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3 并 购 大 时 代 C 2007 年 第 1 期 ONTENTS 目 录 主 办 : 君 合 律 师 事 务 所 02 风 险 资 本 境 内 投 资 模 式 的 几 点 评 述 陈 江 律 师 专 论 09 水 务 特 许 经 营 招 投 标 项 目 简 述 保 良 袁 家 楠 王 健 刚 刘 世 坚 14 创 业 投 资 企 业 的 税 收 优 惠 刘 定 发 17 浅 议 破 产 法 中 的 重 整 和 管 理 人 制 度 武 雷 韩 琦 他 山 之 石 20 市 政 公 用 事 业 特 许 经 营 权 的 招 标 和 拍 卖 : 一 个 经 济 学 分 析 孙 速 25 新 公 司 法 对 外 商 投 资 公 司 的 适 用 若 干 问 题 研 究 李 明 法 律 动 态 32 成 品 油 市 场 管 理 办 法 与 成 品 油 市 场 管 理 暂 行 办 法 比 较 丁 为 立 42 劳 动 合 同 法 的 主 要 内 容 及 其 影 响 君 合 律 师 事 务 所 劳 动 法 组 君 合 之 窗 48 物 权 法 主 要 内 容 及 有 关 问 题 的 介 绍 ( 上 ) 扈 纪 华 53 关 于 德 国 证 券 交 易 所 及 中 国 境 内 企 业 到 德 国 上 市 相 关 法 律 问 题 的 讲 座 阮 宇 星 编 委 会 主 编 : 肖 微 执 行 编 委 : 李 骐 黄 湘 令 狐 铭 何 侃 周 辉 张 红 斌 李 靖 怡 张 岳 封 面 设 计 : 赵 米 乐 封 面 题 字 : 王 之 龙 56 年 度 要 闻

4 专 业 版 并 购 大 时 代 风 险 资 本 境 内 投 资 模 式 的 几 点 评 述 1 陈 江 山 重 水 复 疑 无 路, 柳 暗 花 明 又 一 村 ( 宋 ) 陆 游 司 创 始 人 (founder) 在 国 外 设 立 一 家 特 殊 目 的 公 司, 然 后 特 殊 目 的 公 司 在 国 内 设 立 一 家 外 商 独 资 企 业, 并 通 过 并 购 或 这 是 最 好 的 时 代, 对 于 有 意 投 资 于 中 国 的 风 险 投 资 家 来 说 他 们 可 以 列 出 无 数 的 理 由 : 中 国 经 济 连 续 二 十 八 年 保 持 平 均 增 长 率 超 过 百 分 之 九, 最 近 四 年 更 是 连 续 两 位 数 增 长 ; 中 国 人 口 全 球 第 一, 创 业 人 才 储 备 充 足, 另 一 方 面 消 费 人 群 巨 大 消 费 能 力 旺 盛 ; 人 民 币 持 续 坚 定 地 升 值 并 将 继 续 升 值 似 乎 每 迟 一 年 进 入 中 国 就 意 味 着 丧 失 了 一 年 甚 至 几 年 的 商 机 从 2004 年 风 险 投 资 走 出 网 络 泡 沫 阴 影 之 后, 投 向 中 国 的 资 金 年 创 新 高 2006 年 中 国 创 业 投 资 市 场 的 投 资 总 额 超 过 以 往 的 任 何 一 个 年 度, 截 至 12 月 31 日 的 投 资 金 额 高 达 亿 美 元, 比 2005 年 的 亿 美 元 高 出 52.1%, 成 为 中 国 创 投 历 史 上 投 资 金 额 最 高 的 年 度 ; 但 是 这 一 数 字 将 很 快 被 刷 新, 仅 2007 年 前 六 个 月 风 险 投 资 的 总 额 已 接 近 17 亿 美 元 一 问 题 的 提 出 传 统 风 险 投 资 基 本 上 采 取 由 外 向 内 的 投 资 模 式 公 者 合 同 控 制 方 式 实 质 控 制 国 内 实 际 运 营 的 资 产 ( 实 体 ); 风 险 投 资 基 金 投 资 于 特 殊 目 的 公 司 层 面, 特 殊 目 的 公 司 向 风 险 投 资 基 金 发 行 优 先 股 以 获 取 风 险 投 资 基 金 的 资 金 ; 特 殊 目 的 公 司 获 取 资 金 之 后, 以 增 资 或 者 股 东 贷 款 方 式, 将 所 获 得 的 资 金 投 入 外 商 投 资 企 业, 由 外 商 投 资 企 业 在 国 内 分 配 有 关 资 金 的 使 用 由 外 向 内 的 传 统 投 资 模 式 有 着 许 多 优 势 : 风 险 投 资 基 金 通 过 投 资 于 境 外 的 特 殊 目 的 公 司 间 接 投 资 国 内 资 产 ( 实 体 ), 可 以 达 到 中 国 政 府 对 其 投 资 监 管 的 最 小 化, 同 时 利 用 国 外 灵 活 的 公 司 法 安 排 一 系 列 国 内 公 司 法 无 法 给 予 的 特 别 权 利, 而 且 便 于 安 排 包 括 海 外 上 市 在 内 的 一 系 列 退 出 机 制 然 而 政 府 出 于 对 资 本 外 逃 以 及 流 动 性 资 本 短 期 套 利 两 种 截 然 不 同 资 本 流 动 的 戒 备 心 理, 从 2005 年 1 月 24 日 国 家 外 汇 管 理 局 的 11 号 文 开 始, 经 历 29 号 文 75 号 文, 到 商 务 部 2006 年 10 号 文 以 及 2007 年 6 月 份 国 家 外 汇 管 理 局 的 106 号 文, 出 台 了 一 系 列 限 制 返 程 投 资 和 关 联 并 购 的 法 规, 其 中 1 感 谢 原 君 合 律 师 事 务 所 上 海 分 所 的 王 菁 律 师 协 助 作 者 为 本 文 的 写 作 收 集 有 关 资 料 王 菁 律 师 现 任 职 于 上 海 市 地 税 局

5 2 > 3 商 务 部 2006 年 10 号 文 以 及 国 家 外 汇 管 理 局 的 106 号 文 将 这 二 注 册 资 本 制 度 合 股 权 比 例 的 确 定 方 面 的 管 制 推 向 最 高 峰 2006 年 9 月 8 日 商 务 部 10 号 文 生 效 之 后, 商 务 部 目 前 为 止 尚 未 批 准 任 何 关 联 并 购, 因 而 境 外 特 殊 目 的 公 司 通 过 并 购 境 内 企 业 将 境 内 资 产 注 入 境 外 特 殊 目 的 公 司 的 模 式 基 本 上 处 于 停 滞 状 态 在 这 些 限 制 之 下, 对 于 成 长 性 强 的 企 业, 风 险 投 资 基 金 开 始 考 虑 直 接 投 资 国 内 企 业 而 不 再 坚 持 由 外 向 内 的 模 式 另 一 方 面, 国 内 本 土 风 险 投 资 基 金 开 始 蓬 勃 发 展 对 于 许 多 国 内 基 金 而 言, 赴 海 外 投 资 一 家 控 股 公 司 然 后 再 由 控 股 公 司 返 程 投 资 回 到 国 内 的 结 构 涉 及 境 内 机 构 对 外 投 资 境 外 公 司 境 内 返 程 投 资 等 一 系 列 复 杂 繁 琐 且 耗 时 的 法 律 程 序, 因 而 青 睐 于 境 内 直 接 投 资 更 为 令 人 鼓 舞 的 是, 目 前 越 来 越 多 的 风 险 投 资 基 金 培 育 的 企 业 开 始 在 国 内 上 市 ; 随 着 2006 年 6 月 深 圳 中 小 企 业 板 实 现 全 流 通 后 的 上 市 开 闸, 以 深 圳 同 洲 电 子 登 陆 中 小 企 业 板 并 融 资 3.5 亿 元 为 标 志, 拉 开 了 风 险 投 资 国 内 资 本 市 场 退 出 的 序 幕 截 至 2006 年 底, 已 经 有 5 家 风 险 投 资 企 业 在 深 圳 中 小 板 实 现 IPO, 占 2006 年 22 个 风 险 投 资 企 业 IPO 案 例 数 的 27.73% 2 不 同 于 在 境 外 安 排 风 险 投 资 的 情 形, 风 险 投 资 基 金 在 境 内 的 投 资 适 用 的 是 中 国 法, 包 括 中 国 的 合 同 法 公 司 法 以 及 证 券 法 等 然 而 与 诸 如 开 曼 群 岛 或 者 维 尔 京 群 岛 等 一 些 避 税 港 相 比, 我 国 的 一 些 法 律 仍 属 僵 硬, 以 至 于 风 险 投 资 基 金 在 国 内 投 资 时 碰 到 不 少 难 题, 而 风 险 投 资 基 金 不 得 不 削 足 适 履, 充 分 利 用 现 行 法 律 提 供 的 一 些 空 间, 尽 可 能 地 保 护 自 己 风 险 投 资 基 金 直 接 投 资 于 国 内 企 业 基 本 上 有 两 种 模 式 :(1) 在 国 内 设 立 风 险 投 资 基 金 并 投 资 国 内 企 业, 以 及 (2) 基 金 仍 然 设 在 海 外, 然 后 从 海 外 直 接 投 资 国 内 企 业 考 虑 到 基 金 规 模 问 题 以 及 设 立 基 金 审 批 问 题, 目 前 第 一 种 模 式 采 用 的 还 不 是 很 多, 因 而 本 文 不 予 探 讨 本 文 主 要 讨 论 前 述 第 二 种 投 资 模 式, 并 总 结 笔 者 最 近 两 年 参 与 的 若 干 风 险 投 资 基 金 从 海 外 直 接 投 资 境 内 项 目 的 一 点 心 得 传 统 的 风 险 投 资 项 目 几 乎 均 是 创 始 人 以 很 少 的 现 金 ( 一 般 为 1-10 万 美 金 ) 成 立 一 家 控 股 公 司 ( 目 标 公 司 ), 该 公 司 一 般 为 股 份 有 限 公 司, 创 始 人 持 有 其 100% 股 份, 之 后 创 始 人 将 知 识 产 权 个 人 劳 务 投 入 目 标 公 司, 使 得 目 标 公 司 增 值 ; 在 目 标 公 司 经 营 一 段 时 间 之 后 风 险 投 资 基 金 以 现 金 出 资 方 式 对 目 标 公 司 进 行 增 资, 该 等 增 资 可 换 取 的 股 份 是 基 于 对 于 公 司 价 值 的 重 新 评 估 而 得, 因 而 与 创 始 人 原 先 投 入 的 资 金 无 任 何 关 系 ; 与 此 相 关 的 对 赌 条 款, 即 如 果 目 标 公 司 的 经 营 业 绩 不 如 预 期 或 者 大 大 超 过 预 期, 风 险 投 资 基 金 投 入 时 的 目 标 公 司 的 价 值 相 应 地 调 整, 进 而 风 险 投 资 基 金 在 目 标 公 司 中 的 股 份 将 相 应 调 整 我 国 公 司 法 对 于 股 份 有 限 公 司 设 立 的 门 槛 还 是 比 较 高 而 且 程 序 复 杂, 所 以 几 乎 所 有 目 标 公 司 都 首 先 是 有 限 责 任 公 司, 在 上 市 之 前 再 改 制 成 股 份 有 限 公 司, 因 而 绝 大 多 数 风 险 投 资 基 金 在 国 内 投 资 时 都 是 投 向 有 限 责 任 公 司 与 股 份 有 限 公 司 相 比, 投 资 者 在 有 限 责 任 公 司 中 的 权 益 体 现 为 股 权, 而 非 股 份 然 而 我 国 的 公 司 法 长 期 以 来 以 出 资 概 念 取 代 股 权 概 念, 以 至 于 许 多 审 批 登 记 部 门 将 各 方 在 注 册 资 本 中 的 出 资 比 例 强 制 性 地 等 同 于 股 权, 不 允 许 各 股 东 通 过 约 定 的 方 式 确 定 股 权 比 例 由 于 风 险 投 资 依 据 的 公 司 价 值 一 般 远 远 超 过 公 司 的 注 册 资 本, 如 果 简 单 地 看 风 险 投 资 基 金 投 入 的 金 额 在 目 标 公 司 注 册 资 本 中 的 比 例, 每 一 轮 融 资 结 果 风 险 投 资 基 金 绝 对 是 占 目 标 公 司 注 册 资 本 的 绝 大 多 数, 以 此 为 依 据 的 话 风 险 投 资 基 金 将 持 有 目 标 公 司 的 绝 大 多 数 股 权 显 然, 这 与 风 险 投 资 基 金 创 始 人 以 及 目 标 公 司 的 商 业 意 图 背 道 而 驰 这 一 误 区 现 在 正 在 逐 渐 得 以 纠 正, 主 要 体 现 在 (1) 2005 年 颁 布 的 新 公 司 法 在 股 权 转 让 章 节 首 次 引 入 股 权 概 念 并 且 用 股 权 代 替 出 资,(2) 商 务 部 等 部 委 2003 年 颁 布 的 外 国 投 资 者 并 购 境 内 企 业 暂 行 规 定 就 已 经 规 定 外 商 2 数 据 来 源 于 ( 找 钱 网 ) 根 据 清 科 集 团 (Zero2IPO) 近 期 发 布 的 研 究 报 告 指 出,2007 年 第 一 季 度 共 有 9 家 VC/ PE 投 资 的 中 国 企 业 完 成 境 外 首 次 公 开 发 行 上 市,5 家 企 业 完 成 境 内 首 次 公 开 发 行 上 市 ;2007 年 第 二 季 度 共 有 12 家 VC/PE 支 持 的 中 国 企 业 完 成 境 外 首 次 公 开 发 行 上 市,3 家 企 业 完 成 境 内 首 次 公 开 发 行 上 市 ; 有 意 思 的 是, 由 于 国 内 股 市 的 超 常 规 发 展, 二 季 度 12 家 海 外 上 市 的 中 国 企 业 给 其 投 资 商 们 带 来 了 平 均 7.2 倍 的 投 资 回 报, 而 3 家 境 内 上 市 的 中 国 企 业 给 其 投 资 商 们 带 来 了 平 均 10.2 倍 的 投 资 回 报

