林 7 版 97 年 2 月 第 頁 林鈺雄 刑事訴訟法 下冊 元照 4 版 93 年 9 月 第 50 頁 四 被告甲於民事侵權行為案件 於法庭上供述其與非被告乙共同竊取被害人丙 之機車 嗣後 乙被以共同竊盜罪名起訴 檢察官將上述民事審判筆錄作為 證據素材提出於法院 問 該證據素材是否具有證據能力 99 北大法研所 刑事法學組 被告甲於民事侵權行為案件 於法庭上供述其與非被告乙共同竊取被害人丙 之機車 性質上為被告以外之人於審判外所為之言詞陳述 應屬 傳聞證據 應進一步檢討是否符合刑事訴訟法第 159 條之 1 第 1 項之 法官前之陳述 之傳聞例外 被告甲於民事法院所為不利於乙之陳述 應否 具結 在學理上存有爭議 應予討論 符合傳聞例外是否即具有 證據能力 抑或必須於審判期日依刑事訴訟法第 287 條之 1 與第 287 條之 2 規定 傳喚甲至乙之審判庭 以 證人 身分具 結並接受交互詰問 始取得證據能力 該證據素材應具有證據能力 所謂證據能力是指能夠以證明被告有罪為目的 而提出於法院用做認定犯罪 事實的證據 亦即有資格做為法院審判時的證據 證據法則是判斷已取得的 證據素材是否具有證據能力的問題時 法院所依循之判斷標準的總稱 換言 之 證據法則是指判斷證據素材有無證據能力的法則 歐陸法系採一元證據 法則 一體適用 證據禁止法則 但英美法系 將證據素材區分為 供述 證據素材 和 非供述證據素材 前者再區別為被告自白而適用 任意性法 則 及被告以外之人之的供述而適用 傳聞法則 後者則適用 證據排除法 則 依刑事訴訟法第 159 條第 1 項規定 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳

57 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 57 刑事訴訟法 述, 除法律有規定者外, 不得作為證據 本條係刑事訴訟法對於 傳聞證據 之規定, 若該當於 傳聞證據 則不得作為證據使用 本題甲對於乙而言, 屬於 被告以外之人 ; 甲於民事法院所為不利於乙之陳述, 並作成民事審判筆錄, 相對於乙被訴竊盜罪之審判程序而言, 屬於 審判外之書面陳述 ; 且檢察官將上述民事審判筆錄作為證據素材提出於法院, 欲以該記載不利於乙之書面證據, 作為認定乙犯罪之用, 屬於 證明實體犯罪事實 之證據 故該民事審判筆錄性質上屬於 傳聞證據, 原則上不具有證據能力 刑事訴訟法第 159 條之 1 第 1 項規定 : 被告以外之人於審判外向法官所為之陳述, 得為證據 本條立法理由說明, 被告以外之人於法官面前所為之陳述, 均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為, 因此得作為 傳聞例外, 允許該等陳述作為證據使用 且依本條立法理由與法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第 89 點之規定, 該 法官面前所為之陳述 包括其他刑事案件之準備程序 審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述 故本題被告甲於民事侵權行為案件, 於法庭上供述其與非被告乙共同竊取被害人丙之機車之陳述, 仍屬刑事訴訟法第 159 條之 1 第 1 項所規定之 法官前陳述 惟實務及學說上多認為, 依據大法官釋字第 582 號解釋之意旨, 共同被告之不利於他被告之陳述, 仍屬於 證人 地位之證言, 而被告本享有受憲法保障之 詰問權, 法院應於審判期日中命該證人到庭具結並接受被告之反對詰問 而刑事訴訟法第 159 條之 1 第 1 項所規定之 法官前陳述 可直接作為證據使用, 忽略被告之 詰問權 且在法官前之陳述, 縱符合陳述任意性, 仍可能發生 知覺 記憶 表達能力 與 誠信性 之錯誤, 而有傳聞法則訂立之目的 故均對於本條之適用加以限制, 以下併陳二說加以說明 有認為縱使該審判外陳述符合 法官前陳述 之傳聞例外, 原則上仍應於被告審判程序中命該陳述之人到場具結並接受反對詰問, 除非被告於審判中明示捨棄 有不能到場之正當理由, 或已依刑事訴訟法第 248 條第 1 項規定, 由當事人或辯護人為詰問者, 始具證據能力 因此, 本案之證據素材若無上述之例外, 則因甲未於審判程序中到場具結並接受反對詰問, 故仍無證據能力 ( 此觀 97 台上 870 判決 94 台上 3728 判決 95 台上 3736 判決自明 ) 管見認為, 基於刑事訴訟法上 嚴格證明法則 之遵守, 認定犯罪事實之證據, 必須具備 證據能力 與 合法調查之程序 故該審判外陳述只要符合刑事訴訟法第 159 條之 1 第 1 項之傳聞例外即具有證據能力, 審判中

58 58 保成 法研所試題解析 Law Institute 由被告補行審判外未詰問之程序 即可完足成為經合法調查之證據 符合 嚴格證明法則 之架構 即得作為證據之用 因此 該證據素材符合刑 事訴訟法第 159 條之 1 第 1 項之傳聞例外 自具有證據能力 惟法院仍須 於審判期日命甲到場以證人身分具結 並接受乙之反對詰問 踐行合法調 查之嚴格證明程序後 法院始得將該證據素材作為認定乙犯罪之用 此觀 98 台上 367 判決 97 台上 356 判決 97 台上 603 判決自明 甲於民事侵權行為案件中所為之陳述 未經 具結 可否作為證據使用 即 生疑義 以下分述之 依大法官釋字第 582 號解釋之意旨及部分實務之見解可知 被告以外之人 就被告犯罪事實有所陳述 性質上即屬於 證人 93 台上 6578 判例 98 台上 237 判決 應於陳述時依刑事訴訟法第 186 條第 1 項規定 依法 具結 始得作為證據 若未經具結 依刑事訴訟法第 158 條之 3 規定 不 得作為證據 因此 被告甲於民事侵權行為案件 於法庭上供述其與非被 告乙共同竊取被害人丙之機車 係以被告地位為陳述而未具結 依刑事訴 訟法第 158 條之 3 規定 該證據素材不得作為證據使用 多數實務見解認為 依 形式證人理論判斷 如非以證人地位傳喚及陳述 性質上則非屬 證人 其於審判外所為之陳述 自不須 具結 且嚴格 證明法則僅適用於審判中 具結 性質上做為擔保證言出於真實性之手 段 屬於合法調查程序之一環 只有審判中訊問證人始須具結 故審判外 之陳述 縱未具結 亦為合法 因此 縱甲未具結 該證據素材之證據能 力仍不受影響 97 台上 2631 判決 97 台上 483 判決 97 台上 1373 判決 應就刑事訴訟法第 159 條之 1 第 1 項之立法目的與實務 學說所附加之限制 加以說明 實務上對於被告以外之人於審判外之陳述應否 具結 仍有爭議 亦應加以 分析說明 本題應為鄭逸哲老師所出 應留意老師相關文章 鄭逸哲 證據排除法則 月旦法學教室 第 44 期 第 頁 最高法院 97 年台上字第 870 號判決 94 年台上字第 3728 號判決 95 年台上

59 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 59 刑事訴訟法 字第 3736 號判決 最高法院 98 年台上字第 367 號判決 97 年台上字第 356 號判決 97 年台上字第 603 號判決 最高法院 93 年台上字第 6578 號判例 98 年台上字第 237 號判決 最高法院 97 年台上字第 2631 號判決 97 年台上字第 483 號判決 97 年台上字第 1373 號判決

60 60 保成 法研所試題解析 Law Institute 一 甲及 財團法人投資人保護中心 各持有 A 上市公司一千股 98 年時 A 公司董事長乙借假人頭及利用賤賣資產方式 掏空 A 公司資產十億元 造 成 A 公司該年度由盈轉虧 甲及 財團法人投資人保護中心 獲知此一弊 案後 乃分別直接向 A 公司所在地台北地院提起解任 A 公司董事乙之訴 試問依法此二訴之程序是否合法 請說明法律依據 99 北大法研所 民事法學 財經法學組 本題涉及一般教科書所未提及的財團法人投資人保護中心得否直接提起解任董 事之訴相關問題 甲股東不得直接提起解任董事之訴 依公司法第 200 條規定 董事執行業務 有重大損害公司之行為或違反法 令或章程之重大事項 股東會未為決議將其解任 得由持有已發行股份總 數百分之三以上股份之股東 於股東會後三十日內 訴請法院裁判之 依公司法第 214 條規定 繼續一年以上 持已發行股份總數百分之三以上 之股東 得以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟 監察人自有前項之 請求日起 三十日內不提起訴訟 前項之股東 得為公司提起訴訟 本題中 乙董事掏空 A 公司資產數十億 造成 A 公司由盈轉虧 有重大損害公司 之行為 惟未發生將解任董事乙之議案提出於股東會 而股東會未決議

61 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 61 商事法 將乙解任之情形 從文義推之 不符合公司法第 200 條之要件 甲股東 不得以自己名義直接提起解任董事之訴 甲是否為繼續一年以上 持已發行股份總數百分之三以上之股東 無法 從題意中得知 惟甲須先以書面請求監察人為公司對董事提起訴訟 監 察人受請後 三十日內不提起訴訟 甲始得代表公司對董事提起訴訟 為公司法第 214 條所明訂 自不許甲未請求監察人 直接代表公司對董 事提起訴訟 財團法人投資人保護中心得直接提起解任董事之訴 依證券投資人及期貨交易人保護法第 10 條之 1 規定 保護機構發現上市或 上櫃公司之董事或監察人執行職務 有重大損害公司之行為或違反法令或 章程之重大事項 得為公司對董監事提起代表訴訟及訴請法院裁判解任董 事 且不受公司法第 214 條及第 200 條 第 227 條準用第 214 條及第 200 條之限制 本題中 財團法人投資人保護中心以自己名義直接提起解任董事之訴 A 公司為上市公司 其董事乙賤賣公司資產 掏空 A 公司資產數十億 為執行職務有重大損害公司之行為 惟是否以 解任董事之議案提出於 股東會 而股東會未決議將其解任 為前提要件 從證券投資人及期貨 交易人保護法第 10 條之 1 之法律文字觀之 似不明確 立法理由謂 公 司法第二 條股東訴請法院裁判解任之規定 對公司董事或監察人具 有一定監督功能 惟其規定之門檻乃高 且依公司法第二 條規定訴 請法院裁判解任 需股東會未為決議將其解任 而依司法實務見解 應 以股東會曾提出解任董事提案之事由 而未經股東會決議將其解任 是 如股東會無解任董事之提案 股東亦無從訴請法院裁判解任不適任之董 事 因此認財團法人投資人保護中心不受此前提要件之拘束 即可提 起解任董監事之訴 否則必減低本條之規範功能 財團法人投資人保護中心代表公司對董事提起訴訟 財團法人投資人保護中心得提起本項代表訴訟 惟可否豁免提供相當擔 保與損害賠償 從證券投資人及期貨交易人保護法第 10 條之 1 之文義及 立法過程觀之 法院應仍得斟酌個案情形命保護機構提供相當之擔保 至於依公司法第 214 條及第 215 條起訴股東對公司及被訴之董事之損害 賠償責任規定 證券投資人及期貨交易人保護法亦無法排除 保護機構

62 保成 62 法研所試題解析 Law Institute 自不能主張豁免代表訴訟之損害賠償責任 證券投資人及期貨交易人保護法第 10 條之 1 賦予保護機構二種權限 一 為解任訴訟 另一為代表訴訟 此二種處理制度如何運用 依個案事實 有裁量空間存在 惟無論如何 採取何種訴訟應事前經過財團法人投資 人保護中心董事會視案情審慎決定始可 不宜採事後報備制度 本題為劉連煜老師所出 考試前務必參考老師發表之文章 以免徒生遺憾 劉連煜 投保中心提起解任董監事及代表訴訟之新規範 月旦法學教室 第 84 期 二 臺北縣民甲於民國 97 年 5 月 1 日簽發以華南銀行萬華分行為付款銀行的劃 線無記名支票一紙 票載金額新臺幣壹仟萬元 票載發票日為民國 97 年 7 月 1 日並請乙在該票空白背書後 交付與丙 向丙借款新臺幣壹仟萬元 因 甲 丙雙方約定該項借款預扣利息新臺幣壹拾萬元 故甲實際上取得現款新 臺幣玖佰玖拾萬元 旋甲因恐至該票票載發票日 仍未能存足新臺幣壹仟萬 元於其華南銀行萬華分行的支票存款帳戶內 甲乃於民國 97 年 6 月 28 日夥 同乙 央請丙寬延至民國 97 年 7 月 15 日後再向銀行提示請求付款 丙無奈 下口頭同意之 隨後丙於民國 97 年 7 月 17 日持該票向付款銀行提示 請求 付款 華南銀行萬華分行以甲已對該票撤銷付款之委託為由 拒絕付款並附 有退票理由單 翌日丙乃持該票向甲 乙請求票款 試問甲 乙依法應否負 給付之責 倘丙遲至民國 98 年 7 月 15 日向甲請求清償票款 甲置之不理 試問丙應採如何方法救濟之 請附理由以對 99 北大法研所 民事法學 財經法學組 本題涉及票據文義性 支票提示期限及逾期提示效果 撤銷付款委託效果 隱 存保證背書 票據利益償還請求權之相關問題

63 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 63 商事法 丙對甲得行使追索權 請求給付票款 甲於民國 97 年 5 月 1 日簽發支票 惟票載發票日為民國 97 年 7 月 1 日 因支票為文義證券 票據上之權利義務關係 須依票據上記載之文義而定 不得就文義以外事項 作為認定票據上之權利義務 故以票載發票日民國 97 年 7 月 1 日為準 之後丙雖口頭同意延至民國 97 年 7 月 15 日後 再向 銀行提示請求付款 並不影響支票發票日為民國 97 年 7 月 1 日 甲並未於支票上載明發票地 依票據法第 125 條第 3 項規定 未載發票地 者 以發票人之營業所 住所或居所為發票地 故以甲之住居所所在地 台北縣為發票地 支票上載明以華南銀行萬華分行為付款銀行 故台北市 為付款地 發票地與付款地不在同一直轄市區內 依票據法第 130 條第 2 款規定 於發票日後十五日內為付款之提示 且因明定 發票日後 起算 故發票日之始日不算入 故丙應於民國 97 年 7 月 16 日前為付款之提示 丙未於民國 97 年 7 月 16 日前為付款之提示 依票據法第 135 條規定 發 票人於法定提示期間內 不得為撤銷付款之委託 換言之 提示期限經過 後 撤銷付款之委託 則無不可 故甲撤銷付款之委託為合法 惟撤銷付 款委託之效果 支票契約仍然繼續存在 僅就發票人所簽特定支票付款人 不得依支票契約執行付款行為而已 且執票人對於發票人之票據上權利 不受影響 丙未於支票法定提示期間為付款之提示 依票據法第 132 條規定 對發票 人甲以外之前手 喪失追索權 又票據法第 134 條規定 發票人雖於提示 期限經過後 對於執票人仍負責任 但執票人怠於提示 致使發票人受損 失時 應負賠償之責 其賠償金額 不得超過票面金額 故丙對甲得行使 追索權 請求給付票款 甲可否主張僅收受借款 990 萬 丙不得請求給付 1000 萬票款 雖從票據文 義觀之 甲丙非直接前後手 惟甲是簽發支票而直接交付於丙 實體法上 甲丙間則具有消費借貸原因關係 故基於誠信原則 應許可甲對丙為原因 關係抗辯 主張丙僅交付借款 990 萬 不得對其請求給付 1000 萬票款 丙對乙不得行使追索權 請求給付票款 本例中 乙似為甲保證 而不於票據上記明保證字樣 而依背書方式 達 到保證目的之背書 為隱存保證背書 實務及學說認為 票據為文義證券 及流通證券 為保障社會交易安全 隱存保證背書發生背書效力 惟隱存

64 64 保成 法研所試題解析 Law Institute 保證背書發生背書效力 是否以背書連續為前提要件 實務認如系爭票據 係記名票據 須以背書連續為前提要件 若系爭票據係無記名票據 則隱 存保證背書應負背書之責任 甲是簽發無記名支票 乙為隱存保證背書 負背書之責任 惟丙未遵期為付款之提示 依票據法第 132 條 對於發票人以外之前手 喪失追索權 故丙對乙不得行使追索權 請求給付票款 丙對甲得行使票據利益償還請求權 依票據法第 22 條第 1 項後段規定 支票執票人丙對發票人甲追索權之時 效 自發票日起算 一年間不行使而消滅 故丙於民國 98 年 7 月 15 日始 向甲請求清償票款 已罹於消滅時效 甲得主張時效抗辯 本例中 丙為執票人而甲為發票人 丙對甲之追索權罹於消滅時效 於甲 因之又有票據上的利益範圍內 依票據法第 22 條第 4 項規定 丙對甲得行 使票據利益償還請求權 本題為梁宇賢老師所出 多涉及票據法上傳統考點 建議考前可多參考老師近 期文章和所著票據法實例解說 對考試有不錯效益 梁宇賢 票據之文義性 撤銷付款委託與追索權 月旦法學教室 第 52 期 梁宇賢 支票提示期間與時效時間之始日 月旦法學教室 第 56 期 梁宇賢 支票之撤銷付款委託與追索權 月旦法學教室 第 84 期 梁宇賢 支票之提示期限與追索權 月旦法學教室 第 87 期 三 原告台苯公司於 94 年 10 月間自韓國進口苯貨物 3,136 公噸 1 批 經由設於 韓國之被告 Samho 甲 公司所有之三湖兄弟輪 預定運送至高雄 被告 Samho 公司並簽發清潔之載貨證券 惟三湖兄弟輪於 94 年 10 月 10 日凌晨 約 3 時航行至我國西海岸白沙西南方 11 海浬 北緯 25 度 01 分東經 120 度 50 分處 與訴外人 DS 公司所有之 TS HONGKONG 輪 德翔香港 碰撞 三湖兄弟輪上之系爭貨物因該碰撞之結果 隨同三湖兄弟輪沉沒而全部毀損 滅失 被告乙為裝載有系爭貨物之三湖兄弟輪之船長 被告丙為本件事故時 之該輪當值二副 查其太過於自信 TS HONGKONG 輪會依 1972 年國際海

65 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 65 商事法 上避碰規則規定 轉向避讓其所操駕之三湖兄弟輪 致錯失主動避碰之時 機 因其僅發閃光警示 而未依上開國際海上避碰規則規定 鳴放最易引起 注意之氣笛警示 應負15%過失程序比例責任 而 TS HONGKONG 輪則應 負 85%過失程度比例責任 試問 原告向被告等人請求損害賠償 其請求權 基礎為何 被告等人可為何種抗辯 99 北大法研所 民事法學 財經法學組 本題涉及民法請求權基礎之討論以及海商法有關運送人法定免責事由 喜馬拉 雅條款以及船舶碰撞相關交互適用之問題 原告之請求權基礎 台苯公司對甲公司 得依海商法第 5 條規定 適用民法第 634 條請求損害 賠償 運送人甲依海商法第 63 條規定 運送人對於承運貨物之裝載 卸載 搬移 堆存 保管 運送及看守 應為必要之注意及處置 此是為商 業上之注意義務 依其規定 運送人對於貨物照管應盡善良管理人之注 意義務 惟此義務違反之責任基礎 海商法並無明文規定 法院實務則 依海商法第 5 條規定 以民法第 634 條作為請求權基礎 本例中 台苯公司所有之貨物於運送途中因甲之履行輔助人過失而滅 失 依民法第 224 條規定 履行輔助人過失視為運送人甲之過失 故台 苯公司得依前開規定向運送人甲請求債務不履行之損害賠償 台苯公司對甲公司 得適用民法第 188 條第 1 項請求損害賠償 乙為船長 丙為二副 客觀上為台苯公司服勞務而受其指揮監督 為受 僱人 於操作輪船時僅發閃光警示 未閃避碰撞 致台苯公司的貨物因 船舶碰撞而滅失 屬執行職務而過失不法侵害他人之權利 故僱用人甲與行為人乙 丙連帶負損害賠償 台苯公司得對甲請求損害 賠償 台苯公司對乙 丙 得適用民法第 條請求損害賠償 乙 丙及 DS 公司因過失而不法侵害台苯公司權利 且各行為人之過失 行為 在時間和空間上具緊密關係 均為所生損害之共同原因 即所謂

