变与不变

法 学 实 践 教 学 : 国 际 的 经 验 和 中 国 的 反 应 Practice in Legal Education: International Experience and Chinese Response 孔 庆 江 摘 要 : 本 文 详 细 考 察 了 法 学 教 育 有 代 表 性 的 国 家 进 行 法 学 实 践 教 育 的 制 度 和 机 制, 指 出 了 目 前 世 界 各 国 主 要 存 在 三 种 模 式 : 贯 穿 法 学 教 育 始 终 的 全 面 的 美 式 法 学 实 践 教 育 模 式 有 制 度 保 证 的 德 式 法 学 实 践 教 育 模 式 和 偏 重 于 理 论 训 练 到 吸 收 他 人 之 长 的 日 式 法 学 实 践 教 育 模 式 在 此 基 础 上, 探 讨 了 在 我 国 法 学 教 育 中 引 进 实 践 教 育 的 路 径 选 择 和 我 们 推 行 实 践 教 育 中 的 困 惑 关 键 词 : 法 学 教 育 实 践 教 育 国 际 经 验 模 式 一 国 际 经 验 1 法 学 教 育 中 贯 穿 始 终 的 全 面 的 美 式 实 践 教 育 模 式 在 美 国, 法 学 教 育 就 是 法 律 职 业 教 育 或 研 究 生 层 次 或 本 科 后 教 育 的 职 业 教 育, 美 国 法 学 教 育 拥 有 一 个 明 确 的 职 业 目 标 即 培 养 律 师 经 美 国 律 师 协 会 认 可 的 法 学 院 学 生 拿 到 J.D 学 位 后, 可 以 参 加 各 州 的 律 师 协 会 的 考 试 事 实 上, 只 有 获 得 经 美 国 律 师 协 会 认 可 的 法 学 院 的 J.D 学 位 ( 例 外 情 形 下 如 纽 约 州 和 加 州 LLM) 的 人, 才 可 参 加 各 州 律 师 协 会 考 试

美 国 的 法 律 教 育 有 一 个 基 本 出 发 点 : 即 将 学 生 设 想 为 一 个 肩 负 为 当 事 人 服 务 的 任 务 的 出 庭 律 师 既 然 出 发 点 是 将 学 生 设 想 为 一 个 肩 负 为 当 事 人 服 务 的 任 务 的 出 庭 律 师, 美 国 法 律 教 育 自 然 极 其 重 视 实 践 教 育, 尤 其 是 写 作 和 讨 论 等 基 本 技 能 的 培 养 因 为 这 些 能 力 看 起 来 对 美 国 律 师 极 端 重 要 美 国 律 师 需 要 有 口 头 辩 论 的 天 赋 逻 辑 分 析 能 力 及 能 给 人 留 下 深 刻 印 象 的 写 作 能 力, 大 学 里 的 教 育 专 注 于 提 供 发 展 学 生 的 这 些 能 力 法 律 诊 所 两 造 对 抗 等 法 律 教 育 方 式 被 系 统 地 开 发 出 来 2 德 国 法 学 教 育 中 层 式 分 明 的 有 制 度 保 证 的 实 践 教 育 模 式 德 国 法 学 教 育, 以 第 一 次 国 家 考 试 为 分 界 的 基 础 教 育 和 职 业 预 备 期 两 个 阶 段 法 律 专 业 学 生 在 大 学 基 础 阶 段 的 学 习 时 间 应 为 4 年 在 完 成 了 基 础 阶 段 的 学 习 以 后, 法 律 系 的 学 生 必 须 参 加 由 各 州 组 织 的 国 家 考 试 考 试 由 笔 试 和 口 试 组 成, 成 绩 分 优 秀 好 完 全 满 意 达 标 尚 欠 缺 和 差 六 个 等 级, 达 到 达 标 以 上 分 数 的 考 生 才 算 通 过 第 一 次 国 家 考 试 通 过 第 一 次 国 家 考 试 的 学 生 就 可 以 进 入 法 学 