國立高雄大學數位論文典藏

國 立 高 雄 大 學 法 律 學 系 研 究 所 碩 士 論 文 論 加 重 強 制 性 交 罪 之 理 論 與 實 務 研 究 生 : 彭 喜 有 撰 指 導 教 授 : 黃 常 仁 教 授 中 華 民 國 一 二 年 三 月

加 重 強 制 性 交 罪 之 理 論 與 實 務 指 導 教 授 : 黃 常 仁 教 授 德 國 哥 廷 根 大 學 法 學 博 士 學 生 : 彭 喜 有 國 立 高 雄 大 學 法 律 學 系 研 究 所 摘 要 刑 法 第 222 條 之 加 重 強 制 性 交 罪, 必 以 行 為 人 之 行 為 已 符 合 刑 法 第 221 條 強 制 性 交 罪 之 構 成 要 件 後, 始 有 論 以 加 重 強 制 性 交 罪 之 可 能 而 修 正 後 刑 法 第 221 條 之 強 制 性 交 罪 第 225 條 之 乘 機 性 交 罪 第 227 條 之 準 強 制 性 交 罪 第 228 條 之 利 用 權 勢 性 交 罪 第 229 條 之 詐 術 性 交 罪 卻 又 或 多 或 少 與 新 增 訂 第 222 條 之 加 重 強 制 性 交 罪 產 生 區 分 不 清 之 問 題, 故 須 先 予 釐 清 其 次, 關 於 刑 法 上 加 重 處 罰 事 由 之 理 論, 計 有 加 重 構 成 要 件 理 論 單 純 加 重 條 件 理 論 混 合 類 型 理 論 等 學 說, 亦 應 先 予 了 解, 始 能 透 析 立 法 之 目 的 與 立 論 根 據 繼 之 就 要 從 刑 法 第 222 條 所 規 定 之 8 款 加 重 事 由, 即 一 二 人 以 上 共 同 犯 之 者 二 對 十 四 歲 以 下 之 男 女 犯 之 者 三 心 神 喪 失 精 神 耗 弱 或 身 心 障 礙 之 人 犯 之 者 四 以 藥 劑 犯 之 者 五 對 被 害 人 施 以 凌 虐 者 六 利 用 駕 駛 供 公 眾 或 不 特 定 人 運 輸 之 交 通 工 具 之 機 會 犯 之 者 七 侵 入 住 宅 或 有 人 居 住 之 建 築 物 船 艦 或 隱 匿 其 內 犯 之 者 八 攜 帶 兇 器 犯 之 者 逐 款 加 以 剖 析 其 有 無 加 重 理 由, 並 檢 討 其 加 重 事 由 之 正 當 性 妥 當 性 與 相 當 性 本 條 未 遂 犯 處 罰 乃 新 增 之 規 定, 亦 是 補 救 舊 法 缺 失 之 修 法 重 點, 是 在

討 論 完 本 條 第 1 項 之 各 款 之 後, 自 應 兼 及 本 項 立 法 之 必 要 性 加 以 探 討, 同 時 探 討 本 項 適 用 之 範 圍 及 其 著 手 時 點 問 題 最 後, 在 了 解 了 加 重 強 制 性 交 各 款 加 重 事 由 之 正 當 性 妥 當 性 與 相 當 性 後, 自 可 發 現 現 行 本 罪 各 款 加 重 事 由 之 優 劣 與 瑕 疵, 乃 並 提 供 本 文 對 上 開 各 款 存 廢 或 修 法 之 建 議, 以 供 參 考 關 健 字 : 強 制 性 交 加 重 強 制 性 交 違 反 其 意 願 之 方 法 加 重 事 由 未 遂 罪 凌 虐

謝 誌 考 取 司 法 官, 結 訓 分 發 到 臺 南 地 方 法 院 擔 任 法 官 後, 曾 經 真 的 以 為 人 生 就 這 樣 了, 平 靜 的 心 拒 絕 再 有 浪 潮, 工 作 穩 定, 每 日 按 時 上 下 班, 日 復 一 日, 年 復 一 年, 再 無 可 供 追 求 的 目 標, 直 到 退 休 讀 書 上 課 已 是 過 去 式, 就 別 提 了! 至 於 外 界 批 評 法 官 裁 判 品 質 不 佳 云 云, 也 可 以 其 實 你 不 懂 我 的 心 安 慰 自 己 一 日 同 院 略 晚 幾 期 之 好 友 鄧 希 賢 法 官 提 及, 伊 的 大 學 同 學 ( 我 們 都 是 同 一 時 期 大 學 畢 業 ) 去 德 國 留 學 取 得 博 士 學 位 回 來, 都 早 已 是 高 雄 大 學 法 律 系 的 系 主 任 了 而 自 己 的 程 度 是 不 是 還 停 留 在 二 十 年 前 考 上 司 法 官 時, 毫 無 寸 進? 與 別 人 的 差 距 恐 難 以 道 里 計! 感 謝 鄧 法 官 宛 如 當 頭 棒 喝 般 的 令 我 警 醒, 因 此, 下 定 決 心 與 鄧 法 官 一 同 去 報 考 高 雄 大 學 法 律 學 系 研 究 所 在 長 達 六 年 的 修 業 期 間, 覺 得 獲 益 最 多 的, 就 是 來 自 黃 教 授 常 仁 從 事 實 務 工 作 久 了, 很 習 慣 地 最 高 法 院 怎 麼 判 決, 怎 麼 決 議, 我 們 跟 著 引 用 就 對 了, 至 於 這 樣 的 判 決 法 議 是 否 妥 適, 那 就 不 管 了 而 黃 老 師 上 課 前 都 會 仔 細 地 研 讀 同 學 們 的 報 告 內 容, 然 後 於 上 課 時 點 出 同 學 們 所 引 用 之 學 界 或 實 務 見 解 有 無 瑕 疵 說 理 不 清 或 違 反 法 律 邏 輯 之 處, 或 者 指 出 法 條 在 立 法 上 之 缺 失 黃 老 師 並 不 要 求 同 學 們 一 定 要 接 受 其 觀 點, 只 是 指 出 問 題 所 在, 然 後 引 導 同 學 去 思 考 討 論 問 題, 至 於 如 何 才 是 最 妥 適 的 解 決 方 案, 則 留 待 同 學 們 自 行 去 判 斷 對 一 向 只 習 於 引 用 實 務 見 解 的 我 而 言, 真 是 達 到 了 振 聾 發 聵 的 效 果 另 外, 要 感 謝 陳 教 授 子 平 與 許 教 授 澤 天 二 位 老 師 在 百 忙 中 願 意 擔 任 我 的 口 試 指 導 委 員, 二 位 老 師 在 口 試 時 不 吝 指 出 我 論 文 中 的 諸 項 缺 失, 諸 如 註 解 參 考 文 獻 之 瑕 疵, 文 中 用 語 之 不 當 或 缺 漏 等, 陳 老 師 除 指 出 論 文 中 章 節 名 稱 使 用 不 當 之 處, 並 提 出 修 改 建 議, 使 本 篇 論 文 題 目 跟 各 章 節 名 稱 能 相 互 呼 應, 更 熱 心 提 供 數 則 與 本 論 文 相 關 之 社 會 上 實 際 發 生 之 案 例 以 供 參 考, 也 使 得 本 文 更 加 嚴 謹 與 完 備 此 外, 也 要 感 謝 臺 南 高 分 院 董 武 全 庭 長 及 當 時 的 室 友 林 英 志 法 官 ( 現 榮 調 最 高 法 院 ), 於 就 讀 研 究 所 第 二 年 我 即 遷 調 臺 南 高 分 院 ( 為 期 三 年 ), 高 分 院 的 工 作 較 地 院 煩 雜 困 難, 因 此, 完 全 未 考 慮 要 著 手 準 備 論 文 一 事, 幸 董 庭 長 及 室 友 常 常 提 醒 要 利 用 空 餘 時 間 蒐 集 論 相 關 資 料, 並 加 以 閱 讀 整 理 筆 記, 且 董 庭 長 及 室 友 亦 不 吝 提 供 其 等 自 身 寫 作 博 士 碩 士 論 文 之 經 驗 以 供 參 酌, 十 分 感 激 再 來 也 要 感 謝 臺 南 高 分 院 資 訊 室 侯 主 任 文 宗 及

臺 南 地 院 資 訊 室 陳 主 任 昱 文 二 位, 平 常 電 腦 對 我 而 言 只 是 打 字 機 而 已, 若 不 是 二 位 主 任 的 熱 心 指 導 與 協 助, 要 運 用 WORD 系 統 來 製 作 論 文 恐 怕 不 知 道 要 等 到 何 年 何 月 才 能 完 成 當 然, 也 要 感 謝 內 人 貞 妙 ( 姑 隱 其 姓 ), 研 究 所 一 念 念 了 長 達 六 年 之 久, 感 謝 內 人 的 體 諒, 在 念 研 究 所 這 段 期 間 內, 二 位 晚 上 還 要 補 習 上 才 藝 課 的 少 爺 千 金 們, 只 好 由 內 人 獨 自 一 人 擔 負 接 送 的 重 責 大 任, 使 我 完 全 無 後 顧 之 憂, 可 持 續 完 成 研 究 所 之 學 業 最 後, 還 要 感 謝 高 雄 大 學 每 一 位 指 導 過 我 的 老 師 們, 沒 有 你 們 無 私 的 教 誨 鼓 勵 與 協 助, 無 以 開 拓 我 更 寬 廣 的 視 野, 更 豐 富 我 的 人 生 也 感 謝 每 位 一 起 研 討 過 的 同 學 們, 有 你 們 的 互 相 砥 礪 才 能 使 我 更 加 成 熟 茁 壯 最 後 要 說 的 一 句 是 謝 天! 謝 地! 彭 喜 有 2014 年 8 月 1 日 於 臺 南 地 方 法 院

目 錄 第 一 章 緒 論 1 第 一 節 研 究 動 機 與 目 的 1 第 一 項 白 玫 瑰 風 暴 1 第 二 項 最 高 法 院 99 年 度 第 7 次 刑 事 庭 會 議 決 議 2 第 二 節 研 究 方 法 與 範 圍 3 第 一 項 研 究 方 法 4 第 二 項 研 究 範 圍 5 第 二 章 妨 害 性 自 主 罪 及 其 立 法 體 系 6 第 一 節 妨 害 性 自 主 罪 章 各 罪 之 定 位 分 析 6 第 一 項 強 制 性 交 與 乘 機 性 交 7 第 二 項 強 制 性 交 與 準 強 制 性 交 10 第 三 項 強 制 性 交 與 利 用 權 勢 性 交 12 第 四 項 強 制 性 交 與 詐 術 性 交 13 第 五 項 小 結 15 第 二 節 加 重 強 制 性 交 罪 之 成 立 前 提 16 第 一 項 所 謂 其 他 違 反 其 意 願 之 方 法 16 第 一 款 個 人 意 願 之 認 定 17 第 二 款 學 界 之 爭 議 與 實 務 之 態 度 17 第 二 項 神 棍 騙 色 一 案 係 恐 嚇 乎? 詐 術 乎? 抑 或 其 他?20 第 三 項 小 結 22 第 三 章 加 重 強 制 性 交 罪 之 立 法 與 加 重 事 由 23 第 一 節 加 重 強 制 性 交 罪 之 立 法 23 第 一 項 加 重 處 罰 之 立 法 理 由 24 第 二 項 外 國 立 法 例 25 第 三 項 小 結 27 第 二 節 加 重 事 由 之 性 質 27 第 一 項 加 重 構 成 要 件 理 論 28 第 二 項 單 純 加 重 條 件 理 論 31 第 三 項 混 合 類 型 理 論 34 第 四 項 德 國 之 立 法 方 式 36 第 五 項 小 結 38-1 -

第 三 節 所 謂 強 制 性 交 之 加 重 事 由 39 第 一 項 二 人 以 上 共 同 犯 之 者 39 第 一 款 輪 姦 罪 39 第 二 款 二 人 以 上 共 同 犯 之 41 第 三 款 加 重 理 由 44 第 四 款 小 結 46 第 二 項 對 未 滿 十 四 歲 之 男 女 犯 之 者 46 第 一 款 對 未 成 年 人 之 保 護 規 定 46 第 二 款 未 成 年 人 之 性 自 主 權 49 第 三 款 加 重 理 由 53 第 四 款 小 結 54 第 三 項 對 精 神 身 體 障 礙 或 其 他 心 智 缺 陷 之 人 犯 之 者 54 第 一 款 加 重 理 由 54 第 二 款 身 心 障 礙 及 心 智 缺 陷 之 定 義 56 第 三 款 身 心 障 礙 及 心 智 缺 陷 之 範 圍 57 第 四 款 違 反 被 害 人 意 願 之 認 定 58 第 五 款 小 結 60 第 四 項 以 藥 劑 犯 之 者 60 第 一 款 藥 劑 之 範 圍 61 第 二 款 加 重 理 由 62 第 三 款 外 國 立 法 例 63 第 四 款 小 結 63 第 五 項 對 被 害 人 施 以 凌 虐 者 64 第 一 款 凌 虐 之 定 義 為 何 64 第 二 款 凌 虐 與 性 變 態 66 第 三 款 加 重 理 由 68 第 四 款 小 結 68 第 六 項 利 用 駕 駛 供 公 眾 或 不 特 定 人 運 輸 之 交 通 工 具 之 機 會 犯 之 者 69 第 一 款 加 重 理 由 69 第 二 款 司 機 係 身 分 犯 乎 71 第 三 款 有 無 違 憲 之 虞 72 第 四 款 小 結 73 第 七 項 侵 入 住 宅 或 有 人 居 住 之 建 築 物 船 艦 或 隱 匿 其 內 犯 之 者 74 第 一 款 加 重 理 由 74 第 二 款 何 人 有 進 入 的 同 意 權 75 第 三 款 小 結 77 第 八 項 攜 帶 兇 器 犯 之 者 77 第 一 款 兇 器 之 認 定 78-2 -

第 二 款 加 重 理 由 80 第 三 款 小 結 80 第 四 節 所 謂 加 重 強 制 性 交 之 未 遂 罪 ( 刑 法 第 222 條 第 2 項 )? 81 第 一 項 立 法 理 由 81 第 二 項 既 未 遂 之 認 定 82 第 一 款 二 人 以 上 共 同 犯 之 83 第 二 款 以 藥 劑 犯 之 83 第 三 款 對 被 害 人 施 以 凌 虐 84 第 四 款 利 用 駕 駛 供 公 眾 或 不 特 定 人 運 輸 之 交 通 工 具 之 機 會 犯 之 85 第 五 款 侵 入 住 宅 或 有 人 居 住 之 建 築 物 船 艦 或 隱 匿 其 內 犯 之 85 第 六 款 攜 帶 兇 器 犯 之 87 第 四 章 第 一 節 第 二 節 第 三 節 第 五 章 第 一 節 第 二 節 第 三 節 加 重 強 制 性 交 罪 之 檢 討 88 加 重 事 由 之 正 當 性 與 妥 當 性 88 刑 責 與 加 重 事 由 之 相 當 性 95 加 重 強 制 性 交 罪 的 再 思 考 97 結 論 100 我 國 現 況 100 外 國 立 法 例 101 小 結 102 參 考 文 獻 - 3 -

