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袁榴廖
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1 國立中山大學中國與亞太區域研究所碩士論文 Institute of China and Asia Pacific Studies National Sun Yat-sen University Master Thesis 台灣專利行政法制之研究 A study of Taiwan s Patent Administrative Law 研究生 : 林美玲 Mei-ling Lin 指導教授 : 鄧學良博士 Dr. Shuai-liang Chen 中華民國 101 年 6 月 June 2012

法制之研究 A study of Taiwan s Patent Administrative Law 研究生 : 林美玲

2 I

3 謝辭一直以來對於自己寫作能力沒什麼信心, 此篇論文之所以能順利完成, 真的要感謝非常多的人當然, 家人對我的期望, 是督促我前進的動力在課業上, 同梯的鼓勵也是阻止我停下腳步的力量因此, 在這邊要和我爸媽承書同學慧慧同學康彥同學說聲謝謝, 以及, 我們終於熬過來了! 此外, 行政法教室班代邱俊盛學長在最後衝刺階段的問候與關心, 在口試時幫忙錄音與準備茶點的貼心, 更讓我備感窩心, 知道自己並非孤軍奮戰博班張震學長與楊婉莉學姐的隨堂補充, 在在豐富了我在法律實務界方面的知識所辦助理千宜姊在行政上之協助, 也替我分憂解勞不少手續上之繁瑣, 真的, 很謝謝您們! 最重要的, 是我最敬重的指導教授鄧老師, 對於我的懶散與不用心, 老師仍不厭其煩的指導與講解, 讓學生得以順利完成此篇論文老師, 您的大恩大德, 學生會銘記在心的! 最後感謝, 手上正拿著這本論文的妳 ( 你 ), 因為妳 ( 你 ) 的舉手之勞, 讓這本論文不致蒙上一塵灰! 有任何問題歡迎與我連絡 s @yahoo.com.tw II

此外, 行政法教室班代邱俊盛學長在最後衝刺階段的問候與關心, 在口試時幫忙錄音與準備茶點的貼心, 更讓我備感窩心, 知道自己並非孤軍奮戰博班張震學長與楊婉莉學姐的隨堂補充, 在在豐富了我在法律實務界方面的知識所辦

4 摘要專利制度係衡量一個國家現代化之重要指標自 1949 年台灣施行專利法以來, 有關專利保護之問題層出不窮早期發明人認為專利制度無法保護其發明而不願申請專利, 公開其發明如今, 每年約有 8 萬件專利申請案件可見, 專利保護制度發展已相當普遍然卻也因此產生其他問題, 如專利授權比例低專利審結期間過長等, 顯現台灣專利行政制度仍有加以調整之必要因此, 本研究以基本原理行政組織行政權限行政救濟行政監察之行政法的五大架構為主要研究方法, 並兼採文獻探討法, 以檢視台灣專利行政之現況, 進而對現行專利行政法制提出調整方向之建議, 期待台灣專利行政能更臻完善關鍵詞 : 專利行政行政法五大架構行政原理行政組織行政權限行政救濟行政監察 III

行政制度仍有加以調整之必要因此, 本研究以基本原理行政組織行政權限行政救濟行政監察之行政法的五大架構為主要研究方法, 並兼採文獻探討法, 以檢視台灣專利行

5 Abstract Patent is a significant sign of modernizing a country. Protecting patents has been a problem since the Patent Law was conducted in At initial stage, inventors were unwilling to register patent because that they thought their inventions would not be protected by the Patent system. Until now, there are about 80,000 applications every year. It is clear that the patent system has developed more completely. However, it produced new proplems with us. For instance, the percentage of patent licensing is too law; the examining procedure is too long. Therefore, the patent system still need to be revised. In this research, the author reviewed the patent law and mechanisms on the basis of the five frameworks of administrative law, including Basic Principle, Administrative Organization, Administrative Competence, Administrative Remedy and Administrative Supervision, and literature review. For the purpose of improving Patent system, the researcher suggested that the Patent system should be revised. Keyword: Patent Administrative, Five Frameworks of Administrative Law, Basic Principle, Administrative Organization, Administrative Competence, Administrative Remedy, Administrative Supervision. II

Until now, there are about 80,000 applications every year. It is clear that the patent system has developed more completely. However, it produced new proplems with us.

6 目錄第壹章緒論... 1 第一節研究動機與目的... 1 第一項研究動機... 1 第二項研究目的... 3 第二節文獻探討... 4 第三節研究方法... 7 第四節研究範圍第五節研究限制第貳章台灣專利制度之基本原理第一節台灣專利制度之建制背景第一項台灣專利制度之社會面第二項台灣專利制度之經濟面分析第三項台灣專利制度之政治面第四項台灣專利制度之法制面第二節台灣專利制度與國際標準之比較第三節台灣專利制度之法治主義一概說二依法行政三原則三程序正義七原則四小結第四節本章結語第參章台灣專利行政法制之組織結構第一節台灣專利行政法制之行政組織一經濟部智慧財產局二經濟部技術處三行政院國家科學委員會四經濟部生物技術與製藥工業發展推動小組五實際案例六小結第二節台灣專利行政法制之經費第三節台灣專利專責機構之人員一智慧財產局人員設置二智慧財產法院人員之設置第四節本章結語第肆章台灣專利行政權限之研究 III

.. 42 第二節台灣專利制度與國際標準之比較... 52 第三節台灣專利制度之法治主義... 61 一概說... 61 二依法行政三原則... 61 三程序正義七原則... 63 四小結... 69 第四節本章結語... 71 第參章台灣專利行政法制之組織結構.

7 第一節專利行政法制之行政調查一行政調查之定義與分類二台灣專利之行政調查三小結第二節專利行政法制之行政計畫一行政計畫之定義二貫徹保護智慧財產權行動計畫三發明專利產業化推動方案四技術公開網路服務五小結第三節專利行政法制之行政立法一行政立法之定義二台灣專利行政之法規命令三台灣專利行政之行政規則四小結第四節專利行政法制之行政處分一行政處分之定義二有關專利之行政處分三小結第五節專利行政法制之行政裁量一行政裁量之定義二專利行政之裁量三智慧財產局之職權探知權能四小結第六節專利行政法制之行政程序一行政程序之定義與目的二舉發程序中之更正申請三小結第七節專利行政法制之行政指導一行政指導之定義二跨國專利侵權訴訟指導三小結第八節專利行政法制之行政賞罰一行政賞罰之定義二專利權人之義務與處罰三非專利權人之義務與處罰四小結第九節本章結語 IV

.. 109 第四節專利行政法制之行政處分... 110 一行政處分之定義... 110 二有關專利之行政處分... 111 三小結... 115 第五節專利行政法制之行政裁量... 116 一行政裁量之定義... 116 二專利行政之裁量.

8 第伍章台灣專利行政救濟之研究第一節台灣專利訴願前置程序一再審查二舉發三小結第二節訴願一訴願之意義二訴願之性質與功能三專利之訴願救濟四小結第三節行政訴訟第一項行政訴訟之種類第二項專利行政訴訟之和解第四節國家賠償一公務員執行職務行使公權力致生損害之賠償責任二公務員行使裁量權之國家賠償責任三相關案例四小結第五節司法違憲審查一司法違憲審查之目的與功能二人民聲請釋憲三專利相關之大法官解釋四大法官不受理之案件五小結第六節本章結語第一節概說第二節內控監察機制第三節外控監察機制一實務界專業人士之監督二小結第四節本章結語第柒章研究結論與建議第一節研究結論第二節建議未來研究方向參考文獻 V

.. 154 三相關案例... 155 四小結... 156 第五節司法違憲審查... 158 一司法違憲審查之目的與功能... 158 二人民聲請釋憲... 158 三專利相關之大法官解釋... 159 四大法官不受理之案件... 160 五小結... 161 第六節本章結語.

9 圖目錄圖表 1 台灣 12 家機構與韓國三星 2010 年在美申請專利件數... 2 圖表 2 專利 A 的需求與供給曲線圖表 3 負責專利業務之組織架構圖圖表 4 經濟部智慧財產局組織架構圖圖表 5 行政訴訟之種類 VI

10 表目錄表 1 民國 100 年 11 月 29 日專利法修正重點表 2 日本專利法年修正重點表 3 智慧財產局最近 5 年決算情形表 4 智慧財產局 99 年度歲入決算數表 5 智慧財產局 99 年度歲出決算數表 6 智慧財產局各單位之掌理事項表 7 94 至 98 年智慧財產局核發專利證書統計表表 8 93 年至 98 年 TWTM 交易資訊網站網羅之專利技術統計表表 9 93 年至 98 年 TWTM 服務中心媒合成功之專利技術統計表表 10 台灣近十年專利授權比率表 11 推動發明專利產業化之共通性策略及措施表 12 提供專利技術權人個別需求之強化型輔導措施與作法表 13 專利法授權之法規命令與授權依據表年 2011 年智慧財產局敗訴案件表年另為處分之案件數統計表表 16 經濟部訴願審議委員會專利案件異議結果統計表 VII

.. 95 表 9 93 年至 98 年 TWTM 服務中心媒合成功之專利技術統計表... 95 表 10 台灣近十年專利授權比率... 96 表 11 推動發明專利產業化之共通性策略及措施.

11 第壹章緒論第一節研究動機與目的第一項研究動機蘋果控告宏達電 Google 收購 Motorola, 一場由新崛起之專利八國聯軍掀起之專利爭奪大戰, 槍口已瞄準台灣, 未來也將挾專利權資產, 重畫科技產業版圖 1 可見, 隨著專利意識之蓬勃發展, 專利衍然成為目前科技業者打敗競爭對手之主要利器眼見在科技業之國際專利戰爭規模越來越大, 而台灣之專利不僅在數量上遠遠落後其他先進發展國家, 連品質亦與他國相去甚遠據美國智慧財產權人協會統計, 台灣廠商在美國之專利數量總和, 還抵不過一個三星, 如圖表 1 2 在現今知識經濟爆發的時代, 專利已成為各國在貿易競爭時的主要利器, 而輸家的代價不僅僅是付出鉅額之賠償金即可, 更甚者可能是退出競爭市場此外, 無法擁有關鍵專利, 亦造成台灣之科技大廠經常在國際上遭控侵權因此, 台灣在與其他國家之科技大廠相競爭時, 經常處於弱勢, 接單亦只能以組裝為主, 無法接收零件製造設計行銷等利潤較高之工作基於以上之考量, 工研院將建立智財銀行以協助台灣廠商進行專利訴訟然而, 台灣對於專利訴訟所投入之資源仍是相當不足的比台灣早一年成立的南韓發明基金所投入之專利基金大約新台幣 134 億元, 反觀台灣不僅成立時間較晚, 其新台幣 5 億元的專利基金規模, 比起韓國的 134 億日本的 3,300 億, 可說是小巫見大巫 3 因此, 專利作為衡量一個國家現代化之重要指標, 可說是對於技術之保護最為重要者, 專利權亦係所有智慧財產權法中排他性之效力最強者, 取得專利權乃 1 林宏達, 專利八國聯軍違攻台灣, 商業周刊, 第 1240 期,2011 年 8 月, 頁葉代芝, 台灣大廠專利數不敵一家三星, 商業周刊, 第 1240 期,2011 年 8 月, 頁林宏達, 專利八國聯軍違攻台灣, 頁 144 1

美國之專利數量總和, 還抵不過一個三星, 如圖表 1 2 在現今知識經濟爆發的時代, 專利已成為各國在貿易競爭時的主要利器, 而輸家的代價不僅僅是付出鉅額之賠償金即可, 更甚者可能是退出競爭市場此外, 無法擁有關鍵專利, 亦造

12 是占有市場與提升競爭力之不二法門 4 台灣在專利之保護與運用上仍有許多待檢討改進之處, 因此本文將針對我國之專利制度進行分析, 並在參考其他先進國家之作法後, 提出建議與改進之方法英業達華映台達電正崴瑞昱威盛聯電聯發科友達台積電工研院鴻海台灣 12 家機構 3,150 件韓國三星 4,518 件圖表 1 台灣 12 家機構與韓國三星 2010 年在美申請專利件數資料來源 : 葉代芝, 台灣大廠專利數不敵一家三星, 商業周刊, 第 1240 期, 2011 年 8 月, 頁謝銘洋, 科技發展之智慧財產權議題 ( 台北 : 翰蘆圖書,2005 年 ), 頁 51 2

昱威盛聯電聯發科友達台積電工研院鴻海 500 874 0 台灣 12 家機構 3,150 件韓國三星 4,518 件圖表 1 台灣 12 家機構與韓國三星 2010 年在美申請專利件數資料來

13 第二項研究目的透由以上之研究動機, 本論文欲達成之目的有以下幾點 : 一對台灣專利制度之發展進程與現況進行了解與分析, 並嘗試點出在配合目前科技發展之前提要件下, 專利保護制度應予以調整之處二分析我國對於專利運用推廣之現況與缺失, 以提升專利之實質效用, 避免專利資源之浪費三對於我國專利行政制度加以檢討, 以確實達到維護專利權人之私益與公共利益之目的 3

予以調整之處二分析我國對於專利運用推廣之現況與缺失, 以提升專利之實質效用, 避免專利資

14 第二節文獻探討探討台灣專利制度之文獻為數甚多, 且因專利本身涉及之層面相當廣, 涵蓋法律工業技術與科技管理, 然因本文係由法律觀點切入, 因此以下將針對法律觀點之文獻進行分析 : 一黃志成之我國保護智慧財產權體系與執行之研究碩士論文國立師範大學碩士生黃志成亦曾對於我國有關智慧財產權之保護發表過論文, 其名稱為我國保護智慧財產權體系與執行之研究該篇論文對於目前法務部內政部經濟部財政部教育部及智慧財產法院, 有關保護智慧財產權之職權與執行層面有詳盡之介紹, 然而以行政法五大架構研究方法檢視之, 則可發現其有部分待改進之處 : 在行政原理方面, 其對於目前侵害智慧財產權之各個樣態有全面性之了解, 然大多係政府機構對於侵害事件發生後所整理之資料, 如此應屬行政調查之層面對於實際發生之案例並未加以了解, 可以說在社會面之掌握有所欠缺另外, 對於外國智慧財產權保護之情況亦未一併加以了解, 若能補充對於其他國家之實施情況, 有助於發現我國之缺失, 同時亦能對於改善我國之制度提供參考之依據在行政組織方面, 該篇論文可說有相當完整之介紹, 對於各部會之層級結構人員職掌及預算來源等均詳細羅列出 5, 然如此人員與預算之安排是否足以處理目前對於智慧財產權之保護, 則未有更進一步之分析, 實屬可惜之處在行政權限之行使方面, 本篇論文除了對行政計畫有較多論述外, 其餘有關行政調查行政立法行政處分行政裁量行政契約行政指導行政程序及行政賞罰之部分, 本篇論文則較少著墨若能多加探討對於各組織在做出行政計畫之前是否有相關之行政調查, 將有助於檢視行政計畫之訂定是否符合人民之需求與期待, 亦有助於分析行政裁量行政程序及行政賞罰之制定是否合宜 5 黃志成, 我國保護智慧財產權體系與執行之研究 ( 台北 : 國立台灣師範大學政治學研究所國家事務與管理在職進修碩士專班碩士學位論文,2010 年 ), 頁

產權之職權與執行層面有詳盡之介紹, 然而以行政法五大架構研究方法檢視之, 則可發現其有部分待改進之處 : 在行政原理方面, 其對於目前侵害智慧財產權之各個樣態有全面性之了解, 然大多係政府機構對於侵害事件發生後所整理

15 在行政救濟方面, 本篇論文雖有提到智慧財產法院之成立背景與職能 6, 然對於智慧財產權人被侵權時應透由何種管道以保護自身權益之探討, 則付之闕如智慧財產法院既屬保護智慧財產之一環, 則對於其執行之成效如何, 應屬本篇論文應加以探討之範圍在行政監察方面, 由於目前尚未有對於智慧財產保護成效之監督或評鑑機制, 因此, 本篇論文未加以探討尚屬可理解之範圍然本篇論文既然係研究我國保護智慧財產權之體系與執行, 應對於執行之成效如何加以評論, 且提出待加強之處, 然筆者並未看到類似之批評, 尚屬可惜二何愛文之論專利法制與競爭法制之關係 -- 從保護專利權之正當性談起博士論文有關專利權保護之正當性一直備受各界關注何愛文博士在該篇論文中, 即以質疑專利權保護之必要為出發點, 首先探究專利法制於歐美歷史之演變, 接著介紹美國歐盟及我國之專利法及競爭法, 並探討於知識經濟中, 兩種法制之交互作用除此之外, 對於美國歐盟及我國關於專利權行使之競爭法規範作縱向介紹, 並就特定類型授權約款作橫向之比較分析最後, 乃針對制定規格及專利聯盟 (patent pool) 此種於新經濟時代可能廣泛採用之產業模式與專利授權安排加以探討其得出之結論並非完全反對專利保護制度, 然仍認為專利保護之正當性仍存許多爭議 7 以行政法五大架構研究方法檢視該篇論文可發現, 其在行政原理方面之探討, 可謂相當完整與透澈無論係對於社會現況之觀察公益與私益之調整財產權保護之正當性, 亦或對於美國歐盟等專利法與競爭法之探討, 均有相當深入之討論然若能對於專利之行政組織專利權限之行使專利之行政救濟與專利之行政監察等方面, 有更多之論述, 將使該篇論文更為完整與豐富綜上所述, 本文將以行政法五大架構研究方法作為本研究之研究方法, 以補 6 黃志成, 我國保護智慧財產權體系與執行之研究, 頁何愛文, 論專利法制與競爭法制之關係 -- 從保護專利權之正當性談起 ( 台北市 : 國立臺灣大學法教分處法律學研究所博士論文,2003 年 ), 摘要部分 5

評論, 且提出待加強之處, 然筆者並未看到類似之批評, 尚屬可惜二何愛文之論專利法制與競爭法制之關係 -- 從保護專利權之正當性談起博士論文有關專利權保護之正當性一直備受各界關注何愛文博士在該篇論文中, 即以質疑專利

16 足以上之缺失 6

17 第三節研究方法一概說在不同的科學領域中, 有不同的研究方法, 而在社會研究方法中, 主要可以分為三個層次, 首先是方法論的設定, 其次是研究方式的選擇, 最後是具體研究技術的進行方法論主要係探討研究的基本假設邏輯原則等問題, 並作為指導整個研究的一般思想方法或哲學 8 亦即, 在開始進行研究前先假設一套理論或選擇既有之理論, 並以此套理論作為核心進行研究在確定了方法論後, 接著選擇研究方式, 即貫穿研究全部過程的程序和操作方式, 係進行研究的主要手段與步驟, 可分為研究方法和研究設計研究方法包括統計調查研究實地研究實驗研究間接研究, 其中間接研究又可分為歷史比較研究和文獻研究 9 方法論和研究方式均確定後, 即開始進行研究, 在研究的各個階段使用的具體方法技術主要包括資料蒐集方法資料分析方法和其他技術手段或工具 10 然而, 上述之研究方法主要係以社會科學之研究方法為主, 運用在行政法學之研究上, 並非最適當之選擇因此, 本論文選擇行政法學研究中特有之行政法五大架構研究方法, 其結構不僅較傳統法學完整多元, 在時間軸上呈現動態且係以宏觀之角度而非針對單一行政行為進行研究, 並輔以比較分析法與文獻分析法, 以檢視兩岸專利制度之缺失二行政法五大架構研究方法在不同之歷史背景下所需之行政法概念不盡相同, 傳統之行政法學偏重三權之分立, 公權之行使僅係消極維持秩序然而, 由於國家理念的轉變以及社會生活的變化, 行政作用已擴大到經濟社會文化等各個領域, 傳統法學之概念已 8 袁方主編, 社會研究方法 ( 台北市 : 五南,2002 年 ), 頁 26 9 袁方主編, 社會研究方法, 頁袁方主編, 社會研究方法, 頁 28 7

研究的主要手段與步驟, 可分為研究方法和研究設計研究方法包括統計調查研究實地研究實驗研究間接研究, 其中間接研究又可分為歷史比較研究和文獻研究 9 方法論和研究方式均確定後, 即開始進行研究, 在研究的各個階段使用的

18 不敷使用 11 再者, 由於國家任務及目的之變遷, 除傳統秩序維持外, 尚包括給付 ( 福利 ) 利益調整資源分配等諸多積極形成職能, 而人民於國法關系中之地位, 除傳統法治國家原則所維護之權利主體地位更逐漸強調基於民主國原則分權原則而來之形成行政決定或利益調整之參與地位因此, 如前所述, 傳統行政法學以行政行為形式理論為核心內容所架構之封閉公法體系, 乃逐漸無法因應日益複雜之行政現象與多元利益, 對此學者乃有強調行政法學理論應作相應調整或予以根本重建, 以因應逐漸迫切之理論與實務需求 12 在上述之考量下, 即產生了日本學者阿部泰隆等人提出之法政策論以及遠藤博也塩野宏原田尚彥等人為代表的行政過程理論法政策論認為傳統日本行政法學被限定於法律解釋學, 採用法學方法規範地解釋實定的法律條文, 而沒有將立法階段的事項納入行政法學的視野之中阿部泰隆等學者針對這種以法律解釋學為中心的日本行政法學理論與實務相脫節的問題, 將法政策學中的考察方法運用於行政法學中, 由此提出了行政法政策論行政法政策論不僅將行政法學作為法解釋學, 而且將立法過程也納入行政法學視野, 並注重法解釋學與法政策學之間的關聯, 以此構建適合行政實踐發展的行政法律制度 13 而由遠藤博也等人為代表之行政過程理論則認為, 作為傳統行政法學基礎的公法私法二元主義理論不適應現代社會行政發展的需要, 特別是行政行為理論無法解釋多樣化的現代行政法現象傳統行政法學以公法私法二元理論為基礎, 行政過程論強調綜合性的行政現象, 擴大行政法學之基礎 ; 傳統行政法學只注重各種行為形式的最終法效果, 對其產生效果的過程缺乏必要的分析, 行政過程論注重行政效果本身產生的過程 ; 傳統行政法學缺乏對行為形式的完整分析等 14 行政過程理論與法政策論均認為不應僅重視所產生之法律或行政行 11 張正釗韓大元主編, 比較行政法 ( 北京 : 中國人民大學出版社,1998 年 ), 頁賴恆盈, 行政法律關系論之研究行政法學方法論評析 ( 台北市 : 元照,2003 年 ), 頁江利紅, 日本行政法政策論考察, 法治論叢, 第 25 卷第 4 期,2010 年 7 月, 頁張正釗韓大元主編, 比較行政法, 頁

整或予以根本重建, 以因應逐漸迫切之理論與實務需求 12 在上述之考量下, 即產生了日本學者阿部泰隆等人提出之法政策論以及遠藤博也塩野宏原田尚彥等人為代表的行政過程理論法政策論認為傳統日本行政法學被限定於法律解

19 為, 而應將立法過程與行政行為產生之過程一併列入行政法學之研究範圍行政法五大架構研究方法即係行政過程理論與法政策論之具體化架構, 其內容主要可分為五個部分, 即行政原理行政組織行政權限行政救濟和行政監察五大方面, 因此簡稱行政法五大架構, 以下將分別敘述之 : ( 一 ) 行政原理在研究行政法時, 首先應對於該行政目前在社會上之實行情況作一通盤之了解, 才能在完全掌握現況的情形下, 發現現存制度之問題所在, 並作出最符合現狀需求之最適當調整, 並透過各行政機關之協商折衝, 最後制定出成文之典章制度, 以建立完整之體系另外, 在目前全球化的浪潮下, 對於國際上相關制度之標準原則亦應一併納入參考, 以免與國際脫軌再者, 對於現行制度之產生是否符合所謂法治主義, 即依法行政三原則與程序正義七原則之意旨, 亦應檢視之最後檢視當事人參與現行制度之情況, 以利後續對於現行制度之改進若以行政法五大架構檢驗我國專利行政, 在基本原理方面即應先對於我國專利制度施行之情況進行充分了解接著思考如何在保護專利權人之權益的同時兼顧公共利益, 將專利之效用發揮到極致, 並檢視專利制度之調整是否符合理性與效率, 以尋求創造最大之利潤例如檢視智慧財產法院之成立是否真能落實保障專利權人權利之目的此外, 我國目前之專利制度幾乎與世界貿易組織之與貿易有關之智慧財產權協定原則性之規定相符然而細節部分之規定, 則因我國之科技發展程度與其他先進國家有所不同而有異, 是否隨著我國科技之進步而逐漸改進則有待進一步研究再者, 我國專利法是否符合憲法第 15 條應保障人民之財產權? 是否符合我國人民對於專利保護制度之期望? 將在本論文中進行討論 ( 二 ) 行政組織行政組織之設計關係到層級結構人員經費之考量對於行政事務之管理, 其行政組織之設計係由中央集權統一管理亦或將權力下放給地方行政機關使其因地制宜較適當? 係採用單一首長制亦或委員制? 相關人員之編制權利義務 9

適當調整, 並透過各行政機關之協商折衝, 最後制定出成文之典章制度, 以建立完整之體系另外, 在目前全球化的浪潮下, 對於國際上相關制度之標準原則亦應一併納入參考, 以免與國際脫軌再者, 對於現行制度之產生是否符合所謂法

20 專業能力等是否完整具備? 經費來源係由中央提供亦或自行籌款? 均關係到行政組織能否發揮應有之功能因此, 在研究行政事務時也應將行政組織納入檢視之範圍目前台灣之專利行政係由中央行政組織統一管理, 亦即由經濟部智慧財產局 ( 以下簡稱智財局 ) 辦理因專利已成為可交易之商品, 若其申請程序計價標準等能有一套全國標準, 甚致在將來能達到全球一致之標準, 將有助於專利交易量之提升, 而發揮專利之最大效用因此, 有關專利行政之組織設計目前採取全國統一管理之方式似為較適當之選擇此外有關專利審查人員之設置經費之規劃, 亦屬行政組織探討範圍之一除了智財局外, 智慧財產法院 ( 以下簡稱智財法院 ) 亦係屬於落實專利保護之行政組織有關法官技術審查官之遴選條件職能範圍等, 亦係探討專利保護行政組織不可或缺之一環 ( 三 ) 行政權限行政組織之權限如何行使, 關係著具體行政個案處理之效果一般而言, 行政機關所擁有之行政權限主要可分為九項 : 行政調查行政計畫行政立法行政處分行政裁量行政契約行政指導行政程序行政賞罰有關我國專利之行政權限不僅牽涉到專利之申請獲證, 對於已獲證之專利如何推廣與運用, 使其商品化可交易化, 更是行政機關必須謹慎規劃之事項因此, 在訂定行政計畫作出行政處分行使行政裁量前, 即應對於目前專利申請以及使用之情況做深入調查, 方能在行使行政權限時, 既保障發明人或創作人之私人利益, 同時與國家當前欲發展之重點產業政策不相衝突, 進而達到平衡公益與私益之目的其進行方式, 以行政調查為例, 我國雖然地狹人稠, 各地所需發展之產業仍各有其特色因此, 智財局為了使專利法之修正更加周延, 並合於外界所期待, 特於智財局網站新增專利法修法論壇, 期能廣納各界意見, 以作為修法研究 10

申請程序計價標準等能有一套全國標準, 甚致在將來能達到全球一致之標準, 將有助於專利交易量之提升, 而發揮專利之最大效用因此, 有關專利行政之組織設計目前採取全國統一管理之方式似為較適當之選擇此外有關專利審查人員

21 之參考, 並符合行政透明化之原則 15 行政機關透由向民間徵求意見之方式, 以避免所制定之法律或政策與民間之看法或需要有所背離又如行政裁量之行使, 因有關強制授權之規定充滿不確定法律概念, 賦予行政機關莫大之裁量空間, 故實際應如何執行即有加以探討之必要 ( 四 ) 行政救濟就行政救濟面向來說, 對於行政機關在行使行政權限時, 無論係故意或過失, 若對於人民之權益有所損害, 即應提供人民救濟之管道, 同時促使行政機關自我檢討並加以改進, 整個行政事務才不致於有所缺漏行政救濟之管道包括請願 ( 或稱陳情申訴 ) 訴願行政訴訟國家賠償司法違憲審查等專利自申請至准駁之行政程序, 在專利專責機關有審查與再審查程序之分, 就專利權之審查與授與是否合法適當, 可藉由舉發制度, 以匡正專利專責機關之審查缺失專利之申請是否獲准, 取決於審查而專利權得否受確實之保障, 其與行政救濟制度有密切之關聯, 倘審查程序能確實與公平行之, 則行政救濟之比率可降低 16 在專利行政救濟方面, 目前台灣之發明人創作人或專利申請人若是對於行政機關作出之行政處分不服, 可以先向智財局之上級機關經濟部訴願委員會提起訴願, 若不服可向行政院提起再訴願在走完行政部門提供之救濟管道後, 若仍無法獲得救濟, 則可尋司法途徑解決, 亦即向智財法院提起行政訴訟以目前智財局所規劃之行政救濟管道看似已相當完備, 然其實際運作情形仍有許多待改進之處如台灣現行之專利行政救濟制度之層級與外國比較, 顯屬過多, 專利案經審查再審查訴願再訴願及行政訴訟, 乍觀之下, 制度似極周到, 似有極多救濟或平反機會, 實則對錯誤之補救機會甚為有限, 例如再審查並未如一些國家在 15 經濟部智慧財產局, 專利法修法專區, < 8e3cc320&lang=zh-tw> 查詢日期 :2011 年 9 月 14 日 16 行政程序與救濟, 頁 1,< 查詢日期 :2011 年 9 月 14 日 11

22 專利局內另設覆審或上訴委員會之合議組織, 況又不經言詞審理程序 17 ( 五 ) 行政監察監察機制之探討, 主要系指行政機關經過上述之運作過程中, 藉由監察機制的設立, 檢視該機關是否皆按照形式合法程序, 進行實質有效的高效率行政作為監察機制可以檢視行政機關之運作是否皆符合現行法律規定, 亦能促使該機關之行政行為符合基本原理行政組織行政權限之概念, 並對於因行政救濟所發生的行政個案處理之問題, 進行積極之改正, 而在監察機制下之監督, 因組織與權限的長期操作所生之行政內部問題, 將於受到糾正時, 進行行政體制內部之自我修正, 使整體行政架構與效能, 成為政府施政其可長可久的最有利後盾 18 行政機關之監察機制主要可分為內控和外控所謂內控, 係指由一群在行政體制外之專家學者或是一般人民組成評鑑小組, 進入行政體制內對行政人員之表現制度實行之成果等進行評估, 並可對於不合乎評估標準者給予懲處, 或對於表現績優給予獎勵如大學評鑑, 即是由一群體制外之人員組成評鑑小組, 以對全國大專院校之教學成果作評量, 其評分標準包括教授之論文量學生的素質等等有關專利保護制度之內控部分, 目前並沒有看到台灣有針對專利制度之實行成效成立專家小組, 因此, 對於專利審查制度專利無效之判定專利侵害鑑定等之檢視在內控部分是缺乏的所謂外控, 係指由政黨社會組織團體或是媒體, 對於行政體制進行批判, 以達到監督行政機關之效果, 其監督形式相當多元, 包括發表文章批評或是投書媒體等, 然而其效果仍然是相當有限的有關我國專利保護外控之部分, 除了專家建言外, 企業或許可作為有力之監督機構, 因其在與外國企業競爭時, 最能感受到我國專利制度之不足三文獻探討法 17 楊崇森, 專利法理論與應用 ( 台北 : 三民,2007 年 ), 頁夏文清, 從經營觀點論兩岸交流行政法制之設計 ( 國立中山大學中國與亞太區域研究所碩士論文,2011 年 ) 12

23 所謂文獻, 指的是包含我們希望加以研究的現象的任何訊息形式根據文獻具體來源的不同, 我們既可以把文獻資料分為個人文獻官方文獻及大眾傳播媒介三大類, 也可以把它分為初級文獻和次級文獻兩大類個人文獻主要指個人的日記自傳回憶錄及信件等官方文獻主要指政府機構和有關組織的記錄報告統計計劃信函等 ; 大眾傳播媒介主要指報刊電影電視等此外, 書籍歌曲繪畫圖片等等也是文獻研究中常見的文獻來源所謂初級文獻, 指的是由親身經歷某一事件或行為的人所寫的資料次級文獻是利用別人的初級文獻所編寫或產生出的新的文獻資料 19 本研究的實際運用上, 將從台灣之經濟部智慧財產局智慧財產法院工業研究院等與研究主題相關之官方初級文獻為主, 並輔以有關專利侵權之新聞報導網路資訊等大眾傳播媒介之次級文獻, 作一整體性之探討此外, 本論文亦將參考國際間有關專利保護之國際組織之網站資料, 包括世界智慧財產權組織 (WIPO) 之巴黎公約世界貿易組織 (WTO) 之與貿易有關之智慧財產權協定 (TRIPS) 等, 作為台灣專利保護之參考準則 19 袁方主編, 社會研究方法, 頁