教 育 的 第 二 阶 段, 即 职 业 预 备 期, 带 有 很 强 烈 的 职 业 色 彩 这 种 将 职 业 素 质 培 养 融 于 法 学 教 育 的 体 制, 正 是 德 国 的 特 色 所 在 处 于 这 一 阶 段 的 学 生 被 称 为 候 补 文 官 在 见 习 期 结 束 以 前, 他 们 必 须 参 加 第 二 次 国 家 考 试, 如 果 通 过 这 次 考 试, 就 可 以 成 为 一 名 完 全 法 律 人 第 一 阶 段 教 育 的 目 的 在 于 引 导 学 生 进 入 法 学 领 域, 使 其 具 备 从 事 法 学 研 究 和 法 律 实 践 的 基 本 知 识 在 课 程 形 式 上, 除 了 教 授 的 集 中 授 课 外, 还 设 置 有 练 习 课 和 专 题 讨 论 课 前 者 主 要 是 就 相 关 领 域 中 的 案 例 进 行 讨 论, 使 学 生 较 早 接 触 解 决 实 际 问 题 的 方 法, 加 深 对 理 论 的 理 解 ; 讨 论 课 (Seminar) 主 要 由 教 授 主 持, 学 生 发 言 第 二 阶 段 基 本 上 是 个 见 习 期 见 习 为 期 两 年, 期 间 必 须 经 过 必 须 的 地 方 点 和 选 择

性 的 地 方 的 见 习 前 者 包 括 法 院 检 察 院 政 府 机 构 等 ; 后 者 则 由 候 补 文 官 根 据 自 己 的 兴 趣 和 以 后 的 就 业 意 向 自 由 选 择, 甚 至 可 以 包 括 在 国 外 的 见 习 经 历 这 种 两 阶 段 的 培 养 方 式, 一 方 面 使 法 律 专 业 的 学 生 通 过 听 课 学 习 掌 握 了 法 学 的 基 本 知 识 ; 另 一 方 面 又 体 现 了 法 学 实 践 性 较 强 的 特 点 这 种 体 制 下 培 养 出 的 人 才 可 以 较 快 适 应 现 实 的 法 律 工 作, 同 时 具 有 良 好 的 专 业 素 养 然 而, 金 无 赤 足 早 在 20 世 纪 60 年 代, 向 来 被 德 国 法 学 界 引 以 为 自 豪 的 法 学 教 育 体 制 就 出 现 了 批 评 之 声, 并 且 越 来 越 强 烈 在 经 过 数 十 年 的 论 证 和 激 烈 的 讨 论 后, 德 国 于 2002 年 3 月 颁 布 了 法 学 教 育 改 革 法, 并 于 2003 年 7 月 1 日 开 始 实 行 经 过 这 次 改 革, 大 学 基 础 教 育 和 职 业 预 备 期 的 划 分 仍 然 被 保 留 了 下 来 改 革 涉 及 到 得 一 项 主 要 内 容 就 是 在 大 学 基 础 教 育 中 贯 穿 实 践 性 的 指 导 思 想 改 革 以 前 基 础 阶 段 的 法 学 教 育 主 要 着 眼 于 基 础 知 识 的 传 授, 而 对 实 践 性 要 求 较 低 法 律 的 实 务 性 主 要 在 见 习 阶 段 体 现 的 现 象, 将 这 一 要 求 被 提 前 到 基 础 教 育 阶 段 进 行, 例 如, 司 法 行 政 以 及 法 律 咨 询 方 面 的 实 践 经 验 被 纳 入 基 础 教 育 中 同 时, 增 加 了 对 其 他 技 能 的 要 求 在 改 革 中 各 方 已 经 达 成 了 共 识, 要 在 法 学 领 域 进 行 卓 有 成 效 的 工 作 必 须 要 具 备 其 他 专 业 的 知 识, 对 法 律 专 业 的 学 生 提 出 了 附 加 的 技 能 要 求 例 如, 谈 判 管 理 辩 论 调 解 纠 纷 听 证 理 论 和 交 往 能 力 3 偏 重 于 理 论 训 练 到 吸 