66 66 保成 法研所試題解析 Law Institute 行為關聯共同 成立共同侵權行為 故乙 丙連帶負損害賠償 台苯公司得對乙 丙請求損害賠償 被告之抗辯 甲公司得依海商法第 69 條第 1 款規定 不負賠償責任 海商法第 69 條第 1 款規定 船長 海員 引水人或運送人之受僱人 於 航行或管理船舶之行為而有過失 致發生貨物毀損或滅失 運送人或船 舶所有人不負賠償責任 本例中 如甲公司之三湖兄弟輪具備海商法第 62 條規定的適航性即適載 性 甲 乙 丙亦盡海商法第 63 條規定的貨物照管義務 則運送人就其 受僱人乙 丙 因航行之行為未閃避碰撞而有過失 致發生貨物滅失 得主張不負賠償責任 故甲得免民法第 634 條之損害賠償責任 惟台苯公司向運送人基於侵權行為請求權基礎求償時 甲公司可否主張海 商法第 69 條第 1 款法定免責事由 我國法未明文規定 我國海商法 1999 年修正時 參考 1968 年海牙威士比規則 海牙威士比規 則第四條之 1 第 1 項規定 就運送契約所記載貨物之毀損滅失 向運送人 提出之訴訟 無論係基於契約或侵權行為 本公約所規定之免責及責任限 制 均將適用 及肯定基於侵權行為請求權基礎求償 與契約責任競合 時 運送人亦得援用契約責任所規定之抗辯 申言之 運送人得否主張法定免責事由 與向運送人主張何種損害賠償請 求權基礎無關 因其應繫於造成損害之同一法律事實 而非繫於以該事實 為基礎之任一損害賠償請求權 故甲公司就台苯公司依民法第 188 條第 1 項請求損害賠償 得主張海商法第 69 條第 1 款法定免責事由 不負賠償責 任 縱使甲公司不得主張海商法第 69 條第 1 款法定免責事由 亦得依海商法第 97 條第 1 項規定 碰撞之各船舶有共同過失時 各依其過失程度之比例 負其責任 主張乙 丙及 DS 公司為共同侵權行為 依乙 丙之百分之十 五過失比例 負賠償責任 故甲公司就台苯公司依民法第 188 條第 1 項請 求損害賠償 得主張負百分之十五賠償責任 乙 丙得依海商法第 76 條第 1 項規定 本節有關運送人因貨物毀損 滅 失或遲到對託運人或其他第三人所得主張之抗辯及責任限制規定 運送人 之代理人或受僱人亦得主張之 主張海商法第 69 條第 1 款法定免責事由

67 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 67 商事法 因我國於 1999 年增訂海商法第 76 條第 1 項時 參考 1968 年海牙威士比規 則第 4 條之 1 第 2 項 將可主張運送人責任抗辯之適用範圍及於其履行輔 助人 喜馬拉雅條款 卻漏未規定將運送人可主張責任抗辯之適用範圍擴 及於對於運送人侵權責任 與契約責任競合 之請求權 就此部分 前述 已討論 故乙 丙對台苯公司依民法第 條請求損害賠償 得依海商法第 97 條第 1 項規定 主張海商法第 69 條第 1 款法定免責事由 不負賠償責 任 惟依海商法第 76 條第 1 項但書規定 台苯公司證明貨物之滅失 係因 受僱人重大過失所致者 不在此限 本題為許美玲老師所出 本題以實例的方式考驗考生對於相關海商法與民法交 錯之問題 建議旁聽老師開設課程以探知其近期研究方向 許美玲 雙方過失船舶碰撞之賠償責任 月旦法學教室 第 11 期 許美玲 海上貨物運送契約責任與侵權行為責任競合之法律適用一求償篇 月旦法學教室 第 70 期 許美玲 海上貨物運送契約責任與侵權行為責任競合之法律適用航技過失免 責抗辯之適用範圍 月旦法學教室 第 76 期 四 某甲向某乙借款新台幣 500 萬元 以丙所有價值新台幣 1500 萬元之房屋設 定抵押權與乙 乙並以該房屋為保險標的向丁保險公司投保保險金額為 500 萬元新台幣之火災保險 以乙為被保險人 後因戊之過失造成火災 使該房 屋損失新台幣三百萬元 試問 乙可否以該房屋向丁保險公司投保 如該保險契約成立 丁公司就本案之事實應給付與乙多少之保險金 其 理由何在 丁公司於給付保險金後 依保險法之規定可行使何種請求權 可對於何 人行使 其範圍如何 99 北大法研所 民事法學 財經法學組

68 68 保成 法研所試題解析 Law Institute 涉及保險法基本的保險利益的定義 適用範圍以及功能以及代位權之問題 乙得以該房屋向丁保險公司投保 保險標的 為保險制度所欲保障之標的 也就是保險制度所欲保障之客 體 即 保險利益 故 保險標的 即為 保險利益 為某一特定人對 某一特定客體之關係 而 保險標的物 是指保險標的關係連接之對象 兩者應嚴以區別 並且 保險利益不僅可決定保險事故發生時真正受損害 之人 亦限制保險人之最高賠償額 本題中 乙以該房屋為保險標的向丁保險公司投保保險金額為 500 萬元新 台幣之火災保險 以乙為被保險人 傳統上之見解 保險保障之對象仍停 留於房屋 汽車等標的物之本身 惟晚近有力見解認為 保險保障之對象 並非客體本身 而係被保險人對該特定客體之 關係 也就是保險利益 因此 本題中乙以自己為被保險人就該房屋向丁保險公司投保 應可允許 蓋其保險利益為債權人可能因保險事故發生導致無法就該抵押物擔保獲得 清償之風險 屬於信用保險契約 丁保險公司應向乙給付多少保險金學說與實務有不同看法 乙就該保險契約之保險利益係債權人可能因保險事故發生導致無法就該抵 押物擔保獲得清償之風險已如上述 同時 保險利益最重要之功能在於決 定保險事故發生時真正受損害之人 並將保險給付確實給予真正受損害之 人 以達成以保險制度來填補損害之目的 易言之 本保險之內容應是 唯 有抵押權人之抵押權受侵害時 保險人才負損害賠償之責 如該屋於保險 事故發生 該抵押物價值仍超過抵押額 抵押權並未受侵害 抵押權人無 損害可言 保險公司自無須向抵押權人給付保險金 本題中 甲乙之間借款債權為 500 萬元 以丙所有價值新台幣 1500 萬元之 房屋設定抵押權與乙 又因戊之過失造成火災 使該房屋損失新台幣 300 萬元 該房屋仍有 1200 萬元之價值 並未損害乙之抵押權 故丁保險公司 自無須向乙給付保險金 惟實務上有不清楚保險利益之定義以及功能之見解 於此時仍可能認為乙 得以投保 並且保險利益仍為該屋之所有權 此時該房屋標的金額乃 1500 萬元 乙實際保險金額係 500 萬元 為不足額保險 從而依保險法第 77 條

69 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 69 商事法 之規定 丁保險公司僅給付 100 萬即可 如依前述實務見解丁保險公司給付保險金之後 丁公司得依保險法第 53 條之規定 向戊請求 100 萬元之損害賠償 保險制度之主要目的在於藉危險共同團體之力量 於保險事故發生時 填 補其被保險人所受之損害 以達分散危險之目的 但並非提供被保險人 額 外的利益 也就是保險法上不當得利禁止原則 其中保險法第 53 條代位 權之規定 即屬於不當得利禁止原則之下位子原則的重要制度 依保險法第 53 條第 1 項之規定 被保險人因保險人應負保險責任之損失發 生 而對於第三人有損失賠償請求權者 保險人得於給付賠償金額後 代 位行使被保險人對於第三人之請求權 但其所請求之數額 以不逾賠償金 額為限 本題中 如依前述實務見解丁公司於給付保險金後 被保險人乙 之抵押權可能因為第三人戊放火而受到侵害 故保險人丁於給付保險金之 後 得代位乙對戊之損害賠償請求權 100 萬元 由於 99 年下學期江朝國老師輪休 本題 據告知 為崔汴生老師所出 崔老師 為英美法系的學者 可能與江老師體系有所不一致 惟保險法由崔老師出題並 非常態 故本參考擬答還是以江老師的體系出發 考生在練習的時候還是必須 以江老師的體系先行思考 再輔以英美法系之思維去回答 江朝國 保險法基礎理論 瑞興 修訂 5 版

70 70 保成 Law Institute 法研所試題解析 一 2009 年增訂地方制度法相關條文, 其中可使得縣市經由內政部組成之縣市升格委員會之審查來升格為直轄市, 另外將升格為直轄市之縣市長 議員等必須延任一年, 與北高兩市一併改選, 並且直轄市之區是由鄉 ( 鎮 市 ) 改制者, 改制日前一日仍在職之鄉 ( 鎮 市 ) 長, 由直轄市長以機要人員方式進用為區長, 此亦使得升格後之台中 台南及高雄市區長任命會有兩種任命模式, 亦即原本為省轄市之區長仍由市長任命, 但原屬台中 台南及高雄縣之鄉鎮市長原則上直接以機要任命為區長, 如此之規定均涉及到憲法中央與地方關係及地方自治權保障, 試從憲法理論來審查此些地制法之規定是否具合憲性 (25 分 ) 參考法條 地方制度法第 7 條之 1: 內政部基於全國國土合理規劃及區域均衡發展之需要, 擬將縣 ( 市 ) 改制或與其他直轄市 縣 ( 市 ) 合併改制為直轄市者, 應擬訂改制計畫, 徵詢相關直轄市政府 縣 ( 市 ) 政府意見後, 報請行政院核定之 縣 ( 市 ) 擬改制為直轄市者, 縣 ( 市 ) 政府得擬訂改制計畫, 經縣 ( 市 ) 議會同意後, 由內政部報請行政院核定之 縣 ( 市 ) 擬與其他直轄市 縣 ( 市 ) 合併改制為直轄市者, 相關直轄市政府 縣 ( 市 ) 政府得共同擬訂改制計畫, 經各該直轄市議會 縣 ( 市 ) 議會同意後, 由內政部報請行政院核定之 行政院收到內政部陳報改制計畫, 應於六個月內決定之

71 第二單元 71 北大 99 年法研所試題解析 憲 法 內政部應於收到行政院核定公文之次日起三十日內 將改制計畫發布 並 公告改制日期 地方制度法第 58 條第 2 項 直轄市之區由鄉 鎮 市 改制者 改制日前一日仍在職之鄉 鎮 市 長 由直轄市長以機要人員方式進用為區長 地方制度法第 87 條之 1 第 1 項 縣 市 改制或與其他直轄市 縣 市 合併改制為直轄市 應以當屆直 轄市長任期屆滿之日為改制日 縣 市 議員 縣 市 長 鄉 鎮 長 民代表 鄉 鎮 市 長及村 里 長之任期均調整至改制日止 不辦理 改選 99 北大法研所 公法學 刑事法學組 本題為陳慈陽教授所出 本題為今年地方制度法修正最重要的議題 相信所有 準備法研所公法組的考生對於這地方制度法的修正考題並不會有被 突襲 的 感覺 然本題依照題目和所給法條主要問題分為三個部分 地方縣市欲升格 為直轄市 由中央同意的制度 如果地方縣市升格請求被否決 是否有侵害地 方自治的疑慮 將升格為直轄市之縣市長 議員等必須延任一年 與北高兩 市一併改選 是否與民主原則須定期改選的要求有所違背 在直轄市改制後 所任命的區長有兩種任命模式 雖有地方制度法明文授權 但可能侵害直轄市 行政首長的人事行政權 本題幾乎將 2009 年所新修正的地方制度法修正重點全部包括進來 而題目最後 方向因為係考在法研所 故宜藉由憲法上地方自治的理論提出些許批評作結 本題涉及地方升格為直轄市由中央同意的合憲性 升格前的縣市長和議員延任 是否符合釋字第 553 號解釋及第 499 號解釋所設定延任的標準及直轄市市長的 兩種任命方式 是否對於行政首長的人事任命權造成限縮 合先敘明 地方制度法第 7 條之 1 有關地方縣市要經由內政部組成之縣市升格委 員會之審查來升格為直轄市之規定 不違背地方自治之法理 學說上就地方自治有提出 框架式立法 及中央優先的 剩餘理論 等理 論基礎 亦即中央為保障地方自治能切實履行 其立法密度不宜過密 只 能設定一個框架性的準則規定 有如地方稅法通則一樣 釋 277 而如果

72 72 保成 法研所試題解析 Law Institute 中央立法機關已優先制定了法律規定 地方立法機關不可就同一事項再行 訂立地方自治條例為之抵觸 並且依照地方自治理論上的 就近原理 如 果依照事物之性質 地方能夠處理的話中央政府就不宜介入 依本題意旨 地方制度法第 7 條之 1 之規定 首先由中央行政院內政部徵 詢各地方縣市的意見 再由各縣市經其議會同意後 向中央行政院內政部 組成之縣市升格委員會之審查來升格為直轄市 因其為地方政府主動發動 符合就近原理 而中央行政院內政部只做徵詢意見和否准的決定 就地方 制度法第 7 條之 1 之規定 也只規定到可以申請的準則性規定 剩下的是 否及如何申請交由地方縣市政府報經各該直轄市議會 縣 市 議會同意 後自我決定 故不違背 框架式立法 然或有論者以為若地方縣市政府欲升格為直轄市遭否准時 恐有侵害地方 自治權之疑慮 然此時地方縣市政府可以立於公法人的地位依照司法院大 法官釋字第 553 號解釋向行政院提起訴願及向行政法院提起行政訴訟 主 張其地方自治的權利遭受侵害 其足以尋求救濟和排除侵害 故地方制度法第 7 條之 1 之規定不具違憲疑義 即將升格為直轄市之縣市長 議員等必須延任一年 與北高兩市一併 改選 恐與民主原則須定期改選的要求有所違背 而不符合司法院大 法官釋字第 553 號解釋及第 499 號解釋所揭示民主原則應定期改選的 意旨 釋 早期司法院大法官釋字第 499 號解釋對於延選的合法要件 依司法院大法官釋字第 499 號解釋之見解 按國民主權原則 民意代表之 權限 應直接源自國民之授權 是以代議民主之正當性 在於民意代表行 使選民賦予之職權須遵守與選民約定 任期屆滿 除有不能改選之正當理 由外應即改選 乃約定之首要者 否則將失其代表性 司法院大法官釋字 第 261 號解釋亦明示 民意代表之定期改選 為反映民意 貫徹民主憲政 之途徑 亦係基於此一意旨 所謂不能改選之正當理由 須與司法院大法 官釋字第 31 號解釋所指 國家發生重大變故 事實上不能依法辦理次屆 選舉 之情形相當 否則與自由民主憲政秩序不相當 司法院大法官釋字第 553 號解釋明文揭示有關地方選舉延選的合法要件 依照地方制度法第 83 條第 1 項規定 直轄市議員 直轄市長 縣 市 議員 縣 市 長 鄉 鎮 市 民代表 鄉 鎮 市 長及村 里 長 任期屆滿或出缺應改選或補選時 如因特殊事故 得延期辦理改選或補選

73 第二單元 73 北大 99 年法研所試題解析 憲 法 其中所謂特殊事故 依照司法院大法官釋字第 553 號解釋之見解 在概念 上無從以固定之事故項目加以涵蓋 而係泛指不能預見之非尋常事故 致 不克按法定日期改選或補選 或如期辦理有事實足認將造成不正確之結果 或發生立即嚴重之後果或將產生與實現地方自治之合理及必要之行政目的 不符等情形者而言 又特殊事故不以影響及於全國或某一縣市全部轄區為 限 即僅於特定選區存在之特殊事故 如符合比例原則之考量時 亦屬之 故承上所述 本題所示有關地方制度法第 87 條之 1 第 1 項延選規定 恐有 違背民主原則下國民主權原則及定期改選原則 以及不構成 特殊事故 的正當延選理由 關於特殊事故 此為一不確定法律概念 按照司法院大法官釋字第 553 號 解釋之見解 係泛指不能預見之非尋常事故 致不克按法定日期改選或補 選 或如期辦理有事實足認將造成不正確之結果或發生立即嚴重之後果或 將產生與實現地方自治之合理及必要之行政目的不符等情形者而言 而本題中僅因為縣市升格之考量 就不按照原訂任期對於原縣 市 議員 縣 市 長 鄉 鎮 長 民代表 鄉 鎮 市 長及村 里 長予以改 選 則此並非地方制度法第 83 條第 1 項所規定之 特殊事故 即便不延 選而如期改選 到縣市升格為直轄市之時 也不生有事實足認將造成不正 確之結果 或發生立即嚴重之後果或將產生與實現地方自治之合理及必要 之行政目的不符等情形 故參酌早期釋字第 號解釋之 見解 應認定有違憲之虞 兩種區長的認命模式可能造成對行政首長人事權的限縮 與司法院大 法官釋字第 613 號解釋所揭示之意旨有違 參酌司法院釋字第 613 號解釋之見解 行政旨在執行法律 處理公共事務 形成社會生活 追求全民福祉 進而實現國家目的 雖因任務繁雜 多元 而須分設不同部門 使依不同專業配置不同任務 分別執行 惟設官分職 目的絕不在各自為政 而是著眼於分工合作 蓋行政必須有整體之考量 無論如何分工 最終仍須歸屬最高行政首長統籌指揮監督 方能促進合作 提昇效能 並使具有一體性之國家有效運作 此即所謂行政一體原則 而就權力分立原則而言 參酌司法院釋字第 號解釋之見解 其意義不僅在於權力之區分 將所有國家事務分配由組織 制度與功能等 各方面均較適當之國家機關擔當履行 以使國家決定更能有效達到正確之 境地 要義在於權力之制衡 即權力之相互牽制與抑制 以避免權力因無

74 74 保成 法研所試題解析 Law Institute 限制之濫用 而致侵害人民自由權利 惟權力之相互制衡仍有其界限 除 不能牴觸憲法明文規定外 亦不能侵犯各該憲法機關之權力核心領域 或 對其他憲法機關權力之行使造成實質妨礙 釋 585 參照 或導致責任政治 遭受破壞 釋 391 參照 例如剝奪其他憲法機關為履行憲法賦予之任務所 必要之基礎人事與預算 或剝奪憲法所賦予其他國家機關之核心任務 或 逕行取而代之 而使機關彼此間權力關係失衡等等情形是 故今日所修法地方制度法第 58 條第 2 項規定 強制升格後的直轄市市長以 機要人員方式進用改制日前一日仍在職之鄉 鎮 市 長為區長 幾乎是 將人事決定權予以實質剝奪或逕行取而代之 恐逾越立法機關對行政首長 人事決定權制衡之界限 違反責任政治暨權力分立原則 立法機關最多只能行使事後的人事同意權的方式加以監督 或是由司法權 來加以懲戒或停職 不可以立法方式幾近完全剝奪其任命與否的人事決定 權 因此其參酌上述大法官解釋之意旨該條文有重大違憲之虞 故地方制度法第 58 條第 2 項及第 87 條之 1 第 1 項之規定恐有違憲之 虞 從去年台北大學法研所憲法第二題可以看出 陳慈陽教授在接任台北大學主任 秘書後 雖然公務繁忙 但是法研所公法組憲法部分必出一至二題 尤其出現 文章題的頻率越來越高 如同本年度法研所憲法第二題一樣 陳教授特別愛考 的有兩大領域 也是其專長 憲法上環境權 地方制度中地方自治的保障 兩部分陳教授常結合現行熱門時事和其近期發表的文章結合命題 其在陳教授 所著 憲法學 一書中和相關環境法論文也可以找到其解答 如果不易取得其專書或是時間有限 則至少要特別留意時事或是陳教授最新的 文章 避免被突襲 黃錦堂 地方制度法落實五都構想之修正簡介 台灣法學 第 149 期 第 1 16 頁 二 我國憲法增修條文第 10 條第 2 項要求經濟及科學技術發展應與環境及生態 保護兼籌並顧 確認環境生態為憲法保護之法益 亦應與經濟及科技發展應

