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1 國立中正大學法律學系研究所在職專班 碩士論文初稿 刑事鑑定之證據能力 指導教授 : 盧映潔博士 學生 : 蘇百毅 學號 : 中華民國 102 年 10 月

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3 第一章緒論...1 第一節 研究動機與目的... 1 第二節 研究方法與範圍... 5 第三節 論文架構... 6 第二章刑事鑑定制度...7 第一節概說... 7 第二節刑事鑑定之概論... 9 第一項 刑事鑑定之意義... 9 第二項 刑事鑑定與鑑識 勘驗... 9 第三項 刑事鑑定之發動 第三節我國鑑定人之程序地位 第一項 序言 第二項 鑑定人與法官之關係 第三項 鑑定人與證人 鑑定證人之區別 第四項 鑑定人之選任 第五項 鑑定人之拒卻 第六項 鑑定人之義務 第一款 公正專業之義務 第二款 具結之義務 第三款 提出報告之義務 i

4 第四款 到場之義務 第四節鑑定報告 第一項 鑑定報告之形成 第二項 書面鑑定報告之內容 第三項 書面鑑定報告之審查 第一款 書面鑑定報告證據能力之審查標準 第二款 書面鑑定報告證明力之審查標準 第四項 鑑定報告於實務上常見之問題 第五節小結 第三章鑑定報告證據能力之調查...39 第一節調查證據與證據裁判原則 第二節調查證據與嚴格證明法則 第一項 嚴格證明之憲法基礎 第二項 嚴格證明之意義 第三項 嚴格證明之適用範圍 第三節證據能力之概念 第一項 證據能力之相關規定 第二項 證據能力之定義 第三項 證據能力與證明力之區別...48 第四項 證據能力與關連性法則 第一款 關連性法則之概念 ii

5 第二款 證據能力與關連性之關係 第五項 證據能力與合法調查之關係 第六項 證據能力與準備程序 第四節鑑定報告需經嚴格證明 第一項 鑑定人乃人之證據方法 第二項 對實務認定鑑定報告證據能力之質疑 第三項 鑑定報告與直接 言詞審理主義 第一款 直接審理原則 第二款 言詞審理原則 第三款 鑑定報告與直接 言詞審理主義之關係...67 第四項 鑑定報告與傳聞法則 第一款 傳聞法則與傳聞證據之定義 第二款 排除傳聞證據之理論基礎 第三款 傳聞法則之例外 第一目 傳聞書面之處理...74 第二目 傳聞證言之處理...78 第三目 同意法則 第四款 傳聞法則與直接審理主義之關係 第五款 鑑定報告與傳聞法則之關係 第一目 書面鑑定報告是傳聞證據 第二目 書面鑑定報告與傳聞證據之關係 iii

6 第五項 鑑定報告與被告對質詰問權之保障 第一款 對質詰問權之意義 第二款 對質詰問權之理論基礎 第三款 對質詰問權是憲法保障之訴訟權 第四款 對質詰問權與傳聞法則例外之關係 第一目 系爭問題之所在...94 第二目 實務見解與學者意見 第三目 小結 第五款 鑑定報告與被告對質詰問權之關係 第一目 鑑定人與證人均為詰問之對象 第二目 書面鑑定報告不應取代鑑定人之當庭證言 第四章偵審中送鑑定之證據能力探討 第一節概說 第二節法官或檢察官送鑑定之證據能力探討 第一項 法院或檢察官選任 囑託鑑定 第二項 另案鑑定人仍須於本案接受詰問 第三節司法警察送鑑定之證據能力探討 第一項 司法警察自行送鑑定 第二項 檢察長事前概括選任鑑定人授權司法警察機關 第四節當事人送鑑定之之證據能力探討 第一項 告訴人自選鑑定人 iv

7 第二項 被告自選鑑定人 第五節實務運作層面之探討 第一項 測謊鑑定 第一款 測謊之意義 第二款 測謊之法律性質 第三款 測謊鑑定報告證據能力之評價 第一目 我國近期實務見解 第二目 測謊報告與傳聞法則 第三目 目前測謊科技仍無法達到百分之百的可信度 第四目 測謊係侵害被告緘默權且違反被告不自證己罪 第四款 小結 第二項 醫療糾紛鑑定 第一款 醫療糾紛鑑定證據於實務之應用 第二款 醫療糾紛鑑定人之選任 第三款 醫審會鑑定報告之疑慮 第一目 醫審會之鑑定過程不透明 第二目 醫審會之鑑定依據資料不足 第三目 醫審會鑑定人之迴避規定不完備 第四目 對醫審會之鑑定無庸具結的質疑 第四款 醫療糾紛鑑定報告應經對質詰問 第一目 鑑定人應到庭接受對質詰問 v

8 第二目 對醫療糾紛鑑定作業之建議 第五章結論與建議 第一節結論 第二節建議 參考文獻 一 專書 二 期刊論文 三 專書論文 五 博 ( 碩 ) 士論文 六 參考網站 vi

9 第一章緒論 第一節研究動機與目的 由於現代科技之進步, 利用化學 物理 生物等專業科學方法及技術來從事刑事鑑定, 已是目前刑事訴訟程序中調查證據之重要步驟 1 對於犯罪現場所蒐集之證物, 例如 : 血跡 體液 尿液 毛髮 指紋 掌紋 鞋印 藥物 筆跡 聲紋 彈痕等 ; 或是被告行為時精神狀態之判定 被害人死因之屍體解剖研判 車禍事故之現場重建與判讀 槍枝擊發殺傷力之判定 醫療糾紛之責任歸屬 ; 以及利用測謊儀器判斷受測者之供述是否真實等等, 皆須利用科學之方法與技術來鑑驗, 以發現真實, 釐清犯罪事實 是故, 刑事鑑定與刑事訴訟程序間有著密切之關連性, 科學鑑定證據所呈現之結果對於法院審判有極大之影響力 按我國基於人權的保障, 對於犯罪認定, 係採 證據裁判主義, 此可參我國刑事訴訟法第 154 條第 2 項規定 : 認定犯罪事實, 應依證據認定之, 無證據不得認定犯罪事實 又依刑事訴訟法第 155 條第 2 項規定 : 無證據能力 未經合法調查之證據, 不得作為判斷之依據, 可知我國刑事訴訟對於犯罪成立之認定, 同時兼採用 嚴格證明法則 鑑定, 依據刑事訴訟法第 197 條至第 211 條之規定, 為證據之一種 就鑑定之本質而言, 鑑定是一種證據調查方法, 其主要任務在於輔助法院認定犯罪事實, 而法院則需調查及判斷鑑定證據是否合法可信, 亦即具備證據許容性之證據能力與憑信性之證明力 然而, 審判者無法通曉所有鑑定知識, 若是審判者無法對鑑定基礎之學說 研究方法及實驗過程提出 1 利用司法院法學資料檢索系統 ( 查詢, 關於最高法院於 2010 年至 2012 年間宣判之判決, 以關鍵字 槍枝鑑定 搜尋, 有 64 件, 以關鍵字 DNA& 鑑定 搜尋, 有 237 件, 以關鍵字 測謊鑑定 搜尋, 更高達 677 件 1

10 質疑, 而全盤接受鑑定之結果, 則鑑定證據便可能左右刑事判決之認定, 甚至成 為誤判之幫兇 2 有鑑於鑑定證據逐漸成為法院認定犯罪事實所用, 法院對於證據資料是否具 3 備適格之證據能力, 負有守門員把關之權責, 自應詳予審查 惟法院應以何種法 則來審查鑑定證據資料之正確性, 則有深入探究之必要 按我國基於人權的保障, 對於犯罪認定, 係採 證據裁判主義, 此可參我國刑事訴訟法第 154 條第 2 項 規定 : 認定犯罪事實, 應依證據認定之, 無證據不得認定犯罪事實 又依 刑事訴訟法第 155 條第 2 項規定 : 無證據能力 未經合法調查之證據, 不得作 為判斷之依據, 可知我國刑事訴訟對於犯罪成立之認定, 同時兼採用 嚴格 證明法則 則我國法院本於上開規定, 應如何正確審查鑑定證據之證據能力, 以利妥適應用鑑定證據, 輔助認定犯罪事實, 乃本人研究刑事鑑定證據此一議題 之主要動機 2 3 於 1996 年發生之江國慶姦殺台北市空軍作戰司令部營區的女童命案,2011 年重啟偵查結果, 該案證物之一 衛生紙,1996 年法務部調查局的鑑定報告認為含有江國慶精液, 但該鑑定報告僅記載實驗結果, 未有實驗紀錄, 無法確認其正確性, 且對檢驗結果判斷錯誤, 初步認為殺害該名女童者, 另有其人, 而當年被判死刑定讞並經槍決的江國慶, 則可能係誤判 嗣該案於 2011 年 9 月 13 日, 經國防部北部地方軍事法院再審審理結果, 認為該案疑似沾有女童血跡的衛生紙及疑似作案用的兇刀等重要證物, 依 當前科學鑑定方法, 均無從採為不利被告之補強證據 其中物證部分, 被指沾有江國慶精液的衛生紙,1996 年調查局雖認定 含有人類精液, 但刑事警察局則認為 呈弱陽性反應, 未發現精子細胞, 由於兩機關鑑定結果不同, 因此 容有疑義, 難據為不利被告之證據 兇刀部分亦無法認定有被害人謝姓女童血跡反應 至於被告江國慶自白部分, 該案當初所依憑的江國慶自白不具 任意性 與 真實性, 且被告江國慶的自白書內, 並不包括血跡處理 謝姓女童衣物 血跡噴濺情形, 則被告江國慶的自白內容, 即難以採信 反觀, 在現場採得指紋 掌紋, 經重新比對結果, 發現與嫌犯許榮洲右手掌紋相同, 因此改判被告江國慶無罪確定 法院審查鑑定證據猶如 Gatekeeper 守門者 角色, 需要就鑑定者之專業訓練與特別知識經驗, 鑑定過程有無瑕疵, 是否使用鑑定領域認可之技術, 有無潛在之錯誤, 是否經過鑑定同事之覆驗確認, 有無出版物, 是否為普遍所接受等各項準則以為參考等 ( 參考美國聯邦證據法第 702 條與 Frye 法則 Daubert 法則 ), 逐一詳細審酌, 因此事實審法院對於鑑定證據之審查, 宜負起如同美國聯邦或地區各級法院法官認為法院對於鑑定證據審查之守門員責任, 以確保憲法第 8 條與第 16 條保障被告正當訴訟權 參見徐健民 施俊堯, 刑事鑑定實務與結果評價問題 -- 以改造槍枝殺傷力鑑定證據之調查與判斷為例, 臺北大學法學論叢, 第 74 期, 頁 ,2010 年 6 月 我國實務上亦有援引上開見解者, 如台灣高等法院 94 年度上更二字第 178 號 94 年度上訴字第 349 號 94 年度上訴字第 420 號刑事判決 2

11 過去我國法院審判實務運作, 採真實發現及職權調查主義, 常直接援引鑑定報告作為證據資料, 並承認其具有證據能力, 鮮少傳喚鑑定人到庭接受調查或陳述意見, 且普遍忽視證據能力之問題, 鑑定報告通常成為形成法院心證之資料 然而, 鑑定人依刑事訴訟法第 206 條第 1 項所製作之鑑定報告, 以鑑定報告取代鑑定人的當庭證言, 是否有違直接審理原則, 非無質疑? 況且, 機關鑑定之具結難題未解, 如何擔保鑑定內容之真實性? 如此種種, 對於刑事訴訟程序鑑定證據的調查將對其證據能力造成如何的影響, 備值關切 再者, 我國刑事訴訟法於 2003 年 9 月修正實施後, 刑事訴訟程序之進行, 由職權主義改採 改良式的當事人進行主義, 強化交互詰問制度 傳聞法則之落實 而所謂傳聞證據, 係指被告以外之人於審判庭外的陳述, 依刑事訴訟法第 159 條第 1 項規定 : 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述, 除法律有規定者外, 不得作為證據, 傳聞證據應予排除 而鑑定人於審判外所為之鑑定報告, 是否屬於傳聞證據, 有無例外規定得容許作為證據? 顯有探究之必要 另透過大法官釋字第 384 號 第 582 號 第 636 號之解釋, 將刑事被告的對質詰問權, 提昇至受憲法保障之層次, 宣示刑事被告詰問證人之權利乃憲法第 8 條正當法律程序及憲法第 16 條訴訟防禦權之保障內容 釋字第 582 號解釋理由書更揭櫫 : 刑事被告享有此項權利, 不論於英美法系或大陸法系國家, 其刑事審判制度, 不論係採當事人進行模式或職權進行模式, 皆有規定 ( 如美國憲法增補條款第 6 條 日本憲法第 37 條第 2 項 日本刑事訴訟法第 304 條 德國刑事訴訟法第 239 條 ) 西元 1950 年 11 月 4 日簽署 1953 年 9 月 3 日生效之歐洲人權及基本自由保障公約 (European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms) 第 6 條第 3 項第 4 款及聯合國於 1966 年 12 月 16 日通過 1976 年 3 月 23 日生效之公民及政治權利國際公約 (International Covenant on Civil and Political Rights) 第 14 條第 3 項第 5 款, 亦均規定 : 凡受刑事控訴者, 均享有詰問對其不利之證人的最低限度保障, 且對於憲法上詰問證人權的限制係採取嚴格的立場, 僅以 除客觀上不能受詰問者外 作為例外 足見刑事被告享有詰 3

12 問證人之權利, 乃具普世價值之基本人權 然而, 應再深究者, 乃刑事被告對鑑定人對質詰問之權利是否與對證人對質詰問之權利相同? 未經傳喚鑑定人到庭依法調查而逕行使用鑑定報告書作為法庭上不利於被告之證據, 是否有害於此項對質詰問權? 又如何透過被告所選任辯護律師之詰問, 辨明刑事鑑定證據之證據能力, 亦將是本文探討之另一重點 再者, 我國刑事訴訟制度並不區分法官與檢察官囑託鑑定之情況, 依刑事訴訟法第 198 條及第 208 條第 1 項之規定, 法官與檢察官均得囑託鑑定, 且實務上亦承認司法警察所委託做成之鑑定報告係屬檢察官事前概括委任, 基於檢察一體的法理, 可將司法警察送請鑑定視為檢察官之囑託, 其作成之鑑定報告因而可基於刑事訴訟法第 206 條具有證據能力, 是法官 檢察官 司法警察所委任作成之鑑定報告均認為有證據能力 4 然而, 僅有告訴人 被告所委託做成之鑑定報告因不符合現行刑事訴訟法之規定, 而不承認其有證據能力 如此排除告訴人 被告所委託做成之鑑定報告, 是否抵觸改良式當事人進行主義所追求之賦予被告權利以促進當事人間實質平等 避免武器不平等的精神? 此均有待探究 是本文即就各類囑託鑑定主體分別於偵查中 審判中送鑑定之證據能力加以分類探討 又面對求科學辦案之今日, 刑案之偵查需依賴科學儀器之輔助, 係不可避免之趨勢, 而運用科學儀器 - 測謊多項紀錄儀 對被告進行測謊, 以利辨明真偽, 亦屬目前犯罪偵查與審判中不可或缺之辦案方式 然而, 有鑑於測謊鑑定運用於刑事司法犯罪偵查與審判中, 其測謊結果之可信度 精準度等有效性, 常遭法院 被告及辯護人質疑, 致測謊結果之證據能力有無, 常產生爭議 另在我國刑事鑑定制度中, 人民對於涉及 醫療糾紛鑑定 案件之司法判決結果發出質疑之聲音頗大, 原因在於此類型需要高度的專業知識基礎, 且其鑑定過程欠缺公開透明化, 人民無法清楚探知其鑑定分析之過程 形成鑑定結論之原因, 致使人民抗議刑司 4 此種論述, 始於台灣高等法院於 2003 年 8 月所召開之刑事訴訟新制法律問題研討會, 法務部隨後於同年 9 月 1 日正式作出法檢字第 號函釋, 確認上述作法 最高法院嗣後亦順應上開實務見解, 作出 96 年度台上字第 2860 號判決 97 年度台上字第 1846 號判決, 此似乎已成為目前司法實務統一之見解 4

13 法不公 然而, 此究竟是鑑定機關本身有問題? 抑或是刑事訴訟法有關鑑定規定之瑕疵? 如何於 醫療糾紛鑑定 案件保障刑事被告之對質詰問權? 亦均有待詳究, 以期釐清其有關證據能力之認定 是本文亦將以於鑑定方法即存有疑義之 測謊鑑定 鑑定過程未公開透明常讓民眾產生不信任且實務上甚難落實鑑定人到場對質詰問之 醫療糾紛鑑定 為對象, 加以深入探討 希望透過目前刑事鑑定實務運作之探討, 再次呈現目前刑事鑑定實務所存在之相關證據能力問題 本文研究所採取的研究方法如下 : 第二節研究方法與範圍 一 文獻分析法 : 首先蒐集國內有關刑事鑑定與證據能力之相關書籍 期刊 與學術論文, 加以分析 整理 並蒐集我國實務判決 學者見解及現行 法令規定, 分析我國對於刑事鑑定制度及證據能力之認定標準 二 案例分析法 : 係就具體個案深度探討該案之源起與經過與所呈現之問題, 可作為處理其他類似案件之參考 本文以現行法律規範及實務運作出發, 藉由司法院法學資料檢索系統之歷年判決書資料庫, 以關鍵詞搜尋應用鑑定證據並敘述審查證據能力之判決, 作為個別案例進行分析研究 本文研究之範圍, 著重於我國刑事鑑定制度之說明, 及鑑定報告與嚴格證明 傳聞法則 保障被告對質詰問權之關係, 並探討鑑定報告之證據能力 至於, 有關鑑定過程中違反法定取證程序與證據排除之問題, 則不列入本文探究之範圍, 合先敘明 再者, 刑事鑑定有許多不同之類型, 其中亦涉及科學鑑識之專業, 若逐一區分鑑定報告之類型而為討論, 則本文需處理 探究之範圍龐大, 即無法顧及本文欲討論之內容, 故本文尚未區分鑑定報告之類型而逐一討論, 此乃本文研究之限制 5

14 第三節論文架構 本論文分為五章, 各章內容分述如下 : 第一章 : 緒論 : 先說明本文研究之動機與目的 研究範圍 研究方法 研究 架構等加以闡明 第二章 : 刑事鑑定制度 : 本文係以我國刑事鑑定制度之程序及其鑑定報告證 據能力為研究核心, 故於此章, 將先說明我國刑事鑑定制度之實施程序, 並闡述 鑑定報告於法院為證據調查時可能面臨的爭議問題 第三章 : 鑑定報告證據能力之調查 : 接續上開說明後, 再就刑事鑑定之證據調查部分, 說明嚴格證明法則及證據能力之意義, 強調鑑定報告應經嚴格證明, 並探討鑑定報告與直接審理主義 傳聞法則 被告對質詰問權之關係 又以保障刑事被告對質詰問權之概念為出發點, 探討鑑定報告有無證據能力之評價問題 第四章 : 偵審中送鑑定之證據能力探討 : 即就各類選任或囑託鑑定主體分別於偵查中 審判中送鑑定之證據能力問題加以分類探討 其次, 再就鑑定報告於實務運作層面加以探討, 並以目前實務上備受爭議之測謊鑑定 醫療糾紛鑑定作為討論之對象, 希望透過目前刑事鑑定實務運作之探討, 再次呈現目前刑事鑑定實務所存在之相關證據能力問題 第五章 : 結論與建議 : 對於我國目前實務之運作, 提出結論與建議 6

15 第二章刑事鑑定制度 第一節概說 基於人權的保障, 我國刑事訴訟法對於犯罪事實之認定, 採證據裁判主義, 此觀我國刑事訴訟法第 154 條第 2 項規定 : 認定犯罪事實, 應依證據認定之, 無證據不得認定犯罪事實 自明, 此乃證據規定的帝王條款之一, 支配我國刑事訴訟法所有的犯罪事實之認定 5 另刑事訴訟法第 156 條第 2 項規定 : 被告或共犯之自白, 不得作為有罪判決之唯一證據, 仍應調查其他必要之證據, 以察其是否與事實相符, 其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性, 亦即以補強證據之存在, 藉之限制自白在證據上之價值 6 可知對於犯罪事實之認定, 不得僅憑被告或共犯之自白, 尚須有其他補強證據, 而刑事鑑定之結果正是最強而有力之補強證據, 實務上甚至有透過刑事鑑定之結果而使案情逆轉之情形, 例如 : 江國慶涉嫌姦殺台北市空軍作戰司令部營區女童乙案 是隨著科技之進步, 運用刑事鑑定證據協助認定犯罪事實, 儼然成為未來刑事訴訟程序發展之趨勢 鑑定, 依據我國刑事訴訟法第 197 條至第 211 條之規定, 為法定調查證據方法之一, 依據刑事訴訟法第 206 條規定, 鑑定之經過及結果, 需作成言詞或書面報告, 該報告可稱為鑑定證據 而證據必須經過調查判斷, 始能決定是否具備證據資格與能否可信而作為認定犯罪事實之依據 7 又何種刑事鑑定證據有資格作為協助認定犯罪事實之基礎? 此即證據資格的問題 我國刑事訴訟法第 155 條第 2 項則設了通則性規定 : 無證據能力 未經合法調查之證據, 不得作為判斷之依據 條文所稱的證據能力, 就是指證據資格而言, 簡之, 得以作為犯罪事實 林鈺雄, 刑事訴訟法上冊, 元照, 頁 468,2010 年 9 月 6 版 最高法院 74 年台覆字第 10 號刑事判例 : 所謂補強證據, 則指除該自白本身外, 其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言 雖其所補強者, 非以事實之全部為必要, 但亦須因補強證據與自白之相互利用, 而足使犯罪事實獲得確信者, 始足當之 徐健民 施俊堯, 刑事鑑定實務與結果評價問題 -- 以改造槍枝殺傷力鑑定證據之調查與判斷為例, 臺北大學法學論叢, 第 74 期, 頁 203,2010 年 06 月 7

16 之依據者, 以有證據能力之證據為限 ; 反之, 無證據能力之證據, 不得作為認定 犯罪事實之依據 8 我國刑事訴訟法於 2003 年 9 月修正實施後, 刑事訴訟程序之進行, 由職權主義改採 改良式的當事人進行主義, 強化交互詰問制度 傳聞法則之落實, 調查證據成為整個審判程序之核心, 尤其當事人間互為攻擊 防禦更為法庭活動中調查證據程序之重點所在 為使審判期日之調查程序之活動能夠順利進行, 行準備程序時, 受命法官最重要之工作處理當事人對於有關證據能力之意見 ( 刑事訴訟法第 273 條第 1 項第 4 款規定 ), 即係 證據能力的篩選 在準備程序時所篩選之證據, 如果不具有關連性或不具備法的正當性, 則受命法官依照刑事訴訟法第 273 條第 2 項規定, 自應於該階段將之排除於公判庭之外, 不應准許提出於審判庭供證據調查及認定犯罪事實之用 實務上認為, 檢察官或法院依刑事訴訟法第 208 條第 1 項規定囑託鑑定後, 鑑定人係先作成書面鑑定報告, 該書面鑑定報告為被告以外之人於審判程序以外所作成, 雖認性質上為傳聞證據, 但實務上認為係刑事訴訟法第 159 條第 1 項之例外規定情形, 原則上於行準備程序調查證據時即會認定具備有作為判斷事實之資格, 即有證據能力, 此可參酌刑事訴訟法第 159 條之修正理由 : 又本條所謂 法律有規定者, 係指本法第 159 條之 1 至第 159 條之 5 及第 206 條等規定, 此外, 尚包括性侵害犯罪防制法第 15 條第 2 項 兒童及少年性交易防制條例第 10 條第 2 項 家庭暴力防治法第 28 條第 2 項 組織犯罪防制條例第 12 條及檢肅流氓條例中有關秘密證人筆錄等多種刑事訴訟特別規定之情形 即明 9 然實務上對於鑑定報告之調查證據程序, 是否有違嚴格證明法則 直接審理原則 傳聞法則, 甚至侵害被告對質詰問權? 不無質疑 故本文在此章節, 將就我國鑑定制度之實施方式加以說明, 並闡述鑑定報告於法院為證據調查時可能面臨的爭議問題, 且探究鑑定人到庭作證之必要性 ; 再進一步說明在鑑定報告之證據能力的 8 9 林鈺雄, 刑事訴訟法上冊, 元照, 頁 469,2010 年 9 月 6 版 立法者於刑事訴訟法第 159 條之修法理由, 成為最高法院認定鑑定報告之證據能力的指導方針 8

17 調查程序上, 應與嚴格證明法則 直接審理原則 傳聞法則 被告對質詰問權具 有密切不可分性 第二節刑事鑑定之概論 第一項 刑事鑑定之意義 刑事鑑定最主要之目的與功能, 即在協助審判者發現真實 從事犯罪追訴與審判工作之刑事司法人員, 大多僅受法律之專業教育與訓練, 而對於犯罪之追訴與審判, 往往卻需要法學以外之專業與經驗, 故為了提高追訴與審判之準確性, 自應將刑事案件中之特定事物, 送請專業人鑑定 所謂鑑定, 乃指於刑事程序中為取得證據資料而委請學者 專家或機關團體, 對於刑事案件之特定事物, 以其專業知識或經驗, 加以分析 實驗 臨床診斷而作判斷, 以做為檢察官追訴或法庭審理之參考 此等接受檢察官或法院之選任, 以從事鑑定之人, 即為鑑定人 檢察官或法院有可能選任學者專家從事鑑定, 亦有可能委請機關團體, 例如大學 研究機構或醫院, 從事鑑定 10 簡言之, 所謂鑑定, 是由具有特別知識經驗的第三人或專業性的機關, 就案情之特別事項, 根據有關事實法則或將該法則應用在具體事實上, 所獲得的判斷報告, 以作為證據資料 11 第二項 刑事鑑定與鑑識 勘驗 鑑定, 規定於我國刑事訴訟法第十二章 證據 第三節 鑑定及通譯 第 197 條至第 211 條, 依我國刑事訴訟法之編排體系, 係將整個鑑定制度定位為法定證 林山田, 刑事程序法, 五南, 頁 456,2004 年 9 月 5 版 張麗卿, 刑事訴訟制度與刑事證據, 元照, 頁 379,2003 年 5 月 2 版 9

18 據方法之一 又依我國刑事訴訟法第 197 條之規定 : 鑑定, 除本節有特別規定外, 準用前節關於人證之規定, 可知所謂鑑定之性質應屬於 人證 之證據方法, 故鑑定一詞僅代表法院為發現事實所進行之調查程序, 而鑑定人方屬刑事訴訟法所規定之法定證據方法, 鑑定人乃係實際從事鑑定活動之人 鑑定與鑑識不同 從鑑定與鑑識的實質範圍觀察, 二者幾乎重複, 依我國現況而言, 鑑定機關與鑑識機關幾乎皆屬同一, 例如 : 刑事警察局 法醫研究中心 警察大學等, 但是, 鑑定與鑑定仍須明確區分 鑑定與鑑識之主要差異乃在於其程序發動主體之不同, 由法官 檢察官所發動者為鑑定, 由司法警察等偵查輔助人員所發動者為鑑識, 並基於此一差異, 其程序發動之目的與其訴訟法上之意義, 將因其發動主體於刑事程序上之地位不同而有所差異 申言之, 司法警察乃第一線犯罪偵查人員, 故對於有犯罪嫌疑者, 依刑事訴訟法第 230 條及第 231 條之規定, 應即開始調查及為必要即時之勘察, 故此一犯罪調查權自包含鑑識之實施, 而其目的自係藉以蒐集犯罪證據, 以提供檢察官作為是否開始偵查或提起公訴之輔助判斷資料 12 是鑑識並非法定之證據方法, 實施鑑識人員亦未具結, 鑑識報告自非屬法定之證據資料, 應認無證據能力 準此, 特定之犯罪證據若要作為追訴或審判之依據, 自須經由鑑定程序之法定證據方法及法定調查程序, 方能取得證據能力 又鑑定與勘驗不同 勘驗, 係指透過人之感官知覺 ( 如眼觀 耳聽 鼻嗅 手觸等 ), 而對犯罪相關之人 地 物等證據與犯罪情形之調查方法, 並非如鑑定人係本於專業而提供判斷意見 勘驗係屬於 物之證據方法, 而鑑定則屬 人之證據方法 至於法院應選擇發動何種調查程序, 應取決於該欲調查事項之性質, 若該欲調查之事項係屬可由法官或檢察官依其感官所能認識知覺, 即可自行進行勘驗 ; 反之, 若需由透過專業知識始能辨別者, 則屬鑑定事項 13 再者, 當事人得對鑑定人所提出之鑑定報告表示意見, 並得聲請鑑定人到庭進行詰問與詢問, 然 林宜民, 依新修正刑事訴訟法論法庭活動 以鑑定為中心, 司法院研究年報第 25 輯第 15 篇, 頁 96 99,2005 年 11 月 林鈺雄, 刑事訴訟法上冊, 元照, 頁 ,2010 年 9 月 6 版 10

19 當事人對法院之勘驗結果, 則不能進行詰問或詢問, 是法院之勘驗並不能取代法 定之鑑定程序 況且, 依刑事訴訟法第 219 條之規定, 勘驗之實施僅準用刑事訴 訟法關於搜索之規定, 而不及鑑定之相關規定, 足見鑑定與勘驗本質上並不相同 第三項 刑事鑑定之發動 由於科學之日新月異, 刑事鑑定的種類呈現多樣化, 並有逐漸朝向精密化之趨勢, 有屬侵入人身體之處分 ; 亦有不侵入人之身體者 我國刑事訴訟法對鑑定之發動採裁量鑑定制, 不採法定鑑定制, 亦無限制鑑定事項, 因此對於某一事項有無送付鑑定之必要, 仍由法官或檢察官自由裁量 而我國目前實務上常見鑑定項目有 : 尿液鑑定 毛髮鑑定 血液鑑定 指紋鑑定 足跡鑑定 DNA 鑑定 聲紋鑑定 法醫鑑定 醫療鑑定 精神鑑定 麻醉藥品之分析鑑定 槍彈鑑定 文書鑑定 測謊鑑定 交通事故原因鑑定等等 14 實務上對於鑑定之發動 ( 必要性 ) 並無明確之判斷標準, 有論者將刑事鑑定 依據審判實務現狀, 略分為三大類 : 一 立法強制鑑定 ; 二 實務認需鑑定 ; 三 職權審酌鑑定 15 一 立法強制鑑定 : 係指立法明文規定必須經過鑑定, 始能認定事實 例如 : 1. 刑法第 91 條之 1, 犯刑法第 221 條至第 227 條等罪, 於徒刑執行期滿前, 於接 受輔導或治療後, 經鑑定 評估, 認有再犯之危險者之強制治療 依照學理上認為下列 10 種事項有鑑定之必要 :1. 死因之鑑定 2. 傷害鑑定 3. 精神鑑定 4. 麻醉藥品之分析鑑定 5. 槍械鑑定 6. 文書鑑定 7. 指紋 足跡鑑定 8. 血液鑑定 9. 尿液鑑定 10. 交通事故原因鑑定 參閱蔡墩銘, 刑事證據法論, 五南, 頁 388,1999 年 5 月 徐健民 施俊堯, 刑事鑑定實務與結果評價問題 -- 以改造槍枝殺傷力鑑定證據之調查與判斷為例, 臺北大學法學論叢, 第 74 期, 頁 ,2010 年 6 月 第 91-1 條 ( 治療處分 ) 規定 : 犯第 221 條至第 227 條 第 228 條 第 229 條 第 230 條 第 234 條 第 332 條第 2 項第 2 款 第 334 條第 2 款 第 348 條第 2 項第 1 款及其特別法之罪, 而有下列情形之一者, 得令入相當處所, 施以強制治療 : 一 徒刑執行期滿前, 於接受輔導或治療後, 經鑑定 評估, 認有再犯之危險者 二 依其他法律規定, 於接受身心治療或輔導教育 11

20 2. 毒品危害防制條例第 20 條第 2 項認受觀察 勒戒人有繼續施用毒品傾向者, 令入戒治處所強制戒治, 第 33 條之 1 之採尿檢驗等 性侵害犯罪防治法第 11 條第 2 項取得被害人之證據, 應即送請內政部警政署 鑑驗等 18 二 實務認需鑑定 : 係指立法雖無明文規定必須經過鑑定, 但該犯罪構成要 件之成立, 無法經由勘驗或其他調查證據之方法證明, 需經鑑定始能認定事實, 因此, 審判實務認為需經鑑定 例如 : 1. 刑法第 278 條第 1 項, 重傷罪之毀敗或嚴重減損視能 聽能 嗅能之認定 2. 第 19 條 : 行為時因精神障礙或其他心智缺陷, 致不能辨識其行為違法或 欠缺依其辨識而行為之能力者 3. 第 87 條監護處分, 第 88 條施用毒品成癮之禁戒處分, 第 89 條因酗酒而犯 罪, 足認其已酗酒成癮並有再犯之虞者之禁戒處分等 4. 槍砲彈藥刀械管制條例第 4 條第 1 項第 1 款後段 : 其他可發射金屬或子彈 具有殺傷力之各式槍砲 19 之殺傷力 後, 經鑑定 評估, 認有再犯之危險者 前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止, 執行期間應每年鑑定 評估有無停止治療之必要 17 毒品危害防制條例第 20 條第 2 項規定 : 觀察 勒戒後, 檢察官或少年法院 ( 地方法院少年法庭 ) 依據勒戒處所之陳報, 認受觀察 勒戒人無繼續施用毒品傾向者, 應即釋放, 並為不起訴之處分或不付審理之裁定 ; 認受觀察 勒戒人有繼續施用毒品傾向者, 檢察官應聲請法院裁定或由少年法院 ( 地方法院少年法庭 ) 裁定令入戒治處所強制戒治, 其期間為 6 個月以上, 至無繼續強制戒治之必要為止 但最長不得逾 1 年 第 33-1 條規定 : 尿液之檢驗, 應由下列機關 ( 構 ) 為之 : 一 行政院衛生署認可之檢驗及醫療機構 二 行政院衛生署指定之衛生機關 三 法務部調查局 內政部警政署刑事警察局 憲兵司令部或其他政府機關依法設置之檢驗機關 ( 構 ) 前項第一款檢驗及醫療機構之認可標準 認可與認可之撤銷或廢止及管理等事項之辦法 ; 第 2 款 第 3 款檢驗機關 ( 構 ) 之檢驗設置標準, 由行政院衛生署定之 第一項各類機關( 構 ) 尿液檢驗作業程序, 由行政院衛生署定之 18 性侵害犯罪防治法第 11 條第 1 2 項 : 對於被害人之驗傷及取證, 除依刑事訴訟法 軍事審判法之規定或被害人無意識或無法表意者外, 應經被害人之同意 被害人為受監護宣告或未滿 12 歲之人時, 應經其監護人或法定代理人之同意 但監護人或法定代理人之有無不明 通知顯有困難或為該性侵害犯罪之嫌疑人時, 得逕行驗傷及取證 取得證據後, 應保全證物於證物袋內, 司法 軍法警察並應即送請內政部警政署鑑驗, 證物鑑驗報告並應依法保存 12

21 5. 毒品危害防制條例第 10 條 第 11 條持有第一級 第二級之毒品等 20 三 職權審酌鑑定 : 係指立法並無明文規定必須經過鑑定, 且事實之認定, 不以鑑定證據為唯一依據, 實務認為能以勘驗或其他調查證據方法證明並認定事 實, 法院得斟酌自由裁量是否送鑑定 例如 : 1. 偽造文書之筆跡 印文鑑定 有價證券真偽之鑑定 交通事故過失傷害或致死案件之行車事故責任鑑定 判斷陳述真偽之測謊鑑定等, 實務上存在有不需要送鑑定, 而可由自行調 查加以判斷之案例 請參照司法院院字第 1572 號解釋 : 刑法上所謂軍用槍砲, 係指能供軍事上使用者而言, 來文所稱雙響粉鎗, 是否能供軍用, 應由軍事機關鑑定, 非解釋問題 最高法院 95 年台上字第 7078 號刑事判決 : 上述鑑定書既認定該槍身部分係屬 玩具槍身及滑套, 又 欠缺槍管 複進簧及複進簧桿, 無法供發射子彈使用, 認不具殺傷力, 對於其餘送鑑土造槍管 撞針 撞針室, 是否均可作為槍砲彈藥刀械管制條例所管制具殺傷力槍枝之主要組成零件, 且未有認定說明 是以扣案槍身 槍管 撞針等是否確屬前述管制槍枝之主要組成零件, 即尚非無詳求之餘地 原審未進一步向鑑定機關查詢, 逐一審認明白, 即遽行判決, 自嫌速斷 請參照最高法院 95 年台上字第 1513 號 92 年台上字第 790 號 92 年台上字第 324 號 97 年度台上字第 4772 號刑事判決, 卷內均無送鑑定之資料與記載, 原審未送鑑定, 遽行認定係屬海洛因, 非惟理由不備, 且有應於審判期日調查之證據未予調查之違法 請參照最高法院 30 年上字第 2341 號刑事判例 : 判斷文書之真偽, 原非以鑑定為必要之方法, 故事實審法院, 就其他有關係之真正文書足以證明系爭文書非出於虛構者, 即認為不成立偽造文書罪, 縱未付與鑑定, 核與證據法則亦無違背 最高法院 94 年台上字第 7212 號刑事判決 : 卷內證物是否送鑑定, 係事實審法院得本於職權裁量之事項, 倘綜合其他證據已可為事實之判斷者, 非可認係刑事訴訟法第 379 條第 10 款應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令 請參照最高法院 72 年台上字第 5529 號刑事判例 : 判斷有價證券之真偽, 原非以囑託鑑定為絕對必要之方法 原審依據有關證人之證言及其他證據, 已足證明本件本票非出於偽造, 因而未付鑑定, 與證據法則並無違背, 自不能指為違法, 核與上訴意旨所稱應於審判期日調查之證據而未予調查之情形, 不相適合 請參照最高法院 81 年台上字第 2315 號判刑事決 : 車禍鑑定委員會之鑑定意見, 僅可供法院認定事實之參照, 法院不受鑑定意見之拘束, 囑託鑑定與否, 為法院調查證據時得自由裁量之事項, 亦不受當事人聲請鑑定之拘束 請參照最高法院 98 年台上字第 362 號刑事判決 : 測謊時間過遲, 常影響鑑定之正確性, 本件上訴人聲請測謊距案發時已逾半年, 受測者對於案情之記憶等與甫案發之際已有所不同, 再施以測謊鑑定, 殊無助於案情之釐清 13

22 綜上可知, 實務上係以能否以勘驗之五官感覺或其他調查證據方法證明加以認定事實作為有無必須送鑑定區別 然本文認為, 實務上的區別標準欠缺明確性, 且由上開實務見解中, 不難發現實務對於是否鑑定之判斷, 常以 鑑定意見不拘束法院 為由, 而推導出 即無送請鑑定必要 之結論, 惟此應屬二事而無必然之關聯, 因為 是否送鑑定, 涉及鑑定必要性之問題, 應由法院調查義務及欠缺相關專業知識加以判斷, 至於 是否拘束法院, 乃涉及法院自由心證之範圍, 亦即送請鑑定並不必然導致法院必受鑑定報告拘束 法院對於鑑定報告, 自得本於自由心證原則對於鑑定報告之證明力加以認定, 縱使法院認定事實之結果異於鑑定報告之意見, 然法院只要於判決理由欄內詳予說明不採信鑑定報告之理由, 即不得逕指該判決違法 是本文認為, 本於法院之澄清義務, 審判者遇有須藉由具備專業知識者之協助始得判斷之情事, 即具有鑑定之必要性, 法院即需限縮自由裁量之範圍而為刑事鑑定之發動 第三節 我國鑑定人之程序地位 第一項 序言 鑑定在訴訟上乃屬證據資料之一種, 鑑定人則為取得該種證據資料之證據方法 25 刑事鑑定制度最主要之功能, 即在於以科學方式, 協助法院發現真實 鑑定人之本質上, 應係待證事項確認之專家, 補充審判者專業知識之不足, 以利審判者判斷犯罪事實 因此, 鑑定人可以說是審判者於認知程序的協助人, 亦即鑑定人乃為程序的輔助者角色 學理上有認為刑事訴訟程序中鑑定機制之設計, 乃考 25 參照青柳文雄 伊藤榮樹 柏木千秋 佐佐木史朗 西原春夫, 註譯刑事訴訟法第一卷增補版, 頁 585, 立花書房 轉引自李貞儀, 刑事鑑定制度之研究, 台灣大學法律學研究所碩士論文, 頁 5, 註 1,1998 年 6 月 14

23 量法官對於科學知識不足, 而要求具特別知識經驗者輔助法官為事實判斷, 故有 稱鑑定人為 科學裁判官 26 第二項 鑑定人與法官之關係 法官在欠缺專業知識時, 則會有下列接受協助需求的情形 27 : 一 法官可以自行調查具體的事實, 在過程當中, 必須使用各項的經驗法則或是科學的原則, 不過, 他們對此並不了解, 以致於無法自行正確地使用前述的法則和原則, 事實的確定也因此無法被達成 二 法官可以自行調查具體的事實, 要達到事實的確定, 也曉得必須使用各項專業的經驗法則以及科學原則, 但是就 如何把上述法則和原則在具體的事實進行 ( 操作 ) 適用, 但就專業的觀點他們並沒有這樣的能力 三 法官了解經驗法則以及專業知識, 可是對於要調查的具體事實, 因為缺乏專業的能力, 以致於無法對具體的事實進行調查 是故, 法官碰到以上的具體待證事實時, 會產生接受專業協助之鑑定需求, 而鑑定人之設計即係為了滿足此種需求 關於鑑定人是否係法官協助者疑義, 德國刑事訴訟法學者 Roxin 認為, 所謂鑑定人係以其專業知識協助法院就證據問題加以判斷 其進行方式有三即 : 一 鑑定人提供法院一般性的專業知識 例如 : 新生兒在出生後 6 小時左右, 其腹部及腸內才會充滿空氣 二 鑑定人對某些事實, 只能 利用其特有的專業知識, 加以深入理解 判斷, 進而認定 例如 : 被殺害的新生兒, 其腸內並無空氣 三 鑑定人以其專業知識調查後所獲得事實認定, 並藉學術性的推衍規則, 將該認定事實導出一個結論 例如 : 根據新生兒在出生後 6 小時左右, 腹部及腸內才 林裕順, 專家證人 vs. 鑑定人 - 概括選任鑑定之誤用與評析, 月旦法學雜誌, 第 189 期,2011 年 2 月, 第 265 頁 吳俊毅, 鑑定人 行鑑定時 辯護人的在場權 - 評最高法院 95 年台上字第 4582 號判決, 台灣本土法學雜誌, 第 100 期, 頁 155,2007 年 11 月 15

24 會充滿空氣, 而案例中被殺害的新生兒腸內並無空氣, 因此, 鑑定人認定, 該新生兒係在出生後 6 小時內被殺害的 在德國法之鑑定人純粹只是 法院的助手 28 即明確指出鑑定人應係法官之協助者, 鑑定人只是協助法院做上述三個方式的事情 我國實務上認為, 在法官自由心證下, 鑑定人只在於提供法官判斷之基礎資料, 對事實賦加法律判斷之最後的決定權, 自始屬於法官之權限, 鑑定報告對法院是無拘束力的, 最高法院 94 台上 2074 號刑事判決即認為 : 刑事訴訟法之鑑定, 乃使有特別知識或經驗者, 在訴訟程序上, 就某事項陳述或報告其判斷之意見, 藉以補充法院之知識, 協助法院判斷事實之真偽, 屬證據資料之一種 ; 因鑑定僅具補充法院認識能力之機能, 鑑定意見能否採取, 屬證據證明力問題, 賦予法院自由判斷之權, 故鑑定結果, 對法院而言, 並無必須接受之拘束力, 對於涉及專業事項之鑑定意見, 法院除須經直接言詞的調查證據程序, 調查鑑定意見之適格性及可信度外, 仍應綜合卷內全部資料予以判斷, 且應於判決理由說明得心證之理由, 否則自有理由不備之違法 29 是法院不受鑑定意見之絕對拘束, 否則等於將法官採證認事之職權委諸鑑定人, 但鑑定人之鑑定有一定之證據價值, 如法官意見與鑑定人意見有明顯之違反, 則法官必須說明理由 30, 此可參最高法院 82 年度台上字第 2979 號判決 : 查法院對於鑑定人鑑定報告之取捨, 固有自由裁量之權, 但鑑定之經過不明或不完備, 在究明以前, 其鑑定報告是否不足採, 尚未可知, 除有其他可認為顯無鑑定必要者外, 逕予排斥而為與鑑定意旨相反之認定, 仍非合法 可知我國實務上亦認為鑑定人應係法官之協助者 28 Claus Roxin, 吳麗琪譯, 德國刑事訴訟法, 三民, 頁 297,1998 年 11 月 29 最高法院 94 台上 2074 號刑事判決另謂 : 復按刑法之所謂精神耗弱, 係指行為時之精神, 對於外界事務之判斷力較之普通人之平均程度顯然減退者而言 ; 犯罪行為人於行為時之精神狀態, 固屬精神醫學之專門領域, 非經專精於精神醫學之人或機構診察鑑定, 不易判斷, 但 精神耗弱 係法律用語, 屬於行為有責性之判斷範圍, 非屬精神醫學判斷, 而係屬於法律判斷, 應由法院於不違背經驗法則及論理法則原則下, 依職權判斷, 不得視為一種單純之醫學或心理學上概念, 進而以此概念代替法院之判斷, 尤以實務上, 自認精神狀態有異之被告, 往往為逃避刑責而主張其於行為時, 精神狀態係處於精神耗弱, 甚至心神喪失之程度, 法院將其送精神醫療機關鑑定時, 又常偽裝, 以求鑑定結果能符合行為不罰或得減輕其刑之要件, 因此, 法院不得專憑醫學鑑定報告, 作為判決之唯一證據, 而應就全部卷證資料, 踐行調查程序及參酌被告之犯案過程, 資以判斷行為人於行為時之精神狀態, 以定其責任能力 30 王兆鵬, 刑事訴訟講義, 元照, 頁 851,2010 年 9 月 5 版 16