24 第四節研究範圍本論文主要探討台灣地區之專利制度, 專利又可細分為發明新型新式樣三種雖然新型新式樣專利與發明專利在細節之設計與認定上與發明專利有些許不同, 然原則上大多沿用發明專利之規定在法律制度方面, 亦係以一部專利法規定之, 並無另外制定發明專利法新型專利法等因此本論文將不加以細分發明新型新式樣專利, 而以一般專利概念廣泛探討之智慧財產權除了專利外亦包括著作權商標積體電路電路佈局等, 然因其概念與專利差距甚遠, 因此本文將不加以探討但因專利仍係屬於智慧財產權之一環, 相關智慧財產權之上位概念亦將一併引用另限於論文完成之時間, 本論文之資料收集至 2011 年 12 月 31 日截止第五節研究限制因為筆者並無相關工業技術之背景, 在探討案例時無法針對專業技術進行判斷, 可能造成所提之看法與實務業者或以技術觀點切入有所不同, 而在實際運用上產生阻礙, 為此筆者儘量以法律制度之面向來加以探討, 以避免涉入專業技術之判斷 14

25 第貳章台灣專利制度之基本原理第一節台灣專利制度之建制背景第一項台灣專利制度之社會面一專利制度早期實施概況我國首件專利糾紛即發生在 1957 年關於西裝毛襯之專利, 在當時亦引起不少關注, 該專利權人邱水土與許開裕原為親戚關係, 以前均自行製造與經營西服毛襯生意, 惟其產品尚不能與舶來品媲美, 因而生意不佳後來邱水土發覺用麻作為經線, 可使產品更臻優美, 於是向中央標準局申請專利, 旋即奉准專利邱家與許家因有親戚關係, 故其製造方法易於互相仿效因此許開裕除繼續製造與邱水土大致相同之產品供銷外, 一方面亦向中央標準局提出聲明異議邱水土後來向台北地檢處控告許開裕侵害其專利權, 台北地檢處以邱水土奉准專利未逾 6 個月, 即專利權尚未確定, 予以處分不起訴 1 自我國施行專利制度以來, 受到專利制度之鼓勵, 專利申請案件逐年攀升然而, 原先用來保護專利權人權益之專利卻遭到有心人士利用, 陸續出現許多專利糾紛如美光電工社之負責人藍慶雲, 鑒於理髮吹風機須由外國進口, 常常因為中間之碳精棒損壞而需停止使用, 因而發奮研究, 最後用單相二極終獲成功, 於 1956 年 8 月向中央標準局請求獲准 10 年專利, 並經公告 6 個月後無人異議, 確定給予專利證書其後又繼續研究改進, 致風浪更大而聲音更小, 經向中央標準局請求追加專利, 於 1958 年 2 月獲中央標準局審定准予追加專利但這次在公告 6 個月期內, 竟引起不肖份子串通仿造, 經專利權人報警查緝後, 又向中央標準局提出異議, 中央標準局未加細察, 根據異議人之理由, 將其異議成立通過藍慶雲於是向經濟部申訴, 請求最後核定, 經濟部主持公道, 批示准予追加專利, 並將中央標準局異議成立之再審定, 予以撤銷但不幸的是這些仿造份子, 於前一個異議不成立後, 接著又不斷提出第二第三異議, 採用車輪戰術侵 1 西裝毛襯專利糾紛邱水土聲請再議地檢處續偵查中, 聯合報,1957 年 4 月 8 日,03 版 15

26 害專利人之權益, 因只要異議案一天不被駁倒, 其仿造工作即可不斷的進行 2 在 1950 年代, 此類糾紛可謂層出不窮, 台灣民眾料理經常添加之味精在 1960 年亦曾因專利權問題而產生糾紛當時日商協和株式會社與中國發酵公司曾於 1956 年 11 月先後向我中央標準局申請以醱酵法製造味精專利權, 然該醱酵方法我國已有多家廠商正在使用因此, 中央標準局於 1957 年 5 月初審公告後, 我國三家味精廠商味全津津味王等於是在法定期間內提出異議, 因專利權屬尚未確定之階段, 日商協和即向法院申請對味全予以假處分, 因而引起當時工業界之普遍重視, 若中央標準局給予日商協和該項醱酵方法專利, 對於我國廠商將造成不小損失 3 專利除了經常被人利用不正當之手段, 以仿製異議等方法, 侵害專利權人之權益外, 亦曾被不法業者作為合法營業之保證如彈子機遊戲一直以來即被認為是弊害而遭嚴令禁止, 甚致被稱為一隻手的強盜, 然該項彈球運動機之商人林澤咸卻聲稱其已於 1951 年 12 月向經濟部中央標準局申請專利並獲核准新式樣專利 5 年, 因而認為其既已獲得專利當然可以合法經營對此經濟部負責人雖表示中央標準局僅就技術觀點審查, 專利用於營業時是否合法則不在審查範圍內, 然該項彈球運動機之專利後來還是被以不符合新式樣專利之要件為由取消 4 除此之外, 許多人因對於專利概念之了解不深或有所誤解, 而造成其發明或創作遭到侵害時無法獲得救濟林氏陶瓷公司即屬明顯之一例, 其過去主要係受託美國某知名陶瓷玩偶廠, 製造高品質成品 1981 年林氏陶瓷公司推出功夫系列等中國玩偶,1983 年在西德法蘭克福禮品商展中大出風頭, 先後授出歐美幾個地區的代理權然而這批玩偶並沒有申請新式樣專利, 直到最近仿冒品在外貿協會展覽館出現, 該公司負責人林中明才採取行動, 檢舉製造仿冒品之廠商, 但卻於法無據被檢舉之外貿協會展覽組表示, 通常對於產品真偽之判定, 係按 2 李剛, 專利與異議的糾紛, 聯合報,1960 年 1 月 23 日,05 版 3 協和醱酵專利糾葛全國工業界極重視, 聯合報,1960 年 10 月 2 日, 第五版 4 一隻手強盜彈球機房必須禁止, 聯合報,1953 年 2 月 27 日, 03 版 16

27 登記及註冊與否來決定, 廠商若產品推出在先, 但沒有申請技術商標及新式樣之專利, 即使被人仿製參展, 外貿協會也很難在法律基礎上採取任何行動保護原設計人及生產者林氏陶瓷公司負責人林中明表示, 功失系列玩偶正式外銷之前, 他亦曾考慮申請專利, 但因從申請到完成審核時間將近一年, 整個輸出作業無以等待, 且其以為這些成品已散見於大眾傳播和雜誌, 應可得到專利之認定, 因而選擇不申請專利 5 無論係林氏陶瓷公司之功夫系列玩偶因未申請專利而遭侵害, 或是彈球運動機以合法專利作為其非法營業之保證, 均係因其對專利之不熟稔而對專利之保護有所誤解而有關專利權之糾紛更是不甚枚舉, 如西裝毛襯專利味精醱酵方法專利等二近年著名案例之深入探討以上所述之案例在台灣施行專利之初期經常發生, 即使到了現在, 我國專利制度實施至今 (2011 年 ) 已超過 60 年, 從一開始的專利數量寥寥可數, 到近期之數量顯著提升連帶帶動品質之提升, 至 2011 年 9 月 30 止, 全國發明專利目前大約有 82 萬件有關專利之糾紛亦隨著專利件數之增加而有越來越多之趨勢, 如國際專利訴訟專利侵害之認定基準強制授權範圍之認定等, 以下茲分述之 : ( 一 ) 國際專利訴訟 2010 年歐盟競爭委員會即因台灣之奇美電友達華映瀚宇彩晶與韓國三星 LGD 六家面板廠共謀操縱面板價格, 但因韓國三星率先通報, 因而對其他五家祭出 6.49 億歐元之罰款 6 隨著國際企業將專利訴訟作為一種商業競爭手段, 以迫使其競爭對手退出市場, 甚致出現專利蟑螂之新興行業, 我國企業面臨國際專利侵權訴訟之機率逐年增長專利授權公司 ( 即俗稱專利蟑螂 ) 商業模式近年來在美國快速發展, 近 10 年來, 在美國與專利授權公司有關的專利訴訟案逐年攀升, 占比甚至超過一成以上專利授權公司本身並不生產製造, 也不 5 泥娃娃功夫系列仿冒品公然參展沒有申請專利舉發於法無據, 聯合報,1984 年 3 月 12 日,03 版 6 反托辣斯的學費別白繳了, 經濟日報,2010 年 12 月 11 日,A2 版 17

28 進行產品銷售, 手中專利多透過獨立開發或專利轉讓取得, 營運主要透過授權談判專利訴訟向生產製造公司收取權利金或賠償金 7 美國 St. Clair 智慧財產顧問公司以侵害美國六項電腦功能管理專利為理由, 在 2010 年 11 月 16 日向德拉瓦州聯邦法院提出告訴, 控告蘋果 RIM 和宏達電專利侵權, 宏達電在同年 11 月 18 日表示, 絕對尊重創新與智慧財產權專利, 但目前尚未收到法院通知, 故不便對此案件進一步表示評論其實 St. Clair 智財顧問公司在 2010 年 9 月也曾告過宏達電 RIM, 甚至 2009 年也曾控告台灣宏碁 8 除了美國之智財顧問公司控告台灣廠商侵權外, 大型國際企業亦紛紛以專利訴訟攻擊台灣企業宏達電在 2009 年的全球智慧型手機市占率由 2008 年的 6% 提高至 6.9%, 為全球第四 ; 排名第三的蘋果市占率由 11% 劇增至 16%; 排名第二的 RIM 市占率維持不變, 全球市占率最高的 Nokia 則呈現衰退 9 為了避免市占率被排名第四的宏達電超越, 蘋果在 2010 年 3 月 2 日向美國國際貿易委員會 (ITC) 提告, 要求禁止美國進口宏達電 11 款侵害蘋果 20 項專利的手機蘋果同時也向德拉瓦州威明頓聯邦法院提出專利告訴, 宣稱宏達電侵害包括以觸控螢幕控制軟硬體技術為主的十項專利對此, 宏達電執行長兼總經理周永明表示, 宏達電早在 1999 年就開始自行設計第一款觸控智慧型手機宏達電在新聞稿中也指出, 該公司 2002 年就推出全球第一支 3.5 吋彩色觸控螢幕智慧型手機 O2 XDA, 並強調宏達電在蘋果推出 iphone 前生產的手機, 就採用了蘋果宣稱擁有專利的技術 10 為了避免一直處於挨打狀態, 宏達電亦不甘示弱作出反擊在 2010 年 5 月向美國國際貿易委員會 (ICT) 控告蘋果侵害其專利權, 主要涉及智慧型手機電源管理方式個人組織化的撥號頁面, 以及已撥電話號碼記憶功能使用電話號碼快速尋找聯絡人, 使其資料可以立即呈現在手機上, 以及攜帶式電子裝置的電源管理方式專利, 並訴請禁止蘋果 iphone ipod 及 ipad 輸 7 呂俊儀, 迎戰蘋果宏達電砸千億買技術專利, 聯合晚報,2011 年 7 月 20 日,A5 版 8 陳雅蘭, 美專利蟑螂咬上宏達電, 經濟日報,2010 年 11 月 19 日,A7 版 9 吳柏賢, 蘋果告宏達電 ITC 展開調查, 經濟日報,2010 年 4 月 2 日,A7 版 10 吳國卿, 宏達電迎戰蘋果訴訟, 經濟日報,2010 年 3 月 19 日,A17 版 18

29 入美國市場然而在 2011 年 10 月 17 日, 國際貿易委員會法官布洛克判定蘋果並未侵犯宏達電持有的 4 項專利宏達電亦表示將進行上訴, 並採取所有可能途徑捍衛自身權益 11 而有關蘋果控告宏達電侵權將在 2011 年年底前終判即使像宏達電如此大之廠商, 在國際專利訴訟中亦無法處於相當之優勢, 其他中小企業亦即將面臨排山倒海而來之專利侵權訴訟在這波專利戰中, 我國企業除了消極應戰外, 亦有研究機構採取主動出擊之方式在台灣相當於最高層級工業技術研究發展機構之財團法人工業研究院即曾在美國控告南韓樂金電子 (LGE), 侵害其在手機空調藍光光碟機和液晶電視等 22 項美國專利擁有超過 1.4 萬件專利的工研院, 在美申請專利數居全球研發機構第一名, 之所以大動作對樂金興訟, 被認為是為台灣科技產業打智慧產權戰爭先鋒, 希望能以戰逼和, 協助台灣液晶電視廠商, 解除被韓廠控訴魔咒 12 ( 二 ) 專利侵害認定標準在我國法院審理之專利訴訟案件相當多, 在不同層級之法院亦可能產生兩極化之看法, 如日亞化學控告億光侵權案即為一明顯例子全球 LED 龍頭日商日亞化學 (NICHIA) 對台灣 LED 下游封裝廠出招, 2006 年 4 月 26 日在公司網站宣佈已向台灣板橋地方法院提出民事訴訟, 控告國內知名的發光二極體 (LED) 公司億光電子所設計生產及販賣的表面黏著型 LED (SMD LED) 新式樣專利產品, 主要應用於手機等行動設備上的液晶螢幕背光源, 涉嫌侵害日亞化在 LED 封裝的新式樣專利 13 台灣板橋地方法院在 2007 年 10 月 16 日宣判, 認定億光電子 (2393) 的 LED 產品侵犯日亞化的專利, 判決億光和其代表人應連帶給付日亞化新台幣 8,000 萬元的損害賠償這是日亞化多年來以專利訴訟對付台灣廠商贏得的第一場, 一審判決對日亞化是很大的鼓舞, 過去日亞化採取訴訟的商業策略屢戰皆敗, 即使在日本控告晶電, 最後也以和解 11 鄒秀明, 收盤大跌 35 元告蘋果敗訴宏達電讓出股王, 聯合報,2011 年 10 月 19 日,A1 版 12 李珣瑛, 工研院告樂金侵權, 經濟日報,2010 年 12 月 2 日,A1 版 13 詹惠珠, 日亞化告億光 LED 股大跌, 經濟日報,2006 年 4 月 28 日,C6 版 19

30 收場, 只有這次在台灣的專利訴訟取得暫時的贏面 14 然而, 這件億光電子與日亞化學公司纏訟四年的專利侵權訴訟案, 在 2010 年 7 月案情出現大逆轉本案經最高法院廢棄原判決, 發交智慧財產法院 ( 以下簡稱智慧財產法院 ) 更審後, 智慧財產法院認為, 日亞化的 LED 專利為熟悉該項技藝者, 均可易於思及之外型設計, 認為日亞化之專利並不具創作性而應予以撤銷, 因而判決億光勝訴智慧財產法院更一審判決億光勝訴, 原判決億光須給付日亞化高達 8,000 萬元的損害賠償金額及假執行, 均遭撤銷 15 除了民事侵權由億光獲勝外, 對於日亞化學 089,036 號專利之舉發, 亦由億光獲勝智慧財產法院在 2011 年 3 月宣判撤銷日亞化學 089,036 號專利, 日亞化不服判決, 上訴至最高行政法院, 最高行政法院在 2011 年 10 月 13 日宣判維持原判決經濟部智慧財產局 ( 以下簡稱智慧財產局 ) 接到最高行政法法院判決之後, 也將撤銷日亞化第 089,036 號專利權 16 從板橋地方法院到智慧財產法院, 判決從億光敗訴需賠償日亞化學 8 千萬元, 到億光獲得勝訴無須賠償, 甚致撤銷日亞化學之專利權, 其間法官之判定準則為何有如此大之差別, 實有加以探討之必要又如 2007 年 11 月類比 IC 龍頭立錡與力智之專利侵權訴訟案, 當時立錡向士林地方法院提起訴訟, 控告力智部分電源管理 IC 晶片, 侵害立錡第 552,767 號專利與第 561,326 號專利台灣士林地院判決力智侵犯立錡專利, 力智將賠償立錡 1,505 萬元 17 除了 IC 產業, 生技藥物之專利侵權糾紛亦因涉及龐大之商業利益, 而紛紛訴至法庭新竹的健亞生技 2005 年研發糖尿病藥物 Vippar, 正準備上市時, 日本最大藥商武田藥品認為 Vippar 侵害武田專利權, 向法院聲請假處分, 導致健亞許可證被衛生署暫緩核發, 健亞生技因而告上法院智慧財產法院合議庭調查發現, 健亞的 Vippar 是單方製劑, 這類製劑並無專利權的爭議, 與武田的複方 14 詹惠珠, LED 專利攻防億光判賠日亞化 8,000 萬, 經濟日報,2007 年 10 月 18 日,A13 版 15 楊毅, 億光侵權案更一審逆轉勝, 經濟日報,2010 年 8 月 17 日,A19 版 16 詹惠珠, 與日亞化纏訟多年億光專利戰勝訴, 經濟日報,2011 年 10 月 21 日,A4 版 17 陳碧珠簡永祥, 求償 1,505 萬元立錡告力智侵權勝訴, 經濟日報,2010 年 12 月 21 日, C5 版 20

31 專利完全不同合議庭認為鑑定報告中內容存有瑕疵, 但武田卻以此報告向法院聲請假處分, 導致健亞之新藥延後數年才能上市, 顯然是故意利用法律制度防堵健亞的新藥, 因此判決武田藥品需賠償健亞生技 5 千萬元 18 民間企業經常為了商業利益而興訟,2005 年初則發生首度官方研究機構控告民營企業之案例, 而引起民眾認為政府窮瘋了的看法在 2004 年 3 4 月間, 財團法人工業研究院人員拆開建興電子公司所生產之薄型光碟機, 發現在控制機構退出機的部分, 有侵害工研院中華民國號發明專利, 即薄型光碟機控制機構專利, 於是決定和建興電子展開合法使用該項專利之授權談判因工研院傾向以授權金加權利金的方式, 然此一提議一直未獲建興電子之同意, 直到 2005 年初, 工研院決定向台灣新竹地方法院提出民事訴訟, 請求建興電子支付 1000 萬元的授權金額 19 有關此類專利侵權或因專利侵權而引發之公平競爭之問題, 在我國法院有越來越多之趨勢, 在在考驗著法官之法律知識與對專業技術背景之理解 ( 三 ) 強制授權之實施強制授權制度係為衡平社會大眾之公益與專利權人之私益而產生, 台灣在 2005 年即有衛生署向智慧財產局提出強制授權之申請一例當時世界衛生組織宣布 2006 年 1 月至 3 月為禽流感人傳人之危險期, 美國疾病管制局 (CDC) 模擬, 如果流感大流行, 我國可能有四分之一人口即 530 萬人感染, 影響遠超過 2003 年 SARS 的 10 倍以上 20 然而, 當時 (2005 年 10 月 ) 國內僅有 16 萬人份 21 之克流感疫苗存量, 儘管衛生署已向瑞士羅氏藥廠追訂 78 萬人份, 預計 2006 年 6 月克流感庫存量可達總人口數的 4%, 但仍距離世界衛生組織建議的 10%, 18 何祥裕, 台健亞新藥未侵權日武田判賠 5 千萬, 聯合報,2010 年 12 月 21 日,A11 版 19 劉江彬, 智慧財產法律與管理案例評析 ( 三 ) ( 台北市 : 政大科技政策與法律研究中心,2005 年 ), 頁王月, 克流感大缺貨禽流感大危機歐洲搶購台灣賣出, 聯合晚報,2005 年 10 月 15 日, 1 版 21 新穎化合物, 彼之合成法及治療用途發明專利之專利權人為美國加州吉李得科學公司 (Gilead Sci-ences), 其在獲得專利後專屬授權給瑞土羅氏藥廠, 因此羅氏藥廠具有單獨實施該項專利之權利 21

32 有一段距離 22 為此, 當時之衛生署長侯勝茂於 2005 年 10 月 17 日表示, 已快遞一封信給瑞士羅氏藥廠總裁兼執行長賀默 ( Franz B. Humer), 希望雙方針對克流感藥劑 (Tamiflu ) 的製造權許可進行協商 23 其實衛生署早在兩年前就透過管道, 向羅氏表達授權的要求台灣羅氏表示 : 授權與否, 要問總公司, 台灣公司不予置評 24 然而, 羅氏藥廠在國際壓力之下, 於 2005 年 10 月 18 日表示準備在美國開設一個工廠生產克流感, 但仍然沒有明確表示願將專利分享其他藥廠據估計, 克流感在全球現有 13 個生產地點, 銷售額 2001 年是 7600 萬美元 ( 約台幣 25 億 4900 萬元 ),2005 年估計將遽升到 7 億美元 ( 約台幣 234 億 7800 萬元 ) 25 儘管衛生署已向羅氏藥廠提出製造許可要求, 我駐瑞士代表亦於 2005 年 11 月 8 日在瑞士巴塞爾與羅氏藥廠展開會談, 然為避免因談判時程過長或談判破局而無法取得合法授權, 以致延誤疫苗存量準備期間, 衛生署另一方面則以國家緊急狀況, 向智慧財產局申請強制授權 26 智慧財產局在 2005 年 11 月 25 日決定核准行政院衛生署提出的克流感強制授權申請, 可在禽流感防疫需求下, 由衛生署委託藥廠自行生產克流感但該特許實施所製造之產品以供應國內防疫需要為限, 且限於相對人 ( 美商吉李德 ) 27 或其被授權人 ( 瑞士商羅氏大藥廠 ) 不能即時充分供應申請人 ( 衛生署 ) 克流感膠囊或其原料藥時, 衛生署始得釋出依特許實施所製造之產品若特許實施期間內, 如相對人或其被授權人與申請人已達成合意授權登記者, 本局得廢止本特許實施此外, 該特許實施之申請人應依法給付適當補償金予相對人, 特許實施 22 李樹人, 訂藥明年 5 月到自製最快要 1 年, 聯合晚報,2005 年 10 月 18 日,3 版 23 李盛雯, 因應禽流感衛生署 : 不排除自製克流感, 經濟日報,2005 年 10 月 18 日,A11 版 24 李盛雯, 因應禽流感羅氏藥廠尚未同意授權, 經濟日報,2005 年 10 月 18 日,A11 版 25 彭淮棟林政忠, 美台國會議員推動強制生產克流感, 聯合晚報,2005 年 10 月 19 日,4 版 26 韋麗文, 衛署今申請強制授權自製克流感, 聯合晚報,2005 年 10 月 31 日,12 版 27 因克流感之專利權人為美商吉李德科學股份有限公司, 因此其為特許實施之相對人, 但因其已將專利權專屬授權給瑞土羅氏藥廠, 所以真正實施克流感專利者為瑞土羅氏藥廠, 若作成特許實施對瑞土羅氏藥廠之影響最大, 對美商吉李德反而沒有影響 22

33 期限預計自裁定日起, 至 2007 年 12 月 30 日止 28 於各國仍在洽談克流感自願授權之際, 台灣是全球第一件以政府公權力, 強制授權自行生產克流感之案例 29, 儘管此一強制授權設有條件, 需在條件成立之情況下才可實施強制授權, 然卻可能引發侵害專利權人權利之虞除了上述為因應國家緊急情況而做出之強制授權, 在更早之前, 台灣已有強制授權之案例在 2004 年因荷蘭商皇家飛利浦電子股份有限公司濫用其市場地位而要求不合理之授權金, 國碩科技工業股份有限公司因而向智慧財產局申請特許實施而獲准, 且僅要求實施之範圍以供應中華民國國內市場需要為主 30 在國碩要求強制授權以前, 即曾經在美國國際貿易委員會 (ITC) 和美國聯邦地方法院, 針對同一系爭專利與飛利浦打過官司,ITC 與法院採取之看法截然不同, 頗值得我國智慧財產局作為審定之參考依據 31 雖然智慧財產局至目前為止僅作出此兩件強制授權案, 但已遭受國際批評, 質疑台灣保護智慧財產權之決心三以交換理論與功能理論分析專利制度透由社會學交換理論之分析, 對於專利制度社會面之了解將更透徹交換理論是一種以心理學和經濟學兩者為基礎的社會心理學方面理論, 其主要目的在於解釋個人與個人之間的互動與小團體的結構此理論基本上認定各個人之間的交換行為乃是維持社會秩序的基礎之一社會互動事實上就是一種交換行為交換的對象不一定是能看得見的物品, 其他像聲望喜愛幫助贊同等也同樣可以做為交換的對象 32 交換理論相信個人的交換行為是極自我中心和利己的因此, 在交換過程中必然會牽涉到利潤的問題如果交換的雙方不能彼此皆得到滿意的結果或利潤, 則沒有交換的必要, 而社會互動也就不會發生交換理論者認定社會互動是個人 28 經濟部智慧財產局, 智法字第號審定書,2005 年 12 月 8 日 29 李娟萍, 全球首例我決自製克流感羅氏藥廠擬興訟, 經濟日報,2005 年 11 月 26 日,A2 版 30 經濟部智慧財產局, 智法字第號審定書,2004 年 7 月 26 日 31 劉江彬, 智慧財產法律與管理案例評析 ( 三 ) ( 台北市 : 政大科技政策與法律研究中心,2005 年 ), 頁蔡文輝, 社會學 ( 台北市 : 三民,1989 年 9 月 ), 頁 38 23

34 與個人間在交換過程中對利潤和成本及對取與給的計算與運用 33 以專利權人之立場而言, 專利制度即屬一種交換行為之社會互動專利權人將其發明公開, 以獲得排除他人使用其發明之權利擁有專利權後, 專利權人又可將其專利授權予他人使用, 以獲取權利金而發明人之所以選擇此些交換行為, 即係因其認為在交換過程中可獲得利潤如果發明人認為申請專利無法為其帶來益處, 則其將不會選擇以公開發明換取專利權之交換行為, 則將不會產生社會互動例如陳生金教授發明鋼骨樑柱接頭, 在申請專利獲得保護後而予以公開, 使一般大眾能經由授權而取得該專利之使用權, 而陳教授亦因而獲得相當之授權金在此一交換行為中, 陳教授因同意他人使用其專利而獲得利潤因此, 此一交換行為之社會互動將持續發生以交換理論檢視專利制度可發現, 專利制度與交換理論之分析內容幾乎完全吻合雖然專利制度對專利權人而言即屬一種交換之社會互動, 然專利制度之產生仍有賴政府機關之訂定, 而非由專利權人自行衍生出之行為因此, 以政府之立場而言, 專利制度即在於提供保護之功能透由社會學功能理論之分析, 對於專利制度社會面之了解將更透徹功能論者在分析某一社會制度或活動時, 通常採用三個相關的假定 : 34 ( 一 ) 社會之功能一體的設定, 亦即標準化的社會活動或文化事項對整個社會或文化體系是有功能的 ( 二 ) 泛功能之設定, 即所有這些社會與文化事項都履行某種社會功能 ( 三 ) 不可或缺之設定, 即這些社會事項是不可或缺的然而, 這三項設定由於經常與觀察之事實不符而遭到質疑, 因此有幾點基本的考慮必須納入首先, 在檢視功能一體的設定時, 我們發現不能假定所有社會都充分地整合, 應有發現一整合程度之幅度的準備, 且必須承認社會文化事項可 33 蔡文輝, 社會學, 頁帕深思莫頓等著, 黃瑞祺編譯, 現代社會學結構功能論選讀 (1984 年 ), 頁 39 24

35 能有多種後果, 其中有些是功能的, 有些或許是反功能的對第二項泛功能論設定之檢討, 最終會面臨一個難題, 即如何發展評估諸般後果之淨值的準則最後第三項不可或缺性之設定則必須考量係功能之不可或缺或是某一現存之社會制度文化形式之不可或缺 35 專利制度之目的即在於提供保護之功能, 有了專利制度, 發明人將其發明申請專利, 即能受到保護藉由此一保護, 發明人更能安心研發創作, 而不用擔心其發明會被仿冒盜用, 上述提到林氏陶瓷公司即為一例, 若林氏負責人能將其創作申請新式樣專利之保護, 在其創作遭到仿冒時即可尋求法律之救濟此外, 在發明受到專利保護後, 更能激勵發明人投入研發, 整個社會亦會因有更多創新之發明而更便利更美好例如陳生金教授發明鋼骨樑柱接頭, 在申請專利獲得保護後而予以公開, 使一般大眾能經由授權而取得該專利之使用權, 亦間接提高建築物之防震率, 進而改善國民之居住安全因此, 專利之保護功能確實對社會生活整體之運作有貢獻至於第三項假定有關不可或缺者係專利制度或係保護發明之功能, 筆者以為保護發明之功能係不可缺少的, 然目前最能提供發明保護者, 當屬專利制度, 因而可說專利制度亦係不可或缺的四小結綜上所述, 台灣目前正面臨國際專利大戰, 除了大部分廠商均選擇消極應戰外, 亦有研究機構選擇主動出擊, 如工研院即率先在美國控告南韓樂金電子侵害其 22 項專利, 開啟我國學研機構主動提告之先例此外, 在我國法院興訟之案例亦不少, 如日亞化學控告億光 LED 侵權案類比 IC 龍頭立錡與力智之專利侵權訴訟案新竹的健亞生技與日本最大藥商武田之糖尿病藥物專利侵權案, 甚致首度官方研究機構工研院控告建興電子案, 在在考驗我國智慧財產法院對於專利侵害之判斷基準之拿捏最後, 我國目前僅作出 2 件強制授權案, 即克流感疫苗強制授權案與飛利浦光碟強制授權案, 案例雖不多, 然已遭受國際質疑台灣保護智慧財產權之決心 35 帕深思莫頓等著, 黃瑞祺編譯, 現代社會學結構功能論選讀 (1984 年 ), 頁

36 透由社會學交換理論之分析則可了解專利制度即係一種個人與個人在交換過程中對於利潤與成本之考量之社會互動發明人若認為公開其發明可獲得利益, 則會選擇公開發明以獲得專利權若發明人認為公開發明將對其權益造成損害, 則其將選擇不公開發明亦或, 專利權人認為同意他人使用其專利可獲取權利金, 則其亦會以此作為交換, 以獲得利潤上述行為與交換理論所認為之社會互動幾乎完全吻合然因專利制度並非由專利權人自行創造出, 而係由政府加以制定, 因而以政府之立場而言, 專利制度即在於提供保護之功能由於社會學之功能論者通常會假定所有的社會事項均有其功能且是不可或缺的, 以功能論檢視專利制度可發現, 專利制度對於整體社會確實具有其保護之功能且係不可或缺的第二項台灣專利制度之經濟面分析從社會面向所觀察到之案例可以看出, 專利制度之設計有其調整之必要性, 而政府亦一直構思如何才能在提供專利權人更完善之保護的同時, 兼顧社會大眾之公益因此, 在 2003 年智慧財產局整合異議與舉發制度, 使公眾審查一元化, 而將異議制度廢除, 同時增訂涉侵權訴訟之舉發案, 專利專責機關得優先審查, 以防止侵權人藉舉發程序拖延訴訟, 使涉訟當事人糾紛儘早解決 36 如前項所提到有關理髮吹風機之專利侵權案, 即被不肖商人以異議為由暫停侵權訴訟之審理, 專利權人即無法阻止侵權行為之發生智慧財產局優先審查涉侵權訴訟之舉發案理應可降低專利訴訟之拖延, 使專利權人之權益能夠及時受到保護, 然事實卻非如此不肖廠商依然不斷以舉發為由干擾訴訟之進行, 即使智慧財產局優先審查亦無法消耗日益繁多之舉發案, 可見此一修改並非最適之調整除了上述異議制度之廢除外, 智慧財產局於近期亦制定許多政策, 本文將檢視其是否符合理性與效率, 在政府資源有限之情形下達到平衡專利權人之私益與 36 立法院, 專利法草案二讀, 立法院公報, 第 92 卷第 5 期, < %246$$$PD > 查詢日期 :2011 年 12 月 11 日 26

37 社會大眾之公益 : 一政策調整 ( 一 ) 改善發明專利之審查作業專利審核之期間過長一直為專利申請人所垢病, 除了等待相當耗時以外, 在這段期間專利若遭人仿冒或是有更新之專利技術出現, 均對專利權人之影響甚深以台積電 45 奈米製程技術為例, 通常進階到下一個層次的技術, 在時程上不到一年, 但台灣專利審查平均卻要花二年半 37, 等到取得專利時可能已出現新技術或是失去搶先上市之商機為了改善此一問題, 經濟部智慧財產局在 2009 年 1 月 1 日起開始實施發明專利加速審查作業方案 ( 簡稱 AEP), 專利權人只要取得海外任何國家核發之專利, 即使因為還沒繳費, 尚未公告, 仍可憑著專利核准通知與專利申請範圍申請加速審查, 預計約莫 6 個月就能審查完畢, 不必再像以往必須歷經 30 多個月的等待期, 可望幫助企業提早取得專利, 讓產品及早在市場販售 38 AEP 施行一年後, 據統計 2009 年共收件 893 件, 平均一個月收 75 件, 核發審查結果天數平均為 52.5 天 39 對專利申請人來說, 專利審查期間從原本 30 多個月縮減為不到 2 個月, 無疑為一大福音尤其是電子大廠鴻海知道 AEP 後亦積極送件, 希望自身的研發可以盡快取得專利, 以搶得產品上市時機 40 由於 AEP 上路後廣受好評, 為了讓更多人能受惠, 從 2010 年元旦起, 智慧財產局擴大 AEP 之實施範圍原本規定申請者需取得海外任一國家核發之專利, 才可進入快速審查程序, 現在專利申請人只要持美日歐專利局之審查意見通知書及檢索報告, 或提出商業急迫性, 亦可申請 AEP 41 由於 AEP 之申請範圍擴大, 申請件數增加,2010 年我國 AEP 的申請量提升到 1,437 件, 而首次審查回覆平 37 楊毅, 專利積案如山速審三管齊下, 經濟日報,2010 年 6 月 2 日,A20 版 38 何蕙安, 發明專利速審六個月 OK, 經濟日報,2009 年 1 月 6 日,D3 版 39 伊娃兒撒布, 發明專利速審上季爆大量, 經濟日報,2010 年 1 月 18 日,A15 版 40 潘羿菁, 新專利得來速鴻海狂送件, 工商時報,2009 年 12 月 2 日, 輔仁大學研發處, < 查詢日期 :2011 年 12 月 11 日 41 伊娃兒撒布, 發明專利速審上季爆大量, 經濟日報,2010 年 1 月 18 日,A15 版 27