75 第二單元 75 北大 99 年法研所試題解析 憲 法 有衡平考量 進一步地 在環境基本法第 3 條但書規定 經濟 科技及社會 發展對環境有嚴重不良影響或有危害之虞者 環境保護應優先 然傳統保護 規範理論下 人民主觀公法權利縱使有司法院大法官釋字第 469 號解釋之補 充 仍無法完全符合環境污染之特性 使得受害人民及環境生態受到周全的 保護 如何從二十世紀以來之憲法學理的建構上 來對受害人民及環境生態 予以保障是具有時代意義 試從憲法環境保護意旨及理念闡述如何建構對受 害人民及環境生態保障之有效救濟機制 99 北大法研所 公法學 刑事法學組 而本題主要考的是 環境權 的部分 乍看之下如果考前沒先看過陳教授文章 可能連題目都看不懂 而題目是在問 試從憲法環境保護意旨及理念闡述如何 建構對受害人民及環境生態保障之有效救濟機制 參酌陳教授的意見要比較 傳統的保護規範理論 如何在符合憲法上環境權保護的意旨下 對受害人民及 環境生態加以保障 本題的緣起主要是來自高雄高等行政法院 98 年度訴字第 47 號判決 本題回答 方式宜從傳統上司法院大法官釋字第 469 號解釋所建構的 保護規範理論 在 環境訴訟中當事人適格的實務上論證過程出發 再帶入以陳教授的核心理念 自然生態為中心的環境保護 其為 自然的權利 來批評傳統實務上非專 屬於環境訴訟的論證 最後以陳教授的見解作結 本題涉及於行政訴訟中的環境訴訟 若以傳統司法院大法官釋字第 469 號解釋 建構之 保護規範理論 加以論證 則無法建構對受害人民及環境生態保障之 有效救濟機制 故宜以憲法上對於環境保護為一種 自然權 之理念來建構有 效救濟機制 合先敘明 傳統上司法院大法官釋字第 469 號解釋 保護規範理論 於環境訴訟 中當事人適格之論證 按司法院大法官釋字第 469 號解釋 保護規範理論 提出的四種判斷標準 就法律的整體結構 適用對象 所欲產生之規範效果及社會發展因素等 綜合判斷 以此為綜合解釋方法去推論出其法規是否為具有保護規範的本 質

76 76 保成 法研所試題解析 Law Institute 實務上判決以高雄高等行政法院 98 年訴字第 47 號判決為例 1 實務上認為 從環境影響評估法制立法之精神與目的出發 可以推論出就環境影響評估 法第 5 條有關對環境有不良影響之開發行為同時會對人民生命 身體財產 權有侵害 退步言之 既然環境影響評估程序中將當地居民列為程序進行 必要成員 其就係代表所賦予的程序性權利係為保障當地居民權益 既然 從第一階段環境影響評估的結論可以得知其具有行政處分之性質 即可以 以附附款的方式要求開發單位辦理一些應辦事項 若有違反主管機關得加 以處罰 因此實務認為環境影響評估制度並非只是一種程序機制 還具有規範實體 權利義務之作用 故參酌環境影響評估法第 7 8 條之規定 具有基於環境 與生命之永續發展 以保障開發行為所在地居民生命權 身體權 財產權 益不因開發行為而遭受顯著不利影響之規範意旨 而非純粹以保護抽象之 環境利益 公共利益 為目的 應屬 保護規範 2 故實務見解認為環境影響評估法第 7 條屬於保障開發地區居民生命 身體 及財產權益不因開發行為而遭受顯著不利益影響之保護規範 故只要有損 害及權利或法律上利益之可能 可能受損害的當地居民即可以以其保護規 範而主張有訴訟權能 傳統實務上見解可能在法學方法論及邏輯推演上有瑕疵 應以環境保 護的兩大核心理念出發來建構對受害人民及環境生態保障之有效救濟 機制 環境保護的兩大核心理念 環境保護理念從以前到現在主要環繞著兩大理 念 人本主義的環境保護 理念 其係指以人為環境保護主體理念所形成 在今日民主憲法中 本於由人 所組成之生命共同體 而以人之基本價值與基本尊嚴為最高保護價值體 系原則 3 與個人作為法秩序主體及法秩序是在保障個人權利之傳統法理 念接軌 再配合國家保護義務之實踐 特別是涉及多數基本權主體及高 科技發展對人民產生高度風險時 國家保護義務之強化 4 基於環境污染的特性 使得環境法上受環境不良影響之範圍不限於傳統 民法物權法及建築法之解釋 5 而受環境不良影響之相對人 也就是在環 境訴訟的相對人範圍亦有別於傳統訴訟法之當事人概念 以此方式就可 以達成環境保護之目的 故在環境訴訟救濟中就應以此個人權益保護為

77 第二單元 77 北大 99 年法研所試題解析 憲 法 論證基礎 來檢討當事人適格之問題 自然生態為中心的環境保護 理念 環境保護作為具自身價值與目的 亦即環境保護本身即具有自身的目 的 依此理論則產生或視為是 自然的權利 而人類的發展僅是環境保 護其中一個目的而已 此雖與為公眾利益之維護可以提起救濟 而與 眾 人利益 為中心有差距 有學說認為如果能解釋為公眾已非以人為單位 而是以環境生態為保護法益時 則會開創傳統法秩序下對公益維護所必 要之救濟制度另一思考模式 也就是環境生態作為保護對象 是涉及到 公眾利益時 則例外可以經由公益訴訟制度來為救濟 憲法增修條文第 10 條第 2 項及環境基本法第 3 條有賦予當事人主觀公法請 求權 而受影響之人民可以據此保護規範提起環境訴訟而具有當事人適格 基於環境基本法本質上作為附屬憲法 以補充憲法規定之不足 因此學說 認為憲法對於環境保護法益與其他憲法保護法益首先是要求應衡平觀察 但是如果對環境保護有更嚴重影響時 要採取以環境生態為中心之考量 此亦符合世界上環境永續之要求 6 故依照此理論立法者應依憲法保護環境 法益之意旨 制定相關法制 以符憲法之要求 而在環境訴訟中 基於污染行為之間接性 損害範圍廣闊性及多元性等特 殊性下 當事人及利害關係人之範圍取決於對環境不良影響之範圍 換言 之 其環境訴訟的當事人必須是環境公法所規定具有主觀公法請求權 且 在程序進行中環境保護公益與當事人彼此間具有時間及空間之緊密關連性 7 舉例而言 環境影響評估法第 7 條第 3 項 第 8 條第 2 項及施行細則第 22 條及其以下條文確認受該開發行為影響之範圍 而在此範圍內之人民就是 其權利受影響之相對人 因此具有當事人訴訟權能 結論 實務上見解忽視環境保護的特殊性 雖然其結論符合環境保護的意旨 但是 其法學方法論及邏輯推演上有瑕疵 為求建構對受害人民及環境生態保障之 有效救濟機制 應從環境保護的兩大核心理念 人本主義的環境保護 及 自 然生態為中心的環境保護 理念出發 著重環境保護訴訟的特殊性 搭配司 法院大法官釋字第 469 號解釋所建構的 保護規範理論 以適用在環境訴訟 之論證 才是最佳建構對受害人民及環境生態保障之有效救濟機制的途徑

78 78 保成 Law Institute 法研所試題解析 本題為陳慈陽教授所出 本題是繼去年台北大學法研所憲法第二題之後蠻標準的期刊論文題 主要陳教授的相關見解係可以參照台灣法學雜誌第 147 期中陳教授的著作 環境訴訟中之當事人適格問題 - 簡評高雄高等行政法院判決 98 年度訴字第 47 號 由本題可以看出期刊論文型考題在研究所考試的重要性 陳教授不會拘泥於自己獨特的見解, 但是環境法的部分屬於行政法各論, 若是沒有詳細研讀陳教授的環境法總論或是上述文章, 恐怕就只能從司法院大法官釋字第 469 號解釋四個判準來解釋, 分數肯定不會高, 只能守住基本分 往後北大法研考試陳教授於憲法部分必命一到兩題, 其中地方制度和環境法部分在本所法研所考試要特別注意 本解答為求貼近陳教授真意, 將陳教授文章見解詳細寫出, 但考試時要斟酌時間, 只要寫出大致意涵及關鍵字即可 於正式考試時如果有特別看過這篇文章和判決的話, 可以將其判決字號背出, 會有加分的功效 如果為特別注意此文章僅稍微看過, 則千萬不要亂引字號, 否則陳教授一律會扣分, 大致上將判決論證過程寫出即可, 不然被扣分反而不划算 陳慈陽, 環境訴訟中之當事人適格問題 - 簡評高雄高等行政法院 98 年度訴字第 47 號判決, 台灣法學雜誌, 第 147 期, 第 233 頁 陳慈陽, 環境法總論,92 年 2 月,2 版, 第 46 頁以下 陳慈陽, 憲法學,94 年 2 月,2 版, 第 356 頁以下 陳慈陽, 環境法總論,92 年 2 月,2 版, 第 411 頁以下 陳慈陽, 環境訴訟中之當事人適格問題 - 簡評高雄高等行政法院 98 年度訴字第 47 號判決, 台灣法學雜誌, 第 147 期, 第 235 頁 陳慈陽, 環境訴訟中之當事人適格問題 - 簡評高雄高等行政法院 98 年度訴字第 47 號判決, 台灣法學雜誌, 第 147 期, 第 236 頁 陳慈陽, 環境訴訟中之當事人適格問題 - 簡評高雄高等行政法院 98 年度訴字第 47 號判決, 台灣法學, 第 147 期

79 第二單元 79 北大 99 年法研所試題解析 憲 法 三 有關我國立法委員聲請釋憲制度 請申論下列問題 大法官對於司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項第 3 款 其中有關立 法委員聲請釋憲要件之 行使職權 意義 曾經做過如何之闡釋 請問 您對此有何看法 於立法院表決時 投票贊成特定法律條文通過之立法委員 可否於日後 參加對該法律條文釋憲聲請案之連署 請申論之 99 北大法研所 公法學 刑事法學組 本題涉及立法委員對於 行使職權產生疑義 的釋憲類型 主要在測驗考生對 於其所有相關大法官解釋的熟悉度 及其要件的闡釋 第一小題主要是在考司 法院大法官釋字第 號解釋及第 632 號解釋有關立法委員聲請釋憲要件 之 行使職權 意義 別忘了題目有問考生意見 故最後自己要做出結論 而 第二小題主要是出題者林超駿教授很久以前的一篇文章 有其特殊的見解 其 林教授主要是採否定見解 不過仍要先論述一下其他學說見解 再以林教授的 意見作結 這樣答題才會漂亮 有關立法委員聲請釋憲要件之 行使職權 意義 司法院曾於釋字第 329 號解釋 第 603 號解釋理由書及第 632 號解釋有相關的闡述 合先 敘明 立法委員聲請釋憲要件之 行使職權 意涵 不限於個別或集體行使 司法院釋字第 329 號解釋中楊與齡大法官不同意見書裡特別指出 立法 委員的行使職權必須限於集體行使職權 楊大法官認為此款條文乃德奧等國憲法保護少數黨議員釋憲聲請權之法 制 並增設其 行使職權 之限制 因立法院係採合議制 立法委員須 集體集會行使職權 另有學說也認為限於 集體行使之職權 學說上認為立委的職權可以分為 集體行使 與 個人行使 部分 而 其可否連署聲請釋憲 應分別討論 1 就集體行使職權部分 立法院的職權很廣泛 像是行使同意權 議決條約及預算案 不限於

80 80 保成 Law Institute 法研所試題解析 以法律案方式, 只要是集體行使職權部分就可以提起聲請釋憲 就個人行使職權部分 : 學說上認為如准其立委可以透過連署釋憲, 恐使釋憲過於浮濫 另有學說主張 不限於集體行使之職權 : 蓋所謂 職權行使, 重點在於判斷是否屬於立法委員之職權 至於此項職權性質究係 集體行使 或是 個別行使 並不重要 其學說舉例言之 : 立委質詢權之行使, 如有關參謀總長應否列席立院備詢或陳述意見, 即以連署方式聲請解釋, 經受理而做成司法院大法官釋字第 461 號解釋 2 若從釋字第 435 號解釋對言論免責權做最大限度之界定, 即難認接受人民陳請 請願與立委行使職權無關, 若有濫訴之疑慮, 應係以其他要件篩檢之, 殊不能以此而曲解法條應有之意涵 3 ; 又上述對個人行使職權之質疑倘若能夠認定, 係非基於立法委員個人權益之問題所引發, 並且在能避免人民不循 人民聲請釋憲 之不正常途徑之前提下, 立法委員為維護客觀合憲秩序之目的, 無須 經院會討論, 表決未果為必要, 學生以為應當認為不以集體行使職權為限, 更何況此要件亦完全與獨立特別的憲法法院審判權制度設置違規違憲審查程序之本旨有違 4 因此, 即有論者以為, 本項要件應以 客觀程序之相對主觀化 予以解釋 5 亦即將此項要件解釋為 與法定職權之行使有關, 並因此所涉及之法律, 而有請求闡明之重要公共利益 故只要有此情形存在, 且只要 開始 行使職權, 不必全程行使, 亦不以現時具體行使職權為必要, 即該當行使職權, 適用法律之要件而合乎程序要求 然此說範圍恐過於寬泛, 宜再行討論下一階段 行使表現 之要件 故學生不採 須有行使表現 : 其必須就聲請釋憲之事項 ( 標的 ), 至少對之有行使職權之事實或表現 參酌司法院大法官釋字第 632 號解釋許宗力及廖義男大法官協同意見書之見解, 由於法律的制定與修正本屬立法委員之職權, 則當其認現行法律有抵觸憲法之疑義時, 以修法途徑維護憲法秩序與價值, 毋寧是最經濟, 便捷, 有效之手段 故以 修法未果 作為有聲請解釋必要之指標, 自有所據 同樣地司法院大法官釋字第 603 號解釋理由書也提及 : 三分之一以上立法委員行使其法律制定之權限時, 如認經多數立法委員審查通過 總統公布生效之法律有違憲疑義 ; 或三分之一以上立法委員行使其法律修正之權限

81 第二單元 81 北大 99 年法研所試題解析 憲 法 時 認現行有效法律有違憲疑義而修法未果 聲請司法院大法官為法律是 否違憲之解釋者 應認為符合前開司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項 第 3 款規定之意旨 另參酌釋字第 603 號解釋楊仁壽大法官不同意見書之見解 依權力分立之 原則行政 司法或其他國家機關均應予以尊重 尤其立法院正在踐行之議 事程序 尚未告一段落 而其他國家機關在無憲法或法律授權下 不得強 加介入 方符 五權分治 平等相維 精神 學生以為參酌上述大法官解釋一路演進至今的結論 應可以得出立法委員 聲請釋憲要件之 行使職權 意涵 不限於個別或集體行使 但須有 行 使表現 其聲請釋憲程序方為合法 6 此結論較為合宜 投票贊成特定法律條文通過之立法委員 可否於日後參加對該法律條 文釋憲聲請案之連署 此涉及立法背後立法理由解釋及立法表面上文 義解釋兩者間學說上的爭執 合先敘明 由本條 司法院大法官審理案件法 5Ⅰ 之立法目的觀之 係為保護議 會之少數黨 使少數黨能夠間接制衡多數黨 以建立正常合理之憲政秩序 7 因此 有論者對此採肯定見解 認為本款之目的是為保護國會之少數黨 又倘若國會多數或持贊成意見之委員亦可於通過議案後聲請法令疑義解 釋 即有可能逃避或混淆選民監督之嫌 形同倒戈或帶槍投靠 不但有背 於禁反言之原則 更斲傷責任政治及政黨政治之原理 殊難認對其有予以 救濟保護之必要性與正當性 8 然而 若從本款為客觀程序 並以維護客觀合憲秩序之目的以觀 凡對現 存之法律認有違憲疑義者即可聲請釋憲 而不以即時通過之法案為限 而 三分之一之立委即可認為對維護憲法秩序及表明共同負責之能力之確信 故重點應在於人數是否已達三分之一為是 學生以為倘若國會多數或持贊成意見之委員亦可於通過議案後聲請法令疑 義解釋 即有可能逃避或混淆選民監督之嫌 形同倒戈或帶槍投靠 不但 有背於禁反言之原則 更斲傷責任政治及政黨政治之原理 殊難認對其有 予以救濟保護之必要性與正當性 故於立法院表決時 投票贊成特定法律 條文通過之立法委員 不宜讓其於日後參加對該法律條文釋憲聲請案之連 署

82 82 保成 Law Institute 法研所試題解析 法律研究所考試有時候出題老師的文章和專長領域很重要, 最好是能夠去旁聽林老師在大學部所開的憲法課程 若是時間不允許, 可以專攻老師的文章, 從最新的開始看, 但不代表比較舊的文章就不會考, 舊文章代表是先整理好再等其命題 隨時關注老師上課所關心的議題, 配合其專長領域, 就不難猜出題目為何人所出 林教授於北大法研憲法一科自從進入北大任教以來, 已經必命一到兩題, 命題範圍大多是美國法上的相關爭議, 或者是有關大法官釋憲的爭點, 考生必須特別注意 陳新民, 我國立委聲請釋憲制度的 質變?- 兼談所謂的 預防式的違憲審查權 制度的改正, 月旦法學雜誌, 第 105 期,93 年 2 月, 第 190 頁 類似見解可以參閱王和雄, 違憲審查制度與大法官審理案件法, 法學叢刊, 第 182 期,90 年 4 月, 第 1~3 頁 廖義男, 立法委員聲請釋憲之規定與實務, 收錄於法治斌教授紀念論文集 - 法治與現代行政法學, 元照,93 年 5 月, 第 10~11 頁 許宗力, 大法官審理案件法與修正 草案之檢視 以大法官釋憲權行使之程序及範圍的相關規定為中心, 憲政時代,42 卷 3 期,1998 年 12 月, 第 158 頁 ; 吳信華, 行使職權作為機關聲請法令違憲解釋要件之探討, 憲法解釋之理論與實務第三輯, 新學林,91 年 9 月, 第 248 頁 廖義男, 立法委員聲請釋憲之規定與實務, 法治斌教授紀念論文集 - 法治與現代行政法學, 元照出版,93 年 5 月, 第 14~15 頁 ; 楊子慧, 抽象法規審查程序與憲法訴訟 - 析論我國機關聲請法令違憲解釋之程序及改革, 我國憲法訴訟制度之展望學術研討會會議論文,96 年 1 月, 第 37~38 頁 吳信華, 行使職權 作為機關聲請法令違憲解釋要件之探討, 憲法解釋之理論與實務第三輯, 新學林,91 年 9 月, 第 237~244 頁 題目並沒有問 適用法律 的要件, 故避免篇幅過長, 則不再贅述 見立法院公報,82 卷 3 期, 院會紀錄, 第 82 頁以下 林超駿, 略論抽象司法違憲審查制度, 月旦法學, 第 54 期,88 年 11 月, 第 106 頁 ; 王和雄, 違憲審查制度與大法官審理案件法, 法學叢刊, 第 182 期, 90 年 4 月, 第 38 頁 ; 陳計男, 釋字第 485 號不同意見書

