106 年公務人員特種考試司法人員 法務部調查局調查人員 國家安全局國家安全情報人員 海岸防人員及移民行政人員考試試題 考試別 : 司法人員 等 別 : 四等考試 類科組 : 法警 ( 男 ) 法警 ( 女 ) 科 目 : 行政法概要 一 甲公司欲於 A 市某地申請開發興建大型購物中心, 經 A 市建築主管機關依法定程序審查後, 發函甲公司, 其函文意旨 : 台端建築執照申請案, 依法應經環境影響評估審查通過後, 始能發給建築許可, 敬請諒察 請就該函文之法律性質及其法律效果, 以及甲公司得否對之提起行政救濟, 分別詳述之 (25 分 ) 擬答 本件 A 市建築管理機關所發予甲之函文 ( 下稱系爭函文 ), 應屬行政處分之性質, 甲若有不服, 則得提起拒為處分訴願及拒為處分訴訟, 以資救濟, 理由分述如下 : 系爭函文應具准駁之意思, 且發生拒絕核發建築執照之效果, 自屬行政處分 : 按所謂行政處分, 係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為 ( 行政程序法第 92 條第 1 項參照 ) 據此, 行政機關之行為若具備 公權力之行使 行政機關之行為 法效性 外部性 個別性及 單方性之六要素時, 即為行政處分 本件 A 市建築管理機關為行政機關無疑, 而其對甲發出系爭函文, 乃係依據建管法規等公法而居於高權主體地位所為之公權力行政, 又係對外對甲所發出, 非停留於機關之內部, 且對象為特定之甲, 效力亦屬一次完結非反覆發生, 另行為之內容, 亦由該建管機關所片面形成, 亦非甲所得置喙, 故具外部性 個別性以及單方性無疑 惟較有疑義者, 觀諸本件系爭函文內容之記載, 似僅係說明甲所申請之建築執照案, 應先經環境影響評估通過, 才能由 A 市建管機關核發該執照, 請甲諒察, 而此項敘述是否具備法效性? 按所謂行政處分之法效性, 即係指行政行為造成特定具體權利義務之變動者, 即具規制效力而言, 而是否具規制效力之判斷, 傳統學說認為, 應依系爭函文之記載是否有准駁之意思為斷, 另亦有學說認為應以是否具規制目的性, 即依處分機關之主觀意願為斷, 又有認為應依規制之客觀效果來判斷是否影響人民之權利義務者 惟本件情形無論依據何標準, 系爭函文之意旨, 即為在環境影響評估未通過以前, 其為目的事業主管機關, 並無法核發該執照, 故拒絕核發, 從而 A 市建管機關於主觀上應具駁回申請之意, 且亦帶有拒絕核發該建照之效果, 客觀上即使甲無法依法規取得興建賣場之權利, 故系爭函文具備法效性無疑 綜上所述, 系爭函文因具備行政處分之六大要素, 從而應屬行政處分之性質 甲若對系爭函文不服, 應提起拒為處分訴願與拒為處分訴訟以資救濟 : 按 人民對於中央或地方機關之行政處分, 認為違法或不當, 致損害其權利或利益者, 得依本法提起訴願 但法律另有規定者, 從其規定 次按 人民因中央或地方機關對其依法申請之案件, 予以駁回, 認為其權利或法律上利益受違法損害者, 經依訴願程序 共 6 頁第 1 頁
公職王歷屆試題 (106 年司法考試) 後 得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟 訴願法第 1 條第 1 項及行政訴訟法第 5 條第 2 項分別定有明文 據此規定 人民若向行 政機關申請作成行政處分 而遭該管機關予以拒絕者 即得依上開規定循序提起拒為處 分訴願及訴訟 以為救濟 本件情形中 甲依法向 A 市建管機關申請核發建築執照 即依法向 A 市建管機關申請作 成一行政處分(即建築執照)無疑 然遭 A 市建管機關以系爭函文予以拒絕核發 從而甲 若不服 即應依前開訴願法及行政訴訟法之相關規定 提起拒為處分訴院及拒為處分訴 訟 以資救濟 共6頁 第2頁