25 然而, 例如在關於責任能力之鑑定上, 法官實際上常會依據鑑定人所為之被告精神狀態鑑定報告判斷被告之責任能力, 法官有無再依據自由心證予以判斷, 顯難以推敲, 經常會產生所謂 鑑定人裁判 現象 有學者觀察德國實務認為, 鑑定應本於客觀公正的態度來鑑定, 一般肯定法院對鑑定人有很明顯的依賴性, 此種依賴, 從醫學之觀點言, 實因精神醫學的進步及對精神醫學家的信賴度提高所致 另從法學觀點而言, 由於法院缺乏專業知識, 因此鑑定人幾乎是處於強勢的地位, 所以 Koch 法官曾毫不避諱地說 : 實際上裁判幾乎是從法官的重心移轉到醫生的範圍, 此乃必須接受的事實 31 惟有論者以為, 由於社會複雜化 技術化 專業化的結果, 訴訟上有越來越多的案件, 須依賴專業知識始能判斷, 審判者乃借助專家的專業知識, 判斷事實證據之關聯性問題, 以補充法官於事實認知能力的不足, 此乃極自然合理之事 因此, 在訴訟上有越來越多的案件, 使用鑑定人以解決專業的問題, 也由於有越來越多訴訟案件依賴鑑定, 使得裁判變得更合理及有根據 雖有部分學者擔心鑑定人極易影響法官的裁判, 但鑑定人協助審判者判斷的, 乃是就證據與待證事實間之證據關聯性進行判斷, 此乃事實存在面的判斷問題, 非關乎當為的評價面判斷問題 至能否證明成罪事項, 顯屬法律評價面問題, 皆非由鑑定人所涉入, 自無因依賴鑑定意見判斷證據之關聯性, 因而擔心鑑定意見, 影響法官裁判之情事 32 亦有學者認為, 由於目前我國之法制基本上並非如英美法系國家由當事人選任鑑定人, 而是由檢察官或法院予以選任, 在性質上可謂應屬法官或檢察官之輔助者 33 本文認為, 在追求科學化辦案之今日, 科學化之鑑定固然非常重要, 然仍不可越俎代庖取代法官位於保障公平審判上綜合卷內全部資料予以認事用法之權責, 且更應從法官落實鑑定人到庭以保障被告詰問權制度之執行, 強化法官係立 張麗卿, 刑事訴訟制度與刑事證據, 證據鑑定之研究 - 以精神鑑定為主, 元照, 頁 388,2003 年 5 月 2 版 董武全, 論刑事證據之鑑定制度 以裁判為中心, 頁 , 中正大學法律學研究所博士論文, 2012 年 1 月 黃朝義, 刑事訴訟法 - 證據篇, 元照, 頁 282,2002 年 11 月初版 17

26 於公正第三人立場來評價鑑定證據, 以期法官與鑑定人相輔相成保障基本人權及 發現真實, 是故, 鑑定人應定位為法院發現真實的協助者角色, 較為妥適 第三項 鑑定人與證人 鑑定證人之區別 德國學者 Roxin 認為, 鑑定人只是應法院之委託從事專業知識上的鑑定 是以下所敘述之人, 即非屬鑑定人, 而是證人 : 1. 如果其乃就過去的事實, 以其特有的專業知識報告者 ( 即鑑定證人 ); 因其並非因法院委託而做成的報告, 故係證人性質 2. 如果其乃受法院委託, 在刑事訴訟程序中就特定問題, 不需用特別的專有知識, 加以認定者 例如 : 警員被委託將犯罪現場, 正確地加以測量 此乃所謂的勘驗助手 如此對證據客體所為之觀察乃屬一種間接地由法院所完成的勘驗, 而對勘驗助手訊問, 乃適用一般證人證據規定 除上所述, 但對於鑑定人與證人的區別, 並無其他邏輯上絕對精準之區別標準 只有對普通的案例, 可以做以下的區分, 即 : 一 證人乃在從事事實的認定, 而鑑定人乃在做推論 二 證人乃就以前的, 且是在訴訟程序外的經驗, 加以陳述 ; 而鑑定人則是在訴訟程序中, 且是為法院完成認定事項 三 鑑定人具有專業知識, 證人則無 ( 鑑定證人除外 ) 四 鑑定人可交換及替代, 但證人則不行 ( 勘驗助手除外 ) 如果以上所述之觀點, 尚不足以對鑑定人與證人加以區分, 則尚可以鑑定人與證人二者的決定內容, 作為二者的區別 例如 : 一 證人並不像鑑定人, 僅就其一般經驗法則加以告知, 或以推理得出結論 二 鑑定人也絕不是在訴訟程序外就特定的, 且只能藉其專有知識才能對事實做有可能的觀察 三 鑑定人必需一直均具有專門知識 四 鑑定專家一直均是可交換的, 可代替的 ( 此乃相對於 實際上 的不可替代性, 例如 : 在某學術領域中唯一還活著的專家 ) 以上的 18

27 鑑定人與證人區別的實益, 在處理案件之關連性事實 檢查結果事實及附加事實的問題時, 有其重要性 34 是鑑定人並非參加訴訟之當事人, 亦非屬對於事實親自見聞之證人 而鑑定人不同於證人之處, 主要有三 :1. 鑑定人具有可替代性 2. 可拒卻鑑定人 3. 鑑定人不得拘提 按鑑定人之性質, 任何具備相同特別知識經驗者, 均具有鑑定人之適格, 針對鑑定人有不到場之情事, 僅能予以解除委任, 另委任其他任何具備相同特別知識經驗者為鑑定人, 自不宜對未到場的鑑定人科處程序罰, 蓋鑑定人的專業知識之程序協助人角色係具有可替代性的 況且, 以拘提或罰鍰之科處間接強制令其進行鑑定, 亦難以擔保其鑑定結果之公正性 35 然我國刑事訴訟法第 197 條準用第 178 條竟規定, 有關鑑定人不到場者, 雖不得拘提, 得準用證人之規定, 而對鑑定人處以 3 萬元以下罰鍰, 即係疏忽鑑定人與證人有之不同之處, 混淆鑑定人之程序地位 所謂鑑定證人, 係訊問依其特別知識, 得知以往事實之人使其陳述者, 縱使其依特別知識對於某些事項而陳述其判斷意見而言, 此人與鑑定人相似 ; 惟從其陳述已往事實而言, 則與證人無異, 例如, 醫師為病人治病而得知病人之病情, 就特別知識而言, 即醫師之專業知識, 惟其所報告者, 又係病人過去之病史, 欠缺代替性, 故刑訴法第 210 條規定 : 訊問依特別知識得知已往事實之人者, 適用關於人證之規定, 不適用鑑定人之規定 36 有論者以為, 我國刑事訴訟法第 210 條的解釋, 不必如此狹隘, 除了本身是見證於該事實之發生外, 亦可就其未見證之事實發生之人, 依其特別知識或經驗, 經由法院的訊問, 而可以得知以往事實之人, 均可以稱為鑑定證人, 是稱其為 準鑑定人 更為適合 因為其係依其特別的專業知識, 而經由法院訊問後, 由該人 34 Claus Roxin, 吳麗琪譯, 德國刑事訴訟法, 三民, 頁 ,1998 年 11 月 35 刑事訴訟法第 199 條之立法理由謂 : 鑑定人以其學術 技藝或特種經驗從事鑑定, 以補助檢察或司法之確實, 自不得逕行拘提, 損害其名譽, 即拘攝強令其到場, 其鑑定難保無虛偽之弊, 故特設本條禁止之 故可知, 鑑定之執行須公正客觀而為之, 若違背專家之意願或限制其行動自由, 鑑定人應具中立公正性即生疑慮 36 林俊益, 刑事訴訟法概論 ( 上 ), 新學林, 頁 546,2007 年 9 月 8 版 19

28 以其特別知識, 而得知以往事實, 此種專家人士, 雖以證人身分出現於法庭, 但其仍為鑑定人性質 37 綜上可知, 證人係就過去之事實作證 ; 鑑定人係就現在之事實作鑑定 ; 鑑定證人係依其特別知識, 得知已往事實作證, 三者之身分並不相同 38 第四項 鑑定人之選任 刑事訴訟法第 198 條規定 : 鑑定人由審判長 受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之 : 一 就鑑定事項有特別知識經驗者 二 經政府機關委任有鑑定職務者, 可知僅有法院或檢察官始得選任鑑定人 即偵查中由檢察官選任, 審判中由法院選任 至於其他參與訴訟者, 例如被害人 告訴人 被告或辯護人, 依我國法制則無選任鑑定人之權利 且其他參與訴訟者雖可以建議鑑定人之名單, 然法院亦不受其建議之拘束 不過, 學理上有認為, 由於法院負有一定範圍的澄清義務 ( 刑事訴訟法第 163 條第 2 項 ), 當事人得以聲請調查證據之方法, 來達到強制法院踐行其澄清義務 ( 刑事訴訟法第 163 條第 1 項 ) 39 本文認為, 法院固享有鑑定人之選任權, 然參酌刑事訴訟法第 163 條修正理由所載 : 本條第 1 項修正後, 係強調當事人有 董武全, 論刑事證據之鑑定制度 以裁判為中心, 頁 130, 中正大學法律學研究所博士論文,2012 年 1 月 最高法院 96 年度台上 464 號刑事判決 : 我國刑事訴訟法所規定之法定證據方法, 包括證人 鑑定人 勘驗 文書等, 各有其法定調查程序之限制, 不容混淆 而所謂證人, 係指在刑事程序中, 陳述自己對於待證事實見聞之第三人, 而鑑定人, 係指本於其專業之知識, 輔助法院判斷特定證據問題之人 ; 至於鑑定證人, 係指依特別之專門知識而得知以往事實之人, 亦即陳述唯有具有特別之專門知識始得知察覺 以往事實或狀態之人, 具有證人與鑑定人之雙重角色 原判決論處乙 共同重傷害致人於死犯行, 主要係依據 鑑定證人 王 之證言, 認定甲 倒熱水重傷害死者行為時, 有共犯協助壓制死者雙腳, 並以被害人受燙傷情形, 得知當時水溫為 72 度及倒水之方向 高度等情為據 惟查王 為台灣台北地方法院檢察署法醫室檢驗員, 不具醫師資格, 未具燒燙傷專業知識, 亦無處理燒燙傷臨床經驗, 能否為鑑定人之資格, 已堪質疑 而王 祇是協助檢察官相驗屍體之人, 並非案發當時在場目擊之人, 對案情始末並未親身經歷, 是否具有 證人 適格, 亦有疑義, 原審以鑑定證人身分訊問王, 並未就其何以具有鑑定人證人之適格及其證言之證明力如何加以判斷, 逕以其個人意見為認定犯罪事實之基礎, 是否與證據法則有違, 即有再行探究之餘地 林鈺雄, 刑事訴訟法上冊, 元照, 頁 ,2010 年 9 月 6 版 20

29 聲請調查證據之權利, 凡當事人有聲請調查之證據足以影響判決之結果, 且有調查之可能者, 法院仍有加以發現及踐行調查程序之職責, 且鑑定既然是調查證據之方法, 則於其他參與訴訟者主張案件的證據確有鑑定之必要性時, 則法院即無鑑定與否之裁量權 至於有無鑑定之必要性, 依刑事訴訟法第 163 條之 2 第 1 2 項規定 : 當事人 代理人 辯護人或輔佐人聲請調查之證據, 法院認為不必要者, 得以裁定駁回之 下列情形, 應認為不必要 : 一 不能調查者 二 與待證事實無重要關係者 三 待證事實已臻明瞭無再調查之必要者 四 同一證據再行聲請者, 是案件若有刑事訴訟法第 163 條之 2 第 2 項之情形, 法院即無送交鑑定之必要 本文於上開第二節第二項 鑑定之發動 部分, 已論述實務上對於鑑定之發動 ( 必要性 ) 並無明確之判斷標準, 依據審判實務現狀, 刑事鑑定略分為三大類 : 一 立法強制鑑定 ; 二 實務認需鑑定 ; 三 職權審酌鑑定 學者亦有認為, 有無鑑定之必要性, 此涉及調查範圍與鑑定的關係, 可分成兩個層次加以探究 40 : 一 法院之調查範圍應以待證事實是否有 證據關聯性 調查必要性 調查可能性 為判斷, 若不具備, 法院自得以裁定駁回當事人調查證據之聲請 二 具備 證據關聯性 調查必要性 調查可能性 之待證事項是否唯有具特別專門知識之人始能判定? 即法院若不具備該項特別專門知識, 法院自必須選任鑑定人, 否則無法踐行其調查範圍內之澄清義務, 此即具有鑑定之必要, 並非法院所能自由裁量 我國實務認為 : 鑑定僅為證據調查方法之一種, 法院為證據證明力之判斷及犯罪事實之認定, 原非以鑑定為必要方法 關於證據之調查是否需送鑑定, 事實審法院本有斟酌案情自由裁量之職權, 苟綜合其他證據調查所得之心證, 已足為犯罪事實之認定, 且所為論罪科刑之論斷, 又與經驗法則 論理法則無違, 縱 40 林鈺雄, 刑事訴訟法上冊, 元照, 頁 ,2010 年 9 月 6 版 21

30 未送鑑定, 亦不容當事人任意指摘為違法 41, 可知我國實務對於是否鑑定之判斷, 向來認為係屬法院自由裁量之權限 然而, 在我國刑事訴訟法修正後改採 改良式的當事人進行主義 後, 訴訟程序之進行即應以當事人之主張 舉證為中心, 有關證據調查程序之取捨, 不能完全取決於法院之自由裁量, 當事人就證據調查之範圍 次序及方法, 應有提出意見以供法院參考之機會 42 是法院於選任鑑定人時, 應事先詢問訴訟中之其他參與者, 例如被告 告訴人 自訴人或審判時之檢察官, 使其有陳述意見之機會, 並得檢具專家之身分資料, 作為法院之參考, 若所提之建議人選, 其資格並無欠缺, 且選任其並無重大困難時, 法院即應尊重之, 使其對於鑑定結果之正確性產生信服力 但於雙方當事人意見有衝突或其他特殊情形時, 法院得依其自由裁量權選定適當之人選, 自不待言 又依刑事訴訟法第 163 條第 2 項規定 : 法院為發見真實, 得依職權調查證據 但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項, 法院應依職權調查之, 是法院本於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項, 認待證事項有送鑑定調查之必要性, 自應啟動選任鑑定人之程序而交付鑑定 最高法院 101 年度第 2 次刑事庭會議 ( 一 ) 院長提議 : 刑事訴訟法第 163 條第 2 項但書 : 但於公平正義之維護或對被告利益有重大關係事項, 法院應依職權調查之 其中 公平正義之維護 所指為何?, 有甲 乙二說 : 甲說 : 並非專指有利被告之事項 ; 乙說 : 應指對被告利益而攸關公平正義之事項, 該刑事庭會議決議認為 : 本法第 163 條第 2 項前段所稱 法院得依職權調查證據, 係指法院於當事人主導之證據調查完畢後, 認為事實未臻明白仍有待澄清, 尤其在被告未獲實質辯護時 ( 如無辯護人或辯護人未盡職責 ), 得斟酌具體個案之情形, 無待聲請, 主動依職權調查之謂 但書所指 公平正義之維護, 專指利益被告而攸關公平正義者而言 至案內存在形式上不利於被告之證據, 檢察官未聲請調查, 然如不調 參照最高法院 93 年台非字第 73 號刑事判決 我國實務對於是否鑑定之判斷, 經常是以 鑑定意見不拘束法院 為由, 而推導出 即無送請鑑定必要 之結論 然此應屬二事而無必然之關聯, 按 是否送鑑定, 涉及鑑定必要性之問題, 應由法院調查義務及欠缺相關專業知識加以判斷 ; 而 是否拘束法院, 乃涉及法院自由心證之範圍 可知我國實務將法院之自由裁量權限過度詮釋 刑事訴訟法第 161 條之 2 法條規定及立法理由 22

31 查顯有影響判決結果之虞, 且有調查之可能者, 法院得依刑事訴訟法第 273 條第 1 項第 5 款之規定, 曉諭檢察官為證據調查之聲請, 並藉由告訴人 被害人等之委任律師閱卷權 在場權 陳述意見權等各保障規定, 強化檢察官之控訴功能, 法院並須確實依據卷內查得之各項直接 間接證據資料, 本於經驗法則 論理法則而為正確判斷 因此, 非但未減損被害人權益, 亦顧及被告利益, 於訴訟照料及澄清義務, 兼容並具 ( 採乙說 43 ) 最高法院亦明確表示法院對於證據調查負有一定範圍的澄清義務, 足認縱使當事人未聲請鑑定, 法院還是不能忽略鑑定之必要性, 而仍需送請鑑定而非自行裁量或自由心證 至於檢察長以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關 團體之方式, 授權司法警察機關送請鑑定, 及其他參與訴訟者得否聲請選任鑑定人 得否自行委託專家進行鑑定之問題, 本文將於後詳加敘述 第五項 鑑定人之拒卻 鑑定人係依其特別知識經驗, 協助法院認知犯罪事實, 鑑定人此項特別知識 經驗, 並無專屬性, 而具有可替代性 是以, 當事人倘認為鑑定人執行鑑定事務, 43 最高法院 101 年度第 2 次刑事庭會議 ( 一 ) 院長提議之乙說理由為 : 所稱 法院得依職權調查證據, 係指法院於當事人主導之證據調查完畢後, 認事實未臻明白, 而有釐清之必要, 且有調查之可能時, 得斟酌具體個案之情形, 依職權為補充性之證據調查而言, 非謂法院因此即負有主動調查之義務, 關於證據之提出及說服之責任, 始終仍應由檢察官負擔 ; 至但書中 公平正義之維護 雖與 對被告之利益有重大關係事項 併列, 或有依體系解釋方法誤解 公平正義之維護 僅指對被告不利益之事項, 然刑事訴訟規範之目的, 除在實現國家刑罰權以維護社會秩序外, 尚有貫徹法定程序以保障被告基本權利之機能, 此乃公平法院為維護公平正義之審判原則, 就 公平正義之維護 之解釋, 本即含括不利益及利益被告之事項 且但書為原則之例外, 適用上必須嚴格界定, 依證據裁判及無罪推定原則, 檢察官之舉證責任不因該項但書規定而得以減免, 所指公平正義之維護, 既未明文排除利益被告之事項, 基於法規範目的, 仍應以有利被告之立場加以考量, 否則, 於檢察官未盡實質舉證責任時, 竟要求法院接續依職權調查不利被告之證據, 豈非形同糾問, 自與修法之目的有違 基此, 為避免牴觸無罪推定之憲法原則及違反檢察官實質舉證責任之規定, 公平正義之維護 依目的性限縮之解釋方法, 自當以利益被告之事項為限 至本法第 2 條第 1 項對於被告有利及不利之情形, 應一律注意, 僅屬訓示規定, 就證據層面而言, 乃提示法院於證據取捨判斷時應注意之作用, 於舉證責任之歸屬不生影響 檢察官如未於起訴時或審判中提出不利於被告之證據, 以證明其起訴事實存在, 或未指出調查之途徑, 與待證事實之關聯及證據之證明力等事項, 自不得以法院違背本法第 163 條第 2 項之規定, 未依職權調查證據, 有應於審判期日調查之證據未予調查之違法, 執為提起第三審上訴之理由 23

32 將難以公正誠實 客觀為之, 自可拒絕審判長 受命法官或檢察官所指定之鑑定人, 而請求另行指定鑑定人 44 依刑事訴訟法第 200 條第 1 項之規定 : 當事人得依聲請法官迴避之原因, 拒卻鑑定人 但不得以鑑定人於該案件曾為證人或鑑定人為拒卻之原因 故鑑定人有同法第 17 條法官應自行迴避之事由, 或其他情形而足認其執行職務有偏頗之虞時, 自得向法院聲請拒卻鑑定人, 不以該人實施鑑定職務 又鑑定人無自行迴避之義務, 因此當事人必須積極主張拒卻之權利, 如未主張, 視為放棄, 鑑定人所作出之鑑定結果, 仍具證據能力 45 就聲請之時點而言, 刑事訴訟法第 200 條第 2 項規定 : 鑑定人已就鑑定事項為陳述或報告後, 不得拒卻 但拒卻之原因發生在後或知悉在後者, 不在此限, 可知當事人應至遲於鑑定人陳述鑑定意見或提出鑑定報告前向法院提出拒卻鑑定人之聲請, 此乃係為督促當事人能即時提出拒卻鑑定人, 並為維持已經進行之鑑定程序 就拒卻原因之釋明而言, 又依刑事訴訟法第 201 條第 1 項之規定 : 拒卻鑑定人, 應將拒卻之原因及前條第二項但書之事實釋明之, 此乃為防止濫行拒卻以延滯訴訟程序之進行 再者, 當事人倘若知悉有拒卻原因, 但怠於為拒卻鑑定人之聲請, 以致鑑定人已就鑑定事項為陳述或報告者, 應認鑑定仍有效力 46 第六項 鑑定人之義務 第一款 公正專業之義務 鑑定人係法院認知程序的輔助人, 在刑事法制上不僅要求鑑定人於以其專業 知識協助法院認定待證事項時, 須依法具結, 且於結文內須記載 必為公正誠實 林山田, 刑事程序法, 五南, 頁 469,2004 年 9 月 5 版 王兆鵬, 刑事訴訟講義, 元照, 頁 844,2010 年 9 月 5 版 林永謀, 刑事訴訟法釋論 ( 中 ), 自版, 頁 ,2007 年 2 月 24

33 之鑑定 等語 47 倘鑑定人有法官迴避之原因時, 當事人並得聲請拒卻鑑定人, 即 此時鑑定人應迴避鑑定 是以, 鑑定人基於協助法院認定待證事項時, 應居於公 正專業的立場 第二款 具結之義務 按刑事訴訟法第 158 條之 3 規定 : 證人 鑑定人依法應具結而未具結者, 其證言或鑑定意見, 不得作為證據, 可知鑑定人所為之鑑定報告, 需經鑑定人具結, 始有證據能力而得作為法院裁判之基礎 又鑑定人結文與證人結文不同 在法制上, 鑑定人之具結依刑事訴訟法第 202 條規定 : 鑑定人應於鑑定前具結, 其結文內應記載必為公正誠實之鑑定等語, 證人之具結依刑事訴訟法第 189 條第 1 項前段規定 : 具結應於結文內記載當據實陳述, 決無匿 飾 增 減等語 且因鑑定人與證人本質不同, 鑑定人具有特別知識經驗之第三人, 係陳述其個人專業意見, 證人係就其感知的事實作證, 前者係就協助法院認定判斷待證事項, 不涉及事實之證明, 後者則係直接就成罪事項的犯罪事實之構成要件要素加以陳述作證, 涉及事實之證明 故前者具有可替代性, 後者不具有可替代性 準此, 鑑定人的具結, 其結文只要求鑑定人必為公正誠實之鑑定, 即要求鑑定人於提供專業意見須居於中立客觀公正誠實立場為之即可 我國實務認為鑑定人之結文不得以證人結文取代之, 此可參照最高法院 97 年度台上字第 4697 號判決 : 本法為擔保證人 鑑定人陳述或判斷意見之真正, 特設具結制度, 然因二者之目的不同, 人證求其真實可信, 鑑定則重在公正誠實, 是本法除於第 189 條第 1 項規定證人之結文內應記載 當據實陳述, 決無匿 飾 增 減 外, 另於第 202 條特別定明鑑定人之結文內應記載 必為公正誠實之鑑定, 以示區別, 並規定應踐行朗讀結文 說明及命簽名等程序, 旨在使證人或鑑定人明瞭各該結文內容之真義, 俾能分別達其上揭人證或鑑定之特有目的 從 47 刑事訴訟法第 202 條規定 : 鑑定人應於鑑定前具結, 其結文內應記載必為公正誠實之鑑定等語 參照 25

34 而鑑定人之結文不得以證人結文取代之, 如有違反, 其在鑑定人具結程序上欠缺法定條件, 自不生具結之效力, 依本法第 158 條之 3 規定, 應認為無證據能力, 不得作為證據 之見解 且鑑定人之具結程序仍需於鑑定前為之, 方屬合法, 此亦可參照最高法院 82 年度台上字第 6618 號刑事判決 : 鑑定人應於鑑定前具結, 為刑事訴訟法第 202 條所明定 原判決採取會計師金宗發之鑑定書影本作為斷罪之資料, 查該鑑定書係台灣嘉義地方法院受理嘉義縣朴子鎮農會請求上訴人償還侵占款項民事案件, 以 79 年 8 月 9 日嘉院健民第 號函請金宗發會計師鑑定, 非在本案履行具結程序後鑑定者, 則無論該鑑定書之內容有無瑕疵, 因在程序上欠缺法定條件, 難認為合法之證據資料 之見解 48 又依現行刑事訴訟法規定受法官或檢察官囑託鑑定之機關無庸命具結, 最高法院亦著有 75 年台上字第 5555 號刑事判例 : 囑託機關鑑定, 並無必須命實際為鑑定之人為具結之明文, 此觀同法第 208 條第 2 項, 已將該法第 202 條之規定排除, 未在準用之列, 不難明瞭 原審綜合卷內相關證據為判斷, 縱未命該醫院實際為鑑定之人簽名蓋章及具結, 仍不得任意指為採證違背法則 可資參照 然此種無庸命實際實施鑑定之自然人具結的實務見解, 備受質疑 49 至於受法官或檢察官囑託鑑定之機關無庸命具結及豁免出庭, 其所衍生之爭議, 則容後再詳予敘明 第三款 提出報告之義務 刑事訴訟法第 206 條規定 : 鑑定之經過及其結果, 應命鑑定人以言詞或書 面報告 鑑定人有數人時, 得使其共同報告之 但意見不同者, 應使其各別報告 以書面報告者, 於必要時得使其以言詞說明, 可知鑑定人有就其專業判斷提 併參最高法院 46 年台上字第 1126 號 51 年台上字第 1987 號刑事判例, 未於鑑定前命為具結, 遽採為判決之基礎證據, 自屬違誤 最高法院於 2003 年修法後, 區分機關鑑定及自然人鑑定, 認為機關鑑定依刑事訴訟法第 208 條第 2 項已排除適用第 202 條之具結規定, 參照 95 年度台上字第 4185 號 96 年度台上字第 486 號刑事判決 26

35 出報告之義務 而上開規定於機關鑑定準用之 ( 刑事訴訟法第 208 條第 1 項前段 ), 機關鑑定報告書之內容, 應記載 鑑定之經過 ( 指實施鑑定之程序與步驟 50 ) 及其結果 以測謊鑑定為例, 最高法院則有統一之見解, 認為法院囑託鑑定機關為測謊檢查時, 受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函覆, 並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中, 若鑑定報告書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過, 既與法定記載要件不符, 法院自應命受囑託機關補正, 必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明, 否則, 此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格, 自無證據能力可言 51 又基於言詞審理原則, 審判程序呈現鑑定報告之方法, 即為命鑑定人以言詞報告其鑑定意見, 唯有如此, 刑事訴訟法第 166 條以下詰問鑑定之規定始有意義 52 況且, 鑑定之性質仍屬人的證據方法, 為保障被告之詰問權, 更應落實鑑定人以言詞報告 第四款 到場之義務 鑑定人經合法傳喚後, 即有到場義務 ; 到場之後, 並有在場義務, 鑑定人雖經陳述完畢, 非得審判長之許可, 不得任意退庭 ( 刑事訴訟法第 168 條 ) 53 是鑑定人基於到場義務, 亦衍生出在場義務 且因鑑定人有到場義務, 其如經法院合法傳喚, 而無正當理由不到場者, 自得科以鑑定人罰鍰 ( 刑事訴訟法第 197 條準用第 178 條 ) 又刑事訴訟法第 199 條規定 鑑定人, 不得拘提, 此乃基於鑑定人具有 可替代性 是故, 若已對鑑定人科以罰鍰後, 鑑定人仍然不到場者, 法院基 最高法院 93 年度台上字第 1938 號刑事判決 : 所謂鑑定之經過, 指實施鑑定之程序與步驟, 包括鑑定之方法如何, 因鑑定之必要而為資料 資訊之蒐集與內容, 及所為判斷意見之根據暨理由 ; 所稱鑑定之結果, 乃鑑定人就鑑定之經過, 依其專業知識或經驗, 對於鑑定事項所做之判斷 論證 鑑定書面除應明確說明其鑑定之結果外, 鑑定之經過尤應翔實記載, 俾當事人或訴訟關係人得以質疑該鑑定形成之公信力, 使鑑定之結果臻至客觀 正確 茍有欠缺, 法院自應命補正, 必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明, 不得專憑不盡之鑑定書面, 作為判決之證據 請併參最高法院 92 年度台上字第 號 94 年度台上字第 號刑事判決 林鈺雄, 刑事訴訟法上冊, 元照, 頁 555,2010 年 9 月 6 版 林鈺雄, 刑事訴訟法上冊, 元照, 頁 554,2010 年 9 月 6 版 27

36 於 可替代性, 自無以拘提方法強制鑑定人到場之必要, 可另行選任其他人為 鑑定人 第四節鑑定報告 第一項 鑑定報告之形成 鑑定報告乃係鑑定人於鑑定結束後, 依法必須向法院提出的鑑定意見資料 54 按刑事訴訟法第 206 條第 1 3 項規定 : 鑑定之經過及其結果, 應命鑑定人以言詞或書面報告 以書面報告者, 於必要時得使其以言詞說明, 是依上開規定, 鑑定報告應可分為書面與言詞報告二大類 原則上, 鑑定雖得以言詞為之, 然我國目前實務運作上, 為求慎重, 大多數鑑定人均係以提出書面形式之鑑定報告為原則, 僅於認為有必要時, 才需要通知鑑定人到法庭以言詞說明及接受詰問 且實務上認為書面形式之鑑定報告為傳聞法則之例外, 具有證據能力 55 是除了當事人聲請詰問鑑定人與認為有傳喚鑑定人到庭說明之必要外, 法官通常不會通知鑑定人到庭作證 準此, 對於書面鑑定報告之審查, 更形重要, 本文就此部分之論述, 將以書面鑑定報告作為說明之重點 在大陸法系, 鑑定報告主要是以書面形式呈現, 不同於英美法系注重言詞辯論, 專家證言多以口述方式提出並出庭接受詰問及考驗, 大陸法系鑑定人一般不會出庭做進一步的陳述, 且鑑定報告通常係由鑑定單位接受委託後, 指定單位內部的人員鑑定完成, 並撰寫鑑定報告 最高法院 99 年度台上字第 6660 號刑事判決 : 刑事訴訟法第 159 條第 1 項規定 : 被告以外之人 ( 含共同被告 共犯 證人 鑑定人 被害人等 ) 於審判外之言詞或書面陳述, 除法律有規定者外, 不得作為證據 其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述, 屬於傳聞證據, 此項證據, 當事人無從直接對於原供述者加以詰問, 以擔保其真實性, 法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性, 違背直接審理及言詞審理之原則, 故除具有必要性及信用性情況之情形外, 原則上不認其得為證據, 自不具證據能力 至所謂具有必要性及信用性情況者, 例如刑事訴訟法第 159 條之 1 至第 159 條之 5 及第 206 條等情形, 仍例外認其有證據能力, 惟應於判決理由說明, 併參最高法院 94 年度台上字第 2507 號 97 年度台上字第 898 號刑事判決 28

37 第二項 書面鑑定報告之內容 我國刑事訴訟法規定之鑑定有個人與機關二種, 不論個人或機關鑑定, 均需提出書面鑑定報告 如需以言詞報告或說明時, 個人鑑定即由鑑定人為之, 而機關鑑定即由實施鑑定或審查之人為之 關於書面鑑定報告之記載內容, 我國刑事訴訟法有以下直接與間接規定, 包括 : 一 鑑定人為公務員或非公務員, 需分別依據刑事訴訟法第 條規定, 由製作者簽名 二 應記載第 198 條受選任之緣由與就鑑定事項有特別知識經驗 三 應記載第 206 條第 1 項之鑑定經過及其結果 四 應附具第 202 條之鑑定人結文 五 應附具第 166 條之 1 第 3 項第 1 款之身分 學歷 經歷文件等 又書面鑑定報告需記載鑑定經過及其結果 最高法院 99 年度台上字第 5544 號刑事判決即認為 : 鑑定書面之內容應包括 鑑定之經過及其結果, 刑事訴訟法第 206 條第 1 項定有明文, 所謂鑑定之 經過, 指實施鑑定之程序與步驟, 包括鑑定之方法如何, 因鑑定之必要而為資料 資訊之蒐集與其內容, 及所為判斷意見之根據暨理由 ; 所稱鑑定之 結果, 乃鑑定人就鑑定之經過, 依其專業知識或經驗, 對於鑑定事項所做之判斷 論證 鑑定書面除應明確說明其鑑定之結果外, 鑑定之經過尤應翔實記載, 俾當事人或訴訟關係人得以質疑該鑑定形成之公信力, 使鑑定之結果臻至客觀 正確 茍有欠缺, 法院自應命補正, 必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明, 不得專憑不盡之鑑定書面, 作為判決之唯一證據 是故, 書面鑑定報告所記載之鑑定經過及其結果, 應翔實記載, 並非簡略記載 再者, 書面鑑定報告就應記載之鑑定經過及其結果, 如僅記載使用之儀器 方法 數據資料與結果, 非鑑定專業者即不易理解, 而需要函查或通知鑑定人到庭作證 欲改善書面鑑定報告記載之缺失, 較可行之方式, 為不更動原鑑定書面報告內容之記載, 以附具補充說明方式, 在鑑定書面報告簡要記載經過 結果 29

38 數據資料外, 另以定型化補充說明, 內容包括所使用專有名詞與數據資料 結果 解釋, 實驗室認證資料與鑑定人特別知識經驗等 56 第三項 書面鑑定報告之審查 刑事鑑定工作範圍包括 : 犯罪現場 實驗室與法庭 犯罪證據蒐集與現場重建處理 實驗室證物檢驗與鑑定書面報告製作等, 為鑑定人熟悉之工作領域 鑑定人至法庭言詞說明 報告 作證或接受訊問 詢問 詰問 對質等, 雖需熟悉刑事訴訟法與實務運作, 且耗費時間, 然而將實驗室之工作所得在法庭上詳細說明, 卻是鑑定人之職責 57 且司法院為了提高刑事案件鑑定人到庭之意願, 於 2004 年 3 月 2 日公布 禮遇刑事案件鑑定人實施要點, 其最終之目的即在促使鑑定人親自到庭, 以利法院對書面鑑定資料進行法定證據調查程序 我國實務即有判決認為事實審法院審查鑑定證據, 需負有如同 Gatekeeper 守門員 之角色 依據證據法則審查鑑定證據乃法院之職責, 對於鑑定證據之審查應為嚴格證明, 需就鑑定人之專業訓練與特別知識經驗, 鑑定過程有無瑕疵, 是否使用鑑定領域認可之技術, 有無潛在之錯誤, 是否經過鑑定同事之覆驗確認, 有無出版物, 是否為普遍所接受等各項準則以為參考等 ( 參考美國聯邦證據法第 702 條與 Frye 法則 Daubert 法則 ) 施俊堯, 鑑識在我國刑事訴訟程序應用之研究, 頁 , 中央警察大學鑑識科學研究所博士論文,2011 年 6 月 施俊堯, 鑑識在我國刑事訴訟程序應用之研究, 頁 , 中央警察大學鑑識科學研究所博士論文,2011 年 6 月 請參照臺灣高等法院 94 年度上更二字第 178 號 94 年度上訴字第 349 號 94 年度上訴字第 420 號 93 年度醫上訴字第 4 號刑事判決, 內容即載明 : 法院審查鑑定證據必須以 GATEKEEPER 守門者之角色, 就鑑定之專業, 有無瑕疵, 是否使用鑑定領域認可之技術, 有無潛在之錯誤, 是否經過鑑定同事之覆驗確認, 有無出版物, 是否為普遍所接受等各項準則以為參考等 ( 參考美國聯邦證據法第 702 條與 FRYE 法則 DAUBERT 法則與附件捌 ), 並且逐一詳細加以審酌, 尤其 57 年台上字第 3399 號判例 : 刑事訴訟採職權調查主義, 鑑定報告祇為形成法院心證之資料, 對於法院之審判並無拘束力, 故待證事項雖經鑑定, 法院仍應本於職權予以調查, 以期發見事實之真相, 不得僅以鑑定報告作為判決之唯一依據, 於 92 年 3 月 25 日經最高法院 92 年度第 5 次刑事庭會議決議不再援用後, 關於被告身體自由之各種刑事鑑定報告, 可能成為認定被告有罪之唯一證據 ( 如被告否認吸用毒品, 僅有驗尿或檢驗頭髮之報告為證據 ), 因此事實審法院對於鑑定證據之審查, 即需負起如同美國聯邦或地區各級法院法官對於鑑定證據審查 30

39 依據刑事訴訟法第 155 條之規定, 鑑定證據須具備證據能力與證明力, 始得作為評價判斷待證事實之依據 即證據必須具備證據能力, 始能判斷證據證明力, 不具備證據能力, 因不得作為證據, 即無必要再審查有無證據證明力 是鑑定證據之審查標準應包括證據能力與證明力部分 前者是鑑定結論能夠在法庭上當作證明犯罪事實存在與否之證據資格, 後者則是其對於待證事實之認定, 具有實質價值, 稱之為證據之證明力也就是證據價值之評價 證據能力與證明力之關係是具有先後順序的, 任何證據資料必須先具有證據能力後, 才能進行證明力的評斷 第一款 書面鑑定報告證據能力之審查標準 所謂證據能力, 指證據得提出於法庭調查, 以供作認定犯罪事實之用, 所應具備之資格 ; 此項資格必須證據與待證事實具有自然關聯性, 未受法律之禁止或排除, 且符合法定調查程序, 始能具備 法院審查鑑定證據之證據能力, 若從形式上先予審查, 即應具備二項要件 : 一為由法院或檢察官選任鑑定, 二為具鑑定人結文, 此二項要件之審查, 均得由鑑定報告之文書記載內容或所附文件為形式調查 法院調查鑑定證據後, 如認為不具備證據能力即予以排除, 不得作為認定事實參考, 如認為具備證據能力, 即進而調查審酌是否具備證據證明力, 亦即證據可信性, 用以輔助認定事實 我國實務上普遍認為, 書面鑑定報告雖為被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述, 除法律有規定者外, 不得作為證據, 刑事訴訟法第 159 條第 1 項固定有明文, 然鑑定人以 書面 為鑑定報告提出於法院, 依刑事訴訟法第 159 條第 1 項立法理由及同法第 206 條第 1 項規定, 即具有證據能力, 而通知鑑定人到庭作證, 則係為調查判斷證明力 此可參見最高法院 98 年度台上字第 949 號刑事判決意 之守門員責任, 以確保憲法第 8 條與第 16 條保障被告正當訴訟權, 併參見徐健民 施俊堯, 刑事鑑定實務與結果評價問題 -- 以改造槍枝殺傷力鑑定證據之調查與判斷為例, 臺北大學法學論叢, 第 74 期, 頁 ,2010 年 6 月 31

40 旨 : 我國現行刑事訴訟法採行之鑑定制度, 與英美法之專家證人固同係借重某專業領域上之意見, 使有助於事實審判者就待證事實作成判斷, 然兩者訴訟體制不儘相同, 證據能力有無之認定, 尚有差異 英美法制之專家證人, 由當事人舉證, 專家證人必須到庭, 且在庭陳述意見之前, 首須通過法官為適格與否之審查, 必通過適格審查, 其專業意見之陳述始具證據能力 而我國現行刑事訴訟法第 198 條定有授權選任鑑定人之明文, 凡由法官或檢察官選任之鑑定人或鑑定機關, 即適格充當鑑定人, 且第 206 條並容許鑑定人 ( 機關 ) 以書面報告鑑定經過及結果, 僅於斟酌證據證明力之必要, 始須到庭說明, 與專家證人法制, 迥然不同, 及最高法院 100 年度台上字第 3067 號刑事判決意旨 : 鑑定, 所重者乃特殊或專門之知識 經驗 能力, 並不以在學校教師授業下獲得者為限, 其基於特殊生活經驗 職業鑽研或鄉野師徒傳授 學習 浸淫, 而在特別之學識 技術領域內, 具有較高於一般人之才能者, 即屬與此有關待證事項之適格鑑定人員 ; 至於鑑定意見是否足以憑信, 可以透過交互詰問予以檢驗 覈實, 屬證明力之範疇 即明 有論者認為, 鑑定人僅僅是審判者認知程序的輔助人, 其係協助審判者對於關聯性有疑的證據, 進行確認證據關聯性而已, 並非協助法院對犯罪事實進行認定, 故而, 鑑定人係從事證據關聯性有無的事實存在面進行判斷, 此項鑑定結論, 並未涉及犯罪事實認定, 自無適用認定犯罪事實應依嚴格證明法則的問題, 即對其人的陳述並無交互詰問的適用 蓋鑑定人並非親身感知犯罪事實之人, 其僅係以其專業知識提出證據關聯性判斷而已 鑑定人的鑑定報告是一項輔助證據, 自其證據形式, 雖與證人相同, 均屬供述證據, 但鑑定人陳述的是專業知識的意見, 而證人陳述的則是親身感知犯罪事實的內容, 二者陳述的內容本質不同 另鑑定人應提出鑑定報告, 如以鑑定書形式提出, 鑑定報告書則是文書證據 對於文書證據, 我國刑事訴訟法第 165 條第 1 項已有明文規定 : 卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者, 審判者應向當事人 代理人 辯護人或輔佐人宣讀要旨或告以要旨 是以, 鑑定報告倘經審查確認正確可信, 自可依上述規定, 以提示鑑定報告方式進行輔助證據調查方式 因此, 學理上有認為 : 鑑定報告其性質為輔助證據, 32

41 而被鑑定的證據則為實質證據, 僅有實質證據能以作為證明待證事實之作用, 因此要求實質證據要經過嚴格證據能力之要求, 至於輔助證據, 尚非用以直接證明犯罪事實之證據, 故通常輔助證據則不須要求其須經過嚴格證據能力之要求 鑑定報告既屬輔助證據, 故不用經由嚴格的交互詰問之證明法則 由此可見, 鑑定報告並不適用以嚴格證明法則之交互詰問方式進行調查 59 然而, 亦有論者以為 60, 有關證據法則其實是涵蓋了 證據取得階段 證據排除與否之判斷 證據調查 三個部分 61 且區分 初步的證據能力 與 最終的證據能力 之概念 62 以鑑定為例, 通常先經由證據取得的措施 ( 送交鑑定 ), 而獲得證據素材 ( 鑑定報告 ) 接著在審判階段的準備程序中, 應判斷該項證據素材是否屬於被排除使用的證據, 諸如應考量證據取得手段是否符合法令要求 是否有違法取證的情形 ( 例如 : 選任末具專業知識之人為鑑定 ) 或者是否屬於傳聞證據 或者是否符合法定形式要件的證據 ( 例如 : 鑑定報告不符程式 ), 以判斷該項證據素材是否應否被排除使用 倘若該項證據素材沒有被排除使用 ( 對此我國刑事訴訟法也有稱為具有證據能力, 或可稱其具有 初步的證據能力 ) 再接著在審理程序中法院應遵守 嚴格證明法則, 亦即應以符合刑事訴訟法所規定的證據方法 ( 如鑑定人即依人的證據方法 ), 並且傳喚到庭經具結後, 由檢辯雙方進行交互詰問後, 其陳述始能稱為經合法調查後, 該項證據素材 ( 鑑定報告 ) 才能具有 最終的證據能力, 而得採為裁判基礎 本文亦贊同此見解 蓋依大法官釋字第 582 號解釋, 已一再重申證據裁判原則之核心內涵乃嚴格證明法則, 為確保被告對證人之詰問權, 證人於審判中, 應依法定程序, 到場具結陳述, 並接受被告之詰問, 其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據 針對鑑定人所為之鑑定報告, 依照嚴格證明法則, 自應對鑑定人依證人的證據方法及其程序進行調查 董武全, 論刑事證據之鑑定制度 以裁判為中心, 頁 , 中正大學法律學研究所博士論文 2012 年 1 月 盧映潔, 證據能力 V.S. 證據能力, 月旦法學教室, 第 61 期, 頁 16-17,2007 年 11 月 我國刑事訴訟法中對於證據法則的各個階段沒有清楚的切割劃分, 而且在不同的階段對於 證據能力 此一用語又混用 我國刑事訴訟法上在證據排除階段與證據調查階段混用 證據能力 一詞, 容易產生誤解, 所以目前的對應之道, 或許可將未被排除使用的證據稱為具有初步證據能力, 對於已經過審判程序合法調查的證據, 稱為其有最終證據能力, 以示區別 盧映潔, 證據能力 V.S. 證據能力, 月旦法學教室, 第 61 期, 頁 17,2007 年 11 月 33

42 第二款 書面鑑定報告證明力之審查標準 法院判斷證據之證明力 ( 即證據信憑性 ), 係依據刑事訴訟法第 155 條第 1 項 : 證據之證明力, 由法院本於確信自由判斷 但不得違背經驗法則及論理法則 之規定 所謂經驗法則係吾人基於日常生活經驗認為確實之法則, 論理法則係理則上所當然之法則, 均為客觀存在具有普遍性之定則, 並非個人主觀上之推測 63 有學者則認為, 論理法則是指推理 演繹的邏輯規則, 而經驗法則是建構法官的觀察與結論之間的橋樑 64 是關於審查鑑定證據證明力之標準可謂相當抽象, 實務上有認為 : 鑑定人對於專業領域上判斷之意見證據固非不得彈劾其憑信性, 然此意見證據之形成, 恆係基於某種專業領域上之科學理論, 經某種過程之試驗 操作或推論, 是故, 若非其所依據之基礎理論欠缺該專業領域上普遍接受性或其試驗 操作或推論過程有瑕疵, 實不足以彈劾鑑定結果之憑信性 65, 可知實務上有援引普遍接受原則作為鑑定證據證明力審查標準之情形 第四項 鑑定報告於實務上常見之問題 不完備之書面鑑定報告不僅無法有效輔助法院認定待證事實, 更會造成判決 發回更審而無法判決確定之情形 有論者認為 66, 書面鑑定報告於實務運作上常會發生以下之問題 : 參照最高法院 31 年度上字第 1312 號刑事判例 86 年度台上字第 7320 號刑事判決 林鈺雄, 刑事訴訟法上冊, 元照, 頁 ,2010 年 9 月 6 版 參照最高法院 97 年度台上字第 5153 號刑事判決 施俊堯, 鑑識在我國刑事訴訟程序應用之研究, 頁 , 中央警察大學鑑識科學研究所博士論文,2011 年 6 月 34

43 一 書面鑑定報告內容不完備或矛盾 : 即書面鑑定報告僅記載簡略經過與結果, 需要補正或函查 二 書面鑑定報告內容記載論述不一 : 即書面鑑定報告記載之內容矛盾 三 書面鑑定報告專業用詞不易理解 : 即書面鑑定報告使用不確定或抽象不易理解專業用詞 四 書面鑑定報告無補充說明或附件 : 即書面鑑定報告未附具補充說明或附件, 無法理解或判斷而須再函查 五 對於鑑定正確可信性之說明不足 : 即書面鑑定報告內容未敘述鑑定之正確性與可信度, 而產生疑義 六 書面鑑定報告內容不合法定格式 : 即鑑書面定報告未記載詳細鑑定經過或未簽名, 而不符合法定格式 並提出如下之改善建議 : 一 蒐集法院函查內容補充鑑定報告 : 即書面鑑定報告記載簡略或有疑義, 法院通常函查要求補正, 且不同法院常就相同事項函查, 鑑定機關如果彙整函查事項, 即可分析法院對該鑑定事項有疑義之處, 在作成書面鑑定報告時, 即加以補充說明提出推論依據 二 書面鑑定報告採取覆核審查制度 : 即依據刑事訴訟法第 206 條第 2 項 : 鑑定人有數人時, 得使其共同報告之 但意見不同者, 應使其各別報告 規定, 為求鑑定結果正確, 可要求鑑定人數人共同鑑定 鑑定機關或鑑定人如無法有充裕人力為共同鑑定, 但在出具書面鑑定報告時, 宜採覆核審查制度, 由鑑定人以外之鑑定人審查鑑定報告過程, 共同簽署確認鑑定經過, 避免錯誤, 鑑定人如為機關鑑定, 其行政主管如亦具備該項鑑定專業, 得於行政審核鑑定函稿時併同審查鑑定經過, 如不具該項專業僅為行政主管, 宜由與鑑定人共同工作之其他專業工作者, 為覆核審查工作, 共同在書面鑑定報告上簽署 35