6 专 业 版 并 购 大 时 代 并 购 境 内 企 业 ( 包 括 股 权 并 购 以 及 向 境 内 企 业 增 资 ) 时, 外 方 投 资 者 的 股 权 比 例 可 以 由 各 方 在 境 内 公 司 届 时 的 评 估 价 值 基 础 上 约 定,2006 年 修 订 后 的 关 于 外 国 投 资 者 并 购 境 内 企 业 的 规 定 延 续 了 这 种 做 法 3 虽 然 并 购 条 例 已 有 可 以 依 据 资 产 评 估 结 果 约 定 股 权 比 例 的 规 定, 但 显 然 该 等 约 定 是 有 条 件 的, 即 以 此 资 产 评 估 结 果 为 基 础 然 而 由 于 国 内 资 产 评 估 方 法 与 国 外 的 不 同, 使 得 依 国 内 评 估 出 来 的 企 业 的 价 值 一 般 均 小 于 风 险 投 资 基 金 创 始 人 约 定 的 价 值, 特 别 是 在 高 科 技 行 业 笔 者 曾 经 处 理 过 一 个 案 子, 风 险 投 资 基 金 意 欲 通 过 增 资 方 式 投 资 于 一 家 开 发 ERP 系 统 的 软 件 公 司, 公 司 成 立 一 年, 双 方 约 定 价 值 为 300 万 美 元, 并 依 此 确 定 股 权 比 例, 然 而 资 产 评 估 机 构 只 愿 意 按 净 资 产 进 行 评 估, 结 果 评 估 出 来 的 价 值 只 有 600 多 万 人 民 币, 审 批 机 构 就 要 我 们 解 释 为 什 么 应 当 按 照 双 方 约 定 的 价 值 而 不 是 评 估 师 的 评 估 价 值 确 定 股 权 比 例 我 们 只 能 解 释 两 个 评 估 机 制 的 不 同 以 及 法 律 没 有 强 求 一 定 要 按 照 资 产 评 估 价 值 确 定 股 权 比 例, 而 且 风 险 投 资 基 金 和 目 标 公 司 约 定 的 价 值 高 于 评 估 价 值 是 对 中 方 原 有 权 益 的 保 护 而 非 贬 损 ; 审 批 机 构 最 终 同 意 了 我 们 的 方 案 之 后, 到 了 工 商 局 ( 系 某 直 辖 市 工 商 局 ) 又 碰 到 问 题 : 工 商 局 认 为 股 权 等 于 出 资, 是 不 可 约 定 的, 由 于 高 溢 价 增 资 的 金 额 根 据 并 购 条 例 全 部 计 入 注 册 资 本, 风 险 投 资 基 金 在 注 册 资 本 的 出 资 中 占 有 绝 大 多 数 的 出 资, 应 当 是 依 此 进 行 工 商 登 记, 我 们 拿 出 并 购 条 例 与 其 探 讨, 工 商 局 最 后 说 : 国 内 工 商 局 登 记 系 统 还 是 按 照 股 权 比 例 等 于 出 资 比 例 的 默 认 方 式 进 行 工 商 登 记, 一 般 登 记 人 员 是 无 权 更 改 系 统 设 置 的, 最 后 请 示 了 领 导 才 手 动 调 整 工 商 登 记 的 股 权 比 例 设 置 如 果 说 并 购 条 例 第 十 三 条 还 是 为 风 险 投 资 基 金 以 其 熟 悉 的 高 溢 价 增 资 的 方 法 进 入 中 国 开 了 一 扇 门 的 话, 关 于 风 险 投 资 基 金 进 入 目 标 公 司 之 后 一 段 时 间 根 据 目 标 公 司 的 经 营 业 绩 无 需 支 付 任 何 额 外 价 款 方 式 调 整 风 险 投 资 基 金 在 目 标 公 司 股 权 比 例 的 对 赌 协 议 在 现 行 的 法 律 框 架 之 内 较 难 操 作 如 果 没 有 任 何 注 册 资 本 的 增 加 或 减 少, 或 者 发 生 投 资 者 之 间 的 股 权 转 让 行 为, 公 司 是 不 能 擅 自 调 整 各 个 股 东 之 间 的 股 权 比 例, 工 商 局 也 不 会 受 理 这 种 变 更 登 记 ; 而 如 果 用 创 始 人 与 风 险 投 资 基 金 之 间 股 权 转 让 方 式 来 实 现 因 对 赌 协 议 引 起 的 股 权 调 整 也 有 其 难 度, 因 为 外 商 投 资 企 业 股 权 转 让 需 要 审 批 机 关 批 准, 而 现 阶 段 让 审 批 机 关 批 准 一 项 对 价 为 零 的 股 权 转 让 基 本 上 不 现 实 ; 如 果 双 方 之 间 事 先 约 定 一 个 股 权 转 让 价 格 并 将 其 填 入 股 权 转 让 协 议 中 报 送 审 批 部 门 审 批, 然 后 由 创 始 人 签 署 一 份 side letter 宣 布 放 弃 股 权 转 让 协 议 里 股 权 转 让 价 格 的 请 求 权, 这 种 处 理 方 式 有 两 点 不 确 定 性, 即 该 等 放 弃 股 权 转 让 价 格 是 否 构 成 对 股 权 转 让 协 议 的 修 改, 以 及 如 果 是 修 改 的 话 是 否 需 要 原 审 批 机 关 的 批 准 才 能 生 效 ( 如 果 是, 则 同 上 述 一 样, 该 等 批 准 基 本 上 是 无 法 获 得 的 ) 笔 者 在 最 近 一 个 交 易 中 推 荐 客 户 采 用 一 次 融 资 分 两 次 增 资 的 方 式 (two tranches) 进 行 操 作, 即 第 一 次 增 资 按 照 拟 定 的 价 值 进 行 并 获 得 一 定 股 权 比 例, 到 了 约 定 业 绩 年 限 届 满 ( 一 般 为 1-2 年 ) 再 进 行 公 司 价 值 评 估 并 进 行 第 二 次 增 资, 届 时 增 资 额 和 股 权 比 例 以 已 经 调 整 后 的 公 司 价 值 为 依 据 确 定, 同 时 对 于 前 面 年 限 内 股 权 比 例 如 果 需 要 调 整 的 话 在 这 次 增 资 时 一 并 调 整 然 而 这 种 安 排 只 能 最 大 程 度 上 解 年 颁 布 的 外 国 投 资 者 并 购 境 内 企 业 暂 行 规 定 第 10 条 规 定 : - 外 国 投 资 者 协 议 购 买 境 内 公 司 股 东 的 股 权, 境 内 公 司 变 更 设 立 为 外 商 投 资 企 业 后, 该 外 商 投 资 企 业 的 注 册 资 本 为 原 境 内 公 司 注 册 资 本, 外 国 投 资 者 的 出 资 比 例 为 其 所 购 买 股 权 在 原 注 册 资 本 中 所 占 比 例 被 股 权 并 购 境 内 公 司 同 时 增 资 的, 并 购 后 所 设 外 商 投 资 企 业 的 注 册 资 本 为 原 境 内 公 司 注 册 资 本 与 增 资 额 之 和 ; 外 国 投 资 者 与 被 并 购 境 内 公 司 原 其 他 投 资 者, 在 对 境 内 公 司 资 产 评 估 的 基 础 上, 确 定 各 自 在 外 商 投 资 企 业 注 册 资 本 中 的 出 资 比 例 - 外 国 投 资 者 认 购 境 内 公 司 的 增 资, 境 内 公 司 变 更 设 立 为 外 商 投 资 企 业 后, 该 外 商 投 资 企 业 的 注 册 资 本 为 原 境 内 公 司 注 册 资 本 与 增 资 额 之 和 外 国 投 资 者 与 被 并 购 境 内 公 司 原 其 他 股 东, 在 境 内 公 司 资 产 评 估 的 基 础 上, 确 定 各 自 在 外 商 投 资 企 业 注 册 资 本 中 的 出 资 比 例 2006 年 修 订 后 的 关 于 外 国 投 资 者 并 购 境 内 企 业 的 规 定 第 18 条 规 定 : - 外 国 投 资 者 协 议 购 买 境 内 公 司 股 东 的 股 权, 境 内 公 司 变 更 设 立 为 外 商 投 资 企 业 后, 该 外 商 投 资 企 业 的 注 册 资 本 为 原 境 内 公 司 注 册 资 本, 外 国 投 资 者 的 出 资 比 例 为 其 所 购 买 股 权 在 原 注 册 资 本 中 所 占 比 例 - 外 国 投 资 者 认 购 境 内 有 限 责 任 公 司 增 资 的, 并 购 后 所 设 外 商 投 资 企 业 的 注 册 资 本 为 原 境 内 公 司 注 册 资 本 与 增 资 额 之 和 外 国 投 资 者 与 被 并 购 境 内 公 司 原 其 他 股 东, 在 境 内 公 司 资 产 评 估 的 基 础 上, 确 定 各 自 在 外 商 投 资 企 业 注 册 资 本 中 的 出 资 比 例

7 4 > 5 决 关 于 调 整 问 题, 但 是 由 于 分 两 次 增 资 使 得 风 险 投 资 基 金 分 两 次 获 得 目 标 公 司 股 权 且 一 开 始 获 得 的 股 权 比 预 期 的 要 少, 如 何 保 障 在 约 定 业 绩 年 限 后 其 有 限 股 权 比 例 不 会 被 稀 释 是 重 点 考 虑 的 问 题 (registration right) 要 求 目 标 公 司 协 助 风 险 投 资 基 金 通 过 证 券 交 易 市 场 退 出 目 标 公 司 而 我 国 公 司 法 第 一 百 四 十 二 条 规 定, 发 起 人 持 有 的 本 公 司 股 份, 自 公 司 成 立 之 日 起 一 年 内 不 得 转 让 ; 公 司 公 开 发 行 股 份 前 已 发 行 的 股 份, 自 公 司 股 票 在 证 券 交 易 所 上 市 交 易 之 日 起 一 年 内 不 得 转 让 ; 而 商 三 退 出 机 制 的 安 排 务 部 的 关 于 设 立 外 商 投 资 股 份 有 限 公 司 若 干 问 题 的 暂 行 规 定 更 是 规 定, 发 起 人 股 份 的 转 让, 须 在 公 司 设 立 登 记 传 统 的 风 险 投 资 基 金 投 资 的 目 标 公 司 均 应 给 予 风 险 投 资 基 金 包 括 清 算 优 先 权 赎 回 和 上 市 在 内 的 退 出 机 制 ; 有 的 时 候 风 险 投 资 基 金 还 会 要 求 创 始 人 授 予 一 项 出 售 期 权 3 年 后 进 行, 并 经 公 司 原 审 批 机 关 批 准 4 在 上 市 之 前 或 者 目 标 公 司 业 绩 不 佳 时, 风 险 投 资 基 金 只 能 选 择 以 下 一 些 方 式 退 出 (put option), 即 在 一 定 条 件 成 就 后 可 以 强 制 要 求 创 始 人 购 买 风 险 投 资 基 金 持 有 的 股 份 不 论 是 赎 回 还 是 出 售 期 权 情 形, 风 险 投 资 基 金 应 收 回 的 投 资 额 都 是 事 先 拟 定 好 的 ; 除 了 以 上 公 司 或 者 创 始 人 提 供 的 退 出 机 制 外, 风 险 投 资 基 金 还 有 出 售 股 权 不 受 制 于 其 他 股 东 优 先 购 买 权 限 制 的 权 利 和 在 其 他 创 始 人 股 东 出 售 股 权 时 共 售 权 利 (co-sale right) 以 下 是 在 国 内 开 展 风 险 投 资 时, 如 何 在 中 国 法 律 框 架 下 实 施 适 用 上 述 退 出 机 制 的 一 些 评 论 (2) 赎 回 回 购 和 减 资 在 一 般 海 外 的 风 险 投 资 架 构 中, 风 险 投 资 基 金 会 和 目 标 公 司 约 定 如 果 公 司 若 干 年 ( 一 般 为 五 年 左 右 ) 内 无 法 完 成 首 次 公 开 发 行, 风 险 投 资 基 金 应 就 有 权 要 求 目 标 公 司 赎 回 自 己 的 股 份, 价 格 为 当 年 购 买 股 份 的 价 款 加 上 一 定 的 利 息 我 国 公 司 法 对 于 股 东 赎 回 权 的 行 使 仅 限 于 非 常 有 限 的 一 些 场 合, 且 仅 针 对 有 限 责 任 公 司 根 据 公 司 法 第 七 十 五 (1) 首 次 公 开 发 行 如 果 企 业 业 绩 良 好, 上 市 显 然 是 最 理 想 的 退 出 方 式 国 内 企 业 海 外 上 市 由 于 还 需 要 证 监 会 审 批, 而 证 监 会 目 前 出 于 发 展 国 内 证 券 市 场 的 需 要, 不 轻 易 批 准 海 外 上 市, 对 于 境 内 一 般 规 模 民 营 或 外 资 企 业 直 接 发 行 H 股 或 者 赴 纽 约 证 券 交 易 所 ( 或 者 其 他 海 外 交 易 所 ) 上 市 的 申 请 更 是 不 太 可 能 给 予 批 准 因 而 对 于 这 些 国 内 企 业 而 言 比 较 现 实 的 选 择 是 国 内 上 市 ( 包 括 上 海 主 板 和 深 圳 中 小 板 ) 国 内 上 市 目 前 市 盈 率 普 遍 比 海 外 上 市 的 要 高, 然 而 民 营 ( 包 括 外 资 ) 企 业 的 上 市 受 制 于 商 务 部 证 监 会 等 部 门 的 审 批 和 核 准, 在 进 度 上 也 可 能 会 受 一 些 非 法 律 因 素 影 响 另 外, 风 险 投 资 基 金 在 国 内 上 市 的 锁 定 期 比 海 外 要 长 海 外 上 市 情 形 下 对 于 风 险 投 资 基 金 的 锁 定 期 一 般 不 超 过 180 天, 锁 定 期 之 后 风 险 投 资 基 金 将 有 各 种 登 记 权 条 规 定, 有 下 列 情 形 之 一 的, 对 股 东 会 该 项 决 议 投 反 对 票 的 股 东 可 以 请 求 公 司 按 照 合 理 的 价 格 收 购 其 股 权 :( 一 ) 公 司 连 续 五 年 不 向 股 东 分 配 利 润, 而 公 司 该 五 年 连 续 盈 利, 并 且 符 合 本 法 规 定 的 分 配 利 润 条 件 的 ;( 二 ) 公 司 合 并 分 立 转 让 主 要 财 产 的 ;( 三 ) 公 司 章 程 规 定 的 营 业 期 限 届 满 或 者 章 程 规 定 的 其 他 解 散 事 由 出 现, 股 东 会 会 议 通 过 决 议 修 改 章 程 使 公 司 存 续 的 显 然 这 与 海 外 结 构 的 赎 回 安 排 还 有 很 大 的 差 距 与 赎 回 概 念 类 似 的 是 减 资 国 家 工 商 行 政 管 理 总 局 关 于 公 司 减 少 注 册 资 本 办 理 变 更 登 记 有 关 问 题 的 答 复 ( 工 商 企 字 [2003] 第 12 号 ) 肯 定 了 股 东 之 间 可 以 不 按 比 例 减 资 外 商 投 企 业 在 经 营 期 限 内, 如 确 有 正 当 理 由, 在 不 影 响 企 业 正 常 经 营, 且 不 侵 犯 债 权 人 利 益 的 前 提 下, 可 以 向 原 审 批 机 关 提 出 缩 小 生 产 规 模 调 整 投 资 总 额 和 注 4 由 于 风 险 投 资 基 金 一 般 是 在 目 标 公 司 还 是 有 限 责 任 公 司 时 就 已 进 入, 因 而 在 目 标 公 司 完 成 股 份 制 改 造 时 即 变 更 目 标 公 司 的 发 起 人, 从 而 受 制 于 上 述 规 定