第 一 章 緒 論 第 一 節 研 究 動 機 與 目 的 二 十 世 紀 初 最 偉 大 的 心 理 學 家 佛 洛 依 德, 在 他 的 巨 著 夢 的 解 析 一 書 中 開 創 精 神 分 析 的 新 領 域, 把 人 的 一 切 問 題, 都 歸 因 為 性 的 問 題, 性 即 成 為 佛 洛 依 德 精 神 分 析 理 論 的 基 石 佛 氏 的 看 法 雖 未 必 完 全 正 確 1, 但 亦 可 見 性 的 問 題 與 人 類 活 動 關 係 至 深, 所 謂 衝 冠 一 怒 為 紅 顏, 亦 與 性 脫 不 了 關 係 我 國 基 於 傳 統 道 德 禮 教 之 約 束, 對 性 的 問 題 一 向 諱 莫 如 深, 在 古 代 對 婚 姻 關 係 外 之 性 行 為 更 認 是 屬 一 種 犯 罪 行 為, 因 此, 非 出 於 雙 方 自 然 行 為 下 所 為 的 性 行 為, 社 會 大 眾 也 總 是 主 張 採 嚴 刑 重 罰 以 對 但 性 的 行 為 總 是 如 此 的 私 密 矇 矓, 通 常 更 只 有 行 為 人 與 被 害 人 二 者 參 與, 局 外 人 無 從 置 喙, 因 此 面 對 與 性 有 關 的 犯 罪 問 題, 刑 法 的 介 入 即 不 能 不 小 心 翼 翼, 戒 慎 恐 懼, 以 求 罪 刑 相 當, 勿 枉 勿 縱 第 一 項 白 玫 瑰 風 暴 案 例 一 : 被 告 見 甲 女 (93 年 1 月 8 日 生 ), 一 人 獨 自 玩 耍, 明 知 甲 女 係 未 滿 14 歲 之 女 童, 竟 將 甲 女 抱 坐 其 左 大 腿 上, 使 甲 女 面 向 其 右 腿, 以 左 手 繞 過 甲 女 背 部 至 左 手 之 方 式 加 以 環 抱, 以 右 手 由 甲 女 腰 部 鬆 緊 帶 伸 入 其 褲 內, 將 右 手 手 指 插 入 甲 女 之 陰 道, 而 性 交 1 次 得 逞 臺 灣 高 雄 地 方 法 院 99 年 度 訴 字 第 422 號 案 審 理 結 果, 以 證 人 證 述 看 見 被 告 與 甲 女 時, 甲 女 並 無 抵 抗 被 告 之 動 作, 且 無 喊 叫 或 哭 泣 等 語 乃 認 被 告 未 違 反 被 害 幼 童 意 願, 判 決 被 告 所 為 係 構 成 刑 法 第 227 條 第 1 項 對 於 未 滿 14 歲 之 女 子 為 性 交 罪 案 例 二 : 被 告 與 A 女 祖 母 相 識, 被 告 以 帶 A 女 出 外 遊 玩 為 藉 口, 騎 乘 機 車 將 A 女 載 至 其 住 處 內, 脫 去 A 女 之 內 褲, 親 吻 A 女 之 耳 朵 胸 部 及 下 體 等 處, 並 進 而 以 手 指 眼 鏡 及 吸 管 等 物 插 入 A 女 之 性 器, 對 A 女 強 制 性 交 得 逞, 嗣 因 A 女 感 覺 疼 痛, 並 哭 喊 : 不 要 等 語, 始 行 住 手 最 高 法 院 99 年 度 台 上 字 第 4894 號 判 決 以 A 女 之 證 言 卷 附 受 理 疑 似 性 侵 害 事 件 驗 傷 診 斷 書 均 無 從 證 明 上 訴 人 係 以 違 反 被 害 人 意 願 之 方 法 為 之 是 被 告 究 竟 係 以 違 反 A 女 意 願 之 方 法 對 其 性 交? 抑 係 利 用 A 女 為 其 同 事 之 孫 女, 且 1 個 體 心 理 學 大 師 阿 弗 烈 德. 阿 德 勒 在 他 的 著 作 自 卑 與 生 活 一 書 中 即 認 為 性 不 是 原 因, 而 是 個 人 奮 鬥 向 上 的 途 逕 與 因 素, 爭 取 目 標 才 是 人 類 社 會 生 活 之 中 心, 人 類 的 進 展 可 以 說 就 是 要 克 服 自 卑 感 的 過 程, 成 功 克 服 自 卑 感 者 即 可 達 成 目 標, 反 之 則 會 遭 致 毀 滅 1

當 時 尚 未 滿 4 歲, 年 幼 無 知 不 解 人 事 之 機 會 予 以 性 交? 倘 係 前 者, 其 所 實 行 違 反 A 女 意 願 之 方 法, 具 體 情 形 如 何? 顯 然 均 仍 欠 明 瞭 而 待 釐 清, 而 撤 銷 原 判 決 發 回 更 審 上 開 判 決 接 連 出 現, 對 性 侵 幼 童 案 例, 均 認 如 未 違 反 被 害 幼 童 意 願, 基 於 罪 刑 法 定 主 義 應 僅 係 構 成 刑 法 第 227 條 第 1 項 對 於 未 滿 14 歲 之 女 子 為 性 交 罪, 而 非 構 成 較 重 之 刑 法 第 222 條 第 1 項 第 2 款 之 對 未 滿 14 歲 男 女 之 違 反 意 願 加 重 強 制 性 交 罪 馬 上 引 起 許 多 對 法 院 判 決 不 滿 民 眾 之 憤 怒, 認 上 開 幼 童 根 本 無 性 行 為 之 理 解 能 力 乃 顯 而 易 見 之 事, 法 院 判 決 竟 認 被 告 行 為 未 違 反 或 可 能 未 違 反 被 害 幼 童 意 願, 顯 然 漠 示 對 兒 童 之 保 護, 乃 透 過 臉 書 (facebook) 串 連 發 起 開 除 恐 龍 法 官 活 動, 並 發 起 白 玫 瑰 運 動, 持 象 徵 孩 子 純 潔 的 白 玫 瑰 上 街 頭 抗 議 法 院 的 判 決, 並 訴 求 : 一 妨 害 性 自 主 的 保 護 對 象 由 7 歲 以 下 擴 大 至 14 歲 以 下 及 身 心 障 礙 者 ; 二 孩 童 受 性 侵 害 相 關 審 判, 皆 應 有 兒 童 心 理 專 家 全 程 陪 同 受 害 者 出 庭 ; 三 針 對 不 適 任 法 官 評 鑑 與 退 場, 不 受 憲 法 終 身 職 保 障, 要 求 徹 底 改 革 不 食 人 間 煙 火 的 恐 龍 法 官 問 題 2 第 二 項 最 高 法 院 99 年 度 第 7 次 刑 事 庭 會 議 決 議 最 高 法 院 眼 見 事 態 一 發 不 可 收 拾, 乃 趕 忙 於 99 年 9 月 7 日 作 出 99 年 第 7 次 刑 事 庭 會 議 決 議, 針 對 未 滿 14 歲 男 女 之 性 侵 案 件 決 議 如 下 內 容 倘 乙 係 7 歲 以 上 未 滿 14 歲 者, 甲 與 乙 合 意 而 為 性 交, 甲 應 論 以 刑 法 第 227 條 第 1 項 之 對 於 未 滿 14 歲 之 男 女 為 性 交 罪 如 甲 對 7 歲 以 上 未 滿 14 歲 之 乙 非 合 意 而 為 性 交, 或 乙 係 未 滿 7 歲 者, 甲 均 應 論 以 刑 法 第 222 條 第 1 項 第 2 款 之 加 重 違 反 意 願 性 交 罪 其 主 要 理 由 在 於, 刑 法 第 227 條 第 1 項 之 對 於 未 滿 14 歲 之 男 女 為 性 交 罪, 既 須 行 為 人 與 未 滿 14 歲 之 男 女 有 性 交 之 合 意, 則 必 須 該 未 滿 14 歲 之 男 女 有 意 思 能 力, 且 經 其 同 意 與 行 為 人 為 性 交 者, 始 足 當 之 未 滿 7 歲 之 幼 童, 雖 不 得 謂 為 全 無 意 思 能 力, 然 確 有 意 思 能 力 與 否, 實 際 上 頗 不 易 證 明, 故 民 法 第 13 條 第 1 項 規 定 未 滿 7 歲 之 未 成 年 人, 無 行 為 能 力, 以 防 無 益 之 爭 論, 此 觀 諸 該 條 之 立 法 理 由 自 明 未 滿 7 歲 之 男 女, 依 民 法 第 13 條 第 1 項 之 規 定, 既 無 行 為 能 力, 即 將 之 概 作 無 意 思 能 力 處 理, 則 應 認 未 滿 7 歲 之 男 女 並 無 與 行 為 人 為 性 交 合 意 之 意 思 能 力 至 於 7 歲 以 上 未 滿 14 歲 之 男 女, 應 係 民 法 第 14 條 第 2 項 所 定 之 限 制 行 為 能 力 人, 並 非 無 行 為 能 力 之 人 ; 自 應 認 其 有 表 達 合 意 為 性 交 與 否 之 意 思 能 力 然 若 認 未 滿 14 歲 之 男 女 概 無 為 性 交 合 意 之 意 思 能 力, 勢 將 使 刑 法 第 227 條 第 1 項 形 同 具 文 故 而, 若 行 為 人 係 與 7 歲 以 上 未 滿 14 2 參 自 由 時 報,2011.4.1 電 子 報 2

歲 之 男 女 合 意 而 為 性 交, 則 應 論 以 刑 法 第 227 條 第 1 項 之 對 於 未 滿 14 歲 之 男 女 為 性 交 罪 惟 此 一 決 議 一 出, 首 先 即 在 司 法 院 內 部 網 站 之 法 官 論 談 ( 只 限 法 官 檢 察 官 可 進 入 此 內 部 網 站 ) 引 起 廣 泛 討 論, 許 多 基 層 法 官 都 批 評 此 決 議 認 定 與 未 滿 7 歲 之 男 女 為 性 交, 一 律 成 立 刑 法 第 222 條 第 1 項 第 2 款 之 加 重 強 制 性 交 罪, 顯 有 違 罪 刑 法 定 主 義 之 嫌! 而 學 界 對 最 高 法 院 此 決 議 亦 有 諸 多 批 評, 有 認 被 害 人 是 否 有 同 意 能 力, 涉 及 其 主 觀 之 身 心 發 展 的 成 熟 度 認 識 能 力 及 生 活 經 驗, 而 以 違 反 其 意 願 之 方 法 實 施 強 制 性 交, 屬 客 觀 之 構 成 要 件 行 為, 由 被 害 人 之 主 觀 狀 態 來 推 論 行 為 之 構 成 要 件 該 當 性, 似 3 有 疑 義 亦 有 認 在 現 行 刑 法 架 構 下, 對 法 益 的 處 分 並 非 屬 單 純 的 事 實 概 念, 仍 以 法 益 持 有 人 的 理 解 能 力 為 前 提 若 欠 缺 理 解 能 力, 即 使 在 形 式 上 有 所 謂 處 分, 在 法 律 上 仍 無 處 分 可 言 而 民 法 之 意 思 能 力 是 針 對 財 產 法 益 財 產 權 而 言 的, 是 基 於 怎 樣 的 法 理, 可 以 逕 予 移 轉 作 為 刑 法 上 自 由 法 益 的 處 分 能 力 判 斷 標 準 4? 因 此, 未 滿 14 歲 男 女 有 無 為 性 自 主 之 意 思 能 力? 關 於 與 未 滿 14 歲 男 女 為 性 交 行 為, 是 否 即 成 立 加 重 強 制 性 交 罪? 顯 然 未 因 此 最 高 法 院 決 議 出 現 而 產 生 定 紛 止 爭 之 效 果 吾 師 黃 常 仁 教 授 在 其 力 著 刑 法 總 論 邏 輯 分 析 與 體 系 論 證 乙 書 的 封 面 上 寫 著 這 麼 一 句 話 理 論 非 但 可 滿 足 實 務 上 的 需 求, 更 豐 富 了 法 律 精 神 而 從 事 司 法 實 務 工 作 者, 最 感 概 的 就 是 常 被 學 界 批 評 為 法 匠, 所 作 的 判 決 只 能 解 決 眼 下 個 案, 但 卻 缺 乏 法 律 邏 輯 之 一 貫 性, 無 法 放 諸 四 海 而 皆 準 因 此, 常 會 產 生 個 案 與 個 案 間 法 律 適 用 的 矛 盾 與 不 一 致 從 上 開 對 未 滿 14 歲 幼 童 之 性 侵 害 應 如 何 適 用 法 律, 雖 說 各 案 事 實 不 儘 相 同, 但 亦 可 顯 現 出 實 務 界 看 法 眾 說 紛 紜 之 一 端 職 是, 本 文 研 究 之 動 機 與 目 的 即 是 希 望 透 過 學 說 與 實 務 之 相 互 驗 證, 結 合 學 說 與 實 務 之 優 點, 探 究 刑 法 第 222 條 加 重 強 制 性 交 罪 之 本 質 為 何? 並 發 掘 其 立 法 之 優 劣 所 在, 進 而 思 考 有 無 改 進 之 處 或 有 無 存 在 必 要? 以 期 符 合 以 理 論 來 滿 足 實 務 上 的 需 求, 並 豐 富 每 個 個 案 之 法 律 精 神 第 二 節 研 究 方 法 與 範 圍 3 4 高 金 桂, 強 制 性 交 罪 的 強 制 力 行 使 高 雄 地 方 法 院 九 十 九 年 度 訴 字 第 四 二 二 號 判 決 評 析, 月 旦 法 學 雜 誌,189 期, 頁 253 鄭 逸 哲, 與 未 滿 16 歲 人 進 行 性 接 觸 之 刑 法 適 用 評 析 最 高 法 院 99 年 度 台 上 字 第 4894 號 刑 事 判 決 和 最 高 法 院 99 年 度 第 7 次 刑 事 庭 會 議 決 議, 法 令 月 刊, 第 61 卷 第 12 期, 頁 41 3

民 國 88 年 3 月 30 日 立 法 院 院 會 通 過 多 項 修 正 有 關 刑 法 妨 害 風 化 罪 章 之 重 要 條 文, 並 另 訂 妨 害 性 自 主 專 章, 為 我 國 性 犯 罪 的 刑 事 立 法, 帶 來 重 大 變 革, 修 法 範 圍 可 說 相 當 廣 泛, 但 因 當 時 立 法 前 後 亦 發 生 多 起 社 會 矚 目 之 性 侵 害 事 件, 如 彭 婉 如 女 士 命 案 等, 乃 在 部 分 女 性 立 法 委 員 及 婦 女 團 體 之 強 力 運 作 下, 迅 速 通 過 刑 法 部 分 之 修 正 條 文, 更 增 加 了 舊 法 內 容 所 無 之 第 222 條 規 定, 且 一 口 氣 羅 列 增 訂 了 8 款 加 重 事 由 之 加 重 強 制 性 交 罪, 其 加 重 之 事 由 類 型 相 當 廣 泛, 有 些 甚 至 是 我 國 所 獨 有 者, 因 此 事 後 遭 致 學 界 許 多 批 評 此 種 立 法 缺 乏 對 性 侵 害 犯 罪 正 確 之 瞭 解, 且 忽 略 了 刑 法 應 有 的 整 體 性, 而 有 性 犯 罪 間 各 刑 度 輕 重 失 衡 罪 責 不 相 當, 甚 至 造 成 刑 事 司 法 之 紊 亂 等 缺 失 5 正 如 學 界 之 批 評 及 實 務 運 作 之 滯 礙 難 行, 現 行 加 重 強 制 性 交 罪 之 規 定 顯 現 出 其 未 臻 完 善 之 情 形, 但 應 如 何 解 決 呢? 唯 有 賴 廣 泛 地 收 集 資 料, 做 正 確 的 歸 納 比 較 分 析, 始 能 尋 求 出 最 適 宜 的 改 進 之 法, 以 突 破 現 行 法 之 困 境 第 一 項 研 究 方 法 徒 法 不 能 以 自 行, 法 學 之 研 究 自 必 須 講 究 法 學 方 法, 不 能 盲 目 前 進 而 法 院 關 於 性 侵 害 之 判 決 竟 造 成 如 此 大 的 社 會 反 應, 恐 是 立 法 者 與 承 審 法 官 所 始 料 未 及 的 吧! 究 其 首 要 原 因 可 能 即 在 於 實 務 上 對 法 條 文 義 之 解 釋 無 法 與 一 般 民 眾 所 認 知 的 法 律 意 涵 相 契 合, 但 在 罪 刑 法 定 主 義 的 大 前 題 下, 行 為 人 若 未 以 強 制 手 段 而 遂 行 性 交 行 為, 僅 著 眼 於 幼 童 身 心 之 保 護, 一 切 對 幼 童 所 為 之 性 行 為 均 要 求 法 官 曲 法 適 用 加 重 強 制 性 交 罪 論 處 行 為 人 罪 責, 也 實 在 是 強 法 官 之 所 難! 所 以 本 文 欲 先 透 過 傳 統 解 釋 方 法 ( 文 義 解 釋 論 理 解 釋 歷 史 解 釋 體 系 解 釋 及 目 的 性 解 釋 等 ) 來 探 究 妨 害 性 自 主 罪 章 中 法 條 規 定 本 身 之 正 確 解 釋? 何 謂 強 制 性 交 準 強 制 性 交 加 重 強 制 性 交 乘 機 性 交 或 詐 術 性 交? 本 章 之 罪 是 否 亦 須 具 備 強 制 力 要 件? 未 滿 14 歲 之 未 成 年 人 或 精 神 障 礙 心 智 缺 陷 者 之 個 人 意 願 為 何? 學 界 就 以 上 這 些 問 題 及 其 他 關 於 加 重 強 制 性 交 罪 各 款 規 定 與 本 章 其 他 各 罪 間 產 生 之 疑 問, 亦 有 諸 多 不 同 之 解 釋 與 意 見, 何 種 解 釋 最 能 與 法 條 之 本 意 相 吻 合, 且 符 合 其 規 範 目 的, 而 能 更 有 效 地 達 到 概 念 釐 清 的 功 效? 期 能 從 法 律 理 論 之 建 構 著 手, 進 而 檢 討 詮 釋 實 務 看 法 之 正 確 與 否, 以 作 為 將 來 改 進 之 參 考 再 者, 須 檢 討 過 去 現 在 的 實 務 及 學 說 對 於 加 重 強 制 性 交 罪 與 本 章 其 他 各 罪 間 的 適 用 所 產 生 的 糾 葛 問 題 因 此, 本 文 之 研 究 乃 就 相 關 的 最 高 法 院 判 決 法 學 著 作 及 論 文 期 刊 等 資 料 加 以 蒐 集 歸 納 整 理 分 析, 再 5 甘 添 貴, 強 制 性 交 之 評 析 與 適 用, 頁 327; 林 山 田, 評 一 九 九 九 年 的 刑 法 修 正, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 51 期, 頁 37-38; 王 乃 彥, 加 重 強 制 性 交 罪 之 存 廢 的 檢 討, 法 令 月 刊,29 卷 8 期, 頁 20 4