44 三 以非專業觀點補充書面鑑定報告 : 即鑑定人製作書面報告固然應使用該專業之用詞, 然書面鑑定報告係提供給不具備該項鑑定專業之法院與當事人參考, 如果法院與當事人無從理解書面鑑定報告之內容, 即因無從審查與運用該書面鑑定報告而產生疑問, 並且要求鑑定人補正 因此, 鑑定人製作書面鑑定報告宜以非專業觀點, 補充記載鑑定報告之內容, 使非鑑定專業者容易理解 四 補充書面鑑定報告之說明與附件 : 即書面鑑定報告固然屬於專業領域之文書, 但對於非鑑定專業者在閱讀上, 首先必須面對專有名詞術語之理解問題, 因此, 書面鑑定報告宜將所使用之專業用詞說明作成附件, 附於鑑定報告作為附件, 提供不同法院與當事人參考理解 五 鑑定審查制度與鑑定可信度說明 : 即鑑定結果是否正確, 影響法院認定事實, 為擔保鑑定結果正確之實驗室認證與監督管理, 如尿液鑑定之 濫用藥物尿液檢驗機構認可及管理要點, 均為確認鑑定品質之措施, 以關於商品認證之標準為例, 依據標準法第 14 條第 2 項規定訂定有中華民國認證實施辦法, 相關法規則有 品質管理驗證機構認可作業要點, 目的均在先審查確認鑑定人或者鑑定機關之鑑定專業條件 六 依刑事訴訟法規定記載鑑定報告 : 即刑事訴訟法第 206 條規定鑑定需記載詳細之鑑定經過與結果, 且依據刑事訴訟法第 39 條 第 53 條規定, 鑑定報告不論為公務員或非公務員製作均需簽名 本文認為上開書面鑑定報告於實務運作上常見之 ( 問題一 ) 鑑定書面報告內容不完備或矛盾, 及 ( 問題四 ) 書面鑑定報告無補充說明或附件, 最應予以重視及解決 因為鑑定書面報告內容不完備或矛盾, 將會衍生法院判斷上之疑慮, 且書面鑑定報告必須考慮沒有鑑定專業知識背景之法院與當事人能否理解, 鑑定書面報告雖使用專業術語記載鑑定過程與結果, 但運用補充說明作為附件, 以協助非專業者充分理解, 則可以減少因為有疑義而被要求需一再說明 報告 況且, 目前實務上進行鑑定之過程耗時 費力, 法院遇有上開問題時, 即需再行函文請求鑑定人予以補正或說明, 甚至需再透過補充鑑定 重新鑑定 審查鑑定方式, 36

45 以澄清其疑慮, 如此, 不但造成訴訟進行之延滯, 亦不符合訴訟經濟之原則 準 此, 上開改善建議, 實有審慎落實之必要 第五節小結 綜上所述, 實務上關於鑑定報告證據能力之處理模式, 通常認為鑑定人提出之書面鑑定報告為被告以外之人於審判程序以外所作成, 性質上雖為傳聞證據, 惟依刑事訴訟法第 159 條第 1 項立法理由及同法第 206 條第 1 項規定, 認為係刑事訴訟法第 159 條第 1 項之例外規定情形, 原則上鑑定人以 書面 為鑑定報告提出於法院, 即具有證據能力, 而通知鑑定人到庭作證, 則係為調查判斷證據證明力 然而, 我國刑事訴訟法於 2003 年 9 月修正實施後, 刑事訴訟程序之進行, 已由職權主義改採 改良式的當事人進行主義, 強化交互詰問制度 傳聞法則之落實 ; 並參酌大法官釋字第 582 號之解釋, 證據裁判原則之核心內涵乃嚴格證明法則, 凡受刑事控訴者, 均享有詰問對其不利之證人的最低限度保障, 且對於憲法上詰問證人權的限制係採取嚴格的立場, 僅以 除客觀上不能受詰問者外 作為例外, 落實保障被告訴訟防禦權之行使 準此, 我國實務上此種未經傳喚鑑定人到庭詰問而逕行使用鑑定報告書作為法庭上不利於被告之證據的調查程序, 是否違背嚴格證明法則? 是否有害於被告對質詰問權? 非無質疑 是我國刑事訴訟法規定之不完備, 及若干實務對於審查書面鑑定報告有無證據能力之謬誤, 將是本文於後面章節探討之重點 37

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47 第三章鑑定報告證據能力之調查 第一節調查證據與證據裁判原則 刑事訴訟程序是以特定人之特定事實為對象, 為確定國家對之有無具體刑法權及範圍所進行之程序 而具體刑罰權存在與否, 包含事實認定與法律評價兩部分, 其中對於犯罪事實如何認定以及應該透過何種程序認定, 則是整部刑事訴訟法核心問題 我國刑事訴訟法第 154 條第 2 項規定 : 犯罪事實應依證據認定之, 無證據不得認定犯罪事實 此即為證據裁判原則之規定, 由於係支配整部刑事訴訟法所有的犯罪事實之認定, 因而有證據規定之帝王條款之稱 67 再者, 若從反面觀之, 既然有證據始能認定被告之犯罪事實, 則亦表示被告受到無罪推定之保護, 在確認能夠認定其犯罪事實的證據之前, 被告應受無罪之推定, 此即刑事訴訟法第 154 第 1 項規定 : 被告未經審判證明有罪確定前, 推定其為無罪 之無罪推定原則的展現 此亦是將世界人權宣言及法治國基本原則予以明文化之規定 是以, 被告在未經法院為有罪判決確定之前, 仍受無辜之推定, 即使案件在上訴或發回更審中亦同 其具體內涵則表現於被告無自證己罪之義務, 而有拒絕陳述權之規定 ( 即緘默權, 規定於刑事訴訟法第 95 條第 3 款 ) 大法官釋字第 384 號解釋即明確肯認證據裁判原則之憲法位階, 大法官釋字第 582 號解釋之許玉秀大法官協同意見書更進一步認為 : 證據裁判原則之核心概念, 係嚴格證明法則 嚴格證明法則, 乃謂無證據能力 未經合法調查之證據, 不得作為判斷犯罪之依據 ( 刑事訴訟法第 155 條第 2 項參照 ) 所謂合法調查, 即踐行刑事訴訟法就被告 人證 鑑定 文書 勘驗等 5 種法定證據方法所規定之調查程序 亦即, 在嚴格證明法則之下, 法官於審判期日踐行調查證據時, 僅能使用刑事訴訟法所列舉之證據方法調查證據, 以證明本案待證事實, 此為證據方法法定主義, 其規範目的在於保障真實之發現, 就被告而言, 乃保障其受公平 67 林鈺雄, 刑事訴訟法上冊, 元照, 頁 468,2010 年 9 月 6 版 39

48 審判之權利 如無法律授權, 任意創設新型態之證據方法 擴張或限制任何一種證據方法之適用範圍, 將危及被告之防禦權, 而侵害其受公平審判之權利 又本文此處所稱 調查證據 係指刑事訴訟法第 288 條第 1 項所稱的調查證據, 指踐行 調查證據程序 而言, 本身一個 程序 而已, 構成審理程序的主要部分, 指稱法院在審理階段依照第 288 條第 1 項所踐行的調查證據 程序 而言, 例如傳訊 詰問證人或鑑定人, 或提示證物 朗讀書證等, 通常這個程序主要是嚴格證明程序, 依法踐行之後才合乎第 155 條第 2 項所稱的 經合法調查 此與第 163 條第 2 項所稱的調查證據, 是指法院本其職權探知事實並負澄清真相義務的調查原則不同, 其係指法院的 權限 及 義務, 兩者有截然不同之意義 68, 併此敘明 第二節調查證據與嚴格證明法則 第一項 嚴格證明之憲法基礎 依照嚴格證明法則, 法院在審判期日踐行調查證據程序時, 必須以法律所規定的證據方法來調查證據資料並證明本案待證事實, 此程序正當性之保障, 應遵守依憲法第 8 條第 1 項 : 人民之身體自由應予保障, 除現行犯之逮捕由法律另定外, 非經司法或警察機關依法定程序, 不得逮捕拘禁 非由法院依法定程序, 不得審問處罰 非依法定程序之逮捕 拘禁 審問 處罰, 得拒絕之 規定 再者, 依照大法官會議釋字第 384 號理由書中指出, 憲法第 8 條第 1 項規定所稱 依法定程序, 係指凡限制人民身體自由之處置, 不論其是否屬於刑事被告之身分, 國家機關所依據之程序, 須以法律規定內容, 其內容更須實質正當, 並符合憲法第 23 條所定相關之條件 就刑事程序而言, 犯罪事實須依證據認定 被告之自白須出於自由意志 當事人有與證人對質或詰問證人之權利以及審判過程以公開為原則等, 即屬於刑事訴訟法應該具有之正當程序的制度性保障 由此可知, 刑事訴訟法第 154 條第 2 項規定之 證據裁判主義 第 155 條第 2 項規 68 林鈺雄, 刑事訴訟法上冊, 元照, 頁 ,2010 年 9 月 6 版 40

49 定 無證據能力 未經合法調查之證據, 不得作為判斷之依據 之嚴格證明法 則, 均有其憲法上之根據 第二項 嚴格證明之意義 嚴格證明法則, 可謂幾千年來, 人類摸索如何辨明犯罪事實真相的智慧結晶, 是架構我國整部刑事證據法基礎架構之根本法則 在嚴格證明之下, 調查證據程序受到嚴格的雙重限制, 即必須受到 法定證據方法之限制 及 法定調查程序之限制 簡而言之, 審判程序中關於犯罪事實的調查與證明, 須在法律規定所准許的證據方法之範圍內, 並且依法律規定的調查證據程序踐行之, 兩者同時具備時才是經過合法調查的證據, 才取得證據能力 由此可知, 在嚴格證明之下, 證據須先經合法調查之後, 才有可能取得證據能力 69 刑事訴訟法證據章第 155 條第 2 項所稱 合法調查, 即係嚴格證明之意義, 也是嚴格證明的主要依據 關於 法定證據方法之限制, 我國刑事訴訟法明文准許之法定證據方法, 除人證 ( 第 175 條至 196 條 ) 文書( 第 165 條 ) 鑑定( 第 197 條至第 210 條 ) 及勘驗 ( 第 164 條 第 165 條之 1 第 212 條至第 219 條 ) 外, 尚包括被告 ( 如第 156 條之自白 ), 共計 5 種 70 因此可知, 鑑定屬於嚴格的證據方法之一 另一層意義也代表鑑定證據需經過法定的調查方法, 若該調查程序不合法, 依本法第 155 條第 2 項規定, 屬 未經合法調查 而無證據能力 林鈺雄, 刑事訴訟法上冊, 元照, 頁 ,2010 年 9 月 6 版 然我國學者 ( 陳樸生 蔡墩銘 ) 則有不同之說明, 認為嚴格證明是指先具有證據能力後, 再經審判庭合法的調查程序 另有認為, 原則上, 有證據能力之證據為容許進入證據調查之前提要件, 亦即無證據能力之證據不容許其提出於公判庭或作為證據調查之對象, 參見黃朝義, 刑事訴訟法 證據篇, 元照, 頁 21, 2002 年 10 月 實務上亦有同此種見解者, 請參照最高法院 96 年度台上字第 2179 號刑事判決 : 證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格, 屬證據之形式上資格要件 ; 至證據之證明力, 則為證據之憑信性及對於要證事實之實質上的證明價值 證據資料必須具有證據能力, 容許為訴訟上之證明, 並在審判期日合法調查後, 始有證明力可言, 而得為法院評價之對象 關於證據能力與合法調查程序之關係, 詳如後述之探討 許玉秀大法官於釋字第 582 號解釋中之協同意見書謂 : 所謂合法調查, 即踐行刑事訴訟法就被告 人證 鑑定 文書 勘驗等五種法定證據方法所規定之調查程序, 是刑事訴訟法規定之法定證據方法為被告 人證 鑑定 文書 勘驗等五種, 似已在審判實務上獲得確認 41

50 關於 法定調查程序, 略可分為兩種 : 一 各別證據方法之程序 : 如文書是法定的證據方法, 必須經過宣讀或告以要旨的法定調查程序 ( 第 165 條 ), 才算經過合法調查 ( 第 155 條第 2 項 ), 又如, 以人為證之證據方法, 原則上應經具結程序, 以資擔保證言之真實性 ( 第 186 條第 1 項 ), 鑑定人亦同 ( 第 202 條 ), 且以上兩種人之證據方法, 皆應適用詰問之程序 ( 第 166 條以下 ) 二 證據方法之共同原則 : 在法定各個證據方法所規定之程序之外, 在整體刑事訴訟程序上所要求的基本原則上有直接審理原則 言詞審理原則及公開審理原則 在針對證人及鑑定人兩種 人的證據方法, 除應適用刑事訴訟法證據章 人證 及 鑑定 章節的特別程序之外, 在證據章節尚有共通的規定存在, 因此, 鑑定證據除了法定之證據方法, 須進行法定調查程序之外, 另外仍須踐行證據調查的共通原則, 此時才可將鑑定證據視為具有證據能力而該共通的證據原則中, 則是以 詰問 最為重要 透過詰問程序之進行, 當事人才能對於呈現於法庭之證據表示意見, 法院也才能在任一方有異議時, 令雙方進行言詞辯論, 透過正當程序之保障, 以達發現真實之目的 嚴格證明具有嚴格的形式性之要求, 對於法院形成相當的限制, 曠日費時. 乃至於綁手綁腳, 因此, 不可能期待所有的爭點全部使用嚴格證明程序來證明, 這也是嚴格證明法則僅限於 本案犯罪事實及其法律效果 問題之認定, 並且也僅適用於 審判程序 的原因 相較之下, 自由證明並無上述兩項的限制, 即對於探知證據資料所使用的證據方法及其調查證據程序並不特別設限, 因而, 法院就調查證據的方法與程序, 享有較為充分的選擇自由, 原則上可以使用所有的證據資料來證明, 這也是稱其為 自由 的道理 據此, 法官甚至於可以查閱卷宗或電話詢問的方法來探求證據資料並形成心證, 不受直接 言詞及公開審理原則及傳聞法則之限制, 不過, 僅須經自由證明之事項, 法院亦得慎重其事而以嚴格 42

51 證明程序來證明, 例如親自傳訊相關人士出庭應訊, 反之, 應經嚴格證明之事項. 則不得僅經自由證明程序 71 第三項 嚴格證明之適用範圍 由於犯罪事實之認定, 立法之所以要求採嚴格證明, 目的即在於透過法定證據方法之限制及法定調查程序之限制, 以規範法院形成心證的過程, 貫徹無罪推定原則並達到發現真實的目的 是以, 關於某一事實之證明活動應採嚴格證明或自由證明, 自應從無罪推定與發現真實之觀點出發檢討, 視待證事實採取自由或嚴格證明法則是否會對於無罪推定原則與真實發現有重大影響而定 一般而言, 與決定刑罰權是否存在及其範圍有關之要件事實, 包括構成要件該當事實 ( 不論是直接事實或間接事實 ) 違法性及有責性之基礎的事實 法律上之刑之加重事由以及客觀處罰條件, 其證明方式均應適用嚴格之證明 至於, 有無具備訴訟條件等訴訟法上的事實 與犯罪事實無涉之單純的量刑資料的事實, 一般認為可以緩和或放寬嚴格證明要件的一部或全部, 以所謂自由的證明行之為己足 惟應注意所謂自由證明, 只是適度放寬嚴格證明的規範, 非謂證明活動全憑主觀恣意操作, 是仍應維護調查程序的正當性及合理性 72 另外, 就違反嚴格證明之法律效果而言, 惟設若法院將未踐行嚴格證明之證據資料, 採為裁判基礎, 作為認定犯罪事實之根據者, 此時不但有礙實體真實之發現, 並且損及法治程序對於被告防禦權利之保障 就現行法而言, 即屬刑事訴訴法第 155 條第 2 項之 未經合法調查, 此種違法屬於 應於審判期日調查之證據而未予以調查者 之判決當然違背法令 ( 刑事訴訟法第 379 條第 10 款 ), 乃絕對上訴第三審之事由, 判決確定後並得提起非常上訴救濟之 林鈺雄, 刑事訴訟法上冊, 元照, 頁 479,2010 年 9 月 6 版 陳運財, 嚴格證明法則, 月旦法學教室, 第 23 期, 頁 136,2004 年 9 月 林鈺雄, 刑事訴訟法上冊, 元照, 頁 ,2010 年 9 月 6 版 43

52 第三節證據能力之概念 第一項 證據能力之相關規定 證據能力 為刑事訴訟法之抽象法律用語, 並無立法解釋, 必須藉由司法解釋 刑事訴訟法僅於 3 個條文規定有 證據能力, 包括 : 一 刑事訴訟法第 155 條第 2 項 : 無證據能力 未經合法調查之證據, 不得作為判斷之依據 二 刑事訴訟法第 158 條之 4: 除法律另有規定外, 實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據, 其有無證據能力之認定, 應審酌人權保障及公共利益之均衡維護 三 第 273 條第 1 項第 4 款 : 法院得於第一次審判期日前, 傳喚被告或其代理人, 並通知檢察官 辯護人 輔佐人到庭, 行準備程序, 為下列各款事項之處理 : 四 有關證據能力之意見 ; 第 2 項 : 於前項第四款之情形, 法院依本法之規定認定無證據能力者, 該證據不得於審判期日主張之 從以上之條文規定, 可知證據能力, 係以 有 無 為標準, 並無 可能 有證據能力之規定 第二項 證據能力之定義 在英美法之審判, 因採陪審制, 由陪審員為事實有無之認定, 由於陪審員大多無法律背景, 且為防止陪審員之偏見或專斷, 故英美法之證據法則乃就 證據之容許性 設有嚴格之規定, 以保障證據之證明力 我國於 2003 年改採改良式當事人進行主義之立法架構, 採行傳聞法則及其例外之規定, 被告以外之人於審判 44

53 外之言詞陳述與書面陳述, 原則上不得作為證據 ( 即無證據能力 ), 對證據能力之判斷設有更多法律規定, 重視證據能力與證明力之嚴格區分 74 德國刑事訴訟法關於證據能力之認知, 可以從 嚴格證明法則 之角度出發, 在德國, 所謂之 嚴格證明 是指在審理程序中關於犯罪事實的調查, 須在法律規定所准許的證據方法範圍內, 依法律規定的調查證據程序踐行之, 證據才能取得證據能力 75 亦即認為證據資料必須未經禁止使用, 並且又經嚴格證明的合調查程序後, 證據資料始能取得證據能力 德國刑事訴訟法有其發展之悠久歷史, 素來均有信賴職業法官的傳統, 此與英美法制下之陪審團最大的不同在於, 德國的法官同時兼具排除證據及認定事實之任務, 因此才會發展出 證據資料必須未經禁止使用, 並且又經嚴格證明的合調查程序後, 始能取得證據能力 之看法 我國刑事訴訟法第 154 條第 2 項規定 : 犯罪事實應依證據認定之, 無證據不得認定其犯罪事實, 一般稱為證據裁判原則, 這是證據規定的帝王條款之一, 支配所有的犯罪事實之認定 76 在 證據裁判原則 的法制規範下, 機制設計上亦要求有關犯罪成立或刑罰輕重之證據, 需具備 證據能力 始能提出法庭審判 按 無證據能力 未經合法調查之證據, 不得作為判斷之依據, 刑事訴訟法第 155 條第 2 項作了通則性之規定 大法官釋字第 582 號解釋曾定義所謂證據能力 : 係指證據得提出法庭調查, 以供作認定犯罪事實之用, 所應具備之資格 ; 此項資格必須證據與待證事實具有自然關聯性, 符合法定程式, 且未受法律之禁止或排除, 始能具備 如證人須依法具結, 其證言始具證據能力;被告之自白, 須非出於不正之方法, 始具證據資格 有學者認為, 證據能力有消極條件與積極條件兩項基本限制 : 林俊益, 刑事訴訟法概論 ( 上 ) 新學林, 頁 ,2007 年 9 月 8 版 王梅英, 證據能力與嚴格證明之研究, 臺灣士林地方法院 88 年度研究發展項目研究報告, 頁 3-4, 1999 年 5 月 林鈺雄, 刑事訴訟法上冊, 元照, 頁 468,2010 年 9 月 6 版 45

54 一 證據能力之消極要件 : 證據, 違反消極條件之限制者, 無證據能力, 不得據以認定犯罪事實 消極條件, 係指證據使用之禁止, 也可說是證據排除, 例如以強暴 脅迫等不正訊問方法所得之證據, 不得作為證據 二 證據能力之積極要件 : 未經禁止使用之證據, 必須同時具備積極條件, 始能終局地取得證據能力 積極條件, 一言以蔽之, 就是 嚴格證明法則, 換言之, 證據必須經過嚴格證明之調查程序後, 始能終局取得證據能力, 始得作為認定犯罪事實之基礎 是故, 牽涉本案犯罪事實之證據資料, 必須未經禁止使用 ( 消極之必要條件 ), 並且又經嚴格證明之合法調查程序後 ( 積極之必要條件 ), 才能取得證據能力, 也才能作為本案裁判之基礎 證據能力 乃上位概念, 合法調查 只不過是取得證據能力的要件之一而已, 屬於其下位概念 77 另有學者更清楚地將證據能力概念區分成 初步的證據能力 與 最終的證據能力, 認為有關證據法則其實是涵蓋了 證據取得階段 證據排除與否之判斷 證據調查 三個部分 通常先經由證據取得的措施 ( 例如搜索扣押 送交鑑定 監聽等 ), 而獲得證據素材 ( 諸如所扣押之物件 鑑定報告 監聽內容 ) 接著在審判階段的準備程序中, 應判斷該項證據素材是否屬於被排除使用的證據, 諸如應考量證據取得手段是否符合法令要求 是否有違法取證的情形 ( 例如刑求下取得的自白 違法搜索 選任未具專業知識之人為鑑定 違法監聽等 ) 或者是否屬於傳聞證據 或者是否符合法定形式要件的證據 ( 例如鑑定報告不符程式 ), 以判斷該項證據素材是否應否被排除使用 倘若該項證據素材沒有被排除使用 ( 對此我國刑事訴訟法也有稱為具有證據能力 ), 再接著在審理程序中法院應遵守嚴格證明法則, 亦即應以符合刑事訴訟法所規定的證據方法 ( 如人證 物證 ), 並且依每種證據方法的合法調查程序後, 該項證據素材才能最終取得證據能力, 而得採為裁判基礎 是以, 一般案例的正確做法應該是 : 凡是檢察官在偵查階段所獲得的證據素材, 提起公訴後, 事實審法院首先應在準備程序進行證據是否禁止使用的審查判斷, 若沒有被禁止使用的證據, 或可稱其具有初步的證 77 林鈺雄, 刑事訴訟法上冊, 元照, 頁 ,2010 年 9 月 6 版 46

55 據能力 ; 接著事實審法院即應在審理階段踐行各項證據的調查程序, 例如 : 證人 鑑定人即依人的證據方法, 傳喚到庭經具結後, 由檢辯雙方進行交互詰問後, 其陳述始能稱為經合法調查而其有最終的證據能力 ; 又例如 : 物證 ( 凶刀 ), 即須在當庭提示予當事人辨認 ; 書證應當庭讀誦其內容或告以要旨等 此皆以各該證據方法而進行的各該調查程序, 皆是為符合嚴格證明法則, 並使被告方有機會對各該證據的內容及其可信度加以爭執, 以保障被告的訴訟防禦權, 此乃證據裁判原則的體現 且大法官釋字第 582 號解釋亦宣示, 針對人的證據方法, 倘若事實審沒有在審判程序中進行交互詰問, 則屬於未經合法調查的證據, 因違背嚴格證明法則, 且損害當事人詰問訴訟防禦權的行使, 不得作為裁判之依據, 自無最終的證據能力可言 78 然我國實務上卻普遍認為, 證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格, 屬證據之形式上資格要件 ; 至證據之證明力, 則為證據之憑信性及對於要證事實之實質上的證明價值 證據資料必須具有證據能力, 容許為訴訟上之證明, 並在審判期日合法調查後, 始有證明力可言, 而得為法院評價之對象 79 本文以為, 所謂 沒有被禁止使用的證據, 即具有證據能力 之實務見解, 實已嚴重忽視證據必須經過嚴格證明之 法定調查程序 又關於證據能力與合法調查程序之關係, 本文將於后再詳予說明 盧映潔, 證據能力 V.S. 證據能力, 月旦法學教室, 第 61 期, 頁 16-17,2007 年 11 月 請參照最高法院 92 年度台上字第 4292 號刑事判決 : 按證據能力, 乃證據資料容許為訴訟上證明之資格, 屬證據之形式上資格要件 ; 至證據之證明力, 則為證據之憑信性及對於要證事實之實質上的證明價值 證據資料必須具有證據能力, 容許為訴訟上之證明, 並在審判期日合法調查後, 始有證明力可言, 而得為法院評價之對象 又刑事訴訟法第 156 條第 1 項規定, 被告之自白, 非出於強暴 脅迫 利誘 詐欺 違法羈押或其他不正之方法 (2003 年 2 月 6 日修正公布 同年 9 月 1 日施行之同條項增訂 疲勞訊問 ), 且與事實相符者, 得為證據 倘被告自白係出於前述之不正方法, 或與事實不符, 有一於此, 即屬證據使用禁止範疇, 應予以排除, 不得採為判決之基礎 此項欠缺證據能力之自白, 本不容許為訴訟上嚴格證明之資料, 自非法院評價之對象, 不生證明力之問題, 尤無以其他證據補強之餘地 47

56 第三項 證據能力與證明力之區別 證據能力之概念已如前述, 乃得利用為證據之一般形式的資格 ( 即許作為證據, 而得加以調查, 並得為認定犯罪事實之裁判基礎 ), 並不許法院自由判斷, 純粹屬於 有 無 之問題 而證據之證明力, 則指該證據於證明某種事實上具有何種實質的價值, 亦即使其作為認定事實之證據價值, 許法官依其自由心證判斷之, 二者性質不同 然而證據有無存有證明要證事實之價值, 仍然必須以該證據有無證據能力為前提, 如果證據並不具有證據能力, 則根本不生證明力的問題 綜而言之, 證據能力 與 證明力 兩者, 有如下之區別 80 : 一 證據能力為證據形式上之 資格, 而證明力為證據實質上之 價值 也就是說, 證據能力只有 有 或 無 之法律問題, 並不容許法院自由判斷, 在經過篩選為有證據能力者, 即容許進入公判庭由陪審團接觸, 作為認定犯罪事實之依據 ; 若當事人所提出之證據資料經法院依法判定為無證據能力者, 該證據則不容許陪審團接觸, 以免陪審團受到不當證據之影響而產生偏差 而證明力則是依法官自由心證判斷之結果, 因此有 高 低 層生之情形 證明力如何為事實問題, 在有陪審團參與之訴訟程序中, 由陪審團團員共同判斷之 二 刑事訴訟法通常對證據能力設有諸多規定, 而證明力則是委由法官之自由判斷 例如 : 關於供述證據之證據能力, 在英美證據法之概念有兩種限制, 其一為觀於自白之證據能力的限制, 另一為關於傳聞證據之證據能力的限制 在非供述證據部分, 證據關連性及證據排除法則, 均是限制證據能力之判斷標準 而證據證明力之高低, 則委由法官自由心證判斷之 81 三 證據能力為訴訟上程序面之制度, 而證明力為實質面之制度 例如 : 關連性法則 證據排除法則 自白法則 傳聞法則 意見法則等, 均是在刑事政策 黃朝義, 刑事證據法研究, 元照, 頁 26-28,2000 年 4 月 2 版 證據之證明力雖委由法官之自由心證判斷, 但關於自白之證據能力依據刑事訴訟法之規定有例外存在, 即第 156 條之規定, 法官自由心證原則受到該條之限制 48

57 上決定證據能力有無之相關法則, 是屬於訴訟上程序面之制度 而證明力則是指證據之實質價值, 即依證據判斷待證事實存在與否之實體面問題 一般而言, 證據能力之問題, 是不容許法官自由判斷, 亦即自然不會因為經由證據之調查程序而使證據具有證據能力, 亦不會因為透過證據調查程序後, 而產生無證據能力之證據 ( 或使原本無證據能力之證據轉換成具有證據能力 ) 換言之, 證據之證據能力乃屬於證據是否可以提出於公判庭之資格問題, 無證據能力之證據, 原本即不得提出於法院 亦即證據能力有無之判斷, 法官受到諸多法律上之限制, 此與證明力委由法官之自由心證, 其在判斷上受到經驗法則 論理法則之限制有所不同 總之, 證據能力之有無屬於法律上之問題, 證明力或證據價值高低則為法官心證上之問題 又證據具有證據能力後, 其是否具有證明力, 仍須依個案性質詳予判斷 而所謂證明力, 則可分為兩種概念 : 一 證據之實質內容在何種程度得以信賴之信憑力 ( 信用力 ), 此乃捨棄證據與要證事實之關係而為證據本身是否值得信賴之評價 二 證據之實質內容對事實認定具有何種程度效用之純粹證明力, 即該證據在與要證事實之關係中, 為證明該事實之存在與否得為何種程度效用之評價 82 以被告自白為例, 依據被告自白之內容所作成之筆錄, 縱然所供述之內容為真實, 惟若對其供述之任意性存有懷疑時, 則不得將其作為證據加以採用 ( 欠缺證據能力 ) 同理, 如後述之違法蒐集證據之證據 ( 無證據能力之證據 ) 部分亦同, 所蒐集之證據物縱使在犯罪事實之證明 ( 立證 ) 上, 可成為具有關鍵性之證物, 然若在證據蒐集之程序上存有重大違法時, 仍然不得將其作為證據使用 ( 證據排除法則 ) 基此得知, 欲知證據證明力之有無, 必先在有證據能力之證據存在後, 方有論述之價值, 證據能力係無法透過證據調查後而取得 黃朝義, 無罪推定 -- 論刑事訴訟程序之運作, 五南, 頁 174,2001 年 8 月 黃朝義, 刑事訴訟法 證據篇, 元照, 頁 22,2002 年 11 月 對於無證據能力之證據, 即使當事人同意有證據能力, 或不予異議, 而未行使責問權, 法官亦應依職權, 將無證據能力之證 49

58 再者, 只有證明力有得以補強之問題, 證據能力具備與否屬於證據本身之問題, 不可能受到其他證據之影響而被捕強 過去實務有判例謂 : 原判決係以被害人案發之初在警局訊問中之陳述, 為認定上訴人犯罪證據之一, 且該項陳述之筆錄, 既經顯之於公判庭, 提示予上訴人辯論, 依刑事訴訟法第 165 條之規定, 已不能謂原審就此未有調查, 況其復以林某之證言, 及省立台南醫院之診斷證明書, 增強其證據能力, 則其證據調查方法與採證之運用, 顯均與證據法則無違 84, 即是對證據能力能否補強之誤解 85 第四項 證據能力與關連性法則 第一款 關連性法則之概念 證據之關連性概念源自於英美證據法 美國聯邦證據法第 402 條規定, 對於有關連性之證據應予認許, 無關連性者則應排除 ; 第 401 條則對關連性加以定義為 : 就足以影響訴訟決定之任何事實存否之認定, 若有某一證據存在, 在該事實存在與否之可能性, 較無該證據存在為高時, 任何具有此一傾向之證據, 即屬有關連性之證據 86 國內學者就證據關連性曾定義 : 何種證據, 得供為推理資料? 其範圍並非毫無限制, 即其證據, 必與可得推理要證事實存在或不存在具有可能關係 稱此可能關係, 為關連性 87 亦即當事人所提出之證據必須與案件爭點有關連性才 據予以排除, 殊無採為證據之餘地, 而刑事訴訟法第 155 條第 2 項亦規定 : 無證據能力 未經合法調查之證據, 不得作為判斷之依據, 更可見證據能力無法透過證據調查後而取得或創設 請參照最高法院 72 年台上字第 1203 號判例, 然該判例業於 2003 年 3 月 25 日經最高法院 92 年度第五次刑事庭會議決議不再援用 黃朝義, 刑事訴訟法, 新學林, 頁 479,2013 年 4 月 3 版 然而, 並非所有具有關連性之證據法官均需加以採認, 美國聯邦證據法第 403 條即認為證據雖有關連性, 但其基本證明價值明顯不及所含之不當偏頗效果, 有混淆爭點或誤導陪審團之危險, 或經認係不當延遲 耗費時間或不必要之重複舉證實, 法院均得排除之 詳見 Arthur Best 著, 蔡秋明 蔡兆誠 郭乃嘉譯, 證據法入門 -- 美國證據法評釋及實例解說, 元照, 頁 3,2002 年 12 月 陳樸生, 刑事證據法論 ( 重訂版 ), 三民, 頁 256,1992 年 10 月 50

59 可認許作為證據 而幾乎所有證據法中問題都涉及關連性, 要讓證據被認許之一方, 必須明確指出該證據與何一爭點有關連, 並顯示該證據如何能有助於釐清該爭點, 且關連性之概念可以節省時間, 限縮訴訟雙方開庭前所需準備的主題, 最後藉由確保訴訟結果係得自多數人認為與爭議事實有關之資料, 而增加了審判的正當性 88 我刑事訴訟法對此雖無明文加以直接規定, 惟基於依證據直接證明之事實, 必須與本來之待證事實有關連之要求下, 依法理亦有證據之關連性概念, 例如 : 限制與案件無關事項之訊問, 即為關連性概念之體現 第二款 證據能力與關連性之關係 關連性之概念, 可區分為 自然的關連性 與 法律的關連性 前者又稱為論理的關連性, 係指該證據對於待證事實的推論, 是否存有必要的最低限度的證明力問題 後者則指即使存有自然的關連性, 但如存有致使法院產生不當偏見之虞, 或混亂審理程序之虞之證據, 例如非任意性自白 傳聞證據等, 由法律之觀點來看, 則屬於欠缺法律關連性之證據, 自不容許其為證據提出於法院 易言之, 自然的關連性係指如果證據與待證事實在自然上毫無關連, 則該證據對於該事實而言, 是屬於完全不具證明力的, 若將該完全無證明力的證據提出於法院, 或由法院對該證據為調查, 唯有浪費訴訟時間, 或混淆法院心證, 故對於此等證據乃不承認其具有證據能力 而法律關連性, 則是指該證據容易導致一般人錯誤之評價 判斷, 或過大評價其證明力之危險, 故為免誤判或為維持公平審判起見, 於是以法律否認該等證據具有證據能力 89 而就科學證據之證據能力而言, 其性質究係屬於自然關連性的問題抑或屬於法律關連性之問題, 於學理上雖仍有爭議, 惟目前多數的見解認為, 科學證據於 參見 Arthur Best 著, 蔡秋明 蔡兆誠 郭乃嘉譯, 證據法入門 -- 美國證據法評釋及實例解說, 元照, 頁 1-3,2002 年 12 月 黃朝義, 證據能力與證明力之區分 -- 最高法院 89 年度台上字第 6963 號判決與 89 年度台上字第 6047 號等判決評釋, 台灣本土法學, 第 20 期, 頁 33,2001 年 3 月 51

60 類型上一般尚難謂有產生不當偏見而致使判斷錯誤之危險, 故並非屬於法律關連性的問題, 而應置於有無自然關連性之範疇內予以討論即可, 準此, 科學證據是否容許提出於法庭作為證據使用, 應視其是否具有影響判斷待證事實存否之最低限度的證明力而定 準此, 科學證據要被承認具有自然的關連性, 其前提必須是 : 一 作為檢查之依據所憑之科學原理 法則必須確實 ; 二 所使用之檢查的方法 技術必須基於科學之原理而認為妥當者, 使足當之, 這是目前學說上多數有力的看法 90 一般而論, 刑事證據具有絕對的事實專屬性, 更係認定刑罰權之依據, 因此是否具有關連性, 即為證據資料是否具有證據能力之重要論題 然而我國刑事訴訟法並未如美國有獨立之證據法規, 對於關連性法則有明文加以規範, 不過於 2003 年修正刑事訴訟法時增訂第 163 條之 2 規定 : 當事人 代理人 辯護人或輔佐人聲請調查之證據, 法院認為不必要者, 得以裁定駁回之 下列情形, 應認為不必要 : 二 與待證事實無重要關係者, 其中所謂 與待證事實無重要關係者 即屬證據關連性之觀念 該條文明訂, 若是當事人所聲請調查之證據資料與待證事實無重要關係者, 即屬不必要, 此時, 針對當事人之該項聲請, 法院即可依據本條規定予以裁定駁回 是無關連性之證據即無證據能力, 即不能提出於公判庭供合法調查, 以免影響法官心證 另外, 第 166 條之 7 規定關於詰問之限制亦有屬關連性之規定, 其第 1 項規定 : 詰問證人 鑑定人及證人 鑑定人之回答, 均應就個別問題具體為之, 第 2 項規定 : 下列之詰問不得為之 但第 5 款至第 8 款之情形, 於有正當理由時, 不在此限 : 一 與本案及因詰問所顯現之事項無關者 二, 是若與本案犯罪事實無關性之事項, 則不得就該事項詰問證人 鑑定人 由此可知, 對於此種不具關連性之證據資料或方法者, 不論當事人於準備程序中是否有所爭議, 受命法官均應依職權為審查, 並應依職權為證據關連性之取捨, 對於無關連性之證據, 仍應加以排除 ( 第 273 條第 2 項 ), 蓋不具有事實關連性之證據, 不論於何種階段之程序, 均無法被修復而成為適格之證據, 故準備程序對於不具有證據關連性者, 應本於職權而為捨棄 90 陳運財, 刑事程序鑑定之證據法則, 萬國法律, 第 137 期, 頁 39-40,2004 年 10 月 52

61 除上述規定之外, 司法院大法官釋字第 582 號解釋理由書亦指出 : 在正當法律程序下之刑事審判, 犯罪事實應依證據認定之, 即採證據裁判原則 證據裁判原則以嚴格證明法則為核心, 亦即認定犯罪事實所憑之證據, 須具證據能力, 且經合法調查, 否則不得作為判斷之依據 所謂證據能力, 係指證據得提出於法庭調查, 以供作認定犯罪事實之用, 所應具備之資格 ; 此項資格必須證據與待證事實具有自然關聯性, 符合法定程式, 且未受法律之禁止或排除, 始能具備 如證人須依法具結, 其證言始具證據能力, 在該解釋理由書中明白揭示 自然關連性 之用語, 並且認為證據資格必須與待證事實具有自然關聯性, 且未受法律之禁止或排除, 證據能力方才具備, 是無關連性之證據即無證據能力, 即不能提出於審判庭供合法調查, 以免法官受不當證據之混淆 誤導, 及避免造成訴訟遲滯 浪費時間 然而, 我國刑事訴訟法並無證據關連性之明文規定, 實務運作上即委由法官各自本其經驗法則 論理法則自由判斷之, 這對於我國欲採行改良式當事人進行主義, 著重於法庭當事人交互詰問之兩造對等, 並為防止法官受不當證據之混淆 誤導, 以及避免造成訴訟遲滯 浪費時間之訴訟構造而言, 似有立法不足之缺憾 且刑事訴訟法對於在審理程序之前, 設計具有篩選證據能力功能之準備程序 91, 反而將使受命法官在證據能力有無之判斷上, 無法有一明確依據 是本文以為, 在改良式當事人進行主義制度下, 為避免當事人提出無關之證據聲明調查而造成訴訟之遲延或爭點之混淆, 實有將證據之 關連性法則 予以明文化之必要, 此將是我國未來刑事訴訟所要面臨並加以解決之另一課題 第五項 證據能力與合法調查之關係 關於 證據能力 與 合法調查 之定義, 司法院大法官曾於釋字第 582 號 理由書中明確定義 : 所謂證據能力, 係指證據得提出於法庭調查, 以供作認定 91 證據能力有無之篩選程序, 乃整個刑事訴訟之重心所在 行準備程序時, 受命法官最重要之工作除了 安排審理程序的進行 之外, 首重還是 證據能力的篩選 在準備程序時所篩選之證據, 如果不具有關連性或不具備法的正當性, 則受命法官依刑事訴訟法第 273 條第 2 項規定, 自應於該階段將之排除, 不應准許提出於審判庭供證據調查及認定事實之用, 此階段受命法官所為者, 僅係對證據是否具備證據能力為形式上之判斷 ( 即形式上之調查證據 ) 53

62 犯罪事實之用, 所應具備之資格 ; 此項資格必須證據與待證事實具有自然關聯性, 符合法定程式, 且未受法律之禁止或排除, 始能具備 如證人須依法具結, 其證言始具證據能力;被告之自白, 須非出於不正之方法, 始具證據資格 所謂合法調查, 係指事實審法院依刑事訴訟相關法律所規定之審理原則 ( 如直接審理 言詞辯論 公開審判等原則 ) 及法律所定各種證據之調查方式, 踐行調查之程序 ; 如對於證人之調查, 應依法使其到場, 告以具結之義務及偽證之處罰, 命其具結, 接受當事人詰問或審判長訊問, 據實陳述, 並由當事人及辯護人等就詰 訊問之結果, 互為辯論, 使法院形成心證 92 如前所述, 所謂 證據能力 必須符合消極與積極要件, 消極要件指證據需無使用禁止 ( 證據排除 ) 情形, 積極要件則指證據需經合法調查, 即在嚴格證明之下, 證據須先經合法調查程序之後, 始能終局取得證據能力 而所謂 合法調查, 就是指經 嚴格證明程序 者而言, 與證據使用禁止並列為證據能力之要件 93 然我國學術上則有不同之說明, 認為嚴格證明法則包括 證據能力 及 調查程序 兩種概念, 嚴格證明是指先具有證據能力後, 再經審判庭合法的調查程序 另有認為, 原則上, 有證據能力之證據為容許進入證據調查之前提要件, 亦即無證據能力之證據不容許其提出於公判庭或作為證據調查之對象 94 亦即具備證據能力是行合法調查程序的前提, 證據能力屬於證據資格的問題, 證據必須先具備證據能力 ( 無使用禁止情形 ), 再依據證據之不同屬性 ( 人證 書證或物證 ) 踐行各種法定證據方法的調查證據程序 實務上亦有認為 : 證據能力乃證據資料容許為訴訟上證明之資格, 屬證據之形式上資格要件 ; 至證據之證明力, 則為證據之憑信性及對於要證事實之實質上的證明價值 證據資料必須具有證據能力, 容許為訴訟上之證明, 並在審判期 肯定此種見解的學者, 有 : 王兆鵬, 刑事訴訟講義, 元照, 頁 23,2010 年 9 月 5 版 ; 林俊益, 刑事訴訟法概論 ( 上 ) 新學林, 頁 ,2007 年 9 月 8 版 林鈺雄, 刑事訴訟法上冊, 元照, 頁 ,2010 年 9 月 6 版 黃朝義, 刑事訴訟法 證據篇, 元照, 頁 21,2002 年 11 月 54

63 日合法調查後, 始有證明力可言, 而得為法院評價之對象 95 證據資料是否具有證據能力, 係在法院進行合法調查程序之前作判斷 惟根據這樣的見解, 容易使人誤解為, 證據能力的存在與否, 不需透過法院合法調查程序, 即可加以認定, 甚至曲解嚴格證明之意義 為避免這樣的誤解, 本文認為必須先釐清 證據能力 及 合法調查程序 兩者間之關係 : 一 兩者為上位下位關係, 非階段性關係 : 若僅就刑事訴訟法第 155 條第 2 項規定 : 無證據能力 未經合法調查之證據, 不得作為判斷之依據 之文義形式觀察, 常會理解成 證據能力 及 調查程序 兩者具有階段性之關係, 前階段先判斷有無證據能力, 如有證據能力, 再進入後階段判斷有無踐行法定的調查程序, 具備證據能力是行合法調查程序的前提, 因而認有階段性關係 然而, 此種觀察條文形式所為的文義上論述, 與嚴格證明法則相違背, 未釐清兩者應係上位下位之關係 蓋牽涉本案犯罪事實之證據資料, 必須未經禁止使用 ( 消極之必要條件 ), 且又經嚴格證明之合法調查程序後 ( 積極之必要條件 ), 才能取得證據能力, 也才能作為本案裁判之基礎, 證據能力 乃上位概念, 合法調查 只不過是取得證據能力的要件之一而已, 屬於其下位概念 是故, 有學者認為, 刑事訴訟法第 155 條第 1 項未來立法似可小幅修正, 文字調整如下 : 無證據能力之證據. 不得作為判斷依據 證據經依法禁止或未經合法調查者, 無證據能力 96 二 合法調查程序係包含於有無證據能力之判斷, 兩者非分離判斷之關係 : 有關證據法則涵蓋了 證據取得階段 證據排除與否之判斷 證據調查 三個部分 通常先經由證據取得的措施, 而獲得證據素材, 接著於準備程序中判斷該項證據素材是否屬於被排除使用的證據, 倘若該項證據素材沒有被排除使用, 再接著於審理程序中遵守嚴格證明法則, 依每種證據方法的合法調查程 參照最高法院 96 年度台上字第 2179 號刑事判決 林鈺雄, 刑事訴訟法上冊, 元照, 頁 472,2010 年 9 月 6 版 55

64 序後, 該項證據素材才能最終取得證據能力, 而得採為裁判基礎 97 是證據素材需經過事實審法院於審理程序中之合法調查程序, 始足以最終局取得證據能力 是以, 本文認為, 舉凡經合法取得, 未經禁止使用, 並與待證事實有關連性, 且經合法調查之證據資料, 即屬有證據能力 第六項 證據能力與準備程序 證據能力有無之篩選程序, 乃整個刑事訴訟之重心所在 行準備程序時, 受命法官最重要之工作除了 安排審理程序的進行 之外, 首重還是 證據能力的篩選 在準備程序時所篩選之證據, 如果不具有關連性或不具備法的正當性, 則受命法官依刑事訴訟法第 273 條第 2 項規定, 自應於該階段將之排除, 不應准許提出於審判庭供證據調查及認定事實之用, 此階段受命法官所為者, 僅係對證據是否具備證據能力為形式上之判斷 ( 即形式上之調查證據 ) 如前所述, 我國實務普遍認為, 證據資料是否具有證據能力, 係在法院進行合法調查程序之前作判斷 然而, 根據此種曲解嚴格證明的見解, 即會認為 : 證據能力的存在與否, 不需透過法院合法調查程序, 即可加以認定 更因此導出我國實務普遍於準備程序之作法, 即在準備程序中, 當事人對證據能力之有無為 無爭執者, 即得於將來之審判庭提出使用 ; 若對證據能力之有無為 有爭執者, 則應由合議庭於審判前先行評議, 決定該證據是否有證據能力, 之後才可提出於審判庭供合法調查以得到心證 然而, 本文以為, 所謂 沒有被禁止使用的證據, 即具有證據能力 之實務見解, 實已嚴重忽視證據必須經過嚴格證明之 法定調查程序 事實審法院於準備程序階段, 應判斷者乃, 該項證據資料是否經合法取得 是否屬於被排除使用的證據 是否與待證事實有關連性 97 盧映潔, 證據能力 V.S. 證據能力, 月旦法學教室, 第 61 期, 頁 16-17,2007 年 11 月 56