8 专 业 版 并 购 大 时 代 册 资 本 的 申 请, 经 原 审 批 机 关 批 准, 由 原 登 记 机 关 核 准 后, 办 理 变 更 登 记, 并 报 国 家 工 商 行 政 管 理 局 备 案 5 根 据 公 司 法 第 一 百 七 十 八 条 的 规 定, 公 司 需 要 减 少 注 册 资 本 时, 必 须 编 制 资 产 负 债 表 及 财 产 清 单 公 司 应 当 自 作 出 减 少 注 册 资 本 决 议 之 日 起 十 日 内 通 知 债 权 人, 并 于 三 十 日 内 在 报 纸 上 公 告 债 权 人 自 接 到 通 知 书 之 日 起 三 十 日 内, 未 接 到 通 知 书 的 自 公 告 之 日 起 四 十 五 日 内, 有 权 要 求 公 司 清 偿 债 务 或 者 提 供 相 应 的 担 保 然 而 根 据 以 往 实 践, 出 于 地 方 政 绩 的 需 要, 地 方 商 务 主 管 部 门 极 少 批 准 外 商 投 资 企 业 的 减 资 ; 而 且 即 使 商 务 主 管 部 门 批 准 了 公 司 法 继 续 规 定 股 份 有 限 公 司 因 前 述 第 ( 一 ) 项 至 第 ( 三 ) 项 的 原 因 收 购 本 公 司 股 份 的, 应 当 经 股 东 大 会 决 议, 而 且 公 司 法 第 一 百 零 四 条 规 定 股 东 大 会 作 出 修 改 公 司 章 程 增 加 或 者 减 少 注 册 资 本 的 决 议, 以 及 公 司 合 并 分 立 解 散 或 者 变 更 公 司 形 式 的 决 议, 必 须 经 出 席 会 议 的 股 东 所 持 表 决 权 的 三 分 之 二 以 上 通 过 因 而 能 否 回 购 成 功, 除 了 目 标 公 司 之 外, 还 要 取 决 于 多 少 股 东 能 够 同 意 回 购 另 外, 本 文 第 四 章 也 将 讨 论 到, 在 目 标 公 司 完 成 股 份 制 改 造 变 成 股 份 有 限 公 司 并 且 其 不 再 享 有 优 先 权 利 之 后, 如 何 确 保 风 险 投 资 基 金 还 能 促 使 目 标 公 司 实 施 上 述 回 购 减 资, 外 方 可 以 带 走 的 资 金 一 般 还 是 仅 限 于 根 据 其 股 权 比 例 在 注 册 资 本 中 相 对 应 的 金 额 而 根 据 前 面 的 探 讨, 风 险 投 资 基 金 投 资 于 目 标 公 司 一 般 都 是 基 于 高 溢 价 增 资 而 且 根 据 并 购 条 例 该 等 溢 价 应 当 直 接 进 入 注 册 资 本, 其 持 有 股 权 比 例 与 其 出 资 在 注 册 资 本 中 的 比 例 不 对 等, 如 果 按 照 上 述 方 式 减 资, 风 险 投 资 基 金 只 能 收 回 很 少 的 一 部 分 投 资 款 项 而 不 是 当 年 所 有 的 增 资 额 因 而 显 然 这 不 是 一 个 理 想 的 方 案 股 份 有 限 公 司 的 股 东 没 有 任 何 赎 回 的 权 利, 股 份 有 限 公 司 只 有 有 限 的 回 购 权 利, 我 们 可 以 通 过 约 定 在 一 些 情 况 下 公 司 必 须 要 行 使 其 回 购 权 从 而 达 到 与 股 东 赎 回 权 类 似 的 法 律 效 果 根 据 公 司 法 第 一 百 四 十 三 条, 股 份 有 限 公 司 能 够 行 使 回 购 权 的 情 形 限 于 以 下 场 合 :( 一 ) 减 少 公 司 注 册 资 本 ;( 二 ) 与 持 有 本 公 司 股 份 的 其 他 公 司 合 并 ;( 三 ) 将 股 份 奖 励 给 本 公 司 职 工 ;( 四 ) 股 东 因 对 股 东 大 会 作 出 的 公 司 合 并 分 立 决 议 持 异 议, 要 求 公 司 收 购 其 股 份 的 显 然 风 险 投 资 基 金 可 以 利 用 前 述 第 ( 一 ) 项 的 规 定, 约 定 创 始 人 及 其 他 股 东 促 使 目 标 公 司 在 特 定 条 件 下 回 购 自 己 持 有 的 股 份 (3) 出 售 期 权 (put option) 根 据 出 售 期 权 的 安 排, 风 险 投 资 基 金 向 创 始 人 出 售 其 持 有 的 目 标 公 司 的 股 权 时 必 须 经 相 关 商 务 主 管 部 门 的 审 批 由 于 向 创 始 人 出 售 股 权 需 要 重 新 签 署 股 权 转 让 合 同 并 报 商 务 主 管 部 门 批 准, 如 果 届 时 创 始 人 不 配 合, 很 显 然 法 院 不 太 可 能 根 据 出 售 期 权 安 排 的 约 定 迳 行 判 令 创 始 人 实 际 履 行 收 购 风 险 投 资 基 金 持 有 的 股 权 即 使 双 方 签 署 了 该 等 股 权 转 让 合 同, 约 定 了 购 买 价 格, 审 批 机 关 和 外 汇 主 管 机 关 还 是 可 能 会 审 查 该 等 股 权 转 让 价 格 是 否 合 理 一 般 来 说 出 售 期 权 约 定 的 价 格 相 当 于 风 险 投 资 基 金 原 来 投 入 目 标 公 司 的 投 资 金 额 加 上 一 定 的 利 息 如 果 公 司 业 绩 不 好 甚 至 亏 损, 风 险 投 资 基 金 要 转 让 小 部 分 股 权, 但 价 格 却 是 原 高 溢 价 下 的 投 资 额 加 上 一 定 利 息, 该 等 价 格 一 定 大 大 超 过 相 同 股 权 比 例 乘 以 公 司 注 册 资 本 ( 或 者 公 司 资 产 ) 所 得 金 额 主 管 部 门 传 统 的 出 资 等 于 股 权 思 想 很 可 能 再 次 作 祟, 因 此 能 否 同 意 该 等 价 格 并 同 意 创 始 人 购 买 相 关 外 汇 汇 出 还 不 得 而 知 6 5 原 国 家 工 商 行 政 管 理 局 原 对 外 贸 易 经 济 合 作 部 1994 年 的 关 于 进 一 步 加 强 外 商 投 资 企 业 审 批 和 登 记 管 理 有 关 问 题 的 通 知 第 11 条 原 对 外 贸 易 经 济 合 作 部 1995 年 颁 布 的 关 于 外 商 投 资 企 业 调 整 投 资 总 额 和 注 册 资 本 有 关 规 定 及 程 序 的 通 知 也 有 一 些 限 制 性 规 定, 即 有 下 列 情 形 之 一 的 企 业, 不 能 申 请 调 整 投 资 总 额 和 注 册 资 本 :( 一 ) 现 行 法 律 法 规 对 注 册 资 本 有 下 限 规 定, 其 调 整 后 的 注 册 资 本 低 于 法 定 资 金 数 额 的 ;( 二 ) 企 业 有 经 济 纠 纷, 且 进 入 司 法 或 仲 裁 程 序 的 ;( 三 ) 企 业 在 合 同 或 章 程 中 对 生 产 经 营 规 模 有 最 低 规 模 规 定, 其 调 整 后 的 投 资 总 额 小 于 该 最 低 规 模 的 ;( 四 ) 中 外 合 作 经 营 企 业 合 同 中 规 定 外 方 可 先 行 回 收 投 资, 且 已 回 收 完 毕 的 6 关 于 外 国 投 资 者 并 购 境 内 企 业 的 规 定 第 五 十 五 条 规 定, 外 国 投 资 者 购 买 境 内 外 商 投 资 企 业 股 东 的 股 权 或 认 购 境 内 外 商 投 资 企 业 增 资 的, 适 用 现 行 外 商 投 资 企 业 法 律 行 政 法 规 和 外 商 投 资 企 业 投 资 者 股 权 变 更 的 相 关 规 定, 其 中 没 有 规 定 的, 参 照 本 规 定 办 理 由 于 关 于 外 国 投 资 者 并 购 境 内 企 业 的 规 定 有 评 估 报 告 的 要 求, 而 外 商 投 资 企 业 投 资 者 股 权 变 更 的 若 干 规 定 没 有 这 方 面 的 要 求, 因 而 在 一 些 地 方 如 上 海, 部 分 外 商 投 资 企 业 股 东 之 间 的 股 权 转 让 已 被 要 求 提 交 评 估 报 告, 这 将 对 确 定 股 权 转 让 的 定 价 有 牵 制 作 用, 同 时 加 大 风 险 投 资 基 金 收 回 原 高 溢 价 出 资 的 难 度

9 6 > 7 (4) 不 受 制 于 优 先 购 买 权 地 出 售 给 第 三 方 以 及 共 售 而 从 执 行 力 层 面 可 能 会 打 一 些 折 扣 权 (co-sale right) 通 过 目 标 公 司 的 章 程 约 定 风 险 投 资 基 金 可 以 不 受 制 于 四 优 先 权 利 的 存 续 期 限 其 他 股 东 优 先 购 买 权 向 第 三 方 出 售 股 权 以 及 在 创 始 人 出 售 股 权 时 有 权 参 与 共 同 出 售, 这 并 不 违 背 中 国 法 律, 因 为 公 司 法 第 七 十 二 条 就 有 限 责 任 公 司 的 股 权 转 让 规 定 公 司 章 程 对 股 权 转 让 另 有 规 定 的, 从 其 规 定 7 然 而 正 如 前 文 所 述, 外 商 投 资 企 业 的 股 权 转 让 需 要 审 批 而 且 价 格 也 可 能 需 要 受 到 一 定 程 度 的 审 查, 因 而 存 在 一 些 不 确 定 性 传 统 的 风 险 投 资 基 金 在 投 资 进 入 目 标 公 司 时, 由 于 认 购 的 是 目 标 公 司 的 优 先 股, 因 而 获 得 诸 如 创 始 人 股 东 出 售 股 份 时 的 优 先 购 买 权 (right of first refusal) 及 共 售 权 (co-sale right), 不 受 制 于 其 他 股 东 优 先 购 买 权 的 股 份 出 售 权, 出 售 自 身 股 份 时 可 要 求 创 始 人 一 起 出 售 股 份 的 拖 售 权 (dragalong right), 清 算 优 先 权 (liquidation preference), 信 息 权 (5) 清 算 优 先 权 清 算 优 先 权 一 般 指 在 目 标 公 司 清 算 后, 风 险 投 资 基 金 有 权 从 支 付 完 毕 目 标 公 司 债 务 之 后 的 剩 余 财 产 内 优 先 获 得 相 当 于 其 原 投 资 款 项 加 上 一 定 利 息 的 金 额, 然 后 尚 余 的 财 产 由 各 股 东 按 比 例 分 享 风 险 投 资 基 金 可 以 在 目 标 公 司 的 合 资 或 合 作 合 同 中 约 定, 在 特 定 条 件 下 其 有 权 提 议 终 止 并 清 算 目 标 公 司 根 据 中 外 合 资 经 营 企 业 法 实 施 条 例 第 九 十 四 条 规 定 : 合 营 企 业 清 偿 债 务 后 的 剩 余 财 产 按 照 合 营 各 方 的 出 资 比 例 进 行 分 配, 但 合 营 企 业 协 议 合 同 章 程 另 有 规 定 的 除 外, 合 资 合 同 和 章 程 可 以 约 定 合 资 企 业 清 算 时 财 产 的 分 配 顺 序, 因 此 对 于 合 资 企 业, 我 们 可 以 在 合 资 合 同 中 约 定 风 险 投 资 基 金 的 清 算 优 先 权 ( 即 清 算 时, 风 险 投 资 基 金 应 有 权 从 目 标 公 司 清 偿 债 务 后 的 剩 余 财 产 中 优 先 收 回 其 原 高 溢 价 投 入 的 增 资 款 及 一 定 的 利 息, 以 后 所 有 股 东 再 根 据 股 权 比 例 分 配 目 标 公 司 剩 余 财 产 ) 中 外 合 作 经 营 企 业 法 也 有 类 似 的 规 定 8 然 而 需 提 醒 的 是, 外 汇 主 管 部 门 在 目 标 公 司 对 外 付 出 风 险 投 资 基 金 所 得 的 优 先 清 算 款 时, 有 些 时 候 可 能 会 对 中 外 方 不 对 等 分 配 且 外 方 分 配 多 于 中 方 提 出 异 议, 因 (information right), 特 定 事 项 的 否 决 权 (veto right), 优 先 认 购 目 标 公 司 增 加 资 本 的 权 利 (right of participation), 登 记 权 (registration right), 赎 回 权 (redemption right), 股 份 转 换 权 (conversion right), 价 格 及 股 份 数 直 接 调 整 权 (ratchet), 固 定 股 息 权 利 (dividend right), 强 制 出 售 期 权 (put option) 等 前 面 所 述 权 利 一 般 在 目 标 公 司 的 首 次 公 开 发 行 时 消 亡, 因 为 届 时 投 资 者 的 所 有 优 先 股 必 须 转 换 成 普 通 股 才 能 实 现 通 过 证 券 交 易 所 退 出 的 安 排, 而 转 换 成 普 通 股 之 后 持 有 人 只 能 享 有 普 通 股 对 应 的 普 通 权 利 在 直 接 国 内 投 资 的 框 架 下, 风 险 投 资 基 金 一 般 是 在 目 标 公 司 尚 未 改 制 成 股 份 有 限 公 司 之 前 就 已 经 投 资 进 入 目 标 公 司, 这 是 因 为 这 时 目 标 公 司 市 值 尚 低, 投 资 成 本 较 少, 而 且 相 对 于 投 资 股 份 有 限 公 司, 风 险 投 资 基 金 投 资 于 有 限 责 任 公 司 需 经 历 的 审 批 部 门 少 层 级 低, 审 批 程 序 快 捷 受 制 于 中 国 法 律 的 规 定, 风 险 投 资 基 金 投 资 于 目 标 公 司 时 一 般 会 要 求 获 得 比 创 始 人 股 东 优 惠 的 权 利, 包 括 前 面 提 到 的 不 受 制 于 其 他 股 东 优 先 购 买 权 的 股 份 出 售 权, 创 始 人 股 东 出 售 股 份 时 的 优 先 购 买 权 及 共 售 权, 清 算 优 先 权, 强 制 出 售 期 权, 以 及 出 售 自 身 股 份 时 可 要 求 创 始 人 一 起 出 7 公 司 法 第 七 十 二 条 规 定 : 有 限 责 任 公 司 的 股 东 之 间 可 以 相 互 转 让 其 全 部 或 者 部 分 股 权 - 股 东 向 股 东 以 外 的 人 转 让 股 权, 应 当 经 其 他 股 东 过 半 数 同 意 股 东 应 就 其 股 权 转 让 事 项 书 面 通 知 其 他 股 东 征 求 同 意, 其 他 股 东 自 接 到 书 面 通 知 之 日 起 满 三 十 日 未 答 复 的, 视 为 同 意 转 让 其 他 股 东 半 数 以 上 不 同 意 转 让 的, 不 同 意 的 股 东 应 当 购 买 该 转 让 的 股 权 ; 不 购 买 的, 视 为 同 意 转 让 - 经 股 东 同 意 转 让 的 股 权, 在 同 等 条 件 下, 其 他 股 东 有 优 先 购 买 权 两 个 以 上 股 东 主 张 行 使 优 先 购 买 权 的, 协 商 确 定 各 自 的 购 买 比 例 ; 协 商 不 成 的, 按 照 转 让 时 各 自 的 出 资 比 例 行 使 优 先 购 买 权 - 公 司 章 程 对 股 权 转 让 另 有 规 定 的, 从 其 规 定 8 中 外 合 作 经 营 企 业 法 第 二 十 三 条 规 定 : 合 作 企 业 期 满 或 者 提 前 终 止 时, 应 当 依 照 法 定 程 序 对 资 产 和 债 权 债 务 进 行 清 算 中 外 合 作 者 应 当 依 照 合 作 企 业 合 同 的 约 定 确 定 合 作 企 业 财 产 的 归 属