依 文 義 論 理 歷 史 體 系 目 的 性 解 釋 等 原 則, 期 能 尋 求 最 妥 適 而 合 乎 規 範 目 的 之 解 釋, 希 望 未 來 實 務 上 能 正 確 且 合 乎 時 宜 的 適 用 法 條, 不 會 一 再 地 因 裁 判 背 離 民 眾 的 預 期, 而 遭 致 批 評 為 脫 離 現 實 的 錯 誤 裁 判 最 後 再 由 我 國 加 重 強 制 性 交 罪 之 立 法 沿 革, 並 參 考 其 他 各 國 關 於 加 重 強 制 性 交 罪 之 相 關 立 法 模 式, 加 以 分 析 比 較 現 行 加 重 強 制 性 交 罪 立 法 規 定 之 優 劣, 或 能 對 將 來 本 法 關 於 加 重 強 制 性 交 罪 或 妨 害 性 自 主 罪 章 之 修 正 有 所 助 益 第 二 項 研 究 範 圍 民 國 88 年 4 月 21 日 立 法 院 三 讀 通 過, 將 刑 法 第 221 條 強 姦 罪 修 改 為 強 制 性 交 罪, 並 刪 除 了 原 來 刑 法 第 222 條 之 輪 姦 罪 規 定, 但 又 另 增 列 了 加 重 強 制 性 交 罪, 其 中 第 1 項 依 其 不 同 的 行 為 方 式 與 行 為 情 狀, 共 羅 列 了 一 二 人 以 上 共 同 犯 之 者 二 對 未 滿 十 四 歲 之 男 女 犯 之 者 三 對 精 神 身 體 障 礙 或 其 他 心 智 缺 陷 之 人 犯 之 者 四 以 藥 劑 犯 之 者 五 對 被 害 人 施 以 凌 虐 者 六 利 用 駕 駛 供 公 眾 或 不 特 定 人 運 輸 之 交 通 工 具 之 機 會 犯 之 者 七 侵 入 住 宅 或 有 人 居 住 之 建 築 物 船 艦 或 隱 匿 其 內 犯 之 者 八 攜 帶 兇 器 犯 之 者 等 8 款 強 制 性 交 之 加 重 處 罰 事 由, 且 其 法 定 刑 為 無 期 徒 刑 或 七 年 以 上 有 期 徒 刑 ( 後 經 修 正 刪 除 無 期 徒 刑 規 定 ), 較 諸 刑 法 第 221 條 之 刑 度 為 三 年 以 上 十 年 以 下 有 期 徒 刑, 顯 然 大 幅 提 高 甚 多 惟 面 對 如 此 重 之 刑 法 加 重 處 罰, 修 法 迄 今 已 逾 13 年, 然 而 社 會 上 性 侵 害 案 件 之 發 生 是 否 因 增 訂 此 嚴 刑 重 罰 而 減 少 了 呢? 恐 怕 甚 值 懷 疑! 然 不 論 是 在 實 務 應 用 或 學 說 的 釋 義, 卻 都 對 加 重 強 制 性 交 罪 各 款 之 規 定 存 有 相 當 多 的 爭 議, 實 務 上 遭 受 批 判 之 聲 音 亦 從 未 間 斷, 民 眾 對 法 院 究 係 如 何 認 定 適 用 本 條 各 款 者 亦 是 一 頭 霧 水, 甚 至 有 認 法 官 漠 視 未 成 年 幼 童 權 益 者, 進 而 更 引 爆 所 謂 之 白 玫 瑰 運 動 所 以, 本 文 所 欲 探 討 之 重 點 即 在 於 刑 法 增 訂 之 第 222 條 加 重 強 制 性 交 罪 各 款 規 定 之 本 質 為 何? 然 後 從 加 重 強 制 性 交 罪 原 先 修 法 理 由 及 所 訂 之 構 成 要 素 內 容 檢 討 其 適 用 範 圍 如 何? 並 探 究 現 行 法 是 否 真 符 合 其 規 範 目 的? 現 行 條 文 之 規 定 有 無 立 法 上 的 缺 失? 本 文 最 後 將 從 上 述 研 究 做 為 立 論 基 礎, 以 之 作 為 加 重 強 制 性 交 罪 應 興 應 革 之 評 論 及 其 存 廢 或 修 正 建 議, 以 期 能 夠 在 修 正 本 罪 後 使 得 實 務 運 用 更 加 明 確, 並 讓 民 眾 更 易 了 解 法 律 為 何 物, 同 時 期 能 符 合 民 眾 對 法 律 之 期 望 與 情 感 5

第 二 章 妨 害 性 自 主 罪 及 其 立 法 體 系 88 年 4 月 21 日 修 正 之 刑 法, 將 原 本 屬 於 侵 害 個 人 性 自 主 法 益 之 強 制 性 交 與 強 制 猥 褻 等 罪 從 侵 害 社 會 法 益 之 妨 害 風 化 罪 章 中 抽 離 出 來, 另 外 獨 立 成 為 妨 害 性 自 主 罪 章, 本 章 各 條 款 之 修 訂 範 圍 甚 廣, 舉 凡 用 語 ( 如 以 性 交 取 代 姦 淫 ) 構 成 要 件 內 容 ( 刪 除 原 刑 法 第 221 條 致 使 不 能 抗 拒 之 要 件, 修 正 為 違 反 其 意 願 之 方 法 ; 刪 除 第 222 條 輪 姦 罪, 另 增 訂 加 重 強 制 性 交 罪 等 ) 等 均 做 大 幅 度 之 修 正 而 修 正 後 刑 法 第 221 條 之 強 制 性 交 罪 第 225 條 之 乘 機 性 交 罪 第 227 條 之 準 強 制 性 交 罪 第 228 條 之 利 用 權 勢 性 交 罪 第 229 條 之 詐 術 性 交 罪 卻 又 或 多 或 少 與 新 增 訂 第 222 條 之 加 重 強 制 性 交 罪 產 生 區 分 不 清 之 問 題, 若 不 先 予 釐 清 各 罪 間 之 癥 結 所 在, 殊 無 從 正 確 解 決 之 第 一 節 妨 害 性 自 主 罪 章 各 罪 之 定 位 分 析 在 以 一 片 女 性 同 胞 之 恐 懼 做 為 修 法 動 力 下, 於 是 民 國 88 年 修 正 通 過 刑 法 第 221 條 第 1 項 為 強 制 性 交 罪, 其 法 定 刑 為 三 年 以 上 十 年 以 下 有 期 徒 刑 ; 另 增 訂 第 222 條 為 加 重 強 制 性 交 罪, 其 法 定 刑 則 為 無 期 徒 刑 或 七 年 以 上 有 期 徒 刑 (94 年 修 正 時 刪 除 無 期 徒 刑 之 處 罰 規 定 ) 本 條 係 將 原 條 文 之 輪 姦 罪 刪 除, 修 正 為 同 條 第 1 項 第 1 款 二 人 以 上 共 同 犯 之 者, 再 加 上 其 他 7 款 之 加 重 事 由 而 成 現 行 加 重 強 制 交 罪 之 條 文 此 外, 同 法 第 225 條 第 1 項 乘 機 性 交 罪 亦 經 修 正 (94 年 修 正 為 現 行 條 文 ) 規 定 為 : 對 於 男 女 利 用 其 精 神 身 體 障 礙 心 智 缺 陷 或 其 他 相 類 之 情 形, 不 能 或 不 知 抗 拒 而 為 性 交 者 而 原 條 文 第 221 條 第 2 項 之 準 強 姦 罪 刪 除 後, 則 另 配 合 修 訂 刑 法 第 227 條 第 1 項 : 對 於 未 滿 十 四 歲 之 男 女 為 性 交 者, 第 3 項 : 對 於 十 四 歲 以 上 未 滿 十 六 歲 之 男 女 為 性 交 者 皆 為 準 強 制 性 交 罪 再 第 228 條 第 1 項 利 用 權 勢 性 交 罪 規 定 為 : 對 於 因 親 屬 監 護 教 養 教 育 訓 練 救 濟 醫 療 公 務 業 務 或 其 他 相 類 關 係 受 自 己 監 督 扶 助 照 護 之 人, 利 用 權 勢 或 機 會 為 性 交 者 ; 第 229 條 詐 術 性 交 罪 修 正 為 : 以 詐 術 使 男 女 誤 信 為 自 己 配 偶, 而 聽 從 其 為 性 交 者 惟 本 次 修 正, 因 部 分 女 性 立 委 之 強 力 主 導 迅 速 完 成, 難 免 有 顧 此 失 彼 情 形, 也 造 成 妨 害 性 自 主 罪 章 中 各 罪 關 係 及 適 用 上 一 些 噯 昧 不 明 情 況, 顯 然 係 缺 乏 對 性 侵 害 犯 罪 正 確 之 瞭 解, 且 忽 略 了 刑 法 應 有 的 整 體 性, 也 造 成 6

6 各 罪 間 刑 度 輕 重 失 衡 罪 責 不 相 當 體 系 紊 亂 等 缺 失 因 此, 本 文 固 係 針 對 加 重 強 制 性 交 罪 之 研 究, 但 加 重 強 制 性 交 罪 之 基 礎 構 成 仍 不 脫 強 制 性 交 罪 之 構 成 要 件 要 素, 因 此, 要 正 確 處 理 關 於 加 重 強 制 性 交 犯 罪 問 題, 自 應 先 釐 清 妨 害 性 自 主 罪 章 中 關 於 強 制 性 交 乘 機 性 交 準 強 制 性 交 利 用 權 勢 性 交 與 詐 術 性 交 各 罪 間 之 定 位, 否 則 難 窺 其 全 貌 無 以 評 論 本 條 之 優 劣 與 否 第 一 項 強 制 性 交 與 乘 機 性 交 一 強 制 性 交 88 年 4 月 21 日 立 法 院 通 過 修 正 刑 法 第 221 條 強 制 性 交 罪, 其 第 1 項 規 定 : 對 於 男 女 以 強 暴 脅 迫 恐 嚇 催 眠 術 或 其 他 違 反 其 意 願 之 方 法 而 為 性 交 者 本 罪 既 名 為 強 制 性 交 罪, 解 釋 上 自 應 是 以 強 暴 脅 迫 恐 嚇 催 眠 術 或 其 他 不 法 方 法 做 為 強 制 手 段, 迫 使 被 害 人 淪 為 自 己 發 洩 性 慾 的 對 象, 妨 害 被 害 人 性 自 主 決 定 自 由 而 與 其 為 性 交 行 為, 故 本 罪 的 行 為 中 實 含 有 為 強 制 行 為 與 為 性 交 行 為 二 部 分 即 行 為 人 必 須 先 有 強 制 被 害 人 的 行 為, 並 違 反 被 害 人 性 自 主 意 願, 而 後 迫 使 被 害 人 與 其 為 性 交 行 為, 始 構 成 本 罪 7 性 侵 害 犯 罪 之 本 質, 不 可 否 認, 性 在 整 個 性 侵 害 犯 罪 行 為 中, 的 確 扮 演 著 很 重 要 的 角 色, 但 它 絕 對 不 會 是 性 侵 害 犯 罪 行 為 之 唯 一 動 機 或 目 的 性 侵 害 犯 罪 行 為 牽 扯 的 可 能 是 憤 怒 仇 恨 恐 懼 或 控 制 權 力 學 界 即 指 出 大 部 分 之 實 證 研 究 皆 發 現, 性 侵 害 犯 罪 行 為 之 目 的 皆 與 性 無 關, 其 事 實 上 擁 有 許 多 與 一 般 之 暴 力 犯 罪 相 類 似 之 特 徵 並 舉 美 國 學 者 Groth Nicholas 之 臨 床 研 究 證 據 說 明, 由 於 性 侵 害 犯 罪 行 為 基 本 上 是 一 種 暴 力 行 為 而 非 性 行 為, 因 此, 其 事 實 上 應 該 是 一 種 假 的 性 行 為 (rape as pseudosexualact) 8 所 以, 強 制 性 交 與 強 制 猥 褻, 本 質 上 應 屬 於 犯 罪 學 上 的 暴 力 犯 罪 9 二 乘 機 性 交 刑 法 第 225 條 第 1 項 之 乘 機 性 交 罪 則 規 定 為 : 對 於 男 女 利 用 其 精 神 身 體 障 礙 心 智 缺 陷 或 其 他 相 類 之 情 形, 不 能 或 不 知 抗 拒 而 為 性 交 者 從 其 文 義 上 解 釋 所 謂 乘 機 性 交, 應 是 行 為 人 原 無 利 用 強 制 力 手 段 而 達 性 交 目 的, 其 本 意 只 是 利 用 既 有 之 被 害 人 身 心 狀 態 有 所 障 礙 或 有 心 智 缺 陷 ( 如 智 能 不 足 ) 之 事 實, 而 在 被 害 人 不 知 或 無 法 表 達 個 人 性 的 決 定 自 由 6 林 山 田, 評 一 九 九 九 年 的 刑 法 修 正, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 51 期, 頁 37-38 7 林 山 田, 刑 法 各 罪 論 ( 上 冊 ), 增 訂 四 版, 頁 217 8 法 思 齊, 論 性 侵 害 犯 罪 之 本 質 與 修 正, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 145 期, 頁 103 9 林 東 茂, 刑 法 綜 覽, 修 訂 六 版, 頁 2-71 7