38 均時間亦從 52.5 天延長為天 42 對生命週期較短之科技產品來說,81 天相較於 52 天雖然略嫌緩慢, 但仍控制在智慧財產局預定之公告 6 個月內, 而考量需要 AEP 之專利申請人為數眾多, 增加 AEP 之申請事由應屬具有理性與效率之調整例如沒有進行國際專利佈局能力之中小企業廠商, 即可以商業急迫性之事由提出申請 AEP 儘管如此, 智慧財產局為了將審查期間壓縮到 80 天以內, 在 2011 年 9 月與美國合作實施專利審查高速公路計畫 ( 簡稱 PPH), 只要專利申請人在台灣或美國任一地獲得專利, 即可再向另一方申請快速審查不過, 專利申請人在向第二地申請專利時, 申請專利範圍必須完全相同或更縮限, 且第二地也可保留駁回權利, 預估審查時間可大幅減半台美 PPH 是我國第一個對外建立的 PPH 關係, 為加速企業在全球布局專利, 智慧財產局也正與歐盟日本等國廣泛接觸 43 由上述可知,AEP 與台美 PPH 之實施能夠縮短專利申請人等待審查之期間, 提早獲得專利之保護, 同時亦能減輕審查人員之負擔, 似符合理性與效率原則然政府政策之調整, 除了需考量專利權人與被授權人 ( 或侵權人 ) 之權益外, 亦應公平對待其餘同樣申請專利之人因 AEP 與台美 PPH 屬於一種插隊行為, 在智慧財產局審查人力有限之情況下, 如何在優先審查後申請案件之同時, 降低對其他尋正常手續申請之申請人權益之影響, 實屬智慧財產局應仔細衡量之部分, 才能達到最適當之調整而從 2009 年與 2010 年之申請數量觀察,2009 年共收件 893 件,2010 年增加申請事由亦僅提升到 1,437 件, 雖然有利於部分廠商縮短其等待審查之時間成本, 但顯然對於減少我國專利積案之問題, 效果仍屬有限智慧財產局為了保障專利權人之權益加速審查作業之方案, 然事實上許多企業申請專利之目的已不在於保護其智慧財產, 而係欲藉由專利鉗制對手尤其是 42 經濟部智慧財產局, 99 年中文年報,2011 年 9 月, 頁 12, < 126d7534&lang=zh-tw> 43 林安妮, 高科技業福音 PPH 計畫下月上路, 經濟日報,2011 年 8 月 23 日,A19 版 28

39 大型跨國公司更能從專利申請中獲利, 因為這些公司有雄厚的財力提供高額的專利申請費, 並與所謂侵權的對手進行打官司這種濫用專利以壟斷市場的後果是嚴重的, 其容易導致一些企業沉迷於專利保護中不思進取, 依靠出售專利使用許可來謀取巨額利潤濫用專利的最大危害是將眾多的中小企業和新興企業排斥在科技創新中, 扼殺企業的創新精神 44 有鑑於此, 智慧財產局在加速專利審查作業的同時, 應更嚴格把關對於專利品質之要求, 如在審查是否符合新穎性要件時, 應詳加檢視該技術發明是否已為廣泛大眾所使用, 以避免遭部分特定企業先申請註冊取得專利權, 而利用該項權利企圖壟斷整個市場若以理性與效率檢視 PPH 之審查方案, 其可達到減少部分專利權人之等待期間, 亦提升了部分專利審查之效率然因並非全部之專利權人均受益, 該 PPH 方案不能算是最符合理性與效率之調整 ( 二 ) 專利訴訟由雙軌制改為單軌制在智慧財產法院成立以前, 專利民事訴訟程序中有關專利有效性之問題通常必須於行政爭訟程序中解決, 而為了等待行政爭訟程序確定就要 5 6 年之久, 因而發生訴訟延宕之狀況, 此種訴訟程序之停滯, 即成為智慧財產侵權訴訟中最令人詬病之問題 45 在 2008 年智慧財產法院成立之後, 法官可以直接針對專利有效性問題自為判斷, 無須再等待行政爭訟程序確定甚致對於同一案件民事和行政可由同一法官審判, 避免行政與民事不同之情形發生此項修正對專利權人來說無疑可減少其救濟之時間, 然而在智慧財產法院成立之後, 其審判之基準對於專利權人反更為不利本文並非否定智慧財產法院之成立, 而係認為法官之審判基準應更能以專利權人之立場設想, 尤其在技術審查官之協同下, 對於專業技術之理解應比過去更為透徹, 然卻經常出現對專利權人不利之判決, 即使專利權人獲得勝訴, 其賠償金額亦不符比例原則例如在瑞士商汽巴特公司控告常禾菁研公司侵害其專利權 44 顧鋼, 國際視點 : 歐美專利保護走入怪圈 -- 專利申請成為企業保護自身發展的法寶, 人民網, 2007 年 8 月 14 日,< 45 高愈杰, 智慧財產案件審理法之研究 ( 台北市 : 司法院,2009 年 ), 頁

40 一案中, 智慧財產法院在 2010 年 7 月 15 日做出之判決中指出, 常禾菁研公司確實侵害汽巴特公司之專利, 因而需賠償 86 萬 5,245 元 46 然而原告汽巴特公司在委請專家提出侵害鑑定報告之部分即已付出將近 100 萬元之鑑定費顯然智慧財產法院之設立雖然能夠提升解決專利糾紛之效率, 但卻無法達到實質衡平專利權人與侵權人權益之目的, 以致於專利權人之權益仍未獲得適當之保障因此, 專利訴訟一元化雖達到提升審判效率之要求, 但因衡平權益之目的並未確實達到, 因而並非係最理性之調整 ( 三 ) 成立智財銀行在國際專利大戰開打後, 台灣之廠商一直以來僅被動應戰, 甚少有廠商主動提起訴訟, 其結果經常是付出高額之權利金和解, 以致於台灣目前仍屬於專利逆超國, 輸入之專利遠高於輸出之專利為了協助國內廠商在專利戰中扭轉局面, 經濟部責成工業技術研究院 ( 以下簡稱工研院 ) 邀集國內 LED 面板等業者一同籌組成立智財銀行 (IP BANK) IP BANK 是一種智財營運模式, 主要任務是取得成員間優質關鍵專利, 以提供國內企業反訴與布局新興產業經濟部官員表示, 大約 6 月底 7 月初, 工研院會先透過自己的資金成立基金公司, 再對外募集成員未來工研院會視公司營運狀況, 分階段擴增規模, 經濟部也不排除日後協助該基金公司引進國發基金, 作為有利的後盾 47 由民間之財團法人工研究作為智財銀行之主導, 可避免其他國家認為我國政府對於自由競爭市場干涉太多, 亦可避免因過度競爭而使台灣廠商被邊緣化或消滅智財銀行之立意固屬良好, 能讓財力與專利權數無法與大企業相抗衡之中小企業, 能在專利保護傘下獲得進入市場之機會, 或是有足夠之火力與強者對抗然而強者若加入智財銀行, 通常實力會變得更強, 而參與智財銀行之零散成員連結起來, 不僅可以自保, 而且有可能形成類似寡頭或是獨占者的規模與勢力, 甚致封殺所有其他對手此時, 原本楚楚可憐的弱者, 也可能搖身一變, 成 46 智慧財產法院, 民事判決 98 年度民專上字第 21 號 47 黃晶琳李珣瑛何易霖, 台韓出奇招經部推出智財銀行, 經濟日報,2011 年 6 月 15 日,A16 版 30

41 為造就獨占之惡的共犯 48 由此可見, 政府為了協助台灣企業加強專利實力, 委由工研院成立智財銀行, 然卻可能提供企業聯合壟斷之機會, 不可不慎此外, 亦應思考智財銀行是否真能幫助我國專利實力之提升, 因專利制度之目的除了保護專利權人之財產外, 更重要者是促進國家產業之升級二供給與需求理論專利制度所追求者即是在兼顧專利權人與專利實施人 ( 或被授權人 ) 之權益時, 能將專利之效用極大化, 而非將專利當作書面文件而束之高閣在經濟學理論中之供給與需求法則, 即在追求最適之均衡點市場係賣買雙方接觸的地方, 也是貨品與服務交易之場所, 市場經濟依賴價格制度來發揮供需自動調節的功能通常會假設所有的經濟人最會精打細算, 最終供給與需求會恰到好處, 各取所需得到平衡, 市場價格機能猶如一隻看不見的手在運作一般, 而不會發生供過於求或求過於供之情形然事實上, 市場瞬息萬變, 市場經濟活動之三大主角 : 廠商 ( 供給 ) 消費大眾 ( 需求 ) 政府部門, 互動頻仍, 供需雙方對價格與數量的變化甚為敏感因而經濟學家建立一套市場之供給與需求模型, 方便分析與探討, 除非市場失靈時政府才出面矯正, 否則一般皆尊重市場價格機能, 即由價格自動調節 49 需求是市場買方的表現, 其購買量除受價格之影響外, 亦會受到購買者本身之所得嗜好等之影響一般而言, 若假設其他因素不變, 則需求量與價格呈相反方向變動, 即價格越高, 需求量越少 ; 反之, 當價格越低, 則需求量越多, 此種現象稱為需要法則供給是市場賣方的表現, 同樣假設其他因素不變之情況下, 供給量與價格呈相同方向變動, 即價格越高, 供給量越多, 反之亦然, 此種現象稱為供給法則李儀, 專利大戰迷思專利銀行與智財基金 : 團結抗敵還是結黨獨占?( 上 ) 大戰篇, 北美智權股份有限公司,2011 年 9 月 29 日, < > 查詢日期 : 2011 年 10 月 2 日 49 吳永猛高凱聲陳登源王金利杜玊振編著, 經濟學 ( 新北市 : 空大,1999 年 ), 頁吳永猛高凱聲陳登源王金利杜玊振編著, 經濟學, 頁

42 為方便說明, 假設專利 A 的需求與供給如圖表 1 價格由 2 增加到 14, 則需求量由 20 降至 8, 而供給量由 3 提升至 17 換言之, 價格越低, 需求量越多而供給量反而少 ; 反之當價格越高, 即需求量越少而供給量越多, 其中只有當價格在 8 時, 需求量與供給量正好相等在圖一中之 E 點即是均衡點, 也就是需求與供給雙方討價還價後之最終決定點在價格 8 之下有超額需求, 在價格 8 之上有超額供給 51 價格 D( 被授權人 ) 超額供給 S 超額需求 E( 均衡點 ) D 圖表 2 專利 A 的需求與供給曲線 S( 專利權人 ) 數量圖表來源 : 作者自繪以供給與需求法則來分析專利, 則在專利市場經濟活動之三大主角分別為 : 供給方即專利權人, 需求方則為被授權人專利實施人侵權人或是一般社會大眾均有可能, 而政府部門方面則為智慧財產局或智慧財產法院在假設其他因素不變之情況下, 授權金額越高則被授權人之需求則越低, 而專利權人則願意提供更多專利, 此時即可能產生專利超額供給, 而有專利剩餘為了避免付出高額授權金, 被授權人即可能選擇以侵權之方式實施專利, 因而成為侵權人, 專利權人可能必須經由訴訟途徑才能獲得授權金, 亦可能因舉發而專利被撤銷, 對專 51 吳永猛高凱聲陳登源王金利杜玊振編著, 經濟學, 頁

43 利權人來說並無益處反之, 當授權金額越低時, 被授權人之需求則越高, 而專利權人則提供越少之專利, 此時即可能產生超額需求被授權人在無法獲得所需專利之授權下, 可能必須自行投入更多時間與金錢研發, 造成緩不濟急之效果因此, 若專利權人與被授權人能自行協調出雙方均滿意之授權金額, 即求得最適之均衡點, 實屬對雙方最有利之作法, 才能將專利之效用極大化當專利之供需失衡時, 專利權人與被授權人無法自行求得均衡點, 此時即需要政府之介入政府透由政策之調整, 將專利之供給與需求調整至均衡點, 則專利將可發揮最大之效用, 而減少專利超額供給或是專利超額需求之情況發生舉例來說, 我國原先採公私法二元制之審判制度, 而專利訴訟又經常牽涉到二者, 因而成立智慧財產法院統一審理與專利相關之訴訟將專利訴訟由二元制改為一元制, 理應更有助於協調專利權人與被授權人間之糾紛, 使雙方之供給與需求能達到最適之均衡然卻因為智慧財產法院統一審理之結果反而更不利於專利權人, 而造成專利權人無法獲得適當之賠償金額 ( 價格 ) 可見智慧財產法院之介入對於尋求專利效用極大化之輔助有限, 因而本文認為智慧財產法院之審理基準有再調整之必要細究專利權概念於人類社會之發展和演變過程, 特別是在專利權制度濫觴之歐美社會, 可發現如何在保障專利權人個人私益與保障公共利益間取得平衡為不同時代共同之考量 52 在當今科技高度發展的時代, 各家企業除了在產品上相互競爭外, 亦互相比較專利之數量, 許多擁有專利權之企業濫用專利訴訟, 將訴訟作為商業之競爭手段, 以達到賺取權利金或迫使競爭對手退出市場之目的如國際大廠蘋果即為明顯之一例, 其不僅控告台灣之宏達電專利侵權, 同時亦控告其他手機品牌大廠, 包括韓國三星諾基亞摩托羅拉都曾是其控告對象, 而且通常會要求禁止其產品輸入美國此時, 法院之協調功能則反而為專利供給者所利用, 而使專利市場之供需失衡, 一般社會大眾亦無法享受到專利所帶來之益處 52 何愛文, 論專利法制與競爭法制之關係 -- 從保護專利權之正當性談起 ( 台北市 : 國立臺灣大學法教分處法律學研究所博士論文,2003 年 ), 摘要部分 33

44 當對於專利權之保護過渡而遭到濫用, 反而可能侵害到其他人之權利時, 即有可能阻礙社會整體之進步三小結綜上所述, 智慧財產局為了改善發明專利之審查作業在 2009 年推出發明專利加速審查作業方案 ( 簡稱 AEP), 並在實施一年後增加申請事由, 從原本需取得海外任一國家核發之專利, 後來只要持美日歐專利局之審查意見通知書及檢索報告, 或提出商業急迫性, 即可申請同時於 2011 年 9 月與美國合作實施專利審查高速公路計畫 ( 簡稱 PPH) 對部分專利申請人來說確實相當便利, 然卻可能擠壓到其他正常管道之專利申請人權益, 使等待審查期間更為冗長 2008 年智慧財產法院成立後, 專利無效訴訟與侵權訴訟統一審理, 理應有助於審判效率與理性之提升, 然事實卻不然, 以及智財銀行之成立可能造成聯合壟斷之情形亦需要再做調整第三項台灣專利制度之政治面自 1859 年太平天國洪秀全的堂弟洪仁玕引進西方專利制度思想以來, 有關專利制度之調整, 即一直為各方所關注洪仁玕被洪秀全任命為總理時, 鼓勵發展私人近代企業, 主張倘若能造如外邦火輪車, 一日夜能行七八千里者, 准以自專其利, 限滿准他人仿造其亦認為鼓勵機器發明創造以益民為原則, 凡是進行此類創造發明者, 均應受到鼓勵, 並予以保護, 允許其自創或自售, 他人不得仿造, 仿製者將受到法律制裁此外, 洪仁玕亦主張給予發明創造人一定之保護期限, 器小者賞五年, 大者賞十年, 益民多者年數加多爾後此些觀點雖因太平天國失敗而未能實現, 但與今日專利法基本精神相契合, 乃我國最早專利法律思想年主掌商標專利和度量衡業務的中央標準局, 在同年 9 月底公布了中華民國獎勵創作發明要點概要, 為致力於發明創作的個人和公司加油 53 楊崇森, 專利法理論與應用 ( 台北市 : 三民,2008 年 ), 頁

45 負責籌辦的中標局研究訓練組長林清泉說, 以往各種獎勵創作發明的辦法, 多半是針對個人, 這次國家發明獎首度為公司法人設立名額, 對一些致力研究發明的中小企業, 可帶來實質的收穫 54 然此舉卻引發民間發明協會嚴重抗議, 認為企業擁有工業局近 10 億元的研究開發補助金, 實不應與發明人爭利, 對社會研究發展風氣推廣亦是一項打擊 55 然若以鼓勵企業致力研發創新產品之層面來看, 給予中小企業協助對於整體社會之發展較有正面效益, 故在獎勵發明之同時兼顧企業與一般發明人, 不可認為企業已有工業局之補助而已足 1995 年 5 月國內發明人社團與蘇煥智等 10 位立法委員座談時, 亦積極爭取政府中小企業發展基金提撥新台幣 3 億元, 由中央標準局承辦, 專案鼓勵在國際發明展得到銀牌以上的發明商品化 56 然而, 目前關於政府提撥基金輔助中小企業並未納入專利法之修法範圍, 亦未建立專利與產業謀合之完整制度, 因而引發諸多爭議此外, 智慧財產局為配合產業發展需要, 擬開放動植物專利, 並配合明定動植物專利權利耗盡之範圍以及農民免責之規定, 以使我國農業生物技術研發成果獲得專利保護, 提高農產品附加價值 57 為了使各界能對是否給予植物專利保護之議題有更多之討論, 智慧財產局在 2011 年 8 月 12 日召開開放植物專利議題公聽會, 由農委會科技處提出開放植物專利之請求其中台灣蘭花產銷發展協會主婦聯盟環境保護基金會蠻野心足生態協會台灣大學謝銘洋教授等即對此議題紛紛表示各自之見解與疑慮, 但與其關係最密切之農民並未受邀出席 58 從 2011 年 11 月 29 立法院通過之專利法修正草案來看, 各界之意見顯然尚未達成共識, 因而我國仍不開放動植物專利之申請 54 黃秀義, 中標局設立國家發明獎針對公司給獎首獎一百萬, 經濟日報,1991 年 10 月 2 日, 03 版 55 吳媛華, 政院要讓企業界得利發明獎高獎金縮水, 聯合報,1991 年 5 月 3 日,14 版 56 李若松, 爭取三億元基金讓發明商品化, 聯合報,1995 年 5 月 11 日,17 版 57 立法院, 專利法修正草案, 立法院公報, 第 100 卷第 81 期,100 年 11 月 29 日, 頁經濟部智慧財產局, 專利法修正草案 ( 開放植物專利議題 ) 公聽會議程,2011 年 8 月 12 日, < 8e3cc320&lang=zh-tw> 查詢日期 :2011 年 12 月 2 日 35

46 一成立智慧財產法院之協商過程 ( 一 )2005 年 11 月熊誦梅之設立智慧財產法院之評估研究長久以來, 因智慧財產權無效訴訟與侵權訴訟無法合一, 造成判決無法一致並缺乏效率因此, 熊誦梅即在設立智慧財產法院之評估研究一書中提到, 在專業審判的要求下, 審判權限的劃分, 應針對不同案件類型所發展出之專業訴訟程序為基礎, 強調在該種案件類型中當事人應享有之程序保障, 而不應僅以法律性質作為劃分審判權限之唯一標準, 因而提出惟有成立相關智慧財產法院較能突破目前法院二元制之限制 59 換言之, 熊氏認為智慧財產法院之成立有助於改善無效訴訟與侵權訴訟見解之歧異及提升審判效率, 且對於當事人應享有之程序權益更有保障因此, 熊氏提出應成立智慧財產法院之看法 60 ( 二 )2005 年智慧財產法院組織法草案委員會審查部分重點摘錄司法院從 2004 年 2 月下旬即開始積極規劃籌設智慧財產法院, 並多次廣邀產官學各界專家提供意見, 而擬定智慧財產法院組織法草案 ( 以下簡稱草案 ) 在法制委員會審查時, 呂學樟委員即對於成立智慧財產法院之必要性提出質疑呂學樟委員 : 現在成立智慧財產法院, 不符合政府組織再造的基本精神, 因為組織員額會過度膨脹, 因此, 是否應先就立法技術行政裁量方面能做的工作來做, 也就是比照國際貿易, 成立專業法庭來處理? 一方面比較具有行政效率, 另一方面也符合組織精簡原則司法院秘書長范光群 : 以智財侵權為例, 比較容易發生的有刑事責任和民事損害賠償問題, 在這樣的訴訟中, 常常伴隨發生的是被侵害的智財權利是否有效的爭議以民事侵權來講, 按照現行法規定, 如果發生有效性爭議, 訴諸行政 59 熊誦梅, 設立智慧財產法院之評估研究 : 兼論德國韓國及日本之專利訴訟制度 ( 台北市 : 司法院,2005 年 ), 頁立法院, 智慧財產法院組織法草案委員會審查紀錄, 立法院公報, 第 95 卷第 33 期, 2006 年 36

47 訴訟時, 民事法庭就要停止訴訟程序, 等待行政訴訟的程序結束, 這方面的效率就是最為各界所垢病之處除了智慧財產法院之成立與政府組織精簡原則是否違背外, 吳志揚委員亦提到關於智慧財產法院法官素質之問題吳志揚委員 : 我們所培養的鴻海台積電聯電等都不信任國內的法院, 他們認為國內法院沒有人能很正常很專業的審判他們的案子, 所以他們的訴訟地寧願選擇國外, 讓國外去審判 ; 如果我們設置了智慧財產法院, 而只是將舊有的人調去新的單位上班, 若其精神還是一樣, 就一點意義也沒有, 充其量只能說是消化預算因過去法官對於專業技術方面較不瞭解, 有關技術範圍之認定幾乎全賴專家之侵害鑑定報告, 然侵害鑑定幾乎是各持己見, 較難有公正之建議技術審查官之設置即係為了幫助法官, 對於涉及專業技術之判斷給予建言然吳志揚對於技術審查官之定位及其來源為何亦提出質疑吳志揚委員 : 因為智慧財產局一直為人所垢病的就是外審制太多, 就是說真正專業於審查智慧財產權的申請案件, 包括異議行政訴訟等的很少, 常常都是外包的 ; 而外包的審查者大多是大學教授或工研院的人, 光是審查階段就常碰到人力不足的窘境我想法院大概也都是用這些人, 但這些人原本就不夠了, 所以你們打算怎麼辦? 司法院秘書長范光群 : 技術審查官最大宗的來源 : 一方面會向智慧財產局借調, 一方面約聘僱吳志揚委員 : 這裡有個很大的問題, 就是過去打行政訴訟或訴願時, 有關專利或商標的審查是他們審的, 現在有人要去異議的話, 他們會去否定先前所做的審查嗎? 如果法官還是不具專業, 只是將以前侵權的判斷問題丟給技術審查官幫他處理, 那樣會變成雖然技術審查官的官位不大, 但最後可能變成由他在審理, 你們要如何處理? 37

48 司法院秘書長范光群 : 這也就是我們要成立專業法院的道理, 當我們在選用智慧財產專業法院的法官時, 會先考慮他有沒有具備智慧財產的專業背景, 而且還會為他們受訓從以上吳志揚委員與司法院之協商過程, 可以發現吳氏對於法官之來源及技術審查官之遴聘仍有諸多疑慮然囿於智慧財產法院成立在即, 司法院所提之解決方案尚屬可採, 因而可看到智慧財產法院組織法之制定除此之外, 政大智慧財產研究所孫遠釗教授台灣大學蔡明誠教授萬國法律事務所郭雨嵐律師仲達國際法律事務所陳世杰律師等亦以專家學者之身份出席, 表達其對於設立智慧財產法院之看法 61 摘錄 ( 三 )2005 年 5 月 22 日智慧財產案件審理法草案委員會審查部分重點高思博委員對於智慧財產法院是否真能達到時間上之統一, 亦提出質疑 : 將來智慧財產法院是要成立在二審,, 可是訴訟案件如果上訴到三審, 又要回歸一般法院的系統去各自進行審理, 例如 : 在智慧財產法院中屬於民事訴訟的案件如果上訴到三審, 最後還是要送到一般的最高法院 ; 如果是屬於行政訴訟案件, 最後則是要送到最高行政法院去, 若是如此, 在整個過程中, 真的能夠具有時間上的統一嗎? 因為時間上的統一是結果上能夠相協調的重要先決條件, 如果到三審又要分院, 這不是很奇怪嗎? 從以上協商過程可以看出, 技術審查官之定位智慧財產法院之層級均受到相當之關注而在協商之過程中, 雖然各有各之見解, 然最後智慧財產法院能成立, 即係雙方均有妥協之處二有關強制授權之協商在我國有關強制授權之規定, 因存在許多不確定法律概念, 造成行政機關具有相當大之裁量空間, 因而引發各界對此產生諸多疑慮其中有關申請人曾以 61 立法院, 智慧財產案件審理法草案委員會審查紀錄, 立法院公報, 第 95 卷第 32 期, 2006 年 5 月 22 日, 頁

49 合理之商業條件在相當期間內仍不能協議授權作為得特許實施之事由是否適宜之協商情形, 重點摘錄如下 : 62 ( 一 ) 美僑商會邵瓊慧律師 : 申請人曾以合理之商業條件在相當期間內仍不能協議授權在 TRIPS 第 31(b) 條看起來應為程序性之規定, 建議參考日本及韓國增列未實施或未適當實施之規定, 或參考德國專利法第 24 條結合公共利益需求之規定, 作為與該程序性規定相連結的實質要件 ( 二 ) 陽光華教授則認為 : 若是以未實施或未適當實施作為與該規定連結之實質要件, 那麼應如何定義, 在烏拉圭回合談判時即有很大的爭議未來若運用不慎, 極易發生糾紛, 尤其在國際間是否能被廣為接受? 在加拿大醫藥專利保護案就引起未實施或未適當實施有無抵觸 TRIPS 第 27.1 條不歧視原則適用之問題 ( 三 ) 劉孔中教授則提出另一種說法, 其建議引進瓶頸設施理論, 作為申請人曾以合理之商業條件在相當期間內仍不能協議授權之前提要件條文應修正為申請人曾以合理商業條件在相當期間內仍不能取得專利權人授權, 致無法提供新產品或上下游相關市場之競爭被排除者, 得申請特許實施該專利權此外, 其亦認為 : 特許實施交由智慧財產法院審查應是較好的安排, 因為法院的流程較經濟, 亦可請相關單位表達意見, 且基於司法獨立, 法院亦較行政單位可抗拒外來的壓力從以上專家學者之發言可以發現, 其均認為以申請人曾以合理之商業條件在相當期間內仍不能協議授權作為強制授權之理由時, 應再增設條件以限縮其範圍但對於如何限縮則有不同看法, 有認為應以未實施或未適當實施者, 亦有認為應以瓶頸設施理論加以限制本文認為無論以何種方式, 若能使此一不確定之法律概念更臻明確, 均可列入考慮範圍然因未實施或未適當實施似亦不易於認定, 因而瓶頸設施理論似為較適當之選擇 62 經濟部智慧財產局, 專利特許實施修法諮詢座談會,2008 年 7 月 8 日, < 8e3cc320&lang=zh-tw > 查詢日期 :2011 年 12 月 30 日 39

50 三杜意契 (Karl Deutsch) 之溝通理論杜意契的立論之來源為數學家魏納 (Norbert Weiner) 的操縱學與大眾傳播學中資訊理論的觀念操縱學根據的為一種關於自我調節的系統之運作的理論這些系統的一項主要考慮為在變遷的環境中維持均衡與達到目標欲完成這兩者, 它們依賴關於環境與關於自己行為的兩類資訊, 並藉這些資訊以改正自己的行為並增進自己追求目標的能力系統追求的目標是不固定的, 故其獲取資訊, 改正行為的活動也持續不輟, 一旦失去此能力, 系統就會僵化而潰敗政治系統也類似上述系統我們可說資訊的獲取傳遞運用以瞭解它 63 杜意契認為資訊為行動主要的憑藉, 它藉溝通通道而傳遞, 大眾傳播媒體本身雖非通道, 但為提供通道的媒介 ; 除大眾傳播媒體外, 口語也為傳遞資訊的通道, 任何通道傳遞的能力, 有可核算的程度, 倘負荷過重, 溝通就不順暢政治系統中的通道交織成溝通網, 為政府的神經決策者依賴良好的溝通網, 獲得資訊, 以便不斷糾正自己的決策行為杜意契把政治系統設想為一個藉溝通網而自我駕御的系統, 此系統的穩定與均衡之維持, 有賴於其能達成目標 ; 追求目標為一持續不輟的過程, 而且目標是多重的變動的, 政治系統的環境也是變動的這種情勢下, 獲得反饋資訊的能力極為重要決策者依賴良好的溝通網, 獲得資訊, 以便不斷糾正自己的決策行為 64 若將專利制度設想為一個藉溝通網而自我駕馭之系統, 系統之穩定有賴於目標之達成雖然專利制度所追求之目標一直係在於專利權人之權益與公益之維持, 然隨著環境變遷因而專利制度亦必須不斷改變如專利制度初期並未開放化學品飲食品及嗜好品醫藥品及其調合法後來隨著台灣之產業與經濟發展達一定之程度, 因而開放更多可申請專利之對象此即系有賴於溝通網所提供之資訊而作出之修正行為 63 呂亞力, 政治學 ( 台北市 : 三民,2001 年 ), 頁呂亞力, 政治學, 頁

51 以專利法智慧財產法院組織法智慧財產案件審理法之修法與立法過程來看, 各立法委員與政府官員間之質詢詰問, 即屬一種傳遞資訊之過程經由此一過程, 立法委員對於經濟部或司法部欲推動專利相關法案修正之過程與目的能更加了解, 並提出自身之看法, 作為政府部門修法之參考依據如此不斷往來的過程中, 即建構出一套溝通網, 政府部門利用此一溝通網獲得資訊, 即可不斷糾正自己之決策行為, 以制定出較完善之專利法制四小結任一制度之產生, 本即需經由各界之協商溝通後, 才會看到成果專利制度從一開始由洪仁玕引進, 再到台灣施行時已相當不同, 僅保留相同之專利精神, 顯然專利制度係經過台灣政府官員間之相互協商折衝後, 而加以修改制定專利制度在台灣施行之初, 即曾因對於發明獎勵之對象未進行相當之協商, 而引起民間發明人與中小企業之衝突若能給予相關當事人溝通之機會, 即可避免對於制度之歧見專利制度施行至今, 期間歷經 11 次修改, 包括 4 次全文修正, 其中之意見交換可謂相當頻仍尤其是有關動植物開放之問題, 在最近一次大修時仍無法達成共識, 而使動植物專利之申請仍未開放除此之外, 為了縮短審判期間而成立之智慧財產法院, 在智慧財產法院組織法與智慧財產案件審理法制定時, 因立法委員間專家學者從事實務者間之見解存有諸多歧異, 故無論係在法案審查前或是審查中, 均曾多次召開公聽會, 對於見解分歧之處給予更多討論之時間與空間如有關智慧財產法院是否應設相對應之智慧財產檢察署 ; 法官與技術審查官之來源與條件應如何規範, 才能與時俱進, 而不致於產生法官或技術審查官之技能與科技之發展有落差 ; 或是有關智慧財產法院之層級與審理範圍應否包含刑事第一審等等再者, 有關強制授權之概念在專利法修法時, 許多學者紛紛提出修法建議以使其適用範圍更明確如劉孔中教授建議引進瓶頸設施理論, 使申請人曾以合理之商業條件在相當期間內仍不能協議授權之概念有所限制 41

52 以上所述均屬於制度形成過程中之協商折衝, 經由此一溝通, 才有典章制度之產生, 其內容亦更趨於完備第四項台灣專利制度之法制面一財產權保障之演進專利制度係國家對於發明人以在一定時間賦予獨占之製造販賣使用其發明之權利為條件, 要求發明人透露公開其發明內容之制度 65, 屬無體財產權保護之一環有關財產權之保障, 十八十九世紀憲法, 即已有之二十世紀以後, 各國憲法, 鑒於舊日過分保障財產權之結果, 形成財富集中, 貧富懸隔之偏畸現象且因經濟地位不平等之結果, 致有社會諸分子間, 少數人過於自由, 多數人不甚自由, 號稱平等, 實際上不甚平等之缺失, 對於人民之私有財產, 恆多方加以限制, 以糾正昔時之病象, 維護社會公益惟因財產權為個人生存所必需, 對財產權為適當之保障, 亦可以促進個人之奮發向上, 使社會亦因而繁榮進步, 故仍有保障財產權之規定, 66 且對於財產權之保障範圍亦有隨著科技之日新月異而日益擴大之趨勢, 包括工業所有權著作權等無形之智慧財產權論及憲法財產權保障之範圍, 亦即論及受憲法保障之財產權利之標的按德國憲法史及憲法學上所意味的財產權保障, 其財產之用語 (Das Eigentum), 實係所有權, 而非財產權 (Das Vermogen) 之謂此後隨著社會政治經濟結構的急劇轉變, 由農業社會過渡成工業社會之後, 以自由主義時代農業時代背景所制定之德國民法以及對所有權之認識即面臨轉變年, 柏林大學教授 Martin Wolff 發表了聯邦憲法及所有權一文, 將憲法所有權保障之標的, 由傳統的 ( 物體 ) 所有權, 擴充到任何具有財產價值的私權利因此, 任何具有財產價值的請求權, 即可包含入憲法本意之所有權保障範圍內這種將憲法所有權保障擴充到 ( 具 ) 財 65 楊崇森, 專利法理論與應用 ( 台北市 : 三民,2008 年 ), 頁 1 66 林紀東, 中華民國憲法逐條釋義 ( 台北市 : 三民,1987 年 ), 頁陳新民, 憲法基本權利之基本理論 ( 台北市 : 元照,1999 年 ), 頁