83 第二單元 83 北大 99 年法研所試題解析 憲 法 林超駿 略論抽象司法違憲審查制度 月旦法學 第 54 期 88 年 11 月 頁 106 四 假設教育部為促進原住民同胞的受教權 同時亦係為促進一般人民對於少數 族裔之尊重 擬增修 原住民族教育法 部分規定 其中 針對國民小學以 及大專校院之課程設計 有以下兩種草擬的新措施 貴律師為教育部法律顧 問 請參考大法官解釋以及相關學理 提供此兩項可能之法律規定是否合憲 之意見分析 擬新增第 26 條之 1 規定 凡於各公私立國民小學擔任原住民語言教學 課程之老師 必須具備有原住民之身分 擬新增第 20 條之 1 規定 各公私立大專校院須開設多元文化主義課程 學生於畢業時 至少須修畢四個多元文化主義課程之學分 99 北大法研所 公法學 刑事法學組 本題乍看之下為涉及基本權利的考題 其實爭點眾多又出在本份試卷的第四 題 時間要掌握好 主要涉及兩個重點 對於少數民族 特別是原住民 優惠 性差別待遇 Affirmative Action 和大專校院之課程設計自主權 涉及到大學 自治的範圍 即大專院校設置課程教育部可否以 原住民族教育法 為法源依 據 強制各大專院校開設多元文化主義課程 並限制學生畢業必修學分 其行 為可能有會侵害大學自治之虞 兩題的爭點十分清楚 第一小題在考限制 凡於各公私立國民小學擔任原住民 語言教學課程之老師 必須具備有原住民之身分 是否符合憲法第 7 條的平 等權和美國法上的優惠性差別待遇 Affirmative Action 主要是在考平等權和 工作權 職業自由 為平等權和自由權競合的案例 必須要以基本權利思考體 系流程完整走一遍 才不會有遺漏 而第二小題在考大學自治關於課程設置和 必修學分的大學自主權 涉及所有有關大學自治的大法官解釋 特別是司法院 大法官釋字第 號解釋 為必答到的重點 原住民族教育法 第 26 條之 1 規定 凡於各公私立國民小學擔任原 住民語言教學課程之老師 必須具備有原住民之身分 此規定恐有違

84 84 保成 法研所試題解析 Law Institute 憲之疑慮 本題主要涉及對於 擔任原住民語言教學課程之老師 必須具備有原住民之 身分 其限制可能有侵害其他不具原住民身份之老師的憲法第 15 條所保障 之工作權和憲法第 7 條所保障之平等權合先敘明 本題中為國家欲制定法律來限制其他不具原住民身份之老師的憲法第 15 條所保障之工作權和憲法第 7 條所保障之平等權 國家對於人民受憲法保障之基本權利之限制 應符合憲法第 23 條之要求 本題中因為其限制係採取原住民族教育法增訂的方式 故符合形式之法律 保留原則與法律明確性原則之要求 唯仍須進一步探討該法律規定實質上 是否符合實質合憲性 本案係牽涉到平等權與自由權競合的案例 因為其平等權會影響到審查密 度的選定 故宜先探討平等權為宜 就原住民教育法第 26 條之 1 對於擔任各公私立國民小學擔任原住民語言 教學課程之老師 必須具備有原住民之身分之限制 應採用中度審查標 準 有論者以為 關於平等權的審查模式首先要先判斷是否屬於同一法規範 系統之事務及是否具有可相提並論性 再來正式進入平等權的檢驗模式 裡 而在平等權的檢驗模式中 首先必須要檢討有無差別待遇 再檢討其差 別待遇是否有正當阻卻合憲事由 1 而若為憲法第 7 條所規範的 特殊平 等權 男女 宗教 種族 階級 黨派 則必須要有較為重大的事由 始得為區別對待 換言之 其差別對待須受嚴格審查基準 而若非屬上述 特殊平等權 範圍 則必須要考量以下因素 差別對待的標準越接近憲法明訂不得為差別待遇的標準者 即上述特 殊平等權之標準者 例如性別 宗教 種族 階級 黨派等 則其差 別待遇的強度越大 違憲審查亦應越嚴 受差別待遇的當事人對於差別待遇的標準越不能予以影響者 則其差 別待遇的強度越大 違憲審查亦應越嚴 受差別待遇的結果對於憲法所保護自由權的行使 影響越大者 則其 差別待遇的強度越大 違憲審查亦應越嚴 而本題明顯地以原住民和非原住民為區分標準 應為憲法第 7 條所規範 的 特殊平等權 中的 種族 故本應採取嚴格審查基準 必須要追求

85 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 憲 85 法 重大迫切的利益, 而手段和目的間必須具有 必要 或 嚴密剪裁 或 完美吻合 之關連性 況且原住民身份為與生俱來所不能改變的, 其差別待遇強度應很強, 故採取嚴格審查基準應無疑問 然本題限制非原住民身份者, 對於具有原住民身份教師為一種優惠性差別待遇 (Affirmative Action) 所謂優惠性差別待遇, 係指 在現在這個時點上存在著種族或性別的不平等現象, 而造成該不平衡的原因, 確定是或可能是過去特定的歧視典型或慣例, 或普遍的 系統的 頑強的歧視行為 而國家為了補償或矯正過去歧視的惡果, 消除顯著的種族或性別不平衡 ; 增進多樣性 或純粹未來性分配等目的, 而在教育 職場 政府工程契約或執照核發等機關或職位之提供方面, 給予少數族群或弱勢團體諸如一定比例或數量配額之保留 一定比例或數量目標之達成, 或將特定種族或性別列為裁量時之加分因子等優惠待遇之政策措施 2 而美國學說上認為, 此優惠性差別待遇乃是出於 良善 的動機, 且具有抵銷因 政治弱勢地位 而須從嚴審查的需求 故本題因為其為優惠性差別待遇, 故本應採嚴格審查基準者則可以放寬為中度審查基準 即其立法目的必須是追求 重要利益, 而其手段與目的間必須具有 實質關連 或 緊密契合 之關連性 就憲法第 15 條所保障之工作權審查部分, 參酌司法院釋字第 號解釋, 參考德國聯邦憲法法院中所謂藥房案的判決, 以 三階段理論 加以判斷, 應採取中度審查基準 在三階段理論中, 可以分為 職業執行自由之限制, 職業選擇的主觀條件限制 及 職業選擇的客觀條件限制 而本題 必須具備有原住民之身分 之限制則為 職業選擇的客觀條件限制, 其對於從事特定職業之條件限制, 非個人努力所可達成, 故立法者應以保護特別重要之公共利益始得限制之 故本應採取嚴格審查基準 然因為本題同時構成優惠性差別待遇 (Affirmative Action), 因為其為優惠性差別待遇, 故本應採嚴格審查基準者則可以放寬為中度審查基準 本案審查基準的操作 : 此 必須具備有原住民之身分 之限制, 所欲追求的目的為重要利益, 其係為追求原住民語言教學課程能夠更具專業性 然所採取的手段並非最小侵害手段 因為要精通原住民語言並不需要一定為具有原住民族血統之人 可能非原住民老師但對於原住民語言學有專精並深入研究, 同樣可以

86 86 保成 法研所試題解析 Law Institute 勝任教職 故其手段與目的間並不具有 實質關連 或 緊密契合 之關 連性 無法通過中度審查基準的檢驗 其規定恐有違憲之虞 原住民族教育法 第 20 條之 1 規定 各公私立大專校院須開設多元 文化主義課程 學生於畢業時 至少須修畢四個多元文化主義課程之 學分此規定恐有違憲法上大學自治的制度性保障 而有違憲之虞 釋 參照 參酌司法院大法官釋字第 號解釋有關大學自 治之見解 此為憲法上制度性保障之一環 合先敘明 依照司法院大法官釋字第 380 號及第 450 號解釋之見解 各大學制定共同 必修科目為大學自治所保障的範圍 故教育部不可以法律或行政命令的方 式強制訂定大學課程必修科目 參酌釋字第 380 號及第 450 號解釋之見解 國家為健全大學組織 有利大 學教育宗旨之實現 固得以法律規定大學內部組織之主要架構 惟憲法第 11 條關於講學自由之規定 係對學術自由之制度性保障 大學自治亦屬該 條之保障範圍 舉凡教學 學習自由 講授內容 學生選擇科系與課程自 由等均屬大學自治之項目 而大學於上開教學研究相關之範疇內 就其內 部組織亦應享有相當程度之自主組織權 如大學認無須開設某種課程 而 法令仍強制規定應設置與該課程相關之規劃及教學單位 即與憲法保障學 術自由及大學自治之意旨不符 即便是為了追求推廣多元文化 仍不可以違反憲法上對於大學自治的制度 性保障 司法院大法官釋字第 380 號及第 450 號解釋既已明確揭示國家 教 育部 不可以強制制定法律或命令規定大學應設某特定必修科目 則 原 住民族教育法 第 20 條之 1 之增訂規定恐有因違反大學自治的制度性保障 而有違憲之虞 本題疑似為林超駿教授所出 林教授留學美國 本身為法學世家 先前從東吳 大學法律系轉任台北大學法學系 近來從林教授進入台北大學法學系之後 法 研所題目就不難看到林教授命題的蹤影 林教授教學十分嚴謹 對於大學部和 研究生要求甚高 但所出考題大多為美國法上重要爭點 不難分辨和掌握 但 是答題一定要完整 大法官解釋字號一定要精確背出 否則分數會不高 很難 脫穎而出

87 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 憲 87 法 本解答係採取李建良教授的平等權審查模式 出自於李建良, 經濟管制的平等思維, 從平等權觀點檢視大法官有關職業季營業自由之憲法解釋, 司法院大法官 2006 年度學術研討會,2006 年 12 月 9 日, 第 102~113 頁 若是想要參酌陳愛娥教授的審查模式, 可以參照陳愛娥, 平等原則作為立法形塑社會給付體系的界線, 兼評司法院大法官相關解釋, 司法院大法官 2006 年度學術研討會,2006 年 12 月 9 日, 第 17 頁 植憲, 憲法解題概念操作 ( 上 ), 5 版, 第 4-28~4-29 頁

88 88 保成 法研所試題解析 Law Institute 一 關於聽證與公聽 民國 83 年制定之環境影響評估法其第 12 條與環境影響評估法施行細則第 25 條至第 27 條有類似行政程序法中之聽證規定 但民國 92 年 1 月 8 日 立法院修正環境影響評估法 則將第 12 條原規定之 聽證會 改成 公 聽會 相關地 於環境影響評估法施行細則第 條亦配合修正 將 聽證會 為 公聽會 請問 在我國 公聽 會 之概念內涵為何 與行政程序法之 聽證 有何 區別 環境影響評估法第 12 條修正結果 當環境影響評估程序進行中 該法 未規定 陳述意見 聽證 者 人民是否得主張仍有行政程序法 特別 是行政程序法第 102 條之適用 參考條文 修正後之環境影響評估法第 12 條 目的事業主管機關收到評估書初稿後 三十日後 應會同主管機關 委員會委員 其他有關機關 並邀集專家 學者 團體及當地居民 進行現場勘察並舉行公聽會 於三十日內作成紀 錄 送交主管機關 第 1 項 行政程序法第 102 條規定 行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之 行政處分前 除已依第三十九條規定 通知處分相對人陳述意見 或決定 舉行聽證者外 應給予該處分相對人陳述意見之機會 但法規另有規定 者 從其規定 99 北大法研所 公法學組 本題重點在於環境影響評估法所規定之 公聽 和行政程序法第 102 條規定所 規定之 聽證 有何不同 而在 2009 年行政執行官中也有考到類似本題的題目

89 第二單元 89 北大 99 年法研所試題解析 行政法 應該為同一位教授所出 本題為行政法院實務上近來熱門的爭議 可以參酌最 高行政法院 94 年判字第 1420 號判決 而第二小題因為本題是考在法研所的考 試 所以答題方向上雖然 聽證 和 公聽 兩者上學理上是不可以互為取代 的 但本於保障行政程序當事人基本權利的法理 答題方向應偏向允許環境影 響評估程序當事人主張仍有行政程序法第 102 條之適用 較為貼近學者的見解 本題涉及公聽 會 和行政程序法之 聽證 之區別 還有如欠缺公聽 人民 可否在主張行政程序法上之聽證 合先敘明 公聽 會 的意涵和行政程序法之聽證之不同點 所謂 公聽會 乃是行政機關於作成諸如行政命令 行政計畫或其他影響多 數人權益之處分時 向相對人 專家學者或社會公正人士 甚至一般民眾在 內之多數人廣泛蒐集意見 以資為參考的制度 而其法理上與行政程序法之 聽證 不盡相同 1 然行政程序法之 聽證程序 主要適用於行政機關做成不利益決定 尤其是 不利益處分或是授益行政處分之撤銷 時 對處分之相對人或利害關係人所 提供之陳述相關事實 釐清法律問題 以及主張或提出證據之機會 而於當 事人意見經充分陳述 事件已達可為決定之程度時 終結聽證 並斟酌全部 聽證結果 做成行政決定 類似於訴訟程序中之 言詞辯論程序 此觀行政 程序法第一章第十節 聽證程序 及同法第 108 條相關規定自明 2 加上立法理由於 2003 年 1 月 8 日已明示 本法第二階段環境影響評估之聽證 程序 其性質 目的與行政程序法之 聽證 有所不同 為有所區分 爰將 第一項中 聽證會 修正為 公聽會 以利執行 故兩者形式上名稱雖近似 但法理上不盡相同 人民仍得主張有行政程序法第 102 條之適用 理由試述如下 行政程序法中之 聽證程序 和環境影響評估法第 12 條之公聽會有所不 同 本質上不可以互為代替 如前題所述 聽證和公聽會兩者性質類似 但不可以互為代替 環境影響 評估法第 12 條目前規定係應舉行公聽會 故仍應優先適用其特別法的規 定 環境影響評估法第 12 條立法理由有特別指出其公聽會的特殊性 即便環境影響評估法第 12 條未規定 陳述意見 聽證 人民仍得主張有 行政程序法第 102 條之適用

90 90 保成 法研所試題解析 Law Institute 依照行政程序法第 3 條第 1 項之規定 行政機關為行政行為時 除法律 另有規定外 應依行政程序法的規定 環境影響評估法第 12 條只規定應舉行公聽會 並未明文禁止另為依照行 政程序法第 102 條陳述意見或聽證 參酌行政程序法第 1 條保障人民權 益之意旨 及行政程序法第 3 條第 1 項規定可知 行政程序法為所有行 政程序之原則性規定 在環境影響評估法此特別法漏未規定下 宜可以 回過頭來補充適用行政程序法第 102 條之規定 故本於人權保障和正當法律程序之法理 宜允其環境影響評估程序的相 對人 可以另為主張行政程序法第 102 條陳述意見或聽證 司法院大法 官釋字第 384 號解釋同其意旨 此題目偏向英美法上較為強調的聽證和公聽會 應為郭介恆教授所出 然郭教 授雖已轉任文化大學法律系專任教授 還是相當注意實務上有關行政程序和行 政救濟的爭議 唯郭老師不會拘泥於自己的見解 而且很照顧研究生 考題往 往爭點很明確 考生宜好好把握 可參閱最高行政法院 94 年判字第 1420 號判決之內容 可參閱最高行政法院 94 年判字第 1420 號判決之內容 二 警察職權行使法第 31 條第 1 項規定 警察依法行使職權 因人民特 別犧牲 致其生命 身體或財產遭受損失時 人民得請求補償 但人民有 可歸責之事由時 法院得減免其金額 就本條項之規定內容 試從學理與 實務 特別是大法官解釋 角度申論之 99 北大法研所 公法學組 本題疑似為林三欽教授所出 題目外表上看起來是實例題 其實是用實例題包 裝的申論題 別無花俏包裝 就是問你有關特別犧牲及損失補償及警察職權行 使法第 31 條第 1 項之規定屬於其中分類的哪一類型 然考生在作答時仍應先將 傳統德國法上特別犧牲理論先詳細寫出 再就我國學理和大法官解釋闡述 之 後再討論特別有關警察職權行使法的部分

91 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 91 行政法 題目最後有提到要申論之 故別忘了在討論完之後要就學說及實務上分類以 公 益犧牲補償請求權 加以評析 其答題方算完整 本題中係涉及因警察執行公務即時強制 所導致人民特別犧牲 所產生的損失 補償請求權 有關大法官解釋從以前至今有司法院釋字第 號解釋 1 合先敘明 就損失補償的共同成立要件 學說上有提出以下幾個要件以供參考 須為行使公權力之行為 須對財產或其他權利之侵害 侵害需達嚴重程度或已構成特別犧牲 須相對人或利害關係人有值得保護之利益 須基於公益的必要性 須為合法行為 補償義務須有法規之依據始得請求 就本題所示之警察職權行使法第 31 條第 1 項規定 其較為接近於德國 法上有徵收效力之侵害 或徵收作用之干涉 我國學說上稱其為 排 2 除危險措施 的損失補償類型 就德國法上有徵收效力之侵害 或徵收作用之干涉 之意涵 係指行政機關之行為 事實上侵害人民之財產權益 如公有垃圾場排放之 污水污染鄰近居民所有農田 捷運施工時造成民房龜裂或傾斜等情形 針 對這種情形 德國法制並無明文的概括補償規定 故德國聯邦普通法院再 度援引 類推適用 徵收補償機制 並擴張 類似徵收侵害 之概念 對 於僅受行政機關行為 直接影響 unmittelbare Auswirkung 所造成之財 產權益損害 若其損害對於當事人而言有特別犧牲之性質 且不可期待當 事人無償忍受該損害 亦應給予賠償 這就是所謂的有徵收效力之侵害 有徵收效力侵害概念形成之關鍵在於 不再限於行政機關有意識且有目的 地 gewusst und gewollt 造成該損害 僅須該損害為行政行為事實上影響 所造成 也就是說以直接影響取代直接侵害 3 另有論者以為其係指為公共福祉而採取之合法公權力措施 對於財產權產 生非其目的所在及不可預見之直接干涉 致當事人受有不可期待之特別犧

92 92 保成 Law Institute 法研所試題解析 牲 故其認為有以下幾個特別要件 4 : 須干涉財產權, 亦即具有財產價值之法律地位 須為公共福祉而干涉 須為合法之公權力措施 須為附帶之直接干涉 須構成當事人之特別犧牲 而就警察職權行使法第 31 條第 1 項規定, 警察為了公共福祉而為執行職務行為, 如因此使人民構成特別犧牲, 則因其為即時強制行為, 為附帶之直接干涉, 故應成立徵收效力之侵害 ( 或徵收作用之干涉 ) 我國大法官解釋有關特別犧牲損失補償之見解的演進 : 其解釋意旨可以分為以下幾個種類加以觀察 早期司法院釋字第 號解釋, 均未強調損失補償的概念, 而偏向國家優位原則的傾向, 大多認為為國家所為之公益犧牲不用補償合憲 司法院釋字第 號解釋均肯認人民受憲法第 15 條保障之財產權, 因公益需要而受特別犧牲者, 應由國家依法律予以補償 5 就司法院釋字第 535 號解釋, 僅提到警察臨檢的合法相關要件, 故並未直接提及即時強制之損失補償 就騎樓不能擺設攤販營業部分, 司法院釋字第 564 號解釋理由書認為, 騎樓所有人既為公益負有社會義務, 國家則提供不同形式之優惠如賦稅減免等, 以減輕其負擔 從而人民財產權因此所受之限制, 尚屬輕微, 自無悖於憲法第 23 條比例原則之要求, 亦未逾其社會責任所應忍受之範圍, 更未構成個人之特別犧牲, 難謂國家對其有何補償責任存在, 與憲法保障人民財產權之規定並無違背 就近來新公布的釋字第 670 號解釋理由書揭示, 人民之自由權利因公共利益受有超越一般應容忍程度之特別犧牲, 法律規定給予補償時, 為避免補償失當或浮濫等情事, 受害人對損失之發生或擴大, 如有可歸責之事由, 固得審酌不同情狀而排除或減少其補償請求權, 惟仍須為達成該目的所必要, 始無違憲法第 23 條之比例原則 故類似於本題所示法條, 警察職權行使法第 31 條第 1 項之規定, 其但書認為 人民有可歸責之事由時, 法院得減免其金額 正是大法官解釋近來強