下 而 為 的 性 交 行 為 當 然 被 害 人 此 種 不 能 或 不 知 抗 拒 之 情 狀 必 須 非 行 為 人 10 所 造 者 至 於 造 成 被 害 人 不 知 或 不 能 抗 拒 之 原 因 為 何, 則 與 本 罪 之 成 立 無 關 蓋 這 種 狀 態 的 造 成 可 能 來 自 被 害 人 本 身 因 素, 例 如 因 病 ( 癲 癇 發 作 ) 而 倒 地 不 起, 或 自 己 飲 酒 到 爛 醉 如 泥 等 等, 亦 有 可 能 來 自 於 加 害 人 以 外 的 他 人 外 力, 例 如 被 害 人 遭 他 人 棒 打 昏 迷 凡 是 有 人 處 於 這 種 狀 態, 其 他 任 何 人 就 不 能 趁 人 之 危, 而 有 不 軌 的 舉 動, 這 也 正 是 個 人 性 自 主 權 維 護 的 表 11 現 妨 害 性 自 主 罪 之 性 質 係 屬 妨 害 自 由 之 一 種, 所 以 強 制 性 交 罪 與 乘 機 性 交 罪 之 差 異, 乃 在 強 制 性 交 罪 之 行 為 人 係 基 於 明 白 地 違 反 被 害 人 性 自 主 意 願 下 所 進 行 的 性 交 行 為, 乘 機 性 交 罪 則 是 行 為 人 在 被 害 意 願 不 明 情 形 下 或 身 體 上 無 法 反 抗 下 所 為 的 性 交 行 為 而 被 害 人 意 願 不 明 之 情 況 因 有 2 種 情 形, 一 是 被 害 人 不 知 有 被 侵 害 之 危 險 存 在, 如 已 昏 迷 情 形 ; 另 一 是 可 能 知 有 被 侵 害 之 危 險, 但 無 法 作 出 拒 絕 之 反 應 者, 如 精 神 障 礙 者 智 能 不 足 者 在 前 者 情 形, 行 為 人 自 無 需 施 用 任 何 壓 抑 被 害 人 之 舉 動 ; 但 在 後 者, 則 可 能 需 要 配 合 某 些 舉 動 以 使 被 害 人 服 從 行 為 人 之 要 求, 則 行 為 人 所 為 之 舉 動 是 否 已 達 妨 害 被 害 人 性 自 主 決 定 之 自 由, 即 會 影 響 行 為 人 究 竟 成 立 何 罪? 要 正 確 判 斷 此 種 情 形 下 係 構 成 強 制 性 交 或 乘 機 性 交, 則 須 有 一 可 資 區 分 上 開 二 罪 之 準 據, 強 制 性 交 罪 之 本 質 既 是 暴 力 犯 罪, 而 乘 機 性 交 罪 則 否, 因 此, 有 無 強 制 力 之 實 施 無 疑 的 是 一 較 明 確 之 判 斷 標 準 強 制 性 交 罪 之 施 用 強 暴 脅 迫 恐 嚇 催 眠 術 行 為, 雖 在 刪 除 舊 法 至 使 不 能 抗 拒 之 要 件 後, 從 上 述 行 為 之 本 質 看 仍 具 有 壓 制 被 害 人 反 抗 之 強 制 性 存 在, 學 界 的 多 數 見 解, 皆 認 為 本 罪 的 手 段 行 為 必 須 帶 有 強 制 性 始 可 成 立 12 故 如 行 為 人 施 用 上 開 列 示 行 為 而 與 被 害 人 發 生 性 交 行 為 時 即 構 成 強 制 性 交 罪, 尚 不 致 與 本 章 其 他 各 罪 ( 如 乘 機 性 交 等 罪 ) 發 生 混 淆 情 形 但 行 為 人 若 係 施 以 其 他 違 反 其 意 願 之 方 法 與 被 害 人 發 生 性 交 行 為 時, 在 適 用 何 罪 予 以 處 罰 卻 會 產 生 疑 義! 蓋 其 他 違 反 其 意 願 之 方 法 是 否 亦 需 具 有 強 制 性? 肯 定 說 與 否 定 說 者 各 有 堅 持, 惟 如 強 制 性 交 罪 無 需 具 有 強 制 行 為, 只 要 足 以 使 被 害 人 違 反 其 意 願 的 行 為, 均 屬 本 罪 該 當 的 構 成 要 件 行 為 之 範 圍, 則 本 章 其 他 各 罪 可 能 只 成 為 具 文 乘 機 性 交 罪 係 利 用 被 害 人 既 存 不 能 或 不 知 抗 拒 狀 態 之 事 實 來 達 成 性 交 目 的, 故 其 成 立 顯 然 不 需 具 施 用 強 制 力 之 要 件 惟 如 解 釋 為 不 具 強 制 性 之 強 暴 脅 迫 恐 嚇 催 眠 術 以 外, 其 他 一 切 違 反 被 害 人 意 願 之 方 法 均 可 成 10 參 最 高 法 院 71 年 台 上 字 第 1562 號 判 例 11 盧 映 潔, 強 制 性 交 罪 與 乘 機 性 交 罪 之 區 別, 月 旦 法 學 教 室, 第 20 期, 頁 16-17 12 陳 子 平, 刑 法 各 論 ( 上 ), 頁 204 8

立 強 制 性 交 行 為 時, 二 者 區 分 之 界 限 即 十 分 模 糊, 例 如 精 神 障 礙 或 心 智 缺 陷 者 雖 無 與 行 為 人 為 性 交 之 意 願, 卻 可 能 因 不 知 ( 或 不 敢 ) 表 達 拒 絕 之 意 思, 是 行 為 人 並 未 施 以 強 制 行 為 即 遂 行 性 交 目 的, 此 時 究 應 認 係 構 成 強 制 性 交 罪 或 乘 機 性 交 罪? 若 將 犯 罪 之 成 立 與 否, 完 全 取 決 於 事 後 被 害 人 之 主 觀 意 願, 對 行 為 人 言 殊 難 認 公 允 ( 因 為 可 能 是 構 成 刑 度 更 重 的 加 重 強 制 性 交 罪 )! 現 實 生 活 中 即 曾 發 生 某 女 子 先 是 指 控 3 名 男 大 學 生 對 其 灌 酒 後 帶 回 宿 舍 輪 流 性 侵, 其 後 檢 察 官 開 庭 偵 查 時 又 改 稱 是 自 願 和 3 名 大 學 生 發 生 性 關 13 係 云 云? 若 僅 依 被 害 人 主 觀 意 願 為 據, 則 事 後 被 害 人 一 句 話 即 可 令 行 為 人 成 立 加 重 強 制 性 交 罪, 也 可 能 成 立 乘 機 性 交 罪, 甚 至 亦 可 能 完 全 無 罪, 其 結 果 可 謂 有 天 壤 之 別! 更 何 況 若 是 身 體 障 礙 者, 其 意 識 清 楚, 且 以 言 語 明 白 表 示 不 同 意 與 行 為 人 性 交, 但 因 身 體 不 能 做 出 任 何 其 他 拒 絕 反 應, 故 行 為 人 未 施 用 任 何 強 制 力 行 為, 即 已 遂 行 性 交 行 為, 行 為 人 明 顯 違 反 被 害 人 意 願, 如 認 符 合 強 制 性 交 罪, 則 行 為 人 對 被 害 人 所 為 脫 衣 褪 褲 之 舉 動 要 認 為 即 是 實 施 其 他 違 反 其 意 願 之 方 法 嗎? 因 此, 從 客 觀 事 實 上 來 判 斷 行 為 人 有 無 實 施 足 以 壓 抑 被 害 人 意 志 之 強 制 行 為 才 是 正 確 的 現 行 法 與 舊 法 中, 都 規 定 了 強 制 性 交 強 制 猥 褻 致 人 於 死 或 致 人 受 重 傷 的 加 重 結 果 犯, 這 已 在 立 法 上 清 楚 表 達, 強 制 性 交 與 強 制 猥 褻 行 為, 隱 含 對 生 命 與 身 體 的 危 險 14 再 法 律 上 為 避 免 遭 遇 到 對 擬 規 範 之 事 項 難 以 窮 舉, 或 其 窮 舉 太 繁 瑣, 卻 又 不 願 掛 一 漏 萬 的 加 以 規 定 時 的 難 題, 在 立 法 技 術 上 通 常 是 作 適 當 的 例 示 後, 緊 接 著 用 概 括 規 定 來 加 以 窮 盡 的 涵 蓋 其 例 示 規 定 與 概 括 規 定 所 擬 規 範 之 對 象, 必 定 係 在 規 範 目 的 下 具 有 同 質 性 者 15 因 此, 法 條 規 定 例 示 之 強 制 行 為 雖 然 因 應 各 條 文 不 同 ( 強 制 性 交, 強 盜 等 ) 而 會 有 不 同 強 制 程 度 的 要 求, 但 基 本 上 仍 須 達 使 人 心 生 畏 懼, 並 因 此 在 意 思 決 定 上 受 到 某 種 程 度 的 強 迫 為 要 件 概 括 規 定 中 所 謂 的 違 反 其 意 願 之 方 法, 其 意 義 若 比 被 害 人 意 思 自 由 受 到 壓 抑 涵 意 更 廣, 而 接 近 於 日 常 用 語 的 非 心 甘 情 願 的 意 思, 在 強 制 程 度 的 要 求 上 又 遠 低 於 例 示 規 定 的 程 度, 將 造 成 縱 然 不 符 例 示 之 行 為 態 樣, 只 要 該 行 為 是 使 被 害 人 感 到 違 反 其 意 願, 進 而 為 性 交 時 即 可 該 當 本 罪, 則 不 但 有 違 例 示 規 定 及 加 重 結 果 罪 所 顯 現 之 基 本 設 計 目 的, 實 質 上 也 影 響 了 本 罪 可 罰 範 圍 本 罪 若 不 需 具 有 一 定 的 強 制 程 度, 是 否 完 全 需 得 被 害 人 同 意 之 性 接 觸 行 為, 才 不 會 成 立 性 犯 罪? 那 突 襲 的 撫 摸 他 人 身 體, 就 可 能 成 立 強 制 性 交 13 參 中 時 電 子 報,2013.1.22 14 林 東 茂, 刑 法 綜 覽, 修 訂 六 版, 頁 2-71 15 薛 智 仁, 強 制 性 交 罪 ( 刑 法 第 二 二 一 條 第 一 項 ) 修 正 之 研 究, 刑 事 法 雜 誌, 第 44 卷, 第 1 期, 頁 94 9

未 遂 罪 或 強 制 猥 褻 罪, 處 罰 範 圍 無 疑 太 浮 爛! 因 此, 主 張 強 制 性 交 罪 中 違 反 其 意 願 之 方 法 不 需 具 有 強 制 性 之 論 點 實 非 妥 當, 本 罪 之 例 示 規 定 與 概 括 規 定 之 行 為 應 認 為 具 有 相 同 之 強 制 程 度 始 符 合 立 法 原 則 與 強 制 性 交 罪 之 本 質 且 參 諸 德 國 法 上, 性 強 制 罪 的 所 有 行 為 模 式 都 必 須 要 違 背 被 害 人 之 16 意 願, 也 就 是 必 須 以 一 種 扭 曲 意 願 的 強 制 為 要 件, 亦 值 得 作 為 我 國 法 解 釋 上 的 參 考 當 我 們 確 認 強 制 性 交 罪 之 成 立, 必 須 其 具 有 違 反 被 害 人 性 自 主 意 願 之 強 制 手 段 存 在 ; 乘 機 性 交 罪 乃 純 粹 利 用 被 害 人 既 存 身 心 障 礙 或 心 智 缺 陷, 致 不 能 或 不 知 抗 拒, 其 行 為 則 欠 缺 強 制 手 段 存 在, 即 可 明 確 區 分 二 罪 之 構 成 或 可 能 有 人 認 刑 法 第 222 條 第 1 項 第 3 款 已 增 訂 對 精 神 身 體 障 礙 或 其 他 心 智 缺 陷 之 人 犯 之 者 之 加 重 強 制 性 交 罪 處 罰 規 定, 乘 機 性 交 罪 無 續 存 必 要 然 強 制 性 交 行 為 具 有 強 制 性, 乘 機 性 交 罪 則 不 具 強 制 性, 故 從 本 質 上 看 強 制 性 交 罪 對 被 害 人 可 能 造 成 之 危 險 性 必 定 大 於 乘 機 性 交 罪 若 將 乘 機 性 交 罪 與 刑 法 第 222 條 第 1 項 第 3 款 之 加 重 強 制 性 交 罪 等 量 齊 觀, 則 利 用 被 害 人 昏 睡 酒 醉 等 無 力 抵 抗 情 形 加 以 性 交 時, 反 較 施 以 強 制 手 段 之 普 通 強 制 性 交 罪 之 刑 度 為 重, 豈 非 矛 盾! 因 此, 此 類 看 法 尚 無 可 取 第 二 項 強 制 性 交 與 準 強 制 性 交 修 正 前 舊 刑 法 第 221 條 第 2 項 規 定 : 姦 淫 未 滿 14 歲 之 女 子, 以 強 姦 論 即 所 謂 之 準 強 姦 罪 88 年 修 正 時 刪 除 本 項 規 定, 另 於 第 227 條 第 1 3 項 分 別 規 定 : 對 於 未 滿 14 歲 之 男 女 為 性 交 者, 處 三 年 以 上 十 年 以 下 有 期 徒 刑 對 於 14 歲 以 上 未 滿 16 歲 之 男 女 為 性 交 者, 處 七 年 以 下 有 期 徒 刑 以 上 二 種 行 為 學 理 上 均 稱 為 準 強 制 性 交 罪 通 說 認 為 準 強 制 性 交 罪 與 強 制 性 交 罪 之 區 別, 在 於 行 為 人 並 未 使 用 強 17 制 手 段 而 與 被 害 人 為 性 交 行 為, 始 構 成 本 罪 本 來 雙 方 在 平 和 無 強 制 性 情 形 下 發 生 性 接 觸 行 為, 應 無 妨 害 性 自 主 可 言 只 是 立 法 者 顧 慮 到 未 滿 16 歲 之 男 女 性 的 理 解 能 力 較 低 弱, 難 做 正 確 之 決 定, 故 以 本 條 規 定 將 此 種 性 交 行 為 擬 制 成 未 得 同 意, 以 保 護 幼 童 之 身 心 健 全 發 展 實 務 上 在 舊 法 時 期 亦 已 闡 明, 行 為 人 如 已 施 用 強 暴 脅 迫 手 段, 縱 被 害 人 為 年 齡 未 滿 14 歲 之 16 蔡 聖 偉, 論 對 幼 童 性 交 罪 與 強 制 性 交 罪 的 關 係 評 最 高 法 院 九 十 九 年 第 七 次 刑 事 庭 決 議, 月 旦 裁 判 時 報, 第 8 期, 頁 68 17 林 山 田, 刑 法 各 罪 論 ( 上 冊 ), 修 訂 五 版, 頁 246 甘 添 貴, 刑 法 各 論 ( 下 ), 頁 268 10

人, 其 行 為 即 已 構 成 強 姦 ( 強 制 性 交 ), 而 非 準 強 姦 行 為 ( 準 強 制 性 交 ) 18 所 以, 實 務 上 認 刑 法 第 227 條 第 1 項 之 立 法 理 由 中 已 闡 明, 對 於 未 滿 14 歲 之 男 女 為 性 交 罪, 係 以 行 為 人 與 未 滿 14 歲 之 男 女 合 意 為 性 交 為 構 成 要 件, 倘 與 未 滿 14 歲 之 男 女 非 合 意 而 為 性 交 者, 自 不 得 論 以 該 項 之 罪 19 故 準 強 制 性 交 罪 之 相 對 人 必 須 具 有 意 思 能 力, 且 對 性 交 之 意 義 有 認 識 ( 但 非 指 刑 法 上 性 交 之 定 義 ), 而 作 出 同 意 性 交 之 表 示 始 當 之 惟 實 務 上 認 準 強 制 性 交 罪 之 成 立 係 出 於 雙 方 合 意 為 性 交 始 構 成, 實 務 見 解 顯 係 肇 基 於 認 定 刑 法 第 227 條 已 明 確 宣 示 16 歲 以 上 之 人 就 性 接 觸 具 有 完 整 的 理 解 能 力 ;14 歲 以 上 未 滿 16 歲 之 人 在 某 種 程 度 上 具 有 部 分 理 解 能 力 為 前 提 但 有 學 界 則 有 認 刑 法 第 227 條 之 適 用 上 並 不 以 雙 方 合 意 為 要 件, 認 未 成 年 幼 童 欠 缺 性 行 為 理 解 能 力, 無 法 對 性 行 為 做 出 有 效 的 同 意, 因 為 他 們 要 不 是 對 性 行 為 之 社 會 意 義 缺 乏 完 整 理 解, 不 然 就 是 在 面 對 居 於 強 勢 地 位 的 長 者 時 無 法 堅 持 自 已 的 意 思 乃 根 據 德 國 學 界 之 理 論, 主 張 本 罪 是 保 護 幼 童 身 心 健 全 發 展, 避 免 過 早 性 經 驗 引 起 心 理 方 面 的 影 響 簡 單 地 說, 就 是 幼 童 身 心 發 展 未 臻 成 熟, 對 於 任 何 事 物 都 是 單 向 地 接 收, 經 常 無 法 做 出 保 護 自 已 的 正 確 判 斷, 所 以 國 家 有 義 務 排 除 這 類 的 可 能 干 擾 所 以, 本 罪 保 護 的 法 益 是 幼 童 的 整 體 發 展 權 益, 對 幼 童 性 交 罪 就 是 一 個 與 強 制 性 交 罪 並 存 的 獨 立 罪 名, 而 非 後 者 的 截 堵 構 成 要 件 20 要 證 明 被 害 人 有 同 意 性 交 此 內 心 之 主 觀 意 思 有 時 甚 為 困 難, 尤 其 是 我 國 對 性 觀 念 仍 不 免 於 道 德 枷 鎖 之 束 縛 情 形 下, 在 面 對 外 界 詢 問 時 ( 父 母 或 檢 警 等 ), 要 未 滿 16 歲 之 男 女 明 確 表 示 其 是 同 意 與 行 為 人 發 生 性 行 為, 實 有 其 難 處, 而 行 為 人 則 很 難 證 明 雙 方 有 此 種 合 意 存 在 因 此, 若 是 在 所 謂 半 推 半 就 情 況 下, 恐 怕 事 後 被 認 為 屬 其 他 違 反 意 願 ( 非 心 甘 情 願 ) 強 制 性 交 之 可 能 性 甚 高 為 免 行 為 人 無 端 遭 不 符 事 實 之 不 利 認 定, 本 罪 是 否 成 立 之 判 斷, 應 只 在 於 客 觀 上 行 為 人 有 無 使 用 強 制 手 段 違 反 被 害 人 意 願 而 與 被 害 人 為 性 交 行 為 已 足, 應 無 需 證 明 係 出 於 雙 方 合 意 始 能 構 成 本 罪, 以 避 免 遭 受 強 制 性 交 罪 之 不 當 追 訴 再 強 制 性 交 罪 並 無 年 齡 限 制 之 規 定, 只 要 施 以 違 反 被 害 人 意 願 之 手 段 為 性 交 行 為 即 已 足 但 準 強 制 性 交 罪 則 於 刑 法 第 227 條 第 1 3 項 分 別 規 定 : 對 於 未 滿 14 歲 之 男 女 為 性 交 者 對 於 14 歲 以 上 未 滿 16 歲 之 男 女 為 18 最 高 法 院 50 年 台 上 字 第 1092 號 判 例 19 最 高 法 院 99 年 度 第 7 次 刑 事 庭 會 議 決 議 20 蔡 聖 偉, 論 對 幼 童 性 交 罪 與 強 制 性 交 罪 的 關 係 評 最 高 法 院 九 十 九 年 第 七 次 刑 事 庭 決 議, 月 旦 裁 判 時 報, 第 8 期, 頁 67 11