53 產 ( 價值 ) 權保障之意見, 旋即獲德國學界以及實務界之熱烈支持, 而獲得確認準此, 所有具有財產價值的私權利, 例如所有權精神財產權 ( 著作出版及專利權 ) 債權及其他私法的權利, 皆可歸屬於基本法保障範圍之內 68 發明所具有之財產價值雖難以估算, 但不可否認其所擁有之價值, 因而賦予發明人專利申請權, 使發明人可透由獲得專利權排除他人對其財產之侵害, 此即專利權作為財產權保障之緣由我國憲法實務上, 原先亦係以上述物之所有權為核心的古典財產權作為重點, 此之物所有權亦逐漸擴及所有權之權能及其他債法上之請求權, 以及無體財產權 69 學者恆謂憲法上之財產權, 係指人民對於其所有之財產, 有自由使用收益處分之權利而言, 認為財產權即為所有權之意由財產權保障之歷史言之, 固由於保障所有權而起時至今日, 所有權亦為財產權之中心, 此說固無大誤惟由於社會經濟之發達, 現代財產權之範圍, 甚為廣泛, 不專指所有權而言, 宜包括地上權漁業權專利權等, 故可解為財產權係人民得以主張其財產上利益之法律上之力, 國家機關不得加以侵害之權利 70 專利權既被歸類為財產權之一種, 則人民所擁有之專利即應視為人民之財產, 國家機關自不得加以侵害, 而應妥善保護, 甚致對於專利之經濟價值亦應一併保護在大法官會議解釋中, 首次出現與專利相關之解釋係在 1987 年 3 月 20 日作出之釋字 213 號其解釋文第一段提到,1960 年修正公布之專利法中有關專利異議等程序延誤期間之規定, 旨在審慎專利權之給予, 並防止他人藉故阻礙, 使專利申請案件早日確定, 不能認係侵害人民之訴訟權及財產權, 與憲法尚無牴觸 71 由解釋文之用語觀之, 可認為大法官亦把專利權當作係一種財產權, 而作出系爭規定並無侵犯人民之財產權之解釋準此, 專利權經由大法官之解釋, 其受憲法保障之地位更穩固 68 陳新民, 憲法基本權利之基本理論, 頁李惠宗, 憲法要義 ( 台北市 : 元照,2004 年 ), 頁林紀東, 中華民國憲法逐條釋義, 頁司法院大法官, 大法官解釋釋字第 213 號,1987 年 3 月 20 日, < 43

54 綜上所述, 本文認為專利係發明人耗費時間精力創作之心血結晶, 本即屬於發明人之私有財產, 國家若希望發明人能經由專利權之獲得而公開其發明, 以避免其他人從事相同之研發而造成資源之浪費, 更應將專利權人之權益保護周詳, 才能達到鼓勵發明人將其發明申請專利並加以公開之目的二專利法之起源專利制度係國家對於發明人以在一定時間賦予獨占之製造販賣使用其發明之權利為條件, 要求發明人透露公開其發明內容之制度 72 其來源最早雖可追溯至世紀許多歐陸國家之檔案, 但 1474 年由威尼斯共和國所通過之法律, 乃世界公認最早之專利法, 然該法所制定之內容早已煙消雲散 73 今日各國所施行之專利法, 最古老者首推英國法專利對於工業革命影響甚大, 英國產業在中世紀工業革命前, 比歐洲大陸落後, 當時國王為引進新產業而獎勵歐陸技術者入境, 於是對歐陸來之優秀技術者賦予某種特權由於當時英國產業受到基爾特同業公會之支配, 人民除非加入基爾特, 否則不能從事或參與產業活動因此, 當初國王賦予之特權, 係針對特定業者, 准其免基爾特之限制, 而享有從事營業之自由, 不需其發明任何物品此種營業許可係以在國王公開文書 ( 特許狀 )(literae patentes, letter patent) 上蓋國王大印之方式行之, 以致此用語成為今日專利 (patent) 一詞之語源 74 雖然早期此種特權係為了便於經商而頒發, 不過後來亦針對發明而發給, 甚致亦賦予人們從事一定領域產業之獨占權, 而造成物價飛漲與經濟混亂之局面, 引起普通法法院與議會之反感議會於是在 1624 年制定專賣條例 (the statute of monopolies), 由國王詹姆士一世發布, 此專賣條例爾後被稱為專利法之大憲章 75 發明權利在此時始獲得法律上之承認與保障, 迨至十八世紀, 英國憲法 72 楊崇森, 專利法理論與應用, 頁 1 73 楊崇森, 專利法理論與應用, 頁楊崇森, 專利法理論與應用, 頁楊崇森, 專利法理論與應用, 頁 27 44

55 乃確定專賣制度, 嗣後美國法國德國等相繼仿效 76 因此, 英國之專賣條例即為現代專利法之起源在專利制度尚未出現前, 由於發明在法律上欠缺保障, 發明人通常不願公開其發明, 公眾因而無法知悉其發明, 而重複投資研發, 造成資源之浪費, 且其發明亦可能隨著發明人離世或時間流逝而湮滅不彰, 徒增社會乃至全人類之損失 77 因此, 專利制度之存在實有其必要三台灣專利法之沿革回顧我國史上最早有保護發明概念之法律可以追溯到 1898 年 7 月 12 日清光諸時期頒佈的振興工藝給獎章程後來中華民國成立後, 民國元年, 工商部制定獎勵工藝暫行章程, 俾鼓勵逐漸興起的工業民國 12 年, 工商部又公布工藝品獎勵章程, 取代前揭民國元年前施行之章程民國 17 年, 國民政府公布獎勵工業品暫行條例, 並廢止先前頒行的獎勵章程民國 21 年 9 月, 國民政府又公布獎勵工業技術暫行條例 78 至此, 為早期國民政府撤退來台前為保護鼓勵發明所制定頒佈之暫行章程及條例, 姑且不論其範圍及內容是否周延, 但其為現行專利法之前身卻是肯定的, 且此些暫行章程已確立數項專利制度之重要原則, 如先申請主義實施專利權的強制性公眾審查制 ( 即舉發制度 ) 等等 79 完善的專利制度, 足以激勵資源的開發及產業的提昇 ; 觀諸暫行章程或暫行條例, 均屬臨時性質, 不足以因應現代社會所需民國 29 年 11 月, 經濟部組成工業專利辦法籌議委員會, 著手研擬專利法規工作經濟部參酌暫行章程暨條例, 蒐集各國立法例, 並考量我國國情, 廣徵各界意見, 終於民國 31 年完成草案, 呈由行政院轉立法院審議, 嗣於民國 33 年完成立法程序國民政府爰於民 76 何孝元, 工業所有權之研究 ( 台北市 : 三民 1981 年 ), 頁 7 77 楊崇森, 專利法理論與應用, 頁 1 78 陳文吟, 我國專利制度之研究 ( 台北市 : 五南 2010 年 ), 頁陳文吟, 我國專利制度之研究, 頁 9 45

56 國 33 年 5 月公布, 並於民國 38 年施行, 此即為我國首部專利法 80 嗣經 11 次修正, 包括 4 次全文修正, 現行法為民國 100 年 11 月 29 日修正公布以下列出最近一次修法之重點, 如表 1: 表 1 民國 100 年 11 月 29 日專利法修正重點第 17 條現行條文 Ⅰ 申請人為有關專利之申請及其他程序, 遲誤法定或指定之期間者, 除本法另有規定外, 應不受理但遲誤指定期間在處分前補正者, 仍應受理 Ⅱ 申請人因天災或不可歸責於己之事由, 遲誤法定期間者, 於其原因消滅後三十日內, 得以書面敘明理由, 向專利專責機關申請回復原狀但遲誤法定期間已逾一年者, 不得申請回復原狀 Ⅲ 申請回復原狀, 應同時補行期間內應為之行為 Ⅳ 前二項規定, 於遲誤第二十九條第四項第五十二條第四項第七十條第二項第一百二十條準用第二十九條第四項第一百二十條準用第五十二條第四項第一百二十條準用第七十條第二項第一百四十二條第一項準用第二十九條第四項第一百四十二條第一項準用第五十二條第四項第一百四十二條第一項準用第七十條第二項規定之期間者, 不適用之 92 年條文 ( 17) 說明 Ⅰ 凡申請人為有關專利之申請及其他程序, 延誤法定或指定之期間或不依限納費者, 應不受理但延誤指定期間或不依限納費在處分前補正者, 仍應受理 Ⅱ 申請人因天災或不可歸責於己之事由延誤法定期間者, 於其原因消滅後三十日內得以書面敘明理由向專利專責機關申請回復原狀但延誤法定期間已逾一年者, 不在此限 Ⅲ 申請回復原狀, 應同時補行期間內應為之行為增訂第四項申請人或專利權人如非因故意遲誤者, 得繳納一定費用, 於一定期間內另外給予救濟之機會, 此等期間之遲誤不宜再有回復原狀規定之適用第 24 條現行條文下列各款, 不予發明專利 : 一動植物及生產動植物之主要生物學方法但微生物學之生產方法, 不在此限二人類或動物之診斷治療或外科手術方法三妨害公共秩序或善良風俗者 92 年條文 ( 24) 下列各款, 不予發明專利 : 一動植物及生產動植物之主要生物學方法但微生物學之生產方法, 不在此限二人體或動物疾病之診斷治療或外科手術方法三妨害公共秩序善良風俗或衛生者 80 陳文吟, 我國專利制度之研究, 頁 10 46

57 說明第 52 條現行條文 92 年條文 ( 51) 說明第 53 條現行條文 92 年條文 ( 52) 為促進國內生技產業之發展, 爰全面開放動植物為准予發明專利之標的然經立法院朝野黨團協商後, 仍決定不予動植物發明專利之保護另外科手術方法未必皆與疾病相關, 如割雙眼皮抽脂塑身等美容手術方法, 即無該款之適用, 而於實務上係以不符產業利用性之要件不予專利, 導致適用條文產生歧異之情況因此, 為配合國際主要規範及審查實務, 爰刪除疾病一詞 Ⅰ 申請專利之發明, 經核准審定者, 申請人應於審定書送達後三個月內, 繳納證書費及第一年專利年費後, 始予公告 ; 屆期未繳費者, 不予公告 Ⅱ 申請專利之發明, 自公告之日起給予發明專利權, 並發證書 Ⅲ 發明專利權期限, 自申請日起算二十年屆滿 Ⅳ 申請人非因故意, 未於第一項或前條第四項所定期限繳費者, 得於繳費期限屆滿後六個月內, 繳納證書費及二倍之第一年專利年費後, 由專利專責機關公告之 Ⅰ 申請專利之發明, 經核准審定後, 申請人應於審定書送達後三個月內, 繳納證書費及第一年年費後, 始予公告 ; 屆期未繳費者, 不予公告, 其專利權自始不存在 Ⅱ 申請專利之發明, 自公告之日起給予發明專利權, 並發證書 Ⅲ 發明專利權期限, 自申請日起算二十年屆滿增訂第四項按第一項所定三個月繳納證書費及第一年專利年費期間之性質, 乃屬法定不變期間, 不得申請展期, 且屆期未繳費, 即生不利益之結果鑑於實務上, 往往有申請人非因故意而未依時繳納, 如僅因一時疏於繳納, 即不准其申請回復, 恐有違本法鼓勵研發創新之用意, 爰予增訂 Ⅰ 醫藥品農藥品或其製造方法發明專利權之實施, 依其他法律規定, 應取得許可證者, 其於專利案公告後取得時, 專利權人得以第一次許可證申請延長專利權期間, 並以一次為限, 且該許可證僅得據以申請延長專利權期間一次 Ⅱ 前項核准延長之期間, 不得超過為向中央目的事業主管機關取得許可證而無法實施發明之期間 ; 取得許可證期間超過五年者, 其延長期間仍以五年為限 Ⅲ 第一項所稱醫藥品, 不及於動物用藥品 Ⅳ 第一項申請應備具申請書, 附具證明文件, 於取得第一次許可證後三個月內, 向專利專責機關提出但在專利權期間屆滿前六個月內, 不得為之 Ⅴ 主管機關就延長期間之核定, 應考慮對國民健康之影響, 並會同中央目的事業主管機關訂定核定辦法 Ⅰ 醫藥品農藥品或其製造方法發明專利權之實施, 依其他法律規定, 應取得許可證, 而於專利案公告後需時二年以上者, 專利權人得申請延長專利二年至五年, 並以一次為限但核准延長之期間, 不得超過向中央目的事業主管機關取得許可證所需期間, 取得許可證期間超過五年者, 其延長期間仍以五年為限 Ⅱ 前項申請應備具申請書, 附具證明文件, 於取得第一次許可證之日 47

58 起三個月內, 向專利專責機關提出但在專利權期間屆滿前六個月內, 不得為之 Ⅲ 主管機關就前項申請案, 有關延長期間之核定, 應考慮對國民健康之影響, 並會同中央目的事業主管機關訂定核定辦法說明 92 年專利法之規定就彌補專利權人無法實現專利權之損失, 設有最低門檻之限制, 亦即限於專利案公告後至取得許可證需時二年以上惟就專利權之保護而言, 縱無法實施之期間未超過二年, 仍屬專利權保護期間之喪失, 爰予以刪除第 59 條第 1 項現行條文發明專利權之效力, 不及於下列各款情事 : 一非出於商業目的之未公開行為二以研究或實驗為目的實施發明之必要行為三申請前已在國內實施, 或已完成必須之準備者但於專利申請人處得知其發明後未滿六個月, 並經專利申請人聲明保留其專利權者, 不在此限四僅由國境經過之交通工具或其裝置五非專利申請權人所得專利權, 因專利權人舉發而撤銷時, 其被授權人在舉發前, 以善意在國內實施或已完成必須之準備者六專利權人所製造或經其同意製造之專利物販賣後, 使用或再販賣該物者上述製造販賣, 不以國內為限七專利權依第七十條第一項第三款規定消滅後, 至專利權人依第七十條第二項回復專利權效力並經公告前, 以善意實施或已完成必須之準備者 92 年條文 ( 57Ⅰ) 說明發明專利權之效力, 不及於下列各款情事 : 一為研究教學或試驗實施其發明, 而無營利行為者二申請前已在國內使用, 或已完成必須之準備者但在申請前六個月內, 於專利申請人處得知其製造方法, 並經專利申請人聲明保留其專利權者, 不在此限三申請前已存在國內之物品四僅由國境經過之交通工具或其裝置五非專利申請權人所得專利權, 因專利權人舉發而撤銷時, 其被授權人在舉發前以善意在國內使用或已完成必須之準備者六專利權人所製造或經其同意製造之專利物品販賣後, 使用或再販賣該物品者上述製造販賣不以國內為限增訂第一款發明專利權效力是保護專利權人在產業上利用其發明之權利 ; 他人自行利用發明, 且非以商業為目的之行為, 應非專利權效力之範圍因在 92 年專利法並未明定, 為釐清專利權效力不及之範圍, 爰增訂本款表格來源 : 立法院, 專利法二讀會議紀錄, 立法院公報, 第 100 卷第 81 期,2011 年從 2011 年專利法之修改重點可以看出, 對於專利權人之權益更有保障, 在鼓勵研發創新的目的下, 儘量給予專利權人保護如原先專利權人若非因故意 48

59 而未依時繳納證書費及第一年專利年費, 則無法申請回復現改為專利權人只要在繳費期滿六個月內, 繳交證書費與二倍之第一年專利年費, 仍可由智慧財產局公告領證又如對於彌補專利權人無法實現專利權之損失, 原先設有需二年以上之限制, 現已將其刪除此外, 為使專利權效力所不及之範圍更為明確, 此次修法亦明文規定將非出於商業目的之未公開行為排除在專利權效力之外如此一來, 即可保障專利權人因實施專利權所獲得之經濟利益, 亦可兼顧其他非出於商業目的之使用, 以促進研發總而言之, 此次修法增訂專利申請人可申請回復相關權利之規定, 更強化對專利人權益之保障而從專利權適用之例外採負面表列來看, 顯然對於專利權人亦更為有利然而, 對於如何協助專利權人獲得實質之經濟利益之相關規定, 並無規定在專利法中五專利相關法規除了專利之一般申請事項適用專利法之規定外, 有關專利之推廣運用方面則係另以科學技術基本法訂定原則性之準則茲分述如下 : 為了確立政府推動科學技術發展之基本方針與原則, 以提升科學技術水準, 持續經濟發展, 增強國家競爭力, 促進人類社會之永續發展 81, 行政院院會 1997 年 7 月 31 日通過科學技術基本法草案,1998 年 12 月 29 日立法院三讀通過, 成為我國制訂科技政策與法律的母法為了讓基本法發揮功效, 國科會推出科技三法的配套政策, 除了基本法, 另外再制訂科技人員任聘用條例及科技成果移轉辦法科技基本法部分條文為宣示性, 有待進一步制定相關子法或規定, 但整體而言, 科技基本法將成為科技法制化的里程碑, 對我國跨世紀的科技發展將產生重要的正面影響科學技術基本法第 1 條 : 為確立政府推動科學技術發展之基本方針與原則, 以提升科學技術水準, 持續經濟發展, 加強生態保護, 增進生活福祉, 增強國家競爭力, 促進人類社會之永續發展, 特制定本法 82 陳鳳馨, 政府資助科研成果不歸國有財產, 聯合報,1997 年 8 月 1 日,06 版 49

60 1998 年制定之科學技術基本法全文共 23 條, 大多係原則性之規定, 至今雖然經過 5 次修改, 但僅限於少數條文其內容有政府應協助公立學校公立研究機關 ( 構 ) 公營事業法人或團體之科技研發與成果之轉化 ; 研究發展之智慧財產權與成果之歸屬與運用原則 ; 國家科學技術發展基金之設置及運用等有關研發成果運用之規定其中第 6 條即係規定研究發展之智慧財產權與成果之歸屬與運用原則, 並授權主管機關得訂定相關法規命令施行之從科學技術基本法之內容可知, 政府對於公立學校或公立研究機關等之研發成果相當重視, 並設有國家科學技術發展基金協助各公立單位運用其研發成果然一般民眾所研發之成果, 在申請專利後, 經常因不知如何運用或實施, 即將其擱置一旁, 而使得許多關鍵專利被埋沒, 徒增資源之浪費若主管機關能提供專利權人更多協助, 不僅可確保專利權人獲得實質之利益, 更可為社會大眾帶來更多福祉六小結有關專利權保護之憲法基礎可謂係源自財產權標的之擴張, 在經過我國大法官會議解釋後, 專利權之財產權保障基礎即更為明確因此, 保護專利權人之專利權即屬政府之職責所在若因公益之需要而必須侵害專利權人時, 亦應對於專利權人所受損失加以補償在確立了專利權之憲法法源後, 我國最早之專利法典則可追溯至 1898 年清光諸時期頒佈的振興工藝給獎章程後來中華民國政府成立後, 又陸續更改為獎勵工藝暫行章程工藝品獎勵章程獎勵工業品暫行條例等, 直到國民政府撤退來台, 台灣才真正開始施行專利法 2011 年修改的專利法中, 增訂了專利權人申請回復相關權利之規定, 並負面表列專利權效力所不及之範圍, 同時對於強制授權之審定亦有更為嚴謹之規範凡此種種, 均係對於專利權人相當有利之修訂然對於專利權人在獲得專利後, 如何實施或運用方面之規定仍然付之闕如, 實屬相當可惜之處 50

61 在科學技術基本法中, 雖然有對於智慧財產與研究成果之管理與運用之原則性規範, 然其範圍亦僅限於公立學校公立研究機關 ( 構 ) 等單位, 對於一般專利權人之協助可謂少之又少, 因而造成許多研發資源之浪費政府相關單位若能正視此一專利資源實施率或運用率偏低之問題, 並加以改善, 對於專利權人和一般大眾均將更為有利 51

62 第二節台灣專利制度與國際標準之比較台灣在 2001 年年底加入世界貿易組織 ( 簡稱 WTO), 並在 2002 年 1 月 1 日成為 WTO 之正式會員為了符合與貿易有關之智慧財產權協定之要求, 並兼顧國內產業之發展, 提升專利審查品質, 台灣在 2003 年 2 月 6 日公布新修正之專利法因而有關與貿易有關之智慧財產權協定之內容即有加以了解之必要除了國際協定外, 我國在修法時亦同時參考日本韓國德國美國等世界主要國家之專利法規然因篇幅有限, 本文將以探討日本制度為主一與貿易有關之智慧財產權協定 (Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights, TRIPS) 83 與貿易有關之智慧財產權協定 ( 以下簡稱 TRIPS 協定 ) 係世界貿易組織協定之附屬文件, 其主要規範智慧財產權之基本原則有效性範圍暨使用標準智慧財產權之執行智慧財產權之取得與維持及相關當事人間之程序爭端之預防及解決過渡性安排機構性安排以及最終條款等大多係原則性之規定, 有關實際實行之細節則因各國之經濟發展程度不同, 而由各會員自行決定執行智慧財產權保護之鬆嚴其中也明訂幾項原則是 WTO 成員國必須加以遵守的, 包括 : 1. 國民待遇 : 指每一會員給予其他會員國民之待遇不得低於其給予本國國民之待遇 (TRIPS 協定第三條 ) 2. 最惠國待遇 : 關於智慧財產保護而言, 一會員給予任一其他國家國民之任何利益優惠特權或豁免權, 應立即且無條件地給予所有其他會員之國民 (TRIPS 協定第四條 ) 3. 耗盡原則 : 在符合國民待遇和最惠國待遇之前提下, 不得使用本協定之任何條款解決智慧財產權耗盡之問題 (TRIPS 協定第六條 ) 83 詳細規定請參閱有貿易有關之智慧財產權協定原文 52

63 4. 可予專利之標的 : 所有技術領域之發明應可取得專利, 無論為物品或方法, 惟需具備新穎性進步性及可為產業上利用又稱實用性 (TRIPS 協定第二十七條 ) 5. 專利權之性質 : 專利權人享有排他專屬權, 並有權讓與或以繼承方式移轉其專利權, 及訂立授權契約 (TRIPS 協定第二十八條 ) 6. 保護期間 : 可享有之保護期間應自提交申請日起, 至少二十年 (TRIPS 協定第三十三條 ) 以上 TRIPS 協定所例之原則係在一九九四年關稅暨貿易總協定時, 即已列出, 台灣在 2003 年之修法時已將此些原則納入, 因此和 1944 年剛制定時之專利法相較更符合國際標準二日本特許法之規定日本最早之專利法規係在 1871 年頒布之專賣簡則,1885 年廢除後, 曾另訂專賣專利條例專利條例外觀設計條例等 1899 年加入巴黎公約後, 始有專利法之出現, 直至 1959 年才確立了現行專利法之基礎世紀年代以後, 日本專利法更是修正頻繁分別在 1981 年 1982 年 1983 年 1984 年 1985 年 1987 年 1988 年 1990 年 1994 年 1998 年 1999 年, 針對日本專利法有關規定進行了修改 85 進入 21 世紀後, 日本專利法引進許多新制度, 成為台灣學習效法對象之一其歷次修改重點如表 2: 84 張玲, 日本專利法的歷史考察及制度分析 ( 北京市 : 人民出版社,2010 年 ), 頁張玲, 日本專利法的歷史考察及制度分析, 頁 52 53

64 表 2 日本專利法年修正重點 2002 年 1 擴充間接侵權的規定 : 日本專利法第 101 條中增加第 2 4 款, 規定歐美國家的間接侵權類型將主觀和客觀要件同時具備的預備行為和幫力行為定性為間接侵權行為, 並且所涉產品由專用品擴展到非專用品即明知是他人產品專利或方法專利中所不可缺少的產品, 未經許可以營利為目的生產銷售許諾銷售進口的, 為專利侵權行為 2 說明書與權利要求分離 : 將專利請求之範圍從說明書中獨立出來因此, 專利申請提交之文件為 : 說明書權利要求書附圖 ( 必要時 ) 摘要 3 引入現有技術文獻公開規則 : 日本專利法第 3 6 條規定, 專利申請人在說明書中必須公開其在申請日前所了解的與發明相關的記載現有技術的文獻的出處說明書中沒有公開, 審查員發出要求公開的通知後, 仍然不公開的, 可以以此為由駁回專利申請但是, 該點不是專利異議申請理由和無效理由 2003 年 1 專利費用的修改 : 由於科學技術的發展, 申請專利的技術方案日益複雜, 使得審查費用大大增加, 專利申請人繳納的數額差距也出現了逐漸加大的趨勢審查費用的不足要由專利年費來補足, 由此導致當事人之間費用負擔不均衡, 而且也使實質審查費的作用不能充分發揮因而將實質審查費上調, 申請費專利年費下調 2 引入實質審查費返還制度 : 依據原專利法, 申請人在提出實質審查請求到審查員實際進行審查的等待審查期間, 如果放棄或撤回專利申請, 已經繳納的實質審查費不予返還因此, 申請人即使不想取得專利權, 也不會積極放棄或撤回申請, 從而使得對於已經沒有取得專利權必要性的申請仍然要進行審查因此, 為了提高審查效率, 另一方面激勵申請人積極放棄或撤回沒有授權必要的申請, 而將法律修改為 : 實質審查請求後, 申請人對於已經喪失取得專利權必要性的專利申請, 在審查結果最初通知前放棄或撤回該專利申請的, 其後 6 個月內, 可以請求返還實質審查費 3 授權後的異議程序與無效程序合併 : 異議制與無效審判制均是針對專利有效性的程序, 目的效果相同因此, 為了簡化程序, 此次修法將兩者合併 2004 年 1 基於實用新型權可以提出專利申請 : 通過對實用新型制度的修改, 實現與發明專利制度更好的銜接 2 限制專利權人行使權利, 協調侵權訴訟與無效審判關係 : 增設在專利侵權訴訟中, 當某一權利被認為應該在專利無效複審程序中被撤銷時, 專利權人不得向對方行使該權利禁止專利權人行使存在無效理由的專利權 3 加強對商業秘密的保護 : 日本專利法第 105 條新設款, 規定 : 當證據的內容涉及當事人所擁有的商業秘密時, 或對該商業秘密的使用或公開有必要加以限制時, 法院可依據當事人的申請, 命令不得將該商業秘密用於訴訟以外的目的, 不得將該商業秘密向已接到保密命令之外的人員公開, 並就該保密命令的申請效力申請撤銷等做了規 54

65 定 2006 年 1 嚴格限定專利申請文件的修改 : 舊法對專利申請人修改申請文件的規定非常寬鬆申請人對技術方案可以進行很大幅度的修改, 甚致在駁回理由通知後還可以修改由此, 審查員有可能要進行 2 件專利申請的審查工作為了使專利制度更嚴謹, 也為了與歐美專利法相協調, 新法第 17 條對專利申請文件的修改作了限定專利申請人在收到第一次審查意見書 ( 最初的駁回理由通知 ) 後, 不能將記載在權利要求書中已經被審查過的發明修改為具有不同技術特徵的其他發明, 即不能將已經進行過實質審查的發明 A 修改為發明 B 2 延長外語專利申請文件譯文的提交時間 :2006 年專利法第 36 條規定, 外語專利申請文件譯文的提交時間為申請日或國際優先權日起 14 個月內與舊法相比, 享有國際優先權的專利申請提交譯文的時間沒有變化, 不享有國際優先權在日本直接提交外文申請文件的, 譯文提交時間由 2 個月延長為 14 個月 3 增加專利侵權行為方式 : 依據舊法規定, 必須要有證據能夠證明侵權產品的轉讓已經發生, 或是有轉讓的可能, 才會構成專利侵權僅僅是持有侵權產品, 不屬於侵權因此, 為了有效打擊專利侵權行為, 保護專利權人利益, 此次修法在第 101 條中增加了一種侵權行為方式, 即以銷售出租出口為目的而持有專利侵權產品 4 強化對侵害專利權罪的刑事制裁 : 隨著專利權在企業競爭中的作用日益凸顯, 專利侵權所引起的損害也在逐漸加大但是, 依據舊法第 196 條, 直接侵權和間接侵權的侵害專利罪, 有期徒刑的上限為 5 年, 罰金的上限為 500 萬日元, 且有期徒刑和罰金不可以併處舊法第 201 條規定, 對法人的罰金上限為 1.5 億日元理論界和實務界呼籲應加重對侵害專利權罪的刑事懲罰力度, 優化知識產權保護環境為此, 新法將直接侵權的侵害專利權罪的有期徒刑上限提高到 10 年, 罰金上限提至 1000 萬日元同時, 允許有期徒刑和罰金併處對法人的罰金上限升為 3 億日元由此, 日本成為世界上對專利侵權犯罪處以刑罰最重的國家 2008 年 1 普通實施權等的登記制度的修改 : 新法第 27 條第 34 條規定了專利申請階段的臨時普通實施權和臨時專有實施權, 以及相應的登記制度據此, 在提交專利申請文件後專利權授予前的申請階段, 他人即可與專利申請人簽訂實施許可合同, 並辦理登記手續此外, 專利實施許可的增多, 相應地提升了對實施權加強保護必要性依據舊法規定, 在專利原簿中登記的信息, 諸如許可對象的專利號許可人姓名被許可人姓名通常實施權的範圍對價額及支付方式等一律對外公開由此, 公眾從實施許可合同內容即可推測企業的產品開發動向發展趨勢等, 而這些與企業的商業秘密以及經營戰略密切相關所以, 企業一般不希望公開, 而採取保密方式保護為了保護被許可人的利益, 此次修改完善了專利權和實用新型權的普通實施權登記制度對外公開的事項限定為許可對象的專利號許可人姓名被許可人姓名普通實施權範圍僅對利害關係人公開 2 請求複審期限的修改 : 公眾反應專利法規定的複審請求期限與其他國家的複審請求期限以及日本國內行政複議的請求期限相比較短被駁回的 55

66 專利申請人沒有充分時間論證是否應提出複審請求以及修改專利申請文件但是, 為了謀求進一步的救濟, 於是倉促提出複審請求由此也造成複審請求量的增加此次修法, 從完備法制環境, 保護專利申請人的角度出發, 對複審請求期限說明書等申請文件的修改時間進行了修正將專利的複審請求期限由 30 天以內延長至 3 個月以內, 讓專利申請人能夠在充分考慮的基礎上, 慎重決定是否有必要提出複審請求 3 下調專利年費 : 此次修改, 專利年費平均下調幅度為 12%, 重點是下調了第 10 年以後的年費其主要理由為促使企業維持更長久的專利權效力減輕中小企業繳費負擔緩解專利年費累進制模式與專利產品銷售量趨勢不太相符的矛盾減少與國外專利年費相比過高的差距 4 導入銀行轉帳繳費制度 : 隨著日本專利局無紙化工程的進展,2006 年專利和實用新型的電子申請率已經達到 97% 但是 99.7% 的電子申請的相關費用是以非電子化的專利印花方式繳納的, 與無紙化工程相違背公眾強烈要求簡化繳費手續, 特別是呼籲實行銀行自動轉帳結算方式於是, 對有關工業所有權相關手續特例的法律第條進行了修改, 導入了銀行轉帳繳費制度由此, 專利局可以代替專利申請人或專利權人向金融機構發出專利費用轉帳的指令進行結算從而, 極大地方便了專利申請人或專利權人, 可以 24 小時隨時在線申請並繳納相關費用資料來源 : 張玲, 日本專利法的歷史考察及制度分析 ( 北京市 : 人民出版社, 2010 年 ), 頁從日本專利法修法次數之頻繁可以看出, 日本政府對於專利制度之重視其中幾次修正之規定, 我國均將其列入修法之參考範本如日本在 1996 年的修法中即將領證前異議制度改為領證後異議, 我國在 2003 修法時, 即參考日本之做法而將領證前之異議制度予以刪除 86 我國最近一次 (2011 年 ) 之修法中, 亦有諸多參考日本專利法之處如專利法第 23 條原將申請專利範圍包含在專利說明書中, 在參考日本專利法第 36 條第 2 項後, 則將申請專利範圍獨立於說明書之外, 以符合國際趨勢 87 日本在 2011 年 6 月 8 日再次修正專利法, 並於 2012 年 4 月 1 日開始施行其修改內容主要包括四大方面 : 強化專利授權的保護保障共同發明人的權益增進申請人的便利性以及提高解決專利紛爭的效率三主題探討 86 立法院, 專利法二讀會議紀錄, 立法院公報, 第 92 卷第 5 期,2003 年, 頁立法院, 專利法二讀會議紀錄, 立法院公報, 第 100 卷第 81 期,2011 年, 頁 99 56