93 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 93 行政法 調之 受害人對損失之發生或擴大 如有可歸責之事由 固得審酌不同情 狀而排除或減少其補償請求權 但仍要對其即時強制行為所造成之徵收效 果之干涉予以適當的損失補償 我國學說上大致上是引用德國法上有徵收效力之侵害 或徵收作用之干 涉 然學說上有認為精緻化區分案例類型並無實益 宜統稱其為 公益犧 牲補償請求權 在我國法內尋求徵收以外之行政上損失補償請求權 首先考量的是要分別 就各種案例類型尋求法律基礎 或尋求一個統一之請求權基礎 德國法制 採取前者 即類似徵收侵害 有徵收效力之侵害及公益犧牲等 其中公益 犧牲是特別針對非財產權而設 若仔細探究可得知 德國法制之各個行政 損失補償請求權類別 均有該損失對於當事人是特別犧牲 Sonderopfer 且不可期待 unzumutbar 當事人無償獨自承受該損失之要件 至於該國 根據合法或非法行政行為 及所涉及權利之種類來分別設立行政上損失補 償請求權 似無必要性 也就是說欠缺區別實益 6 故學說上有認為特別犧牲並使公眾受益之要件 可以擴充為 人民之自由 或權利受合法行政行為 違法但無責行政行為 或行政事實行為之限制或 侵害 而人民因此所受之損失可認為是基於公益之特別犧牲 且無法期待 其自行承受該損失時 行為機關應給予被害人相當之補償 學說上認為若 牽涉行政機關之公法上損失補償案例 在徵收及國家賠償均因要件不合而 遭排除後 即可審查有無此一概括行政損失補償請求權之適用 學說上提 出一個 公益犧牲補償請求權 來代替眾多的分類 本文以為應採取 公益犧牲補償請求權 的判斷模式 即若牽涉行政機關之 公法上損失補償案例 在徵收及國家賠償均因要件不合而遭排除後 即可審 查有無此一概括行政損失補償請求權 較為清楚明確 本題主要係在考德國法上有關特別犧牲所有的學理與實務 然此部分既無熱門 時事 又為行政法上極為冷門的章節 大法官相關解釋又非常的多 如果考生 在考前未特別注意有關特別犧牲的相關司法院大法官解釋 很容易在考場上被 秒殺 而望考卷興嘆 北大在張文郁教授加入北大公法師資陣容後 有關國 家賠償 特別犧牲和行政爭訟部分就越來越重要 然本題經打聽為林三欽教授 命題機率較大 因為林教授本學期有於台北大學開設國家責任法相關課程 不

94 94 保成 Law Institute 法研所試題解析 過往後就行政爭訟法 國家賠償法和損失補償法在考台北大學法研所時要特別注意 作者於此時只是力求答題詳盡, 故將其所以相關釋字完整列出, 考試時如果不記得這麼多也千萬不要亂寫, 老師會真的去查其字號, 一但寫錯會扣分 此為林三欽教授 97 年於國家責任法上課講義所為之分類與用語 林三欽教授,97 年國家責任法上課講義, 第三篇 - 行政法上損失補償, 第 3 頁 陳敏, 行政法總論, 台北, 新學林,98 年 9 月,6 版, 第 1220 頁 此部分為林教授上課一再強調的損失補償重要解釋, 可以參考林三欽教授, 97 年國家責任法上課講義, 第三篇 - 行政法上損失補償, 第 14~20 頁 林三欽,97 年國家責任法上課講義, 第三篇 - 行政法上損失補償, 第 31 頁 林三欽教授,97 年國家責任法上課講義, 第三篇 - 行政法上損失補償 陳敏, 行政法總論, 台北, 新學林,98 年 9 月,6 版 三 現行公務人員保障法第 25 條第 1 項前段規定, 公務人員對於服務機關或人事主管機關 ( 以下均簡稱原處分機關 ) 所為之行政處分, 認為違法或顯然不當, 致損害其權利或利益者, 得依本法提起復審, 同法第 77 條第 1 項規定 : 公務人員對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認為不當, 致影響其權益者, 得依本法提起申訴 再申訴 考試院擬修正公務人員考績法, 其修法草案規定, 關於年終考績, 公務人員第 1 次考績考列丙等留原俸級並輔導改善, 第 2 次考績考列丙等降 1 級改敘, 第 3 次考績考列丙等則辦理資遣或強制退休 請附理由回答下列問題 : 公務人員與國家之間的關係, 早期被界定為 特別權力關係, 其與人民與國家之間 一般權力關係, 差異何在? 歷經司法院大法官的相關解釋之後, 我國公務人員與國家之間的關係是否仍為 特別權力關係? 現行公務人員保障法區分復審以及申訴 再申訴之救濟程序, 其理論基礎何在? 假使所述公務人員考績法草案修法通過, 公務人員年終考績被考列丙等, 依前揭公務人員保障法相關規定, 該公務人員究應循復審, 抑或依循

95 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 95 行政法 申訴 再申訴之管道尋求救濟 其第 1 次 第 2 次 第 3 次被考列丙等 救濟途徑是否有別 99 北大法研所 公法學組 本題考到行政法總論中較為冷門的公務員法部分 不過最近這個考績丙等有關 考績法的議題受到各界廣泛的討論 所以對於有志於考各校公法組的人應該不 會太陌生和造成 突襲 加上 2008 年司法官行政法有出過相類似的題目 雖 然本題問號很多 但是只要相關公務員的大法官解釋有讀熟 稍微加以整理分 類 就可以完整的呈現在考卷上 表現出完整的三段論證邏輯 這是陳愛娥教 授一直在課堂上強調的 論證不能跳躍 本題涉及公務員特別權利關係的理論 有學說認為現今已演進為 特別法律關 係 或 公法上職務關係 而司法院大法官解釋先後為此關係做成許多不同的 解釋 只要涉及重大財產權的喪失或是重大身份上的變更 就可以允許公務員 向保訓會提起複審 訴願及行政訴訟 反之則只能提申訴 再申訴 合先敘明 早期理論上 特別權利關係 與 一般權利關係 之不同 早期在 特別權利關係 理論下 公務員變成國家統治的客體 其權利常受 到不正當的限制 其意思係指在特定的行政領域內 為達行政目的 由人民 與國家所建立 並加強人民對國家從屬性之關係 在此 特別權利關係 下 人民被吸入進入行政內部 不再適用在一般情形所具有之基本權利 法律保 留以及權利保護等 形成 無法之空間 並且構成 法治國家之漏洞 1 換言之 國家為達特定行政目的 對加入特別關係之個人 以行政單方之措 施合法的要求負擔特別義務 使其處於更加附屬的地位 而 特別權利關係 和 一般法律關係 主要的不同點在於 特別權利關係 有以下的相關特徵 無法律保留的適用 得以行政規則限制相對人的自由權利 在此理論關係下 公行政機關無須法律授權 得基於自己的權力制定所須 的行政規則或營造物規則 以限制相對人之自由權利 相對人之義務不確定 公行政機關為達成行政目的 在法律無特別規定時亦得以行政規則限制相 對人之自由權利或課以義務 因此相對人之義務不確定 比如說 服務機 關或主官可以指定公務員之工作內容或地點

96 96 保成 法研所試題解析 Law Institute 對相對人有懲戒權 公行政機關對違反行政義務之相對人 得予以懲戒 不適用權利保護即不得爭訟 有別於 一般權力關係 下 人民的自由權利如受行政權干涉而有所不服 者 得請求獨立審判之法院予以救濟 而在特別權利關係內 人民一但進 入行政內部 公行政機關對人民所為的處置 定性為行政內部之指令 而 非行政處分的性質 故不得提起行政爭訟 此特性係在使行政得自行維護 內部秩序 避免司法權介入 以保持行政權的完整 當事人地位不對等 在 特別權利關係 下 行政機關處於絕對優勢高權的地位 人民只是其 家僕 地位極不對等 經司法院大法官的相關解釋之後 我國公務人員與國家之間的關係已 為 特別法律關係 或 公法上職務關係 司法院大法官解釋的演進 有關我國特別權利關係的突破可以分為以下幾個面向加以探討 有關公務員公法上財產上請求權部分 從釋字第 187 號解釋 公務員依法請領退休金乃行使法律基於憲法規定 所賦予之權利 應受保障 而其向原服務機關請求核發服務年資或未領 退休金之證明 未獲發給者 在程序上得依法提起訴願或行政訴訟 而 釋字第 201 號解釋重申公務員依法請領退休金所生之相關爭議得提起行 政爭訟 而在釋字第 266 號解釋則是有關公務人員基於已確定之考績結果 依據 法令規定為財產上之請求而遭拒絕者 影響人民之財產權 得依法提起 訴願或行政訴訟 然釋字第 312 號解釋是指出公務員請領福利互助金所生之爭議得提起行 政爭訟 綜上所述 就公務員公法上財產上請求權所生的爭議均得提起行政爭訟 有關公務員公法上勤務關係的突破部分 首先在釋字第 243 號解釋中 公務員中央或地方機關依公務人員考績法 或相關法規之規定 對公務員所為之免職處分 因直接影響其憲法所保 障之服公職權利 受處分之公務員自得行使憲法第 16 條訴願及訴訟之 權 提起行政爭訟 然若是公務人員考績法之記大過處分 並未改變公

97 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 97 行政法 務員之身分關係, 不直接影響人民服公職之權利, 則不能提起行政爭訟 此號解釋主要係採德國學界 C. H. Ule 教授所提出 基礎關係 和 經營關係 的二分法 而在釋字第 298 號解釋中, 關於足以改變公務員身分或對於公務員有重大影響之懲戒處分, 受處分人得向掌理懲戒事項之司法機關聲明不服, 由該司法機關就原處分是否違法或不當加以審查, 以資救濟 另外在釋字第 323 號解釋提到, 如公務員對於任用審查不合格或降低其擬任官等有爭執時得提起行政爭訟 同樣的重點在釋字第 338 號解釋也是再強調公務員對於 審定的級俸 有爭執時得提起行政爭訟 以上幾號解釋主要是採德國法上關於重要性理論為判斷基準 至於在釋字第 483 號解釋中, 特別指出公務人員依法銓敘取得之官等俸級, 非經公務員懲戒機關依法定程序之審議決定, 不得降級或減俸, 此乃憲法上服公職權利所受之制度性保障 在釋字第 491 號解釋中, 再次強調公務員的考績免職處分應符合法律保留原則, 法律明確性原則及踐行正當法律程序, 於確定後方可執行 有關學校中學生特別權利關係的突破 : 首先在公立大學學生退學的情況, 在釋字第 382 號解釋中大法官指出, 學生受學校退學或類此之行政處分得以提起行政爭訟 而在釋字第 380 號解釋中指出, 無法律授權不得制定特別規則限制相對人之自由權利 有關軍人與國家間特別權利關係的突破 : 首先依照釋字第 430 號解釋中大法官指出, 軍人如果申請續服現役未受允許者, 得提起行政爭訟 而最高行政法院 1996 年 4 月 17 日庭長評事聯席會議同其意旨 而釋字第 459 號解釋則指出對於役男兵役體位之判定對役男憲法上權益有重大影響者得提起行政爭訟 有學說進一步建議以 特別法律關係 全面取代 特別權力關係, 作為傳統 特別權力關係 理論所包括的各個範圍的上位或屋脊概念 其學說主張主要內容如下 : 建立基本權利義務之保障 : 在特別法律關係底下, 在基本權利保障部分和一般人民的 一般法律關係 並無不同, 兩者對於人民的基本權利已有所保障, 並不會偏重國家單方的高權保障 此外, 司法院大法官釋字第 433 號解釋已經明確正式的指出目前公務員與國家之間為一種 公法上職務關係

98 98 保成 法研所試題解析 Law Institute 貫徹並修正法律保留原則 在特別法律關係之下 公務員固然需要可能負擔較重的義務 但是義務 的賦予必須要有法律的明確授權 2 為維持公務有效運作 所謂的 特別 規則 的存在 仍然不可以避免 但是這類行政體系內部的規章 必須 符合兩要件 一係目的合理 另一係構成公務員基本權利限制之重要事 項 仍受 法律保留 原則之支配 踐行正當法律程序 公務員的違法失職 自仍得依法科予懲戒罰 其懲戒罰的構成要件之規 定應該符合法律明確性原則 且懲戒罰的實施應踐行正當法律程序 3 釋 491 參照 對於司法救濟部分另為特殊的安排 有權利即要有救濟 此為著名法諺所強調 學說上認為公務員權益受侵 害時 仍得爭訟 尤其是當公務員憲法上保障的權利受到不法侵害時 得依法定程序尋求訴訟救濟 不因公務員身份或其他特殊身份而受影 響 然若是單純不影響公務員重大身份或財產權益所為之職務命令或監 督命令者 例如說長官對屬官就具體個案所為之指示 則只能依照公務 員保障法第 條為申訴和再申訴 不能行一般訴願及行政訴訟程序 現行公務人員保障法區分復審以及申訴 再申訴之救濟程序的理論基 礎 此處理論基礎從 特別權利關係 到 特別法律關係 有以下不同的演進 早期德國教授 C. H. Ule 所主張的基礎及經營關係二分法 德國學者 C. H. Ule 教授將國家對於公務員的監督關係分為兩種 分述如下 基礎關係 如果國家對於特別權利關係內的相對人所為之意思表示 涉及重大身份 上之變更 其和國家間的基礎關係已動搖 舉例而言 國家對於公務員 的免職處分 或是公立大學對於其學生的退學 則此時應有法律保留與 司法救濟的機會 經營關係 如果國家對於特別權利關係內的相對人所為之意思表示 不涉及重大身 份上之變更 比如說對於公務員的記過 則此時學說認為無法律保留及 司法救濟的機會 後期德國實務見解有關 重要性理論 之見解的提出 釋 443 同其意旨

99 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 99 行政法 德國學說配合聯邦憲法法院判決之見解 發展出所謂 重要性理論 其認 為凡是重要的國家事項 皆由立法者以法律的方式來加以規定 反之 對 於不重要的事項 則不須立法者以法律來加以規定 至於何謂重要事項有 以下兩種判斷基準 對於基本權實現具有重要性者 對於公共事務具有重要性者 如現行公務人員考績法草案修法通過 公務人員年終考績被考列丙 等 其三次被列丙等的救濟方式分別不同 第一次列丙等的救濟方式 依公務人員考績法草案所規定 公務員第一次考績考列丙等者 其法律效 果為 留原俸級並輔導改善 依據前述大法官解釋第 號解釋之意旨 公務員並未受減俸或降低職等俸級 只是單純輔導改善者 並未對於公務員身份有所改變或是有重大影響 則依據近期我國實務和大 法官見解 以重要性論加以判斷 則只可以依據公務員保障法第 77 條第 1 項和第 2 項之規定於 30 日內向原服務機關提出申訴 公務員保障法 78 Ⅰ Ⅱ參照 其服務機關以管理措施或有關工作條件之處置之權責處理機 關為準 如果對於服務機關所為之函復有所不服者 則得於復函送達之次 日起 30 日內 向保訓會提起再申訴 公務員保障法 78Ⅰ參照 在公務員就丙等考績向保訓會提起再申訴之後 保訓會可以依照公務員保 障法第 85 至 88 條規定依職權或申請為調處 如調處不成 再申訴又無法 使公務員獲得救濟 依據公務員保障法第 84 條規定未準用公務員保障法第 72 條規定 不得再為行政爭訟 第二次列丙等的救濟方式 第二次考績考列丙等者 其法律效果為 降一級改敘 其依據前述大法官 解釋第 號解釋之意旨 已經對於公務員的身份有重大 影響 為降低官等及減俸 依據司法院大法官釋字第 483 號解釋之意旨 及德國學說上重要性理論之見解 應將其認定為行政程序法第 92 條第 1 項 之行政處分 而可以允許公務員為行政救濟 所以公務員可以先依公務員保障法第 25 條第 1 項及第 30 條第 1 項之規定 於行政處分到達之次日起 30 日內向保訓會提起復審 公務員保障法 4Ⅱ 參照 主張撤銷此 丙等考績的決定 及 降一級改敘 的行政處分 如 果公務員對於保訓會復審決定有所不服 則可以依照公務員保障法第 72 條

100 100 保成 Law Institute 法研所試題解析 第 1 項於復審決定書送達日起 2 個月內, 向該管司法機關請求救濟 而就行政爭訟部分分述如下 行政訴訟部分 : 公務員依照司法院大法官釋字第 243 號解釋部分, 如果公務員已依法向該管機關申請復審或類此程序謀求救濟者, 則相當於訴願程序, 大法官認為如仍有不服, 則應允其直接提起行政訴訟, 方符有權利即有救濟之法理 合先敘明 故公務員此時依照行政訴訟法第 2 條及第 4 條之規定, 參酌行政訴訟法第 13 條及第 24 條第 1 款之規定, 對於駁回復審決定的原處分公務機關向其該管高等行政法院於復審決定書送達日起 2 個月內, 提起撤銷之訴 ( 行訴 106Ⅰ 參照 ) 公務員可以主張請求法院撤銷此 丙等考績的決定 及 降 1 級改敘 的行政處分, 並且依照行政訴訟法第 196 條第 1 項之規定, 請求行政法院命原行政機關為回復原狀必要的處置, 回復其級俸 如果公務員於高等行政法院之判決仍獲敗訴, 不服高等行政法院判決者則可以依照行政訴訟法第 238 條第 1 項及 241 條第 1 項之規定, 於 20 日內向最高行政法院上訴之 主張判決有違背法令之虞 ( 行訴 Ⅱ 參照 ) 國家賠償部分 : 如公務員於行政爭訟獲勝訴判決確定後, 法院判命原行政機關撤銷此 丙等考績的決定 及 降一級改敘 的行政處分, 回復原級俸後, 公務員可以再依國家賠償法第 10 條第 1 項先以書面向原賠償義務機關請求因違法 降一級改敘 的行政處分所造成薪資的損害, 及依照國家賠償法第 6 條類推適用民法第 195 條第 1 項請求精神慰撫金 如果其該公務員原所屬機關 ( 即賠償義務機關, 國賠 9Ⅰ 參照 ) 不肯主動賠償, 則依照國家賠償法第 11 條 1 項及第 2 條第 2 項, 公務員可以向普通法院起訴主張因該行政機關所屬長官執行職務行使公權力, 故意或過失不法以做成 丙等考績的決定 及 降一級改敘 的行政處分來侵害公務員的憲法上服公職的權利 ( 憲 18 參照 ), 國家應負損害賠償責任 第三次列丙等的救濟方式 : 第三次考績考列丙等, 其法律效果為 辦理資遣或強制退休 很明顯的侵害公務員的身份, 為身份上的重大變更 依據前述大法官解釋第

101 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 101 行政法 號解釋之意旨, 及德國學說上重要性理論之見解, 因為對於公務員有重大身份上的改變, 故應將其認定為行政程序法第 92 條第 1 項之行政處分, 而可以允許公務員為行政救濟 所以公務員可以先依公務員保障法第 25 條第 1 項及第 30 條第 1 項之規定, 於行政處分到達之次日起 30 日內向保訓會提起復審 ( 公務員保障法 4Ⅱ 參照 ) 主張撤銷此 丙等考績的決定 及 強制辦理資遣或強制退休 的行政處分 如果公務員對於保訓會復審決定有所不服, 則可以依照公務員保障法第 72 條第 1 項於復審決定書送達日起 2 個月內, 向該管司法機關請求救濟 而就行政爭訟部分分述如下 行政訴訟部分 : 公務員依照司法院大法官釋字第 243 號解釋部分, 如果公務員已依法向該管機關申請復審或類此程序謀求救濟者, 則相當於訴願程序, 大法官認為如仍有不服, 則應允其直接提起行政訴訟, 方符有權利即有救濟之法理 合先敘明 故公務員此時依照行政訴訟法第 2 條及第 4 條之規定, 參酌行政訴訟法第 13 條及第 24 條第 1 款之規定, 對於駁回復審決定的原處分公務機關向其該管高等行政法院於復審決定書送達日起 2 個月內, 提起撤銷之訴 ( 行訴 106Ⅰ 參照 ) 公務員可以主張請求法院撤銷此 丙等考績的決定 及 強制辦理資遣或強制退休 的行政處分, 並且依照行政訴訟法第 196 條第 1 項之規定, 請求行政法院命原行政機關為回復原狀必要的處置, 回復其級俸 如果公務員於高等行政法院之判決仍獲敗訴, 不符高等行政法院判決者則可以依照行政訴訟法第 238 條第 1 項及第 241 條第 1 項之規定, 於 20 日內向最高行政法院上訴之 主張判決有違背法令之虞 ( 行訴 Ⅱ 參照 ) 國家賠償部分 : 如公務員於行政爭訟獲勝訴判決確定後, 法院判命原行政機關撤銷此 丙等考績的決定 及 強制辦理資遣或強制退休 的行政處分, 回復原級俸後, 公務員可以再依國家賠償法第 10 條第 1 項先以書面向原賠償義務機關請求因違法 強制辦理資遣或強制退休 的行政處分所造成薪資的損害, 及依照國家賠償法第 6 條類推適用民法第 195 條第 1 項請求精神慰撫金