性 交 者 2 種 不 同 之 成 立 要 件, 違 反 不 同 之 年 齡 限 制 者 即 受 不 同 之 刑 罰 處 罰 因 此, 行 為 人 對 被 害 人 之 年 齡 是 否 有 認 識 與 成 立 何 罪, 顯 然 大 有 關 係 學 界 認 行 為 人 對 被 害 人 之 年 齡 此 事 實 應 有 所 認 識, 並 且 進 而 有 與 之 為 21 性 交 之 故 意 始 成 立 本 罪 惟 對 年 齡 之 認 識 應 不 以 明 知 為 限, 應 包 括 不 確 定 22 故 意, 實 務 上 亦 係 採 此 見 解 本 文 亦 贊 同 此 見 解, 即 行 為 人 對 被 害 人 之 年 齡 應 有 認 識, 行 為 人 至 少 要 有 不 論 相 對 人 是 否 已 滿 16 歲 均 要 與 之 為 性 交 行 為 之 不 確 定 故 意, 始 能 以 本 罪 相 繩 否 則, 現 今 男 女 交 往 頻 繁, 且 不 可 能 交 往 之 初 即 交 換 身 分 證 驗 明 年 齡, 而 現 代 人 營 養 狀 況 甚 佳, 發 育 情 形 可 能 很 好, 很 可 能 誤 認 對 方 實 際 年 齡, 即 因 一 時 衝 動 之 性 行 為 而 罹 於 本 罪 處 罰 範 圍 第 三 項 強 制 性 交 與 利 用 權 勢 性 交 修 正 前 刑 法 第 228 條 原 規 定 : 對 於 因 親 屬 監 護 教 養 救 濟 公 務 或 業 務 關 係 服 從 自 已 監 督 之 人, 利 用 權 勢 而 姦 淫 或 為 猥 褻 之 行 為 者, 處 ; 修 正 後 之 規 定 則 為 : 對 於 因 親 屬 監 護 教 養 教 育 訓 練 救 濟 醫 療 公 務 業 務 或 其 他 相 類 關 係 受 自 己 監 督 扶 助 照 護 之 人, 利 用 權 勢 或 機 會 為 性 交 者, 處 相 較 於 舊 法 而 言, 增 訂 了 因 教 育 訓 練 及 醫 療 關 係, 並 將 原 本 限 於 利 用 權 勢 之 行 為 擴 展 至 利 用 機 會 之 情 形 亦 構 成 本 罪 同 時 本 罪 被 害 人 原 僅 指 受 行 為 人 監 督 之 人, 修 法 後 行 為 人 與 被 害 人 間 之 關 係 也 擴 大 到 受 行 為 人 監 督 扶 助 照 護 之 人, 故 明 顯 擴 大 了 本 罪 所 涵 蓋 之 範 圍 從 立 法 意 旨 看 本 條 既 要 擴 大 適 用 範 圍, 則 關 於 親 屬 監 護 教 養 等 關 係 之 解 釋 自 應 採 較 廣 義 解 釋, 因 此, 所 謂 親 屬 關 係 應 不 限 血 親 及 姻 親 關 係, 尚 包 括 家 長 與 家 屬 間 之 關 係 ; 監 護 關 係 則 應 包 含 民 法 之 監 護 關 係 與 刑 法 保 安 處 分 下 之 監 護 關 係 ; 教 養 關 係, 除 生 徒 間 之 關 係 外, 應 包 括 寄 養 家 庭 及 縣 市 政 府 服 務 中 心 ( 非 公 務 機 關, 如 縣 市 政 府 設 立 之 家 庭 福 利 服 務 中 心 等 ) 與 安 置 之 人 ( 如 逃 家 少 女 等 ); 教 育 關 係, 指 學 校 教 職 員 與 學 生 之 關 係 ; 訓 練 關 係, 指 一 般 才 藝 班 訓 練 班 之 老 師 或 行 政 人 員 與 受 訓 成 員 之 關 係 ; 救 濟 關 係, 指 如 紅 十 字 會 等 慈 善 救 濟 機 構 人 員 與 受 收 容 人 間 之 關 係, 且 此 關 係 應 不 限 長 期 收 容 為 必 要, 即 使 是 因 天 然 災 害 臨 時 設 置 機 制 亦 應 包 括 在 內 ; 醫 療 關 係, 則 指 醫 院 人 員 與 病 人 間 之 關 係, 但 行 為 人 不 以 具 醫 師 資 格 23 者 為 限, 民 俗 療 法 之 治 療 人 員 與 病 患 間 亦 屬 此 醫 療 關 係 ; 公 務 關 係, 指 政 21 林 山 田, 刑 法 各 罪 論 ( 上 冊 ), 修 訂 五 版, 頁 249 22 參 最 高 法 院 62 年 度 第 1 次 刑 庭 庭 推 總 會 決 議 23 參 最 高 法 院 97 年 度 台 上 字 第 5941 號 判 決 12

府 設 立 之 公 務 機 關 之 長 官 與 部 屬, 或 受 其 約 束 之 人 間 之 關 係 ( 如 監 獄 看 守 所 人 員 與 受 刑 人 間 ); 業 務 關 係, 則 泛 指 一 般 僱 用 人 與 受 僱 人 間 之 關 係 均 屬 之 除 了 上 述 列 示 關 係 外, 本 條 尚 有 其 他 相 類 關 係 之 概 括 規 定, 所 以, 只 要 在 法 律 上 或 事 實 上, 行 為 人 對 相 對 人 有 監 督 扶 助 照 護 之 支 配 關 係 者, 即 屬 本 條 之 其 他 相 類 關 係 另 從 本 條 規 定 之 用 語 亦 可 知 行 為 人 對 被 害 人 為 性 交 行 為 時 應 無 強 制 力 之 實 施, 行 為 人 係 處 於 優 越 社 會 地 位 關 係 而 對 被 害 人 有 監 督 扶 助 照 護 之 權 勢 或 機 會, 被 害 人 雖 仍 處 於 有 拒 絕 可 能 性 之 下, 但 礙 於 上 下 服 從 關 係 之 形 勢 不 得 不 隱 忍 屈 從, 然 被 害 人 屈 從 其 性 交, 應 尚 未 至 因 強 制 力 而 違 背 其 意 願 之 程 度, 始 克 當 之 如 行 為 人 係 以 強 制 力 之 方 法 違 反 被 害 人 意 願 而 為 性 交 行 為, 仍 應 依 強 制 性 交 罪 論 處 24 實 務 上 認 行 為 人 只 要 利 用 監 督 扶 助 照 護 之 權 勢 或 機 會, 縱 無 強 制 力 之 實 施, 一 旦 違 反 被 害 人 意 願 而 為 性 交 行 為, 即 應 依 強 制 性 交 罪 論 處 25 又 認 被 害 人 在 外 觀 形 式 上, 雖 同 意 該 性 交 行 為, 而 與 合 意 性 交 相 似, 但 其 之 所 以 同 意, 無 非 礙 於 上 揭 服 從 與 監 督 之 關 係 而 隱 忍 曲 從, 性 自 主 意 思 決 定 仍 受 一 定 程 度 之 壓 抑, 故 與 合 意 性 交 仍 有 分 別 26 而 實 務 上 向 對 其 他 違 反 其 意 願 之 方 法 認 定 極 寬, 幾 達 非 心 甘 情 願 即 已 足 則 被 害 人 在 面 對 行 為 人 上 下 服 從 之 優 越 關 係 時, 若 心 甘 情 願 與 之 為 性 交 行 為, 行 為 人 又 有 何 妨 害 性 自 主 可 言? 反 之, 既 非 心 甘 情 願, 且 性 自 主 意 思 決 定 仍 受 一 定 程 度 之 壓 抑, 豈 非 即 屬 違 反 其 意 願, 那 本 罪 又 有 何 適 用 之 空 間 呢? 何 況 行 為 人 所 謂 利 用 監 督 等 權 勢 或 機 會 時 性 交, 當 然 尚 未 達 使 被 害 人 心 生 畏 懼 程 度 ( 如 達 恐 嚇 程 度 即 已 符 合 強 制 性 交 要 件 ), 則 被 害 人 擔 心 遭 受 行 為 人 不 利 益 之 對 待 ( 如 考 績 不 佳 不 予 續 聘 等 ) 要 低 於 何 種 程 度, 才 非 屬 違 反 其 意 願? 實 務 對 上 述 問 題 並 無 法 定 出 明 顯 區 分 界 限, 故 強 制 性 交 與 利 用 權 勢 性 交 之 區 分 仍 應 以 有 無 強 制 力 之 實 施 作 為 區 分 標 準 為 妥 第 四 項 強 制 性 交 與 詐 術 性 交 刑 法 第 229 條 第 1 項 規 定 : 以 詐 術 使 男 女 誤 信 為 自 己 配 偶, 而 聽 從 其 為 性 交 者 為 詐 術 性 交 罪 最 高 法 院 23 年 上 字 第 5270 號 判 例 認 本 罪 成 立 要 件 有 二 :( 一 ) 須 施 用 詐 術 ( 二 ) 須 使 婦 女 誤 信 有 夫 妻 關 係 而 聽 其 姦 淫, 24 吳 耀 宗, 強 制 性 交 罪 與 利 用 權 勢 性 交 罪, 月 旦 法 學 教 室, 第 63 期, 頁 17 25 參 最 高 法 院 98 年 度 台 上 字 第 3312 號 判 決 26 參 最 高 法 院 101 年 度 台 上 字 第 1542 號 判 決 13

所 謂 誤 信 有 夫 妻 關 係 者, 指 因 受 犯 人 欺 罔, 錯 認 其 為 自 己 已 結 婚 之 夫 而 言 古 代 婚 姻 係 透 過 父 母 之 命 媒 妁 之 言 而 成, 結 婚 之 雙 方 婚 前 可 能 根 本 未 曾 見 過 面, 如 婚 後 又 因 故 分 離 很 久 ( 如 戲 劇 小 說 中 之 薛 平 貴 與 王 寶 釧 者 ), 似 才 有 可 能 因 行 為 人 施 用 詐 術, 使 被 害 人 誤 信 有 夫 妻 關 係 而 與 之 為 性 交 行 為 現 代 人 之 婚 姻 多 是 經 由 自 由 戀 愛 後 始 結 婚 者, 彼 此 雙 方 應 該 都 很 熟 悉, 要 使 配 偶 之 一 方 誤 認 行 為 人 為 其 配 偶 而 與 之 發 生 性 交 行 為, 實 不 易 發 生! 除 非 外 型 相 似 的 雙 包 胎 或 經 由 整 型 改 變 成 與 一 方 之 配 偶 外 型 相 似, 或 在 一 定 情 況 之 配 合 下 ( 如 光 線 昏 暗 不 明 ) 或 許 可 以 達 成 以 詐 術 性 交 之 目 的 構 成 詐 術 性 交 者, 被 害 人 對 於 與 行 為 人 進 行 性 交 行 為 乙 節 顯 然 無 誤 認 情 形, 只 是 對 性 交 對 象 的 誤 認 例 如 行 為 人 因 唾 涎 被 害 人 美 色, 利 用 夜 間 侵 入 被 害 人 家 中, 被 害 人 未 開 燈 致 誤 為 夜 歸 之 配 偶 而 招 呼 其 上 床 就 寢, 行 為 人 則 假 冒 其 配 偶 含 糊 答 應 後, 上 床 與 之 為 性 交 行 為 其 假 冒 被 害 人 配 偶 含 糊 答 應 乃 傳 達 錯 誤 之 訊 息 與 被 害 人, 即 可 認 係 施 用 詐 術 使 被 害 人 陷 於 錯 誤, 且 因 行 為 人 並 無 施 用 何 強 制 力 而 妨 害 被 害 人 為 性 自 主 意 願 之 決 定 ( 被 害 人 為 性 交 行 為 是 出 於 已 意 為 之 ), 故 應 認 成 立 本 罪, 而 非 成 立 強 制 性 交 罪 但 如 上 例, 行 為 人 僅 單 純 利 用 未 開 燈 光 線 不 明 情 況, 上 床 與 被 害 人 為 性 交 行 為, 被 害 人 雖 意 識 清 楚, 但 亦 誤 認 與 之 性 交 者 即 為 其 配 偶, 此 消 極 利 用 被 害 人 錯 誤 行 為 並 非 施 用 詐 術, 則 不 能 認 符 合 本 罪 構 成 要 件 27 如 行 為 人 係 對 被 害 人 詐 稱 將 來 一 定 會 與 其 結 婚, 使 被 害 人 誤 信 其 言 而 與 之 為 性 交 行 為, 雖 被 害 人 做 出 同 意 性 交 決 定 之 目 的 有 誤, 但 其 對 雙 方 要 發 生 性 行 為 乙 事 則 並 無 誤 認 情 形, 同 時 行 為 人 亦 非 使 被 害 人 誤 信 其 現 在 為 被 害 人 之 配 偶, 且 所 施 用 之 詐 術 並 無 何 危 險 性 可 言, 是 與 詐 術 性 交 罪 或 強 制 性 交 罪 之 構 成 要 件 均 不 相 符 合, 自 不 成 立 犯 罪 28 惟 有 疑 問 者, 乃 如 行 為 人 施 用 之 詐 術 係 具 有 使 被 害 人 心 生 畏 懼 帶 有 恫 嚇 意 味 者 是 否 亦 構 成 本 罪? 舊 法 時, 實 務 上 即 認 行 為 人 向 被 害 人 稱 菩 薩 已 來, 渾 身 都 要 看 過, 致 其 有 所 畏 懾, 聽 任 指 揮, 即 係 以 他 法 至 使 不 能 抗 拒, 29 構 成 強 姦 罪 修 法 後, 行 為 人 利 用 被 害 人 對 神 明 之 信 仰, 畏 懼 不 遵 從 神 明 之 指 示, 將 會 有 惡 害 降 臨 之 心 理, 詐 稱 係 神 明 之 指 示 需 與 行 為 人 為 性 交 行 27 甘 添 貴, 刑 法 各 論 ( 下 ), 頁 274 28 參 最 高 法 院 28 年 上 字 第 38 號 判 例 29 參 最 高 法 院 28 年 滬 上 字 第 25 號 判 例 14