65 倘若該項證據資料係經非法取得 或係屬於被排除使用的證據 或與待證事實無關連性者, 受命法官自應依刑事訴訟法第 273 條第 2 項規定, 認定該證據資料為無證據能力, 於準備程序階段將之排除, 不准許提出於日後之審理期日階段供證據調查及認定事實之用 要特別強調的是, 無證據能力的證據, 在準備程序審查後, 即應予以排除, 不容許於審判期日再行提出於法庭中作為認定犯罪事實的證據予以調查, 縱使無證據能力之證據成功偷渡提出於法庭上, 並踐行了法定的調查程序, 亦不會因此敗部復活, 而溯及的取得證據能力 98 又倘若該項證據資料係經合法取得 屬於未被排除使用的證據 與待證事實有關連性者, 而可稱其具有初步的證據能力 ; 接著法院即應於審理期日階段依各項證據之法定證據方法踐行各項證據之法定調查程序, 例如 : 證人 鑑定人即依人的證據方法, 傳喚到庭經具結後, 由檢辯雙方進行交互詰問後, 其陳述始能稱為經合法調查而其有最終的證據能力, 如此才不會損害當事人詰問訴訟防禦權的行使, 且不違背嚴格證明法則 惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權, 於準備程序期日或審判期日中 同意 可作為證據, 依刑事訴訟法第 159 條之 5 規定 99, 法院自可承認該證據資料之證據能力 是故, 本文以為, 法院受命法官在行準備程序階段, 雖即負有篩選證據能力的重任, 然而, 對於該案件所有證據資料有無證據能力之調查, 並無法做出百分之百 有 無 證據能力之判斷, 有時尚須以在審判期日審判合議庭有無踐行合法調查程序, 遵守嚴格證明法則, 來作判斷, 進而認定其有無最終局的證據能力 陳運財, 嚴格證明法則, 月旦法學教室, 第 23 期, 頁 133,2004 年 9 月 刑事訴訟法第 159 條之 5 之立法理由二謂 : 按傳聞法則的重要理論依據, 在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實, 乃予排斥 惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權, 於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據, 基於證據資料愈豐富, 愈有助於真實發見之理念, 此時, 法院自可承認該傳聞證據之證據能力 又關於同意法則之論述, 本文將於后探討 57

66 第四節 鑑定報告需經嚴格證明 第一項 鑑定人乃人之證據方法 鑑定一詞僅代表法院為發現事實所進行之調查程序, 而鑑定人方屬刑事訴訟法所規定之法定證據方法, 鑑定人乃係實際從事鑑定活動之人 鑑定報告乃係鑑定人於鑑定結束後, 依法必須向法院提出的鑑定意見資料 且縱使是機關或團體之鑑定, 所有鑑定報告均是出自於親自實施鑑定之自然人所為 是以, 鑑定人, 包含機關鑑定在內, 乃 人 之證據方法, 因此, 鑑定人之證據方法, 除有特別規定外, 準用 人證 之證據方法 ( 刑事訴訟法第 197 條 ) 且刑事訴訟法中亦有諸多鑑定人與證人之共通規定, 包括應經具結 親自出庭及接受詰問之必要 ( 刑事訴訟法第 166 條以下 ) 之證據方法 100 準此, 鑑定報告要具備證據能力, 必須先由法院或檢察官依法為鑑定人之選任後送交鑑定, 而獲得鑑定報告, 接著在審判階段的準備程序中, 應判斷該鑑定報告是否屬於被排除使用的證據 ( 如 : 選任未具專業知識之人為鑑定 ; 鑑定報告僅記載結果, 未記載鑑定之經過等 ), 倘若該鑑定報告沒有被排除使用, 再接著在審理程序中法院應遵守嚴格證明法則, 亦即應以符合刑事訴訟法所規定 人證 之法定證據方法, 踐行法定調查程序 ( 即應經具結 親自出庭及適用對質 詰問之程序 ) 後, 該鑑定報告才能最終局取得證據能力, 始得據以認定犯罪事實並採為判決之基礎 隨著大法官釋字第 582 號解釋宣示嚴格證明具有憲法位階, 並認為 : 合法調查係指事實審法院依刑事訴訟相關法律所規定之審理原則 ( 如直接審理 言詞辯論 公開審判等原則 ) 及法律所定各種證據之調查方式, 踐行調查之程序 ; 如對於證人之調查, 應依法使其到場, 告以具結之義務及偽證之處罰, 命其具結, 接受當事人詰問或審判長訊問, 據實陳述, 並由當事人及辯護人等就詰 訊問之結果, 互為辯論, 使法院形成心證 且為確保被告對證人之詰問權, 證人 ( 含其 100 林鈺雄, 刑事訴訟法上冊, 元照, 頁 ,2010 年 9 月 6 版 58

67 他具證人適格之人 ) 於審判中, 應依人證之法定程序, 到場具結陳述, 並接受被告之詰問, 其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據, 此促使我國近期實務上亦有判決引用嚴格證明法則之概念, 謂 : 嚴格證明法則係限制法院於審判期日踐行調查證據程序時, 祗能使用法定之證據方法, 此法定之證據方法, 一般分為人的證據方法與物的證據方法 前者包括被告 證人及鑑定人 ; 後者則包括文書及勘驗, 而此法定之證據方法須經法定之調查程序, 始得據以認定犯罪事實並採為裁判之基礎, 否則即有採證違法之違背法令 101 近期更有判決明確指出證據應 如何調查 係受嚴格證明法則之拘束, 且進一步說明 : 被告之對質 詰問權之所以必須保障, 係在於他人所供不利於被告, 或與被告認知者不同, 乃有透過反對詰問或對質, 以彈劾或覈實是項不利之證據, 達致發現真實, 並保障被告合法 正當權益之訴訟目的, 謂 : 刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據, 係指與待證事實有重要關係, 在客觀上顯有調查必要性之證據而言, 故其範圍並非漫無限制, 必其證據與判斷待證事實之有無, 具有關連性, 得據以推翻原判決所確認之事實, 而為不同之認定, 若所證明之事項已臻明瞭, 自欠缺其調查之必要性, 原審未依聲請為無益之調查, 並無違法之可言 又刑事訴訟依現行刑事訴訟法 ( 下同 ) 第 154 條第 2 項規定 犯罪事實應依證據認定之, 無證據不得認定犯罪事實 係採證據裁判主義, 故證據調查厥為整個審判之重心 而所謂證據調查, 實可分為 應否調查 如何調查 及 調查如何 三種不同層次 本法所採改良式當事人進行主義, 依第 161 條第 1 項規定, 檢察官負實質舉證責任, 第 161 條之 1 並規定被告有指出有利證明方法之權利 首者, 證據 應否調查, 原則上委諸當事人 代理人 辯護人與輔佐人 ( 第 163 條第 1 項 ), 但法院於公平正義之維護或關係被告重大利益之事項, 負有補充調查之義務 ( 同條第 2 項 ) 故證據調查之範圍 次序及方法, 原則上由當事人提出 ( 第 161 條之 2 第 163 條之 1), 並於審判期日前之準備程序處理之 ( 第 273 條第 1 項第 6 款 ), 然如聲請調查之證據與待證事實, 在客觀上欠缺關連性 調查之必要性或可能性者, 依第 163 條之 2 第 1 項規定, 法院得裁定駁回之, 以維訴訟之經濟 101 請參照最高法院 96 年度台上字第 5421 號刑事判決 95 年度台上字第 6096 號刑事判決 59

68 尤其所經調查之證據, 已足形成有罪之確信, 法院對於聲請調查之其他證據, 認無調查之必要, 不予調查, 則此一證據 應否調查 之處理, 既無不合, 當亦無第 379 條第 10 款之違法 次者, 證據經認屬應予調查後, 始有 如何調查 之問題, 此時受嚴格證明法則之拘束, 必須該證據具有證據能力, 且經合法調查, 始得作為判斷之依據 ( 第 155 條第 2 項反面解釋 ) 被告以外之人 ( 包括共同正犯 教唆犯 幫助犯及共同被告等 ) 之陳述, 須依第 159 條之 1 至第 159 條之 5 等傳聞例外之規定, 具有證據適格後, 除有傳喚不能等例外情形, 均須依法具結, 踐行交互詰問等合法調查程序, 其供述始得採為判斷之依據 司法院釋字第 582 號解釋所揭櫫反對詰問權為訴訟基本權及正當法律程序所保障之內容, 即指此而言 是對於被告以外之人之反對詰問, 必須經法院認為屬客觀上有調查之必要, 為認定事實 適用法律之基礎所繫之證據方法, 上開調查證據程序之規定始有適用, 非謂一經聲請詰問, 縱法院認無調查之必要 ( 即不應調查 ), 仍一概適用, 否則即剝奪其憲法上之權利, 此為當然之解釋 至經調查後, 得作為判斷依據之證據, 其間之取捨與證明力之判斷, 乃屬 調查如何 範疇, 依第 155 條第 1 項規定, 由法院依客觀存在之經驗法則 論理法則, 本於確信自由判斷, 同時賦予當事人等辯論之機會 ( 第 288 條之 2) 三者層次不同, 不可不辨 再被告之對質 詰問權之所以必須保障, 係在於他人所供不利於被告, 或與被告認知者不同, 乃有透過反對詰問或對質, 以彈劾或覈實是項不利之證據, 達致發現真實, 並保障被告合法 正當權益之訴訟目的 倘待證之事實已因被告之自白與證人所證述內容並無不同, 無從削弱或否定證人陳述之信用性, 即不具有彈劾之必要性, 縱未予對質 詰問之機會, 仍無損被告之訴訟防禦權, 尚難逕指為違法, 資為合法上訴第三審之理由 102, 此均是我國實務逐漸採納嚴格證明法則之具體展現 然而, 我國事實審法院對於鑑定報告證據能力之調查程序, 仍普遍依賴書面鑑定報告來認定待證事實, 尤其是在面對該鑑定報告係由檢察官事前概括授權司法警察所為囑託鑑定之情況 103, 更未嚴格檢視鑑定過程及鑑定報告製作有可能出 請參照最高法院 101 年度台上字第 1927 號刑事判決 最高法院近期係以 : 基於檢察一體原則, 就由該管檢察長對於轄區內之案件, 以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關 團體之方式, 俾便轄區內之司法警察官 司法警察對於調查中之此 60

69 錯之風險, 且未對鑑定人踐行法定之調查方法 ( 即應經具結 親自出庭及接受交互詰問後始能最終局取得證據能力 ), 顯然未明確適用嚴格證明法則 本文以為, 除非當事人已依刑事訴訟法第 159 條之 5 同意法則之規定, 同意賦予書面鑑定報告證據能力, 否則, 應落實鑑定人到庭接受詰問, 而非原則上承認書面鑑定報告有證據能力 是以, 本文將於后對目前實務認定鑑定報告證據能力之模式提出質疑及說明, 嗣再就鑑定報告證據能力之調查程序, 應適用嚴格證明法則之相關證據原則, 包括 : 直接審理原則 言詞審理原則 傳聞法則 保障被告對質詰問權, 加以分別討論, 逐一探討鑑定人應到庭接受詰問以取代書面鑑定報告之法理基礎 第二項 對實務認定鑑定報告證據能力之質疑 我國刑事訴訟法於 2003 年修正後, 引入傳聞法則, 鑑定報告之證據能力開始成為事實審法院必須先處理之重要議題 而法院的處理模式, 主要是依循刑事訴訟法第 159 條的修法說明 104, 將刑事訴訟法第 206 條之鑑定報告, 當作是刑事訴訟法第 159 條第 1 項中之 法律另有規定 的傳聞例外, 認為依法作成之鑑定報告原則上是可信的 依此規定, 法院 ( 審判長 受命法官 ) 與檢察官委任囑託作成鑑定報告原則上便具有證據能力, 實務依此解決了大部分鑑定報告證據能力之問題 105 類案件, 得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關 團體實施鑑定, 以求時效所為之囑託機關鑑定 此種由司法警察官 司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關 團體所為之鑑定結果, 與檢察官選任或囑託為鑑定者, 性質上並無差異, 同具有證據能力 之論述來賦予其證據能力, 此可參照近期實務之最高法院 101 年度台上字第 3789 號 101 年度台上字第 2779 號 100 年度台上字第 3926 號 99 年度台上字第 5485 號 99 年度台上字第 4212 號刑事判決 104 刑事訴訟法第 159 條之修法說明第三點即謂 : 本條所謂 法律有規定者, 係指本法第 159 條之 1 至第 159 條之 5 及第 206 條等規定, 此外, 尚包括性侵害犯罪防制法第 15 條第 2 項 ( 現已修正為第 17 條 ) 兒童及少年性交易防制條例第 10 條第 2 項 家庭暴力防治法第 28 條第 2 項 組織犯罪防制條例第 12 條及檢肅流氓條例中有關秘密證人筆錄等多種刑事訴訟特別規定之情形 105 審判實務多數見解雖依刑事訴訟法第 206 條及第 159 條第 1 項之規定, 認為法院 ( 包括審判長與受命法官 ) 與檢察官依法選任鑑定人或囑託機關作成鑑定報告書具有證據能力, 但囑託機關 61

70 其次, 關於被告或自訴人自行委任民間鑑定單位所為之 書面鑑定報告, 有無證據能力之疑義? 依最高法院 93 年度台上字第 1774 號判決謂 : 鑑定人由審判長 受命法官或檢察官選任之 ; 法院或檢察官亦得囑託醫院 學校或其他相當之機關 團體為鑑定, 刑事訴訟法第 198 條 第 208 條第 1 項定有明文 被告於檢察官偵查中雖自行提出案外人 財團法人中華工商研究所智慧財產研究中心 所出具之 著作權侵害鑑定報告書, 用以證明其未侵害他人之著作權 惟上開研究中心, 並非審判長 受命法官或檢察官選任之鑑定人, 亦非法院或檢察官所囑託為鑑定之機關或團體, 其所製作之鑑定報告書, 即屬審判外之書面陳述 依刑事訴訟法第 159 條第 1 項規定, 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述, 除法律有規定者外, 不得作為證據 原判決並未說明, 上開審判外之書面陳述依據何項除外規定得作為證據, 即逕採為無罪判決之基礎, 即有未合, 即明確表示被告或自訴人自行委任民間鑑定單位所為之 書面鑑定報告, 有無證據能力 再者, 需再審究者乃, 由司法警察送相關鑑識單位鑑定之書面鑑定報告的證據能力 我國實務在處理常見之由司法警察送相關鑑識單位鑑定之書面鑑定報告的證據能力議題上, 通說係本於 事前概括委任, 基於檢察一體的法理, 可將司法警察送請鑑定視為檢察官之囑託, 其作成之鑑定報告因而可基於刑事訴訟法第 206 條具有證據能力 之做法, 承認其有證據能力 106 意即, 只要是依據刑事訴訟法所作成的鑑定, 其結果原則上可信, 因此即便鑑定人未到庭作證, 其於審判外所作成的鑑定報告亦可例外承認其證據能力 只是法院與檢察官 ( 或進一步擴張至司法警察 ) 所囑託作成之鑑定是否真如立法者 鑑定之證據能力認定是否得作為傳聞法則之例外, 使之具有證據能力, 則仍存有爭議, 關於此疑義, 本文將於後進一步探討之 106 請參照近期實務之最高法院 101 年度台上字第 3789 號 101 年度台上字第 2779 號 100 年度台上字第 3926 號 99 年度台上字第 5485 號 99 年度台上字第 4212 號刑事判決, 均認為由檢察官事前概括授權司法警察所為囑託鑑定, 有證據能力 關於此議題之提出及實務研討過程, 本文亦將於後再詳述之 62

71 所假設, 可信度達到憲法上可接受的程度, 因此在制度上可原則性地排除刑事被告的對質詰問權 107? 再者, 有學者更引用針對美國刑事鑑識實務之分析與批評 : 研究者指出, 刑事鑑識過程中可能會出現的問題相當多, 原因也各不相同, 有些是所謂的 誠實的錯誤, 有些則是 不誠實的錯誤 前者包括 : 鑑識設備不足或儀器故障 專業鑑定人員不足 鑑識人員缺乏足夠的專業能力 該項鑑識使用不適當的數據庫或標準頻譜 鑑識人員存有主觀偏見 對於鑑識人員的資格與鑑識品質控管流程欠缺全國一致的標準 鑑識流程缺乏獨立的評鑑制度, 或案件量過多, 導致鑑定作業錯誤等 在上述的情況下, 即便鑑識人員秉持誠實信用原則, 依然可能發生上述的問題 所謂不誠實的錯誤包括 : 鑑識人員謊報自己的鑑識能力, 執行自已無能力進行的鑑識工作 鑑定樣本被故意或過失地污染 鑑識樣本的保管流程斷裂, 使得本案他案的鑑識樣本被混用或誤用 鑑識樣本被故意調換 鑑定人員故意誤讀鑑識結果, 以迎合檢察官 警察或社會大眾的期望, 以及文書紀錄作業的錯誤等 當有上述情況時, 鑑識結果更不可能正確 又刑事鑑識因為採用科學技術, 通常被認為可以提供最客觀中立的證據 事實上, 鑑識如同其他科學一樣, 其結果並非 100% 客觀, 不容挑戰 除了前述所提到的作業流程問題之外, 科學界中對於何等研究方法才能得到正確的鑑識結果不必然有共識 其次, 即便技術本身並無爭論, 即便鑑識人員使用的是同一種鑑識方法, 結論也可能因為鑑識人員的主觀判斷而有不同 研究者指出, 即便是例行性或大量使用儀器的鑑識程序, 也會涉及鑑識人員的主觀判斷 例如對於指紋鑑定, 究竟要有多少個相似點才能 107 李佳玟, 鑑定報告與傳聞例外 最高法院近年相關裁判之評釋, 政大法學評論, 第 101 期, 頁 ,2008 年 2 月 ; 李佳玟, 檢察一體原則與鑑定報告的證據能力 評最高法院 95 年度台上字第 6648 號刑事判決, 月旦法學雜誌, 第 149 期, 頁 ,2007 年 10 月 論者於前文認為, 對於這個問題, 美國有部分的聯邦法院與州法院採取肯定的態度, 在他們的判決中, 允許檢察官引用特信性文書之傳聞例外的規定 ( 聯邦證據法則第 803 條第 6 款與第 8 款 ), 以鑑定報告取代鑑定人的當庭證詞, 即便在該法則第 8 款的規定中, 特別排除這類文書在刑事案件的適用 然而此種作法不但引來學界強烈的批評, 也並未得到所有法院的文持 反對者除了主張此項作法侵害被告之對質詰問權, 並攻擊認定鑑定報告屬於特別可信的文書, 事實上是一種迷思 反對者並非主張鑑定報告特別不可信, 或是主張只有在鑑定報告毫無出錯的風險時, 鑑定報告方能使用 反對者強調 鑑定報告高度可信, 因此可作為傳聞例外 的想法只是一種迷思 事實上, 鑑定報告出錯的機率高於一般人的想像, 制度設計上應讓刑事被告原則上擁有詰問鑑定人的權利 63

72 斷定判定指紋的屬性, 鑑識界中並無定論 在美國的某個謀殺案的審判中, 檢方的證人基於 14 個相似點, 作證指出犯罪現場所採集到的指紋屬於被告所有, 但隨即辯方的鑑識專家指出 3 個主要差異之處, 最後被告被無罪釋放, 此一案例顯示挑戰鑑識結果是可能的 此外, 鑑識科學所採取的方法也不是一成不變的, 而是會隨著技術的進步, 鑑識結論有所變動 先前認為可靠的技術, 可能隨即被證明容易產生錯誤的結果 最後, 研究發現, 鑑定報告的呈現方式也可能導致不正確的判決結果 原因在於, 科學的結論通常不是非黑即白, 全有或全無, 而有一定的誤差值, 然而鑑定報告的結論通常被要求必須明確肯定, 鑑識人員經常必須修改科學結論, 以符合檢察官的需求 無論鑑識人員在作出此類結論時是否有虛假意圖, 但此類鑑定報告勢必誇大了鑑識科學的可靠性, 而隱藏鑑識科學本身模稜兩可的地方 等語, 來說明鑑定程序與鑑定報告並非完全無瑕疵可指, 並認為制度上不應原則上允許檢察官或法院以鑑定報告取代鑑定人當庭證詞 108 而此種鑑定程序與鑑定報告可能存在之問題, 顯然未在我國實務上受到普遍之重視, 而我國最高法院僅於測謊鑑定有作某程度上之形式上要求 109 況且, 憲法上所保障之被告的對質詰問權包括對證人與鑑定人之對質詰問權, 而刑事訴訟法第 159 條之規定, 可謂是擔保憲法對質詰問權所不可或缺的重要規範 為貫徹被告對質詰問權之保障, 未經被告反對詰問之鑑定人的鑑定報告, 原則上應無證據能力 故法院如欲以鑑定報告為證據, 自應於審判期日依法踐行調查鑑定人之程序, 除非當事人出於任意放棄此項對質詰問權而同意使用鑑定人 108 李佳玟, 鑑定報告與傳聞例外 最高法院近年相關裁判之評釋, 政大法學評論, 第 101 期, 頁 ,2008 年 2 月 109 請參照最高法院 98 年度台上字第 2345 號刑事判決 : 測謊鑑定究竟有無證據能力, 刑事訴訟法並無明文規定, 惟實務上, 送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定, 囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查, 受囑託機關就檢查結果, 以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位, 該測謊檢查結果之書面報告, 即係受囑託機關之鑑定報告 該機關之鑑定報告, 形式上若符合測謊基本程式要件, 包括 :( 一 ) 經受測人同意配合, 並已告知得拒絕受測, 以減輕受測者不必要之壓力 ( 二 ) 測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗 ( 三 ) 測謊儀器品質良好且運作正常 ( 四 ) 受測人身心及意識狀態正常 ( 五 ) 測謊環境良好, 無不當之外力干擾等要件 即難謂無證據能力 至於合法之測謊鑑定報告, 其證明力如何? 可信賴至何種程度, 則由法院以自由心證判斷之, 但因測謊係以人的內心作為檢查對象, 其結果之正確性擔保仍有困難, 故不能使用鑑定結果, 作為證明犯罪事實存在與否之唯一證據, 法院仍應調查其他證據, 以察受測謊人所述是否與事實相符 64

73 在審判外所製作之鑑定報告, 否則不得逕將書面之鑑定報告以書證方式依第 165 條之規定進行調查 綜上, 我國事實審法院對於鑑定報告證據能力之調查程序, 顯然未嚴格檢視鑑定過程及鑑定報告製作有可能出錯之風險, 仍普遍依賴書面鑑定報告來認定待證事實, 尤其在面對該鑑定報告係由檢察官事前概括授權司法警察所為囑託鑑定, 及該鑑定報告係由司法警察自行送請鑑定之情況, 更未對鑑定人踐行法定之調查方法 ( 即應經具結 親自出庭及接受交互詰問後始能最終局取得證據能力 ), 嚴重忽視嚴格證明法則 第三項 鑑定報告與直接 言詞審理主義 第一款 直接審理原則 刑事訴訟之目的在於發現其實, 審理程序應盡可能由法院直接接觸證據資料, 較能發現真實, 因此, 直接審理原則係要求法院在為證據之判斷及判決之形成, 只允許以在 審判庭 所獲得之結果為依據 110 學說上更進一步將直接審理原則之內涵, 具體區分為 形式的直接審理 與 實質的直接審理 111 所謂 形式的直接審理, 係指在審判期日法官必須親自踐行證據調查程序, 直接接觸證據來形成心證 例如 : 刑事訴訟法第 292 條第 1 項規定 : 審判期日, 應由參與之推事始終出 ; 如有更易者, 應更新審判程序, 即法官作出判決應親自進行審理程序 直接接觸證據, 不得假他人之手 所謂 實質的直接審理, 係指法院需自己對原始的事實加以調查, 不得使用證據的替代品 112 即法院利用各種證據方法認定犯罪事實, 應盡可能運用最為 110 Claus Roxin, 吳麗琪譯, 德國刑事訴訟法, 三民, 頁 490,1998 年 11 月 111 林鈺雄, 嚴格證明法則與直接審理原則 -- 最高法院相關裁判之綜合評釋, 收錄於嚴格證明與刑事證據, 學林, 頁 47-51,2002 年 9 月 112 Claus Roxin, 吳麗琪譯, 德國刑事訴訟法, 三民, 頁 491,1998 年 11 月 65

74 接近事實的證據方法, 使用能提供第一手資訊的 原始證據方法, 除非有合乎例外之情形, 禁止法院轉換證據方法而使用 證據的替代品, 亦即原則上 禁止法院以派生的 間接的證據方法來替代原始的 直接的證據方法 例如 : 作為犯罪證據之誹謗錄音帶, 法院應該依照刑事訴訟法第 212 條當庭勘驗 ( 原始的證據方法 ), 而非依照刑事訴訟法第 165 條朗讀其節譯文 ( 派生的證據方法 ) 113 因為證據替代品離原始事實有較多層的隔閡, 失真的可能性相對較高, 因而不符合實質的直接審理原則 直接審理原則係要求法院應親自審理及調查證據, 並且使用第一手的原始證據 惟某些情形, 基於難以排除的障礙, 為了使審理程序能順利進行, 必須承認直接審理的例外 例如 : 法院預料證人無法於審判期日到場, 得於審判期日前由受命法官訊問之 ( 刑事訴訟法第 276 條第 1 項 ), 並製作訊問筆錄 再者, 例如 : 現場之勘驗, 由於現實上難以將犯罪之現場及所有物證完整呈現於審判庭, 勘驗現場通常不得不於審判庭外為之, 類似勘驗結果引入審判庭之方法, 即為朗讀勘驗筆錄, 此即不得不使用證據替代品的情形, 形成實質直接性之例外 114 第二款 言詞審理原則 所謂言詞審理原則, 係指審判之進行, 原則上應採取言詞陳述之方式, 且作為證據之供述應以言詞為之, 藉由雙方當事人為言詞供防 訴訟資料之提出, 使法院得據此作為心證形成之基礎 刑事訴訟法第 221 條規定 : 判決, 除有特別規定外, 應經當事人之言詞辯論為之 及第 222 條第 1 項規定 : 裁定因當庭之聲明而為之者, 應經訴訟關係人之言詞陳述, 均係言詞審理原則之具體規定 觀之上開直接審理原則與言詞審理原則之內涵, 不難發現兩者具有相當程度之交集, 即兩者均要求法院心證之形成, 必須是基於法庭上所直接調查之證據, 林鈺雄, 刑事訴訟法上冊, 元照, 頁 476,2010 年 9 6 版 林鈺雄, 刑事訴訟法上冊, 元照, 頁 ,2010 年 9 月 6 版 66

75 禁止法院僅以書面卷證資料作為審判之基礎, 其目的均在於使法院直接接觸第一 手的原始證據, 直接使當事人至審判庭進行言詞辯論, 保障被告防禦權之行使, 以達刑事訴訟 發現真實 及 公平程序 之基本目的 第三款 鑑定報告與直接 言詞審理主義之關係 依嚴格證明的要求, 調查證據程序必須符合共通與各別程序的法定限制, 始為合法調查, 而直接審理原則與言詞審理原則, 即是合法調查程序中各個證據方法之共通性限制 兩者結合後對證據調查程序的影響在於, 證據的提出除了應基於言詞陳述, 並且須符合直接原則 具體而言, 法官必須直接調查第一手的原始證據方法, 原則上不得以派生的 間接的書面卷宗或傳聞證人, 作為裁判之依據 亦即, 直接審理與言詞審理結合所形成證據調查程序的各種限制, 成為嚴格證明法則的要求之一, 法院調查證據惟有符合各項嚴格限制, 才屬刑事訴訟法第 155 條之 合法調查 反應在對人之調查程序上, 直接審理原則與言詞審理原則即在於要求法院在法庭上面對雙方當事人, 須親自調查證據, 並且給予雙方當事人有對證據以言詞辯論與詰問的機會, 使法院據此形成判決 我國刑事訴訟法於 2003 年大幅修正, 將刑事訴訟程序由職權進行主義修正為 改良式的當事人進行主義, 目的在於強調檢察官應盡之舉證責任, 並改革法院忽視證據能力的問題, 且強化當事人就調查證據有主導權, 落實交互詰問, 法院就調查證據僅係負有輔助義務 是以, 關於證人的證據方法, 修法前其調查程序係由法院親自言詞訊問證人, 原則上不得以審判外筆錄取代其親自到庭的陳述, 始符合直接審理原則與言詞審理原則的要求 在修法後強化當事人功能 協助法院發現真實的架構下, 於證人調查程序落實交互詰問, 並非取代法院對事實的調查, 而是藉由兩造當事人互相詰問 檢驗證人的證詞, 使法院得判斷並認定事實 而在審判程序調查證據的環節, 無論是法官直接訊問證人 或透過當事人詰問證人, 都是要使證人的證詞顯 67

76 現於法庭, 讓法院從與證人的問答過程, 獲得有關事實的直接印象來認定事實, 無論就形式或實質觀點, 這都是直接審理與言詞審理原則的實踐 而鑑定人, 包含機關鑑定在內, 乃 人 的證據方法, 其關於鑑定人所提出之鑑定報告, 自仍應以符合刑事訴訟法所規定 人 的法定證據方法, 踐行法定調查程序 ( 即應經具結 親自出庭及適用對質 詰問之程序 ) 後, 該鑑定報告才能最終局取得證據能力 準此, 作為 人 的證據方法之一種的鑑定人, 審判者可得最直接 原始的證據, 應是鑑定人的當庭證詞, 亦即令鑑定人到庭並讓法官得以就其意見直接進行訊問 115 然而, 於修法後, 在鑑定的議題上, 仍維持法院與檢察官之囑託委任鑑定的權利 ( 刑事訴訟法第 198 條與第 208 條第 1 項 ), 且依法院與檢察官之囑託委任鑑定所作成之書面鑑定報告同樣依法具有證據能力 ( 刑事訴訟法第 206 條 ) 此種鑑定人依據刑事訴訟法第 206 條第 1 項所製作的書面鑑定報告顯然不是第一手資訊的 原始證據方法, 而是一種書面替代品, 屬於原始證據 派生 而來的證據 既然確定鑑定人依據刑事訴訟法第 206 條第 1 項所製作的書面鑑定報告係派生之 證據的替代品, 即須再予探究乃 : 刑事訴訟法第 206 條之規定得否作為直接審理原則的例外? 有學者即認為, 鑑定顯然並不存在 性質特殊, 不得已必須以朗讀筆錄的方式替代原始的證據方法 116 的情況 更重要的是, 從實質角度來看, 法官與鑑定人存在專門知識上的落差, 法官要審查鑑定結果是否可信本已不容易, 若允許使用書面替代品 ( 即書面鑑定報告 ), 法官更難調查鑑定過程中是否存在誠實與不誠實的錯誤, 阻礙審判者對於事實真相的發現, 這正是直接審理原則的重點所在 因此即便刑事訴訟法第 206 條在表面上賦予法院傳喚鑑定人到庭作證或是令鑑定人提出鑑定報告即可的裁量權, 但基於直接審理原則對於人證的重 115 李佳玟, 鑑定報告與傳聞例外 最高法院近年相關裁判之評釋, 政大法學評論, 第 101 期, 頁 222,2008 年 2 月 116 例如 : 勘驗筆錄雖是原始證據方法的替代品, 但因有不得不然的情況, 故立法者允許法院以朗讀勘驗筆錄的方式進行證據群查, 在此情況下的勘驗筆錄的使用因能作為直接審理原則的例外 68

77 視, 在解釋上不應將刑事訴訟法第 206 條之規定當作是直接審理原則的例外規定, 因此, 以鑑定報告取代鑑定人的當庭證詞違反直接審理原則 117 是故, 鑑定人並未親自到庭, 以 人 的證據方法踐行法定調查程序, 僅提出書面鑑定報告以代陳述, 即與刑事訴訟法係採直接審理主義及言詞審理主義之本旨有違 第四項 鑑定報告與傳聞法則 第一款 傳聞法則與傳聞證據之定義 傳聞法則之內涵, 一言以蔽之, 就是指排斥傳聞證據之法則 118 我國於 2003 年引進傳聞法則, 並加以明文化規定於刑事訴訟法第 159 條至第 159 條之 5 其中第 159 條規定 : 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述, 除法律有規定者外, 不得作為證據 前項規定, 於第 161 條第 2 項之情形及法院以簡式審判程序或簡易判決處刑者, 不適用之 其關於羈押 搜索 鑑定留置 許可 證據保全及其他依法所為強制處分之審查, 亦同, 乃係傳聞證據之禁止, 以及不適用傳聞法則之程序的規定 依刑事訴訟法第 159 之修法理由 : 按傳聞法則係由英 美發展而來, 隨陪審制度之發達而成長, 但非僅存在於陪審裁判, 其已進化為近代之直接審理主義及言詞審理主義, 並認訴訟當事人有反對詰問權, 因此傳聞法則與當事人進行主義有密切關聯, 其主要之作用及在確保當事人之反對詰問權 由於傳聞證據, 有悖直接審理主義及言詞審理主義諸原則, 影響程序正義之實現, 應予排斥, 以為英美法系及大陸法系國家所共認, 惟因二者所採訴訟結構不同, 採英美法系當事人進行主義者, 重視當事人與證據之關係, 排斥傳聞證據, 以保障被告之反對詰 117 李佳玟, 鑑定報告與傳聞例外 最高法院近年相關裁判之評釋, 政大法學評論, 第 101 期, 頁 ,2008 年 2 月 在傳聞法則引入我國之前, 鑑定報告的使用早已牴觸直接審理原則, 只是與其他證據能力的議題一起受到法院的忽視 118 林鈺雄, 刑事訴訟法上冊, 元照, 頁 499,2010 年 9 月 6 版 其實此說法並不完備, 關於傳聞法則較明確之說法, 詳如本文後述 69

78 問權 ; 採大陸法系職權進行主義者, 則重視法院與證據之關係, 其排斥傳聞證據, 乃因該證據非在法院直接調查之故 1997 年 12 月 19 日公布修正之刑事訴訟法, 對於被告之防禦權已增加保護之規定, 此次刑事訴訟法修正復亦加強檢察官之舉證責任, 且證據調查之取捨, 尊重當事人之意見, 並以之作為重心, 降低法院依職權調查證據之比重 在此種前提下, 酌予採納英美之傳聞法則, 用以保障被告之反對詰問權, 即有必要 況且本法第 166 條以有交互詰問之制度, 此次修法復將其功能予以強化, 是以為求實體真實之發現並保障人權, 惟善用傳聞法則, 始能克盡其功, 可知我國目前已正式將刑事訴訟法第 159 條明定為傳聞法則, 並於第 159 條之 1 至第 159 條之 5 定為傳聞法則之例外 參考美國聯邦證據法第 801 條 (a) 規定 : 陳述 係指(1) 言詞或書面之敘述或 (2) 非言語之動作, 而行為人有意以之作為一項敘述, 美國聯邦證據法第 801 條 (C) 規定 : 傳聞 係指陳述人於審判或調查中作證時所為陳述以外之陳述, 而提出作為證據以證明其所敘述事項為真實 119 反觀我國刑事訴訟法, 則僅規定 : 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述, 相較之下我國刑事訴訟法顯屬較不明確之規定 蓋傳聞法則係否定 排除傳聞證據具有證據能力之法則, 以傳聞證據作為否定 排除之對象, 如係屬非傳聞證據, 自無傳聞法則之適用 有學者即以美國證據法為例, 將傳聞法則的操作公式簡化如下 : 一 先界定傳聞與非傳聞 若屬非傳聞, 則不受傳聞法則之拘束, 也無庸檢討是否符合下述之例外 二 再界定傳聞之例外 若屬傳聞, 則須以傳聞法則檢驗是否合乎符合傳聞之例外 ; 符合例外之傳聞證據, 則不在排斥範圍 三 最後, 屬於傳聞, 但又不符任何一種例外容許的傳聞證據, 才是依照傳聞法則應予排斥的傳聞證據 119 司法院司法行政廳編, 美國聯邦證據法, 司法院, 頁 115,2003 年 1 月 70

79 由此可知, 傳聞法則僅為排斥一部分傳聞之證據法則, 本質上具有原則排斥與例外容許兩個面向 120 再者, 所謂傳聞證據, 有學者謂 : 傳聞證據係指以言詞或書面提出在審判庭以外未經反對詰問之陳述 ( 言詞陳述或書面陳述 ), 以證明該陳述內容 ( 即待證事項 ) 具有真實性之證據, 係傳述他人 ( 與待證事實有直接知覺之人 ) 之見聞, 以證明該見聞內容為真實之證據 121 亦有學者則將傳聞證據定義為: 指將證人在法庭外陳述內容以書面方式或藉非原證人之證人的供述, 在法庭上證明要證事實之證據 122 另有學者則認為: 傳聞證據係指為了顯示供述內容所指示事實的真實性, 而提出於法院之公判外之供述 此意義之供述能以證據提出於法院者, 基本上可分為以供述筆錄之形式提出 ( 傳聞書面 ), 或以證人之證言方式提出 ( 傳聞供述 ) 兩種 123 而 2003 年 8 月 27 日修正公布之 法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項 第 88 項則規定 : 提出被告以外之人( 含共同被告 共犯 證人 鑑定人 被害人 ) 於審判外之言詞或書面陳述, 作為證據以證明其所敘述之事項為真實者, 該被告以外之人於審判外之陳述應屬傳聞證據, 另實務上亦有判決明確採取美國聯邦證據法規定, 定義傳聞證據須符合 : 一 審判外陳述, 二 被告以外之人陳述, 三 舉證之一方引述該陳述之目的係用以證明該陳述所直接主張內容之真實性等三要件 124 綜合上開之說明, 傳聞證據要件大抵須具備 : 一 被告以外之人 二 審判外之陳述 ( 不論言詞 書面或非語言動作, 而行為人有意以之作為一項陳述 ) 三 未經反對詰問之陳述 四 陳述內容係以之證明該陳述為真實 林鈺雄, 刑事訴訟法上冊, 元照, 頁 500,2010 年 9 月 6 版 林俊益, 刑事訴訟法概論 ( 上 ), 新學林, 頁 416,2007 年 9 月 8 版 張麗卿, 刑事訴訟法理論與應用, 五南, 頁 356,2007 年 10 月 黃朝義, 刑事訴訟法, 新學林, 頁 ,2013 年 4 月 3 版 請參照最高法院 93 年度台上字第 3360 號刑事判決 71

80 第二款 排除傳聞證據之理論基礎 125 一 傳聞證據之可信度低 在法律上排除傳聞證據為證據適用之目的, 主要在於防止虛偽之供述產生 蓋因人在記憶犯人與犯行等事實之後, 待他日再度重回記憶時, 容易產生種種的 歪曲與不實的現象, 因而有謂人的證據在先天上有四個不可靠因素存在, 即 :1. 人的觀察不一定可靠 ;2. 人的記憶不一定可靠 ;3. 人的表達不一定清楚 ;4. 人不一 定老實 126 在證據法上, 供述證據乃是供述者對於體驗之事實經由知覺 (Perception) 記憶 (Memory) 表現 (Sincerity) 敘述 (Narration) 等過程, 最後到達法官 ( 事實認定 ) 之證據 然其間任何之過程裡皆有可能參雜一些錯誤 或有誤差之內容而使供述內容不真實 127 證人敘述過去事實, 可能因知覺 記憶, 或表達而產生錯誤, 其嚴重性究竟如何? 有美國知名心理學家言 : 對眼前明顯 之事物, 人類常忽略而不見不聞, 但對未見未聞之事物, 又自以為親眼目睹聽聞 ; 對於所遭遇之事, 時常遣忘, 但對未實際發生之事, 又卻記憶清晰, 美國早 期曾有一統計數字, 在約兩萬目擊證人的案例, 要證人描述行為人之外表, 證人 所描述者, 較真正行為人平均高度多 5 英吋 年齡多 8 歲, 百分之 82 的證人對行 為人的頭髮顏色描述錯誤 ; 哈佛心理學教授 Hugo Munsterberg 為證明此問題, 曾 未警告學生而突然在教室開了一槍, 再問學生剛才發生何事, 結果學生答覆完全 不一, 所謂目擊證人指證, 其錯誤的可能性可見一斑 128 是故, 於英美法中, 對 於未經推敲之人的證據, 不得採為證據, 自然不具有證據能力 二 無從確保被告之反對詰問權 在英美法中, 法院之調查證據, 係採行交互詰問制度, 其目的在使一方當事 人對他造之主張及其所提出之證人, 有充分詰問之機會, 藉以究明事實真相, 英 儒邊沁曾謂交互詰問係英國審判程序之基石, 足以確保調查證據之確實性, 陪審 125 請參閱羅心怡, 刑事程序鑑定人之地位與證據調查之研究, 成功大學法律學研究所碩士論文, 頁 93-95,2008 年 1 月 126 黃東熊, 談傳聞法則, 軍法專刊, 第 35 卷 1 期, 頁 16,1989 年 1 月 127 黃朝義, 刑事訴訟法, 新學林, 頁 562,2013 年 4 月 3 版 128 王兆鵬, 刑事訴訟講義, 元照, 頁 ,2010 年 09 月 5 版 72

81 制度之所以能順利推行, 實繫於此 傳聞陳述係本案審判外之陳述, 如承認 傳聞陳述 具有證據能力, 將剝奪被告對原陳述者反對詰問之權利 ( 即被告為發現真實所為之發問, 此乃實質正當法律程序應有之內涵之一 ), 是以基於實質上保障被告之反對詰問權之要求, 自應否定傳聞陳述與代替陳述之書面具有證據能力 而我國, 賦予被告反對詰問權是由憲法之基本人權中導出, 應從保障人民之基本權之觀點來保障被告在訴訟法中的武器平等 129 三 無從貫徹直接審理的要求現代之訴訟制度, 採行直接審理原則, 要求法官或陪審團, 必須直接聽取證人及被告之陳述, 依證人及被告之陳述態度以斟酌其陳述之真實性, 藉此獲得正確之心證, 如承認傳聞陳述與代替陳述之書面具有證據能力, 則法院或陪審團對原陳述者並未直接審理 直接聽聞, 法院或陪審團無從觀察原陳述者陳述時之態度而無法獲得正確之心證, 是以基於直接審理原則之要求, 自應排除傳聞陳述與代替陳述之書面具有證據能力, 而法官或陪審團在法庭上直接聽取原陳述者之陳述, 以形成正確之心證 130 且傳聞證據之可信性低, 既無法從審判期日中更直接接觸來審視其證據能力及其證明力, 其排除其證據之使用則更有其必要性 準此, 有學者即明確指出被告以外之人於審判外的陳述, 有如下之危險 : 一 審判外之陳述未具結 ; 二 審判外陳述未經交互詰問 ; 三 裁判者無法親自觀察審派外陳述者的言行舉止 ; 四 審判外陳述可能被斷章取義摘錄, 而非陳述之全部, 導致裁判者未聽到全部陳述 131 是以, 被告以外之人於審判外的陳述, 原則上不得採為證據 129 反對詰問權係受憲法制度性之保障, 此可參見司法院大法官釋字第 582 號理由書 130 林俊益, 傳聞法則之研究, 載於刑事證據法則之新發展 -- 黃東雄教授七秩祝壽論文集, 學林, 頁 10,2003 年 6 月 131 王兆鵬, 刑事訴訟講義, 元照, 頁 690,2010 年 9 月 5 版 73

82 第三款 傳聞法則之例外 第一目 傳聞書面之處理 一 在法官面前所製成之陳述筆錄 : 參酌刑事訴訟法第 159 條之 1 規定之修法理由二即謂, 被告以外之人 ( 含共同被告 共犯 被害人 證人等 ) 於法官面前所為之陳述 ( 含書面及言詞 ), 因其陳述係在法官面前為之, 故不問其他刑事案件之準備程序 審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述, 均係在任意陳述之性用性已受確定保障之情況下所為, 因此該等陳述應得作為證據 然而, 法官前所為之陳述 並不等於 反對詰問權受保障, 而第 159 條之 1 規定未設任何限制, 是謂法官本位之立法, 是以, 在法官面前所做之陳述, 是否具有如此的權威性, 非無疑義 二 在檢察官面前所製成之陳述筆錄 : 刑事訴訟法第 159 條之 1 規定之修法理由三亦謂, 檢察官職司追訴犯罪, 必須對於被告之犯罪事實負舉證之責 就審判程序之訴訟構造言, 檢察官係屬與被告相對立之當事人一方 ( 參照刑事訴訟法第 3 條 ), 是故偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄, 或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述, 性質上均屬傳聞證據, 且常為認定被告有罪之證據, 自理論上言, 如未予被告反對詰問 適當辯解之機會, 一律准其為證據, 似與當事人進行主義之精神不無杆格之處, 對被告之防禦權亦有所妨礙 ; 然現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪 實施公訴, 依法其有訊問被告 證人及鑑定人之權, 證人 鑑定人且須具結, 而實務運作時, 偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述, 原則上均能遵守法律規定, 不致違法取供, 其可信性極高, 為兼顧理論與實務, 除顯有不可信之情況者外, 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述, 得為證據 可知刑事訴訟法第 159 條之 1 第 2 項之修正仍係檢察官優位之立法 74

83 然而, 本文認為, 刑事訴訟法第 159 條之 1 第 2 項之修正, 更加混淆傳聞法則之原則與例外的界線與定位, 無法具體說明為何在檢察官面前所製成之陳述筆錄係傳聞法則之例外情形 此亦導致需進一步探究對質詰問權與傳聞法則之相互關係如何? 其中更衍生 : 使用證人審判外的陳述, 是否即有違反被告對質詰問權的核心問題 關於此議題, 本文亦將於後面之章節加以論述 三 在檢察事務官 司法警察 ( 官 ) 面前所製成之陳述筆錄 : 此乃為發現真實起見, 兼備可信性及必要性兩種要件之被告以外之人於檢察事務官 司法警察 ( 官 ) 調查中所為陳述, 得採為證據 在證據調查之實務運作上, 就司法警察 ( 官 ) 之陳述筆錄證據能力的調查 ( 例如 : 抗辯警察刑求取供 ), 最為常見, 幾乎所有事實審法院的判決書內均會針對此部分之證據能力先予論述 而針對司法警察人員所製之陳述筆錄, 通常可區分為查訪報告 警詢筆錄 關於查訪報告部分, 學理上不論是基於被告反對詰問權之保障亦或法院直接審理之要求, 大都認為司法警察人員之查訪報告並無證據能力 實務上多認為其不具證據能力, 謂 : 刑事審判, 係採直接審理主義及言詞主義, 法院憑直接之審理及言詞之陳述, 獲得態度證據, 形成正確之心證, 以為證據證明力之判斷, 若證人以書面代替陳述 警察局之查訪報告或意見書, 法院均無從依直接及言詞審理方式加以調查, 尤不可能使當事人對之行使正當法律程序所保障之詰問權, 自不應認具有證據能力 132 關於警詢筆錄, 於 2003 年修法後, 刑事訴訟法第 159 條之 3 乃針對審判外之陳述, 包含偵查中司法警察所做之警詢筆錄是否毫無例外全無證據能力, 規定具備 傳喚不能 可信性 必要性 與 證據不可或缺性 之要件下, 認係傳聞法則之例外, 有證據能力 四 特信性文書 : 132 請參照最高法院 82 年度台上字第 35 號 85 年度台上字第 5791 號 92 年台上字第 2282 號判決 95 年度台上字第 5055 號刑事判決 75