102 102 保成 法研所試題解析 Law Institute 如果其該公務員原所屬機關 即賠償義務機關 國賠 9Ⅰ參照 不肯主 動賠償 則依照國家賠償法第 11 條 1 項及第 2 條第 2 項 公務員可以向 普通法院起訴主張因該行政機關所屬長官執行職務行使公權力 故意或 過失不法以做成 丙等考績的決定 及 強制辦理資遣或強制退休 的 行政處分來侵害公務員的憲法上服公職的權利 憲 18 參照 國家應負 損害賠償責任 本題為陳愛娥教授所出 北大法研所去年命題方式稍有改變 而今年又回復至 2008 年以前的命題模式 陳教授治學嚴謹 題目通常都是分成很多個小題 陳 教授很重視法學三段論證及其推理的過程 所以題目裡面會有非常多的小爭 點 以往陳老師都會命到憲法和行政法的 50 分 陳教授以後仍是台北大學公法 組必定會命題的命題委員之一 老師的文章不論新舊 只要和憲法行政法有關 都一定要熟讀 如果準備考試行有餘力能去旁聽老師的大學部憲法 行政法課 程尤佳 陳敏 行政法總論 新學林 6 版 98 年 9 月 第 222 頁 黃律師 行政法 5 版 99 年 4 月 第 頁 吳庚 行政法之理論與實務 三民 增訂 10 版 96 年 9 月 第 245 頁 陳敏 行政法總論 新學林 6 版 98 年 9 月 黃律師 行政法 5 版 99 年 4 月 吳庚 行政法之理論與實務 三民 增訂 10 版 96 年 9 月

103 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 103 法理學 一 英國的分析法學與歐陸的概念法學同樣強調對 法律 本身的研究 然 而 二者探討的 法律 有無不同 其各自的主要主張為何 99 北大法研所 法理學組 先說明何謂分析法學與概念法學之意涵與主張 然後再針對兩者對法律研究有 無不同作說明 概念法學之意涵 概念法學這個字是由耶林所創 其提及任何法學以概念方式進行操作 在 這等意義下任何法學都是概念法學 耶林所提出的命題 目的作為整體法 律的創造者 迄今仍為法律理論及方法論研究的重要命題 然而耶林只是 剛開始提出這個想法 只對法律作普遍性的分析 尚未及體系性地徹底研 究 易言之 對耶林而言 並未在其轉變後之 目的方法時期 成功地將 法律中之利益整理成一個通盤考慮過之概觀體系 這個思想論點並未在耶 林手中發展成一個新的法學的實質方法論 這個法學方法圓滿化的工作是 在海克的手中完成的 因此有人稱耶林為 第一個利益法學者 也有人稱 其為 利益法學之父 都說明了耶林是一個思想的開創者 但並不是一個 思想的貫徹者 相對而言 耶林甚至可以說只是一個 過渡性的理論家 如果沒有海克對其思想的延續與推展 德國法學從概念的世界轉向目的與 利益的正確方向 將不能如此順利 1 耶林法律哲學的核心概念是目的 他在一部他所撰寫的重要的法理學著作

104 104 保成 法研所試題解析 Law Institute 的序言中指出 本書的基本觀點是 目的是全部法律的創造者 每條法律 規則的產生都源自一種目的 即一種實際的動機 他宣稱 法律是根據人 們欲實現某些可欲的結果的意志而有意識地制定的 他承認 法律制度中 有一部分是植根於歷史的 但是他否認歷史法學派關於法律只是非意圖 的 無意識的 純粹歷史力量的產物的論點 根據他的觀點 法律在很大 程度上是國家為了有意識地達到某個特定目的而制定的 2 耶林指出了法律控制的目的或意圖 從最廣義的角度來看 法律乃是國家 通過外部強制手段而加以保護的社會生活條件的總和 這個定義既包含著 一種實質要素 也包含著一種形式要素 耶林認為 保護社會生活條件乃 是法律的實質性目的 他指出 社會生活條件或基礎不僅包括社群及其成 員的物質存在和自我維續 而且還包括 所有那些被國民判斷為能夠給予 生活以真正價值的善美的和愉快的東西 其中有名譽 愛情 活動 教 育 宗教 藝術和科學 他認為 法律用來保護這些價值的手段和方法不 可能是一致的和一成不變的 這些手段和方法必須同當時的需要和一個民 族所達到的文明程度相適應 3 總括來說耶林所建構的一個法學方法雖然不是唯一或最重要的方法 但卻 是解釋必要的輔助工具 因為 儘管制定法律應與目的緊密相連 儘管必 須要注意法律事實以及國民的法律感覺 但法學永遠都仍是一種技術 一 種思維的技術 這種概念操作的解釋或類推的方法論 另外概念法學是以 法律之論理的自足性為前提 對於法律問題的解決 純以形式的三段論法 由成文法演譯而出 視裁判官不過為一種自動機器而已 簡單來說概念法 學派是在抑制審判者的地位 主張法官要受制於法典所創設的概念 係一 種著重法律安定性為目的的法學方法 分析法學之意涵 分析法學派的崛起 嘗試擺脫法律的價值判斷和對法律發展歷史的相關研 究 而著重於對法律秩序和法律規範自身的邏輯的客觀的分析 不注重正 義概念的闡述與法律理性的內涵 而將法律認為是一種主權者的強制命令 或者僅是一種強制性的社會秩序 強調對實在法的嚴格遵守 法律變革力 量則源於主權者的命令或者依主權者授權而進行的法官的裁判活動中 其基本觀點在法學研究方法上 分析法學派主張對實在法進行實證主義的 邏輯分析 否定對法律進行價值判斷的必要性 尤其在 惡法亦法 的議 題上 認為一個法律規範 只要在邏輯上或程式上是成立的 那麼無論其

105 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 105 法理學 善惡, 都具有法律效力 法官的任務就是適用法律, 不需要進行價值分析 在法學研究物件上, 分析法學派認為, 法學研究應該限定在實在法 他們否認自然法的存在, 也不承認在實在法之上還有更高的法律或法律原則 所以否認天賦自由和天賦人權, 認為除實在法之外, 不存在抽象的理性法, 不存在抽象的個人自由和人權 在法律的作用上, 由於他們否定對法律進行價值判斷的必要, 只強調對法律進行形式主義的邏輯分析, 因而他們只注意法律體系外在的完整性和內部的和諧性, 忽視法律與其他社會現象的相互聯繫和作用, 否定經濟基礎對法律的最終作用, 鼓吹法律萬能論 分析法學派起源於邊沁 ( ) 的功利主義法學 邊沁的代表作有 道德和立法的原理 等 其中, 邊沁提出了功利主義, 即任何事物的性質 任何行為都是為了提高或反對幸福 從功利主義出發, 邊沁分析了法的概念 特徵和基本原則 他認為, 自然法等只是虛構, 現存的法律不是來源於自然法, 更不受自然法的指導 天賦人權 也是不存在的, 因為只有法律權利 法律是主權者的命令或被主權者採納的命令的總和 除了接受功利的指導外, 不承認任何自然法的指導 邊沁認為, 法是強加於公民身上的義務, 因此, 與古典自然法不同, 他認為與義務相比, 權利並不佔有更重要的地位, 他們是法律規定的而不是天賦的 由於實在法不能從自然法中得到指導, 因此立法就顯得十分重要 邊沁首先探討了立法的原則 他指出, 任何人的行為都有一個目標, 這就是幸福 任何行動中奔向幸福的趨向性我們稱之為功利性 而其中的背離的傾向則稱為害性 由此, 邊沁主張對英國法律從內容和形式方面進行改革 第一, 在內容方面, 就是要把功利原則自覺貫徹到全部法律中去, 使最大多數人得到最大量的快樂 在立法工作中, 快樂可分解為四項目標 : 生存 富裕 安全 平等 其中最重要的是安全和平等 安全的範圍很廣, 除了身體 名譽 職業等, 財產的安全又特別重要 第二, 在形式方面, 邊沁認為成文法比不成文法好 一部好的法典的條件是 : 完整性 ( 不需要另加注釋或判例 ) 普遍性 ( 普遍效力 ) 準確性 ( 準確表達內容 ) 邏輯性( 結構和佈局合理 ) 這些思想對後世的法學家 ( 如凱爾森等 ) 和英國的法律改革 ( 如 19 世紀 80 年代的改革 ) 起了巨大的作用 邊沁還提出了國家的法律體系 : 以內容為標準, 分為實體法和程式法 ; 以應用範圍為標準, 分為普通法和地方法 ; 以法的地位為標準, 分為國內法和國際法 ; 以表現形式為標準, 分為成文法和習慣法 ; 以法的時效為標準, 分為已廢止法和現行法 這些分類為許多國家所

106 106 保成 Law Institute 法研所試題解析 採用 分析法學派發展被純粹法學派推向了極端 1911 年, 奧地利維也納大學的講師凱爾森 ( ) 發表了 國際法學說中的主要問題 一書, 提出了 純粹法學 的觀點 這一學派被稱之為 純粹法學派, 又稱 維也納學派 規範法學派 純粹法學派的核心思想是 純粹 的法學 純粹 的法律 純粹 的法學家 作為分析法學的繼承者, 凱爾森認為, 法學研究的物件僅僅是實在法, 只有這種法學才是純粹法學 法雖然是通過意志而生的, 但並不來自意志, 法律規範只能從規範自身尋找依據, 而不必 也不能與社會生活結合起來 對 純粹的 法學和 純粹的 法律的追求是凱爾森思想的核心 他認為, 只有以實在法為惟一研究物件的法學才是真正的 科學的法學, 即純粹法學 只有實在法, 才能夠成為科學的物件 只有實在法, 才是純粹法學的物件, 純粹法學是法律的科學, 而不是法律的玄學 他認為, 法律公正與否不是法學研究的內容, 法學只是追求真實可能的法律, 因此, 不必從心理和經濟上解釋這種法律存在的條件, 也不必評價法律在政治上和倫理方面的目的 法律是社會技術問題, 而不是道德問題, 法律與正義更是截然不同的概念 因此, 法學家的工作是如自然科學家一樣, 是作為局外人來觀察其科學的物件, 並且把他看到的東西記錄下來, 好像他的研究物件和他自己毫無關係似的 由此, 凱爾森批判了古典自然法學派 凱爾森認為, 法律是個人行為的一種秩序 一種 秩序 便是一些規則所組成的體系 法律並不是如一般人所說的, 只是一條規則 它是一套具有統一性的規則, 我們可以稱之為一個體系 既然凱爾森作為一個純粹的實證主義者, 且堅持主張 : 在確認法律時, 道德不應該扮演任何角色 那麼他勢必要在其它的地方尋求特殊的因素, 才得以讓法律具有使之為法律的正當性, 並且讓其與其他的社會規範區分開來 他的解決方式是 : 使 具有法律特徵的規範性陳述 成為法律的那個因素, 它同時也會成為 由其它規範構成之等級體系 的一部份, 而且所有這些規範都是法律, 只有一個不是, 即基本規範 法律作為一套具有統一性的規則, 是一個相互聯繫的規範體系 法律是一種秩序 由此出發, 凱爾森認為, 法律不是命令或意志 法律秩序是一種強制秩序, 是制裁賞罰的一種手段, 而不是目的 法律規範是一個相互聯繫的規範體系 凱爾森認為, 法律規範之所以有效力, 是因為法律秩序中存在一種規範等級

107 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 107 法理學 當一個規範源另一個規範所而生時 前者被稱為下級規範 後者為上級規 範 下級規範的效力來源於上級規範 最高的規範是 基本規範 它是整 個法律秩序最終的效力原因 因此 基本體系是 基本規範 憲法規範 一般規範 個別規範 每上一級的規範委託並授權下一級的規範 形成嚴 密的體系 而且 從個別規範到基本規範 都是超脫社會生活和人類感情 的 純粹 規範 基本規範之所以有效力 是因為假定它有效 分析法學派對法律和法學發展有一定的促進作用 他們比較注重法律的形 式 否定了自然法學派的一些虛幻的理性追求 對實在法的高度重視使法 學成為真正的獨立的學科 但分析法學派也有明顯的局限性 否定對法律 的任何價值判斷 割裂了法律與社會生活的所有聯繫 僅僅關注程式的合 法性 忽視法律在道義上的公正性 兩者對法律的觀點 概念法學對於法律的觀點 認為必須探究法律的目的 如同耶林所說 如 果我當時能夠不是純理論地 而是實務地必須去解決一個實際案件 像我 不久前必須去解決的案件一樣 或當時我就已經突破而找到正確觀點了 不管法條所引起的結果與不幸 一味的純理論的順應它或適用它 這事實 上是一件沒有價值的事 一個不健康的觀點 如果主體本身還健康 是無 法經得起這樣一個考驗的 有許多法條在其來源上 根本就忽略了詳細說 明其本來的理由與目的 因此 我們的任務便是 要去探究這個目的 進 而針對一個可能太過廣泛或太過狹窄的法條規定去確認真正的法條意義 4 然而分析法學探討法律的重點並不在於法律的概念意義 而是在於法律 的作用 如邊沁所說法律必須要追求最大多數人之利益 為了這樣的作用 法律被制定後就得到確立 因此主張對實在法進行實證主義的邏輯分析 否定對法律進行價值判斷的必要性 所以在法律的運作上 概念法學必須去就法律被制定的背後目的 因為法 律是根據人們欲實現某些可欲的結果的意志而有意識地制定的 法律制度 中有一部分是植根於歷史的 但是不是像歷史法學派關於法律只是非意圖 的 無意識的 純粹歷史力量的產物的論點 耶林的思想是經由 透過羅 馬法 超越羅馬法 而探求出來的 向著未來有效的普遍法律理論 也超 越時空地 進展 到 利益法學 澆灌其萌芽 成長 茁壯 最後融入在 新的主流思潮 價值法學 裡 繼續向前 發展 而分析法學不作價值判 斷 認為法律制定代表一種秩序 除了下級法律違反上級法律之外 並不

108 108 保成 法研所試題解析 Law Institute 能認為該法律為不當 將應然與實然徹底二分 這是兩者最大差異之處 可以至台北大學旁聽劉幸義老師與莊世同老師的法理學課程 對於法理學基本 理論會有更深的了解 另外 對於有法理學基本概念可以參閱相關書籍 在回 答題目時可以寫的出一些基本理論 方不至於望題興嘆 吳從周 民事法學與法學方法 第二冊 E.博登海默著 鄧證來譯 法理學 法哲學與法學方法 第 135 頁 E.博登海默著 鄧證來譯 法理學 法哲學與法學方法 第 135 頁 吳從周 民事法學與法學方法 第二冊 二 康德主張 自由 為倫理法則的唯一原理 其所稱之 自由 意涵為何 其 自由 之主張與 人性尊嚴 之間的關係如何 99 北大法研所 法理學組 由康德的 純粹理性批判 一書中 說明有關自由的概念 並由其自由概念的 主張來探求與人性尊嚴的關係 康德所稱 自由 意涵 在 純粹理性批判 Critique of Pure Reason 一書中所概括的那樣 很 容易被解釋為是經驗主義的感覺論與先驗唯心主義之間的一種妥協 他指 出 由於人是經驗現象世界的一部分 因此 人的意志和行動也就服從於 牛頓物理學理論中所闡述的因果鐵律 從而人是不自由的 而另一方面 人的內在經驗和實踐理性卻告訴他 人是一種自由且道德的能動力量 他 能夠在善與惡之間作出選擇 為了解決自然科學中的理論理性 theoretical reason 與人類道德生活中的實踐理性 practical reason 之間的這種矛盾 康德設想人不僅屬於 感覺的 世界 sensible world 即感覺認知的世 界 而且也屬於一個他所稱之為的 概念的 或 本體的 世界 intelligible

109 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 109 法理學 or noumenal world 在這個世界中 自由 自決和道德選擇都是可能的且 真實的 康德認為 法律和道德必須被納入概念的世界 同自然法哲學家 相反 他否定了所有試圖將道德和法律的一般原則建立在經驗人性 the empirical nature of man 基礎之上的作法 而是力圖從一種建立在理性命令 基礎之上的先驗的 應然 世界中發現其基礎 自由這一概念乃是康德的道德和法律哲學的核心 然而 他卻對倫理上的 自由和法律上的自由作了區分 對他來說 倫理上的或道德上的自由 意 味著人之意志的自主性和自決 只要我們能夠遵守銘刻在所有人心中的道 德律 那麼我們在道德上就是自由的 這一道德律要求我們根據某一被我 們希望成為普遍之法的準則而行事 康德把這種道德律稱之為 絕對命令 the Categorical Imperative 而另一方面 他則把法律上的自由定義為個 人對他人專斷意志和控制的獨立 他把這種自由視為人根據人性而具有的 唯一原初的 固有的權利 他指出 這一基本權利本身就含有形式平等的 思想 因為它意味著每個人都是獨立的並是他自己的主人 康德非常崇尚 人格的內在尊嚴 因此他指出 任何人都沒有權利僅把他人作為實現自己 主觀目的的工具 每個個人都應當永遠被視為目的本身 康德把法律定義為 那些能使一個人的專斷意志按照一般的自由律與他人 的專斷意志相協調的全部條件的綜合 這就意味著 如果我的行為或我的 狀況 根據一般性法律能夠與任何他人的自由並存 那麼任何人妨礙我實 施這個行為 或者妨礙我維持這種現狀 他就是侵犯了我的權利 因此 法律可以運用強制力量來對付那些不適當和不必要干涉他人自由的人 1 自由 之主張與 人性尊嚴 之間的關係 康德將自由區分為倫理上的自由和法律上的自由 而特別在法律上的自 由 康德說明這種自由是人根據人性而具有的唯一原初的 固有的權利 意味著每個人都是獨立的並是他自己的主人 任何人都沒有權利僅把他人 作為實現自己主觀目的的工具 每個個人都應當永遠被視為目的本身 這 與人性尊嚴的概念相符合 在法學領域中 主張自然法主義者認為 人性尊嚴是每個人不可放棄 不 容破壞之法益 國家權力對它的尊重與保護 係政府存在的主要目的之一 不容置疑 由於納粹所帶來的慘痛經驗 德國巴伐利亞邦於 1946 年邦憲法 第 100 條中規定 立法 行政及司法 應尊重人之人格尊嚴 將人性尊 嚴實證化為國內法律上應受保護法益 堪稱為邦憲法之典範 接著西德許