為, 致 被 害 人 不 敢 不 從 而 與 之 為 性 交 行 為, 實 務 上 仍 認 此 以 怪 力 亂 神 之 說 30 使 被 害 人 畏 懼 係 屬 違 反 被 害 人 意 願 之 方 法, 故 行 為 人 係 犯 強 制 性 交 罪 惟 施 用 詐 術 使 被 害 人 陷 於 錯 誤, 因 而 獲 得 被 害 人 同 意 而 為 性 交 行 為, 雖 違 反 被 害 人 之 主 觀 意 願, 但 因 其 外 觀 上 並 不 具 強 制 性 質, 且 被 害 人 是 自 主 地 做 出 同 意 性 交 之 決 定, 自 非 性 自 主 決 定 權 遭 剝 奪, 其 同 意 仍 屬 有 31 效 的 同 意, 即 具 有 阻 卻 構 成 要 件 該 當 的 效 力, 實 難 認 屬 強 制 性 交 行 為 因 此, 縱 使 行 為 人 是 詐 稱 神 明 指 示, 行 為 人 即 被 害 人 今 世 的 丈 夫, 如 違 背 會 遭 神 明 懲 罰 云 云, 然 此 種 詐 術 之 施 行 通 常 不 會 使 一 般 人 相 信, 亦 不 會 使 一 般 人 相 信 不 遵 從 即 會 遭 到 厄 運, 實 難 與 恐 嚇 行 為 客 觀 上 會 令 一 般 人 心 生 畏 懼 之 情 形 等 同 視 之 實 務 上 亦 不 認 為 此 種 帶 有 恫 嚇 意 味 的 詐 術 乃 屬 恐 嚇 行 為, 但 卻 將 之 認 定 屬 其 他 違 反 意 願 之 方 法, 恐 將 混 淆 施 用 詐 術 手 段 與 其 他 違 反 其 意 願 之 方 法 蓋 此 種 假 託 神 佛 之 說 而 獲 致 被 害 人 同 意 為 性 交, 本 質 上 雖 也 是 違 反 被 害 人 意 願, 但 顯 欠 缺 強 制 性, 故 應 無 法 構 成 強 制 性 交 罪, 若 將 詐 術 之 施 用 認 屬 違 反 當 事 人 意 願 之 範 疇, 因 強 制 性 交 罪 之 刑 較 重, 則 詐 術 性 交 罪 已 成 具 文 其 實, 除 非 將 帶 有 恐 嚇 意 味 的 詐 術 即 認 定 係 屬 恐 嚇 行 為, 否 則 此 種 詐 術 與 詐 騙 結 婚 有 何 差 異? 不 能 因 立 法 之 不 完 善 即 曲 解 文 義, 若 認 此 種 詐 騙 32 手 段 亦 屬 學 界 所 指 被 害 人 有 瑕 疵 的 意 思 決 定 的 妨 害 性 自 主 罪 之 類, 而 有 處 罰 必 要, 亦 應 係 另 由 立 法 修 正 詐 術 性 交 之 成 立 要 件 以 資 補 救 現 行 法 之 下, 詐 術 性 交 既 係 缺 乏 強 制 性, 故 詐 術 性 交 與 強 制 性 交 間 之 區 別, 主 要 仍 應 在 於 有 無 實 施 強 制 力 之 判 斷 第 五 項 小 結 例 示 規 定 與 概 括 規 定 所 擬 規 範 之 對 象, 既 必 定 係 具 有 同 質 性 者, 所 以 緊 接 例 示 規 定 後 之 一 般 條 款 原 則 上 自 應 受 到 前 揭 例 示 概 念 的 內 涵 所 拘 束, 我 國 實 務 上 就 刑 法 其 他 同 時 有 例 示 與 概 括 處 罰 規 定 者 亦 係 採 此 相 同 看 法 33 強 制 性 交 罪 中 例 示 之 強 暴 脅 迫 恐 嚇 等 手 段 乃 具 有 壓 制 被 害 人 反 抗 之 強 制 力 應 屬 無 疑, 則 同 條 後 段 屬 概 括 規 定 之 其 他 違 反 其 意 願 之 方 法, 自 亦 應 解 釋 為 具 有 強 制 性 質 方 是 如 前 揭 文 所 述, 乘 機 性 交 準 強 制 性 交 利 用 權 勢 性 交 30 參 最 高 法 院 92 年 度 台 上 字 第 1676 號 99 年 度 台 上 字 第 6290 號 判 決 31 林 大 為, 論 詐 術 性 交 罪 兼 論 宗 教 騙 色 案 件 之 認 事 用 法 問 題, 軍 法 專 刊, 第 59 卷 第 5 期, 頁 113 32 陳 子 平, 刑 法 各 論 ( 上 ), 頁 202 33 參 最 高 法 院 94 年 度 台 上 字 第 2863 號 判 決 15

與 詐 術 性 交 等 犯 行 之 構 成, 其 本 質 仍 均 是 違 反 被 害 人 性 自 主 意 願 ( 準 強 制 性 交 是 擬 制 的 違 反 ), 何 以 不 認 為 應 構 成 強 制 性 交? 其 原 因 即 在 此 等 行 為 本 身 均 不 具 強 制 性 質, 故 不 成 立 強 制 性 交 罪 確 認 了 上 開 行 為 人 實 施 性 交 之 手 段 不 具 強 制 性, 非 以 強 制 力 違 反 被 害 人 性 自 主 意 願 後, 我 們 才 能 依 個 案 事 實 準 確 判 斷 行 為 人 是 否 成 立 乘 機 性 交 準 強 制 性 交 利 用 權 勢 性 交 與 詐 術 性 交 各 罪, 或 者 與 上 開 各 罪 要 件 均 不 相 符, 而 應 予 行 為 人 無 罪 之 宣 告 第 二 節 加 重 強 制 性 交 罪 之 成 立 前 提 刑 法 第 222 條 第 1 項 加 重 強 制 性 交 罪 之 條 文 明 白 規 定 : 犯 前 條 之 罪 而 有 下 列 情 形 之 一 者, 處, 所 以, 加 重 強 制 性 交 罪 之 成 立 基 礎 必 行 為 人 已 符 合 強 制 性 交 罪 之 構 成 要 件 為 前 提 刑 法 第 221 條 第 1 項 強 制 性 交 罪 則 規 定 : 對 於 男 女 以 強 暴 脅 迫 恐 嚇 催 眠 術 或 其 他 違 反 其 意 願 之 方 法 而 為 性 交 者, 處 三 年 以 上 十 年 以 下 有 期 徒 刑 通 說 均 認 其 中 強 暴 脅 迫 恐 嚇 催 眠 術 係 屬 例 示 規 定, 而 其 他 違 反 其 意 願 之 方 法 則 是 屬 例 示 以 外 其 他 之 概 括 規 定 34 例 示 規 定 之 強 暴 脅 迫 恐 嚇 催 眠 術 等 手 段 所 指 為 何? 可 依 刑 法 其 他 有 相 同 規 定 條 文 之 解 釋 以 資 參 考, 係 具 有 強 制 性 甚 至 暴 力 性 質 之 手 段, 較 無 爭 議 但 本 條 修 正 後 新 增 之 其 他 違 反 其 意 願 之 方 法 所 指 為 何, 實 務 與 學 界 則 爭 論 不 斷 難 以 釐 清 第 一 項 所 謂 其 他 違 反 其 意 願 之 方 法 對 於 是 否 符 合 當 事 人 意 願 之 性 行 為, 其 成 立 犯 罪 與 否 之 立 法 應 不 外 兩 個 方 向, 要 嘛 著 眼 於 行 為 人 強 制 力 之 實 施 ; 或 者 聚 焦 於 被 害 人 之 同 意 與 否 我 國 刑 法 第 221 條 強 制 性 交 罪 中 強 暴 脅 迫 恐 嚇 之 例 示 規 定 明 顯 表 明 本 罪 行 為 人 應 有 強 制 力 之 實 施 但 其 後 段 其 他 違 反 其 意 願 之 方 法 是 否 亦 須 具 有 類 似 之 強 制 力, 或 完 全 依 被 害 人 個 人 意 願 而 定, 則 為 學 界 爭 論 不 休 然 性 行 為 之 所 以 會 成 罪 之 根 本, 即 在 於 其 未 得 相 對 當 事 人 之 同 意 ( 準 強 制 性 交 罪 除 外 ), 是 被 害 人 個 人 意 願 如 何 乃 不 得 不 為 本 罪 之 焦 點 惟 立 場 相 背 的 被 告 與 被 害 者, 各 自 在 不 同 立 場 上 爭 取 公 平 的 待 遇, 在 一 方 力 求 全 面 保 護 受 害 者 的 同 時, 另 一 方 則 強 調 不 應 使 無 辜 的 被 告 因 被 害 人 的 報 復 心 或 34 林 山 田, 刑 法 各 罪 論 ( 上 冊 ), 修 訂 五 版, 頁 225-226; 薛 智 仁, 強 制 性 交 罪 ( 刑 法 第 二 二 一 條 第 一 項 ) 修 正 之 研 究, 刑 事 法 雜 誌, 第 44 卷, 第 1 期, 頁 92 16

主 觀 情 感 之 反 覆 而 受 刑 罰 處 罰 而 性 行 為 通 常 是 極 私 密 的 行 為, 所 以 少 有 證 人 可 佐 證 男 女 雙 方 之 陳 述 何 者 為 真, 在 此 情 形 下, 如 何 抉 擇 所 謂 被 害 人 之 意 願 始 為 適 當 呢? 怎 樣 的 行 為 實 施 即 已 屬 違 反 被 害 人 意 願 之 方 法? 第 一 款 個 人 意 願 之 認 定 要 明 確 的 定 義 如 何 方 是 構 成 他 人 意 願 之 欠 缺, 確 實 是 一 件 極 困 難 的 事 特 別 是 熟 人 間 發 生 的 性 侵 害 事 件, 交 往 中 的 男 女 雙 方, 其 當 中 進 行 的 性 行 為 是 否 符 合 雙 方 的 意 願, 尤 其 是 女 性 的 意 願, 其 認 定 更 為 棘 手! 約 會 的 男 女 間 或 會 互 相 擁 抱 撫 摸 親 吻, 甚 至 熱 烈 的 碰 觸, 但 這 並 不 表 示 女 方 即 當 然 同 意 撤 守 防 線, 讓 對 方 達 陣 得 分 此 情 況 下 發 生 之 性 行 為, 要 以 何 標 準 來 明 確 分 辨 女 性 的 意 願, 而 不 致 淪 為 男 性 觀 點 下 之 受 害 者? 表 示 反 對 意 願 之 方 法 應 如 何? 如 女 性 以 言 語 表 示 拒 絕 以 手 撥 開 對 方 的 手 或 起 身 試 圖 離 開 等 方 式, 甚 至 只 是 單 純 地 沈 默, 是 否 已 足 以 表 達 了 她 拒 絕 的 意 思? 在 性 方 面, 男 性 常 被 認 為 應 是 主 動 積 極 的 一 方, 而 女 性 則 被 認 為 是 較 被 動 矜 持 的 一 方, 因 而, 男 性 會 認 為 在 對 方 完 全 被 動 沈 默 或 甚 至 僅 輕 微 抗 拒 時, 繼 續 進 行 更 進 一 步 的 試 探 行 為 有 何 不 對 但 拒 絕 就 是 拒 絕 的 標 準, 在 目 前 英 美 各 國 之 性 犯 罪 規 範 當 中, 已 成 為 備 受 肯 定 的 概 念 簡 言 之, 該 標 準 即 意 味 著, 若 是 當 事 人 口 頭 上 拒 絕 性 方 面 的 進 一 步 接 觸 時, 行 為 人 即 必 須 將 該 表 示 視 為 當 事 人 對 於 性 行 為 的 同 意 已 為 撤 回 35 惟 看 似 如 此 明 確 之 標 準, 亦 仍 有 諸 多 質 疑 存 在 蓋 因 有 些 女 性 雖 實 際 上 想 要 進 行 性 行 為, 但 因 傳 統 道 德 觀 作 遂, 所 顯 現 於 外 表 的 卻 是 欲 拒 還 迎 的 模 稜 態 度 ( 即 所 謂 半 推 半 就 情 況 ), 而 事 後 囿 於 環 境 情 勢 又 不 得 不 表 示 當 時 其 無 為 性 行 為 之 意 願, 那 被 告 豈 非 反 成 了 無 辜 受 害 者? 在 兩 性 關 係 中, 明 確 獲 知 對 方 心 意 後 之 行 為, 固 方 為 明 智 之 舉, 畢 竟 性 行 為 應 是 出 自 雙 方 皆 有 意 願 的 活 動 才 能 完 美 但 是 在 法 律 需 要 對 相 對 人 的 拒 絕 作 出 定 義 時, 單 純 僅 憑 相 對 人 主 觀 的 內 心 意 願 為 據, 雖 可 保 護 實 際 不 具 個 人 意 願 的 性 行 為, 但 忽 略 雙 方 當 事 人 表 現 於 外 之 客 觀 行 為 於 不 顧, 例 如 行 為 人 並 無 任 何 強 制 力 之 實 施, 而 被 害 人 則 稱 當 時 係 因 內 心 害 怕 所 以 沒 表 現 出 任 何 拒 絕 意 思, 如 認 被 害 人 未 同 意 即 是 違 反 被 害 人 意 願, 則 行 為 人 之 任 何 舉 動 均 可 能 屬 違 反 其 意 願 之 方 法, 無 疑 過 苛! 第 二 款 學 界 之 爭 議 與 實 務 之 態 度 35 盧 言 珮, 論 妨 害 性 自 主 罪 章 中 之 他 人 意 願 以 強 制 性 交 罪 為 主, 頁 123 17

違 反 其 意 願 之 方 法 究 竟 應 否 具 有 強 制 性? 一 學 界 爭 議 持 肯 定 見 解 者 : 由 於 本 罪 所 侵 害 的 法 益 乃 個 人 的 性 自 主 權, 係 屬 一 身 專 屬 法 益, 而 高 於 其 他 法 益, 故 本 罪 的 強 制 行 為 的 強 制 程 度, 若 非 強 於 盜 取 財 物 而 破 壞 財 產 法 益 的 強 盜 罪 ( 328Ⅰ Ⅱ), 至 少 也 要 等 同 於 強 盜 罪, 故 刑 法 才 會 將 強 姦 罪 ( 舊 221Ⅰ) 的 強 制 手 段 與 強 盜 罪 作 相 同 的 規 定 今 新 法 雖 改 列 舉 強 暴 脅 迫 恐 嚇 催 眠 術 規 定 本 罪 的 例 示 強 制 行 為, 並 加 上 或 其 他 違 反 其 意 願 之 方 法 的 概 括 規 定, 如 在 解 釋 上, 只 要 足 以 使 被 害 人 違 反 其 意 願 的 行 為, 均 屬 本 罪 該 當 的 構 成 要 件 行 為, 條 文 上 列 舉 的 強 暴 脅 迫 恐 36 嚇 催 眠 術, 似 乎 全 部 失 卻 其 做 為 構 成 要 件 要 素 的 意 義 且 若 認 行 為 人 的 手 段 毋 須 帶 有 任 何 危 險 性 沒 有 暴 力 成 分, 則 只 要 突 襲 的 撫 摸 他 人 身 體, 就 可 能 成 立 強 制 性 交 罪 或 強 制 猥 褻 罪, 成 罪 可 能 性 提 升, 但 舉 證 卻 會 變 得 更 加 困 難 ( 如 檢 察 官 要 舉 證 被 害 人 當 時 沒 有 意 願 ) 37 ; 或 者 行 為 人 使 用 支 付 高 價 誘 使 被 害 人 就 範, 而 與 其 為 性 交 或 猥 褻 行 為 的 情 形, 也 被 誤 判 構 成 本 38 罪 或 強 制 猥 褻 罪 持 否 定 見 解 者 : 性 行 為 之 所 以 為 罪, 其 中 心 本 質 乃 是 基 於 該 行 為 對 於 性 自 主 之 侵 犯, 而 暴 力 是 侵 犯 性 自 主 的 一 種 方 式, 但 不 是 全 部, 因 此 強 調 本 罪 的 強 制 性, 恐 將 模 糊 本 罪 規 範 的 重 心 所 以, 強 制 性 交 罪 乃 被 害 人 在 不 願 意 的 情 形 下 ( 即 違 反 其 意 願 ), 加 害 人 對 被 害 人 進 行 性 交 行 為, 條 文 中 規 定 行 為 人 使 用 強 暴 脅 迫 恐 嚇 催 眠 術 或 其 他 違 反 意 願 之 方 法, 只 是 凸 顯 這 些 手 段 是 一 些 足 以 壓 制 被 害 人 自 由 意 志 的 手 段, 並 非 意 味 著 行 為 人 必 須 對 被 害 人 有 強 制 手 段 的 施 加, 蓋 因 強 制 性 交 罪 之 重 點 在 於 行 為 人 對 被 害 人 性 交 一 事 乃 違 反 被 害 人 的 意 願 39 另 有 認 只 須 被 害 人 的 違 反 意 願 係 因 行 為 人 的 強 制 性 的 行 為 所 遵 致 即 可, 而 審 查 其 他 違 反 其 意 願 之 方 法 的 有 無, 應 以 強 制 性 的 有 無 為 主, 而 非 以 被 害 人 的 反 應 為 準 40 二 實 務 見 解 我 國 實 務 上 應 係 採 否 定 說 的 看 法, 認 修 正 前 舊 法 規 定 之 所 謂 他 法, 依 當 時 規 定 固 指 類 似 於 強 暴 脅 迫 藥 劑 催 眠 術 或 與 之 相 當 之 方 法 惟 該 條 文 修 正 後 所 稱 其 他 違 反 其 意 願 之 方 法, 應 係 指 該 條 所 列 舉 之 強 暴 36 林 山 田, 性 與 刑 法 一 以 強 制 性 交 罪 為 例, 台 灣 本 土 法 學 雜 誌, 第 2 期, 頁 48 37 林 東 茂, 評 刑 法 妨 害 性 自 主 罪 章 之 修 正, 月 旦 法 學, 第 51 期, 頁 77-78 38 林 山 田, 刑 法 各 罪 論 ( 上 冊 ), 增 訂 四 版, 頁 218 39 盧 映 潔, 強 制 性 交 罪 與 乘 機 性 交 罪 之 區 別, 月 旦 法 學 教 室, 第 20 期, 頁 17 40 陳 子 平, 刑 法 各 論 ( 上 ), 頁 207 18