84 依據刑事訴訟法第 159 條之 3 規定之修法理由說明, 關於 :1. 公務員職務上製 作之紀錄文書 證明文書 ;2. 從事業務之人於業務上或通常業務過程所需製作之紀 錄文書 證據文書 ;3. 其他於可信之特別情況下所製作之文書等三種文書, 除有不 可信之情況外, 得為證據 在學理上, 一般稱此為特信性文書, 由於特信性文書 兼具公示性 例行性或機械性 良心性及制裁性等幾點共同特徵, 故雖屬傳聞證 據, 亦容許其作為證據使用 133 關於刑事訴訟法第 159 條之 4 規定能否作為鑑定報告證據能力之來源, 我國 幾位曾針對此議題進行討論的研究者都採取否定的立場 主要原因都在於鑑定報 告乃是為個案而做, 不屬於日常職務或業務上例行而當場觀察紀錄性質的文書, 故不該當於第 159 條之 4 特信性文書的規定 134 我國近期實務最高法院 98 年度台 135 上字第 3258 號刑事判決亦採相同之見解 至於警察對駕駛人所作之酒測報告, 臺灣高等法院 92 年 8 月刑事訴訟法研討 會第 17 號提案第 1 問題中研討結果未有定論 136 學理上有見解亦同 17 號提案中 133 陳運財, 傳聞法則之理論及其實踐, 月旦法學雜誌, 第 97 期, 頁 101,2003 年 6 月 134 張熙懷 葉建廷, 我國傳聞法則之例外規定 -- 特信性文書, 載於傳聞法則理論與實踐, 元照, 頁 213( 測謊報告 ) 頁 216( 醫學中心所出具之鑑定意見書 ) 頁 222( 機關 團體鑑定報告書或檢驗報告 ) 頁 232( 市立療養院出具之煙毒尿液檢驗報告書 ),2003 年 9 月 ; 陳運財, 傳聞法則及其例外之實務運作問題檢討, 台灣本土法學雜誌, 第 94 期, 頁 ,2007 年 5 月 135 請參照最高法院 98 年度台上字第 3258 號刑事判決 : 刑事訴訟法第 159 條之 4 第 1 款規定 : 除顯有不可信之情況外, 公務員職務上製作之紀錄文書 證明文書, 亦得為證據 係因該等文書為公務員依其職權所製作, 且經常處於可受公開檢查之狀態, 符合例行性 公示性原則, 正確性甚高, 雖屬傳聞證據, 仍例外容許為證據 本件原判決採為判斷依據之檢驗報告書 相驗屍體證明書 內政部警政署刑事警察局鑑驗書 法務部法醫研究所解剖報告書 鑑定報告書 彰化縣警察局現場勘察報告等證據資料, 或係鑑定機關依檢察官囑託而為之書面鑑定報告, 或係檢察官 檢驗員 司法警察 ( 官 ) 針對本件具體個案, 於調查證據及犯罪情形時, 對屍體及犯罪場所實施之勘驗 勘察等作為所製作, 不具備例行性 公示性之要件, 自非刑事訴訟法第 159 條之 4 第 1 款所指公務員職務上製作之紀錄文書 證明文書, 亦非同條第 3 款規定與上述公文書具有同等程度可信性之文書 上開各證據資料有無證據能力, 應分別依其性質 種類, 視其是否符合相關之法律規定而定 乃原判決竟認上述檢驗報告書 相驗屍體證明書 內政部警政署刑事警察局鑑驗書 法務部法醫研究所解剖報告書 鑑定報告書 彰化縣警察局現場勘察報告等證據資料, 依刑事訴訟法第 159 條之 4 第 1 款規定, 有證據能力云云, 適用法則自有不當 136 臺灣高等法院 2003 年 8 月刑事訴訟法研討會第 17 號提案第 1 問題內容如下 : 甲 各法院初步研討意見 :A 是傳聞證據, 可適用傳聞法則之例外規定 : 臺灣高等法院 高雄高分院 花蓮高分院 臺北地院 桃園地院 臺中地院 彰化地院 嘉義地院 花蓮地院 基隆地院 ( 共 10 所法院 ) 1. 臺灣高等法院補充如下 : 警察對駕駛人所作之酒測報告, 係被告以外之人於審 76

85 苗栗地院之見解, 而區分 :1. 酒精測試器列印出來之數據 ;2. 警察命被告所為之同心圓測試表 ;3. 警察於平衡檢測紀錄卡上之測試結果記載 三種情形 前開 1. 及 2. 部分乃屬非傳聞證據, 前開 3. 部分屬傳聞證據, 但其不具公示性, 且多為警察主觀之判斷, 因此非屬刑事訴訟法第 159 條之 4 第 1 款之傳聞例外之公文書 137 五 其他第三人所製作之陳述書或筆錄 : 指有刑事訴訟法第 159 條之 3 規定之情形 :1. 死亡者 2. 身心障礙致記憶喪失或無法陳述者 3. 滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者 4. 到庭後無正當理由拒絕陳述者之其他第三人所製作之陳述書或筆錄, 具有可信性, 及為證明犯罪事實之存否所必要, 而於審判程序中, 發生事實上無從為直接審理之原因時, 仍不承認該陳述之證據適格, 即有違背實體真實發現之訴訟目的 六 刑事訴訟法第 159 條第 1 項所指 除法律有規定者外 之其他情形 : 除上述第 159 條之 1 至第 159 條之 5 之傳聞法則的例外以外, 尚有第 206 條之規定 性侵害犯罪防治法第 15 條第 2 項 ( 現已修訂為第 17 條 ) 兒童及少年性交易防制條例第 10 條第 2 項 家庭暴力防治法第 28 條第 2 項 組織犯罪防制條例第 12 條及檢肅流氓條例中有關秘密證人筆錄等多種刑事訴訟特別規定之情形 判外之書面陳述, 依刑事訴訟法第 159 條第 1 項之規定, 固屬傳聞證據 惟性質上乃屬公務員職務上之紀錄文書, 該等文書既係由公務員依職權所為, 當然與其責任 信譽攸關, 若有錯誤 虛偽, 該公務員可能因此負擔刑事及行政責任, 從而其正確性高, 故同法第 159 條之 4 第 1 款規定, 得為證據, 自可適用上開第 159 條第 1 項所指 法律有規定者 之規定 2. 嘉義地院補充如下 : 為傳聞法則之例外, 除顯不可信之狀況外, 應由法官依個案憑其對法律之確信, 作個別之判斷 B 非傳聞證據: 屏東地院 C 其他: 苗栗地院 :1. 如係酒精濃度測試報告表 ( 機器所驗得 ) 同心圓測試表 ( 被告自製作 ), 則為證據文書, 而非傳聞 2. 如係警員以目視觀察被告酒醉狀態所為職務報告表, 則為傳聞證據, 且非屬傳聞法則之例外規定 乙 研討結果 : 本則題旨內容欠明, 不作定論, 各法院研討意見僅供參考 137 張熙懷 葉建廷, 我國傳聞法則之例外規定 -- 特信性文書, 載於傳聞法則理論與實踐, 元照, 頁 ,2003 年 9 月 77

86 第二目 傳聞證言之處理 所謂傳聞證言, 係指以他人審判外之陳述作為內容之陳述作為內容之陳述, 此與書面之傳聞證據相同, 原則上亦不具證據能力 第三目 同意法則 刑事訴訟法第 159 條之 5 乃傳聞證據透過當事人 同意 與 擬制同意 而使該傳聞證據例外具有證據能力之規定 依該第 159 條之 5 規定之修正說明, 傳聞法則之重要依據在於傳聞證據須經當事人反對詰問 惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權, 基於證據資料越豐富, 越有助於真實發現之理念, 自可承認其證據能力 然而, 我國尚非採徹底之當事人進行主義, 法院雖給予當事人對傳聞證據之處分權, 但基於證據使用之 適當性, 法院仍有審酌之權利, 亦即保留法官職權介入之裁量空間, 故乃是給予當事人有限制之處分權 此同意制度係根據當事人的意思使本來不得作為證據之傳聞證據, 由其放棄詰問權, 使得為證據之用, 乃係確認當事人對傳聞證據有處分權之制度 此外, 此次修法基於失權效的理由, 在當事人 代理人或辯護人於法院調查證據時, 知有刑事訴訟法第 159 條第 1 項不得為證據之情形, 而未於言詞辯論終結前聲明異議者, 擬制為已有上開之同意 138 於適用同意法則前需先界定 : 同意權人之主體為何人? 行使同意權的時期為審判之何種階段 ; 同意之性質為何? 及 同意後得否撤回?, 茲分論如下 : 一 同意權人之主體為何人 : 學者見解多認為本條之 當事人 不包括辯護人 輔佐人或代理人, 惟辯護人基於包括代理權, 故得代被告為是否同意之意思表示, 但不得違反被告之意思 138 林鈺雄, 刑事訴訟法上冊, 元照, 頁 513,2010 年 9 月 6 版 78

87 139 申言之, 法院應觀察被告因應訴訟進行的態度及審酌訴訟進行的狀況, 如認為辯護人之同意有違反被告意思之可能情形, 應認辯護人之同意為無效 最高法院 97 年台上字第 6818 號判決謂 : 又當事人 代理人或辯護人於調查證據時, 是否知有刑事訴訟法第 159 條第 1 項不得為證據之情形, 為維護其對傳聞證據之異議權及交互詰問權, 法院自應於調查證據時, 向當事人 代理人或辯護人, 闡明其對於傳聞證據所得行使之異議權 交互詰問權, 及未行使該權利之失權效果, 促其注意, 以杜爭議 惟如原審綜合其調查證據之結果, 足認當事人 代理人或辯護人已知相關供述證據有同法第 159 條第 1 項不得為證據之情形, 而未於言詞辯論終結前聲明異議者, 揆諸前引立法意旨, 仍難謂無同法第 159 條之 5 之適用 足資參照 二 行使同意權的時期為審判之何種階段 : 應係指審判程序及準備程序而言 三 同意的性質為何 : 同意之性質, 有二說 : 1. 反對詰問權放棄說 ( 日本多數說所採 ): 即認為同意傳聞書面之證據能力, 即構成詰問權之放棄, 不得再聲請傳喚原陳述人到庭詰問 2. 證據能力賦予說 ( 日本實務見解採之 ): 此說則認為賦予傳聞書面之證據能力, 並不等於詰問權之喪失, 故仍可主張詰問原陳述人爭執該書面之證明力 以上兩說, 陳運財教授認為採第 2. 說似較有利於被告, 但導致大量的偵查筆錄提出於審判期日調查, 而非以詰問證人為證據調查的重心 而採 1. 說, 由於當事人同意權之行使較為謹慎, 不會輕言同意傳聞書面提出於法庭調查, 反而有助於抑止傳聞書面的使用, 較可貫徹以詰問證人為重心的證據調查程序 140 然而, 亦有學者認為日本之二種學說均不足採, 蓋其認為倘採放棄詰問權說, 則於我國情形, 法官如仍依刑事訴訟法第 166 條之 6 之規定依職權傳喚該證人到庭訊問, 139 陳運財, 傳聞法則之理論與實踐, 月旦法學雜誌, 第 97 期, 頁 96,2003 年 6 月 ; 王兆鵬 陳運財 林俊益 宋耀明 丁中原 張熙懷 葉建廷合著, 傳聞法則理論與實踐, 元照, 頁 256, 2003 年 9 月 140 陳運財, 傳聞法則之理論與實踐, 載於王兆鵬 陳運財 林俊益 宋耀明 丁中原 張熙懷 葉建廷合著, 傳聞法則理論與實踐, 元照, 頁 56-57,2003 年 9 月 79

88 是否即代表只剩法官能訊問, 當事人因同意因而接不能再詰問 倘採證據能力賦予說, 因第 159 條之 5 第 1 項之規定並非經當事人合意即當然使該傳聞證據具證據能力, 其仍須由法官判斷是否具適當性基礎 141 四 同意後得否撤回同意可否撤回, 我國刑事訴訟法並無明文規定, 則依照法院辦理刑事訴訟應行注意事項第 93 條 : 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述, 雖不符刑訴法第 159 條之 1 至 159 條之 4 之規定, 惟當事人於準備程序或審判期日仍以言詞或書面明示同意以其陳述作為證據時, 則法院可審酌該陳述作成時之情況, 於認為適當之前提下, 例如 : 證據之取得過程並無瑕疵, 其與待證事實具有關連性 證明力非明顯過低等, 賦予其證據能力 又基於訴訟程序安定性 確實性之要求, 若當事人已於準備程序或審判期日明示同意以被告以外之人於審判外之陳述作為證據, 而其意思表示又無瑕疵者, 不宜准許當事人撤回同意 ; 但其撤回符合下列情形時, 則不在此限 :( 一 ) 尚未進行該證據之調查 ( 二 ) 他造當事人未提出異議 ( 三 ) 法院認為適當 作判斷 實務上, 最高法院 95 年度台上字第 7349 號判決謂 : 為刑事審判之集中審理, 使訴訟程序密集而不間斷地進行, 於同法第 273 條第 1 項規定, 法院得於第一次審判期日前, 傳喚被告或其代理人, 並通知檢察官 辯護人 輔佐人到庭, 行準備程序, 為該條項各款規定事項之處理, 期能使審判程序密集 順暢 故當事人已於準備程序依同法第 273 條第 1 項第 4 款表示同意被告以外之人於審判外之陳述作為證據, 而其意思表示復無瑕疵可指者, 原則上應不許其撤回同意, 以符訴訟程序安定性 確實性及審理集中化之要求 惟如當事人釋明有正當理由, 或他造當事人同意其撤回或未提出異議, 並經法院審酌情形認為適當者, 始例外准許其撤回 ; 縱法院已開始調查證據, 如當事人從中發現先前之同意不適當時, 亦同 亦為同旨 惟最高法院近期就本條例外特別強調兩種法定要件限制 142 : 何賴傑, 傳聞法則之同意, 月旦法學雜誌, 第 114 期, 頁 89,2004 年 11 月 林鈺雄, 刑事訴訟法上冊, 元照, 頁 ,2010 年 9 月 6 版 80

89 1. 無論同意或擬制同意之情形, 皆應先經法院審酌後認妥當者, 始能構成本條傳聞例外 即非謂凡經當事人 代理人或辯護人同意或視為同意, 法院即應承認該等傳聞證據之證據能力, 所謂 ( 法院 ) 審酌該陳述作成時之情況, 認為適當 者, 係指依各該審判外供述證據製作當時之過程 內容 功能等情況, 是否具備合法可信之適當性保障, 加以綜合判斷而言 ; 倘法院審酌結果, 認為該違背法定程序屬證據相對排除法則, 但其情節重大, 或其可信度明顯過低之情事者, 即應認其欠缺適當性, 仍不具證據能力, 而不得作為證據 適用上自應審慎認定其是否具備 知不得為證據 未聲明異議 及 法院認為適當 三要件, 非可專憑被告未聲明異議, 即擬制其同意以之作為證據之效果 此項例外不適用於未經具結之證言, 刑事訴訟法第 158 條之 3 當然排斥第 159 條之 5 之適用 亦即, 未經具結之瑕疵, 不因而嗣後同意傳聞而治癒 144 再者, 當事人若於第一審已 明示同意 將該傳聞證據作為證據, 並經法院審查其具備適當性之要件者, 當事人即不得於上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審後, 再行爭執 此可參最高法院 102 年度台上字第 2622 號刑事判決意旨 : 按刑事訴訟法第 159 條之 5 規定之傳聞例外, 乃基於當事人進行主義中之處分主義, 藉由當事人等 同意 之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件, 將原不得為證據之傳聞證據, 賦予其證據能力 本乎程序之明確性, 其第一項經當事人於審判程序同意作為證據者, 當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言, 以別於第 2 項之當事人等 知而不為異議 之默示擬制同意 當事人已明示同意作為證據之傳聞證據, 並經法院審查其具備適當性之要件者, 若已就該證據實施調查程序, 即無許當事人再行撤回同意之理, 以維訴訟程序安定性 確實性之要求 此一同意之效力, 既因當事人之積極行使處分權, 並經法院認為適當且無許其撤回之情形, 即告確定, 即令上訴至第二審或判決經上級審 143 請參照最高法院 94 年度台上字第 號 95 年度台上字第 5438 號 98 年度台上字第 1585 號刑事判決 144 請參照最高法院 94 年度台上字第 3277 號 96 年度台上字第 2098 號 98 年度台上字第 號刑事判決 81

90 法院撤銷發回更審, 仍不失其效力 145 而上開所謂 明示同意, 係針對特定證據之證據能力, 明確為 同意 之意思表示, 若僅就該證據之提示, 為 無意見 之表示, 尚與明示同意不同, 不生明示同意之效力, 最高法院著有 102 年度台上字第 3693 號刑事判決可資參照 且此明示同意之效力, 既基於當事人積極行使其處分權, 自須係針對個別 具體之特定證據行之, 不得為概括性之同意, 否則其處分之意思表示即有瑕疵, 自不生明示同意之效力, 最高法院亦著有 100 年度台上字第 號刑事判決可資參照 然而, 當事人若於第一審係以 擬制同意 將該傳聞證據作為證據, 當事人於第二審程序調查證據時, 非不得重新就其證據能力予以爭執或聲明異議 此可參最高法院 98 年度台上字第 4219 號刑事判決意旨 : 現行刑事訴訟法通常程序之第二審採覆審制, 應就第一審判決經上訴之部分為完全重覆之審理 第二審法院於審判期日, 應依刑事訴訟法第 364 條規定, 準用第一審審判之規定, 就卷內所有證據資料, 重新踐行調查程序 對於卷內證據資料有無證據能力, 亦應本於職權調查審認, 不受第一審判決所為判斷之拘束 而被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述, 為傳聞證據, 依同法第 159 條之 1 第 1 項規定, 除符合法律規定之例外情形, 原則上無證據能力 該等傳聞證據, 在第一審程序中, 縱因當事人 辯護人有同法第 159 條之 5 第 2 項規定擬制同意作為證據而例外取得證據能力之情形, 然在第二審程序調查證據時, 當事人或辯護人非不得重新就其證據能力予以爭執或聲明異議, 此時, 第二審法院即應重新審認其證據能力之有無, 否則即難謂為適法 146 綜上所述, 我國刑事訴訟法關於傳聞例外的同意法則, 係改採改良式的當事人進行主義, 為落實當事人主義之具體規定, 此與被告之反對詰問權具有關連性, 且在證據調查程序上扮演著有賦予證據資料具備證據能力的關鍵角色, 此亦是本文在此部分詳予論述之主因 同意法則運用於法院對鑑定報告之調查, 即為 : 法院對於鑑定報告證據能力之審查, 當事人若已依刑事訴訟法第 159 條之 5 同意法 145 近期最高法院採相同意見者有, 最高法院 102 年度台上字第 758 號 101 年度台上字第 5897 號 100 年度台上字第 6246 號 100 年度台上字第 4129 號 100 年度台上字第 3677 號刑事判決 146 近期最高法院採相同意見者有, 最高法院 98 年度台上字第 7774 號刑事判決 82

91 則之規定, 同意賦予該鑑定報告證據能力, 則除非鑑定報告違背其他證據禁止法 則, 或是法院認為不適當, 原則上, 法院即應承認該鑑定報告具有證據能力 第四款 傳聞法則與直接審理主義之關係 傳聞法則, 乃係為避免誤判危險之產生, 在證據法上乃創造出所謂的自始否定其證據之證據能力的安全對策, 亦即認為未經反對詰問驗證之證據, 原則上不承認其具有證據能力 換言之, 在傳聞之情況下, 間接保存之證據, 原則上應排斥其適用, 僅在一些特殊例外之情況下採用該證據 ( 稱傳聞法則之例外 ), 以求取其間之平衡 所謂直接審理原則, 係指法院直接調查證據使證據呈現, 且必須依此調查結果以形成心證之原則 此原則具有兩種意義, 一為法院必須直接接觸原始之證據, 不得以他證據代替之證據法則, 亦即實質或客觀之直接原則 另一為證據之調查必須由法院親自實施, 不得由他人代為實施之程序原則, 即形式或主觀的直接原則 申言之, 直接審理主義原本係以證據與事實審法院之關係為問題之探討重點, 而法院必須以出現在其面前所直接調查且盡可能接近待證事實之證據進行裁判 當然直接審理主義得以貫徹後, 其與傳聞法則之適用亦可能有著異曲同工之效 尤其是, 有關證據部分只要賦予被告得在法院之前直接辯解之機會, 則直接審理主義之內容自然得以融入, 相對地當事人之反對詰問權亦得以獲得保障 是故, 基此論點得知, 證據法上所言之排除傳聞證據適用之觀點亦可解釋為屬於當事人進行主義下之直接審理主義 惟如此一來, 直接審理主義原本所強調的以證據與法院之關係為問題重點之傳統的職權審理主義之觀念, 因而轉換成其有以保護當事人權益為主之當事人進行主義之內涵, 亦即當事人進行主義之觀念只要得 83

92 以確保, 則當事人進行主義下之傳聞法則觀念與職權進行主義下之直接審理觀念之關係便變為無多大之差別 147 兩者在實體方面有相同之處, 即就供述證據之證據能力而言, 直接審理主義與傳聞法則乃完全相同, 均不承認原證人非在審判庭以言詞供述之證言 ( 亦即傳聞證據 ) 具有證據能力 然在程序方面, 則仍有相異點 : 一 兩者內涵不同, 直接審理原則屬職權主義下之產物, 其所重乃事實審法官與證據之關係, 例如共同被告在公判庭上所為之供述, 在未賦予被告反詰問機會下, 直接以其作為證據時, 基本上未違反直接審理原則 惟傳聞法則屬當事人主義下之原理, 重視當事人與證據之關係, 不得剝奪被告反對詰問權 二 當事人進行主義採卷證不併送制度, 無證據能力之證據無法進入法院 ; 而職權主義採卷證併送制, 含無證據能力證據在內之所有證據, 皆進入法院, 法官之心證形成不受無證據能力證據影響或污染亦難, 因而直接審理原則所要求者在於法官與證據之直接, 至於證據之有無證據能力, 或被告得否直接對證據加以驗證, 完全仰賴法官之職權判斷, 其客觀 公正之形象容易受到質疑 148 第五款 鑑定報告與傳聞法則之關係 第一目 書面鑑定報告是傳聞證據 書面鑑定報告不具有例行性公務或業務的特性, 非屬於刑事訴訟法第 159 條之 4 第 1 2 款之公務上或業務上之特信性文書 149 且刑事訴訟法第 159 條之 4 第 3 款之特信性文書, 亦應具有通常製作的特性, 然書面鑑定報告係專為訴訟上所作之文書, 乃因個案或預見該文書將於刑事訴訟中可為證據, 由鑑定人所製作之文 黃朝義, 刑事訴訟法, 新學林, 頁 ,2013 年 4 月 3 版 黃朝義, 刑事訴訟法, 新學林, 頁 559,2013 年 4 月 3 版 張熙懷 葉建廷, 我國傳聞法則之例外規定 -- 特信性文書, 載於傳聞法則理論與實踐, 元照, 頁 216,2003 年 9 月 ; 陳運財, 傳聞法則及其例外之實務運作問題檢討, 台灣本土法學雜誌, 第 94 期, 頁 ,2007 年 5 月 84

93 書, 本身不具有通常性, 故亦非刑事訴訟法第 159 條之 4 第 3 款之特信性文書 是故, 書面鑑定報告, 並不符合刑事訴訟法第 159 條之 4 之情況, 其性質屬被告 以外之人於審判外之書面陳述, 屬於 傳聞證據 150, 殆無疑義 第二目 書面鑑定報告與傳聞證據之關係 經過上開之論述, 即可再來檢視鑑定報告與傳聞法則 直接審理原則之關係 在我國刑事訴訟法引進傳聞法則前, 法院對於鑑定報告之使用顯屬早已牴觸直接審理原則, 只是與其他證據能力的議題一起受到法院的忽視 然而, 此一判斷是否會因傳聞法則引入而有不同的答案? 有學者認為, 傳聞法則的引入並不排斥直接審理原則的適用, 法院調查證據之方式只要賦予被告反對詰問權之保障, 則直接審理主義之內容自然得以融入 151 亦有學者認為, 直接審理原則在證據能力的層面, 不僅規範人證的陳述, 也及於物證方法的直接性, 直接審理原則亦可在傳聞法則所不及的部分 ( 例如 : 物證與被告自白 ) 發揮作用, 且就證據調查程序, 同時要求法官親自進行證據的直接性, 故比起傳聞法則僅就人證審判外的陳述設其限制, 直接審理原則的射程顯然較為深廣 152 另有學者更深入檢視鑑定報告與傳聞法則 直接審理原則之關係, 認為 : 一 鑑定報告違反直接審理原則應被原則排斥, 不應因傳聞法則引入我國後有所改變, 即便立法者將刑事訴訟法第 206 條作為同法第 159 條第 1 項所稱之 法律另有規定 的規定之一 二 傳聞例外僅在本身具正當性的前提下, 方得作為直接審理原則的例外 亦即, 若該傳聞例外的規定本身並不具備正當性, 不應排除直接審理原則的適用 三 直接審理原則對於傳聞法則的補充, 應作更積極的運用, 不限於傳聞法則未及的部分 亦即, 適用上可依據直接審理原則, 排除某些傳聞例外的適用, 或說以直接審理原則審查實定法中傳聞法則之規定不當之處 並提出解決之道, 主張 : 為了避免此處形成法則適用的爭議, 斧底抽薪之計還是不將 張麗卿, 醫療糾紛鑑定與對質詰問權, 東吳法學報, 第 20 卷第 2 期, 頁 11-12,2008 年 10 月 黃朝義, 刑事訴訟法, 新學林, 頁 558,2013 年 4 月 3 版 陳運財, 傳聞法則與直接審理, 月旦法學教室, 第 21 期, 頁 ,2004 年 7 月 85

94 鑑定報告當作是傳聞例外, 在相關的立法意旨說明裡, 刪除將刑事訴訟法第 206 條作為同法第 159 條第 1 項所稱之 法律另有規定 的規定之一 153 本文亦贊上開學者說法, 因為實務上對於書面鑑定報告證據能力之調查仍普遍存有 鑑定人以書面鑑定報告提出於法院, 依刑事訴訟法第 159 條第 1 項立法理由及同法第 206 條第 1 項規定, 即具有證據能力, 而通知鑑定人到庭作證, 則係為調查判斷證明力 之誤解, 且實務上為避免鑑定人因日後需到庭接受詰問而拒絕受理鑑定, 導致訴訟運作之困擾, 而採便宜之計, 仍堅持認為鑑定報告屬於傳聞法則之例外, 是惟有透過修正上開立法理由之記載 ( 即刑事訴訟法第 206 條係第 159 條第 1 項所稱之 法律另有規定 的規定之一 ), 才能使書面鑑定報告證據能力之調查回歸到適用傳聞法則, 賦予被告反對詰問權, 並以直接審理原則以資補充運用, 落實鑑定報告需經嚴格證明 第五項 鑑定報告與被告對質詰問權之保障 第一款 對質詰問權之意義 在 17 世紀初以前, 英美法的被告無權對證人對質詰問 與證人對質詰問, 後來會演變成被告之權利, 係 17 世紀初英國審判勳爵 Sir Walter Raleigh 之叛國罪案件, 始告確立 因為被告 Raleigh, 強烈要求 : 傳喚證人與其面對面 ( call my witness face to face ), 但法官以當時英國法律被告無此權利而拒絕之 其後, 經美國實務長期發展, 不斷充實其內涵, 才演變成為被告的權利 154 對質詰問權 之目的, 主要在發現真實, 對不利證人之當面反詰問權, 此種藉由當事人詰問證人以發現瑕疵的作法, 非法官訊問所能取代 因為當事人對案件的始末最為清楚, 最能發現證人陳述有何與事實不一, 詰問者能針對人證的 153 李佳玟, 鑑定報告與傳聞例外 最高法院近年相關裁判之評釋, 政大法學評論, 第 101 期, 頁 ,2008 年 2 月 154 王兆鵬, 刑事訴訟講義, 元照, 頁 726,2010 年 9 月 5 版 86

95 知覺 記憶 表達能力之瑕疵最有能力提出適當的問題, 使證人無法自圓其說 故就發現真實之層面而言, 當事人對案件的始末最為清楚, 最有能力提出適當的問題, 並且發現證人陳述與事實不一之處 155 尤其, 詰問權當中以 反詰問權 最為重要, 因為應受詰問之人如果在審判期日到庭接受詰問的話, 可以經由與受詰問人之對話而發現真實, 進而保障程序正義, 故經由詰問的過程, 不管是詰問證人或者是鑑定人, 都可藉由其在法庭上的表現, 使被告之對質詰問權得以受到保障 156 大法官釋字第 384 號解釋揭櫫 對質詰問權 屬於被告的基本權, 嗣後學理上及實務上在有關證人詰問的討論也多使用 對質詰問權 之用語 然而 對質 與 詰問 究竟是兩個不同之權利 內容, 抑係一個相結合的權利, 在討論被告對質詰問權之前, 實有加以探究之必要, 爰區分說明如下 : 一 對質 與 詰問 應予區分之見解 : 有學者認為 對質詰問權 包含了 對質 權與 詰問 權, 兩者為不同的權利, 內容並不相同 157 所謂 對質權, 指二人同時在場, 面對面互為質問 ; 而 詰問權 則是被告對證人提問的權利, 以求發現疑點或澄清事實 事實上, 互為質問 與 詰問 的意義其實非常類似, 甚至完全相同 ( 都是發問 ) 因此對質權最為重要, 且與詰問權根本的差異, 即在於強調 被告與證人同時在場互為面對面 而在美國法中所謂之 面對面權利, 包括 :1. 被告得於審判中在場目視證人的權利 ;2. 被告有使證人目視自己的權利 強調 面對面 ( 看的功能 ) 之主要目的, 在於維持公平審判與發現真實, 因為任何人在面對刑事訴追時, 基於人類的本能反應, 都會要求能與指控者面對面對質, 因此讓被告親自觀察證人的作證, 於程序上較能使被告心服口服 ; 再者, 從發現其實的觀點, 一般人比較可能在人背後捏造事實 而較不會當著人面前說謊, 因而使被告與證人面對面, 較能使虛偽指控原形畢露, 並且可讓審判者觀察證人的反應, 而判斷證詞的可信力, 王兆鵬, 刑事訴訟講義, 元照, 頁 731,2010 年 9 月 5 版 張麗卿, 醫療糾紛鑑定與對質詰問權, 東吳法學報, 第 20 卷第 2 期, 頁 13,2008 年 10 月 黃朝義, 刑事訴訟法, 新學林, 頁,2013 年 4 月 3 版 87

96 例如 : 若證人目光游移不敢正視被告, 裁判者得考慮證詞的可信性 158 反觀 詰問權, 則強調被告可以直接對證人進行發問 詰問, 以檢驗證詞是否有瑕疵 ( 即強調問的功能 ) 參酌大法官釋字第 582 號解釋理由書謂 : 惟此種對質, 僅係由數共同被告就同一或相關連事項之陳述有不同或矛盾時, 使其等同時在場, 分別輪流對疑點加以訊問或互相質問解答釋疑, 既毋庸具結擔保所述確實, 實效自不如詰問, 無從取代詰問權之功能 如僅因共同被告已與其他共同被告互為對質, 即將其陳述採為其他共同被告之不利證據, 非但混淆 詰問權與對質權之本質差異, 更將有害於被告訴訟上之充分防禦權及法院發見真實之實現, 是大法官似亦採區分對質權與詰問權之看法, 然未就對質權與詰問權兩者概念的本質差異作論證說明, 提出兩者的差異為何, 僅認為對質的功能不如詰問, 因詰問係有經過具結程序的擔保 二 對質 與 詰問 應予結合之見解 : 另有學者主張, 詰問權作為普世人權及憲法保障的核心, 乃在於 被告必須有與不利證人面對面且全方位質問的適當機會, 這包含了 : 地理空間的當場 ( 面對面 ) 關係 提問範圍的涵蓋關係 ( 及於所有不利證詞 ) 對等提問與要求回答的適當機會 若綜合這些權利內涵, 稱之 詰問 對質 或 對質詰問 或逕稱為 質問, 並無實質的不同, 其共同的核心內涵都是 面對面 的提問與要求回答 159 進一步來說, 若按照大法官釋字第 582 號解釋理由所言, 對質權的保障在於 同時在場 與 相互質問釋疑, 則這樣的概念內涵與詰問權已無從強行區別, 就被告對證人的關係而言, 作為被告的程序權利, 對質與詰問具有不 王兆鵬, 刑事訴訟講義, 元照, 頁 ,2010 年 9 月 5 版 林鈺雄, 共犯證人與對質詰問 -- 從歐洲人權法院裁判看我國釋字第 582 號解釋後續發展, 收錄於刑事程序與國際人權, 元照, 頁 258,2007 年 12 月 同此看法有 : 張麗卿, 醫療糾紛鑑定與對質詰問權, 東吳法學報, 第 20 卷第 2 期, 頁 13-14,2008 年 10 月 張教授並認為 : 將 對質 與 詰問 分開討論, 可能是受到美國法制面的影響, 蓋美國有些州為保護少年證人, 或性犯罪的被害人, 以立法規定此類證人得於法庭外作證, 透過電視傳訊, 將證人的陳述現場轉播至法庭, 裁判者及被告在法庭透過電視, 直接聽取觀看證人作證, 並透過電視對證人訊問或詰問 由於 1988 年美國聯邦最高法院於判決中宣佈, 上述保護證人的方式, 雖不違反被告的詰問權, 但可能違反被告的 對質權, 因此才將 對質 與 詰問 分開討論 88

97 可分性 至於大法官解釋將 具結 連結到詰問, 甚至用以區別對質與詰問, 學說則質疑此立論過於薄弱, 因為在詰問的例外規定中亦有不少未經具結的情形 ( 例如 : 共犯於審判外之陳述, 可能是共犯 對己 程序所做成, 試問要如何具結?), 大法官這樣的看法, 論證過於跳躍, 並且高估了 具結 的功能 160 綜上, 本文認為, 詰問之目的是法院在調查證據時, 由被告 ( 或辯護律師 ) 檢察官分別對證人直接問話, 使證人陳述出對自己一方有利的證據, 或是發現對方所舉的證人為不實的陳述遂而不被採信的過程 蓋詰問權係被告審判中之權利, 係為達到公平審判而賦予被告之防禦權 ( 即被告得詰問不利於己之證人 ), 準此, 被告與證人直接面對面, 乃屬必然 是故, 詰問權之本質上顯然已包括被告與證人 面對面 對質之權利 也正因如此, 有學者甚至認為, 對質詰問權於文字的使用上, 並不混亂, 不應刻意區分對質或詰問, 我國法若繼續陷溺在這種永遠說不清楚的文字之爭, 對於問題解決恐無幫助 161 是本文在探討被告對鑑定人行使詰問權應受保障之議題上, 並沒有前述 對質 與 詰問 應予明確區分的困境, 因此仍以 對質詰問權 稱之 第二款 對質詰問權之理論基礎 針對對質詰問權之理論基礎, 其包含有六種學說理論, 茲分別說明如下 162 : 一 最狹義的對質詰問權理論 (Minimalist Theory): 此說認為對質詰問權僅意味得對審判中的證人行使對質詰問權, 但審判外陳述者, 因非證人, 非對質詰問的對象 所以檢察官引用證人審判外之陳述, 即令被告對審判外的證人, 事實上不能對質詰問, 亦不違反對質詰問權 此說的主要依據為美國法第六憲法修正條文文字使用 證人, 而所謂證人當然指在法院作 160 林鈺雄, 共犯證人與對質詰問 -- 從歐洲人權法院裁判看我國釋字第 582 號解釋後續發展, 收錄於刑事程序與國際人權, 元照, 頁 ,2007 年 12 月 161 林鈺雄, 共犯證人與對質詰問 -- 從歐洲人權法院裁判看我國釋字第 582 號解釋後續發展, 收錄於刑事程序與國際人權, 元照, 頁 259,2007 年 12 月 162 王兆鵬, 刑事訴訟講義, 元照, 頁,2010 年 9 月 5 版 美國學說上對於對質詰問權之功能與目的, 有許多不同的學說發展, 此係美國聯邦最高法院的見解與學說 89

98 證之證人, 審判外陳述之人非證人 學者 Wigmore 曾主張此說, 認為對質詰問權僅在使被告於審判中在場, 使被告得詰問於法院出庭作證的證人 二 證人產生理論 (Production Theory): 此說認對質詰問權的目的, 在迫使檢察官傳喚審判外陳述的證人出庭作證, 以供被告行使對質詰問權 只有在檢察官已盡全力, 傳喚審判外陳述者, 仍不得時, 審判外的陳述始能為證據, 始不違反對質詰問權 ; 若檢察官能傳喚證人出庭作證, 卻不傳喚之, 逕行使用傳聞證據, 違反被告的對質詰問權 此說將對質詰問權的意義限定為, 若檢察官能傳喚審判外的證人卻未傳喚時, 不應使用傳聞證據 三 真實性理論 (Reliability Theory): 證據法大師 Wigmore 主張, 對質詰問權的唯一功能在發現真實, 在利用對證人之對質詰問, 確保其陳述的真實性, 為證據法的目的 163 審判外的陳述, 若真實性能得到確保, 則是否曾對該證人對質詰問, 則非所問 亦即使用真實性得到確保的審判外陳述, 不違反對質詰問權, 否則違反對質詰問權 因傳聞法則亦在排斥不具真實性的審判外陳述 故此說有將傳聞法則憲法化的意味, 在證據法為傳聞法則, 在憲法則易名為對質詰問權, 實質上二者並無差異 最大的意義在設立憲法的證據標準, 來保障被告 聯邦最高法院於判決中, 曾多次主張此理論 四 主要證據理論 (Centrality Theory): 檢察官所使用的主要證據, 一定需經被告對質詰問之後, 始能為證據, 若未經對質詰問不得為證據 ; 若非主要證據, 而係情況證據或補強證據 (corroborative or circumstantial evidence), 則使用審判外陳述為證據, 不違反對質詰問權 亦即檢方之主要證人, 必須傳喚到庭作證, 令被告得對質詰問, 不得以傳聞證據代替之 ; 對非主要證人 ; 則得以傳聞證據代替之 至於何為主要證據, 何為非主要證據, 則待個案認定之 此說認為, 審判中最重要者為檢察官的主要證據, 故主要證人 163 Wigmore 謂 : 交互詰問制度無疑為人類發現真實所發現真實所發明之最偉大的利器 (Thegreatest legal engine ever invented for the discovery of truth) 90

99 必須經的起被告對質詰問的挑戰與測試 ; 但對情況或補強證據, 則無須以如此嚴格的方式要求 但聯邦最高法院於判決中未採此理論 五 防止政府濫權理論 (Procedural Rights Theory): 此理論認為人權法案及憲法的目的, 在限制政府權力的行使 刑事訴訟法中, 政府有無限的資源, 若與人民 ( 被告 ) 相較, 政府永遠占上風, 人權法案的目的即在限制政府權力的行使 若政府以秘密方式訊問證人, 更容易造成權力的濫用, 特別是檢察官有動機及能力, 使證人依照自己所期待的方式回答問題 實務即證明, 檢察官或執法人員常會在訊問的過程中威脅 恐嚇 利誘證人, 或以非常技巧 有極度暗示性的方式誘導證人 對質詰問權即在防止此種權力的濫用, 若政府企圖於審判外, 藉警察或檢察官訊問證人所得的證詞, 以代替審判證人的證詞, 則對質詰問權扮演如同證據排除法則及 Miranda 的角色, 排除傳聞證據 如同英國 Sir Raleigh 的審判, 所遭人詬病者, 即為政府濫權以審判外的陳述, 代替審判中的證據來定被告之罪 六 當事人進行主義的訴訟防禦權理論 (Adversary Right Theory): 此說認為對質詰問權為憲法第 6 增修條文的一部分, 該條文除規定對質詰問權外, 尚包括受律師協助的權利, 強制取證權等等權利 該條文的目的在保障被告於當事人進行主義的刑事訴訟制度下, 能充分防禦的權利, 而所謂的發現真實, 只是當事人進行主義的附屬產品, 非對質詰問權的主要目的 在當事人進行主義下, 證人未經當事人詰問前, 不應使用該證人的證詞, 此說引用聯邦最高法院判決理由支持 對質詰問的目的, 在藉由雙方當事人對證據的測試挑戰中, 使裁判者能正確正當地衡量評估證據的價值 反之, 若無當事人的對質詰問, 裁判者仍能正確或正當地衡量評估證據, 則對質詰問權不視為被違反 因此判斷被告對質詰問權是否被違反, 應考慮若令被告詰問審判外證人, 是否有合理的可能性 (reasonable probability), 裁判者會產生對被告有利的證據衡量評估 若可能產生對被告有利的證據評估, 使用審判外的陳述, 違反對質詰問權 ; 反之, 若不能產生對被告有利的證據評估, 審判外陳述的使用, 不違反對質詰問權 91

100 就上述不同的學說, 美國聯邦最高法院最後採取的是第三種真實性理論 第三款 對質詰問權是憲法保障之訴訟權 就對質詰問權之立法體例而言, 我國刑事訴訟法第 97 條 第 166 條 第 184 條雖規定被告有對證人 鑑定人進行對質或詰問的權利, 然於憲法條文並無明確規定, 其中僅憲法第 8 條之正當法律程序及第 16 條之訴訟權與刑事被告基本權有明顯關係 惟憲法第 16 條僅抽象規定人民有訴訟之權, 對於訴訟權之具體內涵為何, 則付諸闕如 雖大法官釋字第 384 號解釋宣示了對質詰問權係憲法上之基本人權, 然其性質與內容為何, 仍不明確 直至釋字第 582 號解釋對於詰問權的性質, 才有更為明確的闡釋 該號解釋將被告的對質詰問權, 提昇至憲法層次, 定位被告的對質詰問權受到憲法第 8 條實質正當法律程序的保障, 並強調其性質係被告刑事審判之防禦權, 其源自憲法第 16 條之訴訟權 該號解釋有四項重點 :1 憲法第 16 條保障人民之訴訟權, 就刑事被告而言, 包含其在訴訟上應享有充分之防禦權 2 刑事被告詰問證人之權利, 即屬該等權利之一, 且屬憲法第 8 條第 1 項規定 非由法院依法定程序不得審問處罰 之正當法律程序所保障之權利 3 為確保被告對證人之詰問權, 證人於審判中, 應依法定程序, 到場具結陳述, 並接受被告之詰問, 其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據 4 被告詰問證人之權利既係訴訟上之防禦權, 又屬憲法正當法律程序所保障之權利 164 此等憲法上權利之制度性保障, 有助於公 164 許玉秀大法官之協同意見書有更清楚之論述, 謂 : 釋字第 384 號解釋依據英美法上發展至今之正當法律程序原則, 闡釋憲法第 8 條之法定程序, 其所稱之正當法律程序, 厥為司法程序所應踐行之基本原則, 就刑事訴訟程序而言, 其程序上所踐行之正當程序, 皆以保障刑事被告之訴訟人權為其本旨 換言之, 如欲以憲法第 8 條所謂之法定程序踐行法治國之自主原則與平等原則, 即應保障刑事被告之防禦權 賦予被告充分之防禦權, 乃為使被告擁有與原告對等之武器, 以求得訴訟上之平等地位, 俾能獲致公平之審判 故釋字第 384 號解釋理由書自正當程序之抽象意義所闡論之證據裁判原則, 即犯罪應依證據認定之原則 ( 釋字第 384 號解釋理由書參照 ), 亦應自被告基本人權之保障, 亦即自被告訴訟上之防禦權, 探究其真義 而憲法第 16 條保障人民之訴訟權, 乃在於保障人民受公平審判之權利, 就刑事訴訟法而言, 所保障者即刑事被告受公平審判之權利, 因此刑事被告之防禦權, 即為憲法保障訴訟權之核心內涵 據此以論, 就刑 92

101 平審判及發現真實之實現, 以達成刑事訴訟之目的 為確保被告對證人之詰問權, 證人及鑑定人於審判中, 應依人證之法定程序, 到場具結陳述, 並接受被告之詰問, 其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據 簡言之, 故從憲法保障基本權的觀點言, 對質詰問權具有 實現權利之實效保護 與 落實公平審判的訴訟程序 二種功能 165 以比較法的角度觀之, 邇來無論是英美法系或是大陸法系國家, 不論其訴訟程序之進行乃是採取當事人進行主義或職權進行主義, 皆有保障被告對質詰問權的規定, 國際公約亦有類似規定 166, 顯見刑事被告享有詰問證人之權利, 不單只是內國所保障之憲法權利, 而已成為普世所肯認之基本人權 然而, 該號解釋於理由書中對於憲法上對證人之詰問權的限制係採取嚴格的解釋, 僅以 除客觀上不能受詰問者外 之事實不能的立場, 作為例外, 否則於審判中仍應依法踐行詰問程序 此衍生之一項質疑, 即為何此項解釋會導出以證人客觀上不能受詰問作為例外, 該理由書中並未作進一步的探究與說明 倘若法院要貫徹釋字第 582 號解釋中所謂 除客觀上不能受詰問者外 之合憲性審查標準, 則現行刑事訴訟法有關傳聞法則之例外規定, 以及其他法律規定有關限制被告詰問證人權之規定 ( 例如 : 組織犯罪條例第 12 條, 允許檢察官提出證人之審判外證詞 ), 恐怕必須全面限縮適用既有的傳聞例外, 始能避免違憲之疑慮 申言之, 依該號解釋意旨, 則刑事訴訟法有關傳聞之例外規定, 除第 159 之 3 條符合大法官所明設的 客觀上不能受詰問 之條件, 無違憲之虞外, 其餘傳聞例外規定, 到底是否合憲? 大法官在促成釋字第 592 號補充解釋時, 則以此項質疑尚非釋字第 582 條號之解憲標的之理由加以迴避, 給司法實務留下一個懸而未解之問 事被告訴訟上之防禦人權而言, 憲法第 8 條及第 16 條互相競合, 而得同時為本號解釋之憲法依 據 張麗卿, 醫療糾紛鑑定與對質詰問權, 東吳法學報, 第 20 卷第 2 期, 頁 15,2008 年 10 月 釋字第 582 號解釋理由書明確揭櫫 : 刑事被告享有此項權利, 不論於英美法系或大陸法系國家, 其刑事審判制度, 不論係採當事人進行模式或職權進行模式, 皆有規定 ( 如美國憲法增補條款第 6 條 日本憲法第 37 條第 2 項 日本刑事訴訟法第 304 條 德國刑事訴訟法第 239 條 ) 西元 1950 年 11 月 4 日簽署 1953 年 9 月 3 日生效之歐洲人權及基本自由保障公約 (European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms) 第 6 條第 3 項第 4 款及聯合國於 1966 年 12 月 16 日通過 1976 年 3 月 23 日生效之公民及政治權利國際公約 (International Covenant on Civil and Political Rights) 第 14 條第 3 項第 5 款, 亦均規定 : 凡受刑事控訴者, 均享有詰問對其不利之證人的最低限度保障 93

102 題 167 最高法院嗣後亦就對質詰問權與傳聞法則間所衍生 : 使用證人於審判外之 陳述, 是否即有違反被告對質詰問權的核心問題, 做出許多不同見解之判決 是 本文亦將於後探究對質詰問權與傳聞法則例外之關係 第四款 對質詰問權與傳聞法則例外之關係 第一目 系爭問題之所在 如要貫徹被告對質詰問權之保障, 未經被告對質詰問之證人或鑑定人的陳述, 是否應認為原則上即無證據能力? 此項疑義涉及被告對質詰問權與傳聞法則之關係 釋字第 582 號解釋理由書中提及 : 被告以外之人( 含證人 共同被告等 ) 於審判外之陳述, 依法律特別規定得作為證據者 ( 刑事訴訟法第 159 條第 1 項參照 ), 除客觀上不能受詰問者外, 於審判中, 仍應依法踐行詰問程序, 上開關於證人在大部份情形皆須踐行詰問程序之論述, 引起兩極反應 其一, 對於原先即主張要限縮現行法傳聞例外者 ( 尤其是指刑事訴訟法第 159 條之 1) 而言, 解釋理由猶如強心劑 另一方面, 對於擔心我國現行法傳聞例外過於狹窄的人而言 ( 例如連共謀者的犯罪謀議陳述, 也被我國法當成傳聞且無使用例外 ), 系爭解釋似有將詰問權絕對化的隱喻, 令人不安 168 以上之兩極反應, 雖然方向相反, 但同樣以 不滿 現行法傳聞例外規定為出發點 反之, 以最高法院為代表的第三種反應, 則以現行法為準據而質疑大法官自創 除 ( 審判中 ) 客觀上不能受詰 167 林鈺雄教授認為, 釋字第 582 號解釋之所以未進而處理各種傳聞例外的合憲性問題, 僅因其本來就沒有必要去回答系爭判例以外的假設性問題而已 林鈺雄, 共犯證人與對質詰問 -- 從歐洲人權法院裁判看我國釋字第 582 號解釋後續發展, 收錄於刑事程序與國際人權, 元照, 頁 269,2007 年 12 月 168 林鈺雄, 共犯證人與對質詰問 -- 從歐洲人權法院裁判看我國釋字第 582 號解釋後續發展, 收錄於刑事程序與國際人權, 元照, 頁 ,2007 年 12 月 林鈺雄教授更進一步認為 : 傳聞例外不等於對質詰問的例外, 而兩者衝突時前者要向後者調校, 簡言之, 對質詰問是普世人權的憲法價值, 但傳聞法則則否 ; 當兩者有衝突時, 準繩是對質詰問而非傳聞法則 94