110 110 保成 Law Institute 法研所試題解析 多邦皆跟進,1949 年之西德基本法第 1 條第 1 項 : 人之尊嚴不可侵犯, 一切國家權力均有尊重及保護此尊嚴之義務 正式開啟以憲法容納濃厚自然法特質之 人性尊嚴 時代 康德 把人當作目的 之人性觀, 無疑對人性尊嚴觀念之詮釋影響極深 他以人類理性本質, 深化人性尊嚴, 並以道德上自治為重要之準則, 因為自治是人性和一切有理性事務的尊嚴之基礎, 對這種尊嚴的尊重, 基本上即是要求不要把人看作只是一種工具 ( 物體 ) 或手段, 而是永遠的目的本身 人是由一個一個獨立的個體組成的 人的優越之處, 不僅在於人的智慧之獨一無二性, 不僅在於人有思維能力, 也不僅在於人可以勞動 更重要的, 還在於 : 對於人來說, 個別與一般的關係, 不是像別的事物那樣, 類 就其共性而言, 可以代替個別事物, 可以代表個別事物中的本質部分 對人來說, 個體的人雖可包含人類的共性, 但個體的人, 不論就其個性, 或就其本質而言, 永遠都是不可代替的, 不可化約的 這就是說, 在宇宙萬物中, 唯有人, 個體的人, 其個性和其本質, 是絕對獨立的, 絕對自由的 人性尊嚴所強調的即是個體的尊嚴, 而非人類的尊嚴 2 若將康德之人性觀運用於國家或社會中, 應可推論出, 人並非僅是國家及社會作用之手段或客體 ; 反之, 先於國家而存在的人, 應為國家之目的, 因此, 任何以集體主義為名, 將人視為國家機器的小輪子, 藉以合理化設立集中營 刑求 死刑或集體放逐等措施, 皆應受到排斥 國家之行為, 涉及個人利益者, 必須在個人有權影響國家行為之可能性下行之, 此乃人性尊嚴與國家行為間之清楚界限 當然, 國家不經由人民而能完成其目的是不可想像的, 如果個人之目的是在非他律狀況下與國家目的合致時, 個人成為國家目的形成之手段或方法, 是無可非議的, 譬如我們不能說郵差是國家之手段或工具, 其理甚明 3 因此, 國家不能把人民只是當成其作用中之一種工具 手段或物品, 人民要遂行其目的時, 有其自治的 自由空間 尊嚴由此而生 就法理層面來說, 在憲法上會提到有關人性尊嚴, 就是說憲法之所以保障人民基本權利, 是為了維護人性尊嚴, 人不應該被物化, 不應該被當作一個客體, 即人必須為了自己存在, 不得作為以及特別不得貶為國家統治之客體來處理, 也就是說人不得變成物或是一種東西 4 ; 或是為了達成目的的手段, 雖然是用一種抽象的字眼作為描述, 但是根據其內涵還是可以表達出對於身為一個人所應得到的尊重, 這是國家作為保護人民時必須體悟的

111 第二單元 111 北大 99 年法研所試題解析 法理學 劉幸義老師特別強調康德思想 所以基本觀念清楚即可 另外本題藉由康德對 自由思想導出人性尊嚴的概念 人性尊嚴的概念在我國憲法多被提及 其意義 內涵不可不知 E.博登海默著 鄧證來譯 法理學 法哲學與法學方法 第 頁 李震山 人性尊嚴與人性價值 第 7 頁 李震山 人性尊嚴與人性價值 第 頁 法治斌 董保城 憲法新論 元照 97 年 9 月 第 203 頁 此即德國聯邦憲 法法院所謂的 客體理論 三 法實證主義 legal positivism 乃是近代重要的法理學理論 試論 法實證主義有哪些核心主張 請簡要說明奧斯丁 John Austin 凱爾森 Hans Kelsen 哈特 H. L. A. Hart 這三位法實證主義學家的學說 並比較三者之間的異同 99 北大法研所 法理學組 法實證主義之內涵以及該理論代表人物的學說主張 法實證主義之核心主張 法實證主義的相對概念則為自然法主義 兩者亦常被拿來比較 兩者的區別 在於 自然法理論主張 法律的地位不僅依據符合法律系統所要求的立法事 實 亦應考量系統外的某些因素 另一方面 法實證主義則主張 所有符合 系爭法律系統的要求 而被認為 或斷定 是法律的 即具有法律的地位 哈特 H. L. A. Hart 本身是二十世紀法實證主義的先驅 他概略地描述法實 證主義如下 確認當代法理學中 論及 法實證主義 時常提到的五個 或 許更多 意義 1 主張法律是人類的命令 主張法律與道德之間 或法律是什麼與應該是什麼之間 並沒有必然的關

112 112 保成 法研所試題解析 Law Institute 聯 主張法律概念的分析 或意義的學習 是 值得探求的 且 其不同於 從歷史面探求法律的起因與源流 亦不同於從社會面探求法律與其他社會 現象的關係 更不同於以道德 社會目標 功能 等角度出發 對法律 所作的批評或評估 主張法律系統是一 封閉的邏輯系統 正確的法律決定可用邏輯方式 從 預先決定好的規則中導出 而不涉及社會目標 政治 道德標準 主張道德判斷無法如事實的陳述般透過理性辯論 證據 或論證等方式被 建立或予以辯護 法實證主義將法律和道德分離 並不是說不關心法律的道德性 只是堅持這 兩個問題 這是不是法律 和這是好的法律嗎 截然不同 這點不只是有 些重要而是相當重要 跳脫法律領域 一般經驗顯示 有許多令人極度不快 的事物確實存在 也有許多令人極度嚮往的事物並不存在 而且 法律與道 德的區分提供了非常具實益的目的 亦即限制那些視道德為權威地位者的影 響力 在法實證主義之眼光來看 法律是國家依一定立法程序加以制定公布之實定 法 不問其內容正確與否 極端之實證主義者 則強調惡法亦法 除非依一 定程序加以廢止或終止 否則法律無論好壞 均須遵守 簡要說明三位法實證主義學家的學說 奧斯丁 John Austin 在 19 世紀時 奧斯丁的命令理論 將法律定義為一個主權者所下達的命 令 而且是以制裁作為後盾 首先 政治上位者必須是一個主權者 sovereign 接下來要解釋命令 command 的概念 其可能包括 直接 的 或是 間接的 命令 命令這個用語所包含的想法或概念有下列三者 一個理性的人所表達出來的希望 wish 或欲求 desire 且是另一個 理性的人應該要去做或應該避免去做的 如果後者沒有遵守該希望 一 個由前者所實施且是由後者所引致的惡害 evil 一個透過文字或標誌 對這個希望所作的表達或通知 為了這個目的 很明顯地 制裁的觀念無 可避免地會包含在命令本身這個觀念之中 最後 法律的地位是保留給 那些一般性地 generally 迫使一群人去作為或是不作為的命令 因此 綜合言之 奧斯丁對法律的看法是 一個具表達性 一般性的命令 其是由一個主權者對其統治的對象所發布的 而且如果不服從這個命令

113 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 113 法理學 主權者會對該對象施以制裁 凱爾森 (Hans Kelsen): Kelsen 的 純粹法學 所要研究的對象, 是關於實證法的一般理論 Kelsen 認為純粹法學之所以稱為 純粹, 就因為它設法對實證法的認識中排除一切與此無關的因素 2 純粹法學的研究方法僅僅是對法律規範進行邏輯分析和邏輯操作, 而不是去研究法律和經濟學 政治學 心理學等因素的關係 因此, 他認為法學是一門科學 Kelsen 認為 : 法學作為一種科學, 法學的任務在於描述客觀有效的法規範, 至於這些法規範的內容是否符合某種正義理念或是自然法, 就不是法學要加以探討的 3 規範理論 : Kelsen 認為應然與實然應截然二分, 應然與實然不能互相推導, 規範當然屬於應然層面, 對於規範的說明認為是人類某種意志行為之客觀意義, 這種行為意向性地指向他人之行為, 其客觀內涵在要求 禁止 允許或授權他人為一定行為 ; 故意志行為本身是一種實然, 而客觀內涵卻是應然 4, 藉以解釋規範的實際內涵 另外 Kelsen 雖被歸類為法實證主義, 其實卻是反對 Austin 的命令論而來, 認為命令並非主權者在權利上優勢而是命令在接受者遵守之下具有拘束力時才能稱為規範, 規範是由獲得授權或具權威地位者所創設 又認為規範必須排除意志, 規範乃指明某應當如何做而並無任何人真正要他如此做的意涵 5 基本規範 : 首先提到了有效與實效的區分, 有效指的是一個規範應當被遵守和適用, 而實效是指規範實際上被遵守和適用, 有效應屬於應然層面, 實效則屬於實然, 所以針對規範的有效性不是來自於事實而是來自於另一個規範, 如此導出了基本規範理論 如果一個規範體系之內容可以由一個基本規範導出那麼稱之為靜態規範體系, 如果規範效力來自於另一個規範的授權而與其認為法律規範體系內容無關則稱之為動態原則 6, 基於此,Kelsen 認為規範本質上是一種動態規範體系, 來源於層層授權直到最終的基本規範, 它的效力不需要再被追問, 他是一個法秩序中所有法規範效力的最終根據,Kelsen 稱其性質為超驗邏輯之預設 7 哈特 (H. L. A. Hart):

114 114 保成 法研所試題解析 Law Institute Hart 的新分析法學是在奧斯丁的分析法學的基礎上發展出來的 Hart 亦是 反對奧斯丁關於法律就是 主權者的命令 的定義 他認為法律是一種規 則 而 命令 服從 這些觀念 並不是一種規則的概念 法律規則的理論除了強調主要規則和次要規則的結合之外 還有人們對法 律規則的兩種觀點 即內在觀點和外在觀點 內在觀點是說 人們接受這 樣的規則而且奉為準則 外在觀點是說 本人並未接受規則 但是卻觀察 這些規則 哈特認為 這兩種觀點的人如果保持平衡 社會秩序才會是穩 定的 而這兩種觀點的人如何保持平衡 就取決於法律制度是否公正 8 外在觀點與內在觀點 前者由觀察者的角度出發 來觀察一個社會中的規則 觀察者本身不需 接受該規則 內在規範則是由該社會成員的角度出發 接受此一規則 其重點在於研究者所採何種觀點做觀察 初級規則與次級規則 前者為課與義務的規則而後者則為授予權限的規則 由於初級規則具有 不確定性 無變化性及無效率性之缺點 所以需要三個次級規則即承認 規則 變更規則及裁判規則來鑑別初級規則 當然比較關鍵的還是承認 規則 承認規則主要在處理不確定性的問題 以鑑別在法律系統中哪些規則是 法律 哪些不是 其判準在於一個法體系中人民與官員共同接受的法規 範鑑別標準就是承認規則 其至少有兩個分支 分別是那些被國會所制 定或是在國會權威下產出的法律以及在判決先例拘束原則下因而得到權 威的法院所做的判決 9 它又被稱為終極規則是存在於每個法體系之中 三者之間的比較 奧斯丁認為必須是一般性命令才符合成為法律的資格 這個要求可能會被認 為是忽視了法律生命的事實 因為實際上所有種類的個案性 individualized 命令 很清楚地也都具有法律效果 Hart 的新分析法學是在奧斯丁的分析法學的基礎上發展出來的 但 Hart 反對 奧斯丁關於法律就是 主權者的命令 的定義 他認為法律是一種規則 而 命令 服從 這些觀念 並不是一種規則的概念 哈特提到懲罰 這可 能會將我們帶回奧斯丁的命令理論 當然 在奧斯丁的理論中制裁的角色是 基本的 不過 很清楚且不令人意外的是 哈特並不想要返回奧斯丁的理論 畢竟那是他自己的理論所想要去取代的 制裁...不只是作為一般服從的

115 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 115 法理學 動機, 它也是一項擔保, 可以擔保那些自動服從的人, 不被其他不服從的人犧牲掉 在沒有制裁的情形下, 服從可能會有陷於絕境的風險 既然存在有這樣的危險, 則理性所需要的, 是在一個強制系統下的自願合作 10 Kelsen 的 純粹法學 所要研究的對象, 是關於實證法的一般理論 Kelsen 認為純粹法學之所以稱為 純粹, 就因為它設法對實證法的認識中排除一切 11 與此無關的因素 純粹法學的研究方法僅僅是對法律規範進行邏輯分析和邏輯操作, 而不是去研究法律和經濟學 政治學 心理學等因素的關係 因此, 他認為法學是一門科學 Kelsen 認為 : 法學作為一種科學, 法學的任務在於描述客觀有效的法規範, 至於這些法規範的內容是否符合某種正義理念 12 或是自然法, 就不是法學要加以探討的 哈特是一位一流且重要的實證主義者, 但是很重要且必須注意的一點是, 他也確認 某些普世被承認的行為原則, 這些原則是在關於人類 自然環境和目的的基本事實上有所根據, 而我們或許可以說這些原則建構出 善意義的核心, 因而是自然法的 最低限度內容, 所以他不再像 Kelsen 這樣主張法律與道德截然二分, 這也是後來被稱為柔性法實證主義的原因 就 Kelsen 與 Hart 的理論看來, 兩者似是站在不同立場的法實證主義, 因為 Kelsen 著重的是規則應然面而 Hart 則是著重規則的實然層面, 然而如此立論下 Hart 似乎略遜一籌, 因為實然不能導出應然如此就無法說明為何該規則具有拘束力 Kelsen 的基本規範是規範效力的條件, 是我們得以認識法規範效力的超驗邏輯預設, 他是我們所探討法體系外的規範但基本規範本身並不是一個法規範 ;Hart 的承認規則則是識別法規範的標準, 他是一個事實是法體系內的規 13 則, 承認規則本身是一個法律, 承認規則的存在是一個事實問題並不需再過問其效力 雖然兩者有上述的差異性, 但若綜合而言基本規範是法規範體系之外使得效力得以被認識的超驗條件而承認規則則是法體系內用以鑑別法 14 規範效力的標準, 也就是有關法源的規定, 其內容通常規定在憲法之中 如果像前述所提一個基本規範來確定承認規則有效, 則承認規則再在法律體系內去鑑別何者可以成為法規範, 這樣似乎較符合大陸法系國家的法感, 如同基本規範般的, 規範來自於一個更上位規範的授權, 在鑑別何者為法規範時如承認規則所言在一個法體系中人民與官員共同接受的法規範鑑別標準, 那麼這些標準可能就是那些被國會所制定或是在國會權威下產出的法律 15 以及在判決先例拘束原則下因而得到權威的法院所做的判決, 就法院所做

116 116 保成 法研所試題解析 Law Institute 的判決中在過程中似可加入一些法律原則在其中 當然如果是憲法所涵攝的 原理原則理應承認 例如像是憲法中的人權保障等等概念藉由司法判決具體 落實 在承認規則的架構下為大家所能接受並確認此判決 在我國則是選作 判例使之具有法效力 而在基本規範的理論下使得承認規則應被遵守 形成 一個法律體系使得法效力得以被認識 以 Kelsen 和 Hart 來說 筆者認為前者注重法律的形式而後者注重在法律的內 容 在基本規範的概念之下本可與道德二分 因為它只是一個說明法律有效 的理論是來自於上位規範的授權 藉以法律應該被遵守 而承認規則乃鑑別 何為法規範 著重在規範的內容是事實層面 如果是事實本來就可以包含原 則在其內 最後在結合基本規範使其具有法律效力 自然法主義與法實證主義是法理學中非常基本的題型 不可不知 相關法實證 主義之學者主張必需有一定程度的了解 否則會錯失得分機會 Ian McLeod 楊智傑譯 法理論的基礎 第 頁 李復甸 劉振鯤編著 前揭書 註 9 第 7 頁 顏厥安著 法與實踐理性 初版三刷 92 年 3 月 第 42 頁 顏厥安著 法與實踐理性 初版三刷 92 年 3 月 第 277 頁 同註 1 第 279 頁 同註 1 第 287 頁 同註 1 第 291 頁 張宏生 谷春德主編 西洋法律思想史 初版 82 年 10 月 第 頁 Ian Mcleod 著 楊智傑譯 法理論的基礎 94 年 1 月 第 82 頁 Ian Mcleod 著 楊智傑譯 法理論的基礎 94 年 1 月 第 85 頁 李復甸 劉振鯤編著 前揭書 註 9 第 7 頁 顏厥安著 法與實踐理性 初版三刷 92 年 3 月 第 42 頁 同註 1 第 310 頁 同註 1 第 312 頁 Ian Mcleod 著 楊智傑譯 法理論的基礎 94 年 1 月 第 82 頁

117 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 117 公平交易法 證券交易法 一 何謂轉售價格限制 轉售價格限制之違法性如何判斷 我國現行法及實 務如何規範轉售價格限制行為 理論上目前之發展趨勢又如何 99 北大法研所 財經法學組 本題重點在於公交法第 18 條之立法方式與理論見解之分歧 所謂 轉售價格限制 係指事業對於其交易相對人供給商品時 要求該交易 相對人將其商品轉售予第三人時 必須遵守其所擬定之價格 若上游廠商限 制轉售價格 無形中即剝奪下游廠商自由決定價格的能力 其結果將使同一 品牌內不同經銷商間的價格競爭為之減弱 1 轉售價格限制之行為 亦可認為 係一種間接聯合行為 蓋上游供應商為轉售價格之限制將使下游經銷商成立 統一之價格 其效果與經銷商間之聯合行為無異 故公平交易法 下稱本法 第 18 條乃予以明文規範 2 轉售價格限制之違法性判斷 依本法第 18 條規定 事業對於其交易相對人 就供給之商品轉售與第三人或第三人再轉售時 應容許其自由決定價格 有 相反之約定者 其約定無效 及我國實務見解認為 轉售價格限制不具正 當性 是以其非難性乃 當然違法 惟學說認為應以該行為最終是否會影響 市場競爭 造成限制競爭之效果而言 3 蓋轉售價格限制並非皆對市場競爭造 成不公平 故不可一概而論 本文贊同此見解

118 118 保成 法研所試題解析 Law Institute 我國現行法及實務規範 我國係採取 當然違法 之規範方式 因一般認為價格競爭乃最重要的競爭 型態 縱欲強化品牌內之非價格競爭 仍可透過其他方式為之 至於品牌形 象提升 亦應透過提高品質等方式為之 純以高價作為維持品牌形象之手段 顯屬超額利益 不具正當性 是以轉售價格限制之非難性 乃當然違法 未 同本法第 19 條規定須具備限制競爭或妨礙公平競爭之虞之要件 可知本法對 於轉售價格限制亦採當然違法之見解 4 理論發展趨勢 觀諸美國法院已對最高價格之轉售限制為解套 不再採當然違法之立法方 式 因限制轉售價格固然減損品牌內之價格競爭 然卻可強化品牌內之非價 格競爭 甚有強化不同品牌間競爭之功效 是以轉售價格限制是否應加以處 罰 不應一概而論 宜詳加分析其對市場競爭造成之影響 以作為處罰與否 之依據 亦即以 合理原則 評斷限制轉售價格之違法性 5 閱讀何之邁老師所著之公平交易法實論 並研讀法研所上課筆記 即可知老師 對於本題之見解 何之邁 公平交易法實論 2002 年 9 月修訂版 第 119 頁 行政院公平交易委員會 認識公平交易法 94 年 10 月 增訂 10 版 第 218 頁 參閱何之邁教授公平交易法專題研究上課筆記 同註 1 同前註 二 結合申報之門檻為何 結合申報後 其核駁標準何在 請就現行法規定及目 前實務作說明 本題為法條題 記明法條即可 99 北大法研所 財經法學組

119 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 119 公平交易法 證券交易法 事業結合之發展結果 有導致獨占 限制市場競爭的可能 故於本法中對事業 結合訂有明文規範 但為兼顧鼓勵中小企業合併以達到經濟規模之政策 本法 僅對達到一定規模之事業結合予以規範 而須事前向公平會提出申報 為 原 則自由 例外申報異議 制度 1 建立結合之規範門檻 應審酌各國經濟狀況或考量立法所欲建構之標準 而 門檻之指標 有市占率 營業金額 員工人數及資本額 等 過去多以市占 率作為標準 原因在於其較精確 符合規範目的 惟現今各國多以營業金額 為標準 因使用市占率為標準之前提須劃定市場 此於實務上適用有其困難 之處 且為符合結合規範意旨 本法採 雙門檻 制 區分金融業與非金融 業而有不同標準 2 依現行法應提出申報之標準如下 依本法第 11 條第 1 項規定 係以結合事業前後之市占率達到一定比例或結 合事業上一會計年度之銷售金額達到一定標準時 則應向中央主管機關提 出申報 而銷售金額依是否為金融業有不同標準 惟本法第 11 條之 1 規定若持有參與結合事業一定比例之有表決權股份或出 資額時 不適用前條第 1 項之規定 已持有他事業達百分之五十以上之有表決權股份或出資額 再與該他事 業結合者 持有有表決權股份或出資額達百分之五十以上之事業間結合者 將全部或主要部分之營業 財產或可獨立營運之全部或一部營業 讓與 其獨自新設之他事業者 事業因股東清算或破產對事業債務之抵償或事業買回庫藏股而收回股東 所持有之股份 致其原有股東符合結合之情形者 核駁標準依本法第 12 條第 1 項規定 應在於 整體經濟利益 與 限制競爭 不利益 之衡量 水平結合 垂直結合及多角化結合又各自有不同考量因素 例如有關 整體經濟利益 應分別考慮因素有經濟規模效益 技術效率 垂 直經濟效益 公共利益 等 而 限制競爭不利益 之考量因素則有市占率 之變化 參進障礙 市場結構變化 等 3 公交法不外乎獨占 聯合行為與結合 定義與規範法條應盡量背誦即可有基本 分數