67 ( 一 ) 非申請人本意之公開之規定有關非申請人本意之公開之部分, 日本專利法規定申請人仍享有 6 個月之寬限期, 可以在公開發生日的 6 個月內提出專利申請值得注意的是, 申請人不需於專利申請時聲明主張專利法第 30 條第 1 項之適用及提出證明文件有關非申請人本意之公開之事實證明可以書面的意見書或報告方式於任何時間提出, 例如是回覆審查員對於專利申請之拒絕理由通知書之時 88 而我國在有關非申請人本意之公開之規定部分,2011 年專利法修法時亦採納其規定, 將例外得申請取得發明專利之優惠期適用範圍擴及進步性如此一來, 我國之專利申請人若因非出於其本意而使其發明在申請專利前公開, 其仍可在公開後 6 個月內申請專利然有關非申請人本意之公開之事實證明部分, 我國則限於申請時提出, 並應於專利專責機關指定期間內檢附證明文件日本專利法規定申請人得於任何時候提出非申請人本意之公開之證明, 台灣之專利法卻僅限於專利申請時提出相較之下, 顯然日本專利法之規定對於專利申請人來說更為便利本文認為若我國亦能放寬提出證明之時限, 對於我國之專利申請人將更為便利 ( 二 ) 專利保護之排除領域從一國對於專利保護之範圍即可看出其對於專利之認知程度不同如美國除早就對藥品化合物食品給予保護外, 還是世界上少有對疾病之治療方法授予專利的國家之一, 同時, 其亦給予植物, 甚至動物品種以專利保護美國聯邦最高法院在 1980 年審理 Diamond V. Chakrabarty 新菌種上訴案時, 確立了一個原則 : 專利權可以授予陽光下人類的一切發明 89 日本專利法有諸多參考美國之處其專利法第 32 條原先規定之專利排除領域為 : 用原子核變換方法獲得的物質的發明 ; 有害於公共秩序善良風 88 日本專利法 2011 年修法放寬了新穎性喪失之例外規定, 三達智慧財產權事務所,2012 年 1 月, 第 7 期 89 馮震宇, 智慧財產權發展趨勢與重要問題研究 ( 台北市 : 元照,2011 年 ), 頁

68 俗以及公眾衛生的發明 1994 年修法時, 即將第 32 條規定之原子核變換方法獲得的物質從專利保護之排除領域中去除因此, 日本專利法之排除領域在經過上述修改後, 縮小到了最窄的範圍由此, 其保護領域也就成為世界上最寬泛的, 基本上與美國相當此一修改亦說明日本隨著其科技實力的增強, 不斷修改專利法, 以此為日本經濟發展提供及時有力的制度保障 90 我國專利法第 24 條亦明列了 3 款專利保護不適用之對象, 包括 : 動植物及生產動植物之主要生物學方法 ; 人類或動物之診斷治療或外科手術方法 ; 妨害公共秩序或善良風俗者相較於美國與日本僅將妨害公序良俗排除在專利保護範圍之外, 我國顯然對於專利之保護範圍過於狹窄然若考量我國之技術發展水平尚無法與美日兩國相比擬, 則目前所採之過渡措施尚屬可接受之範圍但政府應本於我國之科技發展已有相當之水準, 而逐漸朝擴大專利保護範圍之方向努力 ( 三 ) 專利權犯罪之刑事制裁日本在 2006 年修法時, 強化對侵害專利權罪的刑事制裁, 不僅提高罰金之上限, 有期徒刑亦一併增加, 且可罰金與徒刑併罰其理由係專利權在企業競爭中的作用日益凸顯, 專利侵權所引起的損害也在逐漸加大, 因而將罪刑加重然台灣卻早在 2001 年 2003 年分別將發明專利新型專利與新式樣專利刑罰除罪化, 與日本之作法完全相反, 甚致亦開始討論是否將侵犯著作權除罪化本文認為, 因專利訴訟通常牽涉最多的即是專利權人之商業利益, 而刑罰罪之訂定通常與社會大眾之公益有關, 因而需要耗費國家之檢察資源加以調查若將國家資源耗費在專利權人之私人利益上, 則對其他因商業利益而起之糾紛未必公平因此, 本文認為, 日本專利法此一部分之規定即不適用於我國綜上所述, 除了上述之修改外, 日本所施行之專利制度仍有許多值得我國學習之處, 但我國目前尚未採納如銀行轉帳繳納即係一對於專利申請人與專利權 90 張玲, 日本專利法的歷史考察及制度分析, 頁

69 人相當便利之繳費方式, 其可省下委由事務所代繳之手續費, 或係節省往返智慧財產局之時間三小結 TRIPS 協定係世界貿易組織各會員國所應加以遵守的, 台灣亦不例外因此, 在我國之專利法規定中即將 TRIPS 協定之最惠國待遇原則國民待遇原則耗盡原則納入有關德國美國韓國日本等之專利法均係我國修法時之重要參考指標因日本實為我國往來最密切之貿易夥伴, 且日本專利局與美國專利局歐洲專利局並列為世界三大專利局之一因此, 日本專利法之相關規範, 即相當值得加以觀察其中有關非出於申請人本意之公開之規定, 我國雖仿效其將公開後 6 個月內之優惠期適用範圍擴及進步性然而, 在提出非出於申請人本意之公開事實證明時間之部分, 我國即相對受限因此, 本文認為若能將提出事實證明之時限一併增加, 對專利權人將更為有利此外, 有關專利保護之排除領域, 美日二先進國家僅將有害於公共秩序善良風俗以及公眾衛生之虞的發明加以排除相較之下, 我國所排除之領域即顯得相當廣泛, 除了有害於公序良俗與公眾衛生外, 還包括動植物與人類或動物之診斷治療或外科手術方法在考量我國之科技發展已達相當之水平的情況下, 政府實應朝開放更多專利保護之方向前進, 以作為我國科技發展有力之保障制度另有關專利費用繳納部分, 在我國之軟硬體設備能支援之情況下, 若能引進銀行轉帳繳納制度, 將有助於節省專利權人之時間總而言之, 研修專利法除了應符合世界各國保護專利權的趨勢外, 亦應兼顧國內產業科技環境以及國內經濟環境順應世界潮流固然重要, 惟, 一味地仿襲外國立法例, 罔顧我國國民及產業的實際需要, 似非智舉 ; 反之, 弗顧世界保護趨勢, 將使專利法規無法因應時勢如何權衡其輕重, 確實考驗司其事者暨立法 59

70 者之高度智慧 91 日本與我國同樣身為亞洲之國家, 卻能與美國歐洲之專利局並列世界三大專利局, 其專利制度之設計確實有許多值得我國效法之處且從其專利法之修法歷程來看, 日本政府對於專利法之重視, 自不待言因此, 我國政府實應對於專利之實施更費心思 91 陳文吟, 我國專利制度之研究, 頁

71 第三節台灣專利制度之法治主義一概說我國行政法制既以各種法令來建構其規範時, 吾人對國家行政中的法治主義原理, 便應有所遵循, 所謂行政之法治主義, 係指行政活動中應依由法律來規範的原理與制度 92 傳統的法治主義乃指法律的法規創造力法律保留以及法律優先所謂法律的法規創造力, 僅就行政層面而言, 係指行政方面的法規只有在立法部門的容許下, 方得訂定, 亦即只有行政法律方有創造行政法規的能力所謂法律保留係指行政活動之原動性乃被排除, 其活動之有無, 非得有法律授權不可, 亦即行政活動的一切, 保留由法律來規定所謂法律優先係指行政之法律乃優先被考量於行政法規之前當然, 在法治主義當中, 尚有所謂的形式的法治主義與實質的法治主義, 前者乃指行政立法只是管理上的技術規定, 甚而只謀少數集團之特定利益時, 稱之後者乃指當行政立法兼顧人民之整體利益, 乃至於社會法益及國家法益時, 稱之 93 法治主義之內涵除了上述依法行政之三原則外, 還包括實現實質的法治主義之程序我國行政程序法第 4 條至第 10 條中即明確規定程序正義實現之原則其內容依序為 : 明確性原則平等原則比例原則誠實信用原則信賴保護原則兩面俱呈原則行政裁量權限制原則本文以下將針對依法行政三原則與程序正義七原則分別詳述之二依法行政三原則 ( 一 ) 法律的法規創造力 92 鄧學良, 行政法摘要 ( 高雄市 : 中華勞資事務基金會,2005 年 ), 頁 4 93 鄧學良, 行政法摘要, 頁 4 61

72 所謂法律的法規創造力係指, 法律對於行政權之運作, 能夠產生絕對而有效的拘束力, 亦即法律對於行政權享有下命效力, 如同法律能對司法機關在個案審判時產生拘束力一樣, 該法律亦可產生法規範創設效果 94 ( 二 ) 法律優位原則法律優位原則, 亦可稱為法律優越原則, 係消極的依法行政原則此一原則為法位階的問題依此原則, 在法規範上乃形成一規範金字塔在最高位置者為憲法, 以次為法律或條約, 再次為法規命令, 又再次為地方自法規章此在我國憲法亦有明文之規定, 憲法第 171 條第 1 項規定 : 法律與憲法牴觸者, 無效 ; 第 172 條規定 : 命憲法或法律牴觸者, 無效 95 憲法為國家之根本大法, 我國憲法於基本國策一章, 明定對發明加以獎掖, 即第 166 條規定 : 國家應獎勵科學之發明與創造, 並保護有關歷史文化藝術之古蹟古物第 167 條規定 : 國家對於左列事業或個人予以獎勵或補助 : 三於學術或技術有發明者, 而專利法即係落實憲法獎勵發明基本國策之重要法律 96 因此, 以憲法之角度觀之, 可謂我國之專利制度即係獎勵發明之落實此外, 憲法第 15 條亦係作為專利法之憲法法源之一, 其規定 : 人民之生存權工作權及財產權, 應予保障, 亦即人民之財產權受到憲法保障因此, 國家除了給予發明人獎勵外, 對於其所擁有之專利權亦應加以保護, 並保障其專利財產之價值若國家因公權力之行使而對於人民之智慧財產權有所侵害時, 即應予以補償因此, 專利法之相關規定即不可與憲法第 15 條第 166 條第 167 條之意旨相牴觸, 否則即有違憲之虞作為法律位階之專利法不可與憲法相牴觸, 智慧財產局訂定行政命令時, 亦不可牴觸專利法智慧財產局組織法等法律, 否則即不生其效力但法律優位原則無需有法律之明文授權, 只要不與上位法律牴觸即可 94 陳新民, 行政法學總論 ( 台北市 : 三民,2000 年 ), 頁李惠宗, 行政法要義, 頁楊崇森, 專利法理論與應用, 頁 21 62

73 ( 三 ) 法律保留原則法律保留原則又稱積極依法行政原則, 係市民法治國時期所產生的代表性理論, 指重要的事項, 應由法律規定, 未經法律授權, 不得逕由行政命令取代而為規定此種法理基礎乃是因為法律係由民意代表所制定, 較具民主合法性之故蓋斯時強調最好的政府是管理最少的政府對私人經濟與社會之領域, 國家應任自由競爭之機制運作政府如果要對人民之生活領域進行規制時, 須有人民之同意而同意之依據即為市民所選出之代表所制定之法律此一時期乃產生干預行政須有法律保留之理論, 強調無法律, 無行政此一理論雖發皇於市民自由法治國時代, 於今日社會法治國時代仍有適用 97 故在法律保留原則之下, 行政行為不能以消極的不牴觸法律為已足, 尚須有法律之明文依據 98 依據專利法授權訂定之專利法施行細則專利年費減免辦法專利規費收費準則專利電子申請實施辦法專利權期間延長核定辦法有關專利申請之生物材料寄存辦法等, 即屬法律保留原則之範圍, 其規定之內容不僅須符合專利法規範之意旨, 亦不得與專利法相牴觸, 否則即不生效力另在規範專利運用方面之科學技術基本法亦係屬於母法, 經由其明文授權訂定之政府科學技術研究發展成果歸屬及運用辦法政府補助科學技術研究發展採購監督管理辦法及從事科學研究人員兼職與技術作價投資事業管理辦法草案, 在母法修法後, 亦應一併採取修法措施, 以符合科學技術基本法規範之意旨與授權範圍三程序正義七原則除了確保人民實體權利不被侵害之依法行政三原則外, 為了避免人民在申張權利之程序上被侵害, 亦即為了程序正義得以實現, 以下七項原則係行政機關在對於人民之權利義務行使公權力時, 亦必須加以遵守 : 97 李惠宗, 行政法要義, 頁吳庚, 行政法之理論與實用, 頁 88 63

74 ( 一 ) 明確性原則明確性原則主要可分兩個層次, 一是憲法層次, 依大法官釋字第 491 號解釋, 所謂明確性原則必須是其意義非難以理解, 且為一般受規範者所得預見, 並可經由司法審查加以確認者另一個則是行政法之層次, 即行政行為之內容應明確, 所謂行政行為是泛指各種行政作用之方式, 包括行政命令行政處分行政契約等 99 我國行政程序法第 5 條規定 : 行政行為之內容應明確因此, 若欲檢視一行政行為是否符合明確性原則, 即須依明確性之審查標準, 即可理解性可預見性審查可能性檢視之科學技術基本法授權訂定之政府科學技術研究發展成果歸屬及運用辦法第 10 條第 1 項規定 : 執行研究發展之單位因管理或運用研發成果所獲得之收入, 應依下列方式為之 ; 但經資助機關與執行研究發展之單位約定以其他比率或以免繳方式為之, 更能符合本法之宗旨或目的者, 不在此限 : 一執行研究發展之單位為公私立學校公立研究機關 ( 構 ) 者, 應將研發成果收入之百分之二十繳交資助機關二其他執行研究發展之單位, 應將研發成果收入之百分之五十繳交資助機關以上之規定若為各公私立學校公立研究機關 ( 構 ) 及其他研發單位得理解之範圍, 且可預見其應如何上繳研發收入, 司法審查機關亦可對於該條文進行審查, 則該條文即符合明確性原則 ( 二 ) 平等原則平等原則係現代國家憲法上之重要原則, 支配國家各部門職權之行使, 其主要意涵為行政機關非有正當理由, 作成行政行為時, 對行為所規制之對象, 不得為差別待遇所謂正當理由, 包括為保障人民在法律上地位之實質平等, 並不限制法律授權主管機關, 斟酌具體案件事實上之差異及立法目的而為合理之不同處置以及並不禁止法律依事物之性質, 就事實狀況之差異而為合理之不 99 吳庚, 行政法之理論與實用, 頁 73 64

75 同規範 100 換言之, 所謂平等原則係在追求實質之平等, 而非不分情況之差異而為相同行政行為之齊頭式平等我國行政程序法第 6 條規定 : 行政行為, 非有正當理由, 不得為差別待遇因此, 行政機關所作之行政處分或行政命令等, 應秉持實現實質平等之原則, 對於其所欲作成行政行為或規範之對象, 依其事實狀況之不同, 而為合理之差別待遇經濟部為鼓勵國內企業積極創新研發, 創造高附加價值之產品有效降低商品化風險, 成功將技術專利商品化, 而提供多項創新研發輔導計畫 101 其中針對中小企業所推動之中小企業即時技術輔導計畫即是考量在全球貿易自由化之情況下, 部分產業需加強輔導其轉型, 以避免某些中小企業因不知如何因應而被市場所淘汰此一行政計畫即是在考量各個企業之情況, 而給予之合理差別待遇, 故與平等原則無違此外, 行政院推動之台灣生技起飛鑽石行動方案 102 即係考量目前全球對於生技產業發展之高度重視, 政府為帶動我國生技產業之發展, 因而特別推出之方案因此, 即使政府將許多資源投入生技產業之輔導, 亦不違反平等原則 ( 三 ) 比例原則行政機關在選擇達成行政目的之手段時, 其所作成之行政處分必須符合比例原則有關比例原則之內涵, 我國憲法第 23 條即規定 : 以上各條列舉之自由權利, 除為防止妨礙他人自由避免緊急危難維持社會秩序, 或增進公共利益所必要者外, 不得以法律限制之換言之, 若是為了防止妨礙他人自由等理由, 對於人民之自由權利即可加以限制 100 吳庚, 行政法之理論與實用, 頁國內專利商品化輔導計畫介紹, 經濟部智慧財產局專利商品化網站, < ype=1&asn=300 > 查詢日期 :2011 年 12 月 31 日 102 行政院, 台灣生技起飛鑽石行動方案,2009 年 3 月 26 日, < 查詢日期 :2011 年 10 月 16 日 65

76 除了憲法之規定外, 我國行政程序法第 7 條亦規定 : 行政行為, 應依下列原則為之.. 一採取之方法應有助於目的之達成二有多種同樣能達成目的之方法時, 應選擇對人民權益損害最少者三採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡, 亦即行政機關在作出限制人民自由權利之處分時, 應符合適當性必要性與衡量性之要件除了法律有明文規定外, 行政法院之判決亦曾多次引用比例原則作為裁判之基礎反觀智慧財產法院, 至今則僅有 3 件行政訴訟之內文出現比例原則之字眼, 但並未對此一原則多加著墨 103 儘管如此, 有關專利權之行政處分中, 雖未明文列出比例原則, 然觀其主文之內容, 可發現多有將比例原則納入審定之參考依據如從 2005 年 12 月智慧財產局為因應克流感疫苗所作出之強制授權審定書中可發現 : 其所採取之方法確實有助於避免產生國家緊急情況 ; 採取強制授權之方法雖對專利權人之權益造成損害, 但亦明文規定實施者應給付補償金, 對專利權人之損害降至最低 ; 對於專利權人之損害與避免發生國家緊急情況之利益兩相權衡下, 顯未失均衡因此, 智慧財產局之強制授權處分顯然與比例原則無違 ( 四 ) 誠實信用原則行使權利履行義務, 應依誠實及信用方法, 是為誠信原則原為民法中行使債權及履行債務之重要原則, 進而為一切私法上法律行為均具有規範作用之法則 104 我國行政程序法第 8 條前段即規定 : 行政行為, 應以誠實信用之方法為之, 我國智慧財產法院審理之案件中, 目前僅有一專利權人以智慧財產局違反誠實信用原則為由提起上訴該專利權人認為智慧財產局並未遵守專利審查基準 105 之規定, 而於審查專利範圍之新穎性要件時, 詎逕自截取並結合單一引證文獻 103 司法院法學資料檢索系統, 以比例原則為關鍵字搜尋之結果, < 查詢日期 :2011 年 12 月 28 日 104 吳庚, 行政法之理論與實用, 頁專利審查基準第頁規定 : 一發明與單一先前技術單獨比對, 不得就該發明與一份 66

77 之部分技術內容進行比對, 實與專利審查基準之規定有違, 並與行政程序法第 8 條所規定之誠實信用原則相違背然智慧財產法院並未採用專利權人之說法, 而認定智慧財產局未違反誠實信用原則因此, 目前智慧財產法院尚未有以誠實信用原則為由而判定專利權人勝訴之案例 ( 五 ) 信賴保護原則我國行政程序法第 8 條後段規定 : 行政行為,, 並應保護人民正當合理之信賴信賴保護需有信賴基礎信賴表現和值得保護之信賴利益三要件, 才需要受到保護所謂信賴基礎係指令人民產生信賴之法規 ; 信賴表現係指人民須有客觀上有對信賴基礎之表現行為 ; 值得保護之信賴利益則係指只要沒有行政程序法第 119 條所規定之信賴不值得保護之情形, 則其信賴即應加予保護信賴不值得保護之情形包括 : 以詐欺脅迫或賄賂方法, 使行政機關作成行政處分者 ; 對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述, 致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者 ; 明知行政處分違法或因重大過失而不知者信賴保護原則最常適用於授益性質行政處分之撤銷, 如專利權之授予即係屬授益行政處分之一種然若專利權因遭到舉發而被智慧財產局撤銷, 則專利權人所投入之研發成本不僅可能無法得到實質效益, 其研發成果亦無法受到保護, 對於專利權人之權益影響甚距如日亞化學之專利權遭到撤銷後, 不僅在專利侵權訴訟上無法獲得勝訴, 必須付出大筆之訴訟費外, 其所投入之研發成本亦將無法回收 ( 六 ) 兩面俱呈原則我國行政程序法第 9 條規定 : 行政機關就該管行政程序, 應於當事人有利及不利之情形, 一律注意另該法第 36 條亦規定, 行政機關於調查證據時, 對於當事人有利不利之事項一律注意, 無須受當事人意思之拘束所謂有利及不利之情形, 並不以認定事實為限, 凡有關行政程序資料及一切情形, 為求實引證文件中之部分技術內容的組合進行比對 67

78 質真實之發現, 達成行政最終目的, 均應予以同等之注意, 其不利於當事人之情形有疑問者, 倘不能為不利之證明者, 即不得為不利之認定 106 昭惠實業股份有限公司 ( 以下簡稱昭惠實業 ) 於 86 年 9 月 4 日以具黏扣效果之束帶改良向前中央標準局 (88 年 1 月 26 日改制為智慧財產局 ) 申請新型專利, 並於公告期滿後, 發給新型第號專利證書 ( 下稱系爭專利 ) 嗣愛民衛材股份有限公司 ( 以下簡稱愛民衛材 ) 以其違反核准時 (83 年修正公布 ) 之專利法之規定, 對之提起舉發案經智慧財產局審查, 於 97 年 10 月 3 日作出舉發成立, 應撤銷專利權之處分昭惠實業不服, 提起訴願, 經遭決定駁回, 遂向智慧財產法院提起行政訴訟, 智慧財產法院判決昭惠實業勝訴 107 昭惠實業在其主張中提到, 智慧財產局對於系爭專利所作之審定理由有違反論理經驗法則, 及有利不利一律注意之行政原則智慧財產法院在其判決主文中雖未引用相關之字眼, 然從其參閱雙方當事人所提之證據後, 判定舉發人所提之證據不能證明系爭專利不具進步性來看, 可知智慧財產法院即係依兩面俱呈原則而作出對專利權人勝訴之判決而智慧財產局即係未考量對專利權人有利不利之證據, 而作出對專利權人不利之判決 ( 七 ) 行政裁量權限制原則行政裁量並非完全自由, 須受到法與法律的拘束我國行政程序法第 10 條規定 : 行政機關行使裁量權, 不得逾越法定之裁量範圍, 並應符合法規授權之目的行政訴訟法第 4 條第 2 項進而規定 : 逾越權限或濫用權力之行政處分, 以違法論, 是以裁量本質上並非為所欲為之自由 108 違法之行政裁量包括裁量逾越裁量濫用及裁量怠惰裁量逾越的問題乃是在法律效果的選擇上, 發生逾越法定範圍之情事裁量濫用則係行政機關雖未違背法定界限, 但因未充分尊重行政任務之目的, 致其結果呈現法律秩序所不容許者, 如違反比例原則平等原則誠信原則等, 均屬裁量濫用之情況裁量怠惰 106 羅傳賢, 行政程序法論 ( 台北市 : 五南,2000 年 ), 頁智慧財產法院, 行政判決 98 年度行專訴字第 26 號 108 李惠宗, 行政法要義, 頁

79 則係指行政機關消極怠於作成與人民權利有關之行政處分, 又可區分為決定裁量怠惰與選擇裁量怠惰 109 四小結綜上所述, 行政機關在行使公權力時, 應符合法治主義之內涵, 即依法行政三原則與程序正義七原則在依法行政三原則中包含 : 法律之法規創造力法律優越原則法律保留原則程序正義七原則有明確性原則平等原則比例原則誠實信用原則信賴保護原則面面俱呈原則行政裁量限制原則經由以上所述之原則檢視專利行政機關有關公權力之行使是否符合法治主義之規範, 本文所整理之見解如下 : 有關依法行政三原則方面, 智慧財產局職權之行使受到專利法智慧財產局組織法等相關法律之規範而其所頒布之專利年費減免辦法專利規費收費準則等行政命令, 均有專利法之明文授權, 而有法律之依據, 因而未與法律越位原則與法律保留原則相牴觸有關程序正義七原則方面, 在明確性原則之部分, 智慧財產局所訂定之政府科學技術研究發展成果歸屬及運用辦法因符合可理解性可預見性與可審查性而符合明確性原則在平等原則之部分, 經濟部針對特定需要輔導之產業, 如生技產業等, 給予特別之補助主要係因此些特定產業之發展對於國家整體之產業升級有所助益, 因而與平等原則無違而針對中小企業所提出之中小企業即時技術輔導計畫, 則是為避免部分中小企業被市場淘汰而訂定, 因而亦未違反平等原則在比例原則方面, 智慧財產局在 2005 年所作之克流感疫苗審定書即係在考量專利權人之權益與公益之情況下, 儘量降低專利權人之損失, 同時達到保護全體人民之目的, 因而與比例原則相符而在面面俱呈方面, 則因智慧財產局未對於專利權人有利不利之證據均加以注意之情況下, 作出對專利權人不利之處分此一處分之後即遭到智慧財產法院之撤銷因專利權之給予屬受益行政處分 109 李惠宗, 行政法要義, 頁

80 之一種, 倘撤銷對專利權人之影響甚鉅, 其所付出之心血結晶可能即因而付之一炬因此, 智慧財產局在撤銷授益處分時, 實應更加謹慎綜上所述, 在檢視專利制度之法治主義部分, 雖大致上符合依法行政三原則與程序正義七原則, 然仍有部分原則未被澈底實行, 如兩面俱呈原則 70

81 第四節本章結語綜上所述, 台灣目前正面臨國際專利大戰, 大部分廠商均選擇消極應戰, 雖有研究機構選擇主動出擊, 如工研院即率先在美國控告南韓樂金電子侵害其 22 項專利, 但仍屬少數之案例此外, 在我國法院興訟之案例亦不少, 如日亞化學控告億光 LED 侵權案類比 IC 龍頭立錡與力智之專利侵權訴訟案, 甚致首度官方研究機構工研院控告建興電子案, 在在考驗我國智慧財產法院對於專利侵害之判斷基準之拿捏而我國目前作出 2 件強制授權案, 即克流感疫苗強制授權案與飛利浦光碟強制授權案, 案例雖不多, 然已遭受國際質疑台灣保護智慧財產權之決心透由社會學之功能理論與社會變遷之分析則可了解專利之目的不僅在於提供保護之功能, 且社會大眾亦能因專利之公開, 廠商透由授權而取得專利之實施權, 製造既富創意又便利之產品以改善民眾生活, 進而帶動整個社會變遷在了解目前專利制度之施行概況後, 接著可以看到智慧財產局為了改善發明專利之審查作業, 陸續推出加速審查之作業方案, 以縮減專利權人之等待期間如 2009 年推出之發明專利加速審查作業方案 ( 簡稱 AEP), 規定專利申請人若取得海外任一國家核發之專利, 即可提出申請 AEP 在 AEP 實施一年後, 智慧財產局更將範圍擴大到只須持美日歐專利局之審查意見通知書及檢索報告, 或提出商業急迫性, 亦可申請同時於 2011 年 9 月與美國合作實施專利審查高速公路計畫 ( 簡稱 PPH) 此些方案之推出, 對部分專利申請人來說確實相當便利, 然卻可能產生另一問題對於其他循一般正常管道之專利申請人而言, 其權益是否因此受到擠壓, 智慧財產局不可不慎此外,2008 年智慧財產法院成立後, 專利無效訴訟與侵權訴訟統一審理, 理應有助於審判效率與理性之提升, 然事實卻不然以經濟學之供給與需求法則加以檢視發現, 智慧財產法院統一審理專利無效與侵權訴訟, 理應更衡平專利權人與被授權人之權益, 結果卻反而對於專利權人更為不利, 使專利權人在國內法院興訟之意願不高, 顯現我國之專利制度實有予以調整之必要 71

82 而任一制度之產生, 需要各界人士參與, 經協商溝通後, 才會有較完善之制度產生專利制度從一開始由洪仁玕引進, 再到台灣施行之版本已大致不同, 僅保留相同之專利精神, 顯然專利制度係經過台灣政府官員間之相互協商折衝後, 而加以修改制定專利制度在台灣施行之初, 即曾因對於發明獎勵之對象未進行相當之協商, 而引起民間發明人與中小企業之衝突其實, 若能給予相關當事人溝通之機會, 對於此類衝突理應可避免專利法施行至今, 已經歷 11 次修改, 包括 4 次全文修正, 其中之意見交換可謂相當頻仍, 尤其是有關動植物開放之問題, 在最近一次大修時仍無法達成共識, 而使動植物專利之申請仍未開放另外, 在制定智慧財產法院組織法與智慧財產案件審理法時, 因立法委員間專家學者從事實務者間之見解存有諸多歧異, 故無論係在法案審查前或是審查中, 均曾多次召開公聽會, 對於見解分歧之處給予更多討論之時間與空間如有關智慧財產法院是否應設相對應之智慧財產檢察署 ; 法官與技術審查官之來源與條件應如何規範, 才能與時俱進, 而不致於產生法官或技術審查官之技能與科技之發展有落差 ; 或是有關智慧財產法院之層級與審理範圍應否包含刑事第一審等等以上所述均屬於制度形成過程中之協商折衝, 經由此一溝通, 才有典章制度之產生, 其內容亦更趨於完備專利權保護之憲法基礎可謂係源自財產權標的之擴張, 在經過我國大法官會議解釋後, 專利權之財產權保障基礎即更為明確因此, 保護專利權人之專利權即屬政府之職責所在若因公益之需要而必須侵害專利權人時, 亦應對於專利權人所受損失加以補償在確立了專利權之憲法法源後, 我國最早之專利法典則可追溯至 1898 年清光諸時期頒佈的振興工藝給獎章程後來中華民國政府成立後, 又陸續更改為獎勵工藝暫行章程工藝品獎勵章程獎勵工業品暫行條例等, 直到國民政府撤退來台, 台灣才真正開始施行專利法 2011 年修改的專利法中, 增訂了專利權人申請回復相關權利之規定, 並負面表列專利權效力所不及之範圍, 同時對於強制授權之審定亦有更為嚴謹之 72

83 規範凡此種種, 均係對於專利權人相當有利之修訂然對於專利權人在獲得專利後, 如何實施或運用方面之規定仍然付之闕如, 實屬相當可惜之處在科學技術基本法中, 雖然有對於智慧財產與研究成果之管理與運用之原則性規範, 然其範圍亦僅限於公立學校公立研究機關 ( 構 ) 等單位, 對於一般專利權人之協助可謂少之又少, 因而造成許多研發資源之浪費政府相關單位若能正視此一專利資源實施率或運用率偏低之問題, 並加以改善, 對於專利權人和一般大眾均將更為有利國際上, 與貿易有關之智慧財產權協定係世界貿易組織各會員國所應加以遵守, 台灣身為世界貿易組織之會員國, 本即應加以遵守因此, 我國之專利法即將與貿易有關之智慧財產權協定中之最惠國待遇原則國民待遇原則耗盡原則等基本原則納入規範另外, 德國美國韓國日本等之專利法亦係我國修法時之重要參考指標因日本實為我國往來最密切之貿易夥伴, 且日本專利局與美國專利局歐洲專利局並列為世界三大專利局之一因此, 日本專利法之相關規範, 即相當值得加以觀察其中有關非出於申請人本意之公開之規定, 我國雖仿效其將公開後 6 個月內之優惠期適用範圍擴及進步性然而, 在提出非出於申請人本意之公開事實證明時間之部分, 我國即相對受限因此, 本文認為若能將提出事實證明之時限一併增加, 對專利權人將更為有利此外, 有關專利保護之排除領域, 美日二先進國家僅將有害於公共秩序善良風俗以及公眾衛生之虞的發明加以排除相較之下, 我國所排除之領域即顯得相當廣泛, 除了有害於公序良俗與公眾衛生外, 還包括動植物與人類或動物之診斷治療或外科手術方法在考量我國之科技發展已達相當之水平的情況下, 政府實應朝開放更多專利保護之方向前進, 以作為我國科技發展有力之保障制度另有關專利費用繳納部分, 在我國之軟硬體設備可支援之情況下, 若能引進銀行轉帳繳納制度, 將有助於節省專利權人之時間總而言之, 研修專利法除了應符合世界各國保護專利權的趨勢外, 亦應兼顧 73

84 國內產業科技環境以及國內經濟環境日本與我國同樣身為亞洲之國家, 卻能與美國歐洲之專利局並列世界三大專利局, 其專利制度之設計確實有許多值得我國效法之處且從其專利法之修法歷程來看, 日本政府對於專利法之重視, 自不待言因此, 我國政府實應對於專利之實施更費心思除了參考國際上之作法, 我國之行政機關亦應遵守法治主義之規範有關依法行政三原則方面, 智慧財產局職權之行使受到專利法智慧財產局組織法等相關法律之規範而其所頒布之專利年費減免辦法專利規費收費準則等行政命令, 均有專利法之明文授權, 而有法律之依據, 因而未與法律越位原則與法律保留原則相牴觸有關程序正義七原則方面, 大致上智慧財產局均能加以遵守, 僅在面面俱呈方面, 因智慧財產局曾經未對於專利權人有利不利之證據均加以注意之情況下, 而作出對專利權人不利之處分此一處分之後即遭到智慧財產法院之撤銷因專利權之給予屬受益行政處分之一種, 倘撤銷對專利權人之影響甚鉅, 其所付出之心血結晶可能即因而付之一炬因此, 智慧財產局在撤銷授益處分時, 實應更加謹慎從法治主義檢視我國之專利制度, 雖可發現智慧財產局雖然大致符合依法行政三原則與程序正義七原則, 然從建制背景國際面向上, 卻可發現我國之專利制度仍然有值得檢討與改進之處因此, 在以下章節本文將從行政組織行政權限行政救濟及行政監察四個面向探討專利制度如何改進 74

