高上八十九年公務人員初等考試全真模擬試題

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1 來勝九十九年專門職業及技術人員高等考試公務人員特考司法三等考試模擬試題出題老師 : 易台大檢事官科別 : ( 偵查實務組 ) 律師司法官三等書記官司法事務官科目 : 刑法考試時間 : 二小時座號 : 注意 : 不必抄題, 作答時請將試題題號及答案依照順序寫在試卷上, 於本試題上作答者, 不予計分禁止使用電子計算器一值班員警甲接獲報案, 某酒店內有人開槍, 甲以及員警乙馬上趕到該酒店甲乙一進酒店大門, 乙走在前頭, 正好開槍嫌疑犯丙衝出酒店, 丙看到身穿警員制服之乙, 即開槍對乙射擊, 正中乙前胸, 幸好乙身穿防彈衣而未致命走在後頭之甲立刻開槍還擊, 甲連開數槍, 一槍打中丙胸部, 致丙死亡, 另一槍不知何故, 誤中路人丁, 致丁重傷試問甲的罪責? (25 分 ) 二試附理由回答下列問題中, 甲與乙應如何論罪 :(25 分 ) 甲教唆乙去湮滅關於甲的刑事被告證據, 乙湮滅之甲教唆乙去湮滅關於乙的刑事被告證據, 乙湮滅之三甲持提款卡到自動櫃員機提款, 輸入按鍵欲提款兩千元, 自動櫃員機卻送出兩萬元現金, 而螢幕上所顯示的提款數額依然是兩千元甲見狀喜出望外, 把兩萬元放入口袋後依樣畫葫蘆再操作一次, 又領走兩萬元, 螢幕上所顯示的提款數額亦為兩千元甲帶著四萬元現金, 到鐘錶行購買手錶一隻, 之後又想購買金飾, 卻已經無現金, 於是進入銀樓, 佯裝購買金飾, 趁著老闆乙反應不及時, 當著乙面前, 抓走乙放在玻璃櫃上的金項鍊奪門而出, 乙見狀立即追趕甲跑到路口時, 正好燈號為綠燈, 於是刻不容緩的極速奔馳不意有橫向闖紅燈的宅戶配送貨的貨車駕駛人丙, 雖立即反應猛力剎車, 卻依然撞到甲, 甲受擦傷倒地乙趁機欲壓制甲, 甲出拳並與乙互毆扭打, 兩人皆又掛採, 所幸經路人合力幫忙, 乙取回項鍊, 並將甲制服扭送警局留在現場的丙則經到場的警察測得吐氣酒精值為 0.56 毫克問 : 甲乙丙三人刑事責任如何?(25 分 ) 四試回答以下問題 :(25 分 ) 甲乙兩人共同謀議, 決定置丙於死地 ; 由於乙長得孔武有力, 因此決定由甲設計殺丙計畫, 再由乙去親自實行最後, 甲乙如願依計畫殺死了丙, 試問應如何論罪? A 想要侵入某住宅內行竊,B 提供萬能鑰匙一把供 A 使用, 不過當 A 在白天欲行竊之際, 卻意外發現該住宅之大門沒有上鎖, 因此並未使用萬能鑰匙便竊得財物, 試問應如何論罪 ( 請在普通竊盜罪之範圍內討論 )? 1 條碼 :

2 來勝九十九年專門職業及技術人員高等考試公務人員特考司法三等考試模擬試題解答檢事官 ( 偵查實務組 ) 律師司法官三等書記官科別 : 司法事務官科目 : 刑法一甲開槍將丙射殺之行為, 不成立刑法 ( 以下同 ) 第 271 條第 1 項的故意殺人既遂罪客觀上, 甲開槍將丙射殺, 實現殺人罪之行為要件, 並發生死亡之結果, 行為與結果之間具備條件關係下的因果關係, 且亦有客觀可歸責性 ; 主觀上, 甲明知其行為將造成丙的死亡卻仍有意為之, 具殺人故意, 故構成要件完全該當惟甲開槍射殺丙之行為, 可否主張第 23 條之正當防衛? 