二 依據行政程序法相關規定, 一般處分與法規命令應如何區別? 請分別詳述並舉例說明之 (25 分 ) 擬答 茲依據行政程序法之相關規定, 並舉例說明一般處分及法規命令之區別如後 : 一般處分之意義 按 本法所稱行政處分, 係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為 前項決定或措施之相對人雖非特定, 而依一般性特徵可得確定其範圍者, 為一般處分, 適用本法有關行政處分之規定 有關公物之設定 變更 廢止或其一般使用者, 亦同 行政程序法第 92 條第 1 2 項分別定有明文 據上開規定, 所謂一般處分又可分為對人與對物之一般處分, 前者係指處分之相對人雖非如同條第 1 項之典型行政處分為特定之相對人, 然依 一般性特徵 可得特定相對人者, 即屬對人之一般處分, 至所謂 一般性特徵, 學說上係指依時間 空間之密接關聯性, 而可得特定範圍之意, 例如警察對於違法集會遊行之民眾所為之解散命令即是 至於後者, 則係以公物為對象, 即凡有關公物之設定 變更 廢止或一般使用者, 均屬對物之一般處分, 例如劃定部分道路為行人徒步區即是 法規命令之意義 按 本法所稱法規命令, 係指行政機關基於法律授權, 對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定 行政程序法第 150 條第 1 項定有明文 據上開規定可知, 所謂法規命令, 係主管機關獲得立法者於法律之授權後, 以多數 不特定 之人民為對象, 所制定之 反覆適用 之抽象法規 例如勞動部依勞動基準法第 85 條之授權所訂定之勞動基準法施行細則即是 一般處分與法規命令之區別 由上開立法定義可知, 對人之一般處分係以 可得特定之人 為規制對象, 對物之一般處分則係以 公物 為規制對象, 至於法規命令則係以 不特定多數人 為規制對象, 故理論上對物之一般處分與法規命令截然不同, 於實務上亦較無混淆之可能, 故以下僅分析對人之一般處分與法規命令之區別, 合先敘明 又對人之一般處分與法規命令之相同點, 均係以 人民 為規制之對象, 惟對人之一般處分, 係以 可得特定之人 為對象, 雖非如典型行政處分之對象為特定具體之相對人, 然亦有依時 空密接關聯性 可得特定之一定對象, 至法規命令之規制對象, 則純係以 多數不特定之人 為對象, 此為二者差別之一 ; 另法規命令與對人之一般處分第二個差別在於, 法規命令之規範效力係屬反覆發生而非一次完結, 然對人之一般處分則係以一次完結非反覆發生為特徵 例如前舉警察對於違法集會遊行之人民命令解散之行為, 因可透過時間 空間之因素 ( 即於一定之時點進行集會 ), 將命令解散之對象予以特定, 且解散命令之效力, 以一次執行為已足, 非反覆發生, 故為對人之一般處分, 此亦於前述勞動基準法施行細則係以全國不特定之勞工與雇主為規範對象 ( 即不特定人 ), 且效力反覆發生而有所不同 綜上所述, 法規命令與對人一般處分之區別有二, 即以規制對象是否特定以及效力是否屬於一次性作為二者之區分標準, 前者為反覆發生效力且針對不特定人民為規範, 後者則係一次完結之效力且針對可得特定之人民為規範 共 6 頁第 3 頁