10 专 业 版 并 购 大 时 代 售 股 份 的 拖 售 权 (drag-along Right), 信 息 权 (information right), 特 定 事 项 的 否 决 权 (veto right), 优 先 认 购 目 标 公 司 增 加 资 本 的 权 利 (right of participation); 对 于 其 他 一 些 权 利, 诸 如 登 记 权 (registration right), 赎 回 权 (redemption right), 价 格 及 股 份 数 直 接 调 整 权 (ratchet), 固 定 股 息 的 权 利 ( 即 有 些 风 险 投 资 基 金 会 要 求 只 要 目 标 公 司 有 盈 利 并 宣 布 分 红, 必 须 保 证 优 先 给 风 险 投 资 基 金 一 定 比 例 的 股 息, 然 后 各 股 东 一 道 分 配 剩 余 盈 利, 这 有 违 反 禁 止 给 外 资 固 定 回 报 规 定 的 嫌 疑 ), 在 中 国 法 下 无 法 直 接 适 用, 只 能 削 足 五 结 语 风 险 投 资 基 金 在 国 内 的 直 接 投 资 将 继 续 进 行 下 去 的 趋 势 是 显 而 易 见 的, 而 囿 于 现 行 中 国 法 律 的 框 架 其 要 放 弃 海 外 惯 常 使 用 的 保 护 其 金 刚 不 坏 之 身 的 投 资 文 本 也 是 显 而 易 见 的, 因 而 如 何 移 植 海 外 的 一 些 结 构 安 排 并 根 据 中 国 法 律 现 状 进 行 适 当 本 土 化 对 于 律 师 是 一 个 很 大 的 课 题 和 挑 战 以 上 几 点 初 浅 评 析 尚 需 在 实 践 中 不 断 完 善, 同 时 希 望 在 这 里 能 起 到 抛 砖 引 玉 的 作 用 适 履 采 取 一 些 变 通 做 法 然 而 即 使 前 述 特 别 权 利 中 可 以 写 入 合 资 合 同 和 章 程 的 一 些 特 别 权 利, 在 目 标 公 司 改 制 为 股 份 有 限 公 司 时, 也 可 能 全 部 消 失 或 者 变 成 所 有 股 东 共 享 的 权 利 这 是 因 为 如 果 风 险 投 资 基 金 是 在 股 份 制 改 造 之 前 进 入 目 标 公 司 的, 在 股 份 制 改 造 之 时 风 险 投 资 基 金 将 被 定 义 为 发 起 人 ; 根 据 同 股 同 权 的 原 则, 在 股 份 制 改 造 时 目 标 公 司 发 行 的 所 有 股 份 在 权 利 义 务 上 应 该 是 统 一 的, 不 允 许 厚 此 薄 彼, 因 此 届 时 所 有 股 东 的 权 利 必 须 一 致, 上 述 风 险 投 资 基 金 享 有 的 优 先 权 或 者 将 不 复 存 在, 或 者 必 须 让 所 有 股 东 平 等 享 受 ( 如 果 是 这 样 则 无 所 谓 优 先 不 优 先 ) 可 见 与 海 外 风 险 投 资 相 比, 风 险 投 资 基 金 的 优 先 权 存 续 期 间 更 短, 在 股 份 制 改 造 ( 而 不 是 首 次 公 开 发 行 ) 之 时 这 些 优 先 的 优 势 将 消 失 因 此, 如 何 在 目 标 公 司 股 份 制 改 造 完 成 之 后 至 目 标 公 司 首 次 公 开 发 行 之 前 维 持 风 险 投 资 基 金 的 优 先 权 是 风 险 投 资 基 金 在 目 标 公 司 股 份 制 改 造 中 的 难 点 对 于 这 个 问 题, 笔 者 最 近 给 予 客 户 的 建 议 是, 风 险 投 资 基 金 虽 然 不 能 再 和 公 司 约 定 一 些 优 先 权 利 了, 但 还 是 可 以 尝 试 与 其 他 股 东 通 过 协 议 方 式 另 行 约 定 上 述 优 先 权 利 具 体 而 言, 在 该 等 协 议 内, 其 他 股 东 有 义 务 通 过 股 东 大 会 层 面 的 投 票 权 支 持 并 促 使 目 标 公 司 做 出 或 者 不 做 出 某 些 行 为, 从 而 达 到 与 目 标 公 司 直 接 给 予 优 先 权 类 似 的 法 律 效 果 但 是 在 这 种 安 排 下, 一 旦 创 始 人 方 违 约, 风 险 投 资 基 金 的 权 利 能 否 得 到 法 院 的 支 持 尚 不 得 而 知

11 律 师 专 论 8 > 9 水 务 特 许 经 营 招 投 标 项 目 简 述 保 良 袁 家 楠 王 健 刚 刘 世 坚 一 巨 大 的 水 务 市 场 水 是 国 民 经 济 的 命 脉, 水 务 行 业 是 我 国 国 民 经 济 中 极 为 重 要 的 基 础 设 施 和 公 用 事 业 行 业 过 去 的 十 年 里, 随 着 城 市 化 的 加 速, 水 业 的 发 展 呈 现 出 前 所 未 有 的 势 头 以 城 市 污 水 处 理 率 为 例,1993 年, 全 国 城 市 污 水 处 理 率 为 17.9 %,2006 年 已 经 达 到 56% 这 是 在 我 国 人 口 每 年 持 续 增 长 污 水 排 放 量 每 年 持 续 增 加 的 情 况 下 实 现 的 发 展 但 是, 目 前 全 国 范 围 内 水 务 设 施 的 总 体 规 模 和 服 务 能 力, 包 括 自 来 水 供 应 能 力 和 污 水 处 理 能 力, 仍 与 社 会 对 水 业 发 展 的 需 求 有 着 不 小 的 差 距 特 别 是 中 小 城 市, 由 于 多 年 来 在 市 政 基 础 设 施 和 公 用 事 业 方 面 的 投 入 不 够, 积 累 的 缺 口 很 大, 已 经 远 远 不 能 满 足 社 会 经 济 和 人 民 群 众 生 活 水 平 的 要 求 对 于 这 些 城 市 而 言, 加 大 对 水 务 设 施 的 投 入, 提 高 水 业 服 务 能 力, 实 际 上 已 经 成 为 能 否 实 现 构 建 和 谐 社 会 目 标 的 关 键 因 素 之 一 而 对 于 水 务 设 施 已 经 初 具 规 模 或 者 已 经 能 够 满 足 目 前 社 会 经 济 发 展 水 平 要 求 的 城 市 而 言, 继 续 增 加 水 务 设 施 的 投 入, 提 高 现 有 设 施 的 技 术 水 平 和 运 行 效 率, 仍 然 是 保 证 国 民 经 济 可 持 续 发 展 所 必 需 的 根 据 建 设 部 公 布 的 数 据," 十 一 五 " 期 间 ( ), 中 国 用 于 城 镇 污 水 处 理 再 生 利 用 设 施 建 设 规 划 的 新 增 投 资 额 将 有 三 千 三 百 多 亿 元 同 时, 大 量 更 新 原 来 的 陈 旧 管 网 以 及 改 造 污 水 管 网, 还 需 要 五 百 亿 元 以 上 的 投 资 而 这 一 庞 大 的 水 务 市 场, 将 遵 循 WTO 原 则, 向 境 内 外 投 资 者 开 放

12 专 业 版 律 师 专 论 二 水 务 特 许 经 营 项 目 选 择 投 资 人 的 方 式 式 选 择 投 资 人 的 情 况 2.1 适 用 招 投 标 的 水 务 项 目 (1) 水 务 项 目 招 商 根 据 中 华 人 民 共 和 国 招 标 投 标 法 ( 简 称 招 标 投 标 法 ) 规 定, 大 型 基 础 设 施 公 用 事 业 等 关 系 到 社 会 公 共 利 益 公 众 安 全 的 项 目, 其 勘 察 设 计 施 工 监 理 以 及 与 工 程 建 设 有 关 的 重 要 设 备 材 料 等 的 采 购, 必 须 进 行 招 标 原 国 家 计 委 工 程 建 设 项 目 招 标 范 围 和 规 模 标 准 规 定 进 一 步 明 确 了 招 标 投 标 法 中 提 到 的 关 系 社 会 公 共 利 益 公 众 安 全 的 基 础 设 施 项 目 和 公 用 事 业 项 目 的 范 围 其 中, 供 水 等 市 政 工 程 项 目 被 纳 入 上 述 公 用 事 业 项 目 范 围, 污 水 排 放 及 处 理 等 城 市 设 施 项 目 被 纳 入 上 述 基 础 设 施 项 目 范 围 这 些 项 目 的 勘 察 设 计 监 理 等 服 务 的 采 购, 单 项 合 同 估 算 价 在 50 万 元 人 民 币 以 上 的, 或 施 工 单 项 合 同 估 算 价 在 200 万 元 人 民 币 以 上 的, 或 与 工 程 建 设 有 关 的 重 要 设 备 材 料 等 货 物 的 采 购, 单 项 合 同 估 算 价 在 100 万 元 人 民 币 以 上 的, 必 须 进 行 招 标 即 使 单 项 合 同 低 于 上 述 任 何 标 准, 但 项 目 总 投 资 额 在 3000 万 元 人 民 币 以 上 的, 也 必 须 进 行 招 标 绝 大 部 分 水 务 项 目 都 达 到 上 述 标 准, 所 以, 就 水 务 工 程 项 目 来 说, 在 勘 察 设 计 施 工 监 理 设 备 材 料 采 购 等 环 节 一 般 要 采 用 招 标 方 式 对 于 水 务 项 目 投 资 人 的 选 择, 是 否 必 须 按 照 招 标 投 关 于 水 务 项 目 投 资 人 的 招 商, 一 般 做 法 是 项 目 所 在 地 地 方 政 府 或 主 管 部 门, 或 有 某 些 被 赋 予 行 政 职 能 的 行 业 公 司, 作 为 招 商 方 发 布 招 商 文 件, 邀 请 有 兴 趣 符 合 投 资 条 件 的 潜 在 投 资 人 提 出 投 资 申 请 文 件, 由 招 商 方 审 查 评 估, 选 定 投 资 人 招 商 又 有 公 开 招 商 和 邀 请 招 商 之 分, 但 无 论 是 公 开 招 商 还 是 邀 请 招 商, 在 招 标 投 标 法 中 均 无 依 据, 其 适 用 范 围 条 件 程 序 等, 也 没 有 任 何 明 确 的 法 律 法 规 的 依 据 所 以 水 务 项 目 招 商, 可 以 突 破 某 些 适 用 于 招 标 投 标 的 法 律 限 制, 例 如 最 低 投 标 人 数 评 估 原 则 和 程 序 等 方 面 的 法 律 要 求, 灵 活 地 达 到 目 的 不 过, 从 另 一 方 面 看, 也 正 是 因 为 招 商 缺 乏 法 律 依 据, 缺 乏 统 一 规 范, 其 公 平 性 和 公 正 性 令 人 怀 疑, 即 使 采 用 公 开 招 商, 其 竞 争 性 也 没 有 保 证, 所 以 对 潜 在 投 资 人 的 吸 引 力 有 限 当 然, 如 果 对 于 某 个 水 务 项 目, 地 方 政 府 或 主 管 部 门 行 业 公 司 缺 乏 信 心 或 者 受 时 间 条 件 所 限 而 准 备 不 充 分, 也 可 以 考 虑 采 用 招 商 方 式, 而 不 是 招 标 方 式, 以 避 免 由 于 潜 在 投 资 人 数 量 稀 少 或 者 项 目 条 件 变 化 致 使 地 方 政 府 或 主 管 部 门 行 业 公 司 处 于 不 利 地 位 标 法 规 定 采 用 招 标 方 式, 招 标 投 标 法 并 没 有 给 出 答 案 招 标 投 标 法 规 定 必 须 进 行 招 标 的, 限 于 工 程 建 设 项 (2) 水 务 项 目 招 募 目 中 对 勘 察 设 计 施 工 监 理 设 备 材 料 供 货 等 单 位 的 选 择 ; 但 对 工 程 建 设 项 目 的 投 资 人 的 选 择, 招 标 投 标 法 没 有 提 及 所 以, 仅 从 招 标 投 标 法 的 角 度 讲, 水 务 项 目 投 资 人 的 选 择, 可 以 不 采 用 招 标 方 式 ; 但 是, 一 旦 水 务 项 目 以 招 标 方 式 选 择 投 资 人, 则 其 招 标 活 动 必 须 适 用 招 标 投 标 法 至 于 与 水 务 项 目 有 关 的 招 募, 最 早 见 于 深 圳 市 的 地 方 政 府 规 章 在 深 圳 市 公 用 事 业 特 许 经 营 办 法 中, 提 到 招 募 是 公 用 事 业 特 许 经 营 授 予 的 方 式 之 一, 即 授 权 主 体 将 拟 授 权 经 营 的 公 用 事 业 公 告 后, 授 权 主 体 或 其 委 托 的 中 介 机 构 向 申 请 者 发 出 邀 请, 通 过 审 慎 调 查 和 意 向 谈 判, 确 定 经 营 者 候 选 人, 提 交 评 审 委 员 会 确 定 优 先 谈 判 对 象, 通 过 谈 2.2 招 标 招 商 招 募 竞 争 性 协 议 谈 判 在 水 务 项 目, 特 别 是 选 择 投 资 人 的 水 务 项 目 中, 由 于 招 标 投 标 法 并 未 严 格 要 求 必 须 采 用 招 标 方 式, 所 以 除 招 标 之 外, 实 践 中 也 有 采 用 招 商 招 募 竞 争 性 协 议 谈 判 方 判 确 定 被 授 权 人 在 深 圳 市 国 有 集 体 企 业 产 权 交 易 办 法 中, 则 提 到 招 募 是 企 业 产 权 交 易 的 方 式 之 一, 即 转 让 方 将 拟 转 让 的 企 业 产 权 在 产 权 交 易 机 构 公 开 挂 牌 期 满 后, 转 让 方 或 转 让 方 委 托 的 中 介 机 构 向 符 合 受 让 条 件 的 潜 在 购 买 方

13 10 >11 发 出 邀 请, 通 过 审 慎 调 查 和 意 向 谈 判, 确 定 购 买 方 候 选 者, 提 交 评 审 委 员 会 确 定 优 先 谈 判 对 象, 通 过 谈 判 确 定 受 让 方 这 种 方 式 由 于 难 保 选 择 过 程 公 平 和 透 明, 受 到 广 泛 质 疑 在 深 圳 市 公 用 事 业 特 许 经 营 条 例 中 对 招 募 方 式 进 行 了 更 加 严 格 的 限 制 在 南 京 城 北 污 水 处 理 厂 经 营 权 转 让 项 目 初 期 招 商 文 件 中, 也 曾 提 到 该 项 目 经 南 京 市 政 府 授 权 批 准, 采 取 招 募 的 方 式 虽 然 以 后 的 正 式 招 商 文 件 中 不 再 提 及 招 募 方 式, 但 可 以 看 出 对 于 招 商 人 而 言, 招 募 和 招 商 并 没 有 实 质 性 区 别, 是 可 以 通 用 的 则 无 法 在 企 业 国 有 产 权 转 让 管 理 暂 行 办 法 中 找 到 依 据 三 水 务 特 许 经 营 项 目 的 法 律 结 构 简 述 特 许 经 营 实 践, 包 括 特 许 经 营 项 目 的 法 律 结 构, 因 项 目 所 在 地 和 项 目 所 属 的 具 体 领 域 不 同 而 有 所 不 同, 即 使 都 是 水 务 项 目, 其 法 律 结 构 也 不 完 全 相 同 总 结 起 来, 水 务 特 许 经 营 项 目 的 法 律 结 构 在 实 践 中 一 般 包 括 如 下 内 容 : (3) 水 务 项 目 竞 争 性 谈 判 3.1 特 许 经 营 许 可 深 圳 市 实 行 特 许 经 营 授 权 书 形 式, 新 疆 维 吾 尔 自 治 水 务 项 目 竞 争 性 谈 判, 是 指 不 经 过 招 标 招 募 或 招 商 而 直 接 与 两 个 或 两 个 以 上 意 向 投 资 人 接 触 谈 判, 在 达 成 一 致 后 签 订 协 议 确 定 项 目 投 资 人 的 投 资 人 选 择 方 式 就 目 前 而 言, 无 论 是 招 募 方 式 还 是 招 商 方 式, 虽 然 用 于 选 择 水 区 市 政 公 用 事 业 特 许 经 营 条 例 则 规 定 了 特 许 经 营 权 证 的 形 式 北 京 市 在 城 市 基 础 设 施 特 许 经 营 条 例 中 规 定 采 用 特 许 经 营 协 议 形 式 授 予 特 许 经 营 权, 与 深 圳 和 新 疆 的 做 法 不 完 全 相 同 务 项 目 投 资 人 都 缺 少 明 确 的 法 律 依 据, 但 还 是 可 以 体 现 一 定 程 度 的 公 开 性 竞 争 性 协 议 谈 判 则 在 公 开 性 方 面 更 逊 于 招 募 和 招 商 方 式 不 过, 于 2004 年 2 月 1 日 起 施 行 的 企 业 国 有 产 权 转 让 管 理 暂 行 办 法 对 现 有 的 国 有 水 务 项 目 所 有 权 或 经 营 权 的 转 让 采 用 竞 争 性 协 议 谈 判 方 式 选 择 受 让 方 的 问 题 3.2 有 关 特 许 经 营 的 政 府 令 即 以 政 府 令 的 形 式 颁 布 某 一 特 许 经 营 项 目 的 规 范 性 文 件, 例 如 上 海 大 场 水 厂 BOT 项 目 长 春 汇 津 污 水 特 许 经 营 项 目 哈 尔 滨 太 平 污 水 厂 BOT 项 目 都 采 用 了 这 种 方 式 有 所 规 定 根 据 企 业 国 有 产 权 转 让 管 理 暂 行 办 法, 国 有 产 权 转 让 可 以 采 取 拍 卖 招 投 标 协 议 转 让 以 及 国 家 法 律 行 政 法 规 规 定 的 其 他 方 式 进 行 转 让 方 应 当 将 产 权 转 让 公 告 委 托 产 权 交 易 机 构 刊 登 在 省 级 以 上 公 开 发 行 的 经 济 或 者 金 融 类 报 刊 和 产 权 交 易 机 构 的 网 站 上, 公 开 披 露 有 关 企 业 国 有 产 权 转 让 信 息, 广 泛 征 集 受 让 方 经 公 开 征 集 产 3.3 特 许 经 营 协 议 特 许 经 营 协 议 一 般 包 括 特 许 经 营 权 的 授 予 特 许 经 营 内 容 特 许 期 履 约 保 函 移 交 ( 提 前 移 交 / 正 常 移 交 ) 终 止 补 偿 等 条 款 多 数 水 务 特 许 经 营 项 目 采 用 签 署 特 许 经 营 协 议 的 方 式 授 予 特 许 经 营 权 生 两 个 以 上 受 让 方 时, 转 让 方 应 当 根 据 转 让 标 的 的 具 体 情 况 采 取 拍 卖 或 者 招 投 标 方 式 组 织 实 施 产 权 交 易 ; 经 公 开 征 集 只 产 生 一 个 受 让 方 的, 可 以 采 取 协 议 转 让 的 方 式 ; 经 国 有 资 产 监 督 管 理 机 构 批 准 的, 也 可 以 采 取 协 议 转 让 方 式 3.4 建 设 运 营 协 议 或 项 目 执 行 协 议 一 般 在 有 针 对 项 目 的 政 府 令 的 情 况 下, 为 具 体 实 施 政 府 令 所 规 定 的 特 许 经 营 权 授 予 和 监 管 而 签 署 的 执 行 协 议 从 这 个 方 面 讲, 涉 及 国 有 资 产 的 水 务 项 目 转 让, 采 用 竞 争 性 协 议 谈 判 方 式 在 部 门 规 章 ( 例 如 上 述 企 业 国 有 产 权 转 让 管 理 暂 行 办 法 ) 中 还 是 可 以 找 到 依 据 的, 但 前 提 是 必 须 符 合 规 章 中 规 定 的 条 件 而 采 用 招 募 或 招 商 方 式 选 择 受 让 方 3.5 资 产 转 让 协 议 / 经 营 权 转 让 协 议 一 般 包 括 转 让 方 的 承 诺 和 保 证 转 让 价 格 范 围 及 付 款 安 排 土 地 使 用 权 性 能 测 试 及 缺 陷 责 任 等 条 款, 是 特