120 120 保成 法研所試題解析 Law Institute 行政院公平交易委員會 認識公平交易法 94 年 10 月 增訂 10 版 第 68 頁 參閱何之邁教授公平交易法專題研究上課筆記 同註 1 第 78 頁 三 如何判斷 惡質多層次傳銷 與 非惡質多層次傳銷 請就現行法及目前 規範實務作說明 99 北大法研所 財經法學組 本題重點在於多層次傳銷之定義及實務規範操作 雖考試上較為冷門但亦須大 致了解其概念 所謂多層次傳銷 係指事業透過不同層級之參加人銷售商品或提供勞務 每 一參加人給付一定之經濟代價後 即可加入該傳銷組織 取得銷售商品或提 供勞務及介紹他人加入組織之權利 1 而依本法第 8 條規定判斷多層次傳銷其 重點在於 參與人給付一定代價 以取得推廣 銷售商品或勞務及介紹他人參加 並因而獲得佣金 獎金或其他經濟利益等構成要件與否 2 本法對於 惡質多層次傳銷 規範於第 23 條 多層次傳銷 其參加人如取 得佣金 獎金或其他經濟利益 主要係基於介紹他人加入 而非基於其所推 廣或銷售商品或勞務之合理市價者 不得為之 認定要件最重要者為 經 濟利益之主要來源 以及 合理市價 之認定 說明如下 經濟利益主要來源之判定又以多層次傳銷組織之參加人的利潤來源是否可 清楚劃分區分為 參加人的利潤來源若可清楚劃分為單純來自他人介紹及來自所推廣或銷 售商品或勞務之價格 此時先認定其利潤來源 若主要係來自介紹他人 加入 即違反本法第 23 條之規定 若無法清楚劃分 則須從其商品售價是否係 合理市價 判定之 3 合理市價之判斷

121 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 121 公平交易法 證券交易法 若市場 有 同類競爭商品或勞務之情況 則可以國內外市場相同或同 類產品或勞務之售價定之 若市場 無 同類競爭商品或勞務之情況 實務上僅須多層次傳銷事業訂 有符合多層次傳銷管理辦法退貨規定 並確實執行 則其所推廣或銷售商 品或勞務之價格 基本上可視為合理市價 雖多層次傳銷在考試上較為冷門 但公平法之條文算少 不彷把前三章之條文 背一背 以免被突襲 何之邁 公平交易法實論 2002 年 9 月修訂版 第 327 頁 行政院公平交易委員會 認識公平交易法 94 年 10 月 增訂 10 版 第 382 頁 同前註 第 385 頁 四 仿冒之構成要件為何 完全抄襲他事業商品外觀之行為是否屬仿冒行為 99 北大法研所 財經法學組 重點除仿冒行為之要件外 尚涉及部分商標之概念 本法關於仿冒行為之規範在第 20 條 其規範架構乃分別就 商品表徵 之仿冒行為 營業 服務表徵之仿冒行為 未經註冊外國著名商 標之仿冒行為 予以規範 1 依其構成要件而言 可區分為下列二類型 分述如下 2 商品或服務表徵之仿冒 被仿冒之對象 須為相關事業或消費者所普遍認知之表徵 故本法第 20 條第 1 項第 1 2 款所列表徵仍須具備 為相關事業或消費者所普遍 認知 之要件 而表徵之主要功能乃區分商品或服務之來源 是以不具 此項功能者 自不得僅以其經上開條文所例示 遂判定其為表徵

122 122 保成 法研所試題解析 Law Institute 仿冒行為 須就前開表徵為相同或類似之使用 判定此要件 應以具 有普通知識經驗之相關事業或消費者施以普通之注意下 是否仍得區別 為標準 而判斷時應將仿品與真品隔離 就該表徵最顯著部分進行觀察 比較 是為異時異地隔離觀察原則與通體觀察及比較主要部分原則 效果 須使相關事業或消費者發生混淆誤認 與前述二要件往往不能 區分 惟公平會定義相同或類似之使用此要件時 仍以有無混同誤認之 虞為判斷標準 是以兩者宜綜合考量 不宜割裂 未經註冊外國著名商標之仿冒 被仿冒之對象 須為未經註冊外國著名商標 除亦須具備前述為相關 事業或消費者所普遍認知之要件外 通說認為必須具有悠久歷史 廣泛 行銷並達到一般消費者所共知並享有卓越聲譽者而言 3 仿冒行為 於 同一商品或同類商品 上使用相同或近似之商標 所謂 同一商品 係指仿品與該外國著名商標在該國註冊使用之商品相同者 而同類商品之界定 原則依我國商標法之分類 但實際具體個案仍應依 社會一般通念判斷 4 完全抄襲他事業商品外觀之行為是否屬仿冒行為 說明如下 依公平會處理公平交易法第 20 條原則規定 經特殊設計 具識別力之商 品容器 包裝或外觀 及 原不具識別力之商品容器 包裝 外觀 因長 期繼續使用 取得次要意義者 為公交法第 20 條所稱之表徵 然若 商 品慣用之形狀 容器 包裝 或 具實用或技術機能之功能性形狀 則不 具表彰商品或來源之功能 而非公交法第 20 條所稱之表徵 故本題中 他事業商品外觀若符合前述表徵之意義 且為相關事業或消費 者所普遍認知 而完全抄襲並為相同或類似之使用行為 構成仿冒行為 然若不符合前述表徵之意義 則其完全抄襲之行為不構成仿冒 本題涉及部分商標法關於商標意義之概念 為公平法較冷門的考點 若有時間 可參酌商標法之相關書籍介紹 可更深入了解商標之意義 行政院公平交易委員會 認識公平交易法 94 年 10 月 增訂 10 版 第 287 頁

123 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 123 公平交易法 證券交易法 何之邁 公平交易法實論 2002 年 9 月修訂版 第 208 頁 同註 1 第 292 頁 同註 2 五 普普生化股份有限公司為一上市公司 董事長為 A 公司為引進新的藥品專 利與技術 乃以私募方式洽 A 之好友 B 擔任董事長之特定人山多股份有限 公司認購普普公司本次發行之私募有價證券 普普公司之私募價格為每股新 台幣 23 元 惟普普公司當時之市價約每股新台幣 30 元 山多公司於認購後 成為普普公司 20%之大股東 A 於知悉公司私募之相關消息與條件後 在消息尚未公開前 一方面 在市場上以每股 30 元賣出其手中原有之持股 另一面又以特定人身份 認購此次發行之私募有價證券 請問 A 之行為是否違反證券交易法之 規定 山多公司成為普普公司 20%大股東後 乃積極主導公司營運決策 並促 使普普公司與 B 在海外設立之潘朵股份有限公司進行交易 以比市場 價格高出許多的價格向潘朵公司購買相關設備 請問山多公司之行為是 否違反證券交易法 山多公司於購買私募有價證券後 因公司財務困難 亟需現金 故將其 手中持有之私募有價證券轉讓 200 張給自然人 C 請問該轉讓行為之效 力如何 99 北大法研所 財經法學組 本題之重點在於私募股票是否有內線交易規定之適用 以及違反轉售規定時其 效力如何 另需注意證券交易法第 171 條不合營業常規交易之規定 也是新興 考題 A 之行為違反證券交易法第 157 條之 1 禁止內線交易之規定 在資訊公開原則下 所有市場參與者 對於資訊之利用應本於同等之基礎 任何人先行利用資訊 將違反公平原則 故公司內部人於知悉公司之內部 消息後 若於未公開該內部消息前 即在證券市場與不知該消息之一般投 資人為交易 該行為本身即已破壞證券市場交易制度之公平性 足以影響

124 124 保成 法研所試題解析 Law Institute 一般投資人對證券市場之公正性 健全性之信賴 而應予以非難 故於修 正證券交易法 下同 時 新增第 157 條之 1 禁止內線交易之規定 以 落實本法第 1 條之立法目的 本法第 157 條之 1 規定 內部人及消息受領人於獲悉發行股票公司有重大 影響其股票價格之消息時 在該消息未公開或公開後 12 小時內 不得對該 公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證 券 買入或賣出 而董事長 A 之行為是否違反禁止內線交易之規定 分析 其構成要件如下 行為主體 A 為普普公司之董事長 符合第 157 條之 1 第 1 項第 1 款內部人之規定 買賣標的 A 所賣出者 為普普公司之股票 亦符合本條之規定 重大消息 普普公司發行私募之有價證券係涉及公司之財務 業務有重要影響之消 息 且依證券交易法第 157 條之 1 第 4 項重大消息範圍及其公開方式管 理辦法第 2 條第 2 款 發行私募之有價證券 係屬重大消息 買賣時點 A 於該消息公開前即自市場中賣出所持普普公司之股票 符合本款所規 定之要件 綜上所述 A 違反禁止內線交易之規定 山多公司違反證券交易法第 171 條第 1 項第 2 款禁止不合營業常規之 行為 本法於第 171 條第 1 項第 2 款規定 內部人以直接或間接方式 使公司為不 利益之交易 且不合營業常規 致公司遭受重大損害者 須負刑事責任 本 題涉及行為主體及不合營業常規之認定 論述如下 行為主體 本款之適用對象限於董事 監察人 經理人或受僱人 惟就本款之立法目 的而言 既係為防止對公司政策有影響力之人 不當行使其控制力 以侵 害公司利益 似應同內線交易及短線交易之規定 將大股東亦包含在內 蓋大股東更容易行使其控制力 導致公司受有損害 而在現行法下 大股 東似只能依案情成立教唆 幫助或共同正犯 然依實務見解 最高法院對 於具有實質影響力之控制股東 對公司及其他股東無須負任何法律責任

125 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 125 公平交易法 證券交易法 自罪刑法定主義之立場之觀點 此見解尚稱妥適 惟從立法論之觀點出發 則現行法制似有缺漏之處 宜採美國法之見解 認為當股東行使其控制力 時 亦產生忠實與注意義務 較能有強化公司治理之作用 遏止利益輸送 之不法行為 使公司為不利益之交易 且不合營業常規 致公司遭受重大損害 所謂不合營業常規或其他不利益之經營行為 實務上常見者有不動產及未 上市 櫃股票的高買及賤賣之利益輸送行為等 但其範圍並不明確 仍須 由個案認定 小結 本題山多公司成為普普公司 20%大股東後 乃積極主導公司營運決策 足見山多公司為普普公司之控制股東 其促使普普公司與 B 在海外設立 之潘朵股份有限公司進行交易 以比市場價格高出許多的價格向潘朵公 司購買相關設備 藉由關係人交易 圖利 B 在海外設立之潘朵公司 致 侵害普普公司其他股東之權益 依上所述 山多公司依第 171 條第 1 項第 2 款為不合營業常規之行為 雖其非第 2 款之行為主體 然參酌控制股東仍應負有注意義務之法理 或以成立共同正犯之方式 其需負同條第 2 項之刑事責任 方符合公司 治理之法則 以保障其他股東 為使公司籌資管道更多元化 更具彈性 91 年證券交易法修正時引進 私募制度以應企業之需 按該法第 7 條第 2 項之規定 私募之招募對 象為特定人 非如公開招募之對象為不特定人 依此 私募具有對象 人數及轉售之限制 以避免公司利用私募之方式 規避公開招募程序 之適用 本題涉及私募轉售之限制 論述如下 依證券交易法第 43 條之 8 第 1 項規定 有價證券私募之應募人及購買人除 有下列情形 不得再行賣出 第 43 條之 6 第 1 項第 1 款之人持有私募有價證券 該私募有價證券無同 種類之有價證券於證券集中交易市場或證券商營業處所買賣 而轉讓予 具相同資格者 自該私募有價證券交付日起滿一年以上 且自交付日起第三年期間內 依主管機關所定持有期間及交易數量之限制 轉讓予符合第 43 條之 6 第 1 項第 1 款之人 自該私募有價證券交付日起滿三年

126 126 保成 法研所試題解析 Law Institute 基於法律規定所生之效力移轉 私人間之直接讓受 其數量不超過該證券一個交易單位 前後二次之讓 受行為 相隔不少於三個月 其他經主管機關核准者 本題山多公司轉讓其私募之有價證券 200 張給自然人 C 其效力如何 分 述如下 依第 43 條之 8 第 1 項第 2 款規定 本題題旨未提及 C 之身分是否符合本款之要件 假設 C 非符合主管機關 所定條件之自然人 則不符合本款之轉讓限制 依第 43 條之 8 第 1 項第 5 款規定 以股票而言 一個交易單位為一千股 即一張 C 所受讓之有價證券為 200 張已超過一個交易單位 自不符合本款規定 依第 43 條之 8 第 1 項第 3 款規定 依題意 山多公司認購普普公司之私募股份 似未超過三年得自由轉讓 之期限 故亦不符合本款之規定 小結 依上所述 山多公司係違反轉讓私募股份予自然人 C 依目前實務 及通說之見解 認為本條性質係屬民法第 71 條之效力規定 為保護善意買 受人 違反轉讓限制規定者 應解為無效 本題無太大之爭點 只要注意我國私募制度有何缺失 並融會貫通與內線交易 之運用 便能獲取高分 劉連煜 新證券交易法實例演習 97 年 9 月 增訂 6 版 賴英照 股市遊戲規則最新證券交易法解析 95 年 2 月 初版 六 A 上市公司近年經營狀況不佳 市場股價約在每股 7 8 元之間游走 去年 中某中國大型企業擬向 A 公司訂購產品 預估每年金額將達台幣 200 億元 董事會成員在未揭露此資訊之狀況下 規劃以每股 8 元之價格私募普通股 5 億股 該資金將作為擴充產能之用 該案並於股東常會以臨時動議方式提出 討論 有股東提問表示公司目前並無訂單為何有資金需求 惟董事長及高階

127 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 127 公平交易法 證券交易法 經理人均未答覆 該案經表決通過 5 億股私募普通股並由董事會成員及高 階經理人等認購完畢 並無任何股東對該議案提起任何撤銷之訴 今年初 該大陸訂單一事為媒體所揭露 依法轉讓之該私募普通股達每股 20 元 有 多位董事轉讓其手中持有之該私募普通股獲利甚多 上月中 大陸企業表示 原先訂購計劃因故取消 數日後 董事甲將其所持有之私募普通股計 1000 萬股 於數日後以每股 16 元之價格出售予 符合認購私募有價證券之自 然人乙計 500 萬股 及 不符合認購私募有價證券之自然人丙計 10 萬股 一週前 該大陸定單取消一事又為媒體所揭露 該公司股價大跌 問 認購及轉售私募普通股之董事經理人有無內線交易及短線交易之法律 責任 理由何在 受讓人乙丙對於董事甲有無可主張之任何請求權 其理由何在 我國法 院實務見解如何 董事甲依證交法有何責任 我國現行私募制度有何主要制度之缺失 請舉其重點即可 99 北大法研所 財經法學組 本題之重點在於私募制度之探討以及有無制度上之缺失 認購及轉售私募普通股之董事經理人無內線交易及短線交易之法律責 任 針對內線交易部分 現行證券交易法第 157 條之 1 第 1 項規定 下列各款之人 獲悉發行股票 公司有重大影響其股票價格之消息時 在該消息未公開或公開後十二小時 內 不得對該公司之上市或在證券商營業處 所買賣之股票或其他具有股 權性質之有價證券 買入或賣出 然私募之證券在受讓限制之三年期 間內並未上市或上櫃交易 從而若有公司內部人利用內線消息 買進私募 之股票 則從罪刑法定主義之觀點 上述行為恐難科以相關刑責 致內部 人利用所獲悉之重大消息認購或轉售私募股票時 無法依內線交易之規定 予以規範 形成法律漏洞 針對短線交易部分 依證交法第 157 條第 1 項及第 6 項 禁止短線交易之規範客體為上市股票

128 128 保成 法研所試題解析 Law Institute 及具有股權性質之其他有價證券 而私募股票既係向特定人招募 而無上 市 上櫃交易 因此內部人若在六個月內取得後再行賣出 或於賣出後再 行買進 亦無本條歸入權之適用 小結 由上可知 於認購及轉售私募普通股之情形 無內線交易及短線交易規定 之適用 致內部人得規避法律責任 此法律責任宜待日後修法加以填補 本子題涉及私募股票轉售限制之問題 分別回答如下 針對乙之部分 依題意乙既係符合轉讓資格者 無證交法第 43 條之 8 第 1 項不得轉售之情 形 即得依其與甲間之買賣契約 請求甲履行轉讓該私募股票 針對丙之部分 丙既非符合轉售資格者 則依第 43 條之 8 第 1 項 甲即不得轉售予丙 丙 得依其與甲間之債權契約 請求債務不履行之損害賠償 或丙日後符合轉 售資格時 如已過第 43 條之 8 第 1 項第 3 款之三年期間限制 再向甲請求 轉讓 我國實務針對違反轉售規定之見解及甲之責任 最高法院 97 年台上字第 2729 號民事判決 該號判決認為證券交易法第 43 條之 8 第 1 項對於私募有價證券轉售之限 制 乃取締規定 非效力規定 無民法第 71 條之適用 私募有價證券之 應募人及購買人如違反該項規定再行賣出者 僅行為人應負同法第 177 條第 1 款所定之刑事責任 非謂其買賣行為概為無效 則依最高法院之 見解 甲丙間之轉售行為仍為有效 丙仍得向甲請求轉讓該私募股票 僅甲需負刑事責任而已 通說之見解認為 為確保投資人權益並維護證券市場秩序 第 43 條之 8 第 1 項對於私募有價證券轉售之限制規定 應解為民法第 71 條之效力規 定 違法轉售之行為應屬無效 丙自不得向甲請求轉讓 只得向甲請求 民事上之損害賠償 如此方能落實本法第 1 條之立法目的 小結 針對違法轉售行為之效力 宜採學說之見解 認為應為無效 蓋 為維持證券交易市場之健全性 及保障投資人 第 43 條之 8 第 1 項對於 私募有價證券轉售之限制規定 宜解為效力規定而非取締規定 因此 本題甲轉售予不符資格之丙 除該轉售之行為無效 丙不得向甲請求轉 讓外 甲亦需負第 177 條第 1 款之刑事責任

129 第二單元 北大 99 年法研所試題解析 129 公平交易法 證券交易法 我國現行私募制度之缺失簡述如下 有圖利大股東之虞 公司為能迅速籌資 故通常於私募之情形其股票之價格都較市價為低 使 得大股東能一面以低價買進私募股票 一面將其所持有之股票以市價賣 出 賺取差價 造成有圖利大股東之虞 無內線交易短線交易之適用 依現行法之規定 內線交易及短線交易之規範客體均為上市 上櫃之股票 私募股票並未公開發行 致使其不包含在規範客體內 使內部人得規避法 律規定 影響市場之健全性 第 43 條之 8 應屬效力規定 為保障善意之買受人 轉售限制之規定應解為屬民法第 71 條之效力規定 依此 違反轉售規定者 應解為無效 不得認其為取締規定 僅有刑事責 任而已 私募價格不宜自由決定 由於私募係對特定人為招募之行為 通常公司已找好買方而並未為資訊揭 露 造成價格決定不公開 使得大股東有搭便車之嫌 且私募之決議如有 瑕疵 依公司法第 189 條僅為得撤銷 而非當然無效 對股東難謂無不利 之處 本題無特殊之見解 只要掌握現行通說及實務對於違反轉售之效力 以及了解 私募制度有何漏洞即可 劉連煜 新證券交易法實例演習 97 年 9 月 增訂 6 版 賴英照 股市遊戲規則 最新證券交易法解析 95 年 2 月 初版 最高法院 97 年台上字第 2729 號民事判決及其歷審裁判

130 130 保成 Law Institute 法研所試題解析