103 問者外 為傳聞的唯一例外, 僭越了立法權限, 而有違權力分力原則 169 是以, 在最高法院不斷發表實務見解後, 關於對質詰問保障與傳聞例外的後續發展, 已 是我國刑事訴訟無可迴避之課題 第二目 實務見解與學者意見 關於刑事訴訟法第 159 條之 1 有關被告以外之人於審判外向法官或檢察官所為陳述為傳聞證據之例外規定, 是否須附加 已賦予被告對質詰問機會, 為其限縮適用之條件, 我國最高法院判決見解相當歧異, 約可類型化歸納為三說 170 : 一 文義外條件說 : 此說認為刑事訴訟法第 159 條之 1 之適用, 在條文文義外, 須附加已賦予被告對質詰問之機會之條件, 除非被告捨棄詰問或該原始陳述人有傳喚或供證不能之情形, 否則該原始陳述, 即不具有證據能力 171 此說顯然是認為此條文規定之文義太簡單, 對於被告的對質詰問權保障不足, 且本於釋字第 號解釋詰問權受憲法保障的立論基礎, 是該條之適用應作限縮解釋 二 補行調查事項說 : 此說認為刑事訴訟法第 159 條之 1 所規定得為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述, 事實上甚難期有於另案法官審判外或檢察官偵查中行使反對詰問權之機會 從而除被告捨棄詰問或證人有同 最高法院 93 年第 9 次刑事庭會議 : 釋字第 582 號解釋理由書, 被告對證人之詰問權以 客觀上不能受詰問者 為唯一例外, 如無 客觀上不能受詰問 之情形存在, 於審判中均應踐行詰問程序, 始為合憲 適法 以美國 日本等刑事訴訟法制關於傳聞證據設有諸多例外之情形, 與本號解釋相較, 尤為遜色, 亦為民主法治國家刑事立法例所僅見 現行刑事訴訟法 等傳聞證據之例外規定, 俱與 客觀上不能受詰問 之情形, 顯不相符, 依本號解釋解釋意旨, 即 不得作為認定被告犯罪事實判斷之依據, 前述法律有關傳聞證據例外之規定, 自足滋違憲之疑義, 有無逾越立法機關裁員權之範圍, 致與立法者設計之相關刑事訴訟法制不符, 已涉及司法解釋權與立法權之權力分力問題 呂潮澤, 刑事證據法 祝賀呂庭長潮澤榮退 紀庭長俊乾優遇, 最高法院編印, 頁 , 2008 年 12 月 請參照最高法院 94 年度台上字第 號 ;95 年度台上字第 號 ;96 年度台上字第 號等刑事判決 95

104 法第 159 條之 3 所列情形外, 應儘量運用同法第 273 條第 1 項第 5 款 第 8 款 第 171 條等規定, 給予被告補足行使反對詰問權之機會 惟此項在審判外未賦予被告反對詰問權機會之陳述, 應屬未經完足調查之證據, 非謂無證據能力, 非不容許作為證據 172 文義外條件說 與此說之區別在於, 前者認為原則上無證據能力, 除非審理中給予補正的機會, 後者則認為補足調查是令被告權利更有實際上保障而已, 並非條件, 縱然補足調查程序未盡完整, 亦不影響其證據能力 三 未必條件說 : 此說認為刑事訴訟法第 159 條之 1 規定本身即具有足以取代被告行使詰問權信用性保障情況之特別要件, 其規定被告以外之人於審判外向法官或檢察官所為之陳述, 有無證據能力, 應依上開規定之文義要件決定之, 依增訂之立法原本意旨, 非必須附加已賦予被告對質詰問之機會或該原始陳述人有傳喚或供證不能為其適用之條件 173 亦即, 賦予被告行使詰問權機會, 並非刑事訴訟法第 159 條之 1 適用之條件, 縱審理中已盡量傳喚證人到庭, 給予被告補行詰問之機會, 然要屬可供證明力判斷或取捨之所憑而已, 無涉證據能力之補正 此外, 我國實務上針對 被告以外之人 ( 含共同被告 ) 於偵查中向檢察官具結陳述, 如未給予被告行使反對詰問權之機會, 該陳述是否具有證據能力? 之法律問題, 臺灣高等法院暨所屬法院 96 年法律座談會刑事類提案第 27 號法律座談會審查意見採肯定說, 理由為 : 一 按 2003 年 2 月 6 日修正公布之刑事訴訟法第 159 條之 1 第 2 項規定 : 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述, 除顯有不可信之情況者外, 得為證據, 依上開文義之形式解釋, 乃被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述, 其本質屬傳聞證據, 依傳聞法則, 原無證據能力, 係因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪 實施公訴, 依法有訊問被告 證人 鑑定人之職權, 且實務運作時, 偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述, 原則上均能遵守法律規定, 不致違法取供, 其可信性極高, 為兼顧理 請參照最高法院 95 年度台上字第 6675 號 ;96 年度台上字第 號等刑事判決 請參照最高法院 93 年度台上字第 號 ;94 年度台上字第 4665 號 ;95 年度台上字第 6096 號 ;96 年度台上字第 號等刑事判決 96

105 論與實務為由, 而對 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述, 例外設定其具備非顯不可信之要件時, 得為證據 ; 又上開法條對被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述所設顯不可信之要件, 應解為屬於證據能力之規定, 而非陳述內容證明力之問題 故被告以外之人於偵查中向檢察官具結陳述, 不問是否給予被告或其辯護人行使反對詰問權或陳述意見之機會, 該陳述除顯有不可信之情況者外, 應屬法律所規定之證據適格, 而具證據能力 二 惟按刑事被告詰問證人之權利, 係憲法所保障之基本人權及訴訟權基本內容之一, 不容任意剝奪 不當剝奪被告詰問證人之機會, 不僅妨害其訴訟防禦權之行使, 亦有礙於真實之發現, 自為法所不許 ( 司法院釋字第 號解釋 ) 刑事訴訟法於 2003 年 2 月 6 日修正 增訂公布施行之前及之後, 於第 166 條 第 171 條均規定當事人或辯護人有詰問證人之權利 ; 於檢察官偵查中, 第 248 條第 1 項 ( 未修正 ) 亦明定 : 訊問證人時, 如被告在場者, 被告得親自詰問, 但此項權利之行使, 須以被告或辯護人 ( 偵查中辯護人僅得陳述意見 ) 在場為前提 申言之, 此項得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述, 必須係已經賦予被告或其辯護人在場得以行使詰問權或陳述意見之機會者, 始得作為判斷之依據, 此觀同法第 196 條規定 證人已由法官合法訊問, 且於訊問時予當事人詰問之機會, 其陳述明確別無訊問之必要者, 不得再行傳喚 即明 如檢察官於偵查中訊問被告以外之人之程序, 未予被告或其辯護人在場得依上開規定行使詰問權或陳述意見之機會, 除被告於審判程序中明示捨棄詰問權之行使, 或有刑事訴訟法第 159 條之 3 所列各款之情形以外, 均應傳喚該陳述人到庭依法具結, 使被告或其辯護人針對該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述, 有行使反對詰問權之機會 否則該偵查中向檢察官所為陳述, 雖屬傳聞證據之例外, 仍不得作為認定犯罪事實之判斷依據 三 從而, 該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述, 除顯有不可信之情況者外, 依刑事訴訟法第 159 條之 1 第 2 項規定, 係屬有證據能力, 但為未經完足調查之證據 當事人對於詰問權既有處分之權能, 則此項詰問權之欠缺, 非不得於審判中由被告行使已補正, 而完足為經合法調查之證據 ( 最 97

106 高法院 95 年度台上字第 6157 號 96 年度台上字第 1870 號 96 年度台上字第 2234 號判決參照 ) 174 可知, 該法律座談會之審查意見傾向採 補行調查事項說 反觀我國學者之意見, 有學者認為, 以未經詰問之審判外陳述為證據, 是否違反被告之對質詰問權? 大法官釋字第 582 號解釋理由中言 至於被告以外之人 ( 含證人 共同被告等 ) 於審判外之陳述, 依法律特別規定得作為證據者, 除客觀上不能受詰問者外, 於審判中仍應依法踐行詰問程序 基此, 被告以外之人於審判外向法官 檢察官所雖然依刑事訴訟法第 159 條之 1 規定得為證據, 但除非有 客觀上不能受詰問 之情形外, 仍須對該被告以外之人在審判中踐行詰問程序, 否則不具證據能力, 所以釋字第 582 號解釋等於宣告現行刑事訴訟法第 159 條之 1 規定為違憲 175 另有學者認為, 證人之陳述是否通過傳聞法則及是否賦予被告詰問機會, 構成該陳述得否作為證據之不同判斷事由 傳聞例外原則上需經過 予被告或其辯護人行使反對詰問權之機會 才得作為證據, 未經被告詰問屬未經完足調查之證據, 可事後於審判中詰問而治癒 即使檢察官偵查中已經讓被告或辯護人對證人有充分行使詰問之機會, 除非證人有死亡或其他事由無法傳喚到庭, 否則審判中仍應傳喚證人出庭進行交互詰問, 至於審判外陳述與審判中陳述不一致何者可信, 則應由法官觀察證人審判中陳述不同時之神情, 綜合各種情況及其他證據, 判斷何者可採 該法律座談會尚有提出否定說, 認為 : 按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述, 除顯有不可信之情況者外, 得為證據, 刑事訴訟法第 159 條之 1 第 2 項固定有明文 惟 2003 年 2 月 6 日修正公布之刑事訴訟法, 為保障被告之反對詰問權, 酌採英美法之傳聞法則, 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述, 性質上屬傳聞證據, 依傳聞法則, 原無證據能力 且被告之反對詰問權, 又屬憲法第 8 條第 1 項規定 非由法院依法定程序不得審問處罰 之正當法律程序所保障之基本人權及第 16 條所保障之基本訴訟權, 不容任意剝奪, 故 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 得為證據, 自應限縮解釋為已經被告或其辯護人行使反對詰問權者始有其適用, 否則除有同法第 159 條之 3 或第 159 條之 5 第 1 項當事人同意作為證據, 第 2 項當事人 代理人 辯護人視為同意作為證據之情形者外, 非謂被告以外之人, 於檢察官之前具結後之陳述, 依前揭法條之規定, 即取得證據能力 ( 最高法院 96 年度台上字第 622 號判決參照 ) 王兆鵬, 刑事訴訟講義, 元照, 頁 ,2010 年 9 月 5 版 ; 憲法解釋與刑事訴訟 ( 下 ), 台灣本土法學雜誌, 第 75 期, 頁 35,2005 年 10 月 吳巡龍, 刑事訴訟與證據法全集, 新學林, 頁 ,2008 年 11 月 98

107 亦有學者主張, 刑事訴訟法第 159 條之 1 規定被告以外之人向法官或檢察官之陳述, 因信用性己獲保障或可信度極高, 例外得為證據 惟信用性已有保障或可信度高, 並不表示詰問權獲得保障, 故仍應賦予被告詰問之機會, 或限於證人供證不能 供述矛盾或是經過反詰問的情形, 方有適用 177 又關於刑事訴訟法第 159 條之 1 之適用程序上, 有學者主張, 為落實保障被告詰問權益, 可容許適用第 159 條之 1 第 1 項例外之情形, 應以先前程序之陳述, 已賦予被告或辯護人詰問之機會者為限, 倘先前之程序中並未賦予被告有詰問之機會者, 則應加上傳喚不能之要件, 否則本案審判期日之審理, 仍應傳喚該陳述人到庭接受當事人的詰問 178 綜上可知, 多數學者仍本於釋字第 582 號解釋理由, 主張上開 文義外條件說 之見解, 認為刑事訴訟法第 159 條之 1 之適用應作限縮解釋 第三目 小結 對質詰問權與傳聞法則雖然就其發展歷程及目的觀之, 有其異曲同工之處, 惟實質言之, 此乃兩種完全不同之制度 非謂傳聞例外即當然等於對質詰問之例外, 否則此二概念僅須發展其一即可, 何須疊床架屋設置二種類同制度來為人詬病 被告對質詰問基本人權之保障與我國傳聞法則規定兩者間之衝突及調和, 應該回歸對質詰問權之保障 依照我國傳聞法則規定及大法官釋字第 582 號解釋, 對質詰問權屬於被告憲法上之權利, 傳聞法則屬於法律層次之規定 對質詰問權係被告刑事訴訟之程序保障, 傳聞例外係具有可信性實質擔保的特別情狀 因此, 證人之陳述是否通過傳聞法則及是否賦予被告對質詰問之機會, 構成該陳述得否作為證據之不同判斷事由 亦即, 證人陳述原則尚須非屬傳聞證據或符合傳聞例外, 並賦予被告對質詰問之機會, 才得作為認定被告犯罪事實之依據 179 簡言之, 張麗卿, 刑事訴訟法理論與運用, 五南, 頁 357,2007 年 10 月 陳運財, 傳聞法則之理論與實踐, 載於王兆鵬 陳運財 林俊益 宋耀明 丁中原 張熙懷 葉建廷合著, 傳聞法則理論與實踐, 元照, 頁 64,2003 年 9 月 吳巡龍, 刑事訴訟與證據法全集, 新學林, 頁 529,2008 年 11 月 99

108 對質詰問是普世人權的憲法價值, 但傳聞法則則否 ; 當兩者有衝突時, 準繩是對質詰問而非傳聞法則, 以對質詰問觀點對傳聞例外進行目的性限縮, 可能是合憲性解釋的唯一途徑 180 本文以為, 基於徹底建構對質詰問權之保障及現行傳聞例外規定之司法續造, 對系爭問題應依序為如下之分析及推論審查 : 一 應先判斷該人是否屬於應受刑事被告有權行使對質詰問之 不利證人 ( 此涉及法定證據方法及法定調查程序之正確適用, 以符嚴格證明法則 ) 倘若答案係肯定者, 則應接續審查 二 國家機關已否踐行保障對質詰問權內涵之程序, 亦即, 在整個訴訟程序中有無積極賦予刑事被告對不利證人行使 面對面 全方面質問 最低保障之適當機會 倘若答案亦為肯定者, 則應再接續審查 三 系爭干預或限制, 有無 合憲性事由, 亦即, 法律層次的傳聞例外, 不理所當然構成限制受憲法保障之對質詰問權的容許例外 181 申言之, 法院在調查證據時, 應本於嚴格證明法則適用法定證據方法及法定調查程序, 並應考慮被告對質詰問權之保障 當事人武器是否平等, 公平賦予被告充分對不利證人對質詰問之機會, 如此, 不利證人之陳述, 始能承認有其有證據能力 第五款 鑑定報告與被告對質詰問權之關係 第一目 鑑定人與證人均為詰問之對象 林鈺雄, 共犯證人與對質詰問 -- 從歐洲人權法院裁判看我國釋字第 582 號解釋後續發展, 收錄於刑事程序與國際人權, 元照, 頁 ,2007 年 12 月 林鈺雄, 共犯證人與對質詰問 -- 從歐洲人權法院裁判看我國釋字第 582 號解釋後續發展, 收錄於刑事程序與國際人權, 元照, 頁 ,2007 年 12 月 100

109 鑑定報告乃係鑑定人於鑑定結束後, 依法必須向法院提出的鑑定意見資料, 且縱使是機關或團體之鑑定, 所有鑑定報告均是出自於親自實施鑑定之自然人所為, 關於鑑定人之證據方法, 包含機關鑑定在內, 仍應適用 人 之證據方法, 本文已於前文詳予論述 從刑事訴訟法形式上之規範來看, 刑事訴訟法第 163 條 第 166 條 第 169 條當事人詰問對象包括鑑定人 ; 再從實質上來看, 倘若鑑定人的意見將對被告不利, 對於被告的影響與一般證人一樣, 有時因其挾帶科學的威信, 證言的證明力經常超過一般證人, 法官或被告在專業科學知識不足及無法立即提出其他科學資料予以指駁前, 在此鑑定人毫無疑問對被告是一名 不利證人 182 是以, 鑑定人既然對被告而言是一名 不利證人, 則承本文上開所論述之應賦予被告到庭對不利證人對質詰問機會的內容, 自應於審判期日依法踐行調查鑑定人之程序, 除非被告出於任意性放棄此項對質詰問之權利而同意使用鑑定人於審判外所製作之鑑定報告, 否則應保障被告對鑑定人行使對質詰問之權利 簡言之, 為貫徹被告對質詰問權之保障, 未經被告行使對質詰問權之鑑定人的鑑定意見, 原則上應無證據能力 第二目 書面鑑定報告不應取代鑑定人之當庭證言 本文於本章第四節第二項部分, 已從實證的角度, 說明鑑定程序與鑑定報告並非完全無瑕疵可指, 制度上不應原則上允許檢察官或法院以鑑定報告取代鑑定人當庭證詞 而此種鑑定程序與鑑定報告可能存在之問題, 顯然未在我國實務上受到普遍之重視, 我國事實審法院對於鑑定報告證據能力之調查程序, 並未嚴格檢視鑑定過程及鑑定報告製作有可能出錯之風險, 仍普遍依賴書面鑑定報告來認定待證事實 是以, 在保障被告對質詰問權的前提下, 鑑定報告並不適合作為傳 182 李佳玟, 鑑定報告與傳聞例外 最高法院近年相關裁判之評釋, 政大法學評論, 第 101 期, 頁 238,2008 年 2 月 認為即便鑑定人與證人在傳統的刑事訴訟法學上被列為不同的法定證據方法, 但從憲法的角度來看, 鑑定人毫無疑問對被告是一名 不利於己之證人, 使用鑑定報告, 依然會引發侵害被告之對質詰問權的疑慮 101

110 聞例外之一種 且依釋字第 582 號解釋所提出的標準 : 除客觀上不能受詰問 時方能使用傳聞證據, 書面鑑定報告在無傳聞例外或對質詰問權容許例外的情況下, 自不得逕予取代鑑定人之當庭證詞 實務上或有認為, 要求提出書面鑑定報告之鑑定人需到庭接受詰問, 有窒礙難行之處 183, 或有認為書面鑑定報告比言詞報告更加詳實, 或有法院基於自由裁量權限逕予駁回被告傳喚鑑定到庭詰問之聲請 然而, 本文認為, 基於鑑定人是輔佐法院認定待證事實之立場, 且鑑定人與證人不同, 鑑定人具有可替代性, 法院認有使用鑑定報告之必要時, 自應委託其他鑑定人另行鑑定, 以確保該鑑定人日後得到庭接受詰問以檢驗鑑定報告之真實性 我國實務上本於訴訟經濟及訴訟有效進行之考量, 雖不無理由, 然不得因此減免鑑定人屆時到庭具結 接受詰問之義務, 進而忽略被告對質詰問權之保障 是以, 除非有釋字第 582 號解釋所指之 除客觀上不能受詰問 情事, 原則上, 書面鑑定報告不應取代鑑定人之當庭證言, 法院不得逕將書面鑑定報告以書證方式依刑事訴訟法第 165 條之規定進行調查 183 最高法院刑事庭紀庭長俊乾於學術研討會議與談記錄中曾提及 : 關於機關鑑定, 司法院在刑事訴訟法修法後即提到這個問題 機關鑑定若與自然人鑑定一樣, 需到庭接受詰問, 則百分之百會遭到拒絕, 尤其是醫療鑑定, 例如台灣大學教授接到案子, 即可能推託在教書 開刀等理由, 至運作上有困難, 當時才決定原則上書面報告即可, 有疑問或有意見時再請其以言詞說明, 以言詞說明時就需經詰問, 這是中華民國立法自由形成之立法政策, 參見刑事證據法 祝賀呂庭長潮澤榮退 紀庭長俊乾優遇, 最高法院編印, 頁 47,2008 年 12 月 102

111 第四章偵審中送鑑定之證據能力探討 第一節概說 我國刑事鑑定制度並不區分法官與檢察官囑託鑑定之情況, 依刑事訴訟法第 198 條及第 208 條第 1 項之規定, 法官與檢察官均得囑託鑑定 且實務上亦承認司法警察所委託做成之鑑定報告係屬檢察官事前概括委任, 基於檢察一體的法理, 可將司法警察送請鑑定視為檢察長之概括委託, 其作成之鑑定報告因而可基於刑事訴訟法第 206 條具有證據能力, 近期最高法院 99 年度台上字第 4212 號 99 年度台上字第 5485 號 100 年度台上字第 3926 號 101 年度台上字第 2779 號 101 年度台上字第 3789 號等刑事判決均採此見解, 此見解亦普遍被事實審法院於判決書論述證據能力時所採納, 此似乎已成為目前司法實務統一之見解 惟此種以 檢察一體 方式賦予其證據能力的便宜作法, 有無具備事實基礎及法理基礎, 備受質疑 又實務上既承認法官 檢察官 司法警察委任鑑定所作成之鑑定報告均認為有證據能力, 然而, 對於告訴人或被告委託鑑定所做成之鑑定報告, 則認為不符合現行刑事訴訟法之規定, 而不承認其有證據能力 如此排除告訴人或被告委託鑑定所做成之鑑定報告, 是否抵觸改良式當事人進行主義所追求之賦予被告權利以促進當事人間實質平等 避免武器不平等的精神? 此均有待探究 是本文即就各類囑託鑑定主體分別於偵查中 審判中送鑑定之證據能力加以分類探討 再者, 面對求科學辦案之今日, 刑案之偵查需依賴科學儀器之輔助, 係不可避免之趨勢, 而運用科學儀器 - 測謊多項紀錄儀 對被告進行測謊, 以利辨明真偽, 亦屬目前犯罪偵查與審判中不可或缺之辦案方式 然而, 有鑑於測謊鑑定運用於刑事司法犯罪偵查與審判中, 其測謊結果之可信度 精準度等有效性, 常遭法院 被告及辯護人質疑, 致測謊結果之證據能力有無, 常產生爭議 另在我國刑事鑑定制度中, 人民對於涉及 醫療糾紛鑑定 案件之司法判決結果發出質 103

112 疑之聲音頗大, 原因在於此類型需要高度的專業知識基礎, 且其鑑定過程欠缺公開透明化, 人民無法清楚探知其鑑定分析之過程 形成鑑定結論之原因, 致使人民抗議刑司法不公 然而, 此究竟是鑑定機關本身有問題? 抑或是刑事訴訟法有關鑑定規定之瑕疵? 如何於 醫療糾紛鑑定 案件保障刑事被告之對質詰問權? 亦均有待詳究, 以期釐清其有關證據能力之認定 是本文亦將以於鑑定方法即存有疑義之 測謊鑑定 鑑定過程未公開透明常讓民眾產生不信任 實務上甚難落實鑑定人到場對質詰問之 醫療糾紛鑑定 為對象, 加以深入探討 希望透過目前刑事鑑定實務運作之探討, 再次呈現目前刑事鑑定實務所存在之相關證據能力問題 第二節法官或檢察官送鑑定之證據能力探討 第一項 法院或檢察官選任 囑託鑑定 依刑事訴訟法第 198 條 第 208 條之規定, 僅有法院或檢察官始得選任個人為鑑定人 或囑託機關 團體鑑定, 即偵查中由檢察官選任, 審判中由法院選任, 但實務上則大量由司法警察囑託機關鑑定 至於其他參與訴訟者, 例如被害人 告訴人 被告或辯護人, 依我國法制則無選任鑑定人之權利 且其他參與訴訟者雖可以建議鑑定人之名單, 然法院亦不受其建議之拘束 184 又機關鑑定與個人鑑定之不同點在於, 機關鑑定所委託之對象, 乃係非特定之個人, 之所以以機關鑑定之方式為之, 主要理由在於, 省卻尋找鑑定之麻煩, 乃直接委託某機關, 而由某機關就其內部適合之人選充任之 即便如此, 鑑定報告之做成絕非該 機關 所為, 而係某自然人依據其專業知識而做成, 在證據調查的方法上, 仍應依交互詰問之方式為之, 機關鑑定之鑑定報告絕非傳聞法則之例外 185 是程序上, 即便是法院囑託鑑定, 法院仍應命實際鑑定人到庭接受當事 林鈺雄, 刑事訴訟法上冊, 元照, 頁 550,2010 年 9 月 6 版 黃朝義, 刑事訴訟法, 新學林, 頁 268,2013 年 4 月 3 版 104

113 人之對質詰問 況且, 當機關鑑定之實際鑑定人知道日後到法院接受詰問之機會比較高, 將會對於鑑定之流程更為謹慎, 為了避免之後作證之煩累, 亦能促使刑事鑑識之程序與鑑定報告之製作更為嚴謹, 從整體的角度來看, 鑑定的正確率提高, 誤判之機率下降, 整體司法成本甚至是社會成本會隨之下降, 因此, 即便從成本之角度來考慮, 原則上令機關鑑定之實際鑑定人到庭不必然是一個不符含經濟理性的選擇 186 是以, 鑑定人若是由審判長 受命法官或檢察官選任者, 法院即應審查鑑定人是否於鑑定前具結 ( 刑事訴訟法第 202 條 ) 鑑定報告內是否載明鑑定經過與結果 ( 刑事訴訟法第 206 條第 1 項 ) 有無證據禁止排除之使用 並與待證事實有無關連性, 且踐行命鑑定人到庭具結接受詰問之程序, 該鑑定報告始屬具有證據能力 若上開程序有欠缺其一者, 該鑑定報告即屬無證據能力 第二項 另案鑑定人仍須於本案接受詰問 關於鑑定人於另案訴訟中向法院所提出之鑑定報告及到庭陳述, 得否於本案訴訟中提出而認為其有證據能力, 此有探究之必要 早期實務認為 : 刑事訴訟本於職權主義之效能, 凡得為證據之資料, 均具有論理之證據能力, 是以法律上對於證據之種類, 並未設有若何之限制 本件另案處理之少年犯洪某, 既已供稱, 被告曾參與圍毆被害人, 並由參與者中之一人持刀予以刺殺等語, 雖其未有言及伊自己亦有參與殺害之行為, 非屬不利於己之陳述 ; 但如上述, 仍非不得為心證形成所得審酌之證據資料 187, 承認被告以外之人於另案訴訟向法官所為之陳述具有證據能力 嗣於 2003 年刑事訴訟法第 159 條之 1 修正後, 其修正理由亦載明 : 被告以外之人( 含共同被告 共犯 被害人 證人等 ) 於法官面前所為之陳述 ( 含書面及言詞 ), 因其陳述係在法官面前為之, 故不問係其他刑事案件之 186 李佳玟, 鑑定報告與傳聞例外 最高法院近年相關裁判之評釋, 政大法學評論, 第 101 期, 頁 ,2008 年 2 月 本文亦認為唯有要求機關鑑定之鑑定人到庭具結接受詰問, 則實務上常由鑑定人助理進行鑑定之真相, 才能被突顯出來 187 請參照最高法院 75 年台上字第 933 號判例 惟本則判例於 2003 年 3 月 25 日經最高法院 92 年度第 5 次刑事庭會議決議不再援用 105

114 準備程序 審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述, 均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為, 因此該等陳述應得作為證據, 因此無論什麼案件, 只要是向法官所為之陳述, 均有百分之百之證據能力, 至於證人 鑑定人之陳述, 如係依法應具結者, 仍應具結之, 否則依刑事訴訟法第 158 條之 3 之規定, 仍不得作為證據 188 然而, 多數學者對此提出嚴重之批評, 有學者認為, 我國刑事訴訟法第 159 條之 1 第 1 項, 不限他案或本案, 且不問當事人於先前程序有無詰問證人之機會, 一概承認審判外法官面前之陳述, 均具證據能力, 乃過於片面的強調法官本位的思維, 實為不妥 189 另有學者認為, 若證人本案能出庭但並未出庭作證, 或雖出庭但無正當理由而拒絕陳述, 因其在他案供述時, 未必有具結義務, 且本案當事人未必有機會在該案為反對詰問, 若不論情形, 直接引為本案證據, 顯與制定傳聞法則之目的有違 190 更有學者毫不諱言加以批評並認為, 我國法傳聞例外獨創ㄧ格, 以為只要任意性之信用性已受確定保障的情形即可創設傳聞法則或直接審理之例外, 況且 法官前所為陳述 並不等於 可信度較高 或 對質詰問權受保障 191 且觀察刑事訴訟法第 159 條之 1 第 1 項立法過程, 民間版版本即認為第 159 條之 1 第 1 項應規定為 : 被告以外之人於審判外向法官所為之陳述, 以被告在場並得行使對質詰問之權利者為限, 得為證據, 該民間版本之修訂理由更明白指出 : 司法院版第 159 條之 1 第 1 項規定顯然違反直接審理原則, 且未顧及被告的對質詰問權, 有使交互詰問空洞化的危險 我國實務於 2003 年修法後, 一開始仍遵照法條文義為裁判, 亦即倘被告以外之人符合刑事訴訟法第 159 條之 1 第 1 項於審判外向法官所為之陳述或陳述筆錄均盡量承認其具證據能力, 不論是否已先經過被告之反對詰問, 亦不問是否有傳 188 王兆鵬 陳運財 林俊益 宋耀明 丁中原 張熙懷 葉建廷合著, 傳聞法則理論與實踐, 元照, 頁 ,2003 年 9 月 189 陳運財, 傳聞法則之理論及其實踐, 月旦法學雜誌, 第 97 期, 頁 99,2003 年 6 月 190 吳巡龍, 我國採傳聞法則的檢討, 月旦法學雜誌, 第 97 期, 頁 122,2003 年 6 月 191 林鈺雄, 刑事訴訟法上冊, 元照, 頁 ,2010 年 9 月 6 版 其更進一步認為, 同條第 2 項檢察官前之例外規定更不用提! 這些立法, 根本違反採納傳聞法則的基本理由! 106

115 喚不能之情事或有無違反直接審理原則, 例如 : 最高法院 94 年度台非字 86 號判決 94 年度台上字第 4397 號刑事判決 192 然而, 後期之實務見解在學者批評後, 最高法院似乎意識到此問題之嚴重性, 於是本於釋字第 582 號之解釋, 將被告對質詰問權保障之要件植入刑事訴訟法第 159 條之 1 第 1 項中, 作目的性限縮解釋 193 另外最高法院亦有少數見解, 認為事實上甚難期有於另案法官審判外或檢察官偵查中行使反對詰問權之機會, 從而, 除被告捨棄詰問或證人有同法第 159 條之 3 所列情形外, 應儘量運用同法第 273 條第 1 項第 5 款 第 8 款 第 171 條等規定, 給予被告補足行使反對詰問權之機會 194 綜上所述, 本文認為, 基於大法官釋字第 582 號解釋理由中所言 至於被告以外之人 ( 含證人 共同被告等 ) 於審判外之陳述, 依法律特別規定得作為證據者, 除客觀上不能受詰問者外, 於審判中仍應依法踐行詰問程序, 於本案訴訟審判中仍須對該鑑定人踐行詰問程序, 否則另案訴訟中向法院所提出之鑑定報告及到庭陳述, 應不具證據能力 準此, 現行刑事訴訟法第 159 條之 1 規定顯有違憲之虞, 根本解決之道, 即必須透過修法徹底保障被告之對質詰問權 另關於刑事訴訟法第 159 條之 1 第 2 項之規定, 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述, 除顯有不可信之情況者外, 得為證據, 法院於適用上自仍應本於上開之說明, 於本案訴訟審判中對該鑑定人踐行詰問程序 192 請參照最高法院 94 年度台非字 86 號刑事判決謂 : 被告以外之人( 含共同被告 共犯 被害人 證人等 ) 於法官面前所為之陳述, 因其陳述係在法官面前為之, 故不問係其他刑事案件之準備程序 審判期日或民事事件或其他訴訟程序之陳述, 均係在任意陳述之信用性已受確定保障之情況下所為, 因此該等陳述應得作為證據 ( 見刑事訴訟法第 159 條之 1, 立法理由二 ) 故刑事訴訟法第 159 條之 1 第 1 項規定 : 被告以外之人於審判外向法官所為之陳述, 得為證據 依舉輕明重原則, 被告以外之人於更審前向法官所為之陳述, 自亦得為證據,94 年度台上字第 4397 號刑事判決亦同此理由 193 請參閱本文第三章第四節第四款第二目內容之 文義外條件說, 請參照最高法院 94 年度台上字第 號 ;95 年度台上字第 號 ; 96 年度台上字第 號等刑事判決 194 請參閱本文第三章第四節第四款第二目內容之 補行調查事項說, 請參照最高法院 95 年度台上字第 6675 號 ;96 年度台上字第 號等刑事判決 107

116 第三節 司法警察送鑑定之證據能力探討 第一項 司法警察自行送鑑定 由於我國刑事訴訟法第 198 條, 對於鑑定人的選任, 僅限於法院及檢察官始有權選任, 而不及於司法警察機關 最高法院 92 年度台上字第 3817 號判決即謂 : 刑事訴訟法第 198 條規定 : 鑑定人由審判長 受命推事( 法官 ) 或檢察官就下列之人選任一人或數人充之 : 一 就鑑定事項有特別知識經驗者 二 經政府機關委任有鑑定職務者, 又鑑定人應於鑑定前具結, 其結文內應記載必為公正誠實之鑑定等語, 復為刑事訴訟法第 202 條所明定 卷查台灣省結構工程技師公會 台灣省土木技師公會 台灣省建築師公會就 博士的家 建築物倒塌案所做之鑑定報告書, 係受台北縣政府之委託所為, 既非由法官或檢察官依法選任, 且原審未命履行鑑定人具結程序, 其在程序上已欠缺法定條件, 即難認為合法之證據資料, 是司法警察自行送鑑定之證據資料, 原則上並無證據能力 因此, 導致司法警察於偵查犯罪時, 倘查獲違禁品, 例如槍枝 毒品等物, 為確認緝獲槍枝 毒品確屬管制物品, 欲將該等違禁品, 送請鑑定人鑑定, 卻發生鑑定報告可能無證據能力的窘境 第二項 檢察長事前概括選任鑑定人授權司法警察機關 為解決上述司法警察偵查犯罪鑑定上的困難, 我國司法實務乃採取如下做法 首先對此問題, 先做出決定者, 乃台灣高等法院於 2003 年 8 月 1 日刑事訴訟法新制法律問題研討會, 其提出如下法律問題 : 某地方法院檢察署檢察長為方便偵查程序之鑑定作業, 乃發函指示司法警察 ( 官 ) 等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段, 得依概括授權自行將尿液 血液 毒品 槍砲 彈藥 刀械等證物送請該檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關 ( 團體 ) 實施鑑定, 此時該鑑定人或機關 ( 團體 ) 所出具之書面鑑定報告, 是否具有證據能 108

117 力?, 研討結果, 多數採肯定說, 認為 : 司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段, 依據檢察長之概括授權, 先行將尿液 血液 毒品 槍砲 彈藥 刀械等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關 ( 團體 ) 實施鑑定, 基於檢察一體原則, 該鑑定人或鑑定機關 ( 團體 ) 亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務, 其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第 206 條所定之傳聞例外, 當具有證據能力 195 嗣後, 法務部參酌上開台灣高等法院法律問題研討會意見, 而於 2003 年 9 月 1 日以法檢字第 號函復台灣高等法院檢察署陳報所彙整之所屬各地方法院檢察署就 有關毒品 槍砲彈藥刀械 野生動物及其他必要案件概括指定鑑定人或鑑定機關 全國性 地區性名冊 法務部意見核復意見稱 : 一 按偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關 ( 團體 ) 之囑託, 依刑事訴訟法第 198 條及第 208 條之規定, 應由檢察官為之, 而鑑定人及鑑定機關 ( 團體 ) 實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告, 參諸 2003 年修正公布之刑事訴訟法第 159 條修正說明, 認屬於該條所稱之 除法律有規定者外 之範圍, 為傳聞之例外, 具有證據能力 故偵查中如非經由檢察官選任之鑑定人或囑託之鑑定機關 ( 團體 ) 因實施鑑定所為之言詞或書面報告, 雖未否定其鑑定之性質, 惟尚難認係屬於上開條文所稱 除法律有規定者外 之範圍, 而仍屬於傳聞證據 檢察官對於偵查中之案件, 認須實施鑑定者, 固應就具體個案, 選任鑑定人或囑託鑑定機關 ( 團體 ) 為之 ; 但對於司法警察機關調查中之案件, 或有量大或急迫之情形, 為因應實務之現實需求, 如檢察官針對該類案件之性質 ( 例如 : 查扣之毒品必須檢驗其成份 對施用毒品 195 本則法律問題, 其反對說認為 : 依刑事訴訟法第 198 條 第 208 條之規定, 所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人 學校 機關或團體, 就特定之事物, 以其專業知識加以分析 實驗而作判斷, 以為偵查或審判之參考 故而, 不論鑑定人或鑑定機關 學校 團體, 均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任, 始符合刑事訴訟法第 198 條 第 208 條之規範本旨, 本例所示之鑑定程序違反上開規定, 逕由司法警察 官 將相關證物送請預先核定之鑑定人或鑑定機關 團體 從事鑑定, 該鑑定人或鑑定機關 ( 團體 ) 所為鑑定意見, 屬被告以外之人於審判外之陳述, 亦無從認係刑事訴訟法第 206 條所定之傳聞例外, 依新修正刑事訴訟法第 159 條第 1 項之規定, 其鑑定意見不得作為證據 上開反對說之見解, 本文認為, 基於刑事訴訟法第 198 條 第 208 條之文義解釋, 反對說所持見解, 較為可採 多數說之見解, 顯係本於實務上便利司法警察機關調查犯罪之便宜作為, 認為司法警察機關得運用各種偵查技術, 以蒐集犯罪證據, 而委請鑑定人鑑定自在偵查技術範圍內, 委請鑑定人鑑識, 然其所持檢察一體之理由, 欠缺說服力, 亦乏法理基礎 109

118 之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應 對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力 對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等 ), 認為當然有鑑定之必要者, 基於檢察一體原則, 得由該管檢察長對於轄區內之案件, 以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關 ( 團體 ) 之方式, 俾便轄區內之司法警察官 司法警察對於調查中之此類案件, 得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關 ( 團體 ) 實施鑑定 但為期慎重起見, 檢察長概括選任之鑑定人或囑託之鑑定機關 ( 團體 ), 宜以公務人員或公務機關為原則, 但毒品案件, 經衛生署指定之合格私人醫療院所 ( 機構 ) 亦得納入鑑定之單位 二 有關毒品種類成份之鑑定 野生動物保育法之物種鑑定 槍彈有無殺傷力之鑑定 爆裂物之鑑定 槍彈比對之鑑定 ( 不含殺傷力 ) DNA 之鑑定 新台幣偽鈔之鑑定 偽藥禁藥及藥品成份之鑑定 完稅價格估算之鑑定 違反電信法案件有關電信器材之鑑定 石油類檢測之鑑定 指紋之鑑定 測謊之鑑定 筆跡之鑑定 印文鑑定 聲紋之鑑定 影像之鑑定等, 因有全國一致性, 請由貴署檢察長統一選任鑑定人或囑託鑑定機關 ( 團體 ) 三 所列其餘項目, 應擇有量大或急迫之情形, 且依案件性質可事先認為當然有鑑定之必要者, 始得由各地方法院檢察署檢察長選任鑑定人或囑託鑑定機關 ( 團體 ); 如認不符合上述條件者, 即不宜以事前概括選任之方式行之, 仍應於個案偵查時, 依具體情形, 斟酌選任鑑定人或囑託鑑定機關 ( 團體 ) 四 鑑定人或鑑定機關( 團體 ) 實施鑑定時, 依刑事訴訟法第 204 條第 1 項之規定, 得經檢察官許可檢查身體 解剖屍體 毀壞物體或進入有人住居或看守之住宅或其他處所 或依同法第 205 條之 1 第 1 項之規定, 得經檢察官許可採取分泌物 排泄物 血液 毛髮或其他出自或附著身體之物, 並得採取指紋 腳印 聲調 筆跡 照相或其他相類之行為時, 應由檢察官核發許可書, 並將上開處分於許可書中載明 五 並請貴署統一彙整貴署暨所屬各級法院檢察署 ( 含福建高等法院金門分院檢察署 福建金門地方法院檢察署 ) 事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關 ( 團體 ) 之情形, 陳報本部 依上開法務部之見解, 認為司法警察機關可以依事前概括授權方式送請鑑定, 且鑑定之項目極多, 幾乎現行所發生的犯罪全在事前概括授權範圍內, 甚至法務部認為上開列舉項目恐有掛一漏萬之虞, 乃於上開函示並指出 : 所列其餘項目, 應擇有量大或 110

119 急迫之情形, 且依案件性質可事先認為當然有鑑定之必要者, 始得由各地方法院檢察署檢察長選任鑑定人或囑託鑑定機關 ( 團體 ) 亦即不在函示列舉的鑑定項目, 亦可因量大或急迫情形, 由各地方法院檢察署檢察長事先選任鑑定人以為因應 如此一來, 司法警察機關雖未在刑事訴訟法第 198 條所列舉有權得選任鑑定人之人, 但透過上開事前概括授權方式, 已幾乎等同於全部犯罪均可依上開法務部函示, 直接委請鑑定人來進行鑑定 準此, 司法警察機關得依據檢察長之概括授權, 先行將尿液 血液 毒品 槍砲 彈藥 刀械等證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關 ( 團體 ) 實施鑑定 最高法院嗣後亦順應上開實務見解, 作出 96 年度台上字第 2860 號刑事判決 年度台上字第 1846 號刑事判決, 此似乎已成為目前司法實務統一之見解 不僅如此, 最高法院為解決司法警察機關委請鑑定人鑑定, 依法無據的困境, 對於凡非經事前概括授權委任的鑑定項目, 法院亦得傳喚司法警察機關所委任的鑑定人至法庭具結說明, 接受詰問, 司法警察機關先前所委任鑑定人所製作鑑定報告, 亦具有證據能力 例如, 最高法院 100 年度台上字第 1134 號刑事判決即謂 : 196 請參照最高法院 96 年度台上字第 2860 號刑事判決 : 現行刑事訴訟法關於 鑑定 之規定, 除選任自然人充當鑑定人外, 另設有囑託機關鑑定制度 依同法第 198 條 第 208 條之規定, 不論鑑定人或鑑定機關 團體, 固均應由法院 審判長 受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 囑託, 並依第 206 條之規定, 提出言詞或書面報告, 始符合同法第 159 條第 1 項所定得作為證據之 法律有規定 之情形 否則所為之鑑定, 仍屬傳聞證據 然於司法警察機關調查中之案件, 為因應實務上, 或因量大 或有急迫之現實需求, 併例行性當然有鑑定之必要者, 例如毒品之種類與成分 尿液之毒品反應, 或者槍彈有無殺傷力等鑑定, 基於檢察一體原則, 得由該管檢察長對於轄區內之案件, 以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關 團體之方式, 俾便轄區內之司法警察官 司法警察對於調查中之此類案件, 得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關 團體實施鑑定, 以求時效 此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關 團體, 再轉知司法警察官 司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為, 法無明文禁止, 係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為 而毒品種類 成分之鑑定, 其中海洛因等第一級毒品部分, 因有全國一致性, 係概括囑託調查局負責鑑定, 並由司法警察官 司法警察於獲案後即將所查扣之第一級毒品拍照 包裝 封緘及黏貼獲案毒品電腦管制條碼逕送調查局為鑑定, 由該局輸入電腦, 全程管制 集中保管送鑑毒品, 而僅檢送鑑定通知書予送鑑機關 凡此, 為本院辦案職務上所已知之事實 此種由司法警察官 司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關 團體所為之鑑定結果, 與檢察官選任或囑託為鑑定者, 性質上並無差異, 同具有證據能力 近期最高法院 99 年度台上字第 4212 號 99 年度台上字第 5485 號 100 年度台上字第 3926 號 101 年度台上字第 2779 號 101 年度台上字第 3789 號等刑事判決, 均採此見解 111

120 司法警察官或司法警察因調查犯罪嫌疑之必要, 雖非不得囑託為鑑定, 然此一鑑定並非由法院 審判長 受命法官或檢察官之選任 囑託而為, 當無刑事訴訟法第 206 條適用, 自亦不該當同法第 159 條第 1 項所定得為證據之法律有規定之例外, 而應受傳聞法則之規範 故由司法警察官或司法警察委託鑑定所出具鑑定書面, 除符合檢察機關概括選任鑑定人案件, 或有刑事訴訟法第 159 條之 5 適用外, 概無證據能力, 但參酌外國立法例( 日本刑事訴訟法第 321 條第 4 項 ), 尚非不得使該鑑定書面製作者, 在審判庭受詰問或訊問, 具結陳述該鑑定書面係據實製作, 亦即賦予被告就證據適格有反對詰問機會, 再據以判明是否承認其證據能力, 以補立法不足 197 是故, 司法警察機關雖不在刑事訴訟法第 198 條所定有權選任鑑定人及第 208 條所定有權囑託機關 ( 團體 ) 鑑定之列, 但透過上開法務部之司法行政函釋內容及最高法院判決, 得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關 ( 團體 ) 實施鑑定 關於此問題, 有論者即主張司法警察得為鑑定, 並認為司法警察於偵查階段除蒐集證據外, 尚兼負有釐清案情責任, 因此所運用偵查作為手段, 除涉及合法性須法官保留外, 其餘各種偵查作為手段, 理應享有較多裁量及便宜作為, 此乃偵查作為本質特性所致 證據鑑定的目的, 在於確認追訴者提出的證據與所追訴成罪事項具有證據關聯性, 而非在認定犯罪事實是否成立, 法院主要係運用 審查鑑定 或 重新鑑定, 對證據進行證據能力之把關 而被告及辯護人對鑑定報告之抗辯權, 僅係就證據能力之證據資格的抗辯, 並非就成罪事實之抗辯, 因此不適用犯罪事實認定所運用的嚴格證明法則, 而對鑑定人使用交互詰問 是以, 立法上即使未對司法警察規定得使用鑑定人員作為偵查手段, 亦不能以此解釋為司法警察不得使用鑑定人以蒐集犯罪證據或釐清犯罪真相 司法警察偵查犯罪使用鑑定人乃其本然性義務, 無待乎法律規定, 法律縱使有規定, 亦不代表法律未 197 最高法院 100 年度台上字第 3292 號刑事判決亦同此見解, 亦謂 : 故由司法警察官或司法警察委託鑑定所出具之鑑定書面, 苟非符合上揭由檢察機關概括選任鑑定人, 或因符合刑事訴訟法第 159 條之 5 之規定, 而有證據能力外, 事實審法院亦得參酌外國立法例 ( 日本刑事訴訟法第 321 條第 4 項 ), 使該鑑定書面之製作者在審判庭受詰問或訊問, 具結陳述該鑑定書面係據實製作, 賦予被告就證據適格有反對詰問之機會, 再據以判明是否承認其證據能力, 並採為事實認定之基礎 112