85 第參章台灣專利行政法制之組織結構國家行政權隨著人與人之間的法律關係日益複雜及各種工業化設施的設置, 而有日益擴張的趨勢各種行政事務的執行, 常須由各種專長不同的機關分別擔任, 或上下相承, 或彼此合作, 在此情形下, 各機關的本身如何編制, 地位如何確定, 權限如何劃分, 職務如何分配, 發生職權衝突關係如何釐清等, 必須有一定的組織和法則, 方能使各機關行事有定則, 而能增進行政效率 1 第一節台灣專利行政法制之行政組織行政組織就宏觀而言, 指行使行政權限之各級組織之總稱行政組織之設置及運作受憲法及法律之羈束, 其地位之優越性或許無法超過代表人民公意之立法機關, 但事實上為管理國家事務之核心, 經由政策規劃及執行以實現國家之目標, 係社會各種組織中之組織, 並具有監督及協調各種組織之功能學者吳庚認為行政組織可明確定義為 : 以憲法及法規為依據而成立, 為管理國家事務之核心, 實現國家目標之最主要手段, 對其他社會單位或組織體而言, 具有監督及協調之功能 2 有關專利相關事務, 目前由經濟部智慧財產局行政院國家科學委員會經濟部工業局經濟部技術處辦理另在生技產業部分, 則另外成立經濟部生物技術與製藥工業發展推動小組, 作為負責協調各部會之單一窗口, 以協助生技產業之推動以下將分別敘述其主要職責 : 一經濟部智慧財產局經濟部智慧財產局 ( 以下簡稱 : 智慧財產局 ) 係依據 1993 年行政院院會通過全面貫徹保護智慧財產權行動綱領之決議, 將原中央標準局掌理之專利商標積體電路電路布局, 內政部著作權委員會掌理之著作權, 經濟部商業司掌理之營業密, 以及經濟部設置臨時任務編組之查禁仿冒小組負責之查禁 1 李惠宗, 行政法要義 ( 台北市 : 五南,2002 年 ), 頁吳庚, 行政法之理論與實務 ( 台北市 : 三民,2010 年 ), 頁

86 仿冒商品等業務, 合併成立之專責機關, 以處理有關智慧財產權業務, 其組織條例係於 1998 年 10 月 15 日經立法院三讀通過, 並由行政院核定於 1999 年 1 月 26 日施行 3 依經濟部智慧財產局組織條例第 2 條規定, 其主要職掌之專利業務包括 : ( 一 ) 專利權政策法規制度之研究擬訂及執行事項 ( 二 ) 專利案件之審查再審查異議舉發撤銷消滅及專利權之管理事項 ( 三 ) 智慧財產權觀念之宣導侵害智慧財產權案件之調解鑑定及協助取締事項 ( 四 ) 智慧財產權與相關資料之蒐集公報發行公共閱覽諮詢服務資訊推廣國際合作資訊交流及聯繫事項 ( 五 ) 其他與智慧財產權有關之事項等二經濟部技術處在經濟部組織法第 21 條規定, 技術處掌理左列事項 : ( 一 ) 關於應用科學技術行政之聯繫協調及督導事項 ( 二 ) 關於應用科學技術研究發展成果之推動評佔追蹤事項 ( 三 ) 關於應用科學技術機構之聯繫及督導事項 ( 四 ) 關於國際科學技術情報之蒐集分析應用及指導事項 ( 五 ) 關於專利標準度量衡業務之聯繫及督導事項 ( 六 ) 關於其他應用科學之技術事項三行政院國家科學委員會除了智慧財產局經濟部技術處外, 行政院國家科學委員會 ( 以下簡稱 : 國科會 ) 之綜合業務處亦負責專利權之處理事項行政院國家科學委員會組 3 經濟部智慧財產局, 經濟部智慧財產局 100 年度預算總說明, < ID=13&ClsTwoID=14&ClsThreeID=459 > 查詢日期 :2011 年 10 月 22 日 76

87 織條例第 9 條即明文規定 : 綜合業務處掌理左列事項 : 四關於科技研究發展成果專利權之處理事項 4 國科會為了推廣其專利之商品化, 每年與經濟部智慧財產局工業局教育部國防部行政院農業委員會舉辦台北國際發明暨技術交易展, 期能透過活動之進行提供專利權人與技術需求者交流之機會, 以達到專利商品化之目的四經濟部生物技術與製藥工業發展推動小組尤其在生技醫藥產業部分, 政府為積極推動國內產業投資整合, 協助突破產業發展瓶頸, 促使生物技術與醫藥工業加速發展升級, 並推動我國成為亞太地區生物技術與醫藥工業之研發製造及營運中心, 進而向全球運籌管理中心邁進 5, 經濟部特別成立生物技術與製藥工業發展推動小組 ( 以下簡稱 : 生醫小組 ), 其主要任務如下 : ( 一 ) 協調相關部會選擇生技西藥中草藥及醫療保健產業之重點項目與發展計畫 ( 二 ) 協調相關部會建立完善生物技術與醫藥工業研發體系 ( 三 ) 協調相關部會改善國內生物技術與醫藥工業的投資發展環境 ( 四 ) 協調相關部會研究機構學術單位及公民營企業等規劃推動產業發展策略與計畫, 並促成研究成果移轉產業界 ( 五 ) 協調相關部會修正或訂定有關生物技術與醫藥工業發展法規 ( 六 ) 推動生物技術與醫藥工業的國際合作與投資, 並協助國內外企業以台灣為研發製造及營運中心 ( 七 ) 辦理行政院生物技術產業單一窗口相關業務, 並協助加強生物技術產業推動工作 ( 八 ) 推動其他有關生物技術與醫藥工業發展的重要事項 4 行政院國家科學委員會綜合業務處網站, < 查詢日期 :2011 年 11 月 29 日 5 經濟部生技醫藥產業發展推動小組, 經濟部生物技術與製藥工業發展推動小組成立緣由, < 查詢日期 :2012 年 2 月 13 日 77

88 生醫小組既係為了協調各部門而成立之統一窗口, 理應協助專利權人與其他機關連繫然而有關專利權之處理在此四個部門之間並無所謂共同管理之概念, 一般專利權人除了自行與各個機關聯繫外, 求助無門且因權責不明, 造成行政機關推托係其他機關辦理之事項行政院技術處經濟部國科會智慧財產局工生業醫局小組圖表 3 負責專利業務之組織架構圖圖表來源 : 作者自行整理繪製五實際案例活提專利權人尋求市場化之過程 : 2006 年林氏專利權人獲經濟部智慧財產局核准之專利後, 欲將其活細胞胎盤素臍帶幹細胞提取方法專利權市場化經營在與多家生技公司接洽未獲善意回應後, 擬請政府相關單位協助去文智慧財產局後, 其以活提專利權之推廣為經濟部工業局之業務, 而移文工業局工業局回函說明活提之專利權之產業化事涉高度法規管理 78

89 領域, 建請發明人先了解醫療法藥事法及醫療廢棄物再利用管理辦法之相關規定, 再疑定產業化計畫, 並洽經濟部生醫小組協助, 而將此行政指導之義務移轉予經濟部生醫小組生醫小組回函說明請專利權人先查明專利權已包含有人體之臨床試驗, 是否符合衛生署體細胞治療人體試驗申請與操作規範及發明人宜先了解相關法規規定此外, 專利權人亦試圖尋求行政院國家發展基金管理會之協助然國發基金僅建議參考其網站上之營運計畫書撰寫模式, 且說明其為審理參與投資之單位, 不便輔導撰寫營運計畫, 以免招致外界質疑六小結從以上與專利推廣單立接洽之過程中, 可知即使各單位之組織條例或辦法均有協助專利或科技研發成果推廣之職責, 然卻因各單位對於該職責之認定不同, 而造成專利權人在尋求政府單位之協助時, 無所謂標準程序可行, 實為一立法之缺失於法有明文規定下, 行政機關應本於管輯恆定原則, 貫徹施行其法律職掌, 然卻因管轄權之委任委託移轉或其他因素等, 而造成管轄權之變動, 進而造成權責不明之狀況一發明專利權人在將其專利權產業化之過程中, 欲尋求政府機關之協助, 然卻屢遭政府機關表明專利權之產業化並非其該管事務, 而求助無門究竟專利權之產業化市場化係屬智慧財產局國科會, 亦或係經濟部工業局, 實有必要加以釐清同性質之行政機關, 為完成任務, 各行政機關間, 雖有專業職務上的分工, 但專業職務分工的目的, 是為了使各種任務能更有效率被執行, 亦即, 分工係為合作是以, 各行政機關應相互協助, 而非相互制衡, 我國行政程序法第 19 條規定 : 行政機關為發揮共同一體之行政機能, 應於其權限範圍內互相協助, 即本於斯旨 6 然從上述活提專利權人之案例可知, 各行政機關間似無相互交流協助之管道 6 李惠宗, 行政法要義, 頁

90 在有關專利產業化之作法方面, 日本之作法具有極高之參考價值日本產業界政界及學界合力於 2010 年 9 月底成立智慧財產基金, 該基金將籌募 1 0 億日元, 旨在加速並擴大大學及研究機構研發成果的專利權在產業界的應用, 特別是具有商業價值的科技強項領域, 如先進醫療技術及生命科學領域日本政府已將先進醫療技術等 7 項科學技術列為重要實施戰略內容, 成立智慧財產基金是推動該實施戰略的重要一環該基金投資項目主要包括 4 項技術 : 器官再生幹細胞, 癌症醫療, 老年癡呆症, 診斷疾病的依據及指標據統計, 散佈在日本國內各大學具有商業價值的專利將近 2, 000 個, 該基金今後 3 年內將收購這些專利之後, 該基金將進一步研究改良使之商品化, 然後將新專利出售給有興趣的國內外廠商, 再將販賣後所得資金投資於研究開發新專利基金的管理由民間公司智慧財產戰略小組負責, 成員均為對專利權具有深厚經驗的專家各大學為推廣所研發的專利, 校內設有技術轉移部門, 但大學研發的專利大都以研究為主要目的, 可實際應用的專利較少, 無法完全實現商品化據文部科學省統計,2008 年度日本大學及公立研究機構共有專利 9,435 件, 其中大學研發的專利實際應用於產業界的僅占二成, 尤其在地方大學, 公司企業原本就少, 影響了大學與產業界合作的機會智慧財產基金的成立, 可以改善大學研發專利的不足之處, 提高其商業化價值 7 本文認為可參考日本之作法, 成立一專門為專利商品化之基金, 主要辦理協助一般民眾公立大學及公立研究機構專利商品化產業化等事宜該基金可由智慧財產局主導, 但並非一定由智慧財產局管理, 基金來源可包含學界政界或產業界, 並於智慧財產局設立統一對外連繫窗口如此一來, 民眾只要有與專利相關之協助需求, 即可在智慧財產局尋求協助, 而非自行向各個機關聯繫 7 日設立智慧財產基金推動大學研發專利商品化, 教育部電子報,2010 年 8 月 4 日, < 查詢日期 :2011 年 11 月 22 日 80

91 第二節台灣專利行政法制之經費行政機關進行行政程序, 係受國民之負託為公共利益而有所作為, 故基本上行政程序所生之費用, 由行政機關負擔但專為當事人或利害關係人利益所支出之費用, 不在此限蓋基於受益者付費原則, 如果因當事人之個別事由, 而特別啟動行政程序者, 自應由其負擔之此些費用, 在行政法上係以規費方式收取 8 例如智慧財產局之專利申請規費專利審查規費等經濟部智慧財產局 99 年度歲入決算數為 31 億 1,200 萬元, 歲出決算數為 14 億 1,200 萬元, 而從 95 年至 99 年之歲入與歲出決算數亦均呈現大幅度之差距 9 詳情如表 3: 表 3 智慧財產局最近 5 年決算情形年度歲入決算數歲出決算數億 600 萬 15 億 300 萬億 900 萬 12 億 2500 萬億 2000 萬 13 億億 200 萬 13 億 1700 萬億 1200 萬 14 億 1200 萬資料來源 : 經濟部智慧財產局, 智慧財產局 99 年年報, < 4ae1-b0d9-051e126d7534&lang=zh-tw> 8 李惠宗, 行政法要義, 頁經濟部智慧財產局, 智慧財產局 99 年中文年報, < 查詢日期 :2011 年 10 月 23 日 81

92 表 4 智慧財產局 99 年度歲入決算數科目名稱金額百分比 (%) 專利申請案證書及登記等收入商標申請案證書及註冊登記等收入 7 億 8,300 萬億 9,800 萬專利年費收入 17 億 1,300 萬其他 1,800 萬 0.58 合計 31 億 1,200 萬資料來源 : 經濟部智慧財產局, 智慧財產局 99 年年報, < 4ae1-b0d9-051e126d7534&lang=zh-tw> 表 5 智慧財產局 99 年度歲出決算數計畫名稱金額百分比 (%) 智慧財產權科技發展 7,700 萬 5.45 推動保護智慧財產權 4 億 2,900 萬一般行政事務 9 億 600 萬合計 14 億 1,200 萬資料來源 : 經濟部智慧財產局, 智慧財產局 99 年年報, < 4ae1-b0d9-051e126d7534&lang=zh-tw> 從以上表 4 可以看出, 智慧財產局 99 年度光是年費收入即高達 31 億多, 而支出僅 14 億, 若將其多出之經費妥善規劃運用, 對專利權人與智慧財產局之審查人員均更為有利, 如今年擴大招聘 170 位 5 年期之專利審查人員, 不僅可減輕現有專利審查人員之負擔, 亦可加速專利審查之作業 82

93 第三節台灣專利專責機構之人員一智慧財產局人員設置 ( 一 ) 智慧財產局組織架構經濟部智慧財產局法定編制員額為人,100 年度配合業務推展需要, 配置預算員額 825 人, 包括職員 618 人 ( 含派用人員 2 人 ) 聘用人員 149 人約僱人員 26 人技工 5 人駕駛 9 人及工友 18 人 10 其主要之組織架構圖如圖表 3: 圖表 4 經濟部智慧財產局組織架構圖圖表來源 : 經濟部智慧財產局, < 13f dd9-c54c1558f3b9&lang=zh-tw > 查詢日期 :2011 年 10 月 22 日 10 經濟部智慧財產局, 經濟部智慧財產局 100 年度預算總說明, < sid=13&clstwoid=14&clsthreeid=459 > 查詢日期 :2011 年 10 月 22 日 83

94 另有關智慧財產局各單位之職掌如表 6: 表 6 智慧財產局各單位之掌理事項專利一組置組長副組長各一人, 分六科辦事, 其掌理事項如下 : 第一科專利師登記及管理專利代理人管理專利權登記專利權當然消滅專利證書積體電路電路布局登記證書核發專利案閱卷處理專利年費處理行政爭訟之處理及其他有關事項第二科專利案件程序審查行政爭訟之處理及其他有關事項第三科新式樣專利申請案之審查行政爭訟之處理及其他有關事項第四科新型專利申請案之形式審查發明申請案之早期公開前審查專利國際分類檢索之規劃行政爭訟之處理及其他有關事項第五科機械類發明專利申請案之審查行政爭訟之處理及其他有關事項 ( 臨編 ) 第六科生活用品土木及醫學工程類發明專利申請案之審查行政爭訟 ( 臨編 ) 之處理及其他有關事項專利二組置組長副組長各一人, 分七科辦事, 其掌理事項如下 : 第一科半導體類發明專利案之審查行政爭訟之處理及其他有關事項第二科資訊類發明專利案之審查行政爭訟之處理及其他有關事項第三科通訊類發明專利案之審查行政爭訟之處理及其他有關事項第四科電力量測光及儲存裝置類發明專利案之審查行政爭訟之處理及其他有關事項第五科生技醫藥農藥飲食品微生物生物技術類發明專利案及醫藥品農藥品或其製造方法延長專利權期間申請案之審查行政爭訟之處理及其他有關事項第六科無機化學有機化學與高分子化學類發明專利案之審查行政爭訟之處理及其他有關事項第七科光電液晶驅動電路電漿技術類發明專利案之審查行政爭訟 ( 臨編 ) 之處理及其他有關事項專利三組置組長副組長各一人, 分五科辦事, 其掌理事項如下 : 第一科新式樣物理日用品類專利案之再審查舉發之審查及其行政爭訟之處理, 專利審查基準之研擬審查品質之檢討覆核新型專利技術報告作業及其他有關事項第二科電子電機及資訊類專利案之再審查舉發之審查及其行政爭訟之處理, 積體電路電路布局登記案件之處理, 積體電路電路布局 84

95 權之提請鑑定調解及特許實施, 專利審查基準之研擬審查品質之檢討覆核新型專利技術報告作業及其他有關事項第三科機械土木醫學工程與產業機械類專利案之再審查舉發之審查及其行政爭訟之處理, 專利審查基準之研擬審查品質之檢討覆核新型專利技術報告作業及其他有關事項第四科醫藥農藥飲食品嗜好品微生物生物技術及有機化學類專利案之再審查舉發, 醫藥品農藥品或其製造方法發明延長專利權期間之審查及其行政爭訟之處理, 專利審查基準之研擬審查品質之檢討覆核新型專利技術報告作業及其他有關事項第五科液晶無機化學與高分子化學類專利案之再審查舉發之審查及其行政爭訟之處理, 專利審查基準之研擬審查品質之檢討覆核新型專利技術報告作業及其他有關事項資料服務組置組長副組長各一人, 分三科辦事, 其掌理事項如下 : 第一科智慧財產權相關組織之資料交流聯繫與合作, 智慧財產權圖書與資料蒐集採購與管理, 本局與圖書資訊館際協會之合作相關事項, 我國專利英文資料庫之建置及其他有關事項第二科智慧財產權資料之研究業務統計及分析事項, 智慧財產權相關資料及公報之編譯出版發行及其他有關事項第三科智慧財產權相關資料之管理運用及自動化之應用, 智慧財產權媒體應用, 各服務處業務之協調聯繫督導及管理, 專利商品化活動相關事項, 智慧財產權資料之整理公共閱覽資料服務及推廣事項國際事務及綜合企劃組置組長副組長各一人, 分四科辦事, 其掌理事項如下 : 第一科智慧財產權政策之研擬及推動, 本局施政方針與施政計畫之研擬及考核, 為民服務工作計畫之研擬及考核, 本組綜合業務之處理第二科智慧財產權保護之教育訓練宣導活動及民意調查智慧財產權保護相關團體之輔導聯繫及獎勵第三科智慧財產權國際雙邊或多邊合作相關計畫之策劃協調及推動, 國際雙邊或多邊智慧財產權諮商, 與大陸地區智慧財產權協商事項之協助規劃協調及推動第四科協助取締智慧財產權侵權事項, 仿冒資料之蒐集管理通報與統計及其他有關事項地區服務處目前已在新竹台中台南高雄四地區設置地區服務處, 辦理業務如下 1 關於智慧財產權資料及相關文獻之公眾閱覽事項 85

96 2 關於智慧財產權資料及相關文獻之檢索事項 3 關於智慧財產權資料及相關文獻之諮詢服務 4 關於智慧財產權資料之推廣訓練及宣導事項 5 關於智慧財產權案件收文進度及案號查詢事項 6 關於專利商標申請書表及公報販售事項 7 關於專利商標申請書表填寫輔導事項 8 關於專利商標義務代理人諮詢服務台事項 9 關於經濟部中南區聯合服務中心相關業務之配合及應辦事項 10 受理仿冒案件檢舉反仿冒宣導事宜及其他交辦事項資料來源 : 經濟部智慧財產局,< ( 二 ) 專利審查人員有關智慧財產局專利審查人員之來源主要有外審委員與內審委員對於內審委員之規定有經濟部智慧財產局從事專利商標審查工作之聘用專業人員資格辦法 ( 以下簡稱 : 專利商標審查人員資格辦法 ), 其對於專利審查官之條件有嚴格之要求, 茲分述如下 : 專利商標審查人員資格辦法第 3 條規定 : 從事專利高級審查官工作者, 應具備下列資格 : 一從事專利審查官工作三年以上, 或本辦法施行前本局聘用之專業人員曾從事專利審查工作八年以上, 成績優良並具證明者二經專利高級審查官專業訓練合格者專利商標審查人員資格辦法第 5 條規定 : Ⅰ 從事專利審查官工作者, 應具備下列資格 : 一從事專利助理審查官工作五年以上, 或本辦法施行前本局聘用之專業人員曾從事專利審查工作五年以上, 成績優良並具證明者二經專利審查官專業訓練合格者 Ⅱ 從事專利審查官工作者, 於本辦法施行前, 其從事專利審查工作之年資超過五年之部分, 得採計為擔任專利審查官工作之年資專利商標審查人員資格辦法第 7 條規定 : Ⅰ 從事專利助理審查官工作者, 應具備下列資格之一 : 一經公立或立案之私立大學研究所或經教育部承認之國外大學研究所畢業, 得有與擬任工作相關系所碩士以上學位者二經公立 86

97 或立案之私立大學或經教育部承認之國外大學相關學系畢業, 並具有與擬任工作性質程度相當之工作經驗二年以上者三經公立或立案之私立專科以上學校或經教育部承認之國外專科以上學校相關系科畢業, 並具有與擬任工作性質程度相當之工作經驗四年以上者四其他具有特殊職能, 並具有與擬任工作性質程度相當之工作經驗八年以上者 Ⅱ 本辦法施行前本局已聘用並在職之專利審查人員, 得從事專利助理審查官之工作 Ⅲ 從事專利助理審查官工作者於本辦法施行前, 曾從事專利審查工作之年資, 得採計為擔任專利助理審查官工作之年資然有關外審委員之條件則未有詳細規定, 造成外審委員之審查案件品質參差不齊在一篇名為專利從業人員的甘苦談之網站文章中, 有位專利從業人員提到 : 由於智慧財產局常發出一些極為惡劣的核駁先行通知, 其理由有些只是提出引證案資料, 卻沒有任何比對理由, 或有提出比對理由, 但其理由真是糟糕!, 這樣不止浪費國家的資源, 更浪費專利申請人的時間與金錢跟智慧財產局的人員連絡的時候, 他們都會推說這是外審人員的事, 只會幫忙轉答, 真令人無力而且這種爛事情一多, 專利申請人也會懷疑我們的專業性 11 對於此位專利從業人員之抱怨, 有位智慧財產局內部之專利審查官回應其發言時, 即坦言 : 其實大家對智慧局之審查品質不佳, 主要來自於外審制度, 事實上審查意見也有一些媲美歐美的作品, 但大都是內審專利審查官的作品, 外審大都是大學教授, 主觀性強, 專利知識薄弱, 所以審查官有時收到也不知如何辦, 其時大家收到爛理由時, 那是審查官已經盡最大努力去 reword 後的結果, 原始意見更爛, 不信明年智慧局開放審查意見閱卷時您們自己去瞧瞧總之, 身為專利審查官的我受到不少外界誤解的委曲, 這多是制度面的問題, 有賴大家共同努力, 多幫我們爭取人力和經費哈今的專利自學手冊,< 查詢日期 :2011 年 9 月 28 日 12 哈今的專利自學手冊查詢日期 :2011 年 9 月 28 日 87

98 綜上所述, 本文認為, 若能將智慧財產局之盈餘妥善規劃運用, 部分作為招聘內部審查人員之經費, 則不僅審查速度可獲提升, 對於專利審查人員素質之控管更為容易, 連帶更能維持專利審查之品質二智慧財產法院人員之設置近年來因科技不斷推陳創新所衍生之智慧財產權保護, 成為各國在推動經濟發展與貿易自由化過程中日益重視之課題, 更視為國家競爭力之指標, 而智慧財產權競爭所帶來之商機與巨大經濟利益, 導致糾紛層出不窮, 不僅造成本國訴訟成本之增加, 甚至被先進國家視為貿易障礙縱使透過加入國際組織, 簽訂國際條約, 使各國智慧財產權之相關法律規範無論實體或程序上具某種程度之一致性但法律規範之實踐, 仍有賴司法機關作為最後之仲裁者與執行者舉凡先進法治國家甚至開發中國家, 莫不致力於智慧財產保護與相關訴訟制度之建立 13 智慧財產法院即係在此一背景下產生, 以求能快速解決智慧財產權相關爭議, 並維持法學及科技競爭力目前智慧財產法院設置院長 1 人庭長 1 人審判長 1 人法官 10 人技術審查官 13 人 14 其中有關技術審查官之定位引起許多討論, 茲探討如下 : ( 一 ) 技術審查官職權之相關規定技術審查官係成立智慧財產法院時, 特別創立之制度, 主要目的在於希望能透過專業技術人員之輔助, 協助法官理解涉及技術判斷之部分, 以促成公正之審判其主要來源依據智慧財產法院組織法第 16 條之規定, 主要以智慧財產局資深之審查員為主有關技術審查官之職權相關規定, 在智慧財產案件審理法中主要有以下 3 條 : 13 智慧財產法院,< 查詢日期 :2011 年 11 月 19 日 14 智慧財產法院, 法官名錄, < =70> 查詢日期 :2011 年 11 月 19 日 88

99 第 4 條 : 法院於必要時, 得命技術審查官執行下列職務 : 一為使訴訟關係明確, 就事實上及法律上之事項, 基於專業知識對當事人為說明或發問二對證人或鑑定人為直接發問三就本案向法官為意見之陳述四於證據保全時協助調查證據第 18 條第 3 項 : 法院實施證據保全時, 得命技術審查官到場執行職務第 15 條第 3 項 : 技術審查官承法官之命, 辦理案件之技術判斷技術資料之蒐集分析及提供技術之意見, 並依法參與訴訟程序在智慧財產案件審理細則中, 對於技術審查官職權行使之規定則更為詳細, 共有以下 7 條 : 第 11 條 : 智慧財產法院辦理智慧財產案件認有必要時, 得以裁定指定技術審查官, 執行本法第四條所定之職務 ; 合議案件應由合議庭裁定之經指定於期日執行職務之技術審查官, 其姓名應與法官書記官之姓名一併揭示於庭期表第 13 條 : 技術審查官經指定協助訴訟審理後, 應即詳閱卷證資料, 依下列方式執行職務 : 一就訴訟書狀及資料, 基於專業知識, 分析及整理其論點, 使爭點明確, 並提供說明之專業領域參考資料二就爭點及證據之整理證據調查之範圍次序及方法, 向法官陳述參考意見三於期日出庭, 經審判長或有調查證據權限之受命法官許可後, 得向當事人本人訴訟代理人證人或鑑定人為必要之發問, 並就當事人本人訴訟代理人證人及鑑定人等之供述中不易理解之專業用語為說明四在勘驗前或勘驗時向法院陳述應注意事項, 及協助法官理解當事人就勘驗標的之說明, 並對於標的物之處理及操作五協助裁判書附表及圖面之製作六在裁判評議時, 經審判長許可列席, 陳述事件有關之技術上意見審判長並得命技術審查官就其擬陳述之意見, 預先提出書面 89

100 第 14 條 : Ⅰ 技術審查官於期日參與審理時, 其姓名應載明於筆錄 Ⅱ 技術審查官於期日中, 經審判長或受命法官之許可, 對於當事人證人或鑑定人為說明或直接發問時, 其事由應記明於筆錄第 15 條 : 當事人對於技術審查官於期日所為之說明, 得向法院陳述意見第 16 條 : 審判長或受命法官得命技術審查官就其執行職務之成果, 製作報告書如案件之性質複雜而有必要時, 得命分別作成中間報告書及總結報告書技術審查官製作之報告書, 不予公開第 17 條 : 法院於必要時, 得撤銷指定技術審查官之裁定, 或改定其他技術審查官執行職務第 18 條 : 技術審查官之陳述, 不得直接採為認定待證事實之證據, 且當事人就訴訟中待證之事實, 仍應依各訴訟法所定之證據程序提出證據, 以盡其舉證責任, 不得逕行援引技術審查官之陳述而為舉證綜上所述, 技術審查官之來源若為智慧財產局之資深審查員, 是否對於智慧財產局人員之運用產生影響, 不無疑問智慧財產局目前即因內部專利審查委員之人力不足, 而須以計畫另聘臨時之審查委員若智慧財產法院之技術審查官又從智慧財產局調任, 則可能造成智慧財產局之審查人力更為吃緊 ( 二 ) 技術審查官之定位依據智慧財產案件審理細則第 16 條之規定, 技術審查官所製作之技術報告書不予公開, 當事人無法閱覽, 且即使技術審查官依法官之指示蒞庭參與審理時, 技術審查官亦僅得經法官許可才可以向當事人為說明或發問, 當事人無法請求對技術審查官為詢問雖智慧財產案件審理細則中亦有當事人對於技術審查官所為說明得向法院陳述意見之規定, 惟依林怡芳律師之觀察, 技術審查官提問之情況雖有, 但經法官許可而主動說明特定技術問題之情況則不多, 故當事人實少有機會針對技術審查官之說明向法院陳述意見 15 由此可見, 15 林怡芳律師, 智慧財產法院 : 技術審查官提問別輕忽, 寰瀛法律事務所,2009 年 5 月 11 日, < 查詢日期 :2011 年 11 90

101 若技術審查官於案件審理時未主動說明特定技術問題, 而技術審查官所製作之技術報告書又不予公開, 則當事人即無法針對技術審查官之說明, 發表看法或提出反駁之意見, 對當事人極為不利從程序透明性之觀點來看, 日本學者有認法院在聽取智慧財產訴訟法院調查官陳述意見時, 應在兩造當事人面前, 始為妥適但就此日本民事訴訟法並無明文規範, 智慧財產訴訟法院調查官實際運作上亦並非如此, 但智慧財產訴訟法院調查官專門知識既係充實智慧財產訴訟審理之重要要素, 從程序保障之觀點, 在訴訟程序的任一階段均應公開智慧財產訴訟法院調查官基於專門知識之見解供當事人檢視, 並給予當事人提出反對主張或意見之機會, 並透過此機會, 使法院與當事人間, 就系爭事件有共通的理解與認識 16 因此, 即有法官建議在技術審查官制度之運作上, 應避免造成訴訟當事人訴訟防禦權之傷害, 在訴訟程序進行中, 法官就所獲得技術方面之意見, 應向當事人適時公開, 使當事人得以充分辯論, 不應抱泥於智慧財產案件審理細則之規定, 而不公開技術審查官之意見, 又依其判斷而為判決, 自非適宜 17 綜上所述, 技術審查官之權利義務與責任究竟為何, 實應有更詳盡之劃分若有有權無責之情形, 應加以檢討改進如若技術審查官未於審理時提出看法, 而以技術報告書呈現, 則當事人不僅無法在審理時得知技術審查官之見解, 亦無法針對其見解提出說明本文認為技術審查官雖非法官, 不具審判資格, 然其作成之技術報告書對於法官作成判決之影響不輕, 應對相關當事人公開, 並提供當事人救濟之管道, 如允許當事人可在開庭時, 主動針對該技術報告書提出說明月 22 日 16 王銘勇, 日本智慧財產高等法院調查官制度之研究 ( 台北市 : 司法院,2009 年 ), 頁王銘勇, 日本智慧財產高等法院調查官制度之研究, 頁

102 第四節本章結語台灣之專利行政法制之組織結構中, 有關組織層級之設置經費之規劃人員權利義務之規定等, 均關係到專利之運用與發展, 因而有加以探討之必要首先, 目前負責專利推廣業務有智慧財產局經濟部技術處國家科學委員會經濟部生物技術與製藥工業發展推動小組等, 其組織法規中均明文規定然卻因專利之商品化或市場化事涉多項專業, 而有責機關間彼此卻無連繫之管道, 致使發明人在獲得專利後, 欲將其專利市場化時卻求助無門之情況因此, 本文認為專利商品化仍屬專利相關業務之範圍, 對於我國專利申請情況最了解者亦屬智慧財產局, 若在智慧財產局底下設置一專利商品化基金, 由智慧財產局主導, 並設立統一對外聯繫之窗口, 應屬可行之方式專利商品化基金成立後, 可由其他國家輔助成立之財團法人單位接手經營管理, 或自組經營團隊管理總之, 各行政單位組織間之權責應明確訂定化分, 而非僅係以抽象化之字眼規定, 恐將淪為口號其次, 有關智慧財產局將專利審查人員分為內審委員與外審委員, 有關內審委員資格之限定, 不僅有法規明文規定, 且條件要求嚴格然在外審委員之聘用部分, 則未有相當之要求, 以致於造成專利審查之品質遭到專利申請人之質疑因此, 本文認為智慧財產局之盈餘可作為增聘內審人員之經費, 以降低外審人員之比率, 同時提昇專利之審查品質最後, 智慧財產法院技術審查官之設置有其法源依據, 然有關其權利義務與責任之規定, 實有必要加以區分, 以免產生有權無責之現象若技術審查官製作之技術報告書可對案件當事人公開, 亦係對其說明負責之表現人員之管理應更嚴謹, 才不致於使人民產生對於專利之審查品質不信任之感總而言之, 智慧財產局作為我國推動專利業務之專責機關, 對於其組織之經費規劃人員之權責義務, 應詳加規劃, 對於有爭議之部分亦應加以改進 92