客觀上丙持槍向甲乙兩人擊發, 雖僅擊中乙, 但可以預見丙為了脫免逮捕, 勢必會繼續朝甲射擊, 足以肯認甲正遭受現在不法之侵害 ; 甲之反擊行為就排除侵害而言具有實效性, 且為保護自己生命的最小侵害手段, 亦符合必要性之考量 ; 主觀上, 甲之行為係出於防衛意思, 是故甲可以主張正當防衛, 以阻卻殺人罪構成要要件該當之違法性甲開槍重傷丁之行為, 成立第 284 條第 2 項的業務過失重傷罪客觀上, 甲連續開槍之行為造成丁重傷之結果, 行為與結果之間具有條件關係下的因果關係, 且亦有客觀可歸責性 ; 主觀上, 甲雖然無重傷丁之故意, 惟甲足以預見在酒店門口開槍有誤擊他人的高度風險 ; 甲對此風險應注意能注意卻不注意而有注意義務的違反是以, 甲對丁的重傷有預見可能性與注意義務的違反而具備過失甲開槍重傷丁之行為, 可否主張第 23 條之正當防衛? 查正當防衛僅能針對加害人為之, 本案例中丁只是路過之無辜第三人, 故甲無法對丁主張正當防衛甲開槍重傷丁之行為, 可否主張第 24 條之正當防衛? (1) 首先, 甲身為警察是否有緊急避難法定排除事由 ( 第 24 條第 2 項 ) 之適用? 本文認為甲雖具有特別義務關係, 但這種義務並非捨生取義之道德義務, 在面臨生命之緊急危難時, 仍應肯認甲有主張緊急避難之空間 (2) 客觀上, 由於丙勢必會朝繼續甲射擊, 故甲正面臨緊急之危難無疑, 甲之反擊行為就排除侵害而言具有實效性, 且為保護自己生命的最小侵害手段, 亦符合必要性之考量 ; 主觀上, 甲之行為係出於避難意思 (3) 惟在利益衡量部分, 甲所保全之利益係生命法益, 丁所犧牲者為身體重傷法益, 在此類攻擊型緊急避難中, 生命法益並未顯然大於身體重傷法益, 故無法通過利益衡量之檢驗 (4) 綜上所述, 甲無法主張緊急避難以阻卻違法罪責 : (1) 甲身為警察, 於執行其職務時誤傷路人丁, 符合業務加重之要件 (2) 甲雖然無法主張緊急避難以阻卻違法, 但卻可以成立避難過當, 依據第 24 條第 1 項但書之規定, 得減輕或免除其刑結論 : 甲僅重傷丁之行為成立業務過失重傷罪, 惟得按避難過當之規定減輕或免除其刑二甲教唆乙去湮滅關於甲的刑事被告證據, 乙湮滅之 : 乙湮滅關於甲的刑事被告證據之行為, 成立刑法 ( 以下同 ) 第 165 條的湮滅刑事證據罪 (1) 客觀上乙有湮滅刑事被告案件證據之行為, 主觀上乙明知該證據乃有關刑事被告仍有意湮滅之, 具本罪之故意構成要件完全該當, 且無阻卻違法事由 2

3 (2) 本罪有一個特別罪責要件, 亦即他人此要件條文中會附加關係他人刑事被告案件之證據, 係因法律上難以期待刑事被告不去湮滅關於自己的證據, 故此他人乃一有關期待可能性之罪責要件本題中乙所湮滅乃是甲的刑事案件證據, 該當他人之罪責要件, 且無阻卻罪責事由, 乙成立本罪甲教唆乙去湮滅關於甲的刑事被告證據之行為, 不成立犯罪 : (1) 客觀上甲有教唆行為, 亦有乙之不法行為可供甲從屬, 主觀上甲具有教唆故意與教唆既遂故意, 是故構成要件該當且無阻卻違法事由 (2) 惟甲所教唆湮滅者乃甲自己的刑事證據, 並不該當他人之罪責要件, 故不成立本罪甲教唆乙去湮滅關於乙的刑事被告證據, 乙湮滅之 : 乙湮滅關於乙的刑事被告證據之行為, 不成立犯罪 : (1) 客觀上乙有湮滅刑事被告案件證據之行為, 主觀上乙明知該證據乃有關刑事被告仍有意湮滅之, 具本罪之故意構成要件完全該當, 且無阻卻違法事由 (2) 惟乙所湮滅者乃乙自己的刑事證據, 並不該當他人之罪責要件, 故不成立本罪甲教唆乙去湮滅關於乙的刑事被告證據之行為, 成立第 165 條湮滅刑事證據罪的教唆犯 (1) 客觀上甲有教唆行為, 亦有乙之不法行為可供甲從屬, 主觀上甲具有教唆故意與教唆既遂故意, 是故構成要件該當且無阻卻違法事由 (2) 本題中甲所教唆湮滅乃是乙的刑事案件證據, 該當他人之罪責要件, 且無阻卻罪責事由, 甲成立本罪三甲第一次操作自動櫃員機取得兩萬元且收入口袋之行為 : 不成立刑法 ( 以下同 ) 第 339 條的詐欺罪 : 詐欺罪以行為人施用詐術, 相對人因該詐術而限於錯誤, 並繼而處分財產而受有財產損害為要件 ; 惟依題所示, 甲自始無施用詐術之意思, 客觀構成要件顯然不該當不成立第 339 條之 2 的濫用自動付款設備罪 : 本罪以行為人使用不正方法而由自動付款設備取得他人之物或利益 ; 惟甲是按照設備使用規則正確無誤地操作自動櫃員機, 無所謂不正方法可言, 客觀構成要件亦不該當不成立第 320 條的普通竊盜罪 : 竊盜罪之特徵在於行為人未經同意而破壞他人持有並建立自己的持有 ; 今甲取得兩萬元之持有, 係得到他人 ( 自動付款設備設置者 : 銀行 ) 之同意, 客觀構成要件不該當成立第 335 條的普通侵占罪 (1) 客觀上, 甲係得同意而取得對該溢領部分的持有關係, 且將該溢領金額放入口袋係易持有為所有的侵占行為 ; 主觀上, 甲明知對所持有之溢領部分並無所有權, 卻仍有意加以侵占, 具有本罪之故意, 甲以所有權人自居之心態亦無法律上的依據, 具不法所有意圖 (2) 甲無阻卻違法或阻卻罪責事由, 成立本罪甲第二次操作自動櫃員機領走兩萬元之行為 : 不成立第 320 條的普通竊盜罪 : 同上說明, 甲取得兩萬元之持有, 係得到他人之同意, 客觀構成要件不該當不成立第 339 條的詐欺罪 : 本罪之要件已如上所述, 縱使認為今次甲有施用詐術, 然而機器並不會陷於錯誤, 故客觀構成要件不該當成立第 339 條之 2 的濫用自動付款設備罪 (1) 關於本罪不正方法之認定, 學說上曾經提出強調詐欺特性之解釋強調取得來源之解釋主觀化的解釋以及強調設備使用規則的解釋四種方法, 強調設備使用規則的解釋在標準上最為清楚, 直接觀察在自動設備操作規則中有哪些事項會受到審查, 規避這些審查便屬不正方法本文從之 3

4 (2) 客觀上, 甲利用故障的自動櫃員機以規避正常的付款審查流程, 乃有違自動設備的操作規則, 係不正方法 ; 主觀上, 甲明知該自動櫃員機以故障卻仍操作取得金錢, 具本罪之故意, 甲以所有權人自居之心態亦無法律上的依據, 具不法所有意圖 (3) 甲無阻卻違法或阻卻罪責事由, 成立本罪甲佯裝購買金飾, 趁著老闆乙反應不及時, 當乙面抓走放在玻璃櫃上的金項鍊逃逸之行為 : 不成立第 339 條之詐欺罪 : 本罪以相對人處分財產為要件, 然而甲係直接破壞乙對項鍊之持有, 故客觀構成要件不該當不成立第 325 