收 他 人 之 长 的 日 本 法 学 实 践 教 育 模 式 在 战 后 大 学 教 育 日 渐 普 及 的 情 况 下, 日 本 法 学 教 育 逐 步 成 为 一 种 法 律 修 养 式 的 普 及 型 教 育 不 仅 本 科 法 学 教 育 与 法 律 职 业 无 直 接 关 系, 而 且 研 究 生 教 育 也 与 法 律 职 业 没 有 直 接 关 系 研 究 生 院 培 养 的 法 学 硕 士 研 究 生 和 博 士 研 究 生 大 多 从 事 法 学 教 育 和 研 究 工 作 对 日 本 的 法 学 教 育 一 直 有 个 批 评 声 音, 通 常 来 自 于 律 师, 就 是 指 责 法 学 院 的 教 学 不 够 实 践 性 律 师 协 会 则 指 责 大 学 里 的 法 学 教 育 太 过 于 理 论

化, 不 够 实 践 性 日 本 法 学 教 育 偏 重 理 论 教 育, 是 自 有 其 原 因 的 首 先, 基 于 传 统, 法 律 教 育 不 全 是 为 法 律 职 业 预 备 的 大 多 数 法 学 院 的 学 生 没 打 算 成 为 一 个 律 师, 他 们 计 划 着 成 为 国 家 公 务 员 外 交 家 公 司 的 领 导 者 或 者 记 者 传 统 上 法 学 院 也 不 只 是 为 了 那 些 想 成 为 律 师 的 人 开 设 的 在 日 本, 由 于 一 些 历 史 性 原 因, 国 家 公 务 员 的 地 位 高 于 律 师 尽 管 这 一 情 况 在 最 近 有 所 改 变, 但 依 旧 有 许 多 学 生 不 想 成 为 律 师 其 次, 法 曹 资 格 考 试 极 其 困 难, 也 是 促 使 学 生 作 出 其 他 择 业 选 择 从 而 使 法 学 教 授 们 很 难 作 出 应 向 法 学 学 生 传 授 实 践 性 技 能 的 决 定 以 2001 年 法 曹 考 试 为 例, 34117 人 报 名 参 加 了 这 次 考 试, 但 只 有 990 人 通 过 了 最 后 的 口 试, 获 得 了 进 入 法 律 培 训 成 为 法 曹 的 资 格 比 较 起 日 本 所 有 的 法 学 院 招 收 的 从 大 学 一 年 级 到 大 学 四 年 级 总 计 20 万 学 生 的 数 目 而 言,990 是 微 不 足 道 的, 而 获 准 成 为 律 师 ( 法 官 检 察 官 或 出 庭 律 师 ) 的 人 数 很 少, 每 年 只 有 2% 到 3% 的 人 能 过 关 第 三, 在 日 本 大 学 法 学 院, 课 程 根 据 学 科 进 行 划 分 家 庭 法 教 授 只 教 家 庭 法, 税 法 教 授 只 教 税 法 日 本 法 学 教 授 的 划 分 阻 碍 了 实 践 性 教 学 另 外, 授 课 方 式 也 影 响 实 践 性 教 授 法 律 的 传 统 方 式 就 是 在 超 过 500 人 的 教 室 里 的 讲 演 式 教 学, 教 学 内 容 又 过 于 理 论 化 更 重 要 的 原 因 还 在 于 日 本 法 学 教 育 的 使 命 使 之 然 也 第 四, 日 本 教 授 法 律 的 方 法 是 站 在 法 官 的 角 度 去 看 待 法 律, 这 点 与 法 学 教 育 中 部 重 视 实 践 教 育 也 有 联 系 : 学 习 法 律, 就 像 法 官 审 理 案 件, 给 出 正 确 的 答 案 就 行 相 形 之 下, 律 师 口 头 辩 论 的 能 力 看 起 来 不 是 那 么 必 要, 很 少 有 律 师 在 法 庭 上 讨 论 有 时 法 官 会 在 庭 上 问 律 师 一 些 问 题, 如 果 律 师 先 前 没 有 准 备, 他 不 会 立 即 回 答, 而 是 会 在 下 一 轮 审 判 中 书 面 回 答 因 此 很 难 在 法 庭 上 听 到 辩 论 日 本 律 师 不 需 要 有 口 头 辩 论 的 天 赋, 这 一 点 比 起 外 国 律 师 时 尤 为 明 显 缺 乏 有 逻 辑 及 能 给 人 留