脅 迫 恐 嚇 催 眠 術 以 外, 其 他 一 切 違 反 被 害 人 意 願 之 方 法, 妨 害 被 害 人 之 意 思 自 由 者 而 言, 也 不 以 類 似 於 所 列 舉 之 強 暴 脅 迫 恐 嚇 催 眠 術 等 41 相 當 之 其 他 強 制 方 法 為 限 惟 最 高 法 院 亦 曾 出 現 修 正 上 開 見 解 之 判 決, 認 所 稱 違 反 其 意 願 之 方 法, 固 不 必 達 於 使 被 害 人 不 能 抗 拒 之 程 度, 但 仍 須 具 有 妨 害 被 害 人 之 自 由 意 志, 違 反 被 害 人 之 意 願 而 仍 執 意 為 之, 始 為 相 當 是 否 違 反 被 害 人 之 意 願, 自 應 從 客 觀 之 事 實, 如 被 害 人 曾 否 抵 抗 是 否 試 圖 逃 離 求 救 是 否 曾 以 言 詞 或 動 作 表 示 不 同 意 與 之 性 交 而 為 判 斷 否 則 任 何 之 性 交 行 為, 均 有 可 能 因 一 方 之 事 後 反 悔 或 其 他 因 素 之 介 入, 而 成 立 強 制 性 交 罪 之 危 險 42 即 認 行 為 人 使 用 之 違 反 他 人 意 願 之 行 為 在 客 觀 上 仍 須 具 有 某 種 程 度 的 強 制 力 或 危 險 性 存 在 而 足 以 壓 抑 被 害 之 自 由 意 志, 並 非 單 純 依 被 害 人 主 觀 意 願 決 定 之, 而 此 種 依 客 觀 事 實 判 斷 被 害 人 是 否 違 反 其 意 願 而 為 性 交 亦 為 學 43 界 所 贊 同 蓋 依 我 國 現 行 強 制 性 交 罪 之 立 法 架 構 來 看, 如 採 取 學 界 否 定 說 及 最 高 法 院 決 議 之 旨 來 詮 釋, 將 違 反 其 意 願 解 釋 為 不 須 具 強 制 力 之 一 切 違 反 被 害 人 意 願 的 行 為, 即 會 面 臨 與 其 他 各 罪 重 複 適 用, 甚 或 其 他 規 定 之 罪 形 同 具 文 而 無 加 以 適 用 餘 地 之 情 形, 因 為 不 論 是 刑 法 第 225 條 之 趁 機 性 交 罪 第 228 條 之 利 用 權 勢 機 會 性 交 罪 或 第 229 條 之 詐 術 性 交 罪 等, 本 質 上 都 是 具 有 某 種 輕 重 不 同 程 度 之 違 反 被 害 人 意 願, 則 各 罪 間 如 何 與 強 制 性 交 罪 明 確 區 分? 是 否 被 告 有 罪 無 罪 或 適 用 何 罪 論 處 之 認 定 將 落 於 被 害 人 個 人 主 觀 看 法 之 危 險? 此 外, 修 法 時 適 任 主 管 機 關 法 務 部 檢 察 司 之 蔡 副 司 長 碧 玉, 亦 於 本 法 修 法 後 隨 即 為 文 就 刑 法 部 分 修 正 條 文 重 點 簡 介, 其 亦 主 張 本 次 修 法 將 原 刑 法 強 姦 強 制 猥 褻 罪 至 使 不 能 抗 拒 之 要 件 刪 除, 以 彰 顯 性 自 主 權 被 侵 犯 即 該 當 本 罪 之 意 旨 惟 違 反 性 自 主 權 之 行 為, 仍 須 以 強 暴 脅 迫 恐 嚇 催 眠 術 或 其 他 違 反 被 害 人 意 願 之 方 法, 始 足 當 之, 其 程 度 雖 非 以 達 原 條 文 之 不 能 抗 拒 或 實 際 上 難 以 抗 拒 為 必 要, 但 仍 須 對 被 害 人 之 意 思 自 44 由 產 生 一 定 之 壓 抑 始 能 構 成, 此 必 須 依 個 案 判 斷 之 據 此 亦 可 推 知 修 法 之 主 管 機 關 法 務 部, 其 修 法 理 由 應 非 主 張 包 括 無 強 制 力 之 一 切 違 反 被 害 人 意 願 之 方 法 均 屬 強 制 性 交 罪 涵 蓋 之 範 疇 41 參 最 高 法 院 97 年 度 第 5 次 刑 事 庭 決 議 97 年 度 台 上 字 第 5814 號 6117 號 判 決 42 參 最 高 法 院 97 年 度 台 上 字 第 4589 號 98 年 度 台 上 字 第 3927 號 判 決 43 盧 映 潔, 刑 法 分 則 新 論, 修 訂 5 版, 頁 351 44 蔡 碧 玉, 刑 法 部 分 修 正 條 文 重 點 簡 介, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 51 期, 頁 45 19

再 言 我 國 另 定 有 性 騷 擾 防 治 法, 其 中 第 2 條 就 性 騷 擾 所 下 之 定 義 為 本 法 所 稱 性 騷 擾, 係 指 性 侵 害 犯 罪 以 外, 對 他 人 實 施 違 反 其 意 願 而 與 性 或 性 別 有 關 之 行 為, 而 同 法 第 25 條 第 1 項 規 定 意 圖 性 騷 擾, 乘 人 不 及 抗 拒 而 為 親 吻 擁 抱 或 觸 摸 其 臀 部 胸 部 或 其 他 身 體 隱 私 處 之 行 為 者, 處 二 年 以 下 有 期 徒 刑 拘 役 或 科 或 併 科 新 臺 幣 十 萬 元 以 下 罰 金 是 性 騷 擾 罪 乃 於 違 反 被 害 人 意 願 下, 而 對 被 害 人 為 親 吻 擁 抱 或 觸 摸 其 臀 部 胸 部 或 其 他 身 體 隱 私 處 之 行 為 然 依 部 分 學 者 及 最 高 法 院 決 議 認 妨 害 性 自 主 罪 章 中 違 反 其 意 願 係 指 不 須 具 強 制 力 之 一 切 違 反 被 害 人 意 願 的 行 為, 那 同 樣 是 違 反 被 害 人 意 願, 何 以 不 認 為 此 種 親 吻 擁 抱 摸 私 處 行 為 應 該 當 刑 法 第 224 條 第 1 項 之 強 制 猥 褻 罪 或 第 221 條 第 2 項 強 制 性 交 未 遂 罪, 而 要 另 行 立 一 性 騷 擾 防 治 法 加 以 處 罰 呢? 以 我 國 現 行 立 法 文 字 所 示, 如 將 其 他 違 反 其 意 願 之 方 法 詮 釋 為 指 不 須 具 強 制 力 之 一 切 違 反 被 害 人 意 願 的 行 為, 將 造 成 諸 多 與 性 自 主 相 關 之 法 律 難 以 區 分 適 用, 甚 或 有 些 法 律 規 定 會 形 同 具 文 因 此, 將 其 他 違 反 其 意 願 之 方 法, 解 釋 為 與 強 暴 脅 迫 恐 嚇 等 手 段 之 強 度 相 當 的 任 何 手 段 應 尚 符 合 法 條 文 義 當 然 有 論 者 會 認 為 這 樣 可 能 使 無 強 制 力 或 強 制 力 不 明 顯 之 性 侵 害 事 件 無 以 成 罪, 如 被 害 人 生 性 膽 小, 相 對 人 表 示 要 與 其 發 生 性 關 係, 其 因 太 害 怕, 而 當 場 不 敢 為 任 何 反 對 意 思 或 任 何 呼 救 舉 動, 反 配 合 行 為 人 之 要 求 做 出 脫 衣 等 作 為, 事 後 可 能 被 認 為 是 其 同 意 為 性 行 為, 而 縱 放 行 為 人 云 云 惟 被 害 人 是 否 出 自 本 意 之 同 意, 法 院 於 個 案 中 尚 可 依 兩 造 之 說 詞 及 案 發 時 之 時 空 環 境 加 以 判 斷, 故 行 為 人 未 必 即 可 獲 法 院 無 罪 之 裁 判, 但 如 果 將 判 斷 結 果 全 繫 於 被 害 人 一 己 之 意 願, 而 被 害 人 內 在 之 主 觀 意 願 為 何 又 無 從 檢 驗, 是 否 會 造 成 更 多 之 誤 認 結 果? 古 籍 尚 書 大 禹 謨 所 謂 與 其 殺 不 辜, 寧 失 不 經, 係 寧 可 錯 放, 也 不 可 因 錯 殺 造 成 無 法 補 救 之 遺 憾! 依 客 觀 標 準 判 斷 行 為 人 有 無 實 施 強 制 力, 或 可 能 縱 放 極 少 數 之 被 告, 但 至 少 可 減 少 無 辜 錯 判 者 不 是 嗎! 第 二 項 神 棍 騙 色 一 案 係 恐 嚇 乎? 詐 術 乎? 抑 或 其 他? 現 實 生 活 中 行 為 人 詐 稱 是 被 害 人 配 偶 而 與 之 性 交 之 案 例 殊 少 發 生, 但 神 棍 假 借 神 佛 名 義 詐 稱 可 消 災 解 厄, 致 被 害 人 誤 信 其 言 而 與 被 害 人 性 交 者 卻 不 乏 其 例 如 行 為 人 利 用 女 信 徒 對 神 明 敬 畏 之 心 理, 且 信 其 有 通 靈 能 力, 詐 稱 是 神 明 指 示, 要 伊 與 被 害 人 發 生 性 關 係, 否 則 被 害 人 會 生 病 難 過 云 45 云, 致 被 害 人 心 生 畏 懼 而 同 意 與 之 性 交 ; 或 誆 稱 被 害 人 之 友 生 病 吐 血, 係 遭 人 下 淫 蠱, 必 須 由 一 名 女 子 與 一 名 童 男 ( 即 處 男 ) 為 性 交 行 為, 45 參 最 高 法 院 92 年 度 台 上 字 第 1676 號 判 決 20

始 能 破 解 該 淫 蠱, 否 則 其 將 會 死 亡 云 云, 被 害 人 心 生 畏 懼 恐 其 友 人 將 46 會 因 此 死 亡, 乃 同 意 與 行 為 人 性 交 上 述 2 案 例 被 害 人 雖 均 是 出 於 己 意 同 意 與 被 害 人 進 行 性 交 行 為, 惟 其 等 同 意 為 性 交 之 意 思 決 定 卻 都 是 受 到 行 為 人 怪 力 亂 神 之 說 所 騙 始 做 出 如 此 決 定, 若 其 等 知 悉 行 為 人 所 說 為 假, 應 即 不 會 同 意 與 之 性 交 則 行 為 人 揚 稱 擁 有 此 種 超 乎 人 力 能 控 制 之 能 力 而 令 被 害 人 心 生 畏 懼, 究 係 屬 恐 嚇? 詐 術? 或 其 他 違 反 其 意 願 之 方 法? 實 務 一 向 認 怪 力 亂 神 之 說 的 危 險 性 屬 於 臆 斷 的, 故 無 危 險 性 可 言, 行 47 為 人 縱 有 如 此 說 法 亦 只 是 詐 欺 行 為, 但 如 上 例, 卻 何 以 又 認 以 神 明 指 示 如 何 如 何 之 言 語 足 使 被 害 人 心 生 畏 懼, 而 至 使 不 能 抗 拒 或 違 反 其 意 願, 故 可 成 立 強 姦 罪 ( 修 法 前 ) 或 強 制 性 交 罪 ( 修 法 後 )? 惟 以 此 種 非 人 力 所 可 支 配 之 單 純 希 望, 應 該 並 不 具 備 刑 法 上 的 決 意 與 構 成 要 件 故 意 之 意 48 義 性 質, 因 此 假 借 神 鬼 之 力 可 降 災 云 云 乃 是 刑 法 第 26 條 之 不 能 犯, 並 不 成 立 犯 罪 所 以, 行 為 人 的 怪 力 亂 神 之 說 客 觀 上 應 認 不 符 恐 嚇 罪 惡 害 通 知 之 構 成 要 件, 自 不 成 立 恐 嚇 行 為 縱 然 相 對 人 主 觀 上 相 信 而 心 生 畏 懼, 乃 同 意 與 行 為 人 性 交, 亦 難 認 是 施 用 恐 嚇 手 段 妨 害 被 害 人 性 自 主 之 決 定, 而 構 成 強 制 性 交 罪 依 上 2 例, 實 務 上 均 是 認 行 為 人 之 手 段 並 非 屬 強 制 性 交 罪 之 例 示 恐 嚇 行 為, 但 均 認 是 屬 概 括 規 定 之 其 他 違 反 其 意 願 之 方 法 然 迷 信 犯 既 缺 乏 危 險 性, 不 足 以 達 到 令 被 害 人 心 生 畏 懼 之 恐 嚇 程 度, 何 以 又 認 此 種 手 段 足 令 被 害 人 心 生 畏 懼 而 壓 制 其 性 自 主 意 願 之 決 定, 豈 非 矛 盾? 亦 有 主 張 施 用 詐 術 即 是 違 反 被 害 人 意 願 之 手 段, 因 施 行 詐 術 使 被 害 人 陷 於 錯 誤 而 配 合 性 交 時, 被 害 人 之 配 合 意 願 是 有 瑕 疵 的 意 願 49 惟 詐 術 應 是 一 不 具 強 制 性 質 之 手 段, 將 詐 術 視 為 違 反 被 害 人 意 願 之 方 法, 則 刑 法 第 229 條 之 詐 術 性 交 罪 已 成 具 文? 否 則 詐 騙 被 害 人 為 其 配 偶 成 立 詐 術 性 交 罪, 其 他 詐 騙 方 法 則 成 立 強 制 性 交 罪, 相 同 手 段 卻 割 裂 論 罪, 殊 有 違 法 律 之 適 用 以 結 婚 為 目 的 或 許 以 高 額 代 價 而 詐 騙 被 害 人 與 之 為 性 交, 被 害 人 之 同 意 無 瑕 疵 乎? 否 則 何 以 不 是 違 反 被 害 人 意 願, 而 不 成 立 強 制 性 交 罪? 何 況, 若 被 害 人 之 同 意 有 瑕 疵 即 認 屬 違 反 其 意 願, 那 利 用 勢 權 性 交 罪 46 參 最 高 法 院 99 年 度 台 上 字 第 6290 號 判 決 47 參 最 高 法 院 97 年 度 台 上 字 第 731 號 98 年 度 台 上 字 第 5068 號 判 決,41 年 台 上 字 第 143 號 判 例 48 黃 常 仁, 刑 法 總 論 - 邏 輯 分 析 與 論 證 體 系, 最 新 增 訂 二 版, 頁 177-178 49 許 玉 秀, 妨 害 性 自 主 之 強 制 乘 機 與 利 用 權 勢 何 謂 性 自 主? 兼 評 台 北 地 院 91 年 訴 字 第 462 號 判 決, 台 灣 本 土 法 學 雜 誌, 第 42 期, 頁 30 21