14 专 业 版 律 师 专 论 许 经 营 项 目 中 采 用 TOT 模 式 项 目 的 重 要 协 议 之 一 合 理 的 财 务 测 算 和 出 众 的 协 调 能 力 可 谓 牵 头 顾 问 三 大 致 胜 要 素, 缺 一 而 不 可 3.6 污 水 处 理 服 务 协 议 / 购 水 协 议 主 要 规 定 特 许 期 内 的 服 务 及 收 费 的 有 关 内 容, 一 般 包 括 服 务 标 准 监 督 范 围 付 费 机 制 ( 支 付 保 函 ) 调 价 公 式 等 条 款, 是 几 乎 所 有 水 务 特 许 经 营 项 目 必 须 包 含 的 协 议 4.1 法 律 顾 问 的 作 用 概 括 而 言, 水 务 特 许 经 营 招 投 标 项 目 中 的 法 律 顾 问 可 分 为 招 标 方 法 律 顾 问 和 投 标 方 法 律 顾 问 我 所 基 础 设 施 组 律 师 曾 在 不 同 的 项 目 中 分 别 担 任 过 招 标 方 和 投 标 方 顾 问 3.7 合 资 合 同 章 程 / 股 权 转 让 协 议 见 于 部 分 产 权 转 让 的 特 许 经 营 项 目 与 这 些 特 许 经 营 (1) 招 标 方 法 律 顾 问 项 目 有 关 的 当 地 政 府 要 求 有 本 地 企 业 参 与 到 特 许 经 营 者 中, 一 般 通 过 转 股 或 合 资 的 方 式, 本 地 企 业 占 较 少 股 份 在 招 标 文 件 制 作 评 审 及 澄 清 谈 判 阶 段, 法 律 顾 问 和 技 术 顾 问 将 从 各 自 的 专 业 角 度 发 挥 不 同 的 作 用 不 过 对 于 3.8 委 托 合 同 主 要 涉 及 管 网 及 相 关 设 施 的 运 营 维 护 在 管 网 对 外 资 未 完 全 放 开 的 情 况 下, 通 过 委 托 合 同 有 助 于 实 现 项 目 公 司 对 市 政 项 目 的 全 面 经 营 四 水 务 特 许 经 营 招 投 标 项 目 中 的 法 律 顾 问 和 其 他 中 介 机 构 对 于 普 通 的 工 程 建 设 项 目 招 标 来 说, 招 标 人 如 果 不 具 备 自 行 招 标 的 资 格 和 能 力, 则 需 要 通 过 聘 请 招 标 代 理 机 构 一 个 拥 有 丰 富 项 目 经 验 的 法 律 顾 问 来 说, 针 对 项 目 实 施 过 程 当 中 的 法 律 事 务 发 表 意 见 常 常 只 占 其 工 作 内 容 很 小 的 一 部 分 在 国 内 很 多 成 功 的 水 务 项 目 当 中, 法 律 顾 问 都 发 挥 了 非 常 重 要 的 作 用, 主 要 体 现 在 以 下 几 个 方 面 : (a) 设 计 招 标 文 件 的 结 构 并 完 成 其 主 要 内 容 的 编 制 ; (b) 对 投 标 文 件 的 法 律 方 案 ( 偏 差 意 见 ) 进 行 评 估 ; (c) 在 澄 清 谈 判 中 全 面 负 责 协 议 条 款 的 磋 商 或 直 接 担 任 主 谈 ; (d) 促 成 招 投 标 双 方 达 成 一 致 并 相 应 修 改 招 标 文 件 ; (e) 负 责 招 标 过 程 中 与 法 律 有 关 的 所 有 其 他 工 作 来 协 助 完 成 整 个 招 标 过 程 在 这 一 过 程 当 中, 招 标 代 理 机 构 负 责 的 工 作 多 限 于 程 序 性 事 务, 而 很 少 涉 及 招 标 文 件 的 (2) 投 标 方 法 律 顾 问 实 质 性 内 容 或 条 件 而 水 务 特 许 经 营 项 目 却 不 然 因 为 水 务 特 许 经 营 项 目 关 系 重 大, 而 其 所 涉 及 的 问 题 及 具 体 招 标 过 程 又 十 分 的 繁 复, 项 目 的 发 起 人 一 般 无 法 单 独 胜 任 所 有 的 工 作 在 这 种 情 况 下, 包 括 财 务 法 律 和 技 术 三 方 面 人 员 在 内 的 咨 询 顾 问 便 成 为 水 务 项 目 招 标 ( 或 招 商 ) 活 动 中 不 和 招 标 方 法 律 顾 问 不 同, 投 标 人 的 法 律 顾 问 的 工 作 主 要 集 中 在 两 个 方 面, 一 是 制 作 投 标 文 件 项 下 的 法 律 方 案 ; 二 是 参 与 澄 清 谈 判 并 与 招 标 方 法 律 顾 问 共 同 编 制 项 目 协 议 的 最 终 文 本 可 或 缺 的 重 要 角 色, 甚 至 成 为 项 目 成 败 的 关 键 所 在 在 国 内 的 水 务 项 目 中, 咨 询 顾 问 的 牵 头 方 一 般 由 专 业 的 咨 询 公 司 担 任 从 项 目 实 践 来 看, 牵 头 顾 问 除 负 责 传 统 的 招 标 代 理 机 构 所 必 须 完 成 的 程 序 性 工 作 之 外, 其 工 作 重 心 常 常 在 于 充 分 协 调 有 关 各 方 之 间 的 关 系, 调 动 一 切 可 能 调 动 的 积 极 因 素 来 促 成 项 目 的 成 功 运 作 良 好 的 大 局 观 4.2 咨 询 顾 问 的 禁 区 尽 管 咨 询 顾 问 在 水 务 项 目 招 标 中 的 作 用 不 可 替 代, 招 标 是 否 成 功 也 是 咨 询 顾 问 收 取 咨 询 费 用 的 主 要 标 准, 但 判 断 咨 询 顾 问 合 格 与 否 的 第 一 标 尺, 还 需 要 看 其 是 否 尊 重 和 遵 守 法 律 及 招 标 文 件 为 项 目 招 标 设 立 的 规 则 对 于 水 务 项

15 12 >13 目 而 言, 以 下 两 点 应 是 咨 询 顾 问 为 客 户 提 供 咨 询 服 务 所 必 须 恪 守 的 原 则 : (1) 谨 慎 诚 信 原 则 因 角 色 关 系, 咨 询 顾 问 ( 特 别 是 牵 头 顾 问 ) 常 常 会 与 项 目 相 关 各 方 ( 包 括 投 标 人 ) 保 持 联 系 和 沟 通 在 此 过 程 中, 对 客 户 高 度 负 责 的 态 度 以 及 明 确 的 自 我 定 位 将 是 一 个 合 格 的 咨 询 顾 问 所 必 须 具 备 的 条 件 那 些 为 促 成 项 目 完 成 而 违 背 谨 慎 原 则, 进 而 忽 略 客 户 利 益 的 做 法 显 然 是 不 可 取 的 而 背 离 诚 信 原 则, 通 过 各 类 不 正 当 的 手 法 操 纵 招 标 结 果 更 是 咨 询 顾 问 不 可 涉 足 的 禁 区 (2) 合 理 中 立 原 则 尽 管 受 聘 于 招 标 人, 咨 询 顾 问 在 招 标 过 程 中 ( 特 别 是 招 标 文 件 制 作 阶 段 ) 仍 应 充 分 发 挥 其 专 业 和 经 验 的 优 势, 合 理 地 设 计 项 目 结 构 并 使 之 为 招 标 人 所 理 解 和 接 受, 尽 可 能 保 证 协 议 双 方 在 权 利 和 义 务 方 面 的 平 衡 在 很 多 时 候, 咨 询 顾 问 还 需 要 努 力 地 摆 脱 立 场 限 制, 更 多 地 站 在 投 标 人 的 角 度 上 来 思 考 问 题, 而 不 能 顾 而 不 问, 一 味 迎 合 招 标 人 的 片 面 思 维 及 据 此 提 出 的 一 些 不 合 理 或 不 专 业 的 要 求, 做 一 个 毫 无 原 则 的 传 声 筒 因 为 这 样 做 的 后 果 不 仅 仅 危 及 项 目 本 身, 而 且 对 国 内 的 水 务 市 场 也 会 产 生 扰 乱 作 用, 不 利 于 市 场 整 体 的 健 康 发 展 作 为 水 务 项 目 的 运 作 枢 纽, 国 内 的 咨 询 顾 问 需 要 改 变 的 地 方 还 有 很 多, 但 有 一 点 应 该 是 不 变 的, 即 有 所 为 而 有 所 不 为 这 既 是 其 本 分 所 在, 也 是 其 利 益 所 需

16 专 业 版 律 师 专 论 创 业 投 资 企 业 的 税 收 优 惠 刘 定 发 君 合 律 师 事 务 所 上 海 分 所 背 景 1984 年, 中 国 开 始 探 索 促 进 创 业 投 资 的 渠 道 1999 年, 在 全 球 新 经 济 浪 潮 的 推 动 和 国 内 科 教 兴 国 战 略 的 鼓 舞 下, 中 国 曾 掀 起 第 一 轮 短 暂 的 创 业 投 资 热 潮 但 是, 由 于 缺 乏 必 要 的 法 律 制 度 和 政 策 扶 持, 加 之 受 网 络 泡 沫 破 灭 的 影 响, 创 业 投 资 业 很 快 冷 却 下 来 2001 年 到 2004 年 的 这 段 时 期 人 们 见 证 了 创 业 投 资 机 构 数 量 和 创 业 投 资 资 本 额 的 下 降 2005 年 11 月 15 日, 中 国 国 务 院 下 属 的 国 家 发 展 改 革 委 员 会 和 其 他 九 部 委 联 合 发 布 了 创 业 投 资 企 业 管 理 暂 行 办 法 ( 以 下 简 称 暂 行 办 法 ) 暂 行 办 法 不 仅 给 高 新 技 术 的 创 业 投 资 提 供 了 法 律 保 护, 而 且 为 制 定 促 进 特 定 高 新 技 术 的 创 业 投 资 的 一 系 列 配 套 政 策 提 供 了 法 律 依 据 在 这 种 背 景 下, 财 政 部 和 国 家 税 务 总 局 ( 以 下 简 称 税 务 总 局 ) 联 合 下 发 了 关 于 促 进 创 业 投 资 企 业 发 展 有 关 税 收 政 策 的 通 知 ( 财 税 [2007] 31 号, 以 下 简 称 税 收 政 策 通 知 ) 毫 无 疑 问, 税 收 政 策 通 知 将 对 中 国 创 业 投 资 领 域 产 生 积 极 和 深 远 的 影 响 本 文 分 析 税 收 政 策 通 知 的 规 定, 并 讨 论 与 创 业 投 资 相 关 的 其 它 税 收 问 题 分 析 税 收 政 策 通 知 为 符 合 暂 行 办 法 条 件 的, 主 要 从 事 创 业 投 资 的 企 业 ( 以 下 简 称 创 业 投 资 企 业 ) 投 资 于 未 上 市 中 小 高 新 技 术 企 业 ( 以 下 简 称 高 新 技 术 企 业 ) 提 供 了 税 收 优 惠 根 据 暂 行 办 法 第 2 条, 创 业 投 资 企 业 是 指 在 中 华 人 民 共 和 国 境 内 注 册 设 立 的 主 要 从 事 创 业 投 资 的 企 业 组 织 ; 创 业 投 资 是 指 向 创 业 企 业 进 行 股 权 投 资, 以 期