下 深 刻 印 象 的 写 作 能 力 也 被 归 结 为 日 本 律 师 的 缺 点 他 们 并 没 有 受 这 方 面 的 训 练 大 学 里 的 教 育 并 没 有 提 供 发 展 这 些 能 力 然 而, 到 了 九 十 年 代, 法 律 教 育 的 利 益 相 关 者 的 博 弈 使 得 法 学 教 授 们 不 得 不 考 虑 改 变 法 学 教 育 的 理 念, 引 入 以 技 巧 训 练 为 核 心 的 实 践 教 育 利 益 相 关 者 包 括 作 为 法 学 教 育 顾 客 的 学 生 作 为 法 学 教 育 产 品 法 学 院 毕 业 生 的 顾 客 的 律 师 界 法 学 教 育 的 竞 争 者 - 如 美 国, 迫 使 日 本 法 学 教 育 改 弦 易 辙 日 本 法 学 院 作 的 一 切 就 是 为 了 弥 补 教 学 与 实 践 的 差 距, 东 京 大 学 京 都 大 学 北 海 道 大 学 等 在 战 前 被 称 之 为 帝 国 大 学 的 国 立 大 学, 和 大 城 市 中 的 主 要 私 立 大 学, 纷 纷 开 设 了 以 面 向 实 务 为 主 的 硕 士 专 修 课 程, 这 些 课 程 的 设 置 起 到 了 在 职 培 训 的 作 用 公 司 治 理 就 是 一 个 很 好 的 例 子, 它 需 要 公 司 法 证 券 法 会 计 学 甚 至 管 理 学 等 多 个 领 域 的 综 合 知 识 这 样 的 课 程 在 大 学 里 的 传 统 课 程 表 上 是 很 罕 见 的 二 中 国 法 学 教 育 一 瞥 中 国 的 法 学 教 育 是 本 科 教 育 并 且 ( 法 学 ) 被 视 为 是 文 科 的 一 个 分 支 学 科 这 一 点, 跟 改 革 之 前 的 日 本 很 相 似 我 们 法 学 院 的 学 生 在 名 义 上 与 其 它 专 业 的 学 生 是 一 样 的 在 人 们 眼 中, 他 们 都 是 大 学 生, 学 习 法 律 与 学 习 历 史 或 者 思 政 并 不 存 在 什 么 特 别 之 处 因 此, 中 国 法 学 教 育 并 没 有 像 美 国 那 样 明 确 的 职 业 目 标 在 我 们 法 学 院 的 毕 业 生 中 接 受 诸 如 保 险 销 售 或 者 在 中 学 任 教 等 与 法 律 无 关 职 业 者 大 有 人 在 对 我 国 法 学 教 育 而 言, 最 大 的 问 题 是 填 鸭 式 的 教 育 方 法 我 国 法 学 教 育 的 教 育 方 式 与 改 革 前 的 日 本 也 有 着 惊 人 的 相 似 问 题 有 过 之 而 无 不 及 典 型 的 情 况 是 老 师 在 课 堂 上 从 头 至 尾 地 讲 而 几 乎 没 有 学 生 的 参 与 一 些 学 生 只 是 在 学 期 末 为 了 通 过