條的普通搶奪罪 : 由於搶奪罪較竊盜罪多出身體法益潛在危險性之侵害, 故反應在構成要件上便要求針對緊密持有之動產, 所為之帶有不法腕力的移轉持有行為惟依題示, 該項鍊並非乙所緊密持有, 且甲亦未使用任何不法腕力, 故客觀構成要件不該當成立第 320 條的普通竊盜罪 (1) 客觀上, 項鍊為他人之動產, 甲未得同意而破壞乙的持有並建立自己之持有 ; 主觀上, 甲明知且有意為之, 具竊盜故意, 甲以所有權人自居之心態亦無法律上的依據, 具不法所有意圖 (2) 甲無阻卻違法或阻卻罪責事由, 成立本罪甲出拳並與乙互毆扭打, 致乙受傷之行為 : 不成立第 329 條的準強盜罪 : 準強盜罪係犯竊盜罪後, 出於防護贓物脫免逮捕湮滅罪證之意圖所為至使不能抗拒之強暴脅迫, 方屬該當 ; 惟既然乙尚得與甲扭打且僅受輕傷, 應可認定該強制力未達至使不能抗拒之程度, 故客觀構成要件不該當成立第 277 條的普通傷害罪 (1) 客觀上, 甲攻擊乙並造成傷害之結果, 行為與結果間具條件理論下的因果關係, 且該行為亦具有客觀可歸責性 ; 主觀上, 甲對上開客觀要件有所認識且有意為之, 具傷害故意 (2) 甲可否主張第 23 條之正當防衛以阻卻違法? 乙之攻擊行為雖屬現在侵害, 然乙係為了取回被甲竊取之項鍊, 可以主張正當防衛, 故對甲而言並非現在不法侵害, 甲不得主張正當防衛甲無阻卻違法或阻卻罪責事由, 成立本罪乙與甲互毆扭打, 致甲受傷之行為, 不成立第 277 條的普通傷害罪同上所述, 傷害罪之構成要件該當然而甲竊取乙之項鍊並逃逸, 對乙而言係面臨現在不法之侵害, 具有防衛情狀 ; 乙攻擊甲之行為係取回項鍊之實效且必要的手段, 並無權利濫用之情事, 該當防衛行為 ; 主觀上乙具備防衛意思, 故可以主張第 23 條的正當防衛以阻卻違法乙將甲制服扭送警局之行為, 不成立第 302 條的剝奪行動自由罪客觀上, 乙使用強制力將甲帶往警局, 係剝奪甲的行動自由 ; 主觀上, 乙認識此等事實且有意為之, 具本罪故意針對此剝奪行動自由之行為, 乙可主張第 21 條第 1 項的依法令之行為 ( 刑事訴訟法第 88 條 ), 或超法規阻卻違法事由之自助行為 ( 民法第 960 條 ); 且由於乙已經履行了送交警方此一後階行為, 故得以阻卻違法丙闖紅燈撞傷甲之行為, 不成立第 277 條的普通傷害罪客觀上, 丙闖紅燈撞甲致傷, 行為與結果間具有條件公式下的因果關係, 且闖紅燈係製造法所不容許的風險, 風險亦正常地實現結果, 而可以被歸責 ; 主觀上, 丙雖然無傷害之故意, 但丙對於闖紅燈將造成他人身體之危險得以預見, 且有注意義務之違反, 因此至少具有過失丙可否主張第 23 條之正當防衛以阻卻違法? 雖然客觀上丙係為乙所面臨之防衛情狀主張防衛行為, 而成立防衛救助, 但丙主觀上卻無任何防衛意思, 成立偶然防衛, 無法阻卻違法關於反面容許構成要件錯誤, 處理方式有未遂說與既遂說, 通說雖採取既遂說之見解, 然而有力學說認為未遂說較足以彰顯實質的不法內涵, 本文從之 4