17 14 >15 所 投 资 创 业 企 业 发 育 成 熟 或 相 对 成 熟 后 主 要 通 过 股 权 转 让 获 得 资 本 增 值 收 益 的 投 资 方 式 根 据 暂 行 办 法, 创 业 投 资 企 业 的 经 营 范 围 应 限 定 为 :(i) 创 业 投 资 业 务 ;(ii) 代 理 其 他 创 业 投 资 企 业 等 机 构 或 个 人 的 创 业 投 资 业 务 ;(iii) 创 业 投 资 咨 询 业 务 ;(iv) 为 创 业 企 业 提 供 创 业 管 理 服 务 业 务 ; 以 及 (v) 作 为 发 起 人, 设 立 创 业 投 资 企 业 和 创 业 投 资 管 业 当 年 总 收 入 的 60% 或 以 上 税 收 政 策 通 知 同 时 规 定, 如 果 创 业 投 资 企 业 符 合 抵 扣 条 件, 但 是 当 年 的 应 纳 税 所 得 额 不 足 抵 扣 的, 可 在 以 后 纳 税 年 度 逐 年 继 续 抵 扣 但 是, 税 收 政 策 通 知 没 有 规 定 创 业 投 资 抵 扣 必 须 抵 扣 完 毕 的 期 限 这 似 乎 暗 示 创 业 投 资 企 业 可 以 无 限 期 的 逐 年 继 续 抵 扣 理 顾 问 机 构 根 据 国 家 高 新 技 术 产 业 开 发 区 高 新 技 术 企 业 认 定 条 评 论 件 和 办 法 和 科 技 部 公 布 的 其 它 相 关 办 法, 如 果 某 企 业 参 与 与 以 下 产 业 之 一 有 关 的 高 新 技 术 和 最 终 产 品 的 研 发 生 产 或 提 供 与 之 相 关 的 服 务, 该 企 业 可 以 被 认 定 为 高 新 技 术 企 业 :(i) 电 子 信 息 技 术 ;(ii) 生 物 工 程 和 新 医 学 或 药 学 技 术 ;(iii) 新 材 料 和 应 用 材 料 技 术 ;(iv) 先 进 生 产 技 术 ;(v) 航 空 和 航 天 技 术 ;(vi) 现 代 农 业 技 术 ;(vii) 新 能 源 和 高 效 节 能 技 术 ;(viii) 新 环 境 保 护 技 术 ;(ix) 海 洋 工 程 技 术 ; (x) 核 能 应 用 技 术 ;(xi) 其 它 在 传 统 产 业 基 础 上 应 用 的 新 工 艺 新 技 术 根 据 税 收 政 策 通 知, 一 家 创 业 投 资 企 业 采 取 股 权 投 资 方 式 投 资 于 高 新 技 术 企 业 并 持 有 该 投 资 至 少 2 年, 可 按 其 对 高 新 技 术 企 业 投 资 额 的 70% 抵 扣 该 创 业 投 资 企 业 的 应 纳 税 所 得 额 ( 以 下 简 称 创 业 投 资 抵 扣 ), 但 是, 创 业 投 资 企 业 必 须 同 时 满 足 以 下 条 件 : (i) 创 业 投 资 企 业 的 经 营 范 围 须 符 合 暂 行 办 法 的 规 定 ( 如 上 文 所 述 ), 且 根 据 暂 行 办 法 工 商 登 记 为 专 门 从 事 创 业 投 资 的 企 业, 并 且 名 称 为 [ABC] 创 业 投 资 有 限 责 任 公 司 或 [XYZ] 创 业 投 资 股 份 有 限 公 司 1 ; (ii) 创 业 投 资 企 业 所 投 资 的 高 新 技 术 企 业 职 工 人 数 不 超 过 500 人, 年 销 售 额 不 超 过 人 民 币 2 亿 元, 资 产 总 额 不 超 过 人 民 币 2 亿 元 ; 以 及 (iii) 创 业 投 资 企 业 根 据 税 收 政 策 通 知 申 请 投 资 抵 扣 应 纳 税 所 得 额 时, 所 投 资 的 高 新 技 术 企 业 当 年 用 于 高 新 技 术 及 其 产 品 研 究 开 发 经 费 须 占 本 企 业 销 售 额 的 5% 或 以 上, 技 术 性 收 入 与 高 新 技 术 产 品 销 售 收 入 的 合 计 须 占 本 企 首 先, 税 收 政 策 通 知 的 制 定 是 以 现 行 的 中 华 人 民 共 和 国 企 业 所 得 税 暂 行 条 例 还 是 中 华 人 民 共 和 国 外 商 投 资 企 业 和 外 国 企 业 所 得 税 法 ( 以 下 统 称 现 行 公 司 所 得 税 法 ) 为 依 据 并 不 特 别 明 确 另 外, 新 的 中 华 人 民 共 和 国 企 业 所 得 税 法 ( 以 下 简 称 企 业 所 得 税 法 ) 于 2008 年 1 月 1 日 生 效 并 取 代 现 行 公 司 所 得 税 法 后, 创 业 投 资 企 业 享 有 的 税 收 优 惠 是 否 会 延 续 也 不 确 定 但 是, 值 得 注 意 的 是, 企 业 所 得 税 法 第 31 条 规 定, 创 业 投 资 企 业 从 事 国 家 需 要 重 点 扶 持 和 鼓 励 的 创 业 投 资, 可 以 按 投 资 额 的 一 定 比 例 抵 扣 应 纳 税 所 得 额 企 业 所 得 税 法 第 31 条 的 规 定 与 税 收 政 策 通 知 下 的 税 收 优 惠 政 策 看 起 来 是 相 吻 合 的 笔 者 认 为 2007 年 后 财 政 部 和 税 务 总 局 很 有 可 能 继 续 允 许 创 业 投 资 企 业 根 据 税 收 政 策 通 知 的 有 关 规 定 申 请 享 受 创 业 投 资 抵 扣 其 次, 根 据 中 国 的 合 伙 企 业 法, 企 业 所 得 税 法 和 个 人 所 得 税 法, 有 限 责 任 创 业 投 资 合 伙 不 再 被 要 求 缴 纳 企 业 所 得 税 取 而 代 之 的 是, 当 合 伙 组 织 将 其 收 入 分 配 给 股 东 和 合 伙 人 时, 这 些 股 东 和 合 伙 人 ( 个 人 或 有 限 责 任 公 司 ) 将 被 要 求 缴 纳 所 得 税 根 据 暂 行 办 法 的 有 关 规 定, 股 东 和 合 伙 人 本 身 并 无 资 格 作 为 创 业 投 资 企 业, 因 此 他 们 不 能 享 受 创 业 投 资 抵 扣 的 优 惠 如 果 股 东 和 合 伙 人 为 个 人, 他 们 将 就 其 从 合 伙 企 业 分 到 的 收 入 缴 纳 20% 的 所 得 税 ; 如 果 股 东 和 合 伙 人 为 公 司, 它 们 将 就 从 合 伙 企 业 分 到 的 收 入 缴 纳 33%( 从 2008 年 1 月 1 日 开 始, 为 25%) 的 企 业 所 得 税 这 些 税 务 处 理 的 实 际 作 用 是, 鼓 励 通 过 境 内 实 体 进 行 投 资 1 根 据 税 收 政 策 通 知, 在 2005 年 11 月 15 日 暂 行 办 法 发 布 前 完 成 工 商 登 记 的 创 业 投 资 企 业, 其 名 称 可 不 符 合 标 准 名 称 [ABC] 创 业 投 资 有 限 责 任 公 司 或 [XYZ] 创 业 投 资 股 份 有 限 公 司, 但 其 经 营 范 围 须 符 合 暂 行 办 法 的 规 定

18 专 业 版 律 师 专 论 的 风 险 投 资 者 成 立 具 有 创 业 投 资 企 业 资 格 的 有 限 责 任 公 司 ( 而 不 是 非 企 业 法 人 的 创 业 投 资 企 业 ), 以 从 事 对 高 新 技 术 企 业 的 投 资 再 次, 按 照 现 行 公 司 所 得 税 法 和 企 业 所 得 税 法 的 规 定, 从 海 外 直 接 投 资 国 内 的 外 国 风 险 投 资 机 构 在 中 国 没 有 常 设 机 构 ( 或 营 业 场 所, 但 仅 适 用 与 没 有 双 边 税 收 协 定 的 情 形 ) 的, 需 要 缴 纳 预 提 所 得 税 ( 而 并 非 按 净 所 得 缴 纳 企 业 所 制 有 效 的 消 除 了 对 同 一 所 得 因 经 济 活 动 的 不 同 而 产 生 的 双 重 征 税 ; 国 税 发 号 文 很 有 可 能 在 企 业 所 得 税 法 实 施 后 仍 然 有 效 但 是, 按 照 个 人 所 得 税 法, 无 论 创 业 投 资 企 业 是 否 已 就 同 一 所 得 缴 纳 任 何 企 业 所 得 税, 创 业 投 资 企 业 的 自 然 人 股 东 仍 须 就 创 业 投 资 企 业 分 配 给 他 们 的 股 息 缴 纳 20% 的 所 得 税 这 种 双 重 征 税 无 疑 会 打 击 个 人 投 资 创 业 投 资 企 业 的 积 极 性 得 税 ) 现 在, 根 据 中 国 和 其 它 国 家 之 间 的 双 边 税 收 协 定 以 及 中 国 国 内 的 税 收 规 定, 对 汇 出 的 资 本 利 得 征 收 的 预 提 结 论 税 税 率 已 降 为 10% 企 业 所 得 税 法 将 会 对 汇 出 的 资 本 利 得 以 及 其 它 被 动 所 得 征 收 20% 的 预 提 税. 然 而, 由 于 国 际 税 收 协 定 优 于 中 国 国 内 税 法, 对 于 来 自 那 些 与 我 国 签 订 了 税 收 协 定 的 国 家 的 风 险 投 资 者 汇 出 的 资 本 利 得 所 征 收 的 预 提 税 仍 然 将 维 持 在 10% 甚 至 对 于 来 自 与 中 国 没 有 签 订 税 收 协 定 的 国 家 和 地 区 的 风 险 投 资 者 来 说, 中 国 也 可 能 会 继 续 使 用 降 低 的 预 提 税 率 (10%) 以 体 现 税 收 政 策 的 一 致 性 对 比 将 要 按 照 10% 的 税 率 征 收 预 提 税 的 离 岸 风 险 投 资 者, 创 业 投 资 企 业 的 纯 税 负 相 对 较 低, 而 且 在 一 般 公 司 所 得 税 于 2008 年 1 月 1 日 后 下 降 到 25% 后, 其 纯 税 负 可 能 会 更 低 中 国 的 税 收 制 度 仍 处 在 变 化 之 中 企 业 所 得 税 法 已 于 2007 年 3 月 16 日 颁 布, 但 其 实 施 细 则 还 未 公 布 很 多 与 企 业 所 得 税 法 执 行 有 关 的 问 题 仍 亟 需 财 政 部 和 / 或 税 务 总 局 通 过 实 施 细 则 或 行 文 的 形 式 加 以 明 确 税 收 政 策 通 知 是 中 国 承 诺 促 进 中 国 的 风 险 投 资 业 发 展 的 有 力 证 明 然 而,2008 年 1 月 1 日 企 业 所 得 税 法 生 效 后 税 收 政 策 通 知 是 否 仍 然 有 效, 创 业 投 资 抵 扣 怎 样 有 效 地 充 当 催 化 剂, 以 加 速 中 国 高 新 技 术 产 业 渴 求 的 风 险 投 资 增 长, 这 些 问 题 仍 然 值 得 关 注 在 现 行 的 一 般 企 业 所 得 税 率 为 33% 的 情 况 下, 创 业 投 资 抵 扣 后, 适 用 于 创 业 投 资 企 业 的 实 际 税 率 是 9.9% 2008 年 1 月 1 日 起 一 般 的 企 业 所 得 税 率 降 为 25% 后, 创 业 投 资 抵 扣 后 适 用 于 创 业 投 资 企 业 的 实 际 税 率 将 会 是 7.5% 但 是, 在 外 商 投 资 创 业 投 资 企 业 的 情 况 下, 除 非 中 国 继 续 现 有 对 汇 出 股 息 的 免 税 政 策, 2008 年 1 月 1 日 起 外 商 投 资 者 的 总 的 税 负 会 增 加 10% 最 后, 根 据 现 行 公 司 所 得 税 法, 创 业 投 资 企 业 的 公 司 股 东 在 大 多 数 情 况 下, 不 会 被 要 求 将 其 从 创 业 投 资 企 业 收 到 的 税 后 利 润 并 入 其 应 纳 税 所 得 中 并 就 同 一 所 得 再 次 缴 纳 所 得 税 2 这 项 公 司 之 间 税 后 利 润 分 配 的 所 得 税 的 免 除 和 税 收 抵 免 机 制 源 于 国 家 税 务 总 局 关 于 企 业 股 权 投 资 业 务 若 干 所 得 税 问 题 的 通 知 ( 国 税 发 号 ) 的 规 定, 该 机 2 但 是, 在 一 个 纯 粹 的 中 国 的 内 资 企 业 ( 股 东 ), 即 一 个 没 有 任 何 外 商 投 资 的 中 国 公 司 的 情 形 下, 如 果 其 适 用 的 企 业 所 得 税 税 率 高 于 它 所 投 资 的 创 业 投 资 企 业 适 用 的 企 业 所 得 税 税 率, 股 东 须 将 其 从 风 险 投 资 企 业 分 到 的 税 后 利 润 还 原 为 税 前 收 益, 然 后 并 入 其 应 纳 税 所 得 并 缴 纳 企 业 所 得 税, 但 同 时 可 以 从 该 应 纳 所 得 税 中 扣 除 创 业 投 资 企 业 就 其 用 于 分 派 股 息 的 相 应 的 所 得 缴 纳 的 企 业 所 得 税 见 国 家 税 务 总 局 关 于 企 业 股 权 投 资 业 务 若 干 所 得 税 问 题 的 通 知, 国 税 发 号,2000 年 6 月 21 日

19 16 >17 浅 议 破 产 法 中 的 重 整 和 管 理 人 制 度 武 雷 韩 琦 一 重 整 制 度 当 于 重 新 ; 整 字 的 意 思 是 : 使 有 秩 序 有 条 理, 如 整 顿, 这 两 个 字 合 起 来 的 汉 语 语 意 就 是 : 使 有 秩 序 有 条 理 重 整 制 度 的 设 立 是 我 国 破 产 法 的 一 大 突 破, 破 产 法 第 八 章 从 第 70 条 到 94 条 以 三 节 二 十 五 条 的 篇 幅 对 重 整 制 度 进 行 了 规 定, 包 括 重 整 申 请 和 期 间 重 整 计 划 的 制 定 和 批 准 重 整 计 划 的 执 行 三 部 分 1 重 整 制 度 的 概 念 重 整 一 词 是 一 个 新 创 的 汉 语 词 组, 在 汉 语 字 典 当 中 是 没 有 解 释 的 在 现 代 汉 语 辞 海 中 对 重 字 和 整 字 的 意 思 做 出 了 解 释 重 字 的 意 思 是 : 表 示 动 作 行 为 的 另 行 从 头 开 始, 相 地 重 新 开 始 重 整 作 为 一 项 法 律 制 度 被 规 定 在 新 的 破 产 法 当 中, 其 法 律 概 念 是 : 经 利 害 关 系 人 申 请, 在 法 院 的 主 持 和 利 害 关 系 人 的 参 与 下, 对 已 经 具 有 破 产 原 因, 或 有 破 产 原 因 之 虞 而 又 有 再 建 价 值 的 债 务 人 进 行 生 产 经 营 上 的 整 顿 和 债 权 债 务 关 系 上 的 清 理, 以 期 使 之 摆 脱 经 营 和 财 务 困 境, 重 获 经 营 和 清 偿 能 力 的 特 殊 法 律 程 序 上 述 法 律 概 念 重 点 强 调 了 对 债 务 人 的 整 顿 和 拯 救, 使 其 摆 脱 困 境, 而 这 种 整 顿 和 拯 救 是 在 法 院 的 主 持 下 进 行 的, 法 院 在 重 整 过 程 当 中 一 直 处 于 主 导 地 位