考 试 才 来 记 笔 记 ; 另 一 些 学 生 则 上 课 思 想 开 小 差 或 者 做 小 动 作, 比 如 玩 手 机 发 短 信 ; 还 有 一 些 干 脆 逃 课, 一 些 时 候 到 课 率 不 足 50% 在 期 末, 学 生 之 间 会 相 互 借 抄 笔 记, 那 些 没 有 笔 记 的 学 生 向 做 了 笔 记 的 借, 每 个 人 都 在 考 前 最 后 三 天 挑 灯 夜 战 背 下 笔 记 和 教 材 上 的 重 点 以 通 过 测 试 近 年 来 越 来 越 多 的 学 者 和 法 律 执 业 者 看 到 了 法 学 教 育 与 法 律 实 践 的 脱 节, 借 鉴 美 国 法 学 教 育 的 经 验, 提 倡 并 推 动 了 法 学 教 育 中 职 业 学 位 即 法 律 硕 士 项 目 的 设 立 虽 然 这 是 我 国 法 学 教 育 中 的 一 个 重 大 改 革, 明 确 表 明 职 业 教 育 是 法 学 教 育 的 主 要 目 的, 把 职 业 教 育 直 接 纳 入 了 法 学 教 育 的 框 架, 但 是 从 教 学 层 面 而 言, 法 律 硕 士 的 课 程 设 置 教 学 内 容 和 方 法 与 法 学 本 科 教 育 相 比 并 没 有 重 大 改 变, 新 瓶 并 没 有 装 上 新 酒 更 重 要 的 是, 法 律 本 科 教 育 基 本 上 依 然 故 我, 或 者 在 是 否 开 展 实 践 教 育 如 何 开 展 实 践 教 育 的 问 题 前 踌 躇 不 前, 这 也 说 明 了 如 认 识 实 践 教 育 在 法 学 教 育 中 的 价 值 和 设 计 出 合 理 的 法 学 教 育 的 格 局 并 非 易 事 三 困 惑 : 实 践 教 育 引 入 法 学 教 育 过 程 中 几 个 需 要 进 一 步 讨 论 的 问 题 从 法 学 实 践 教 育 的 国 际 经 验 看 来, 实 践 教 育 引 入 法 学 本 科 教 育 势 在 必 行, 事 实 上 已 箭 在 弦 上, 不 得 不 发 然 而, 如 下 问 题 是 实 践 教 育 引 入 法 学 教 育 过 程 中 需 要 进 一 步 讨 论 的 第 一, 实 践 教 育 引 入 法 学 本 科 教 育 背 后 的 价 值 如 能 认 识 其 价 值, 就 不 会 只 是 被 动 应 允, 而 会 主 动 引 入 法 学 实 践 教 育 ( 在 日 本 的 实 践 教 育 的 引 入 就 有 点 被 动 ) 这 关 系 到 法 学 本 科 教 育 的 终 极 使 命 法 学 本 科 教 育 应 当 以 培 养 厚 基 础 宽 口 径 高 素 质 的 复 合 型 法 律 人 才 为 目 标 在 我 国, 我 们 的 社 会 既 不 需 要 也 不 可 能 产

生 大 量 的 法 学 大 师 正 如 美 国 大 法 官 霍 姆 斯 所 言, 大 师 不 靠 教 育 创 制, 而 是 凭 天 赋 自 我 造 就 培 养 应 用 型 能 力 强 的 高 素 质 法 律 人 才 应 当 成 为 法 学 本 科 教 育 的 目 标 而 达 成 这 一 法 学 本 科 教 育 目 标 的 核 心 工 作 就 是 着 重 对 学 习 能 力 的 培 养 和 实 践 能 力 的 提 高 法 学 实 践 教 育 正 是 促 进 本 科 生 学 习 能 力 和 实 践 能 力 提 高 采 取 的 有 效 措 施 第 二, 法 学 实 践 教 育 模 式 的 选 择 总 起 来 说, 美 国 法 学 教 育 是 纯 粹 的 职 业 教 育, 德 国 基 础 教 育 阶 段 和 日 本 大 学 阶 段 类 似 于 我 们 本 科 法 学 教 育 美 国 模 式 已 为 我 法 律 硕 士 教 育 采 取, 暂 且 不 谈 ; 改 革 后 的 日 本 模 式 实 际 上 在 研 究 生 阶 段 采 纳 了 美 国 模 式, 在 大 学 教 育 阶 段 则 动 作 不 大 ; 相 形 之 下, 德 国 模 式 中, 实 践 教 育 提 前 介 入 基 础 教 育 美 德 两 国 均 有 较 成 熟 的 法 学 实 践 教 育 模 式, 德 国 的 