121 規定部分司法警察即不得作為偵查手段, 除偵查作為涉及合法性問題有法官保留外, 其餘偵查手段倘不涉及合法性問題, 尚不能以法律未規定司法警察得以作為, 即解為司法警察不得使用鑑定人作為其偵查手段 例如 : 日本法制, 司法警察得 囑託鑑定, 日本刑事訴訟法第 223 條第 1 項規定, 檢察事務官或司法警察, 為實施犯罪偵查而有必要時, 可要求犯罪嫌疑人以外的人到場, 囑託他進行鑒定 ; 日本學理上, 稱為司法警察 囑託鑑定 ; 依日本刑事訴訟法第 224 條規定, 司法警察依第 223 條第 1 項規定為 囑託鑑定 時, 如有必要作同法第 167 條第 1 項規定 ( 因鑑定被告之精神或身體有必要時, 法院得規定期間, 將被告拘禁在醫院或其他適當場所 ) 鑑定留置 處分時, 則司法警察應向法官請求作出該項處分 198 然而, 關於上開實務界的便宜作法, 即有學者提出批評並指出 : 一 概括選任鑑定欠缺 透明客觀 現行司法警察機關之 概括選任鑑定, 乃基於檢察一體原則制訂運作, 概屬檢警機關內部犯罪偵查證據保全, 有別於審判法庭 公開程序, 並有異於當事人參與之 證據調查 同時 概括選任鑑定 並未指定特定鑑定人, 乃鑑定機關轉託 鑑定項目 之標的予內部人員, 無法客觀衡量 鑑定人專業適格, 並難以正確評價鑑定程序妥適與否 又無 具結規範 的連結適用, 而無刑罰制裁心理威嚇效果, 鑑定公正性保障, 顯然不足 二 概括選任鑑定欠缺 公正定位 臺灣 概括選任鑑定 從事刑事鑑識實務者, 部分屬偵查機關職員同時具有司法警察之身分, 或鑑定人非承辦該案之司法警察, 但 198 董武全, 論刑事證據之鑑定制度 -- 以裁判為中心, 頁 , 中正大學法律學研究所博士論文,2012 年 1 月 其並認為 : 關於司法警察機關的鑑定報告須過問者, 不在於司法警察機關有無權限可以委任鑑定人, 而是其委任鑑定人所製作的鑑定報告, 是否為正確可信的鑑定報告 此部分並非由被告或辯護人對鑑定人行使交互詰問, 而係法院應就司法警察機關提出的鑑定報告問, 審查該鑑定報告所為證據關聯性之判斷, 是否正確可信 如有疑問, 自應依法重新鑑定或審查鑑定, 以資解決 如法院未盡把關審查鑑定報告之證據關聯性判斷, 被告或辯護人亦可基於訴訟防禦權, 對鑑定報告行使抗辯權, 促使法院就司法警察機關所提出的鑑定報告進行重新鑑定或審查鑑定 不應否定司法警察機關有權委請鑑定人鑑定, 蓋司法警察機關基於其犯罪偵查的職責, 而擁有使用各種合法偵查技術, 以釐清犯罪方向或蒐集犯罪證據, 此為司法警察機關的天職, 運用鑑定偵查犯罪, 蒐集犯罪證據, 既是司法警察機關的天職, 則司法警察機關委請鑑定人鑑定, 自不待法律規定, 而得予行使 刑事法制上雖未積極規定司法警察機關可委任鑑定人鑑定, 並不代表司法警察機關不得使用鑑定人鑑定, 以偵查犯罪及蒐集犯罪證據 113

122 鑑定實施仍需要參與專案會議接收偵查資訊或依行政程序須將鑑定結果向其所屬長官報告, 上級長官若為負責偵查之司法警察官, 不免瓜田李下而有影響中立公平之虞 並且偵查機關行使囑託鑑定應屬任意處分, 鑑定人接受與否, 乃專業考量或個人意願 現今臺灣鑑定機關多隸屬於職司偵查之行政組織 199, 即暫不論可能造成鑑定人身分上衝突, 但多少因其組織屬性須接受檢察官指揮, 故鮮少有拒絕鑑定情形發生, 違背 鑑定可替代性 及 專業尊重制度 設計規範本質 三 概括選任鑑定如同 鑑定證人 臺灣刑事訴訟法, 有關司法警察官 司法警察之規範設計, 就其職權訂有, 實施前項調查有必要時, 得封鎖犯罪現場, 並為即時之勘察 ( 刑事訴訟法 230 條第 4 項 第 231 條第 3 項 ) 實務運用上認為, 相關規定, 乃為現場勘察鑑識人員得以進行證據蒐集保全措施之授權, 或將執行現場勘察作為刑事程序上鑑定規範適用 但司法警察於偵查階段現場勘察應無 替代性 故現場勘察作為即使存在著特別知識經驗之判斷, 終非刑事程序鑑定規範之適用 概括選任鑑定之個人親身體驗事實, 雖基於個人特別學識經驗所知, 因事實證明亦無 替代性, 訴證地位應等同 鑑定證人 再者, 現行概括選任鑑定運作下檢察官決定 授權, 彷彿魔法棒, 點石成金, 決定證據調查或事實證明取向, 欠缺嚴謹, 實顯疏漏 200 綜上所述, 本文認為, 從事實面而言, 司法警察機關送請鑑定之過程, 常涉及監督機制不足 鑑定結果有無虛偽風險等可信性之質疑, 其並非完全無瑕疵可指 ; 從法理面而言, 我國實務為解決犯罪偵查實務需要, 而承認檢察長事前概括選任鑑定人授權司法警察機關進行鑑定之鑑定報告有證據能力, 其做法究竟是基於針對個案指揮之 檢察一體, 抑係僅在便利司法警察機關進行通案偵查而已, 非無質疑? 且此種針對尚未發生之具體個案即以一函釋之方式替代刑事訴訟法關於選任鑑定人之法定程序, 顯然架空選任鑑定人之法律規範, 且嚴重忽視被告對質詰問權之保障, 是此便宜作為實欠缺事實上及法理上之理由 199 例如 : 我國法務部調查局 內政部刑事警察局鑑識單位, 因其所屬機關本身即負有協助偵查之義務 200 林裕順, 專家證人 vs. 鑑定人 -- 概括選任鑑定之誤用與評析, 月旦法學雜誌, 第 189 期, 頁 ,2011 年 2 月 114

123 再者, 若以目前司法警察查獲被告持有槍械案件為例, 司法警察通常會在製作警詢筆錄階段, 一併對槍械進行初步檢驗, 製作初步檢驗報告書, 再將扣案槍械送請內政部刑事警察局進行槍械殺傷力之鑑定, 後提出書面鑑定報告予檢察官以作為起訴被告之依據, 此種槍械鑑定報告通常並非法院或檢察官選任鑑定人後所為, 準此, 不啻目前實務之運作與選任鑑定人之法定程序有違 就此, 本文強調, 本文並不反對司法警察機送請鑑定, 因為偵查階段運用科學鑑識偵查犯罪, 以利蒐集犯罪證據, 實乃目前科學辦案之趨勢, 問題之重點應在於, 該鑑定報告是否具有證據能力並非取決於囑託鑑定之囑託主體係法院或檢察官, 抑係司法警察機關或被告, 而應取決於作成該鑑定報告之鑑定人或鑑定機關 團體是否誠實而具有客觀公信力, 及實施鑑定之過程及方法是否普遍而值得信賴, 以及可否透過詰問之方式加以檢驗, 而非如目前實務通說認為司法警察機關送鑑之鑑定報告本於檢察長之概括囑託授權即具有證據能力 本文對於上開學者之批評論述, 深感贊同, 並認為法院對於審查證據能力負有把關之守門員責任, 嚴格而言, 司法警察機關提出之鑑定報告仍屬供述證據之性質, 針對證據能力之審查仍應適用嚴格證明之法定調查程序, 即須就實施鑑定之過程及方法加以審查, 況且, 鑑定報告仍有本文前文所述出現錯誤之可能而需再予檢驗, 是鑑定報告有詰問之必要性 是故, 我國實務之上開便宜作法, 實有欠妥適, 最高法院應正視 司法警察機關送請鑑定作成之鑑定報告不應用來取代鑑定人之當庭證言 之議題, 在全面檢討刑事訴訟法第 159 條第 1 項及第 206 條之適用時, 應先停止適用 檢察一體 之處理模式, 不應逕予認定司法警察機關送請鑑定作成之鑑定報告即有證據能力, 應落實嚴格證明之法定調查程序, 命鑑定人到庭接受對質詰問, 是此部分仍有待以修法方式解決之 115

124 第四節 當事人送鑑定之之證據能力探討 第一項 告訴人自選鑑定人 告訴人自選鑑定人, 自法條文義觀之, 告訴人並非我國刑事訴訟法第 198 條所列得為選任鑑定人之人 但告訴人係就被害之法益依法向檢察官提告, 經檢察官發動偵查程序, 並蒐集證據, 而提起公訴 觀諸 1994 年 1 月 21 日修正公布之專利法第 131 條第 2 項至第 4 項規定 : 專利權人就第 123 條至第 126 條提出告訴, 應檢附侵害鑑定報告與侵害人經專利權人請求排除侵害之書面通知 未提出前項文件者, 其告訴不合法 司法院與行政院應協調指定侵害鑑定專業機構 依此規定被害人必須檢附侵害鑑定報告, 始得提出告訴 由此可知, 告訴人自選鑑定人, 法制上有此體例 雖該規定於 2000 年經大法官釋字第 507 號解釋認為, 係對人民訴訟權所為不必要之限制, 違反前述比例原則 該專利法第 131 條第 2 項應檢附侵害鑑定報告及同條第 3 項未提出前項侵害鑑定報告者, 其告訴不合法之規定, 應自本解釋公布日起不予適用 但由上開規定, 仍可得知告訴人為行使告訴權, 而自選鑑定人取得鑑定報告, 法理上非無實益, 此在智慧財產權侵害訴訟, 仍具實益 又有關藥品製造, 倘遭仿冒, 告訴人基於營業秘密, 往往自行選任鑑定人提出鑑定報告, 以利偵查機關發動偵查, 蒐集證據, 至於告訴人自選鑑定人所製作的鑑定報告, 是否正確可信 如前所述, 自可由法院依職權審查或由被告行使防禦權加以抗辯, 即可檢視告訴人自選鑑定人的鑑定報告正確與否 本文認為, 對告訴人自選鑑定人的鑑定報告尚無毫無保留加以排除之必要 惟實務上, 最高法院仍以刑事訴訟法第 198 條規定, 而否定告訴人自選鑑定人的效力 例如, 最高法院 98 年度台上字第 837 號刑事判決謂 : 現行刑事訴訟法關於 鑑定 之規定, 除選任自然人充當鑑定人外, 另設有囑託機關鑑定制度 依同法第 198 條 第 208 條之規定, 不論鑑定人或鑑定機關 團體, 固均應由法院 審判長 受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 囑託, 並依第 206 條之 116

125 規定, 提出言詞或書面報告 至由告訴人自行委託製作之鑑定報告, 係未經法院 檢察官囑託或非由司法警察官 司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關 團體所為之鑑定, 則屬傳聞證據, 得否容許為證據使用, 應有傳聞法則之適用 原判決以上訴人等於第一審審理程序不爭執之告訴人法商沙諾菲 - 安萬特公司 (Sanofi-Aventis) 等所提減肥藥 ACOMPLIA 犀利士 諾美婷 普拿疼 PANADOL 鑑定報告等文書之證據能力, 即認定該等文書均有證據能力, 採為判決之基礎, 卻未說明該等文書作成時之情況何以得認為適當之理由, 已有理由不備之違法 第二項 被告自選鑑定人 我國刑事訴訟法, 並未採英美法系的訴訟對抗制, 且被告在刑事程序受到無罪推定之保護, 並無自證己罪義務, 所有成罪事項, 均由追訴者負舉證責任 準此, 被告對追訴者所提出的證據是否具有證據能力問題, 被告僅須抗辯, 即可由法院依職權進行把關責任, 被告似乎無自選鑑定人之必要性 然而, 當事人得以聲請調查證據之方法來強制法院踐行其澄清義務 ( 刑事訴訟法第 163 條第 1 項 ), 因此, 假設被告自行委託之私請鑑定人隨同被告出庭, 並且當庭請求法院調查證據 ( 訊問鑑定人 ), 此時, 除非確有不必要之情形 ( 如鑑定事項與本案待證事實欠缺關連性 ), 法院不得裁定駁回其聲請, 否則即屬澄清義務之違反 201 實務上, 最高法院有認為, 被告自選鑑定人所製作的鑑定報告, 倘經檢察官或自訴代理人同意自有證據能力 例如, 最高法院 99 年度台上字第 2618 號刑事判決謂 : 上訴人提出其自行委託鑑定而有利之嘉南藥理科技大學及財團法人製藥工業技術發展中心 ( 下稱二私人鑑定 ) 檢驗報告, 於原審第一次審判期日及再開辯論更新審理程序進行中, 均經審判長提示, 兩造 ( 含辯護人 ) 咸表同意具有證據能力, 就此審判外之傳聞證據, 原判決僅以其 均係被告甲自行送驗, 非由法院或檢察官依法送請鑑定, 且其中部分商品之 製造批號與本案不同而無關 201 林鈺雄, 刑事訴訟法上冊, 元照, 頁 551,2010 年 9 月 6 版 117

126 聯 為由, 否定其證據能力 然既不尊重當事人之證據處分權, 卻未充分說明其 理由, 且何以竟然尚不足供作彈劾證據, 亦未見說明, 非無判決理由欠備之違失 系爭藥品 龜鹿二仙藥酒, 究竟係屬偽藥或劣藥? 攸關犯罪成立與否, 原判決 逕憑衛生機關移送意見, 認定為偽藥, 未就卷內調查所得證據資料予以綜合判斷, 甚或基於公平正義之維護與就被告利益有重大關係事項, 依職權傳喚衛生機關承 辦人及二位私人鑑定人員到庭說明, 遽行判決, 堪認有應於審判期日調查證據未 予調查違失 可知上開實務之作法, 係以同意法則來承認被告自選鑑定人所製 作的鑑定報告可供作彈劾證據, 且可透過傳喚該被告自選鑑定人到庭詰問之方式 來作為證據 202 又如何在保障被告自行委託鑑定人之權益 訴訟經濟與現實困難間取得平 衡, 有學者建議在審判前進行 請求與同意 之程序, 即希望使用鑑定報告之當 事人在一定期日前主動向他造請求使用同意, 除非他造明白同意, 否則仍必須傳 喚鑑定人到庭作證 在法院於審判前進行準備程序的情況, 則可利用準備程序 ( 刑 事訴訟法第 273 條 ) 處理鑑定報告之證據能力的規定 在準備程序中, 倘若檢辯 雙方有意日後訴訟上使用鑑定報告, 有義務於此時提出, 讓對造當事人依照刑事 訴訟法第 273 條第 1 項第 4 款的規定表達對於鑑定報告的意見 且若經對造當事 人明示同意使用該鑑定報告, 法院即得依據刑事訴訟法第 159 條之 5 規定, 將該 鑑定報告納入本案證據之中 203 本文認為, 基於法院之澄清義務, 及落實改良式當事人進行主義所追求之賦 予被告權利以促進當事人間實質平等 避免武器不平等的精神, 除非法院認為被 告委託鑑定所做成之鑑定報告確有不必要之情形 ( 如鑑定事項與本案待證事實欠 缺關連性 ), 法院依法調查被告委託鑑定所做成之鑑定報告, 尚非全乏法理上之 基礎 再者, 透過當事人同意的方式來調和傳聞證據與訴訟經濟, 並且讓欲提出 鑑定報告的一方, 積極地向他方尋求同意, 讓更多科學鑑定證據進入法庭充實法 官之心證, 或許更有助於真實之發現 在現行的體制下, 被告雖無法依據刑事訴 實務上可能面臨, 鑑定人因不想到庭接受對質詰問而拒絕接受委任鑑定 李佳玟, 鑑定報告與傳聞例外 最高法院近年相關裁判之評釋, 政大法學評論, 第 101 期, 頁 ,2008 年 2 月 118

127 訟法之規定選定鑑定人, 然於聲請調查證據階段, 被告及其辯護人若能負起說明 確有送請某鑑定人為鑑定之必要性的協力義務, 法院自不得違反其澄清義務 第五節 實務運作層面之探討 第一項 測謊鑑定 第一款 測謊之意義 面對科學技術精進 講求科學辦案之今日, 刑案之偵查需依賴科學儀器之輔助, 係不可避免之趨勢, 而運用科學儀器 - 測謊多項紀錄儀 204 對被告進行測謊, 以利辨明真偽, 亦屬目前犯罪偵查與審判中不可或缺之辦案方式 然而, 有鑑於 測謊 運用於刑事司法犯罪偵查與審判中, 其測謊結果之可信度 精準度等有效性, 常遭法院 被告及辯護人質疑, 致測謊結果之證據能力有無, 常產生爭議, 故為兼顧人權與科技儀器之使用, 法院對於測謊結果應否採用, 洵有研究 探求之必要 測謊, 是對謊言的鑑別活動 ; 測謊在其理論依據上, 是依據人類生理與心理間有著極密切的互動關係, 即利用人類心理與生理交互影響的結果, 要言之, 係利用犯罪嫌疑人在實施犯罪過程中, 心理尋常緊張, 其所感知的形象 體驗之情緒與採取之行動, 都會於大腦中留下深刻的印記 ; 其從事犯罪行為後, 其心理恐懼法律之懲罰, 必然產生不安 焦慮及畏懼等情緒狀態, 若獨處或被人提起或面對訊問時, 對其都是一種強烈的 刺激, 如此不為受測者主觀意志所控制之情緒, 其脈搏 血壓 呼吸 膚電反應會發生變化明顯反應, 例如 : 出現呼吸異常 心跳加快 血壓升高 皮膚出汗 眼睛閃爍 眼球滾動異常等現象, 因此, 當測謊人員詢問其案情關鍵時, 說謊就成為其防衛本能, 從而引發生理反應之異常, 204 測謊器 (lie detector) 學術名稱為 多項紀錄儀 (Polygraph), 請參閱吳巡龍, 刑事訴訟與證據法全集, 新學林, 頁 543,2008 年 11 月 119

128 透過測謊多項紀錄儀之呈現後, 即可判讀推知受測者心理之狀態, 並偵測出其是否說謊 然而, 現代測謊技術並非直接探測人的心靈, 而是根據所要調查的問題事先編妥一系列問題, 逐一向受測者提問, 由於該此問題均是精心設計, 而與測謊主題有關之問題, 對受測者容易形成心理刺激, 從而觸發其上揭生理反應 205 依據 性侵害犯罪付保護管束加害人測謊實施辦法 第 3 條規定 : 本辦法所稱測謊, 指由受過測謊專業及實務訓練, 具備專業知識技能之人員, 利用測謊儀器, 記錄受測人之生理反應, 以判讀分析受測人之供述是否真實 206 而我國最高法院 92 年度台上字第 2282 號刑事判決即謂測謊鑑定, 係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時, 會產生微妙之心理變化, 例如 : 憂慮 緊張 恐懼 不安等現象, 而因身體內部之心理變化, 身體外部之生理狀況亦隨之變化, 例如 : 呼吸急促 血液循環加速 心跳加快 聲音降低 大量流汗等異常現象, 惟表現在外之生理變化, 往往不易由肉眼觀察, 乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題, 藉由科學儀器 ( 測謊機 ) 紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化, 加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相, 並判定其供述是否真實 ; 測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號, 而係測謊員依其專業之學識及經驗, 就測謊紀錄, 予以客觀之分析解讀 故測謊就是使用一種有效的儀器 多項記錄儀, 透過專業人員設計問題提問, 而對受測人有效控制的實施刺激, 激發受測者之生理反應, 然再根據儀器顯示之生理指標曲線之分析比較, 而判讀受測人是否說謊之一種科學技術, 該此所得之測謊檢查結果之報告書, 即係一種科學證據, 該科學證據是否可採, 則係法院依心證判斷其證據資格與價值之問題 205 石宜琳, 測謊證據能力重新評價與定位, 法學叢刊, 第 226 期, 頁 98,2012 年 4 月 年 1 月 5 日法務部法令字第 號令修正發布全文 11 條 ; 並自 2012 年 1 月 1 日施行 120

129 第二款 測謊之法律性質 測謊作業可分為下列二部分 :1. 施測者與受測者間的問答, 包括施測前晤談 實際施測 及施測後晤談 2. 測謊結果的分析判斷 第一部分本質上與詢問相同, 第二部分則可視為鑑定判斷過程 207 測謊之法律性質如何? 學說有如下不同見解 : 一 供述說 : 採此說者, 認為測謊雖在取得受測者之心跳 血壓等生理或身體之反應, 但最終目的在透過這些生理反應, 分析受測者受訊問時之心理狀態, 也就是受測者受測時之所知 所思或所信, 再據以作為決定作為有罪或無罪的證據, 故測謊應認具有 供述或溝通 之性質, 即得評價為 供述證據, 受不自證己罪之保護, 因此, 測謊對被告緘默權要有侵害 208 二 非供述說 : 此說又稱 心理檢查 鑑定說, 採此說者, 認為測謊鑑定不同於一般之鑑定, 並非在於要求受測者對質問的回答, 而是紀錄受測者對質問所產生生理上之反應, 並予以分析判定, 而以之為證據資料提出於法院 測謊鑑定乃指對受測者質問之反應中, 其呼吸 皮膚電阻之反射 血壓 脈博等生理變化, 透過測謊機之紀錄呈現, 而對其加以分析 檢查之方法 此種檢查 ( 質問 ) 之方式復可分為 ( 一 ) 判定受測者是否知道非犯人應不知道該事項之緊張最高點質問法 (POT 方式,Point of Tension), 與 ( 二 ) 調查否認犯行之被告是否有隱匿犯罪意識之對照質問法 (CQT 方式,Control Question Test) 兩種 此種證據資料如同法官將被告在法庭上供述之際之舉止態度, 以及重要證人陳述對被告不利事實之際, 被告之反應狀況之觀察作為其心證形成之資料般 如此而言, 測謊鑑定之實施, 並非如單純 DNA 血液鑑定 指紋比對等身體檢查 ( 鑑定 ), 而僅是屬心理檢查或測試, 吳巡龍, 刑事訴訟與證據法全集, 新學林, 頁 544,2008 年 11 月 王兆鵬, 辯護權與詰問權, 元照, 頁 ,2008 年 6 月 並認為 : 受測被告苟未通過測謊者, 則無論測謊係被告主動要求或被動同意接受, 實已違反 被告不自證己罪 之原則, 即已侵害到憲法絕對保護的 人性尊嚴 暨賦予人民之基本權利, 故測謊實施已違反法治國基本原則, 誠應認係違憲 121

130 即認為測謊並非以受測者之回答內容作為證據, 而僅是以其回答時之生理變化 心理檢查之結果作為 非供述證據 使用, 自無緘默權是否被侵害之問題 209 本文認為, 絕大多數之言語陳述, 足以表達人之所思 所知 所信, 固為供述, 然雖非言語陳述, 但可以從動作舉止 情緒表現 生理反應或藉媒介 ( 例如 : 錄音 錄影 ) 書面, 仍足以傳達 呈現人之思想 心理 認知, 而能使他人探究其內表意思與思想者, 亦均應認係人之 供述 故受測者之生理 身體之變化而藉由測謊多項紀錄儀紀錄於書面之曲線圖表, 實亦應認係人之 供述, 殆無疑義 ; 只是該顯示之曲線圖表, 未經特定測謊判讀專業訓練之人判讀之前, 或許無法或正確瞭解其內表真正之意思而已, 故尚須經該特定測謊判讀專業之人製作為 鑑定報告 之書面 我國最高法院 95 年度台上字第 2254 號刑事判決亦表示 : 刑事程序上之測謊, 係對於人之內心之檢查, 具有侵害個人內心自由及意思活動之心理檢查性質, 其對人格權之侵害, 猶勝對被告緘默權之違反 210, 由其所述測謊 猶勝對被告緘默權之違反 之意旨而推論, 最高法院亦已認為測謊具有 供述或溝通 之性質, 係屬 供述證據 故苟未經受測被告之同意而測謊者, 實有侵害被告之緘默權, 自亦有侵害被告不自證已罪之權利 據此, 測謊鑑定報告為 供述證據, 應可肯認 第三款 測謊鑑定報告證據能力之評價 倘若被告業已自白犯罪事實, 則法院只需依刑事訴訟法第 156 條之規定, 探 究被告之自白是否具有任意性, 是否有補強證據, 調查是否與事實相符為已足, 黃朝義, 刑事訴訟法, 新學林, 頁 ,2013 年 4 月 3 版 請參閱最高法院 95 年度台上字第 2254 號刑事判決 : 刑事程序上之測謊, 係對於人之內心的檢查, 具有侵害個人內心自由及意思活動之心理檢查的性質, 其對人格權之侵害, 猶勝對被告緘默權之違反, 基於正當法律程序之要求, 實施測謊檢查, 應於事先告知受測者在法律上無接受測謊之義務, 並向受測者說明測謊機器操作之原理及檢測進行之程序 目的 用途 效果, 更應徵得受測者真摯之同意, 而於測謊過程中, 各個質問不能以強制或誘導方式為之, 苟違反前述程序, 其所實施之測謊檢查, 即屬侵害人格權之違法處分, 縱經檢察官或法院之許可, 亦無證據能力 第一審囑託調查局對上訴人實施此項測謊, 是否事先告知上訴人在法律上無接受測謊之義務, 並向上訴人說明測謊機器操作之原理及檢測進行之程序 目的 用途 效果? 又其對上訴人實施測謊是否事先徵得其真摯之同意? 122

131 實無須畫蛇添足再對被告進行測謊 是以, 檢察官或法院之所以對被告進行測謊, 大抵皆因被否認犯罪事實, 檢察官或法院為尋求其他證據, 認為以被告測謊為調查手段, 而被告雖然有拒絕之權, 但絕大多數被告主觀上會憂慮如果拒絕測謊, 檢察官或法官會對其將有可能作不利之推斷, 故為避免此一風險, 被告常不得已接受測謊之要求, 或者被告對於測謊原理 凖確性之不瞭解, 常存有僥倖心態, 認為無論測謊結果如何, 倘無其他積極證據, 法官能奈我何? 斯此, 從以上原因 理由, 得否逕以測謊業經被告事前同意, 即認定被告測謊報告有證據能力? 被告同意測謊, 是否確實意味著已願意放棄緘默權, 實有討論之餘地 第一目 我國近期實務見解 我國最高法院早期大抵仍質疑測謊之準確度與可靠性, 不認測謊有證據能力, 至最高法院 85 年度台上字第 5791 號刑事判決改變見解認為 : 測謊鑑定結果是否可採, 應由法院斟酌 取捨, 但非為判斷之唯一及絕對之依據 ; 最高法院於 92 年度台上字第 2282 號刑事判決更具體指出 : 機關之鑑定報告, 形式上若符合測謊基本程式要件, 包括 : 一 經受測人同意配合, 並已告知得拒絕受測, 以減輕受測者不必要之壓力 二 測謊人員須經良好之專業訓練與相當之經驗 三 測謊儀器品質良好且運作正常 四 受測人身心及意識狀態正常 五 測謊環境良好, 無不當之外力干擾等要件 ; 即賦予證據能力, 非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力, 即對於測謊結果是否有證據能力, 設有條件限制 最高法院 92 年度台上字第 3822 號判決, 亦持相同見解, 爾後, 我國法院即以上開判決 五項測謊基本程式要件, 為判斷測謊是否具證據能力之前提 然而, 最高法院近來判決中亦有相反之見解, 否認測謊有證據能力, 即最高法院 94 年度台上字第 1725 號刑事判決認為, 科學鑑識技術重在 再現性 ( 亦即一再的檢驗而仍可獲得相同之結果 ), 由於測謊與指紋 血型 去氧核糖酸 (DNA) 之比對, 毒品 化學物理性質之鑑驗不同, 應認無 再現性, 與審判上公認可得接受之科學鑑識相較, 尚難藉以獲得待證事實之確信, 故認為測謊在審判上無 123

132 法作為認定有無犯罪事實之基礎, 故而否定其證據能力 211 本文亦贊同此判決見解, 認為測謊實不具 再現性 臺灣高等法院暨所屬法院 95 年法律座談會刑事類提案第 35 號, 即針對此法律問題 : 檢察官或法院依刑事訴訟法第 208 條第 1 項囑託專業機關對被告為測謊鑑定, 鑑定報告顯示被告對犯罪事實有說謊反應, 此鑑定報告有無證據能力? 進行討論 212, 初步研討結果 : 採甲說 ( 即無證據能力 ); 審查意見 : 採 211 另有肯定測謊鑑定無 再現性 而不可採之判決, 如最高法院 98 年度台上字第 7155 號刑事判決 : 測謊原則上沒有再現性, 蓋受測之人, 其生理 心理及情緒等狀態在不同的時間不可能完全相同, 且人類有學習及避險之本能, 一再施測亦足使其因學習或環境及過程之熟悉而使其生理反應之變化有所不同, 故雖測謊技術亦要求以再測法而以兩次以上之紀錄進行研判, 然與現今其他於審判上公認可得接受之科學鑑識技術相較, 尚難藉以獲得待證事實之確信 從而, 測謊結果之證據證明力自不得予以高估 212 該提案第 35 號之討論意見有 : 甲說 : 否定說 ( 即無證據能力 ) ( 一 ) 測謊原理既在於探究受測人生理反應變化以判定有無說謊, 然人之生理反應受外在影響因素甚夥, 諸如疾病 高度冷靜的自我抑制 激憤的情緒 受測以外其他事件之影響等, 不止於說謊一項, 且與人格特質亦有相當之關連, 亦不能排除刻意自我控制之可能性, 是以縱使今日之測謊技術要求對受測者於施測前後均須進行會談, 以避免其他因素之干擾, 惟科學上仍不能證明此等干擾可因此而完全除去之, 是以生理反應之變化與有無說謊之間, 尚不能認為有絕對之因果關係 ( 二 ) 科學鑑識技術重在 再現性, 亦即一再的檢驗而仍可獲得相同之結果, 如指紋 血型 去氧核糖核酸之比對, 毒品 化學物質 物理性質之鑑驗等, 均可達到此項要求, 可在審判上得其確信, 至於測謊原則上沒有再現性 蓋受測之對象為人, 其生理 心理及情緒等狀態在不同的時間不可能完全相同, 與前開指紋比對或毒品鑑驗之情形有異, 加之人類有學習及避險之本能, 一再的施測亦足使其因學習或環境及過程的熟悉而使其生理反應之變化有所不同, 故雖測謊技術亦要求以再測法而以兩次以上之紀錄進行研判, 然與現今其他於審判上公認可得接受之科學鑑識技術相較, 尚難藉以獲得待證事實之確信 ( 三 ) 是測謊技術或可作為偵查之手段, 以排除或指出偵查之方向, 然在審判上尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎 ( 四 ) 最高法院 94 年度台上字第 1725 號判決採此見解 乙說 : 肯定說 ( 即有證據能力 ) 依刑事訴訟法第 159 條第 1 項規定 : 被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述, 除法律有規定者 外, 不得作為證據 而依該條立法理由說明, 所謂 法律有規定者, 係指本法第 159 條之 1 至第 159 條之 5 及第 206 條等規定 而檢察官或法院依刑事訴訟法第 208 條所為之機關鑑定, 並依同法第 206 條出具鑑定之書面報告, 即屬符合傳聞法則之例外, 依法自有證據能力 丙說 : 折衷說 ( 有條件的承認其證據能力及證明力 ) ( 一 ) 測謊報告, 係受囑託機關之鑑定報告, 惟法院應審查其於符合下列測謊基本程式要件, 始有證據能力 : 經受測人同意配合, 並已告知得拒絕受測, 以減輕受測者不必要之壓力 測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗 測謊儀器品質良好且運作正常 受測人身心及意識狀態正常 測謊環境良好, 無不當之外力干擾 受囑託之鑑定機關不僅應將鑑定結果函覆, 並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中 ( 二 ) 有關測謊報告之證明力 : 受測者否認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反應, 不得採為有罪判決之唯一證據, 仍應有其他補強證據方可 ( 三 ) 最高法院 92 年度台上字第 2282 號 94 年度台上字第 7380 號 95 年度台上字第 873 號 87 年度台上字第 3339 號判決採此見解 124

133 丙說 ; 研討結果 : 本題最高法院有不同意見之裁判, 建請司法院轉請最高法院研 究 足見實務界對於測謊鑑定有無證據能力之見解仍未一致 第二目 測謊報告與傳聞法則 按測謊結果之鑑定報告, 既係測謊判讀者依其專業分析所得, 即係該測謊判讀者 ( 鑑定人 ) 之思想 意思之表現, 自屬被告以外之人於審判外之書面陳述, 定義上屬於傳聞證據, 殆無疑義 依前所述, 傳聞證據依刑事訴訟法第 159 條第 1 項之規定, 原則上無證據能力, 不得作為證據 ; 故測謊鑑定報告書究有無證據能力, 除應探求是否具備符合測謊之上開 5 種基本程式要件外, 尚應探究是否係屬刑事訴訟法第 159 條第 1 項規定 除法律另有規定 者, 即是否係屬 傳聞法則 之例外 若該測謊鑑定係審判長 受命法官或檢察官依刑事訴訟法第 198 條或第 208 條第 1 項規定選任或囑託鑑定者, 而鑑定人依刑事訴訟法第 206 條出具鑑定之結果, 即可認測謊鑑定報告係屬同法第 206 條之鑑定書面報告, 屬傳聞法則之例外, 是依目前刑事訴訟法之規定仍認有證據能力 213 然承本文第三章第四節第四項第五款 鑑定報告與傳聞法則之關係 之論述, 本文認為, 應修正刑事訴訟法第 159 條立法理由之記載 ( 即刑事訴訟法第 206 條係第 159 條第 1 項所稱之 法律另有規定 的規定之一 ), 不應認為鑑定報告屬於傳聞法則之例外, 才能使書面鑑定報告證據能力之調查應回歸到適用傳聞法則, 賦予被告反對詰問權, 並以直接審理原則以資補充運用, 落實鑑定報告需經嚴格證明 又該鑑定係針對具體個案為之, 不具公示性 例行性或機械性, 亦非刑事訴訟法第 159 條之 4 規定之 特信文書, 仍不具有證據能力, 併此敘明 213 張熙懷 葉建廷, 我國傳聞法則之例外規定 -- 特信性文書, 載於傳聞法則理論與實踐, 元照, 頁 ,2003 年 9 月 125

134 第三目 目前測謊科技仍無法達到百分之百的可信度 鑑定係以專業知識與技術對證物回顧探求已發生之事實或認定其屬性, 除使用科學方法以外, 涉及技術與設備與鑑定人之操作及主觀判斷等等, 因此, 鑑定報告宜如刑事訴訟法第 202 條之規定 : 鑑定人應於鑑定前具結, 其結文內應記載必為公正誠實之鑑定等語 將不確定因素或鑑定技術之限制, 詳實載於鑑定報告, 如筆跡鑑定結論之 近似 模仿 相似 惟於測謊鑑定報告中, 縱使載明 可信度應達 100% 之語詞, 並提出測謊鑑定設備及科學上專業資料為佐, 然鑑定機關或鑑定人仍係透過機器之操作及主觀判斷, 作成測謊結果, 而 研判 有說謊 ( 或無說謊 ), 至今常無法就個案提出客觀上具科學理論性之分析及憑據, 則該測謊之可信度尚難達 100% 214 我國亦有實務判決認為測謊鑑定有錯誤率, 而不可採, 如 : 現行測謊鑑定, 對於受測人所言真偽之判定, 其準確率遠低於 70%, 常因明顯或細微等各項因素, 致使誤差值更大 ; 且上訴人於受測時, 亦曾提出身體有不適之狀況, 雖仍同意受測, 但並不足以代表受測結果完全無誤 215 判斷受測者是否呈說謊反應, 係依據測謊機紀錄受測者對問題關心程度所呈現之呼吸 血壓脈博及皮膚電阻等生理反應來分析研判, 加以測謊鑑定因會受到受測者生理狀況之影響而存有失誤率, 國外統計正確率為 85% 至 95% 之間等情, 然其可能存有 失誤率, 是測謊鑑定結果尚不足據為有利上訴人之認定 216 準此, 該存有其誤差機率或判讀錯誤之測謊報告, 與案件犯罪待證事實之關連性如何? 得否作為訴訟上證明資料的證據? 不無質疑 214 測謊結果是否準確, 在學說上仍有爭議 有研究認測謊之準確度可高達 98%, 但亦有研究指出測謊之準確率並不高, 只有 64% 一般認為測謊結果是否精確, 決定於施測者的經驗 訓練 能力, 而非儀器之精良 以美國法為例, 實施測謊之人通常必須畢業於美國測謊協會 ( American Polygraph Association) 核准的學校, 有的州甚至立法要求取得測謊執照後, 始有資格為測謊之實施人 請參閱王兆鵬, 辯護權與詰問權, 元照, 頁 227,2008 年 6 月 215 請參照最高法院 99 年度台上字第 7332 號刑事判決 216 請參照最高法院 97 年度台上字第 2731 號刑事判決 126

135 第四目 測謊係侵害被告緘默權且違反被告不自證己罪 按測謊有無侵害受測被告緘默權, 本文前開所述 測謊之法律性質, 因採 供述說 或 非供述說 而有截然不同之見解 蓋緘默權之保護著重在於供述性質, 因此, 關於測謊有無侵害被告緘默權問題, 應以測謊所得之結果是否係 供述性質 之角度為出發點, 若認測謊之法律性質係一種 供述證據 者, 即有侵害緘默權之可能, 若否, 則與緘默權之保護並無關係 本文認為, 承本文上開所述, 測謊既然不失為 訊問 之一種性質, 則測謊 訊問 自必須尊重被告之意思決定與思想表示之自由 在刑事程序中要求人民測謊, 與對人民訊問, 二者的方法 手段雖然不同, 但本質與目的卻無二致, 皆係國家機關透過一定之方式, 以得知人民所知 所思而作為有罪與否之認定依據, 同涉及不自證己罪之基本人權 217 國家機關藉由測謊所取得之結果, 係受測被告有關犯罪認知之陳述, 即使受測被告內心深處思慮何事, 雖然不願意供述, 但也不得不被顯示於測謊波動圖譜上 受測被告經由此方式進行, 其個人之意思控制能力已被剝奪, 意思決定與思想表示之自由必然被侵犯, 被告即被迫違背自己之意思而承認犯罪構成事實, 有如被告 非任意性 之自白 218 參考德國實務, 原則上禁止對被告進行任何型態的測謊, 主要理由在於測謊不可避免地影響受測被告 意思決定及意思活動的自由, 因為測謊的原理, 乃係藉由受測被告不可支配 無法控制的生理反應來探知其可能不欲人知的訊息, 德國法院認為此舉嚴重侵害人格自由 219 再者, 有論者亦指出, 以德國為例, 近 50 年來, 該國的學界通說及司法實務幾乎一致認為在刑事訴訟使用測謊工具為違法 違憲, 因為根據測謊程序及其結果所導致的犯罪事實認定, 將使被告淪為一國家公權力客體地位, 並因此違反了基本法第 1 條第 1 項絕對保護之 人性尊嚴 此外, 由於憲法保障之 人性尊嚴 係屬個人無法支配 處分的權限, 因此在判 王兆鵬, 辯護權與詰問權, 元照, 頁 236,2008 年 6 月 石宜琳, 測謊證據能力重新評價與定位, 法學叢刊, 第 226 期, 頁 ,2012 年 4 月 林鈺雄, 刑事訴訟法上冊, 元照, 頁 ,2010 年 9 月 6 版 127

136 斷使用測謊器構成違憲的問題上, 受測對象是否表示同意, 甚或是出於已意積極要求等, 均不具重要意義, 此為德國長期來未見改變的見解 220 準此, 若逕認測謊未通過之鑑定報告具有證據能力, 無異係對被告緘默權之侵害, 且違反人民不自證己罪之基本人權 第四款 小結 測謊鑑定既然仍受目前司法審判實務所普遍運用, 實應更謹慎妥適檢視測謊報告是否具有證據能力 而關於測謊報告是否具有證據能力之判斷, 大前提除應形式上符合上揭 5 種測謊基本程式要件外, 尚應就被告係屬 自願性 或 非自願性 而同意測謊, 暨測謊結果 通過 或 未通過 分別以觀, 分別評價與定位 221, 即 : 一 被告被動同意而係非自願性接受測謊者, 偵審機關因而藉由測謊所取得之結果, 縱係受測被告不願供述, 惟仍需違背自己之意思而將自己涉有犯罪之事實, 被迫表白顯露於外, 是該測謊結果等同被告 非任意性自白 是姑不論被告心存僥倖而主動要求測謊或被動同意而係非自願性接受測謊者, 被告皆不願將其內表所知 所識 所為之犯罪事實表揭於外, 而當然不期待偵審機關因此獲知被告已作為犯罪事實, 從而, 苟被告因此未通過測謊者, 則該測謊所得結果, 縱符上揭最高法院所指 測謊 5 種基本程式要件, 惟於證據法上仍應評價為無證據能力, 該此測謊至多僅能作為偵查之手段, 而為辦案之參考而已, 尚不得作為法院判決被告有罪之積極證據 二 倘測謊係受測被告為表清白而主動要求 ; 或出自被告真擎 懇切之同意, 而應可認為被告已任意性拋棄緘默權者, 倘該測謊結果, 如就被告否認犯罪而為有利之供述, 經施測者之分析判斷有不實之情緒波動反應, 而認測謊未通過者, 220 楊雲驊, 近年刑事證據重要實務見解選評 -- 程序從新與測謊結果的證據能力, 月旦法學教室, 第 40 期, 頁 50,2006 年 2 月 221 石宜琳, 測謊證據能力重新評價與定位, 法學叢刊, 第 226 期, 頁 ,2012 年 4 月 128

137 然該此測謊報告書, 縱認有證據能力, 惟仍不得作為有罪判決之唯一證據, 誠應再類推適用刑事訴訟法第 156 條第 2 項, 尚需補強證據相互利用與印證, 裨藉以互為擔保其真實性 簡言之, 即應再調查其他必要之證據, 以察其是否與事實相符, 並非當然有證據能力 三 又被告姑不論自願性或非自願性而接受測謊, 倘被告否認犯罪之有利供述, 經施測者之分析 解讀而並無不實之情緒波動反應, 故而通過測謊者, 此外, 法院若又已竭盡所許可之證據方法調查, 而檢察官仍無法說明及證明實體犯罪事實存在, 則依 無罪推定原則 罪疑唯輕原則 證據裁判原則, 法院自應將 測謊通過 之結果, 採為有利被告之認定, 此時該 測謊通過 之報告書, 已非在證明被告犯罪之證據, 究有無證據能力, 即可不論 如此方能確保被告在刑事訴訟程序上之 武器平等 及落實憲法關於人民基本權利之保障 再者, 測謊既涉及並影響被告之權利及關係憲法保障人民之基本權利甚鉅, 則對於測謊相關程序 要件 目的 用途 效果 證據能力 證明力及被告基本人權之維護等相關之救濟, 誠不能僅以最高法院之 判決 為規範, 而無 法律 之明文 是以, 關於測謊鑑定, 本文認為, 實應本於 法律保留原則, 透過立法程序, 將實施測謊制度加以法律明文化, 俾便偵審機關 施測人員及受測對象有所遵循 第二項 醫療糾紛鑑定 醫療糾紛鑑定在醫療糾紛法院判決中扮演著非常重要的角色, 協助檢察官及法官在具體個案中判斷醫師是否違反注意義務 然而鑑定報告的真確性 公平性以及效率, 卻存在著許多爭議 病方常常在鑑定報告結果不利於己的情況下質疑其醫醫相護的可能性, 而醫方也同樣地在結果不利於己的狀態下認為鑑定結果是醫醫相害 是以, 如何於醫療糾紛之刑事訴訟中, 透過科學化 制度化之醫療糾紛鑑定, 以及保障當事人之對質詰問權, 經由法庭上進行對質詰問, 發現事實真 129

138 相, 釐清醫療糾紛之責任歸屬, 乃係解決醫療糾紛, 避免醫師形成防衛性醫療 醫病關係對立緊張的因應之道 第一款 醫療糾紛鑑定證據於實務之應用 從刑事訴訟實務裁判案例觀察, 醫療業務過失傷害案件, 如以告訴方式進行, 因刑事訴訟法第 252 條第 10 款規定檢察官對犯罪嫌疑不足之刑事案件有不起訴處分職權, 檢察官就此類案件常係以行政院衛生福利部醫事審議委員會 222 ( 以下簡稱醫審會 ) 之醫療糾紛鑑定報告作為認為有無過失之依據, 而為起訴或不起訴處分 此外, 亦有被害人不循告訴而以自訴方式處理, 或不服檢察官不起訴處分要求交付法院審判 且縱使經檢察官起訴, 法院採用醫審會或其他醫療鑑定報告為證據, 判決無罪之案件亦相當多 223 根據歷年來法院對於因醫療過失引起醫療糾紛訴訟, 判決醫師有罪之理由不外是應注意而未注意 診斷錯誤 治療錯誤 檢查錯誤等, 亦即多以醫師診療品質是否 疏忽不當 為依據 又由於所謂醫療品質常因人 ( 訓練背景 專科醫師資格等 ) 因時 ( 送醫時間 治療時間等 ) 因地( 城市或鄉村 ) 因物( 設備 器材等 ) 而有差異, 以致判斷標準殊難拿捏, 通常係參考醫審會之鑑定結果, 或是教學醫院或醫學會醫療糾紛鑑定委員會之鑑定意見 足見醫療糾紛鑑定報告明確影響醫療過失責任之認定 行政院衛生福利部更名前, 即為行政院衛生署 以行政院衛生福利部網站公告之醫事鑑定案件的 鑑定結果統計表 所示, 於 2011 年受理鑑定之案件, 鑑定結果有疏失者 28 件, 無疏失者 444 件, 撤回未審議者 0 件, 無法認定有無疏失者 44 件, 非醫療糾紛 24 件, 合計 566 件 130