20 专 业 版 律 师 专 论 依 照 新 的 破 产 法, 重 整 程 序 的 启 动 重 整 计 划 的 通 过 重 整 计 划 的 执 行 等 程 序 的 最 终 决 定 权 或 批 准 权 都 由 法 院 行 使 2 重 整 制 度 的 意 义 重 整 制 度 作 为 一 种 再 建 型 的 债 务 清 偿 程 序, 将 清 理 制 度 和 企 业 拯 救 紧 密 地 结 合 在 一 起 其 主 要 意 义 在 于, 在 保 持 债 务 人 的 法 人 资 格, 维 持 其 经 营 的 前 提 下, 使 其 获 得 再 生 复 兴 的 机 会, 摆 脱 困 境, 从 而 最 大 限 度 地 保 护 债 权 人 的 利 益 和 社 会 利 益 3 重 整 制 度 的 特 点 及 配 套 法 律 规 定 重 整 制 度 作 为 我 国 破 产 法 中 的 一 项 新 制 度, 有 其 自 身 的 特 点 同 新 破 产 法 中 另 外 两 大 程 序 ( 即 清 算 程 序 和 解 程 序 ) 相 比 较, 其 特 点 可 归 纳 如 下 : 其 一, 重 整 制 度 的 目 的 是 挽 救 濒 临 破 产 的 债 务 人 企 业, 通 过 对 债 务 人 的 重 整, 使 之 避 免 解 体, 从 而 避 免 随 之 产 生 的 社 会 动 荡 因 素 为 使 重 整 制 度 的 目 的 能 更 好 的 实 现, 与 破 产 和 解 申 请 条 件 相 比, 新 破 产 法 放 宽 了 提 起 重 整 的 条 件 根 据 破 产 法 第 2 条 第 2 款 之 规 定, 如 果 企 业 法 人 有 明 显 丧 失 清 偿 能 力 的 可 能 的, 可 以 依 照 本 法 规 定 进 行 重 整 此 处 强 调 的 是 可 能 性, 而 可 能 性 则 完 全 凭 借 债 权 人 或 债 务 人 主 观 的 判 断 也 许 此 时 债 务 人 的 经 营 活 动 还 可 以 正 常 经 营, 但 债 务 人 为 避 免 其 陷 入 困 境, 可 以 适 用 重 整 程 序, 从 而 使 挽 救 企 业 的 时 机 大 大 提 前, 将 重 整 利 害 关 系 人 可 能 受 到 的 损 失 降 到 最 低 同 时 根 据 破 产 法 第 70 条 第 2 款 之 规 定, 债 权 人 已 申 请 债 务 人 破 产 的, 在 法 院 受 理 破 产 申 请 后 宣 告 破 产 前, 债 务 人 或 出 资 占 债 务 人 注 册 资 本 十 分 之 一 以 上 的 出 资 人 可 向 法 院 申 请 重 整 区 别 于 前 款 规 定, 在 此 种 情 况 下, 法 律 并 未 限 制 申 请 条 件 其 二, 重 整 程 序 的 启 动, 使 相 关 权 利 受 到 限 制 根 据 新 破 产 法 第 73 条 至 第 77 条 规 定, 在 重 整 期 间, 公 司 管 理 权 担 保 权 设 定 出 资 人 收 益 权 高 管 人 员 股 权 转 让 及 取 回 权 都 受 到 不 同 程 度 的 限 制, 特 别 是 根 据 破 产 法 第 75 条 之 规 定, 在 重 整 期 间, 对 债 务 人 特 定 财 产 享 有 的 担 保 权 暂 停 行 使 这 也 是 重 整 程 序 与 破 产 法 上 的 其 他 程 序 的 重 大 不 同 之 处, 此 种 规 定 更 利 于 重 整 目 的 的 实 现 其 三, 重 整 计 划 的 强 制 性, 包 括 重 整 计 划 的 强 制 批 准 和 强 制 执 行 根 据 破 产 法 第 87 条 第 2 款 之 规 定, 重 整 计 划 草 案 未 获 得 各 表 决 组 一 致 通 过 时, 如 果 符 合 法 律 规 定 的 条 件, 法 院 可 以 直 接 以 裁 定 的 方 式 批 准 通 过 该 重 整 计 划 这 就 是 重 整 计 划 的 强 制 批 准 而 经 人 民 法 院 裁 定 批 准 的 重 整 计 划, 对 债 务 人 和 全 体 债 权 人 均 具 有 约 束 力, 各 方 当 事 人 必 须 遵 照 执 行 二 管 理 制 度 管 理 人 是 在 企 业 进 入 破 产 程 序 以 后, 根 据 法 院 的 指 定 而 负 责 债 务 人 企 业 财 产 的 管 理 处 分 业 务 经 营, 以 及 破 产 方 案 的 拟 定 和 执 行 的 专 门 机 构 或 个 人 管 理 人 在 大 陆 法 国 家 通 常 被 称 为 破 产 管 理 人, 而 在 英 美 法 国 家 则 通 常 被 称 为 破 产 受 托 人, 它 们 都 是 指 在 破 产 程 序 中 被 依 法 指 定 或 选 任 的, 负 责 管 理 破 产 财 产 处 理 破 产 事 务 的 人 新 破 产 法 第 三 章 用 了 8 个 条 文 对 管 理 人 进 行 了 集 中 规 定, 主 要 包 含 了 管 理 人 的 产 生 方 式 管 理 人 的 担 当 条 件 管 理 人 的 职 责 及 义 务 等 内 容 管 理 人 对 于 整 个 破 产 程 序 而 言, 其 重 要 性 不 言 而 喻, 故 除 了 第 三 章 的 规 定 外, 与 管 理 人 相 关 的 条 款 实 际 贯 穿 整 个 新 破 产 法 这 些 条 款 在 关 于 管 理 人 对 债 务 人 财 产 权 利 的 行 使 接 受 债 权 申 报 重 整 程 序 中 的 作 用 清 算 程 序 中 的 作 用 责 任 承 担 等 方 面 都 作 了 相 应 规 定 同 时, 随 着 新 破 产 法 的 出 台, 关 于 管 理 人 方 面 的 司 法 解 释 也 相 应 出 台, 主 要 有 两 个, 一 是 有 关 管 理 人 指 定 的 办 法 二 是 有 关 管 理 人 报 酬 计 算 的 办 法, 这 些 司 法 解 释 的 出 台, 使 得 管 理 人 制 度 更 具 操 作 性, 保 障 了 其 实 施 管 理 人 制 度 作 为 新 破 产 法 引 入 的 国 际 通 行 制 度, 与 以 往 旧 破 产 法 律 体 系 下 的 清 算 组 制 度 相 比, 具 有 下 列 特 点 :

21 18 >19 其 一, 产 生 的 历 史 背 景 不 同 清 算 组 制 度 来 源 于 我 国 的 企 业 破 产 法 ( 试 行 ), 该 法 制 订 于 1986 年, 由 于 受 当 时 国 家 改 革 背 景 及 计 划 经 济 体 制 的 影 响, 该 法 存 在 着 诸 多 问 题, 承 担 了 一 些 不 应 有 的 社 会 职 能, 妨 碍 了 其 在 债 务 人 丧 失 清 偿 能 力 时 公 平 解 决 债 务 关 系 的 调 整 作 用 的 发 挥 管 理 人 制 度 来 源 新 破 产 法, 该 法 是 为 适 应 市 场 经 济 体 制 建 设 与 法 制 完 善 的 需 要, 促 进 我 国 尽 快 融 入 世 界 经 济 贸 易 体 系 而 制 定 的, 统 一 的, 市 场 经 济 模 式 的 新 破 产 法 其 二, 选 任 方 式 及 任 职 资 格 不 同 关 于 选 任 方 式, 新 破 产 法 规 定, 管 理 人 由 人 民 法 院 指 定 债 权 人 会 议 认 为 管 理 人 不 能 依 法 公 正 执 行 职 务 或 者 有 其 他 不 能 胜 任 职 务 情 形 的, 可 以 申 请 人 民 法 院 予 以 更 换 目 前 管 理 人 的 选 任 采 用 法 院 指 定 的 方 式, 同 时 为 了 保 障 破 产 程 序 的 顺 利 进 行, 保 护 全 体 债 权 人 的 利 益, 法 律 赋 予 债 权 人 会 议 向 法 院 申 请 更 换 管 理 人 的 权 利 关 于 任 职 资 格, 根 据 新 破 产 法 规 定, 担 任 管 理 人 的 主 体 可 以 是 机 构 或 个 人, 机 构 包 括 : 有 关 部 门 机 构 的 人 员 组 成 的 清 算 组 ; 依 法 设 立 的 律 师 事 务 所 会 计 师 事 务 所 破 产 清 算 事 务 所 等 社 会 中 介 机 构 个 人 从 已 编 入 管 理 人 名 册 的 机 构 中 具 备 相 关 专 业 知 识 并 取 得 执 业 资 格 的 人 员 中 指 定, 并 应 当 参 加 执 业 责 任 保 险 而 以 往 破 产 法 律 体 系 下 清 算 组 的 构 成 主 要 由 人 民 法 院 从 企 业 上 级 主 管 部 门 政 府 财 政 部 门 等 有 关 部 门 和 专 业 人 员 中 指 定 此 种 成 员 组 成 方 式 在 产 生 初 期 有 虽 其 积 极 意 义, 但 已 不 符 合 当 今 时 代 要 求, 故 较 理 想 的 做 法 是 优 先 从 专 业 人 员 中 指 定 新 破 产 法 中 引 入 的 管 理 人 制 度, 体 现 了 其 对 清 算 组 制 度 的 重 大 改 革, 也 体 现 了 我 国 新 破 产 制 度 与 国 际 破 产 制 度 的 接 轨

22 专 业 版 他 山 之 石 市 政 公 用 事 业 特 许 经 营 权 的 招 标 和 拍 卖 : 一 个 经 济 学 分 析 孙 速 1 在 中 国, 市 政 公 用 事 业 传 统 上 一 直 由 地 方 政 府 通 过 其 所 属 的 国 营 企 业 直 接 提 供, 并 对 价 格 进 行 直 接 管 制 近 些 年 来, 市 政 公 用 事 业 通 过 特 许 经 营 的 方 式 开 始 私 营 化 首 先, 建 设 部 通 过 近 几 年 发 布 的 多 个 办 法 和 意 见, 大 力 推 进 市 政 公 用 事 业 的 私 营 化 改 革 其 次, 多 个 省 市 自 治 区 先 后 出 台 了 市 政 公 用 事 业 特 许 经 营 的 地 方 性 法 规, 并 根 据 各 地 的 实 际 情 况 开 始 试 点 实 行 2 本 文 拟 对 公 用 事 业 特 许 经 营 的 经 济 学 基 础 做 一 简 要 的 介 绍 和 分 析 3 一 公 用 事 业 的 政 策 目 标 和 最 优 价 格 的 决 定 公 用 事 业 是 为 本 地 居 民 服 务, 其 政 策 目 标 中 一 个 重 要 的 组 成 部 份 应 该 是 本 地 消 费 者 利 益 但 消 费 者 利 益 不 是 唯 一 的 目 标, 否 则 公 用 事 业 就 应 该 免 费 提 供 显 然, 公 用 事 业 的 政 策 目 标 中 还 应 有 生 产 者 或 提 供 者 的 利 益 从 经 济 学 角 度 来 看, 公 共 政 策 的 目 标 应 该 是 使 得 社 会 福 利 最 大 化, 而 社 会 福 利 是 消 费 者 利 益 和 生 产 者 利 益 之 和 我 们 需 要 将 社 会 福 利 这 样 一 个 抽 象 的 概 念 具 体 化, 然 后 才 能 讨 论 如 何 选 择 最 优 的 公 共 政 策, 以 使 得 社 会 福 利 最 大 化 也 就 是 说, 我 们 需 要 一 个 分 析 框 架, 将 消 费 者 利 益 和 生 产 者 利 益 具 体 化, 并 且 把 它 们 和 政 策 变 量, 例 如 价 格, 直 接 联 系 到 一 起 为 此, 我 们 先 引 入 消 费 者 剩 余 的 概 念 我 们 知 道, 在 价 格 - 数 量 坐 标 系 中, 商 品 或 服 务 的 需 求 曲 线 在 一 般 情 况 下 是 向 下 倾 斜 的 ( 见 图 一 ) 也 就 是 说, 商 品 价 格 越 低, 对 其 需 求 量 越 大 事 实 上, 需 求 曲 线 代 表 的 是 消 费 者 为 消 费 某 一 商 品 或 服 务 愿 意 付 出 的 价 格 假 设 某 项 公 用 事 业, 比 如 城 市 生 活 垃 圾 处 理 服 务, 当 价 格 是 每 月 五 元 钱 时, 只 有 三 十 万 户 愿 意 在 这 个 价 格 上 购 买 这 项 服 务 4 若 降 价 到 四 元 钱, 就 会 有 五 十 万 户 愿 意 购 买 对 于 原 来 那 三 十 万 户 而 言, 他 1 作 者 是 美 国 经 济 咨 询 公 司 Economists Incorporated 的 高 级 经 济 师 本 文 只 代 表 作 者 本 人 观 点, 不 代 表 作 者 所 在 公 司 观 点 2 关 于 我 国 特 许 经 营 制 度 的 发 展 和 相 关 的 法 律 问 题, 详 见 董 潇, 市 政 公 用 事 业 特 许 经 营 若 干 法 律 问 题 初 探,<< 君 合 >> 专 业 版 2006 年 第 2 期 详 细 的 分 析 参 见 W. Kip Viscusi, John M. Vernon and Joseph E. Harrington, Jr., Economics of Regulation and Antitrust, third edition, 2000, the MIT Press, 第 13 章. 4 这 里 假 设 居 民 对 此 服 务 的 参 加 是 自 愿 而 非 强 制 性 的

23 20 >21 们 每 户 省 了 一 块 钱 那 么 他 们 三 十 万 户 就 一 共 省 了 三 十 万 块 钱 我 们 说 他 们 三 十 万 户 的 消 费 者 剩 余 一 共 增 加 了 三 十 万 元 其 余 二 十 万 户 在 价 格 为 五 元 时 消 费 者 剩 余 为 零, 因 为 他 们 没 有 买 这 说 明 对 他 们 而 言, 此 一 服 务 不 值 服 务 五 十 万 户 的 平 均 成 本 是 每 户 三 元, 它 的 利 润 是 每 户 一 元, 一 共 是 五 十 万 元 由 于 自 然 垄 断 的 规 模 经 济 特 征, 公 用 事 业 产 品 或 服 务 由 少 数 甚 至 单 独 一 家 厂 商 提 供 往 往 最 能 减 少 生 产 成 本 五 元 所 以, 他 们 愿 意 付 出 的 价 格 在 五 元 之 下 现 在 价 格 降 了 一 元, 他 们 买 了, 说 明 他 们 愿 意 付 出 的 价 格 在 四 元 以 上 对 这 二 十 万 户 来 说, 他 们 每 人 的 消 费 者 剩 余 的 增 加 在 零 到 一 元 之 间 对 于 任 何 一 个 市 场 价 格, 在 此 价 格 之 上 需 求 曲 线 之 下 的 面 积 就 是 消 费 者 剩 余 它 是 消 费 者 愿 意 付 的 价 格 高 于 实 际 付 出 价 格 的 部 份 显 然, 在 其 它 因 素 ( 如 价 格 ( 元 ) 4 3 图 二 价 格 4 元 时 的 利 润 平 均 成 本 曲 线 质 量 ) 一 定 的 情 况 下, 实 际 付 出 价 格 越 低, 消 费 者 剩 余 越 大, 消 费 者 越 满 意 50 边 际 成 本 曲 线 数 量 ( 万 户 ) 价 格 ( 元 ) 5 图 一 价 格 5 元 时 的 消 费 者 剩 余 现 在 我 们 可 以 来 看 看 使 得 社 会 福 利 最 大 的 价 格 是 多 少 图 三 将 图 一 和 图 二 结 合 到 一 起 经 济 学 中 的 一 个 最 重 要 的 理 论 就 是, 当 价 格 等 于 边 际 成 本 时, 社 会 福 利 得 到 最 大 化 如 果 价 格 高 于 边 际 成 本, 就 说 明 此 时 消 费 者 为 消 费 更 多 的 产 品 或 服 务 所 愿 意 付 出 的 价 格 高 过 提 供 这 一 产 品 或 4 需 求 曲 线 服 务 所 需 的 额 外 成 本 从 整 体 社 会 福 利 考 虑, 应 该 提 供 更 多 的 这 一 产 品 或 服 务 反 之, 如 果 价 格 低 于 边 际 成 本, 就 说 明 此 时 提 供 这 一 产 品 或 服 务 所 需 的 额 外 成 本 已 经 超 过 了 数 量 ( 万 户 ) 消 费 者 认 为 此 产 品 或 服 务 所 具 有 的 价 值 从 整 体 社 会 福 利 考 虑, 已 经 过 多 地 提 供 了 此 一 产 品 或 服 务, 造 成 了 浪 费, 接 下 来 我 们 将 生 产 者 利 益 具 体 化 与 消 费 者 剩 余 对 称 的 概 念 是 生 产 者 剩 余, 或 简 单 地 称 为 利 润, 也 就 是 厂 商 的 总 收 入 减 去 总 成 本 公 用 事 业 的 最 大 特 征 是 其 自 然 垄 断 的 属 性 它 往 往 需 要 相 当 的 固 定 成 本 投 资, 而 随 后 应 该 减 少 现 在 提 供 的 数 量 因 此, 只 有 当 价 格 等 于 边 际 成 本 时, 资 源 配 置 才 是 最 优 的, 社 会 福 利 才 是 最 大 的 在 我 们 的 例 子 中, 图 三 显 示 此 时 的 价 格 是 二 元, 有 七 十 万 户 购 买 的 可 变 成 本 相 对 较 小 消 费 者 越 多, 固 定 成 本 就 越 容 易 分 散 到 更 多 的 人 头 上 在 经 济 学 中, 厂 家 为 生 产 更 多 一 个 单 位 的 产 品 或 服 务 而 额 外 付 出 的 成 本 叫 做 边 际 成 本, 价 格 ( 元 ) 图 三 它 反 映 的 是 可 变 成 本 随 产 量 增 加 而 增 加 的 幅 度 假 如 边 需 求 曲 线 际 成 本 不 随 产 量 多 少 而 变 化, 也 就 是 说 可 变 成 本 随 产 量 增 加 而 稳 定 增 加, 5 那 么 显 然 平 均 总 成 本 随 产 量 增 加 而 减 少, 因 为 平 均 固 定 成 本 随 产 量 增 加 而 减 少 ( 见 图 二 ) 如 果 当 价 格 为 四 元 时, 有 五 十 万 户 购 买 此 服 务, 而 厂 家 2 70 平 均 成 本 曲 线 边 际 成 本 曲 线 数 量 ( 万 户 ) 5 在 此 情 况 下, 平 均 可 变 成 本 等 于 边 际 成 本