模 式 进 行 了 调 节 而 日 本 的 模 式 也 在 经 历 大 的 转 换 我 们 这 样 说, 不 等 于 说 一 定 要 选 择 美 式 德 式 或 日 式 但 它 们 比 较 有 代 表 性, 尤 其 是 我 们 与 德 国 日 本 的 传 统 的 法 学 教 育 模 式, 它 们 现 在 的 变 化 只 得 我 们 引 起 重 视 换 句 话 说, 我 们 宜 采 借 鉴 日 式 模 式 变 革 呈 示 的 方 向, 博 采 众 长 如 日 式 和 德 式 与 我 们 法 律 背 景 相 同, 但 这 两 个 模 式 忽 略 了 这 样 一 个 事 实, 这 使 得 在 大 学 教 育 和 实 习 期 中 着 力 培 养 学 生 寻 找 单 一 法 律 解 决 方 法 ( 类 似 成 为 法 官 的 构 思 ) 显 得 不 合 时 宜, 例 如 通 过 实 践 教 育, 他 们 学 会 了 如 何 将 一 份 判 决 写 的 有 条 理, 符 合 格 式, 但 却 不 知 道 怎 么 去 解 决 一 个 实 际 法 律 争 议 ; 而 美 式 法 学 教 育 则 很 好 的 解 决 了 这 个 问 题 美 国 的 法 律 教 育 将 学 生 设 想 为 一 个 肩 负 为 当 事 人 服 务 的 任 务 的 出 庭 律 师, 而 进 而 展 开 对 于 出 庭 律 师 而 言, 法 律 事 务 并 不 总 是 会 有 正 确 的 答 案 他 们 不 应 该 用 法 官 的 视 角 去 看 待 法 律 问 题, 原 告 和 被 告 都 会 有 些 理 由, 出 庭 律 师 应 该 努 力 在 法 律 事 务 中 代 表 他 们 当 事 人 的 利 益

第 三, 实 践 教 育 与 司 法 考 试 的 关 系 说 起 法 学 实 践 教 育, 很 多 人 很 自 然 会 想 起 为 司 法 考 试 服 务 如 果 实 践 教 育 等 同 于 为 司 法 考 试 服 务, 那 就 只 要 保 留 司 法 考 试 培 训 学 校 就 可 以 了 事 实 上, 日 本 传 统 的 教 育 模 式 中, 存 在 体 制 外 的 司 法 考 试 培 训 学 校, 但 改 革 后 的 日 本 法 学 院 却 纷 纷 引 入 体 制 内 的 职 业 实 践 教 育, 因 为 而 且 仅 仅 因 为 法 学 教 育 的 过 程 比 单 一 的 司 法 资 格 考 试 的 选 择 更 重 要 第 四, 实 践 教 育 与 法 学 课 程 设 置 的 框 架 法 学 教 育 具 有 非 常 明 显 的 官 方 色 彩, 教 育 部 甚 至 设 置 了 法 学 教 学 指 导 委 员 会, 负 责 课 程 的 设 置 和 专 业 教 育 的 评 估 与 考 核 在 总 的 课 时 的 给 定 条 件 下, 在 必 须 遵 守 教 育 指 导 委 员 会 要 求 的 课 程 的 情 况 下, 如 何 在 课 程 设 置 和 课 时 安 排 上 确 保 实 践 教 育 似 乎 是 无 解 的 问 题 第 五, 实 践 教 育 中 法 学 教 授 教 学 能 力 至 关 重 要 传 统 上 法 学 教 育 倾 向 于 将 精 力 更 多 地 放 在 研 究 上, 而 不 是 教 学 上 譬 如, 大 多 数 法 学 教 授 对 法 律 实 践 很 少 有 或 者 根 本 没 有 经 验 他 们 然 后 能 教 好 实 践 性 的 法 学 课 程? 所 以 法 律 学 校 计 划 着 聘 请 执 业 律 师 来 解 决 这 一 问 题 但 执 业 律 师 很 少 有 执 教 机 会, 而 且 优 秀 的 执 业 律 师 并 不 总 是 擅 长 与 教 学