103 第肆章台灣專利行政權限之研究所謂行政權限係泛指行政機關所為之一切行為或活動, 其內容約略可分為 : 行政調查行政計畫行政立法行政處分行政裁量行政程序行政指導行政賞罰等行政施展之手法 1 本文將在以下各節分別探討之第一節專利行政法制之行政調查一行政調查之定義與分類舉凡行政機關行使公權力作成各種行政行為, 首須確定其所欲規制之事實關係, 而事實關係之確定則端賴調查事實及證據 2 依行政調查之目的又可細分為規劃性調查監督性調查規制性調查與特別事件調查, 茲介紹如下 : 3 ( 一 ) 規劃性調查 : 是指為擬定行政立法草案制定行政政策提出行政計劃等搜集基礎性資料的調查規劃性調查不以作出具體行政行為為目的, 對調查相對方的權利義務不直接產生影響但是, 規劃調查獲得的信息是行政立法行政政策行政計劃的基礎性資料, 其客觀性真實性直接關係到行政立法行政政策行政計劃等的科學性可執行性, 從長遠角度看, 規劃性調查對公民法人和其他組織的權益影響更加深遠監督性調查, 是指行政機關為了瞭解相對人的守法狀況, 監督相對人履行法律義務而進行的調查 ( 二 ) 監督性調查是行政機關為了執行法律而應當進行的日常管理工作, 所以非常常見監督性調查的相對方雖然具體個別, 但是, 監督性調查並不必然引起具體行政行為只有監督性調查的結果反映出調查相對方有涉嫌違反行政法義務的行為時, 才可能引起具體行政行為 ( 三 ) 規制性調查, 是指行政機關對於相對人涉嫌違反行政法義務的行為進行的調查, 其目的在於搜集信息以判斷相對人是否違反行政法義務, 並最終決定 1 鄧學良, 行政法摘要 ( 高雄市 : 中華勞資事務基金會,2005 年 ), 頁 34 2 吳庚, 行政法之理論與實用 ( 台北市 : 三民,2010 年 ), 頁 MBA 智庫百科, < 查詢日期 : 2011 年 12 月 31 日 93

104 是否應當給予行政處分以及給予何種行政處分規制性調查是對行政調查的最通常卻是最狹義的理解規制性調查針對具體個別的相對人, 調查的結果是行政機關是否作出具體行政行為的事實依據, 因此, 對於被調查相對方的權利義務將產生直接的實質性的影響 ( 四 ) 特別事件調查, 是指行政機關對於行政領域內發生的特別事件而進行的調查特別事件調查主要調查特別事件的原因影響損失等, 比較複雜專業性較強, 一般需要多個行政機關配合進行特別事件調查結束, 應當出具調查報告, 作為對事件進行進一步處理的主要依據本文所謂行政調查即係指範圍較廣泛之規劃性調查, 主要係政府為制定政策立法或訂定計畫所為之事前資料之蒐集, 並不包括針對具體個別之客體所為之事後監督性調查規制性調查與特別事件調查二台灣專利之行政調查為了瞭解國內企業目前對於智慧財產之認知程度以及智慧財產管理之現況, 經濟部工業局於 2010 年 6 月委託財團法人資訊工業策進會進行國內企業智慧財產管理現況與需求之問卷調查根據此項調查顯示, 國內企業之智慧財產意識仍有待加強 4 由此可知, 保護智慧財產權之文化在我國內企業仍未紮根 ( 一 ) 專利產業化之調查除此之外, 為了推動發明專利產業化, 經濟部工業局亦針對我國之發明專利產業化現況進行調查, 包括經濟部智慧財產局 ( 以下稱 : 智慧財產局 ) 核發證書之統計 ( 如表 7) 台灣技術交易資訊網站 ( 以下簡稱 :TWTM 交易資訊網 ) 網羅之專利技術統計 ( 如表 8) 台灣技術交易整合服務中心 ( 以下簡稱 TWTM 服務中心 ) 媒合成功之專利技術統計 ( 如表 9) 等, 以掌握目前專利產業化之現況 4 黃如玉, 用數字解讀國內企業的智慧財產管理能量, 科技法律透析, 第 22 卷 12 期,2010 年 12 月, 頁 7 94

105 表 7 94 至 98 年智慧財產局核發專利證書統計表專利權人專利類型發明新型新式樣合計企業 34,234 61,149 11, ,072(60.9%) 研究機構 2, ,942(1.7%) 學校 2,140 2, ,261(2.4%) 個人 5,803 50,718 5,144 61,665(35.0%) 合計 44,902(25.5%) 114,088(64.8%) 16,950(9.7%) 175,940(100%) 資料來源 : 經濟部智慧財產局表 8 93 年至 98 年 TWTM 交易資訊網站網羅之專利技術統計表 93 年 94 年 95 年 96 年 97 年 98 年合計研究機構 2, , ,730(37%) 學校 284 3, ,186 1,191 6,954(33%) 企業 ,788 1,529 4,252(20%) 個人 , ,917(10%) 合計 2,850 4,130 4,048 3,010 3,779 3,036 20,853(100%) 資料來源 : 台灣技術交易整合服務中心表 9 93 年至 98 年 TWTM 服務中心媒合成功之專利技術統計表 93 年 94 年 95 年 96 年 97 年 98 年合計研究機構 (57.5%) 學校 (1.7%) 企業 (39.7%) 個人 (1.1%) 合計 ,324 媒合成功件數占網羅件數之比率 9% 4% 6% 10% 6% 3% 6% 95

106 資料來源 : 台灣技術交易整合服務中心表 10 台灣近十年專利授權比率發證授權授權比率 , % , % , % , % , % , % , % , % , % , % 資料來源 : 經濟部智慧財產局從以上經濟部工業局所做之統計調查可以發現, 經由 TWTM 服務中心網羅之專利, 其媒合成功之比率遠高於全國專利授權之比率 ( 參表 10) 深究其原因, 可能係某些專利雖具研發價值, 但較不具市場化之價值, 亦可能與智慧財產局核發之專利品質控管有關然姑且不論其差距甚大之原因為何, 我國專利授權之比率過低係一事實研發成果應如何善加利用, 才能發揮最大之經濟效益, 需要我國政府更多之重視經濟部工業局透由此一統計調查, 發現我國之專利產業化確實有待改進之空間, 並進而推出發明專利產業化推動方案, 協助專利權人將其專利產業化或授權 ( 二 ) 發明專利加速審查作業方案民意滿意度調查專利權之獲得, 攸關人民財產權是否獲得保障, 若因政府機關審查人員之不 96

107 足, 而延宕人民受保障之權益, 甚至因而造成專利權遭到侵害, 顯非政府與專利權人所樂見然而, 隨著專利案件之增長, 累積待辦案件之情況日趨嚴重 5 根據智慧財產局 99 年年報顯示, 台灣新申請的專利案件, 在 1986 年僅有 26,000 件, 每年幾乎都呈現成長的態勢, 至 2010 年已經超越 80,000 件, 申請案件激增, 審查人力卻未大幅提升, 使得積案問題日益嚴重,2004 年發明專利待辦案件為 44,000 件,2010 年已經暴增至 153,000 件 6 為此, 智慧財產局推出發明專利加速審查作業方案 ( 簡稱 AEP), 並為了解民眾對於此一方案之滿意度, 而以問卷方式調查調查結果顯示, 對於 AEP 方案感到很滿意僅 13%, 而覺得普通者則有 34% 7 然此一調查結果之可信度恐怕不高, 因其總填表人數明顯過少, 僅 38 人, 可能與事實情況有所出入三小結本文所謂行政調查係指, 為擬定行政立法草案制定行政政策提出行政計劃等搜集基礎性資料之調查經濟部工業局為訂定發明專利產業化推動方案, 透由統計 TWTM 服務中心專利媒合成功之案件, 以了解目前專利產業化之現況然並未將全國專利授權之比率納入參考資料中, 可能高估我國專利產業化之情況, 且發明專利產業化推動方案之適用對象, 應為全國專利權人, 而非僅針對 TWTM 服務中心網羅之專利因此, 經濟部工業局所做之調查似略嫌不足另外, 智慧財產局為了解其所推出之發明專利加速審查作業方案民眾之滿意度, 而實行問卷調查其立意雖屬良好, 然因僅 38 人填寫此份問卷, 恐無法表達大多數專利權人之意見若能將填寫問卷人數提高, 則此份問卷將更有參考價值 5 根據經濟部智慧財產局 99 年年報之統計,2009 年發明專利初審案的待辦量為 140,646 件,2010 年增加至 153,691, 增減率為正經濟部智慧財產局, 智慧財產局 99 年中文年報, < 26d7534&lang=zh-tw> 7 經濟部智慧財產局, < > 查詢日期 :2011 年 11 月 29 日 97

108 第二節專利行政法制之行政計畫一行政計畫之定義計畫係就未來事務所為之一種事前規劃而規劃之內容則是將來處理該事務擬採之方法步驟或措施等由於行政機關擬處理之未來事務, 無非要將來達成一定之行政目的或實現一定之構想因此, 在就行政機關所為計畫, 即行政計畫, 做一般性定義時, 應將此目的連同屬於計畫概念內涵之事前規劃及擬採之方法步驟或措施等特徵, 充分表達 8 行政程序法第 163 條 : 本法所稱行政計畫, 係指行政機關為將來一定期限內達成特定之目的或實現一定之構想, 事前就達成該目的或實現該構想有關之方法步驟或措施等所為之設計與規劃行政機關擬定之計畫, 態樣繁多, 法律效果及性質亦不一, 如有未具任何法拘束力, 而屬一種事實行為者 ; 或僅對行政機關內部間有拘束力, 而對人民權利義務尚不直接發生成立變動效果, 因而性質上屬一種行政規則者 ; 有僅安排政府各部門之收支及施政重點, 而性質上屬於須經議會審議通過之法律草案者 ; 有一種對特定人或可得確定其範圍之人之權利或義務, 直接發生成立變動消滅或確定之法律效果, 性質上屬一種行政處分者 9 二貫徹保護智慧財產權行動計畫 10 為落實保護智慧財產權政策, 因應國家發展需要, 行政院已先後核定經濟部所提推動保護智慧財產權行動年計畫 (2002 年 ) 及貫徹保護智慧財產權行動計畫, 並成立跨部會協調會報, 統籌協調推動各項智慧財產權保護工作貫徹保護智慧財產權行動計畫從 2003 開始, 以 3 年為一期, 訂定主要計畫目標與具體執行措施, 並在 3 年期滿時, 發表執行成果與績效表至今 (2012) 8 黃默夫, 行政法新體系與問題研析 (1999 年 ), 頁黃默夫, 行政法新體系與問題研析, 頁經濟部智慧財產局, 貫徹保護智慧財產權行動計畫, < D=6&ClsTwoID=7&ClsThreeID=8> 查詢日期 :2011 年 12 月 22 日 98

109 已完成年年年之計畫, 而年之計畫亦已訂定完成, 內容主要有八大計畫目標與具體執行措施 : ( 一 ) 健全智慧財產權政策及法規, 提升我國法制品質 ( 二 ) 加強執行查緝仿冒盜版及辦理司法人員專業訓練, 落實智慧財產權保護 ( 三 ) 加強邊境管制, 減少仿冒品及盜版品交易 ( 四 ) 持續推動校園保護智慧財產權行動方案, 落實校園智慧財產權保護 ( 五 ) 推動合法使用電腦軟體等著作強化網路著作權保護及輔導建立著作利用授權機制 ( 六 ) 強化智慧財產權教育宣導, 建立國人正確的智慧財產權觀念 ( 七 ) 加強國際交流合作, 增進國際間對我國保護智慧財產權的認識 ( 八 ) 獎勵創新發明協助企業落實專利商品化, 提高企業全球競爭力其中與專利較相關為第八大計畫目標, 其實施要領與具體執行措施如下 : 1. 積極輔導企業運用智慧財產權, 提升經營競爭力, 強化企業形象 : 輔導企業建立智慧財產經營管理機制 2. 倡導創新風氣, 促進產業升級, 提高國家競爭力 : 舉辦國家發明創作獎甄選活動, 獎勵國人創新發明 ; 舉辦臺北國際發明暨技術交易展活動三發明專利產業化推動方案 11 專利為企業核心競爭力不過, 據統計, 國內專利技術能成功轉化成商品之機率, 竟只有 0.3% 行政院官員指出, 發明人大多沒有商品化或國際化經驗, 要將發明專利品創新商機, 須有政府協助, 包括尋找企業買主資金及合作對象等為提升專利商品化, 行政院通過發明專利產業化行動方案, 預訂 6 年內約投入 120 億元, 協助國內發明人將專利商品化, 估計至民國 104 年, 可創造 11 行政院, 核定計畫,< 查詢日期 :2011 年 11 月 30 日 99

110 3.9 萬人的就業機會, 衍生經濟效益 1,200 億元 12 為建立專利技術產業化成功典範, 達成推動我國成為全球專利交易的先進國家之願景, 行政院核定之發明專利產業化推動方案, 擬訂 2010 年至 2015 年之 6 年推動策略與措施, 達成整合產學研資源, 建立專利技術產業化服務機制, 預計促成 5,700 件專利技術達成授權及讓與, 進而產業化之推動目標為達成上述推動目標, 擬訂本方案 6 大推動策略與共通性措施,6 大推動策略包含 : 建置專利加值輔導顧問中心輔導商品化驗證服務強化 TWTM 服務功能整合政府輔導資源輔導企業專利商品化輔導或補助個人專利創業育成或開發新商品強化政府科專計畫研發成果商品化 ( 如表 11); 另再依據專利技術所有權人之個別需求, 訂定強化型輔導措施 ( 如表 12) 表 11 推動發明專利產業化之共通性策略及措施推動策略建置專利加值輔導顧問中心輔導商品化驗證服務強化 TWTM 服務功能整合政府輔導資源輔導企業專利商品化輔導或補助個人專利創業育成或開發新商品共通性之推動措施 1. 針對專利發明得獎者, 派遣專家顧問提供專利加值輔導 2. 派遣專家顧問進行諮詢訪視, 篩選具商品化潛力專利 3. 專家顧問協助具商品化潛力之專利, 進行加值組合 4. 輔導研擬營運計畫書, 申請專案輔導資源結合學研機構技術能量, 提供輔導商品化驗證服務 1. 擴大專利上傳 TWTM 資訊網, 增加可商品化案源 2. 運用線上評估軟體, 初篩具諮詢訪視潛力之專利技術案源 3. 辦理媒合行銷活動, 提升專利技術商品化機率 1. 擴大運用現行專案輔導資源, 提升商品化機會 2. 協助取得融資貸款, 加速商品化活動之進行 3. 引介創投公司及國發基金, 提升商品化效率 1. 輔導個人專利創業育成 2. 輔導或補助個人專利開發新商品 12 專利產業化六年投入 120 億, 中小企業智權加值服務中心,2010 年 9 月 6 日, < 602&catid=85:hotnews> 查詢日期 :2011 年 11 月 22 日 100

111 強化政府科專計畫研發成果商品化 1. 推動政府科專計畫研發成果商品化 2. 研議國科會補助研究計畫衍生研發成果管理配套措施資料來源 : 行政院, 發明專利產業化推動方案, < 查詢日期 :2011 年 11 月 30 日表 12 提供專利技術權人個別需求之強化型輔導措施與作法專利技術強化輔導項目強化之輔導措施與作法權人較小規模研究機構 1. 提供顧問加值輔導 2. 提供媒合交易輔導 1. 派遣專家顧問深入諮詢訪視, 評估媒合交易方式及加值組合機會, 並尋求潛在媒合交易對象 2. 運用 TWTM 媒合交易平台之技術領域別交易商談會公開讓與活動等服務, 提升媒合機會學校 1. 提供顧問加值輔導 2. 提供媒合交易輔導 1. 派遣專家顧問深入諮詢訪視, 評估媒合交易方式及加值組合機會, 並尋求潛在產學合作及媒合交易對象 2.1 運用 TWTM 媒合交易平台之技術領域別交易商談會公開讓與活動等服務, 提升媒合機會 2.2 針對國立大學部分, 國科會研議補助研究計畫衍生研發成果管理配套措施大型企業提供媒合交易輔導 1. 運用 TWTM 媒合交易平台, 協助其釋出非核心專利,TWTM 協助評估其媒合交易方式 2. 運用 IP Bank 智權基金之機制, 加速產業鏈企業共同取得訴訟所需之專利, 強化訴訟能量中小型企業 1. 提供顧問加值輔導 2. 提供媒合交易輔導 3. 提供商品化營運 1. 派遣專家顧問深入諮詢訪視, 評估媒合交易方式及加值組合機會, 並尋求潛在媒合交易對象 2. 運用 TWTM 媒合交易平台之技術領域別交易商談會公開讓與活動等服務, 提升媒合機會 3. 協助其運用政府輔導資源, 研擬商品化之營運規劃技術驗證或開發新商品, 以及融資等相關服務, 提升專利商品化之機 101

112 個人發明者 1. 提供顧問加值輔導 2. 提供媒合交易輔導 3. 提供商品化營運率 1. 派遣專家顧問深入諮詢訪視, 評估媒合交易方式及加值組合機會, 尋求及擴大潛在媒合對象 2. 運用 TWTM 媒合交易平台之技術領域別交易商談會公開讓與活動等服務, 提升媒合機會 3. 協助運用政府輔導資源研擬商品化營運規劃技術驗證等計畫書 3.2 協助提供融資之相關資源 3.3 專家顧問提供進駐創業育成中心之相關服務資料來源 : 行政院, 發明專利產業化推動方案, < 查詢日期 : 2011 年 11 月 30 日四技術公開網路服務為了解決發明專利積案問題, 智慧財產局提出發明專利加速審查作業方案, 只要發明專利申請案經智慧財產局通知即將進行實體審查或再審查後, 且該專利申請案已公開, 不論是否已進行審查, 申請人符合下列所述三種事由之一者, 得檢附相關文件提出發明專利加速審查申請 13 : ( 一 ) 外國對應申請案經外國專利局實體審查而核准者 ( 二 ) 外國對應申請案經美日歐專利局核發審查意見通知書及檢索報告但尚未審定者 ( 三 ) 為商業上之實施所必要者發明專利加速審查作業方案雖然可加速審查之作業, 但在申請案件量如此龐大之情況下, 仍造成審查人員不小之負擔許多企業為避免遭控侵權, 即使範圍相當小或並非重要之關鍵技術, 均會申請專利以獲得法律上之保護否則若其未事先申請而讓他人捷足先登, 搶先取得專利權後, 反過來控告其侵權, 將可 13 經濟部智慧財產局, 發明專利加速審查作業方案,2011 年 7 月, < > 102

113 能使企業必須付出更高之代價以繼續使用同一技術為改善此一難題, 本文認為可參考韓國推出之技術公開網路服務, 讓企業可以將其技術公開, 使該技術成為已公開之先前技術, 他人即無法以該技術範圍申請專利如此一來, 社會大眾均能加以利用此一技術, 亦能避免重複研發, 造成資源之浪費韓國特許廳自 2000 年 12 月開始提供技術公開網路服務, 透過此網站服務, 研究人員可將其研發的技術公開並登載在韓國特許廳的技術公開網站, 藉以取得具公信力的公開日期假若網站上公開的技術與先申請專利的其他技術相似, 但其公開日期較早, 那麼網站上公開的技術會被認為他人申請專利時的先前技術 (prior art), 他人就無法取得專利權此一服務的目的在於希望企業或個人的研究開發成果可防止他人以相同或類似的技術申請專利, 作為一種防禦手段另公開的研發成果也可提供公眾免費使用, 進而促進整體產業的發展為改善技術公開網路服務, 增加使用上之便利性, 韓國特許廳 2011 年 10 月起推出新的技術公開網路服務系統, 規定必須載明公開的必要記載項目 ( 包括標題相關領域目的技術組成內容 ), 以利其他人得以簡便了解被公開的技術內容 14 五小結觀諸經濟部所提之貫徹保護智慧財產權行動計畫, 雖然每三年均有執行成果與績效之發表, 然觀其計畫之主要目的, 從年之版本, 至最新公布之年版本, 相似度極高各計畫目標之具體執行措施則有部分已完成或提出新的實施方案由此可知, 經濟部對於保護智慧財產權目的之達成有完善之計畫與具體之作為然計畫之目的仍尚未達成, 因而仍須各專責單位加強執行, 亦或提出更有助於目的達成之措施另從其計畫之內容性質與法律效果觀之, 應屬僅對行政機關內部間有拘束力之行政規則, 對人民之權利義務尚未產生直接拘束之效果 14 曾文怡, 韓國特許廳推動技術公開網路服務, 公開技術達到防禦性功能且促進公眾利用, 資策會科技法律研究所,2011 年 11 月,< 查詢日期 ::2011 年 12 月 22 日 103

114 發明專利產業化推動方案之施行, 即係在上述貫徹保護智慧財產權行動計畫中, 八大計畫目標之一之具體實行措施, 由於直接影響到特定範圍人民之權利, 因而應屬具有行政處分性質之行政計畫如個人發明者在獲得專利權後, 可向經濟部工業局提出專利產業化輔導之申請而受工業局委託執行該方案之財團法人工業研究院即可依其專業之判斷, 決定是否對申請人進行輔導或派遣專家顧問諮詢訪視此外, 本文認為發明專利加速審查作業方案之推出, 雖可大幅縮短專利審查之作業程序, 使專利權人能儘早獲得專利權, 但對專利審查人員而言, 龐大之申請案件量仍造成不小之負擔為此, 若能參考韓國推出之技術公開網路服務, 建立企業公開技術之管道, 使該技術成為先前技術而無法申請專利 15, 則不僅大眾均能加以利用, 亦可避免他人先申請專利後, 而控告其侵權 15 發明須符合新穎性進步性及產業利用性始具有可專利之要件若一項發明在申請專利前已公開, 即失去專利三要件之新穎性 104

115 第三節專利行政法制之行政立法一行政立法之定義行政機關依據法律授權或本於職權, 有行使立法權之可能, 該行為可稱為行政立法行為行政立法行為之主要產物包括法規命令和行政規則立法本為立法機關之任務, 若行政機關亦可職司實質立法, 則產生是否違背權力分立原則之質疑一般認為, 行政機關之立法行為, 並非本於自身之權力, 而是基於法律之授權因此, 並未破壞權力分立原則, 但必須在事前將法律授權之內容目的範圍予以明確化, 並於事後可由立法院隨時收回授權撤銷或變更既有之法規命令, 保持立法主體的優越性 16 至於行政機關擁有訂定法規命令之權之重要理由包括 : 17 ( 一 ) 國家之功能由消極轉向積極, 政府之職能因而擴張, 立法機關卻無法在會期內, 制訂相關法律滿足政府需求, 何況立法機關並非專為行使通過法案而設 ( 二 ) 現代之政治, 有專家政治及技術政治之取向, 民選之立法人員, 並非皆具有複雜專門知識的專家技術人員, 為使法律合理可行, 並能配合公務員的專門化, 不得不將行政立法之責, 委由富有行政經驗之專家及技術人員完成之 ( 三 ) 國會所通過的法律, 大都為原則大綱之規定, 內容簡略抽象, 不易實施, 欲有效執行, 則必賴諸行政機關訂定法規加以補充 ( 四 ) 法律的制定及修正程序繁複, 故在機動法治的原則下, 其內容必須因時因地制宜, 俾使授權行政機關以命令規定細節事項, 以適應客觀情勢的變遷, 延長法律的生命, 並減輕立法機關之沉重壓力二台灣專利行政之法規命令法規命令係最狹義之命令, 係指法律授權行政機關所制定, 抽象而對外發生法規範效果之規定由於法規命令須經法律之授權, 故又稱委任立法或授 16 李震山, 行政法導論 ( 台北市 : 三民,1999 年 ), 頁李震山, 行政法導論, 頁

116 權立法或準立法行政程序法第 150 條第 1 項就法規命令有定義性之規定 : 本法所稱法規命令, 係指行政機關基於法律授權, 對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定 18 此外, 行政程序法第 150 條第 2 項亦規定, 法規命令之內容應明列其法律授權之依據, 並不得逾越法律授權之範圍與立法精神因此, 法規命令之制頒須符合以下三個要件 : 19 ( 一 ) 授權依據之明示 : 法規命令應有明示獲得授權之依據若法規命令無法律授權依據, 則該法規命令即屬無效, 依據該無效之法規命令所作成之行政處分, 具有違法性法規命令是否無效, 需透過司法審查制度進行審查, 下級行政機關雖可質疑某一法規命令並無法律授權, 應屬無效, 但尚無直接拒絕適用之權 ( 二 ) 不得違反法律授權範圍 : 此係法律授權明確性原則之具體化 ( 三 ) 法規命令不得違反立法精神 : 法規目的之探求, 基本上應就法規範之法律條文所形成的客觀意旨而定法規命令不得破壞或違反母法授權之精神主管專利行政之智慧財產局, 依據專利法之授權所訂頒之法規命令除了專利法施行細則外, 還包括專利電子申請實施辦法有關專利申請之生物材料寄存辦法專利權期間延長核定辦法專利規費收費準則專利年費減免辦法如表 13: 表 13 專利法授權之法規命令與授權依據專利法授權之法規命令專利法之授權依據專利電子申請實施辦法第 19 條 : 有關專利之申請及其他程序, 得以電子方式為之 ; 其實施辦法, 由主管機關定之有關專利申請之生物材料第 27 條第 6 項 : 第一項生物材料寄存之受理寄存辦法要件種類型式數量收費費率及其他寄存執行之辦法, 由主管機關定之專利權期間延長核定辦法第 53 條第 5 項 : 主管機關就延長期間之核定, 應考慮對國民健康之影響, 並會同中央目的事 18 李惠宗, 行政法要義, 頁李惠宗, 行政法要義, 頁

117 業主管機關訂定核定辦法專利規費收費準則第 146 條第 1 項 : 第九十二條第一百二十條準用第九十二條第一百四十二條第一項準用第九十二條規定之申請費證書費及專利年費, 其收費辦法由主管機關定之專利年費減免辦法第 146 條第 2 項 : 第九十五條第一百二十條準用第九十五條第一百四十二條第一項準用第九十五條規定之專利年費減免, 其減免條件年限金額及其他應遵行事項之辦法, 由主管機關定之資料來源 : 作者自行整理檢視以上所列 5 項辦法, 其第 1 條均明確列出係依據專利法授權而訂定而從專利法第 19 條第 27 條第 6 項第 53 條第 5 項第 146 條之規定亦可看出, 均已將相關事務授權予主管機關訂定之另觀其辦法之內容, 亦未超出專利法授權之範圍與立法目的因此, 以上 5 項辦法大致上均符合法規命令制頒所須之三要件三台灣專利行政之行政規則行政規則係指上級行政機關對所屬下級機關或相關首長對所屬公務人員, 就機關內部職務之分配細部之組織執行業務之程序適用法律與行使裁量權等事項, 所下達非直接對外發生法規範效力之一般性抽象性規定, 其種類大約可分為 : 20 ( 一 ) 組織性 : 大多屬機關內部之組織事務之分配人事管理, 如各機關之辦事細則組織規程其所涉及者大都為機關內部單位業務分工, 及法定管轄權之細部與程序規定 ( 二 ) 作業性 : 大多屬機關內部業務處理方式, 如工作簡化實施要點 ( 三 ) 裁量性 : 行政機關在裁量權範圍內, 得依法律授權, 針對法律效果作合義務性之裁量, 於該項裁量權行使, 行政機關有預設裁量基準之情形, 藉以保障法律適用一致性與平等性, 例如專利審查基準 20 李震山, 行政法導論, 頁

118 ( 四 ) 法規解釋性 : 上級行政機關通常於下級行政機關適用會發生疑義或歧見時, 為保持行政決定之一致性, 本於監督權所下達之法令解釋基準, 其範圍頗多涉及法令中不確定法律概念之具體化或細部化之詮釋, 一般稱為解釋令或解釋函 ( 五 ) 要件判斷性 : 介於前述裁量性與法規解釋性之間, 行政機關往往需將法令中不確定法律概念, 在其有判斷餘地範圍內, 預訂某些範圍或判斷基準, 例如某些安全技術基準等此外, 尚有上級機關為協助下級機關在認定事實及闡明證據之令函, 例如為評定租稅客體之價值, 所訂定之評價規則等台灣專利方面之行政規則有專利審查基準專利侵害鑑定要點等其中專利審查基準為專利法及其施行細則具體之細部規範, 屬於智慧財產局內部之行政規則, 係審查人員客觀公正審查專利案件之裁量基準, 亦得供申請人為有關專利之申請共同遵守之原則 21 換言之, 專利審查基準雖僅屬對智慧財產局內部有拘束力之行政規則, 然若專利申請人希望其所申請之專利能獲准, 是必亦得將專利審查基準之裁量規範作為其申請專利之參考依據因此, 專利審查基準對專利申請人雖不具拘束力, 但專利申請人仍須加以遵守另外一項重要之行政規則為專利侵害鑑定要點, 其前身為智慧財產局於 1996 年 1 月公告之專利侵害鑑定基準 2004 年 10 月 5 日公告原專利侵害鑑定基準自該日起停止適用, 且於同日將專利侵害鑑定要點 ( 草案 ) 函請司法院參考並經司法院秘書長於 2004 年 11 月 2 日檢送各法院參考, 及臺灣高等法院奉司法院秘書長函辦理, 於 2004 年 11 月 8 日函所屬各法院參考故我國於專利侵害鑑定時, 主要係以該專利侵害鑑定要點作為參考該專利侵害鑑定要點主要是依據專利法參考國內外相關審判實務之見解及國際趨勢, 凝聚各界共識而成, 但其對於法院屬參考性質, 對於法院並無拘束力, 法院仍可能依個案提出獨立之見解或判斷尤其是 2008 年 7 月 1 日我國智慧財產法院成 21 經濟部智慧財產局, 現行專利審查基準介紹,2004 年 6 月, < d77462f3&lang=zh-tw> 查詢日期 :2011 年 10 月 22 日 108

119 立後, 對於專利侵害鑑定之原則, 已有參酌國際判決, 或提出獨立之見解, 而超出專利侵害鑑定要點內容之判決, 尤其是有關申請專利範圍解釋之原則這些判決及見解均可能形成廣義之專利侵害鑑定理論之一部分惟專利侵害鑑定要點仍是法院做侵害判斷最主要之依據 22 換言之, 專利侵害鑑定要點雖具行政規則之性質, 而無法拘束法院之判決, 然在專利此一具高度專業知識之領域, 是否構成侵害之判斷, 仍須以智慧財產局公告之專利侵害鑑定要點作為判斷時之主要參考準則四小結經檢視上述法規命令需符合之三要件, 發現依據專利法訂定之專利法施行細則專利規費收費準則專利電子申請實施辦法專利權期間延長核定辦法有關專利申請之生物材料寄存辦法專利年費減免辦法, 在其辦法第 1 條均明文規定法規授權之依據, 而辦法規定之內容亦未超出專利法規定之範圍, 同時符合專利法之立法意旨因此, 依專利法所訂定之上列辦法尚符合法規命令訂定之要件專利審查基準則為標準之智慧財產局內部裁量性行政規則, 雖僅對智慧財產局內部審查人員與外審委員具拘束力, 然若專利申請人欲獲得專利權, 則專利審查基準仍為其申請專利時之重要參考準則有關專利侵害之鑑定, 智慧財產局另以專利侵害鑑定要點作為審查人員判斷是否構成專利侵權之依據該要點對審理專利侵權之法院雖不具拘束力, 然因專利侵害之判斷須高度之專業知識, 因而亦係法院在判斷是否構成侵權之參考準則 22 王耿斌, 專利侵害鑑定理論簡介, 中小企業智權加值服務中心,2010 年 10 月 14 日, < 14&catid=92: &Itemid=143> 查詢日期 :2011 年 11 月 11 日 109

120 第四節專利行政法制之行政處分一行政處分之定義行政程序法第 92 條規定 : 本法所稱行政處分, 係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為前項決定或措施之相對人雖非特定, 而依一般性特徵可得確定其範圍者, 為一般處分, 適用本法有關行政處分之規定依此規定, 行政處分之要素包括行政機關公法事件特定或可得特定之具體事件行政決定或其他公權力措施對外發生法律效果直接發生法律效果單方行政行為 23 行政處分之種類, 不僅在分析此行政作用之內涵, 更有其如何通知執行撤銷等之考量實益以下就主要類型敘述之 : 24 ( 一 ) 以規制之內容區分 1. 下命處分 : 指命相對人作為不作為或忍受之處分 2. 形成處分 : 行政處分之內容在設定變更或消滅法律關係者 3. 確認處分 : 對法律關係存否人之地位物之性質或法律上具有重要意義事項之認定 ( 二 ) 以對關係人之效果區分 1. 授益處分 : 處分之效果係對相對人設定或確定權利或法律上之利益者 2. 負擔處分 : 處分之效果係課予相對人義務或產生法律上之不利益者 3. 混合處分 : 處分對相對人同時產生負擔及授益之效果 ( 三 ) 以是否須當事人或其他機關協力區分 1. 須申請之處分 2. 須相對人同意之處分 3. 多階段處分 : 處分之作成須經其他機關參與或協力者, 可分為平行關係與垂直關係之多階段處分 23 李惠宗, 行政法要義, 頁陳志華, 行政法概要 ( 台北市 : 三民,2007 年 ), 頁