三 李四為某區公所辦事員, 平日時有業務疏失情形, 某日甚至與洽公民眾發生爭吵, 當場其主管出言制止 李四不服命令甚至出言辱罵主管 李四的失序行為受其服務關區公所記小過一次之懲處 試問區公所作成之懲處是否有據? 李四若不服懲處應如何提出救濟? 請分別申論之 (25 分 ) 擬答 區公所考量李四平日工作表現, 而為之計過懲處處分, 依公務人員考績法及相關法規之規定, 應屬有據 ; 又若李四不服者, 則得依公務人員考績法為申訴 再申訴之救濟, 理由分述如次 : 按 各機關辦理公務人員平時考核及專案考績, 分別依左列規定 : 一 平時考核 : 獎勵分嘉獎 記功 記大功 ; 懲處分申誡 記過 記大過 於年終考績時, 併計成績增減總分 平時考核獎懲得互相抵銷, 無獎懲抵銷而累積達二大過者, 年終考績應列丁等 公務人員考績法第 12 條第 1 項定有明文, 據此, 苟若公務員之所屬機關, 考量該名特定公務員平時工作表現, 若有應予懲處之事由時, 則得予以相當之懲處, 以維行政機關之內部秩序 另按 本法第十二條第一項第一款所稱平時考核記大功 記大過之標準如下 : 二 有下列情形之一, 一次記一大過 : 處理公務, 存心刁難或蓄意苛擾, 致損害機關或公務人員聲譽者 違反紀律或言行不檢, 致損害公務人員聲譽, 或誣陷侮辱同事, 有確實證據者 故意曲解法令, 致人民權利遭受重大損害者 因故意或重大過失, 貽誤公務, 導致不良後果者 曠職繼續達二日, 或一年內累積達五日者 嘉獎 記功或申誡 記過之標準, 由各機關視業務情形自行訂定, 報請上級機關備查 公務人員考績法施行細則第 13 條第 1 項第 2 款及第 3 項亦分別定有明文 本件情形中, 李四於區公所服務, 平日即時常有承辦業務疏失之情, 更於某日與洽公民眾發生爭執, 經長官制止仍執意不理, 甚至辱罵長官, 此一情節影響民眾權益及其對政府機關之信賴與機關威信及內部秩序之維持等, 均已造成傷害, 再揆諸前開公務人員考績法施行細則之記大過懲處標準, 恐已該當第 1 款 處理公務, 存心刁難或蓄意苛擾, 致損害機關或公務人員聲譽者 或第 2 款 違反紀律或言行不檢, 致損害公務人員聲譽, 或誣陷侮辱同事, 有確實證據者 之事由, 區公所雖未予以記大過處分, 然舉重以明輕, 此際對李四若為記大過之處分, 恐亦屬合於前開各規定而合法, 更何況本件僅為記小過之處分 再者, 記過處分之標準依公務人員考績法施行細則第 13 條第 3 項, 亦屬各機關得裁量決定者, 則本件區公所衡量各情況後所為之記小過懲處處分, 應屬於法有據 按 公務人員對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認為不當, 致影響其權益者, 得依本法提起申訴 再申訴 公務人員保障法第 77 條第 1 項定有明文 ; 次按 申訴之提起, 應於管理措施或有關工作條件之處置達到之次日起三十日內, 向服務機關為之 不服服務機關函復者, 得於復函送達之次日起三十日內, 向保訓會提起再申訴 前項之服務機關, 以管理措施或有關工作條件之處置之權責處理機關為準 公務人員保障法第 78 條亦分別定有明文 據此等規定, 公務人員就其所服務機關之管理措施或工作條件等柱認為不當而不服時, 得循序向服務機關提起申訴 向保訓會提起再申訴以資救濟 本件情形中, 因記小過僅屬於區公所此一服務機關對李四所為之管理措施, 從而依上開公務人員保障法第 77 條及第 78 條之規定, 應由李四於管理措施達到之次日起三十日內, 向其所服務之區公所為申訴, 苟若對於區公所就申訴處置之函復不服時, 則得再向保訓會提起再申訴, 以資救濟 共 6 頁第 4 頁