被 害 人 之 同 意 亦 非 心 甘 情 願 亦 有 瑕 疵, 本 罪 亦 無 非 具 文? 被 害 人 表 示 出 有 瑕 疵 之 性 交 同 意 要 論 以 強 制 性 交, 舉 輕 明 重, 根 本 未 曾 表 示 同 意 之 意 願 者 乘 機 性 交 還 有 存 在 可 能 嗎? 故 行 為 人 以 怪 力 亂 神 之 說 誘 使 被 害 人 同 意 性 交 只 能 認 係 行 為 人 施 用 詐 術 之 一 種 方 法, 而 施 用 詐 術 使 被 害 人 陷 於 錯 誤, 乃 做 出 同 意 為 性 交 之 決 定, 其 為 性 交 之 決 意 固 有 瑕 疵, 但 詐 術 的 施 用 並 不 具 強 制 性 質, 仍 是 被 害 人 自 主 地 做 出 同 意 性 交 之 決 定, 自 非 違 反 其 意 願, 在 罪 刑 法 定 主 義 之 下, 行 為 人 以 此 種 手 段 使 被 害 人 同 意 與 之 性 交 顯 乏 處 罰 規 定, 要 補 充 此 漏 洞, 只 能 修 改 現 行 詐 術 性 交 罪 之 構 成 要 件 補 救 之 第 三 項 小 結 加 重 強 制 性 交 罪 之 成 立, 必 已 先 具 備 強 制 性 交 罪 之 要 件, 除 強 制 性 交 罪 之 例 示 行 為 應 具 強 制 性 外, 其 概 括 規 定 即 違 反 被 害 人 意 願 亦 當 與 構 成 要 件 中 之 強 制 行 為 相 結 合 而 為 整 體 判 斷, 違 反 其 意 願 之 方 法 固 不 必 達 於 使 被 害 人 不 能 抗 拒 之 程 度, 但 仍 須 具 有 壓 制 被 害 人 意 思 自 由 之 強 制 程 度 始 符 合 本 罪 之 處 罰 規 範, 故 加 重 強 制 性 交 罪 之 成 立 自 必 有 強 制 力 性 質 之 性 交 行 為 之 存 在 所 以, 行 為 人 如 施 用 的 是 不 具 強 制 性 的 詐 術, 自 不 會 成 立 強 制 性 交 或 加 重 強 制 性 交 罪 確 立 了 加 重 強 制 性 交 罪 具 強 制 性 性 質 之 前 提, 則 在 審 酌 加 重 強 制 性 交 罪 各 款 加 重 要 素, 如 二 人 以 上 共 同 犯 之 對 未 滿 14 歲 之 男 女 犯 之 以 藥 劑 犯 之 等 等 要 素 時, 自 可 掌 握 其 判 斷 準 據, 以 分 析 這 些 加 重 要 素 有 無 存 在 必 要 22

第 三 章 加 重 強 制 性 交 罪 之 立 法 與 加 重 事 由 我 國 刑 法 本 來 並 無 加 重 強 制 性 交 罪 之 規 定, 舊 刑 法 第 222 條 只 規 定 輪 姦 罪 之 處 罰, 因 其 法 定 刑 為 七 年 以 上 有 期 徒 刑, 較 法 定 刑 為 五 年 以 上 有 期 徒 刑 之 普 通 強 姦 罪 為 重, 故 可 將 其 視 為 強 姦 罪 之 加 重 處 罰 規 定, 且 因 只 有 一 項 規 定, 尚 無 太 多 爭 議 產 生 但 因 民 國 88 年 修 正 刑 法 之 前, 發 生 了 多 起 社 會 囑 目 之 性 侵 害 相 關 事 件, 其 中 尤 以 民 進 黨 婦 女 發 展 部 主 任 彭 婉 如 女 士 因 搭 計 程 車 失 蹤, 之 後 發 現 不 幸 遇 害 之 事 件, 更 令 社 會 震 驚, 許 多 女 性 同 胞 因 此 陷 入 恐 遭 性 侵 害 之 陰 影 下 於 是, 在 婦 運 團 體 與 數 位 女 性 立 法 委 員 之 合 作 及 強 力 運 作 下, 提 案 修 改 有 關 性 犯 罪 之 刑 法 草 案, 並 迅 速 獲 得 三 讀 通 過 50 第 一 節 加 重 強 制 性 交 罪 之 立 法 在 女 性 立 委 大 力 呼 籲 嚴 懲 性 侵 害 犯 罪 之 下, 終 於 在 88 年 修 正 通 過 刑 法 妨 害 性 自 主 罪 章, 並 增 訂 刑 法 第 222 條 為 加 重 強 制 性 交 罪, 其 法 定 刑 則 為 無 期 徒 刑 或 七 年 以 上 有 期 徒 刑 本 條 係 將 原 條 文 之 輪 姦 罪 刪 除, 修 正 為 同 條 第 1 項 第 1 款 二 人 以 上 共 同 犯 之 者, 再 加 上 其 他 7 款 之 加 重 事 由 而 成 現 行 加 重 強 制 交 罪 之 條 文, 即 犯 前 條 之 罪 而 有 下 列 情 形 之 一 者, 處 無 期 徒 刑 或 七 年 以 上 有 期 徒 刑 : 一 二 人 以 上 共 同 犯 之 者 二 對 十 四 歲 以 下 之 男 女 犯 之 者 三 心 神 喪 失 精 神 耗 弱 或 身 心 障 礙 之 人 犯 之 者 四 以 藥 劑 犯 之 者 五 對 被 害 人 施 以 凌 虐 者 六 利 用 駕 駛 供 公 眾 或 不 特 定 人 運 輸 之 交 通 工 具 之 機 會 犯 之 者 七 侵 入 住 宅 或 有 人 居 住 之 建 築 物 船 艦 或 隱 匿 其 內 犯 之 者 八 攜 帶 兇 器 犯 之 者 前 項 之 未 遂 犯 罰 之 嗣 於 94 年 2 月 2 日 再 修 正 本 條, 將 法 定 刑 中 關 於 無 期 徒 刑 部 分 刪 除 ; 又 本 條 第 1 項 第 2 款 14 歲 以 下 之 文 字 修 正 為 未 滿 14 歲 ; 另 第 3 款 條 文 修 正 為 對 精 神 身 體 障 礙 或 其 他 心 智 缺 陷 之 人 犯 之 者, 而 成 現 行 條 文 其 修 正 理 由 為 :88 年 4 月 21 日 修 正 前 之 準 強 姦 罪 係 姦 淫 未 滿 14 歲 女 子, 修 正 後 現 行 條 文 第 1 項 第 2 款 之 要 件 為 14 歲 以 下, 本 罪 既 在 保 護 欠 缺 意 識 男 女 之 性 自 主 權, 則 關 於 意 識 能 力 之 有 無, 宜 與 刑 法 體 系 相 契 合, 故 修 正 14 歲 以 下 為 未 滿 14 歲 本 款 之 修 正 仍 與 現 行 法 保 護 被 害 人 之 立 場 相 同, 而 區 分 對 身 體 及 精 神 障 礙 者 之 保 護, 其 中 精 神 方 面 之 障 礙, 依 前 開 說 明, 50 甘 添 貴, 強 制 性 交 之 評 析 與 適 用, 頁 327; 林 山 田, 評 一 九 九 九 年 的 刑 法 修 正, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 51 期, 頁 37-38 23

既 認 與 行 為 人 之 責 任 能 力 不 同, 且 配 合 醫 學 用 語, 而 將 本 款 修 正 為 對 精 神 身 體 障 礙 或 其 他 心 智 缺 陷 之 人 犯 之 者 本 款 加 重 條 件 之 認 定, 不 以 被 害 人 是 否 領 有 身 心 障 礙 手 冊 為 判 斷 之 依 據, 而 係 以 被 害 人 身 心 之 客 觀 狀 態 作 為 認 定 之 標 準, 以 與 保 護 被 害 人 之 意 旨 相 呼 應 本 罪 之 法 定 刑 為 無 期 徒 刑 或 7 年 以 上 有 期 徒 刑, 而 情 節 較 重 之 第 226 條 第 1 項 後 段 反 而 僅 處 10 年 以 上 有 期 徒 刑, 有 罪 刑 輕 重 失 衡 之 缺 失, 宜 酌 予 修 正, 經 比 較 現 行 條 文 與 其 他 條 文 法 定 刑 結 論, 認 刪 除 無 期 徒 刑 即 符 合 各 罪 間 罪 刑 均 等 之 原 則 ( 本 文 以 下 關 於 本 條 之 說 明 均 以 94 年 修 正 後 之 條 文 內 容 為 準 ) 94 年 修 正 本 條 時 詳 細 說 明 了 本 條 修 正 之 理 由 為 何, 然 而 88 年 修 法 增 訂 刑 法 第 222 條 加 重 強 制 性 交 罪 時 理 由 之 說 明 卻 很 簡 略, 從 本 條 條 文 規 定 : 犯 前 條 之 罪 而 有 下 列 情 形 之 一 者, 處 7 年 以 上 有 期 徒 刑 : 之 結 構 觀 之, 本 條 之 立 法 模 式 顯 然 係 仿 刑 法 第 321 條 加 重 竊 盜 罪 : 犯 竊 盜 罪 而 有 下 列 情 形 之 一 者, 處 6 月 以 上 5 年 以 下 有 期 徒 刑, 得 併 科 新 臺 幣 10 萬 元 以 下 罰 金 : 之 立 法 模 式 而 來 同 時 本 條 之 修 正 理 由 亦 指 明 : 本 條 所 列 之 各 種 狀 況, 均 係 較 普 通 強 姦 罪 之 惡 性 更 重 大, 有 加 重 處 罰 之 必 要, 爰 仿 加 重 竊 盜 罪 加 重 強 盜 罪, 加 重 搶 奪 罪 之 例 增 定 之 51 惟 除 上 開 立 法 說 明 外, 本 條 所 列 各 款 加 重 事 由 之 惡 性 何 以 特 較 普 通 強 制 性 交 罪 為 重, 立 法 理 由 中 則 並 未 進 一 步 加 以 說 明, 實 難 以 明 瞭 各 款 事 由 之 所 以 列 為 加 重 規 定 之 法 理 依 據 為 何? 第 一 項 加 重 處 罰 之 立 法 理 由 本 條 增 訂 後, 適 任 職 主 管 機 關 法 務 部 檢 察 司 之 蔡 副 司 長 碧 玉, 在 刑 法 部 分 修 正 條 文 重 點 簡 介 乙 文 中, 雖 說 明 增 列 加 重 強 制 性 交 加 重 強 制 猥 褻 之 處 罰 規 定, 均 在 保 護 自 我 防 衛 能 力 較 弱 之 被 害 人 或 在 較 不 易 自 我 防 衛 之 情 形 下 受 害 之 人, 故 對 加 害 人 科 以 較 重 之 刑, 以 與 普 通 強 制 性 交 罪 及 強 制 猥 褻 罪 區 別 52 由 此 或 可 看 作 主 管 機 關 對 本 條 各 款 立 法 理 由 之 想 法, 惟 因 仍 未 對 各 款 事 由 之 具 體 立 法 理 由 加 以 說 明, 仍 是 令 人 莫 明 其 立 法 依 據 因 當 時 之 時 空 環 境 下, 在 立 法 情 感 上 可 以 理 解 如 此 之 修 正, 但 在 立 法 技 術 上 卻 可 能 大 有 疑 問, 蓋 有 部 分 新 增 的 加 重 事 由 事 後 證 明 係 很 有 爭 議! 立 法 委 員 范 巽 綠 委 員 於 修 正 案 一 讀 第 12 次 審 查 會 中 表 示 53 :... 以 八 十 五 年 來 講, 所 有 輪 姦 強 姦 案 件 超 過 一 千 四 百 件, 犯 罪 黑 數 再 以 十 倍 計 的 話, 有 一 萬 四 千 至 一 萬 五 千 件 強 姦 輪 姦 的 被 害 人, 政 府 豈 能 不 重 視 這 個 問 51 許 玉 秀 主 編, 新 學 林 分 科 六 法 刑 法, 修 訂 8 版, 頁 A484 52 蔡 碧 玉, 刑 法 部 分 修 正 條 文 重 點 簡 介, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 51 期, 頁 45 53 參 立 法 院 公 報, 第 87 卷 第 30 期, 頁 330 以 下 24

題 目 前 以 藥 劑 達 強 姦 等 目 的 者, 佔 所 有 案 件 的 一 成 左 右 ; 利 用 動 力 交 通 工 具 實 施 者, 相 信 大 家 記 憶 最 深 刻 的 就 是 彭 婉 如 案, 迄 今 仍 無 法 破 案 所 謂 對 於 智 慮 淺 薄 精 神 耗 弱 或 其 他 身 心 有 障 礙 之 人 犯 之, 就 等 於 侵 害 身 心 障 礙 者 等 特 別 弱 勢 的 群 體 ; 對 於 十 四 歲 以 下 之 男 女 實 施 犯 罪 方 面, 根 據 統 計, 性 侵 害 被 害 案 件 之 被 害 人 當 中, 十 二 歲 以 下 竟 然 佔 百 分 之 二 十 所 以, 對 於 前 述 這 些 犯 行 者 均 有 必 要 加 重 其 刑, 即 將 刑 度 由 五 年 以 上 改 為 七 年 以 上, 這 是 非 常 合 理 的 修 正 案 於 焉 通 過 惟 所 謂 性 侵 害 事 件 日 益 嚴 重 之 問 題, 恐 怕 只 是 立 法 者 對 當 時 媒 體 報 導 之 社 會 現 象 而 產 生 之 直 覺 反 應, 若 欠 缺 精 準 可 靠 的 統 計 資 料 作 為 憑 證, 以 缺 乏 實 證 依 據 的 說 法 作 為 立 法 之 借 口, 而 興 起 治 亂 世 用 重 典 之 反 射 立 法, 顯 未 臻 妥 適, 且 亦 欠 缺 考 慮 這 些 諸 多 事 由 是 否 均 適 合 作 為 刑 罰 加 重 之 量 定 要 素 學 界 則 有 認 如 此 之 修 正, 除 強 制 性 交 罪 基 本 類 型 之 性 侵 害 犯 罪 外, 立 法 者 將 某 些 特 殊 事 由 或 情 狀 當 作 加 重 要 件, 其 原 因 不 外 乎 認 為 此 等 事 由 具 有 比 較 高 之 反 倫 理 色 彩 或 升 高 被 害 人 生 命 身 體 的 危 險 性 54, 但 其 亦 非 就 各 款 之 事 由 均 一 致 贊 同 可 增 訂 為 加 重 事 由 第 二 項 外 國 立 法 例 各 國 刑 法 除 普 通 強 制 性 交 罪 ( 強 姦 罪 ) 外, 亦 大 多 另 有 加 重 處 罰 之 特 別 規 定, 如 : 一 德 國 刑 法 典 第 177 條 第 2 項 第 2 款 第 3 項 第 4 項 55 : (2) 情 節 特 別 嚴 重 的, 處 2 年 以 上 自 由 刑 情 節 特 別 嚴 重 一 般 是 指 : 行 為 人 與 被 害 人 性 交 或 對 被 害 人 實 施 了 類 似 的 性 行 為, 或 讓 其 與 自 己 實 施 性 行 為, 特 別 是 此 等 性 行 為 以 強 姦, 或 數 人 共 同 為 此 等 性 行 為 的 (3) 行 為 人 具 備 下 列 情 形 之 一 的, 處 3 年 以 上 自 由 刑 : 攜 帶 武 器 或 其 他 危 險 器 械, 為 以 暴 力 或 暴 力 威 脅 阻 止 或 抵 制 被 害 人 反 抗 而 攜 帶 其 他 器 械 或 工 具 或 使 被 害 人 有 遭 受 到 嚴 重 的 身 體 損 害 的 危 險 (4) 行 為 人 具 備 下 列 情 形 之 一 的, 處 5 年 以 上 自 由 刑 : 行 為 時 使 用 武 器 或 其 他 危 險 器 械, 或 致 被 害 人 54 林 山 田, 性 與 刑 法 一 以 強 制 性 交 罪 為 例, 台 灣 本 土 法 學 雜 誌, 第 2 期, 頁 88 55 徐 永 久 莊 敬 華 譯, 外 國 刑 法 典 系 列 德 國 刑 法 典, 頁 93-94 25