24 专 业 版 他 山 之 石 二 对 公 用 事 业 特 许 经 营 权 的 招 标 和 拍 卖 经 营 权 和 手 机 波 段 的 拍 卖 图 三 中 的 成 本 曲 线 是 一 家 投 标 厂 商 的, 在 图 四 中 我 们 由 上 可 见, 如 果 公 共 政 策 的 目 标 是 使 得 社 会 福 利 最 大 的 话, 政 府 应 努 力 使 市 政 公 用 事 业 的 价 格 等 于 其 边 际 成 本 具 体 的 政 策 选 择 首 先 是 可 以 由 政 府 通 过 其 所 属 的 国 营 企 业 直 接 提 供 这 在 中 国 是 一 种 普 遍 形 式, 其 它 许 多 国 家 也 有 类 似 选 择 即 便 在 私 有 经 济 成 分 相 当 高 的 美 国, 也 有 一 些 地 方 政 府 直 接 提 供 本 地 居 民 的 通 常 是 小 规 模 的 公 用 事 业 服 务, 比 如 配 电 在 欧 洲 由 公 共 企 业 提 供 此 类 服 务 则 更 加 普 遍 但 由 政 府 直 接 提 供 公 用 事 业 服 务 有 其 明 显 的 问 题, 包 括 由 于 缺 乏 有 效 的 激 励 机 制 而 产 生 的 效 率 低 下, 创 加 入 另 两 个 厂 商 的 平 均 成 本 曲 线 这 三 个 厂 商 A B 和 C 的 生 产 成 本 高 低 不 同 虽 然 现 实 中 对 特 许 经 营 权 的 拍 卖 要 复 杂 得 多, 但 理 论 上 可 以 简 化 为 地 方 政 府 要 求 参 加 竞 标 的 厂 商 在 达 到 质 量 要 求 的 前 提 下 提 出 它 们 计 划 对 其 提 供 的 服 务 收 取 的 价 格, 竞 价 最 低 的 厂 商 获 得 特 许 经 营 权 在 图 四 中, 厂 商 C 生 产 成 本 最 低, 其 次 是 厂 商 B 由 于 厂 商 B 不 可 能 竞 价 低 于 2.5 元, 否 则 其 平 均 成 本 将 高 于 其 定 价 而 导 致 亏 损, 所 以 厂 商 C 只 需 竞 价 2.5 元 或 略 低, 即 可 赢 得 特 许 经 营 权, 并 可 享 受 一 定 的 超 额 利 润 新 不 够 虽 然 表 面 上 看 不 以 利 润 最 大 为 目 标 的 政 府 所 属 企 业 更 容 易 将 价 格 设 在 边 际 成 本, 但 如 果 边 际 成 本 由 于 效 率 价 格 ( 元 ) 图 四 低 下 而 变 得 很 高, 价 格 还 是 会 很 高, 而 且 质 量 也 常 常 不 尽 如 人 意, 显 然 社 会 福 利 不 可 能 得 到 最 大 化 而 政 企 合 一 造 需 求 曲 线 成 的 垄 断 又 使 得 不 论 是 政 府 还 是 企 业 许 多 时 候 难 以 抗 拒 变 相 收 取 高 价 以 获 得 垄 断 利 润 的 诱 惑 另 一 种 更 常 见 的 选 择 是 公 用 事 业 由 私 人 企 业 提 供, 但 政 府 对 价 格 直 接 控 制, 以 避 免 垄 断 价 格 的 出 现 比 如 在 美 国, 电 力 燃 气 和 电 话 服 务 基 本 由 私 营 企 业 提 供, 政 府 对 其 价 格 严 格 监 管 政 府 管 2.5 平 均 成 本 曲 线 A 平 均 成 本 曲 线 B 平 均 成 本 曲 线 C 数 量 ( 万 户 ) 同 政 府 价 格 管 制 相 比, 拍 卖 特 许 经 营 权 不 需 要 政 府 了 制 也 存 在 各 种 问 题 除 了 由 于 价 格 管 制 导 致 的 激 励 不 足 问 题 之 外, 为 了 找 到 需 求 曲 线 和 边 际 成 本 的 交 会 点, 政 府 必 须 既 要 了 解 市 场 需 求, 又 要 了 解 私 营 企 业 的 生 产 运 作, 这 种 信 息 上 的 要 求 对 政 府 来 说 恐 怕 过 高 另 外, 为 此 设 立 的 监 管 机 构 不 但 增 加 了 官 僚 体 制 运 作 的 成 本, 而 且 监 管 机 构 也 可 能 被 它 所 监 管 的 行 业 所 俘 获, 失 去 监 管 的 意 义 6 由 于 政 府 的 价 格 管 制 也 存 在 各 种 各 样 的 问 题, 经 济 学 家 开 始 质 疑 管 制 的 必 要 性, 并 探 索 其 它 的 解 决 办 法 通 过 招 标 的 方 式 授 予 公 用 事 业 特 许 经 营 权, 这 一 办 法 先 是 从 理 论 上 脱 颖 而 出, 7 随 后 很 快 付 诸 实 践, 如 对 闭 路 电 视 特 许 解 市 场 的 需 求 或 厂 商 的 成 本, 只 要 保 证 厂 商 之 间 充 分 竞 争, 8 赢 得 特 许 经 营 权 的 厂 商 就 会 是 最 有 效 率 的 厂 商, 且 对 消 费 者 收 取 最 低 的 价 格 当 然,2.5 元 仍 高 于 厂 商 C 的 平 均 成 本, 似 嫌 过 高 不 过 这 是 因 为 只 有 三 家 厂 商 竞 标 如 果 竞 标 的 厂 商 更 多, 有 的 厂 商 的 平 均 成 本 曲 线 可 能 更 接 近 厂 商 C 的 平 均 成 本 曲 线, 厂 商 C 要 想 中 标 就 需 要 竞 价 更 低, 以 至 接 近 其 平 均 成 本, 利 润 接 近 为 零 9 若 要 有 更 多 的 厂 商 参 与 竞 标, 就 要 开 放 本 地 市 场, 消 除 地 域 封 锁 和 歧 视 性 政 策 即 便 最 终 中 标 的 厂 商 定 价 等 于 其 平 均 成 本, 这 一 价 格 6 关 于 公 共 企 业 直 接 提 供 和 政 府 管 制 的 各 种 问 题, 详 见 W. Kip Viscusi, John M. Vernon and Joseph E. Harrington, Jr., Economics of Regulation and Antitrust, third edition, 2000, the MIT Press, 第 和 第 章. 7 最 先 系 统 地 提 出 通 过 招 标 授 予 特 许 经 营 权 理 论 的 是 Harold Demsetz, Why Regulate Utilities? 11 Journal of Law and Economics, April 1968, 确 保 竞 标 过 程 的 公 平 公 正 和 投 标 者 之 间 真 正 的 竞 争, 是 另 外 的 话 题 我 国 有 多 个 相 关 法 律 法 规, 对 此 做 出 规 定 正 在 人 大 常 委 会 审 议 的 反 垄 断 法 草 案 也 对 合 谋 串 标 做 出 禁 止 的 规 定 9 由 于 平 均 成 本 中 已 经 包 括 资 本 和 劳 力 的 价 格, 利 润 为 零 实 际 上 是 说 厂 商 只 享 受 正 常 利 润, 超 额 利 润 为 零

25 22 >23 仍 非 最 优 从 图 三 我 们 看 到, 使 得 社 会 福 利 最 大 的 价 格 应 该 等 于 厂 商 的 边 际 成 本, 而 当 厂 商 C 的 价 格 等 于 其 平 均 成 本 时, 它 仍 高 于 其 边 际 成 本 当 然, 我 们 不 能 期 待 厂 商 C 定 价 等 于 边 际 成 本 而 造 成 亏 损 一 个 解 决 办 法 是 允 许 厂 商 在 竞 标 时 提 出 两 个 价 格 : 一 个 是 单 价, 另 一 个 是 固 定 收 费, 也 就 是 所 谓 的 非 线 性 定 价 然 后 看 谁 的 总 收 费 导 致 最 大 的 消 费 者 剩 余 这 里 的 计 算 稍 微 复 杂 一 些, 不 过 可 以 证 明, 在 非 线 性 定 价 的 情 况 下, 厂 商 在 竞 价 时 的 最 佳 策 略 是 将 单 价 降 至 其 边 际 成 本, 而 通 过 固 定 收 费 获 取 对 低 价 损 失 的 补 偿 这 种 拍 卖 机 制 最 终 使 得 成 本 最 低 的 厂 商 C 仍 然 中 标, 而 其 定 价 等 于 其 边 际 成 本, 此 时 该 服 务 的 购 买 量 高 于 价 格 等 于 平 均 成 本 时 的 需 求, 社 会 福 利 最 大 值 得 注 意 的 是, 这 一 拍 卖 机 制 的 结 果 虽 然 理 想, 但 它 要 求 政 府 清 楚 地 了 解 市 场 需 求 曲 线, 从 而 能 够 计 算 和 比 较 各 个 厂 商 的 非 线 性 定 价 所 导 致 的 消 费 者 剩 余 这 种 对 政 府 的 信 息 要 求 的 增 加 使 得 拍 卖 特 许 经 营 权 相 对 政 府 管 制 的 优 势 打 了 些 折 扣 不 过, 政 府 仍 然 不 需 知 道 厂 商 的 生 产 成 本 事 实 上 厂 商 在 竞 标 的 过 程 中 主 动 地 将 其 边 际 成 本 以 单 价 的 形 式 透 露 出 来 许 多 时 候, 如 果 固 定 成 本 不 是 很 大 ( 如 城 市 生 活 垃 圾 处 理 ), 而 公 用 事 业 的 经 营 规 模 很 大, 使 得 平 均 成 本 非 常 接 近 边 际 成 本, 这 时 使 用 平 均 成 本 招 标 的 办 法 结 果 接 近 非 线 性 价 格 的 招 标 办 法, 又 不 需 要 政 府 了 解 市 场 需 求, 可 能 比 非 线 性 价 格 的 招 标 办 法 更 为 实 际 可 行 相 当 于 增 加 了 投 标 人 的 固 定 成 本, 从 而 增 加 了 平 均 成 本, 这 将 导 致 投 标 人 相 应 地 提 高 竞 价, 最 终 导 致 中 标 价 格 升 高, 对 此 项 服 务 的 需 求 减 少, 导 致 消 费 者 剩 余 的 减 少 而 这 种 损 失 超 过 政 府 收 到 的 特 许 权 使 用 费, 最 终 整 体 社 会 福 利 减 少 以 利 润 的 固 定 比 例 计 征 的 特 许 权 使 用 费 的 影 响 取 决 于 利 润 的 定 义 经 济 学 中 的 利 润 已 经 刨 除 所 有 生 产 要 素 的 成 本, 包 括 资 本 的 机 会 成 本 对 这 种 意 义 上 的 利 润 征 收 一 定 比 例 的 特 许 权 使 用 费, 等 于 对 厂 商 的 利 润 变 相 征 税, 但 对 投 标 厂 商 的 竞 价 在 原 则 上 无 丝 毫 影 响 厂 商 的 目 的 就 是 利 润 最 大 化 至 于 是 使 其 百 分 之 五 十 的 利 润 最 大 化, 还 是 使 其 百 分 之 七 十 的 利 润 最 大 化, 对 其 定 价 和 其 它 决 策 没 有 影 响 会 计 上 的 利 润 定 义 一 般 包 含 资 本 的 机 会 成 本 在 这 种 情 况 下, 特 许 权 使 用 费 的 征 收 等 于 部 分 地 对 资 本 价 格 征 税, 会 抬 高 平 均 成 本, 导 致 价 格 上 升, 消 费 者 剩 余 和 整 体 社 会 福 利 减 少 我 们 再 来 看 看 投 标 以 非 线 性 定 价 的 方 式 进 行 的 情 况 以 固 定 数 额 计 征 的 特 许 权 使 用 费 会 增 加 厂 商 的 固 定 收 费, 但 不 会 影 响 基 于 边 际 成 本 的 价 格, 而 只 是 从 消 费 者 到 厂 商 再 到 政 府 的 一 种 转 移 支 付, 只 要 这 笔 钱 没 有 被 政 府 挥 霍 浪 费, 就 不 会 影 响 整 体 社 会 福 利 对 经 济 学 意 义 上 的 利 润 按 固 定 比 例 计 征 的 特 许 权 使 用 费 同 样 不 会 影 响 设 在 边 际 成 本 的 价 格 对 包 含 资 本 成 本 的 利 润 按 比 例 征 收 的 特 许 权 使 用 费 也 不 太 可 能 影 响 最 优 定 价 三 政 府 对 特 许 经 营 权 收 取 的 使 用 费 和 整 体 福 利 只 要 包 含 在 会 计 利 润 中 的 成 本 是 固 定 成 本, 边 际 成 本 就 不 受 影 响, 公 用 事 业 服 务 的 最 优 定 价 也 就 没 有 我 国 的 地 方 性 法 规 中 常 常 要 求 特 许 经 营 者 交 纳 特 许 权 被 扭 曲, 特 许 权 使 用 费 就 只 是 一 种 转 移 支 付 的 使 用 费 有 的 以 固 定 数 额 计 征, 有 的 以 特 许 权 人 的 利 润 的 固 定 比 例 计 征 10 撇 开 这 种 使 用 费 是 否 有 法 律 依 据 不 四 特 许 经 营 协 议 续 签 的 问 题 谈, 这 里 仅 从 经 济 学 的 角 度 分 析 其 对 社 会 福 利 和 最 优 定 价 的 影 响 11 我 们 先 来 看 看 政 府 不 允 许 投 标 人 对 公 用 事 业 服 务 使 用 非 线 性 定 价 投 标 人 只 能 根 据 自 己 和 他 人 的 平 均 成 本 作 单 一 价 格 的 投 标 这 种 情 况 以 固 定 数 额 计 征 的 特 许 权 使 用 费 中 标 的 厂 商 要 与 地 方 政 府 签 订 特 许 经 营 协 议 协 议 的 内 容 会 有 很 多, 其 中 一 个 主 要 问 题 是 协 议 的 期 限 短 期 协 议 的 好 处 在 于 其 确 定 性 和 简 单 性, 比 较 容 易 覆 盖 各 个 细 节 协 议 到 期 后 政 府 又 可 重 新 招 标, 寻 找 更 有 效 率 成 本 10 见 董 潇, 市 政 公 用 事 业 特 许 经 营 若 干 法 律 问 题 初 探,<< 君 合 >> 专 业 版 2006 年 第 2 期, 第 81 页 11 由 于 政 府 角 色 的 介 入, 这 里 的 整 体 社 会 福 利 是 消 费 者 剩 余, 企 业 利 润 和 政 府 收 入 之 和