四 甲欲於其所有土地上建築 10 層樓大樓一, 向 A 市工務局申請建築執照許可, 經 A 市工務局審查通過後發給建築許可 甲據以動工興建, 當該建物已接近完工時遭鄰人檢舉其建照違法 A 市工務局經重新審查後, 發現甲興建中建物坐落於依法劃設之樓高限制區域內, 原發放之建築許可准許興建 10 層樓高房屋已超過樓高限制, 實屬違法 試問,A 市工務局應如何處置始為妥適合法, 請申論之 (25 分 ) 擬答 本件 A 市工務局應考量公益原則而為妥善處置, 方屬適法, 以下分述之 : 本件系爭建築許可應屬違法之處分, 然考量公益原則, 應不得撤銷 : 本件 A 市工務局所核發之建築許可, 因未慮及興建地點屬於樓高限制區域內, 依法本不得予以核發, 從而該建築許可即為違法之行政處分, 合先敘明 而違法之行政處分, 於處分機關發現後, 應得援引行政程序法第 117 條之規定, 並於行政程序法第 121 條二年之時效內予以撤銷, 從而本件 A 市工務局似得依此規定撤銷該建築許可 然按 違法行政處分於法定救濟期間經過後, 原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷 ; 其上級機關, 亦得為之 但有下列各款情形之一者, 不得撤銷..一 撤銷對公益有重大危害者 行政程序法第 117 條但書第 1 款參照 據此規定, 即當行政處分雖屬違法, 但若將違法之處分予以撤銷後, 反將對公益造成重大危害者, 即不得予以撤銷 經查, 本件系爭建築許可雖屬違法, 然甲卻以據此建築許可開始動工興建十層樓之大樓, 且 已接近完工, 甲早已投入相當大之人力 時間 費用等龐大之社會資源, 若如貿然予以撤銷, 恐對公益亦造成傷害, 況若該大樓係屬十層樓之大樓式集合住宅, 衡諸社會常情, 於接近完工之際, 恐亦早有多數不特定人民已向銀行融資貸款購屋, 正在等其完工後搬入居住, 若貿然將該處分予以撤銷後, 則勢必面臨拆除系爭大樓之結果, 苟如此, 此些不特定多數人民所融資投入之金錢, 亦將血本無歸, 甚至因後續求償及責任歸屬問題繁雜, 而影響於法之安定性, 從而若 A 市工務局將該建築許可予以拆除者, 係必將對公益造成重大危害, 故依上開行政程序法第 117 條但書第 1 款之規定,A 市工務局應不得將該建築許可予以撤銷 退萬步言, 苟若 A 市工務局將該建築許可予以撤銷, 則假若提起訴願或行政訴訟時, 訴願機關或行政法院皆得爰引訴願法第 83 條及行政訴訟法第 198 條之規定而為情況決定或情況判決, 益徵此際 A 市工務局若撤銷系爭處分之不當, 故 A 市工務局應不得予以撤銷 本件 A 市工務局雖不得撤銷該處分, 然得考量採行另為負擔處分等方式作為補救之措施 : 本件情形中, 系爭建築許可係屬違法, 然考量公益後, 應不得撤銷, 已如前述 惟另一方面, 甲所興建之大樓既為在限制樓高之管制區域中, 亦有劃定限制樓高區域管制之公益考量, 換言之, 即面臨不同公益間之衝突, 此際,A 市工務局應就其一時不察而核發系爭建築許可, 肩負調和利益衝突之責任 本件情形中, 因該區域為限制樓高之管制區域, 則 A 市工務局應衡量該區為何限制樓高, 並妥善進行採行相關措施調整, 例如該區之所以限制樓高, 係因飛航安全考量, 則 A 市工務局應向甲說明該情況, 並對甲為負擔之處分, 例如命其於樓頂裝設飛航安全警示燈, 或與甲協議由甲裝設, 另一方面,A 市工務局亦得會知飛安機關, 請其作航線變更等必要處置 又例如該居之所以限制樓高, 係因位於總統官邸旁, 為元首維安考量之計, 則此際, 亦得作成處分命甲管制頂樓不得出入等必要措施, 以為補救 共 6 頁第 5 頁
公職王歷屆試題 共6頁 第6頁 (106 年司法考試)