5 縱上所述, 丙在主觀不法部分 ( 構成要件該當性階層 ) 係成立過失, 客觀不法部分 ( 違法性階層 ) 則是成立未遂 ; 由於普通傷害罪並不罰過失未遂犯, 故丙不成立本罪丙於酒醉狀態駕駛車輛之行為, 成立第 185 條之 3 的危態駕駛罪客觀上, 丙的酒側值高達 0.56 毫克, 係絕對不能安全駕駛之狀態, 丙卻於此狀態下駕駛動機交通工具 ; 主觀上, 丙自知已經不能安全駕駛卻仍駕駛動力交通工具, 具本罪故意丙無阻卻違法或阻卻罪責事由, 成立本罪競合 : 甲所成立普通侵占罪濫用自動付款設備罪普通竊盜罪與普通傷害罪, 其犯意個別且侵害數法益, 論以實質競合, 按第 50 條數罪併罰之 ; 乙不成立犯罪 ; 丙單純成立一個危態駕駛罪四乙依照計畫殺死丙之行為, 成立刑法 ( 以下同 ) 第 271 條第 1 項的故意殺人既遂罪 (1) 乙親自下手殺死丙, 客觀上, 該當條文中殺的定義, 並造成丙死亡之結果, 行為與結果之間亦具有因果關係與客觀可歸責性 ; 主觀上, 乙明知其行為將造成丙之死亡卻仍然有意為之, 具本罪之故意是以本罪之構成要件完全該當 (2) 乙無阻卻違法或罪責事由, 故成立本罪甲設計殺死丙計畫之行為, 成立第 271 條第 1 項的故意殺人既遂罪之共謀共同正犯 (1) 甲雖然並無親自下手殺丙, 然而其計畫卻是殺死丙所不可或缺的一部分, 因此對於丙之死亡而言, 甲之行為亦具有支配關係 (2) 客觀上甲乙之間具有共同行為分擔, 主觀上更有共同行為決意, 因此對於犯罪兩人具有功能支配, 依據第 28 條之規定, 甲乙成立共同正犯, 甲為共謀共同正犯, 乙為實行共同正犯 (3) 甲無阻卻違法或罪責事由, 故成立本罪之共謀共同正犯 A 行竊之行為, 成立刑法 ( 以下同 ) 第 320 條的普通竊盜既遂罪 (1) 客觀上,A 係且取他人之動產 ; 主觀上,A 具有本罪之故意與不法所有之意圖, 故構成要件該當 (2)A 無阻卻違法或罪責事由, 故成立本罪 B 提供萬能鑰匙給 A 行竊之行為, 不成立普通竊盜罪之幫助犯 (1) 客觀上有 B 的幫助行為以及 A 的既遂不法存在, 主觀上 B 亦具有幫助犯的雙重故意 ( 幫助故意與幫助既遂故意 ), 問題在於幫助犯是否要求幫助行為與正犯行為間的因果關聯性, 有不同見解分述如下 : 因果關係必要說 : 認為一定要有因果關係存在始具備有幫助既遂犯的可罰性因果關係不必要說 : 又稱之為重要關聯說, 認為幫助行為無須產生實質之效力, 即使是不具因果關係或無效的幫助, 只要對於正犯之犯行有促進之效用即可 (2) 通說見解多採取因果關係必要說之見解, 本文從之因此本例中 B 之幫助行為 ( 提供萬能鑰匙 ) 與 A 行竊既遂之間, 並不具備因果關連性,B 不成立幫助犯 5

Microsoft Word - 2.刑法概要（2-1～13）.doc

Microsoft Word - 2.刑法概要（2-1～13）.doc 刑法易律師精選題目一某日, 甲開車馳赴乙宅, 見乙與其妻 A 正於門前路旁洗車, 乃持刀猛刺, 因乙躲閃, 致誤刺 A 之腹部, 頓時鮮血如注, 經送醫急救, 仍告藥石罔效甲殺人後立即開車逃逸, 至某路口時, 忽見 B 之背影酷似丙, 遂加足馬力衝撞, 致 B 當場死於非命試問對甲應如何論罪科刑? 答題關鍵錯誤理論向來是考試常客, 尤其客體錯誤與打擊錯誤兩者, 更是經典考題本案例前半段是等價打擊錯誤,