139 第二款 醫療糾紛鑑定人之選任 選任何人為醫療糾紛刑事案件之鑑定人, 雖為法院與檢察官之職權, 但實務上此類案件處理流程, 可能為先由法醫師相驗解剖後, 再由醫審會以書面鑑定 224, 如有疑問時, 除再送請醫審會函覆外, 亦有另請各教學醫院表示意見或由專科醫師學會為鑑定人之方式為之 225, 或由消費者文教基金會所屬醫療糾紛委員會之醫師鑑定等情形 226 我國實務認為, 刑事醫療案件是否送鑑定, 事實審法院有決定權, 而選任具備專業知識者, 亦為法院與檢察官之權限 依據刑事訴訟法第 198 條之規定, 鑑定人係從就鑑定事項有特別知識經驗與經政府機關委任有鑑定職務者選任 然 就醫療糾紛鑑定事項有特別知識經驗者 之資格為何, 並無明文規定 在刑事鑑定領域有實驗室認證與資格問題, 目前必須通過實驗室認證之機關始得從事法定鑑定之項目如尿液鑑定, 但醫療鑑定人並無此程序, 醫審會之鑑定, 在醫療糾紛鑑定作業要點第 4 點規定.. 鑑定, 得先行交由相關科別專長之醫師審查, 研提初步鑑定意見, 就初審專科醫師之資格亦無明確認定 又何種刑事醫療糾紛需經由鑑定, 而不得由法院自行判斷, 或何種醫療鑑定報告為不完備, 需再審查鑑定或另行鑑定, 或由鑑定人到法院說明接受詰問與詢問, 或送請鑑定前需否囑請鑑定機關為一定內容之鑑定, 或先由當事人聲請為具體之鑑定事項, 或僅將卷宗檢送鑑定機關直接要求鑑定有無過失等, 都為送請醫療糾紛鑑定案件需斟酌之事項 實務上針對醫療糾紛訴訟, 法院最常以函文而未檢附卷宗資料之方式, 向鑑定機關函查, 然此應僅限於單純查詢資料, 如係要求表示意見或判斷, 法院自應循刑事訴訟法規定之鑑定程序, 並在交付鑑定之函上, 清楚記載具體案件係交付鑑定, 而鑑定機關之鑑定人亦因明確知悉係鑑定, 且其函覆結果, 將有被引為判 請參照最高法院 92 年度台上字第 4444 號刑事判決 請參照最高法院 86 年度台上字第 5828 號刑事判決 請參照最高法院 89 年度台上字第 8023 號刑事判決 131

140 決依據之可能, 並非僅單純表示意見, 更於必要時需要到法院說明, 或接受詰問與詢問, 而能促使慎重進行醫療鑑定, 而非僅以函文之方式表示意見 227 依據醫療法第 98 條第 1 項第 4 款之規定 : 中央主管機關應設置醫事審議委員會, 依其任務分別設置各種小組, 其任務如下 : 四 司法或檢察機關之委託鑑定, 同法第 100 條亦規定 : 前 2 條之醫事審議委員會委員, 應就不具民意代表 醫療法人代表身分之醫事 法學專家 學者及社會人士遴聘之, 其中法學專家及社會人士之比例, 不得少於 3 分之 1, 是行政院衛生福利部所設置之醫事審議委員會得受理司法或檢察機關委託之醫療鑑定 行政院衛生福利部為辦理醫療糾紛鑑定案件, 亦訂定 醫療糾紛鑑定作業要點 228, 該要點內容共計有 17 點, 明確規範醫療糾紛鑑定之作業流程 227 施俊堯, 鑑識在我國刑事訴訟程序應用之研究, 頁 , 中央警察大學鑑識科學研究所博士論文,2011 年 6 月 228 醫療糾紛鑑定作業要點 ( 於 1997 年 11 月 4 日衛署醫字第 號公告,2011 年 4 月 21 日衛署醫字第 號函修正,2013 年 9 月 4 日衛部醫字第 函修正, 自 2013 年 7 月 23 日生效 ): 一 衛生福利部 ( 以下簡稱本部 ) 為辦理醫療糾紛鑑定案件, 特訂定本要點 二 本部辦理醫療糾紛鑑定案件, 依醫療法第 98 條規定, 以司法或檢察機關之委託為限 下列情形, 不予受理 :( 一 ) 當事人或非司法 檢察機關之委託 ( 二 ) 對於器官 組織或檢體之病理檢查 三 司法或檢察機關 ( 以下簡稱委託鑑定機關 ) 委託鑑定, 應敘明鑑定範圍或項目, 並提供下列相關卷證資料 :( 一 ) 完整之病歷資料, 應並附護理紀錄 X 光片等 ( 二 ) 訴狀 調查或偵查相關卷證 ( 三 ) 法醫解剖或鑑定報告 ( 四 ) 其他必要之卷證資料 四 本部受理委託鑑定機關委託鑑定案件, 應提交本部醫事審議委員會醫事鑑定小組 ( 以下簡稱醫事鑑定小組 ) 召開會議審議鑑定 前項鑑定, 得先行交由相關科別專長之醫師 ( 以下簡稱初審醫師 ) 審查, 研提初步鑑定意見 五 本部受理委託鑑定機關委託鑑定案件, 流程如下 :( 一 ) 檢視委託鑑定機關所送卷證資料 ( 二 ) 交由初審醫師審查, 研提初步鑑定意見 ( 三 ) 提交醫事鑑定小組會議審議鑑定, 作成鑑定書 ( 四 ) 以本部名義將鑑定書送達委託鑑定機關, 並檢還原送卷證資料 六 案情單純之鑑定案件, 得逕提醫事鑑定小組會議審議鑑定 七 鑑定書, 應載明下列事項 :( 一 ) 委託鑑定機關 ( 二 ) 委託鑑定範圍或項目 ( 三 ) 案情概要 ( 四 ) 鑑定意見 ( 五 ) 原送鑑定之相關卷證資料 ( 六 ) 鑑定之年月日 八 鑑定書逕送委託鑑定機關, 不提供訴訟事件當事人 ; 且除法令另有規定外, 亦不對外提供 九 本部辦理醫療糾紛鑑定案件, 不負責證據之調查或蒐集 ; 悉以委託鑑定機關提供之相關卷證資料為之 十 訴訟事件當事人之任一方對於鑑定案件, 如另有意見 新證據或文獻資料, 應訴請委託鑑定機關提供本部參考 十一 醫事鑑定小組會議不受理訴訟事件當事人之任一方到場陳述意見 十二 醫事鑑定小組審議鑑定案件, 應邀請各該案件之初審醫師列席說明 十三 醫事鑑定小組委員及初審醫師對於下列案件, 應予迴避 :( 一 ) 為現職服務醫院之鑑定案 132

141 是以, 行政院衛生福利部受理司法或檢察機委託鑑定案件, 係提交該部醫審 229 會之醫事鑑定小組召開會議審議鑑定 關於醫療糾紛鑑定之流程, 依醫療糾紛 鑑定作業要點第 13 點規定, 案情單純之鑑定案件, 得逕提醫事鑑定小組會議審議 鑑定 由該規定觀之, 原則上接受委託進行鑑定之案件皆須交由相關科別專長之 醫師 ( 即初審醫師 ) 審查, 僅有案情單純之鑑定案件, 始例外得逕提醫事鑑定小 組會議審議鑑定 醫審會接受委託鑑定時, 會將案件交由相關科別專長之初審醫 師審查, 接著將初審醫師所研提的初審鑑定意見, 提交醫事鑑定小組會議審議, 並作成鑑定書 230 必要時, 得邀請有關機關或專家學者列席諮商, 對於鑑定案件 之審議鑑定, 以委員達成一致之意見為鑑定意見, 不另作發言紀錄 最後, 以衛 生福利部名義將鑑定書送達委託鑑定司法或檢察機, 並檢還原送卷證資料 第三款 醫審會鑑定報告之疑慮 第一目 醫審會之鑑定過程不透明 醫審會之鑑定報告雖然對於司法機關並無拘束力, 司法機關還是可以依據自 由心證原則認定之, 但由於司法機關實際上多不具有專業醫療知識, 醫審會之鑑 件 ( 二 ) 與本身具有利害關係之鑑定案件 ( 三 ) 與訴訟事件當事人之任一方具有利害關係之鑑定案件 十四 醫事鑑定小組會議, 必要時得邀請有關機關或專家學者列席諮商 十五 醫事鑑定小組會議對於鑑定案件之審議鑑定, 以委員達成一致之意見為鑑定意見, 不另作發言紀錄 十六 醫事鑑定小組委員及初審醫師, 對於鑑定案件, 應就委託鑑定機關提供之相關卷證資料, 基於醫學知識與醫療常規, 並衡酌當地醫療資源與醫療水準, 提供公正 客觀之意見, 不得為虛偽之陳述或鑑定 十七 醫事鑑定小組委員及初審醫師, 對於鑑定案件所知悉或持有之秘密與資料, 均不得無故洩漏 229 依據行政院衛生署醫事審議委員會設置要點第 4 點規定, 醫審會中設有醫療技術小組 醫事鑑定小組及醫療資源及專科醫師小組 230 依據醫審會之鑑定流程, 鑑定意見之作成可分為兩階段, 第一階段是依據委鑑機關所送之卷證資料, 確認被告醫師之學 經歷, 再將有關資料先送與被告醫師之學 經歷無關之醫學中心相關科別主治醫師以上之專家提供初審意見, 之後再提至該署醫事審議委員會審議, 由委員參酌初審醫師之書面及口頭意見, 共同審查該案件 請參閱台灣高等法院 95 年度醫上訴字第 1 號刑事判決內容 133

142 定報告幾乎成為醫療糾紛案件中的 證據之王, 故醫審會之鑑定報告在很大程度上削弱甚至排斥了其他證據的證明作用 亦即, 醫審會之鑑定報告在審理醫療糾紛案件時, 出現幾乎完全以醫審會之鑑定報告作為判決的唯一依據 又醫審會醫事鑑定小組只根據法院或檢察機關送請鑑定之資料來加以鑑定, 實務上經常發生法院或檢察機關囑託鑑定函文所載之鑑定事項不明確, 或檢送之相關資料不完整, 造成鑑定報告可能答非所問, 或是鑑定者根本無從著手之現象 所以, 如果法院或檢察機關要求鑑定事項不具體, 送請鑑定資料不完整, 或非全案鑑定, 均可能造成鑑定結果誤差 231 尤其, 醫事鑑定小組之委員的法學專家及社會人士之比例, 依醫療法第 100 條規定不得少於 3 分之 1, 係為避免醫醫相護之不良觀感, 但卻也讓人質疑其專業性 蓋醫審會之醫療鑑定是作一種專業的事實判斷, 醫審會所要審查者, 乃所有之醫療行為是否合乎醫療常規, 審議委員如果不具醫學專業知識, 恐怕難以判斷醫療行為有無疏失 實務上即有判決對於醫事鑑定小組之組成是否具有專家資格, 認為 : 醫事審議委員會得設置醫事鑑定小組, 置委員 21 人至 27 人, 並以一人為召集人, 除由署長就本會委員指定兼任外, 並就其他醫療專家聘兼之 ; 其聘期與本會委員相同 醫事鑑定小組得依鑑定案件性質, 分組召開會議 醫事鑑定小組分組委員至少應有 3 分之 1 以上為法律專家或社會人士 是以醫事審議委員會既係以合議制之方式形成結論, 但決定過程中, 除初審意見係具有待鑑定事項之專業知識專家 ( 且該專家可能並非醫事審議委員會委員 ) 所作成外, 最終仍須委諸於事實上醫療專家僅占少數之審議委員, 以多數決之方式形成結論 則醫審會之鑑定意見, 是否可確認為係具有專家資格者所作成, 非無疑義 232 另關於鑑定報告應記載事項, 依據作業鑑定要點第 7 點規定, 鑑定書之作成應包含下列事項 :1. 委託鑑定機關 ;2. 委託鑑定範圍或項目 ;3. 案情概要 ;4. 鑑定意見 ;5. 原送鑑定之相關卷證資料 ;6. 鑑定之年月日 然觀之該要點第 7 點規定, 並未要求該鑑定報告應載明 鑑定經過, 則該要點第 7 點規定有無違反刑事訴 張麗卿, 醫療糾紛鑑定與對質詰問權, 東吳法學報, 第 20 卷第 2 期, 頁 8-9,2008 年 10 月 請參照台灣士林地方法院 93 年度訴字第 430 號刑事判決 134

143 訟法第 206 條第 1 項 : 鑑定之經過及其結果, 應命鑑定人以言詞或書面報告 之規定, 若依鑑定作業要點之規定作成的鑑定報告, 是否具有證據能力, 不無質疑 233 實務認為, 若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果, 而未載明其鑑定經過, 此種欠缺法定記載要件之鑑定報告並非不可補正, 法院自應先命受囑託機關補正, 必要時並得通知受囑託機關實施鑑定之人以言詞報告或說明, 使之完足, 不得逕以其欠缺法定記載要件, 即謂無證據能力 234 再者, 依醫療糾紛鑑定作業要點第 11 點規定 : 醫事鑑定小組會議不受理訴訟事件當事人之任一方到場陳述意見, 準此, 當事人並無法探知實際之鑑定經過, 此一規定明文顯然否定當事人 辯護人之在場權 陳述意見權, 非無疑義 235 本文認為, 為使鑑定程序透明化, 減少不必要之疑慮, 或釐清相關的爭點, 宜使當事人 代理人或辯護人到場作意見的表達, 此點規定顯有修正之必要 更有甚者, 該要點第 15 點規定 : 醫事鑑定小組會議對於鑑定案件之審議鑑定, 以委員達成一致之意見為鑑定意見, 不另作發言紀錄, 然而, 醫審會鑑 233 對於鑑定報告是否有記載鑑定經過, 台灣高等法院 97 年度醫上訴字第 1 號刑事判決院認為 : 醫審會第 號鑑定書係原審囑託鑑定, 且觀之該鑑定書內容已明確載明 : 鑑定所依據之卷證資料 案件所涉及之主要醫療科別 病人基本資料 本案相關醫事人員基本資料 委託鑑定事由 相驗報告 解剖屍體報告 案情概要 鑑定意見 本案前次鑑定問題與鑑定意見摘要等事項, 並於附註欄載明 : 案情概要 係參考所送病歷 卷證等資料, 對 案情 所作之描述 鑑定意見 係針對所詢事項, 就案情概要所敘事實基於醫學知識及現行醫療常規, 所作之鑑定 等語, 顯示醫審會已就鑑定之經過及其結果, 以書面報告, 為刑事訴訟法第 206 條所稱之鑑定報告 234 請參照最高法院 94 年度台上字第 6881 號刑事判決 : 鑑定之經過及其結果, 應命鑑定人以言詞或書面報告, 刑事訴訟法第 2060 條第 1 項明文規定 又法院囑託機關鑑定, 準用第 206 條第 1 項之規定, 修正前同法第 208 條第 2 項 ( 修正後為第 1 項 ) 亦定有明文 是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果, 法院囑託鑑定機關為鑑定時, 受囑託之鑑定機關應將鑑定經過及其結果一併載明鑑定報告書中, 始符法定記載要件而具備證據資格 惟鑑定機關未必知悉此項製作鑑定報告書之程式規定, 若鑑定報告書僅簡略記載鑑定結果, 而未載明其鑑定經過, 此種欠缺法定記載要件之鑑定報告並非不可補正, 法院自應先命受囑託機關補正, 必要時並得通知受囑託機關實施鑑定之人以言詞報告或說明, 使之完足, 不得逕以其欠缺法定記載要件, 即謂無證據能力 235 依刑事訴訟法第 206 條之 1( 鑑定之在場權人 ) 的規定及立法理由, 國內有論者明白肯定倘當事人等敘明理由向委託機關提出在場見證之聲請, 委託機關應側重保障鑑定活動的透明 公正與客觀性, 就個案權衡是否准許之, 賦予該條文比較正面積極之意義, 黃梅月, 鑑定人 行鑑定時 辯護人的在場權 與談記錄, 台灣本土法學雜誌第 100 期, 頁 ,2007 年 11 月 惟亦有論者認為鑑定人行鑑定時, 該階段與委託機關作成最後結論尚無直接聯繫, 賦予當事人等在場權實益不大, 而持較保守之看法者, 吳俊毅, 鑑定人 行鑑定時 辯護人的在場權 -- 評最高法院 95 年台上字第 4582 號判決, 台灣本土法學雜誌第 100 期, 頁 158,2007 年 11 月 135

144 定雖係由醫事鑑定小組的審查委員集體鑑定, 但每位審查委員均享有獨立發表鑑定意見之權利及義務, 自應個別就其所為鑑定意見記名負責, 且尚難期待每個審查委員均能於所有委託鑑定事件為一致之統一見解, 況且, 身份為法律專家或社會人士之審查委員, 對於有無違反醫療常規之審查究竟提出何種具體之鑑定意見, 亦有探知之必要 是以, 審查委員提出相同或不同之鑑定意見, 自均有紀錄之必要, 以為日後重複鑑定或補充鑑定時之參考 是該要點第 15 點所稱 不另作發言紀錄, 顯然在規避外界之檢驗及監督, 不無黑箱作業之疑慮 綜上, 醫審會之鑑定意見對於當事人之程序保障實有未周, 其既有上開鑑定過程不透明之情事, 其鑑定意見之公信力自受影響 第二目 醫審會之鑑定依據資料不足 醫事鑑定小組所依據之資料悉由司法或檢察機關提供, 且以其所提供者為限, 該小組不負責證據之調查或蒐集工作 然而, 此等作法可能已與刑事訴訟法刑事訴訟法第 208 條第 1 項準用同法第 205 條之規定 : 鑑定人因鑑定之必要, 得經審判長 受命法官或檢察官之許可, 檢閱卷宗及證物, 並得請求蒐集或調取之 鑑定人得請求訊問被告 自訴人或證人, 並許其在場及直接發問 之規定有違 醫事鑑定小組實際運作情形要不是單純依據委託機關所提供之證據資料直接作出鑑定, 再不然就是直接以相關證據資料尚有欠缺, 不足以作出進一步鑑定結果, 直接函覆退回司法或檢察機關, 造成期日之延宕 是以, 醫事鑑定小組此種作法實易發生鑑定結果錯誤或必須再經多次鑑定之結果, 而為人詬病 第三目 醫審會鑑定人之迴避規定不完備 醫療糾紛鑑定作業要點第 13 點設有迴避之規定, 醫事鑑定小組委員及初審醫 師對於下列案件, 應自行迴避 :( 一 ) 為現職服務醫院之鑑定案件 ( 二 ) 與本 身具有利害關係之鑑定案件 ( 三 ) 與訴訟事件當事人之任一方具有利害關係之 136

145 鑑定案件 然此, 即有學者提出質疑, 認為此一迴避規定並不明確, 會造成當事人無法為妥適的主張, 例如, 最高法院 92 年度台上字第 3418 號判決中爭執 衛生署長詹 兼任奇美醫院董事, 是否應利益迴避 ; 及其在擔任署長期間, 能否參與醫事鑑定亦有虛偽疑慮, 由於上訴人主張詹 為被上訴人醫師所屬之醫院董事, 故應為利益迴避, 而醫療糾紛鑑定作業要點第 13 點規定, 對於被上訴人醫師與醫院董事間是否具有利害關係, 應否迴避, 均有不明之處 雖然刑事訴訟法第 200 條賦予當事人認為鑑定人就鑑定事項, 認為有偏頗之虞者, 可拒卻鑑定人, 但鑑定人拒卻的規定, 並不準用於囑託鑑定的鑑定機關或受囑託機關實施鑑定或審查之人, 故在醫審會鑑定之情形, 縱認有偏頗之虞, 仍無法聲請拒卻 236 此外, 具自然人身份之鑑定人有偏頗可能, 而實質上由自然人集體鑑定, 僅形式上以機關名義提出鑑定書之鑑定機關卻被認為無偏頗可能的邏輯, 難以想像 237 足見醫審會鑑定人之迴避規定不完備 第四目 對醫審會之鑑定無庸具結的質疑 受囑託鑑定機關提出鑑定書, 若須以言詞報告或說明者, 擔任報告或說明之受囑託機關實施鑑定或審查之人, 毋庸履行具結義務, 此可參照最高法院 75 年台上字第 5555 號判例 : 囑託機關鑑定, 並無必須命實際為鑑定之人為具結之明文, 此觀刑事訴訟法第 208 條第 1 項, 已將該法第 202 條之規定排除, 未在準用之列, 不難明瞭 原審綜合卷內相關證據為判斷, 縱未命該醫院實際為鑑定之人簽名蓋章及具結, 仍不得任意指為採證違背法則 張麗卿, 醫療糾紛鑑定與對質詰問權, 東吳法學報, 第 20 卷第 2 期, 頁 9,2008 年 10 月 李聖隆, 從刑事法觀點論醫糾刑案及醫療鑑定, 律師雜誌, 第 233 期, 頁 74,1999 年 2 月 亦可參照最高法院 96 年度台上字第 486 號刑事判決 : 法院或檢察官囑託其他機關 團體為鑑定時, 如須以言詞報告或說明時, 始得命實施鑑定或審查之人為之, 並非一定須命以言詞報告或說明, 且機關 團體之鑑定, 如未命實施鑑定或審查之人為言詞報告或說明時, 並無準用刑事訴訟法第 202 條鑑定人應具結之規定, 該法第 208 條第 1 項定有明文 上訴意旨謂上述二機關之鑑定未經鑑定人具結, 不得採為證據, 且未傳喚鑑定人以言詞報告或說明為違法云云, 尚有誤會 137

146 此一見解固屬依據刑事訴訟法第 208 條第 1 項所為之解釋, 惟刑事訴訟法第 208 條第 1 項未列入準用同法第 202 條規定的法理基礎安在? 參酌刑事訴訟法第 208 條之修正理由, 亦僅說明 : 有鑑於目前受囑託從事鑑定之機關或團體, 常有採行合議制之情形, 為探求真實及究明鑑定經過, 法院或檢察官應得命實際實施鑑定或審查之人到場報告或說明, 或許是考量身為法人之鑑定機關難以具結, 或許由於醫審會鑑定係由鑑定小組的委員集體鑑定, 到底應指定何位審查委員具結或到庭接受詰問, 的確有實際上之困難 239 然而, 其實質上仍係由自然人實施鑑定或審查, 且法院或檢察官於鑑定後為探求真實及究明鑑定經過, 亦得命實施鑑定或審查之自然人到場報告或說明, 此時實施鑑定或審查之自然人亦須當庭具結後而為陳述, 是為促使實施鑑定或審查之自然人審慎公正進行鑑定及日後當庭陳述之一貫性, 根本解決之道, 即係實施鑑定或審查之自然人於鑑定前, 即應具結以擔保其所為鑑定之公正誠實 是以, 本文認為, 基於提昇囑託鑑定品質之考量, 刑事訴訟法第 208 條第 1 項實有修正將同法第 202 條列入準用規定之必要, 或增訂刑事訴訟法第 208 條第 3 項 : 機關鑑定所出具鑑定報告, 應經實施鑑定或審查鑑定之人具結 第四款 醫療糾紛鑑定報告應經對質詰問 第一目 鑑定人應到庭接受對質詰問 醫療糾紛鑑定報告不具有例行性公務或業務的特性, 非屬於刑事訴訟法第 159 條之 4 第 1 2 款之公務上或業務上之特信性文書 且刑事訴訟法第 159 條之 4 第 3 款之特信性文書, 亦應具有通常製作的特性, 然醫療糾紛鑑定報告係經司法或檢察機關委託鑑定所作之文書, 乃因個案或預見該文書將於刑事訴訟中可為證據, 由鑑定人所製作之文書, 本身不具有通常性, 故亦非刑事訴訟法第 159 條之 4 第 或許因為這樣, 司法實務鮮少有要求醫審會指定審查委員到庭說明或報告, 造成常係以函文之方式請鑑定機關再為鑑定或再為補充說明的現象 138

147 款之特信性文書 是故, 醫療糾紛鑑定報告並不符合刑事訴訟法第 159 條之 4 之情況, 其性質屬被告以外之人於審判外之書面陳述, 屬於 傳聞證據 實務上對於醫療糾紛鑑定報告證據能力之調查仍普遍存有 鑑定人以書面鑑定報告提出於法院, 依刑事訴訟法第 159 條第 1 項立法理由及同法第 206 條第 1 項規定, 即具有證據能力, 而通知鑑定人到庭作證, 則係為調查判斷證明力 之誤解, 且實務上為避免鑑定人因日後需到庭接受詰問而拒絕受理鑑定, 導致訴訟運作之困擾, 而採便宜之計, 仍堅持認為鑑定報告屬於傳聞法則之例外 承本文第三章第四節 鑑定報告需經嚴格證明 之論述, 本文認為醫療糾紛鑑定報告證據能力之調查應回歸到適用傳聞法則, 賦予被告反對詰問權, 並以直接審理原則以資補充運用, 落實鑑定報告需經嚴格證明 本文於三章第四節第二項 對實務認定鑑定報告證據能力之質疑 部分, 已從實證的角度, 說明鑑定程序與鑑定報告並非完全無瑕疵可指, 制度上不應原則上允許檢察官或法院以鑑定報告取代鑑定人當庭證詞 是以, 在保障被告對質詰問權的前提下, 醫療糾紛鑑定報告並不適合作為傳聞例外之一種 且依大法官釋字第 582 號解釋所提出的標準 : 除客觀上不能受詰問 時方能使用傳聞證據, 醫療糾紛鑑定報告在無傳聞例外或對質詰問權容許例外的情況下, 自不得逕予取代鑑定人之當庭證詞 準此, 法院不得逕將醫療糾紛鑑定報告以書證方式依刑事訴訟法第 165 條之規定進行調查 我國實務對於醫療鑑定, 長年來僅以書面鑑定報告供法院認定案件事實, 醫療鑑定的鑑定人鮮少至法院接受詰問, 若對於鑑定結果有疑義, 往往透過函文往返之方式進行, 這樣不僅侵害訴訟當事人之對質詰問權, 又不利真實之發現, 更造成訴訟的延宕 然而, 在釋字第 582 號解釋作成後, 無論是學說或實務均已漸漸肯定被告對質詰問權的重要性, 並認為落實被告對質詰問權的保障, 是法院踐行嚴格證據法則所必要遵守的法定調查程式 因此, 對質詰問不但是被告的權利, 更是法院應確實履行的義務 240 是故, 法院在調查醫療糾紛鑑定報告時, 應本於 240 請參照最高法院 95 年度台上字第 6096 號判決更明白指出 : 嚴格證明法則係限制法院於審判期日踐行調查證據程序時, 祗能使用法定之證據方法, 此法定之證據方法, 一般分為人的證據 139

148 嚴格證明法則適用法定證據方法及法定調查程序, 並應考慮被告對質詰問權之保障 當事人武器是否平等, 公平賦予被告充分對醫療糾紛鑑定人對質詰問之機會 如此, 醫療糾紛鑑定報告經由對質詰問擔保其真實性後, 始能承認有其有證據能力, 亦即, 機關鑑定之鑑定報告都不應用來取代鑑定人的當庭證言 第二目 對醫療糾紛鑑定作業之建議 為保障被告之對質詰問權, 落實鑑定人出庭接受詰問之義務, 醫療糾紛鑑定作業顯有改革之必要性 本文建議, 應賦予當事人及其代理人或辯護人有在場旁聽及陳述之機會, 使其等有直接向鑑定人進行詢問之權利 關於鑑定作業系統, 得由司法或檢察機關直接囑託各大醫學中心 醫學院 教學醫院或專科醫學協會辦理醫療糾紛鑑定工作, 因其等不僅具有醫事鑑定之專業知識 經驗 能力 人力及設備, 且更可避免目前醫審會之審查委員均難以傳喚到庭接受詰問之弊病, 並由司法或檢察機關支出合理的鑑定費用, 且於實行鑑定前明文要求醫療糾紛鑑定人必須出庭說明並接受詰問, 以利發現真實 如此, 醫療糾紛鑑定作業始能有效保障被告對質詰問權的行使 方法與物的證據方法 前者包括被告 證人及鑑定人 ; 後者則包括文書及勘驗, 而此法定之證據方法須經法定之調查程序, 始得據以認定犯罪事實並採為裁判之基礎 140

149 第五章結論與建議 第一節結論按我國基於人權的保障, 對於犯罪認定, 係採 證據裁判主義, 此可參我國刑事訴訟法第 154 條第 2 項規定 : 認定犯罪事實, 應依證據認定之, 無證據不得認定犯罪事實 又依刑事訴訟法第 155 條第 2 項規定 : 無證據能力 未經合法調查之證據, 不得作為判斷之依據, 可知我國刑事訴訟對於犯罪成立之認定, 同時兼採用 嚴格證明法則 鑑定, 依據刑事訴訟法第 197 條至第 211 條之規定, 為證據之一種 而鑑定人, 包含機關鑑定在內, 乃 人 之證據方法, 因此, 鑑定人之證據方法, 除有特別規定外, 準用 人證 之證據方法 ( 刑事訴訟法第 197 條 ) 且刑事訴訟法中亦有諸多鑑定人與證人之共通規定, 包括應經具結 親自出庭及接受詰問之必要 ( 刑事訴訟法第 166 條以下 ) 之證據方法 就鑑定之本質而言, 鑑定是一種證據調查方法, 其主要任務在於輔助法院認定犯罪事實, 而法院則需調查及判斷鑑定證據是否具備證據能力 然而, 審判者無法通曉所有鑑定知識, 若是審判者無法對鑑定基礎之學說 研究方法及實驗過程提出質疑, 而全盤接受鑑定之結果, 則鑑定證據便可能左右刑事判決之認定, 甚至成為誤判之幫兇 首先, 本文第二章 刑事鑑定制度 所強調的是 : 一 係以我國刑事鑑定制度之程序及其鑑定報告證據能力為研究核心 我國鑑定人於刑事訴訟上之程序地位, 鑑定在訴訟上乃屬證據資料之一種, 鑑定人則為取得該種證據資料之證據方法, 刑事鑑定制度最主要之功能, 即在於以科學方式, 協助法院發現真實, 鑑定人可以說是審判者於認知程序的協助人, 亦即鑑定人乃為程序的輔助者角色 二 而關於書面鑑定報告所記載之鑑定經過及其結果, 應翔實記載, 並非簡略記載, 且針對我國實務普遍依賴書面鑑定報告之情形, 事實審法院於審查鑑定 141

150 證據, 需負有如同 Gatekeeper 守門員 之角色, 亦即需依據證據法則審查鑑定證據乃法院之職責, 對於鑑定證據之審查應為嚴格證明 其次, 在本文第三章 鑑定報告證據能力之調查 所強調的是 : 一 依據大法官釋字第 582 號之解釋, 證據裁判原則之核心內涵乃嚴格證明法則, 凡受刑事控訴者, 均享有詰問對其不利之證人的最低限度保障, 且對於憲法上詰問證人權的限制係採取嚴格的立場, 僅以 除客觀上不能受詰問者外 作為例外, 落實保障被告訴訟防禦權之行使 準此, 我國實務上此種未經傳喚鑑定人到庭詰問而逕行使用鑑定報告書作為法庭上不利於被告之證據的調查程序, 即屬違背嚴格證明法則, 嚴重侵害被告對質詰問權 在嚴格證明之下, 調查證據程序受到嚴格的雙重限制, 即必須受到 法定證據方法之限制 及 法定調查程序之限制 二 本文認為必須先釐清 證據能力 及 合法調查程序 兩者間之關係 :1. 兩者為上位下位關係, 非階段性關係 2. 合法調查程序係包含於有無證據能力之判斷, 兩者非分離判斷之關係 是以, 舉凡經合法取得, 未經禁止使用, 並與待證事實有關連性, 且經合法調查之證據資料, 即屬有證據能力 本文亦認為, 法院受命法官在行準備程序階段, 雖即負有篩選證據能力的重任, 然而, 對於該案件所有證據資料有無證據能力之調查, 並無法做出百分之百 有 無 證據能力之判斷, 有時尚須以在審判期日審判合議庭有無踐行合法調查程序, 遵守嚴格證明法則, 來作判斷, 進而認定其有無最終局的證據能力 三 本文在此明確指出, 所謂 沒有被禁止使用的證據, 即具有證據能力 之實務見解, 實已嚴重忽視證據必須經過嚴格證明之 法定調查程序 本文更進一步強調, 鑑定報告需經嚴格證明 證據能力概念應區分成 初步的證據能力 與 最終的證據能力, 認為有關證據法則其實是涵蓋了 證據取得階段 證據排除與否之判斷 證據調查 三個部分 法院審查鑑定證據的正確做法應該是 : 凡是檢察官在偵查階段所獲得的鑑定證據素材, 提起公訴後, 事實審法院首先應在準備程序進行鑑定證據是否禁止使用的審查判斷, 若沒有被禁止使用, 或可稱其具有初步的證據能力 ; 接著事實審法院 142

151 即應在審理階段踐行各項鑑定證據的調查程序, 鑑定人即應依 人 的證據方法, 傳喚到庭經具結後, 由檢辯雙方進行交互詰問後, 其陳述始能稱為經合法調查而其有最終的證據能力 以此證據方法而進行的調查程序, 即係為符合嚴格證明法則, 並使被告方有機會對鑑定證據的內容及其可信度加以爭執, 以保障被告的訴訟防禦權, 此乃證據裁判原則的體現 且大法官釋字第 582 號解釋亦宣示, 針對人的證據方法, 倘若事實審沒有在審判程序中進行交互詰問, 則屬於未經合法調查的證據, 因違背嚴格證明法則, 且損害當事人詰問訴訟防禦權的行使, 不得作為裁判之依據, 自無最終的證據能力可言 四 嗣分別探討鑑定報告與直接審理主義 傳聞法則 被告對質詰問權之關係 : 1. 鑑定人並未親自到庭, 以 人 的證據方法踐行法定調查程序, 僅提出書面鑑定報告以代陳述, 即與刑事訴訟法係採直接審理主義及言詞審理主義之本旨有違 2. 又實務上對於書面鑑定報告證據能力之調查仍普遍存有 鑑定人以書面鑑定報告提出於法院, 依刑事訴訟法第 159 條第 1 項立法理由及同法第 206 條第 1 項規定, 即具有證據能力, 而通知鑑定人到庭作證, 則係為調查判斷證明力 之誤解, 且實務上為避免鑑定人因日後需到庭接受詰問而拒絕受理鑑定, 導致訴訟運作之困擾, 而採便宜之計, 仍堅持認為鑑定報告屬於傳聞法則之例外, 本文認為惟有透過修正上開立法理由之記載 ( 即刑事訴訟法第 206 條係第 159 條第 1 項所稱之 法律另有規定 的規定之一 ), 才能使書面鑑定報告證據能力之調查回歸到適用傳聞法則 是本文認為, 除非當事人已依刑事訴訟法第 159 條之 5 同意法則之規定, 同意賦予書面鑑定報告證據能力, 否則, 應落實鑑定人到庭接受詰問, 而非原則上承認書面鑑定報告有證據能力 3. 我國過去實務上本於訴訟經濟及訴訟有效進行之考量, 常不重視鑑定人屆時到庭具結 接受詰問之義務, 進而忽略被告對質詰問權之保障 惟釋字第 582 號解釋已將被告的對質詰問權, 提昇至憲法層次, 定位被告的對質詰問權受到憲法第 8 條實質正當法律程序的保障, 並強調其性質係被告刑事審判之防禦權, 其源自憲法第 16 條之訴訟權 是以, 除非有釋字第 582 號解釋所指之 143

152 除客觀上不能受詰問 情事, 原則上, 書面鑑定報告不應取代鑑定人之當 庭證言, 法院不得逕將書面鑑定報告以書證方式依刑事訴訟法第 165 條之規 定進行調查 再者, 於本文第四章 偵審中送鑑定之證據能力探討 所強調的是 : 一 於本案訴訟審判中仍須對另案鑑定人踐行詰問程序, 否則另案訴訟中向法院所提出之鑑定報告及到庭陳述, 應不具證據能力 二 又關於檢察長事前概括選任鑑定人授權司法警察機關部分, 本文認為法院對於審查證據能力負有把關之守門員責任, 嚴格而言, 司法警察機關提出之鑑定報告仍屬供述證據之性質, 針對證據能力之審查仍應適用嚴格證明之法定調查程序, 即須就實施鑑定之過程及方法加以審查, 況且, 鑑定報告仍有出現錯誤之可能而需再予檢驗, 是鑑定報告有詰問之必要性, 故我國實務之便宜作法, 實有欠妥適, 最高法院應正視 司法警察機關送請鑑定作成之鑑定報告不應用來取代鑑定人之當庭證言 之議題, 在全面檢討刑事訴訟法第 159 條第 1 項及第 206 條之適用時, 應先停止適用 檢察一體 之處理模式, 不應逕予認定司法警察機關送請鑑定作成之鑑定報告即有證據能力, 應落實嚴格證明之法定調查程序, 命鑑定人到庭接受對質詰問, 惟此部分仍有待以修法方式解決之 三 關於當事人送鑑定之證據能力, 本文認為, 基於法院之澄清義務, 及落實改良式當事人進行主義所追求之賦予被告權利以促進當事人間實質平等 避免武器不平等的精神, 除非法院認為被告委託鑑定所做成之鑑定報告確有不必要之情形 ( 如鑑定事項與本案待證事實欠缺關連性 ), 法院依法調查被告委託鑑定所做成之鑑定報告, 尚非全乏法理上之基礎 再者, 透過當事人同意的方式來調和傳聞證據與訴訟經濟, 並且讓欲提出鑑定報告的一方, 積極地向他方尋求同意, 讓更多科學鑑定證據進入法庭充實法官之心證, 或許更有助於真實之發現 在現行的體制下, 被告雖無法依據刑事訴訟法之規定選定 144

153 鑑定人, 然於聲請調查證據階段, 被告及其辯護人若能負起說明確有送請某鑑定人為鑑定之必要性的協力義務, 法院自不得違反其澄清義務 四 關於測謊報告是否具有證據能力之判斷, 大前提除應形式上符合我國法院判決所揭櫫之 5 種測謊基本程式要件外, 尚應就被告係屬 自願性 或 非自願性 而同意測謊, 暨測謊結果 通過 或 未通過 分別以觀, 分別加以評價與定位 再者, 測謊既涉及並影響被告之權利及關係憲法保障人民之基本權利甚鉅, 則對於測謊相關程序 要件 目的 用途 效果 證據能力 證明力及被告基本人權之維護等相關之救濟, 誠不能僅以最高法院之 判決 為規範, 而無 法律 之明文 是以, 關於測謊鑑定, 本文認為, 實應本於 法律保留原則, 透過立法程序, 將實施測謊制度加以法律明文化, 俾便偵審機關 施測人員及受測對象有所遵循五 關於醫療糾紛鑑定證據能力之判斷, 醫療糾紛鑑定報告之性質應係被告以外之人於審判外之書面陳述, 屬於 傳聞證據 承本文第三章關於 鑑定報告需經嚴格證明 之論述, 本文認為, 醫療糾紛鑑定報告證據能力之調查應回歸到適用傳聞法則, 賦予被告反對詰問權, 並以直接審理原則以資補充運用, 落實醫療糾紛鑑定報告需經嚴格證明, 亦即, 醫療糾紛鑑定報告經由對質詰問擔保其真實性後, 始能承認有其有證據能力 且為保障被告之對質詰問權, 落實鑑定人出庭接受詰問之義務, 醫療糾紛鑑定作業顯有改革之必要性 本文建議, 應賦予當事人及其代理人或辯護人有在場旁聽及陳述之機會, 使其等有直接向鑑定人進行詢問之權利 關於鑑定作業系統, 得由司法或檢察機關直接囑託各大醫學中心 醫學院 教學醫院或專科醫學協會辦理醫療糾紛鑑定工作, 因其等不僅具有醫事鑑定之專業知識 經驗 能力 人力及設備, 且更可避免目前醫審會之審查委員均難以傳喚到庭接受詰問之弊病, 並由司法或檢察機關支出合理的鑑定費用, 且於實行鑑定前明文要求醫療糾紛鑑定人必須出庭說明並接受詰問, 以利發現真實 如此, 醫療糾紛鑑定作業始能有效保障被告對質詰問權的行使 145

154 一 修法建議 : 第二節建議 ( 一 ) 刑事訴訟法第 155 條第 1 項, 建議修正為 : 無證據能力之證據. 不得作為判斷依據 證據經依法禁止或未經合法調查者, 無證據能力 理由 : 1 若僅就現行刑事訴訟法第 155 條第 2 項規定 : 無證據能力 未經合法調查之證據, 不得作為判斷之依據 之文義形式觀察, 常會理解成 證據能力 及 調查程序 兩者具有階段性之關係, 前階段先判斷有無證據能力, 如有證據能力, 再進入後階段判斷有無踐行法定的調查程序, 具備證據能力是行合法調查程序的前提, 因而認有階段性關係 然而, 此種觀察條文形式所為的文義上論述, 與嚴格證明法則相違背, 未釐清兩者應係上位下位之關係 2 蓋牽涉本案犯罪事實之證據資料, 必須未經禁止使用 ( 消極之必要條件 ), 且又經嚴格證明之合法調查程序後 ( 積極之必要條件 ), 才能取得證據能力, 也才能作為本案裁判之基礎, 證據能力 乃上位概念, 合法調查 只不過是取得證據能力的要件之一而已, 屬於其下位概念 是故, 有學者認為, 刑事訴訟法第 155 條第 1 項未來立法似可小幅修正, 文字調整如下 : 無證據能力之證據. 不得作為判斷依據 證據經依法禁止或未經合法調查者, 無證據能力 ( 二 ) 刑事訴訟法第 159 條之修正理由三中記載 : 本條所謂 法律有規定者, 係指本法第 159 條之 1 至第 159 條之 5 及第 206 條等規定, 應修正為 : 本條所謂 法律有規定者, 係指本法第 159 條之 1 至第 159 條之 5 等規定, 即刪除其中 第 206 條 之記載 理由 : 146

155 1 因為實務上對於書面鑑定報告證據能力之調查仍普遍存有 鑑定人以書面鑑定報告提出於法院, 依刑事訴訟法第 159 條第 1 項立法理由及同法第 206 條第 1 項規定, 即具有證據能力, 而通知鑑定人到庭作證, 則係為調查判斷證明力 之誤解, 且實務上為避免鑑定人因日後需到庭接受詰問而拒絕受理鑑定, 導致訴訟運作之困擾, 而採便宜之計, 仍堅持認為鑑定報告屬於傳聞法則之例外, 是惟有透過修正上開立法理由之記載 ( 即刑事訴訟法第 206 條係第 159 條第 1 項所稱之 法律另有規定 的規定之一 ), 才能使書面鑑定報告證據能力之調查回歸到適用傳聞法則, 賦予被告反對詰問權, 並以直接審理原則以資補充運用, 落實鑑定報告需經嚴格證明 2 鑑定報告違反直接審理原則應被原則排斥, 不應因傳聞法則引入我國後有所改變, 即便立法者將刑事訴訟法第 206 條作為同法第 159 條第 1 項所稱之 法律另有規定 的規定之一 3 傳聞例外僅在本身具正當性的前提下, 方得作為直接審理原則的例外 亦即, 若該傳聞例外的規定本身並不具備正當性, 不應排除直接審理原則的適用 為了避免此處形成法則適用的爭議, 斧底抽薪之計還是不將鑑定報告當作是傳聞例外, 在相關的立法意旨說明裡, 刪除將刑事訴訟法第 206 條作為同法第 159 條第 1 項所稱之 法律另有規定 的規定之一 ( 三 ) 增訂刑事訴訟法第 208 條第 3 項 : 機關鑑定所出具鑑定報告, 應經實施鑑定或審查鑑定之人具結 理由 : 1 現行刑事訴訟法第 208 條第 1 項未列入準用同法第 202 條鑑定人具結之規定, 致使實務上, 機關鑑定實際從事實施鑑定之人, 只於到庭進行言詞說明時, 始應具結, 如法院未傳喚實施鑑定之人到庭說明, 則機關鑑 147

156 定所出具的鑑定報告未經具結, 形同機關鑑定之實施鑑定之人豁免鑑定人的具結義務 2 機關鑑定實質上仍係由自然人實施鑑定或審查, 且法院或檢察官於鑑定後為探求真實及究明鑑定經過, 亦得命實施鑑定或審查之自然人到場報告或說明, 此時實施鑑定或審查之自然人亦須當庭具結後而為陳述, 是為促使實施鑑定或審查之自然人審慎公正進行鑑定及日後當庭陳述之一貫性, 根本解決之道, 即係實施鑑定或審查之自然人於鑑定前, 即應具結以擔保其所為鑑定之公正誠實 二 獨立國家鑑定機關之建立鑑定人係審判者認知程序的輔助人, 其於鑑定時必須公正誠實鑑定, 可知鑑定人係居於客觀中立的立埸 準此, 設立一個超然獨立之國家鑑定機關有其必要性 透過獨立之國家鑑定機關的設立, 進而取得獨立之預算, 即可避免鑑定人受到經費預算影響其客觀中立之地位 且獨立之國家鑑定機關有別於司法警察機關, 即可避免受檢查一體之指揮偵辦配, 解決以往同為偵查單位而有瓜田李下 影響客觀中立之嫌 三 強化被告 辯護人抗辯鑑定報告及詰問鑑定人之能力應用科學鑑定證據輔助犯罪事實之認定, 已是必然趨勢, 被告 辯護人所需辯明之證據, 已經非僅陳述證據, 尚有足以影響判斷之鑑定證據 則被告 辯護人如何辯明鑑定證據之證據能力, 以及判斷法院有無正確審查鑑定證據, 即相當重要 然而, 鑑定係一門專業的知識所為, 被告 辯護人均為一般常人, 不可能兼具各種專業知識 為此, 除被告 辯護人自行研修相關專業知識, 以利察明專家鑑定人所提出的鑑定報告是正確 無瑕疵外, 亦應有其他專家或技術顧問提供相關專業知識之諮詢 準此, 為使鑑定報告確實係正確 無瑕疵而可供法院認定犯 148

157 罪事實, 制度上應允許被告 辯護人得於審判程序進行時, 聘請專家或技術顧問協助被告 辯護人基於訴訟防禦權所得行使之抗辯權 而法院亦應適時協助被告, 以交付閱讀 宣讀 告以要旨等方式, 或者提供法院已蒐集之相關鑑定專業資訊, 使被告瞭解 釐清鑑定報告之內容 再者, 另可透過辯護人參與訴訟程序之調查證據程序, 對鑑定證據之合法與可信, 適當表示意見, 此有促請檢察官善盡舉證責任與法院妥適判斷之作用, 如此, 於詰問前先作好準備, 即有利於透過詰問鑑定人以釐清其與待證事實之關係 四 私人鑑定之容許鑑定結論對當事人影響事關重大, 尤其在醫療過失案件中更可見一斑, 倘若當事人對於鑑定人之選任 鑑定方式, 甚至是鑑定結論無法信賴, 結果必然造成當事人動輒要求逕送多次鑑定, 甚至對於判決結果不服時也一再上訴, 如此必然造成司法資源徒然浪費, 更損害司法威信 尤其是目前官方醫審會諸般弊病猶多, 在確實逐一改革之前, 司法或檢查機關不妨於選任鑑定人前多多徵詢當事人之意見, 再行選任鑑定人 對照民事訴訟法第 326 條第 2 項之規定 : 法院於選任鑑定人前, 得命當事人陳述意見 ; 其經當事人合意指定鑑定人者, 應從其合意選任之 但法院認其人選顯不適當時, 不在此限, 故於刑事案件之鑑定, 亦應尊重當事人意願並減少當事人對於鑑定人公正性之質疑, 宜修法明訂鑑定人之選定依當事人合意, 未能達成合意時由法院聽取當事人之意見後選定之 或者, 應適度容許由當事人直接聘請私人進行鑑定, 蓋鑑定人既獲當事人予以聘任, 必然較得當事人之信任, 且所獲得之鑑定費用應可比法院或檢察官所選任者為豐, 也較有意願花費時間 精力進行鑑定 至於其證明犯罪事實之可信度, 亦得透過交互詰問之方式予以驗證 是本文認為, 尊重當事人意見選定鑑定人, 由當事人合意而選任鑑定人, 甚至是允許一方當事人自行聘任鑑定人進行鑑定均值得贊同, 惟須注意鑑定人之公正性及鑑定結論之可靠性猶待鑑定人出庭報告接受詰問始得確保, 特別是僅經一方當事人聘任私人所作成之鑑定報告, 在未經相當程序足以確保其適格性 公正性並保障另一方當事人之防禦權的情形下, 該鑑定報告可能不 149

158 具有證據能力, 也不適宜當作單純之書證予以使用, 至多僅能作為當事人一方單 純意見之表達或攻擊防禦方法而已 150

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