121 ( 四 ) 以有無法定方式區分 1. 要式處分 : 如須以書面方式須經聽證之處分 2. 不要式處分 : 即書面以外之處分, 或法律未明定應依一定方式為之之處分 ( 五 ) 以所受法律羈束之程度區分 1. 羈束處分 : 指行政機關在法規規定之特定構成要件事實發生時, 即應依法規所規定之法律效果為處置之行為 2. 裁量處分 : 指行政機關在法規規定之特定構成要件事實發生時, 得選擇作為或不作為, 或選擇作成不同效果之行政處分二有關專利之行政處分檢視智慧財產局作成之專利核准審定書核駁審定書舉發審定書強制授 25 權審定書等, 係由智慧財產局透過公權力之方式, 就有關專利權賦予之個別事件, 單方面所為之決定, 對專利申請人與一般社會大眾直接產生法拘束力因此, 智慧財產局之審定書即屬行政處分之一種專利權之賦予須由發明人或申請人以書面方式向智慧財產局提出申請, 經由智慧財產局依其專業知能審查後, 依法定職權作出是否給予專利權之處分若智慧財產局決定賦予其專利權, 則專利權人即負有繳交年費之義務因此, 專利核准審定書屬於形成處分混合處分須申請之處分要式處分和羈束處分確認專利權賦予之處分種類後, 才能在行政訴訟階段依法提起不同之訴專利審查人員依據專利審查基準審查專利後, 作出專利核准審定書或專利核駁審定書現行專利法第 45 條規定 : Ⅰ 發明專利申請案經審查後, 應作成審定書送達申請人 Ⅱ 經審查不予專利者, 審定書應備具理由 Ⅲ 審定書應由專利審查人員具名再審查更正舉發專利權期間延長及專利權期間延長舉發之審定書, 亦同由此可知, 智慧財產局之行政處分作成方式須以書面為 25 在 2011 年 11 月 29 日最新專利法修法前, 仍稱為特許實施, 修法後現已改為強制授權, 為符合最新修法之用語, 本文一律使用強制授權一詞 111

122 之, 若決定不予人民專利權, 則須附具理由換言之, 若專利核駁審定書未備具理由, 則屬一具瑕疵之行政處分瑕疵之行政處分係指行政處分違反程序或方式之規定惟程序及方式之規定, 旨在促使行政機關能作成內容正確之決定, 其本身尚非目的, 故其違反之情節若非十分重大且事後補正或轉換仍無害其規定之目的者, 自非不許行政機關為事後補正或轉換 26 行政程序法第 114 條即規定 27, 違反程序或方式規定之行政處分, 應於事後補充記明理由, 否則應屬違法之行政處分而得撤銷因此, 未備具理由之專利核駁審定書若經智慧財產局事後補正, 則應仍屬一合法之行政處分然若智慧財產局並未於事後補充說明其駁回專利權申請之理由, 則當屬一違法之行政處分違法之行政處分如非瑕疵重大, 且明顯或符合絕對無效之要件而無效者, 亦未經補正或轉換, 又不屬於違反土地管轄之規定者, 由正當權限機關依人民申請或依職權, 另以行政行為予以撤銷 28 異言之, 智慧財產局之專利核駁審定書若未備具理由亦未經補正程序, 則專利申請人應可要求智慧財產局予以撤銷實務上, 專利申請人不服專利核駁審定書時, 係先向智慧財產局提出再審查之申請若仍不服, 才可向智慧財產局之上級機關經濟部提起訴願仔細檢視智慧財產局之專利審查人員所作之專利核駁審定書中, 可發現有許多合法性遭到質疑之審定書司法院一名高級官員指出, 行政訴訟中有關稅務之官司, 人民打贏官司的勝訴率約僅 10% 至 15% 易言之, 財政部及其賦稅單位 26 羅傳賢, 行政程序法論 ( 台北市 : 五南,2001 年 ), 頁行政程序法第 114 條 : 違反程序或方式規定之行政處分, 除依第一百十一條規定而無效者外, 因下列情形而補正.. 一須經申請始得作成之行政處分, 當事人已於事後提出者二必須記明之理由已於事後記明者三應給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者四應參與行政處分作成之委員會已於事後作成決議者五應參與行政處分作成之其他機關已於事後參與者前項第二款至第五款之補正行為, 僅得於訴願程序終結前為之 ; 得不經訴願程序者, 僅得於向行政法院起訴前為之當事人因補正行為致未能於法定期間內聲明不服者, 其期間之遲誤視為不應歸責於該當事人之事由, 其回復原狀期間自該瑕疵補正時起算 28 羅傳賢, 行政程序法論, 頁

123 對稅務核課與罰鍰的認定, 正確率在 85% 至 90% 間 29 相較之下, 本文以專利再審為關鍵字所進行之搜索發現,2010 年與 2011 年由專利發明人或企業向智慧財產法院提起的 33 件專利訴訟中,14 件經濟部及智慧財產局被判敗訴 ( 如表 14), 敗訴率高達 42% 而發明專利之行政訴訟事件行政機關之敗訴率如此高亦顯現, 智慧財產局在作成專利審定之處分上品質備受考驗, 確有檢討研究之必要表年 2011 年智慧財產局敗訴案件裁判字號裁判日期裁判案由主文 1 100, 行專訴, 發明專利申請訴願決定及原處分均撤銷被告對於原告申請第號堆疊型晶片封裝結構發明專利申請案, 應依本判決之法律見解另為處分 2 100, 行專訴, 發明專利申請訴願決定及原處分均撤銷被告就第號發明專利申請案, 應為予以專利之審定 3 100, 行專訴, 發明專利申請訴願決定及原處分均撤銷被告對於原告申請第號具用於高熱散逸之結構及材料之發光二極體封裝發明專利申請案, 應依本判決之法律見解另為處分 4 99, 行專訴, 發明專利申請訴願決定及原處分均撤銷被告對於原告申請第號影像處理電路及其方法發明專利申請案, 應依本判決之法律見解另為處分 5 99, 行專訴, 發明專利申請訴願決定及原處分均撤銷被告就原告於民國九十三年一月二十九日人體影像辨認系統發明專利申請事件, 應依本判決之法律見解另為適法處分 6 99, 行專訴, 發明專利申請訴願決定及原處分均撤銷被告對於原告申請第號將特徵層析化及單一藥物與配方標準化的新方法之發明專利申請案, 應依本判決之法律見解另為處分 29 智慧財產局逾半專利訴訟敗訴, 工商時報,2011 年 4 月 5 日, 第 A4 版 113

124 7 99, 行專訴, 發明專利申請訴願決定及原處分均撤銷被告對於原告申請第號水泵及其軸承發明專利申請案, 應依本判決之法律見解另為處分 8 99, 行專訴, 發明專利申請訴願決定及原處分均撤銷被告對於原告申請第號金屬棒材拉伸機之結構改良之發明專利申請案, 應依本判決之法律見解另為處分 9 99, 行專訴, 發明專利申請訴願決定及原處分均撤銷被告對於原告第號半導體搬運機之元件轉換裝置試別工作區位的方法之發明申請案, 應依本判決之法律見解另為處分 10 99, 行專訴, 發明專利申請訴願決定及原處分均撤銷被告對於原告第號可攜式電子裝置及其天線之發明專利申請案, 應依本判決之法律見解另為適法之處分 11 99, 行專訴, 發明專利申請訴願決定及原處分均撤銷被告就原告所申請第號可防止表面氧化之接觸墊及其製作方法發明專利申請案應為准予專利之處分 12 98, 行專訴, 發明專利申請訴願決定及原處分均撤銷被告應就原告第號之專利申請案作成准予專利之審定 13 98, 行專訴, 發明專利申請訴願決定及原處分均撤銷被告對於原告第號導光板及背光模組之發明專利申請案, 應依本判決之法律見解另為處分 14 98, 行專更 ( 一 ), 發明專利申請訴願決定及原處分均撤銷被告就原告申請第號掃描器之區域影像掃描方法發明專利申請案, 應依本判決之法律見解, 另為適法之處分資料來源 : 司法院法學資料檢索系統,< 查詢日期 :2012 年 7 月 4 日 114

125 三小結行政處分係由行政機關作成, 智慧財產局所作之行政處分包括專利核准審定書專利核駁審定書舉發審定書等其中有關專利核駁審定書應備具理由, 若理由不備, 則屬瑕疵行政處分, 可經由補正或轉換程序, 成為合法之行政處分然若智慧財產局未為補正或轉換, 則為一違法之行政處分專利申請人理應可提出撤銷該違法行政處分之申請, 然若提出撤銷違法行政處分, 則須另再提出請求准予專利權之申請因此, 實務上係以提出再審查之申請作為行政機關之救濟管道此外, 從智慧財產法院之判決統計結果可發現, 智慧財產局對於作成核准審定書核駁審定書舉發審定書之審查與認定之專業能力仍有待提升若行政機關之處分遭法院撤銷或駁回之比率過高, 恐降低人民對於行政機關作成處分之信任 115

126 第五節專利行政法制之行政裁量一行政裁量之定義所謂行政裁量乃行政機關基於法律之授權, 在適用法規時, 本於行政目的, 於數種可能之法律效果中, 自行選擇一適當者 30 因此, 行政機關在法律授權範圍內, 作成處分與否, 以及如何處分之決定, 基本上只有適當與否之分別, 而不生違法與否的問題職是, 行政裁量之結果原則上僅得作為訴願之對象, 而不受司法機關之審查但若裁量權行使之過程有瑕疵, 則其結果之正當性勢必受到影響, 因而司法機關在裁量有瑕疵之場合應例外有審查權此乃從實質意義之依法行政正當法律程序之遵守, 以及國民權益保障觀點之應然與必然要求 31 在裁量規定之構成要件事實存在之情形, 行政機關原本得依其裁量而為行為然此種裁量權之行使, 仍應公正合理善意而且僅為正當目的行使, 並與法規授權裁量之精神及內容相符, 否則即可能產生裁量瑕疵 32 有關裁量權行使之瑕疵, 大約可分為以下 3 種 : 33 ( 一 ) 裁量逾越 : 指行政機關所選定之法律效果或處分相對人, 已超越法律所授權之裁量範圍 ( 二 ) 裁量濫用 : 指行機關作成裁量處分, 牴觸法律授權之目的, 或漏未審酌應斟酌之觀點, 或參雜與授權意旨不相關因素之考量, 譬如為圖利自己之親友, 所作成有利之裁量決定或動機等 ( 三 ) 裁量怠惰 : 指行政機關怠於行使法律所賦予之裁量權, 其原因或係出於過失而不知有裁量權之存在, 或因故意而不行使裁量權裁量權未行使或不行使亦可列為裁量權濫用之一蓋法律既授權給執法人員就法定效果中作一裁量, 執法人員自不能毫無理由的不作為二專利行政之裁量 30 黃默夫, 行政法新體系與問題研析, 頁張永明, 行政法 ( 台北市 : 三民,2001 年 ), 頁翁岳生, 行政法 ( 上 ) ( 台北市 : 元照,2006 年 ), 頁李震山, 行法導論, 頁

127 有關強制授權處分之作成, 智慧財產局不論係在構成要件事實之判斷或法定效果之裁量均有相當廣泛之空間 2011 年新修正之專利法第 87 條第 2 項規定 : 有下列情事之一, 而有強制授權之必要者, 專利專責機關得依申請強制授權 : 一增進公益之非營利實施二發明或新型專利權之實施, 將不可避免侵害在前之發明或新型專利權, 且較該在前之發明或新型專利權具相當經濟意義之重要技術改良三專利權人有限制競爭或不公平競爭之情事, 經法院判決或行政院公平交易委員會處分其中增進公益具相當經濟意義之重要技術改良等, 即屬不確定法律概念, 因而智慧財產局可依其專業作出判斷對於智慧財產局之判斷結果, 司法機關可加以審查然若屬智慧財產局之判斷餘地, 則司法機關應予較多之尊重吳庚教授亦認為, 有關科技事項之判斷, 須依專門之科學技術加以鑑定, 始能作正確之判斷, 例如專利案件中屬於科技理論應用之新發明, 行政主管機關在決定是否授予專利權, 常委由專家或學術機構加以審查行政法院對這類案件之審查權即受有限制, 除判斷有明顯瑕疵外應尊重主管機關之決定, 而不作相反之判斷 34 在判斷是否構成強制授權處分之要件後, 智慧財產局對於處分之作成, 即有裁量之空間首先, 智慧財產局可先決定是否作成強制授權處分, 此即決定裁量若智慧財產局決定核准強制授權之申請, 對於核准之專利權實施範圍時間及應支付之補償金, 智慧財產局有選擇裁量之空間上述針對法定效果之裁量, 原則上司法機關不得加以審查, 因其屬合目的性之問題, 而未牽涉合法性問題, 除非有裁量逾越或濫用之情形, 而產生是否違法之疑慮, 方有司法機關介入審查之空間 2004 年智慧財產局在飛利浦 CD-R 強制授權案之審定書中, 即有許多對於不確定法律概念之判斷與法定效果之裁量依當時 (2001 年 ) 專利法之規定, 專利權人有不公平競爭之情事發生時, 智慧財產局可依申請作成強制授權之 34 吳庚, 行政法之理論與實用 ( 台北市 : 三民,2010 年 ), 頁

128 處分然而, 實務上真正發生強制授權之情況, 僅止於國家發生緊急危難或是為增進公共利益之非營利使用, 且在因前述兩項強制授權之情形下, 也必須對於權利人有所回饋以及保障其未來全球之市場利益之配套措施然台灣政府介入要求強制授權之同時, 卻未給予飛利浦任何保障與回饋 35 此一作法除了與國際慣例相違背外, 更有裁量怠惰之虞亦即, 智慧財產局作成強制授權處分後, 對於專利權人之保障與回饋方式亦應一併加以裁量, 然智慧財產局卻未訂有相關之規範, 顯係因故意或過失而未行使裁量權除了對於強制授權構成要件之認定, 該份審定書亦引用美國國際貿易委員會對於 CD-R 專利權濫用之認定所謂專利濫用, 係指若專利權人以牴觸反壟斷法或將專利權擴張至合法保護範圍之外等不當之方式利用其專利, 則法院會拒絕准許被侵權者所提出之專利侵害救濟請求, 至於侵權者是否因濫用行為而受有損害則非所問 36 有關專利權之濫用, 我國司法院大法官會議第 548 號解釋曾有相關之論述該號解釋主要係有關公平交易委員會所訂之審理事業發侵害著作權商標權或專利權警告函案件處理原則第 3 4 點, 是否對專利權人權利之行使增加法律所無之限制大法官認為權利不得濫用乃法律之基本原則, 上述處理原則係公平交易委員會為審理事業對他人散發侵害智慧財產權警告函案件, 所為之例示性函釋, 並未對人民權利之行使增加法律所無之限制, 與憲法尚無牴解 37 由此可見, 大法官亦認為, 專利權人所行使之權利應有所限制, 不得為保護其財產權, 而無限擴張其權利範圍專利權人雖可對於有侵害其專利權之人散發侵權警告函, 惟仍不得濫用其權利, 無限制廣發侵權警告函 35 劉江彬, 智慧財產法律與管理案例評析 ( 六 ) ( 台北市 : 科技政策與法律研究中心,2007 年 ), 頁劉江彬, 智慧財產法律與管理案例評析 ( 六 ), 頁司法院大法官, 大法官解釋釋字第 548 號,2002 年 7 月 12 日, < 118

129 由於此一專利權濫用屬不確定法律概念, 在我國專利法目前尚未有對專利濫用制度之規範時, 可參考美國之實務經驗與精神 38 然因有關專利侵權之訴訟案件日益激增, 對於此一制度實有加以建立之必要, 以免行政機關之判斷餘地過大三智慧財產局之職權探知權能另一方面, 新修正之專利法亦加強智慧財產局在舉發程序中之職權探知權能專利法第 74 條第 3 項 : 舉發人補提之理由或證據有遲滯審查之虞, 或其事證已臻明確者, 專利專責機關得逕予審查亦即, 若智慧財產局於審理舉發時, 發現有明顯證據及理由可證明系爭專利無效, 或認為重新組合舉發人所提證據 ( 甚至重新組合不同舉發人在不同舉發案中所提證據 ) 可證明系爭專利無效, 仍可加以審查並作成舉發成立之審定, 惟應先通知專利權人答辯此與目前智慧財產局通常謹守僅在當事人主張之理由及證據範圍內進行審查之所謂當事人主義辯論主義及爭點主義原則, 有所不同 39 上述智慧財產局對於舉發審查由當事人進行主義轉為依職權探知之做法, 顯然與當前法官對被告不利之事項, 由依職權探知轉為當事人進行主義, 背道而馳法官不主動調查, 主要依其心證, 自由行使裁量權然若考量專利法之立法意指係在鼓勵發明以促進經濟之發展, 則鼓勵發明雖為目的之一, 然最終目的仍係在促進經濟之發展若為達此最終目的, 對於專利審查品質之嚴格把關即為專利審查人員之職責所在因此, 審查人員因其職權而明顯知悉之事證, 應容許其加以審酌之四小結由於修正前之專利法對於強制授權作成之法律效果幾乎沒有規範, 因而使智慧財產局對於強制授權處分之人事時地等有較大之選擇裁量再者, 38 范建得莊春發錢逸霖, 管制與競爭 : 專利權之濫用, 公平交易季刊, 第 15 卷第 2 期, 2007 年 4 月, 頁簡秀如, 專利舉發制度的變革, 理律雙月刊,2011 年 3 月, < > 查詢日期 :2011 年 12 月 22 日 119

130 有關強制授權構成要件事實亦存在大量不確定法律概念若對於構成要件事實之判斷, 存有大量不確定法律概念, 有關法律效果之選擇又賦予行政機關相當大之裁量範圍, 恐造成濫用強制授權之疑慮 2004 年飛利浦 CD-R 強制授權案即係一例, 因而引發國際社會之關注因 2001 年修正之專利法並未對於強制授權審定書之內容加以規範, 而造成智慧財產局在作成審定書時有相當大之裁量空間 2011 年專利法修法後, 已將強制授權審定書應包含之內容詳加規範顯然對於智慧財產局之裁量範圍已有相當程度之限縮有關專利權濫用亦屬一不確定之法律概念, 然在目前我國之專利法尚未建立專利濫用制度時, 可參考美國之判例與實務建立我國之專利濫用制度實有其必要性,2011 年專利法之修正未將其納入修法範圍, 實屬一大缺漏此外, 有關專利審查人員在舉發案中之職權探知權能, 本文認為其屬對於專利品質維護之重要權能, 確實應立法加以明文規範 120

131 第六節專利行政法制之行政程序一行政程序之定義與目的行政程序法係指行政機關行使公權力之程序所為規範之通則性法律 40 我國行政程序法第 1 條規定 : 為使行政行為遵循公正公開與民主之程序, 確保依法行政之原則, 以保障人民權益, 提高行政效能, 增進人民對行政之信賴, 特制定本法由此可知, 行政程序法之目的主要有 : 41 ( 一 ) 深化民主原則 : 行政程序法施行後, 國民將因告知聽證等行政程序之確立, 而有直接積極普遍參與日常行政決策之機會, 如行政資訊公開即係一具體之表現 ( 二 ) 貫徹依法行政 : 行政程序原是行政固有領域, 不受法之規範現今, 依法行政不僅指實體合法, 並指程序合法 ( 三 ) 保障人民權益 : 行政程序法第 102 條規定, 行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前, 除已依第 39 條規定, 通知處分相對人陳述意見, 或決定舉行聽證者外, 應給予該處分相對人陳述意見之機會但法規另有規定者, 從其規定 ( 四 ) 提高行政效能 : 設計得當之行政程序可協助行政機關免除事後救濟之種種開銷, 此外經由當事人之參與, 行政機關執行時較為當事人所接受二舉發程序中之更正申請有關舉發之程序, 在專利法與專利審查基準中有清楚之規定然對於舉發程序進行中, 專利權人所提之更正申請則有部分漏未規定, 而對專利權人之權益造成影響事實上, 在專利法修正前, 經濟部之訴願決定與智慧財產局之公告已對於不予更正處分作成前, 應敘明理由並給予專利權人陳述意見機會之相關規定經濟部早在 2007 年即於經訴字第號訴願決定中明白指出 : 於 40 羅傳賢, 行政程序法論, 頁 1 41 呂炳寬, 行政法精義 ( 台中市 : 康德,2002 年 ), 頁

132 專利異議程序中 ( 現行法已廢除異議程序 ), 被異議人就申請專利範圍提出修正, 基於鼓勵發明與創作之目的, 如智慧財產局認為其修正有部分可接受部分不可接受之情形, 應適用行政程序法第 102 條作成限制或剝奪人民權利之行政處分前, 應給予陳述意見機會之原則, 並參照發明專利審查基準相關規定, 依職權於處分前敘明理由通知被異議人重行提出修正, 逾期不修正者, 始得對被異議人作成不利之處分 42 該訴願決定雖係針對異議程序而為者, 但對於智慧財產局在處理舉發程序中之更正申請時, 若認為其更正有部分可接受部分不可接受之情況, 應切實踐行先行通知程序以維護當事人權益, 亦有提醒之效果 43 除了經濟部之訴願決定外, 事實上智慧財產局於 2010 年亦曾發布訊息, 其內容為 : 為符合行政程序法第 102 條之規定, 賦予專利權人較完整之權利保障, 舉發案中所提更正事項, 經審認有不符專利法相關規定者, 將敘明不符更正規定之理由, 函知專利權人限期申復, 但以一次為原則 44 換言之, 智慧財產局此次變更實務作業, 將原先僅在認為更正有部分可接受部分不可接受之情況下方通知專利權人答辯之作法, 擴大為若有認為不合專利法規定者, 即一律通知答辯, 但以一次為限此項實務變更對於專利權人之保障而言, 應屬利多 45 儘管如此, 智慧財產局在實務上縱使欲否決專利權人在舉發程序中所為之更正申請, 亦未必事先通知其答辯, 或給予進一步更正之機會此作法與行政程序法第 102 條所定行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前, 應給予該處分相對人陳述意見之機會之基本原則似有未合 46 在最新專利法第 74 條中規定, 專利專責機關接到舉發申請書後, 應將 42 經濟部訴願審議委員會, 經濟部訴願審議委員會訴願案例彙編, 經訴字第號, 2007 年 10 月 3 日, 頁簡秀如, 專利舉發程序中之申請專利範圍更正, 理律雙月刊,2010 年 9 月, < 查詢日期 :2011 年 12 月 22 日 44 經濟部智慧財產局, 有關專利舉發案件中專利權人所提之更正事項, 有不符更正規定者, 自 99 年 9 月 3 日起調整實務作業,2010 年 10 月 6 日, < %88%89%e7%99%bc%e6%a1%88&path=2083> 查詢日期 :2011 年 12 月 22 日 45 簡秀如, 專利舉發程序中之申請專利範圍更正 46 簡秀如, 專利舉發程序中之申請專利範圍更正 122

133 其副本送達專利權人, 而專利權人應於副本送達後一個月內答辯亦即, 舉發之作成, 對於專利權人而言屬剝奪其權利之不利益處分, 故賦予專利權人對於舉發之內容有答辯之機會專利權人除了提出答辯外, 亦可提出專利權範圍更正之申請, 以避開舉發申請書中所載之不予專利之理由有關舉發案與更正案併提之程序, 專利法第 77 條之規定如下 : Ⅰ 舉發案件審查期間, 有更正案者, 應合併審查及合併審定 ; 其經專利專責機關審查認應准予更正時, 應將更正說明書申請專利範圍或圖式之副本送達舉發人 Ⅱ 同一舉發案審查期間, 有二以上之更正案者, 申請在先之更正案, 視為撤回然而, 上述僅規定對於准予更正專利範圍時, 應使舉發人有陳述意見之機會在專利審查基準第 5 篇第 1 章中, 亦僅規定 : 若不准更正, 應於舉發審定書中敘明不准更正之事實, 不另行通知舉發人表示意見 ; 若准予更正, 則應通知繫屬審查中各舉發案之舉發人, 限期就更正內容表示意見, 舉發人屆期未表示意見者, 得依更正本逕行審查由於不准更正之決定, 可能造成專利權人之權益被剝奪, 係屬一不利益之處分即使有 2007 年經濟部訴願決定與 2010 年之智慧財產局公告, 實務上智慧財產局仍未嚴格加以遵守 2011 年修正之專利法與尚未加以修正之專利審查基準, 對於作出不准更正之處分決定前, 亦未有應給予專利權人陳述意見機會之規定依據現行專利舉發實務, 如專利權人在舉發程序中申請對請求項或說明書進行更正, 智慧財產局會合併於舉發程序中作成審定, 但僅在審定書之理由中說明更正案之准否 ; 倘當事人對於更正之准否決定有不同意見, 則應一併於對舉發審定所提出之行政救濟程序中表示不服此外, 根據專利法施行細則, 智慧財產局不僅應將舉發案及更正案為合併審查及審定, 更應將准予更正之意旨明列於審定主文中然而, 對於不准更正之情況, 則保持現行作法, 不列於審定主 123

134 文中, 僅在審定理由中敘明理由 47 三小結從以上智慧財產局發布之訊息與經濟部訴願之決定可知, 對於專利權人於舉發程序中所提之更正, 若為部分可接受部分不可接受, 智慧財產局應敘明理由並通知專利權人答辯然實務上智慧財產局若不准專利權人之更正申請, 亦未必事先通知其答辯, 或給予進一步更正之機會即使在 2011 年專利法修法時, 亦僅明文規定舉發案中所提之更正案若核准, 應通知舉發人, 使其有陳述意見之機會然對於智慧財產局欲否決專利權人在舉發案併提之更正, 則未規定專利權人有陳述意見之機會, 顯然與行政程序法第 102 條行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前, 應給予該處分相對人陳述意見之機會之規定不相符綜上所述, 由於不准更正專利範圍之處分可能使專利權人之權益受到剝奪, 應使專利權人在處分作成前有陳述意見之機會本文認為, 若僅有訴願決定與行政命令之規定, 則其拘束效果較弱對於專利權人之權益若要加以保障, 除了行政程序法之普遍性規範外, 在專利法中亦應明文規範, 對於不准更正時, 應給予專利權人陳述意見之機會, 以維專利法鼓勵發明創作而促進經濟發展之目的 47 簡秀如, 專利舉發制度的變革 124

135 第七節專利行政法制之行政指導一行政指導之定義行政機關原則上以遵從法的決定, 正式發布命令委派任務為常態然若遇有新事態發生時, 有時因尚未訂立適切應付新事態之法規範, 有時因難以根據法律之一致性應付行政之需要, 此時即須藉助於非權力之行政手段, 以達到行政之目的 48 行政指導即係行政機關在其職權或所掌事務範圍內為實現一定行政目的, 以輔導勸告建議或其他不具法律強制力之方法, 促請相對人作為或不作為其主要之功能即在於發揮應急效能與避免事前紛爭 49 行政指導為現代行政上之新現象, 立法例上亦常有行政指導之規定, 同時學者之分類亦見紛歧, 以功能性之考量為分類標準, 學界將之分為如下三類 : 50 ( 一 ) 規制性 ( 抑制性 ) 行政指導 : 以對危害公益或妨害秩序之行為加以規制, 預防或抑制之行政指導 ( 二 ) 促進性或輔導性之行政指導 : 以促進保護幫助對方利益為目的之行政指導 ( 三 ) 調整性行政指導 : 當各關係團體關係企業利害對立相持不下, 從而難於達到一定之目的, 主管機關乃介入其中為調整妥協之行政指導二跨國專利侵權訴訟指導由於國內產學研擁有關鍵專利不足, 品質亦尚須強化, 導致國內廠商動則被國際大廠提出專利侵權之訴並常處於劣勢之局面因此, 財團法人技術工業研究院在 2011 年以實際案例試行結合市場需求預測技術預測及專利布局等, 建置一項市場導向之專利布局模式, 並推廣給國內產學研應用, 來規劃有效取得智慧財產之方式及研究重點項目, 以期產生高價值之智慧財產, 並增進我國智慧財產 48 羅傳賢, 行政程序法論, 頁黃默夫, 行政法新體系與問題研析, 頁黃默夫, 行政法新體系與問題研析, 頁

136 之國際影響力 51 由於目前我國之企業普遍較無國際專利侵權訴訟之經驗, 因此須由政府提供協助, 輔導企業迎戰國際專利訴訟, 此即屬一種政府機關以促進保護幫助對方利益為目的之行政指導從以上工研院設立智慧財產銀行之目標可以看出, 智慧財產銀行主要即係為了幫助產學研各界建置專利佈局, 以期在國際專利訴訟時, 能有較多之專利資源應戰, 而提升勝訴之機率, 並進而鞏固企業在市場之地位工研院於 2011 年 9 月開始兩階段啟動智慧財產銀行 (IP Bank) 機制, 第一階段組成智慧財產權管理公司, 由工研院百分之百控股並主導所有業務第二階段成立智慧財產基金公司, 規劃向企業界或政府募集資金, 成立反訴與布局基金, 以協助廠商打國際專利訴訟, 基金規模初估 3 到 5 億元經濟部官員表示, 我國成立智慧財產銀行已比日本與韓國晚了 3 至 5 年南韓去年成立類似 IP Bank 機制, 基金規模 5 千億韓元, 目的在於鞏固韓國關鍵之智慧財產權強項, 不被國外競爭對手買走由於各國產業型態不同, 如以國家涉入 IP Bank 運作, 可能發生聯合壟斷問題, 違反 WTO 之規定因此, 台灣的 IP Bank 不會比照韓國方式成立 52 行政指導之目的在於協助人民維護其權利, 至於以何種身分進行指導則非所問若經濟部考量以國家之身分協助企業參與國際訴訟, 可能引發聯合壟斷之問題, 而有違 WTO 規定之虞, 則將此一指導之給付行政委由具民間色彩之工研院主導, 亦屬一達成行政目的之手段, 而與其欲達成之行政目的無違然而, 由於智慧財產銀行成立初期, 尚未訂定具體之實行措施規劃細則等, 而有學者呼籲應有詳細具體之妥善規劃, 而不致於產生對特定產業不公平 51 經濟部技術處, 經濟部專利戰略會報第 2 次會議 - 積極規劃國家智慧財產戰略綱領, 產官學研專家齊獻策,2011 年 8 月 25 日, < 查詢日期 :2011 年 11 月 19 日 52 許玉君, 提升為國家級戰略保護專利權政府成立智慧財產銀行, 聯合報,2011 年 8 月 26 日,A6 版 126

137 之現象台北科技大學智慧財產權研究所教授陳春山表示, 對於跨國專利訴訟, 台灣 IP Bank 由於初期是以官股協助成立, 所以必須明確指出能提供國內廠商何種協助, 以免違反 WTO 規定且未來長期策略應協助科技業創投業智慧財產創業家金融機構大型研究機構 ( 如中研院中科院研究型大學等 ) 設立國際級智慧財產管理顧問公司智慧財產創投私募或共同基金, 以民企為主力匯整及擴大 IP 戰鬥能量 53 交大科法所副教授李貴敏表示, 對於政府機關願意花心思為國內產業做事, 應給予肯定但政府應該是要創造一個鼓勵研發之環境, 而非自己跳進去執行, 且必須適用於每一個產業, 甚至是從事創新研發之個人, 不能獨厚高科技產業此外, 如果只是單純推動鼓勵智慧財產權研發之環境, 現有之相關行政機關即可執行, 並不需特別成立新單位, 所以 IP Bank 應跳脫原本框架, 發揮多方整合之功能, 像是從法令上創造研發誘因或推動創新研發貿易利多等, 和相關政府單位進行協調溝通 54 三小結綜上所述, 從以上兩位教授所表示之意見可看出, 其均對於智慧財產銀行之適用對象應為普遍之大眾, 而非僅限定於部分大型企業或特定產業, 以符合平等原則本文以為, 智慧財產銀行初期既然係以官股協助成立, 顯然給付行政之意味濃厚, 理應協助包括個人大型企業中小型企業等所有專利權人然若考量各個企業產業發展之階段不同, 而有優先協助輔導之順序, 應屬公平合理之對待, 而與平等原則無違 53 徐珍翔, 智慧財產銀行實施細節學者籲應明定, 經濟日報,2011 年 11 月 28 日,A14 版 54 徐珍翔, 智慧財產銀行實施細節學者籲應明定, 經濟日報 127

138 第八節專利行政法制之行政賞罰一行政賞罰之定義所謂行政罰係指由行政機關或法院, 依據行政法令之規定, 對於違反行政法上義務之行為, 科處一定內容之處罰, 以維持社會秩序, 確保行政公益目的之達成 55 換言之, 行政罰可說係行政義務履行與行政公益目的達成確保之手段廣義之行政罰包括行政秩序罰行政刑罰行政執行罰及懲戒罰 ; 狹義之行政罰則僅指行政秩序罰由於行政罰法係以行政秩序罰為規範對象, 法律上定義之行政罰即指行政秩序罰, 不再有廣狹義之別 56 本文以下所稱之行政罰即係指行政秩序罰而言二專利權人之義務與處罰 ( 一 ) 充分揭露發明之義務專利權人為獲得排除他人實施其發明之權利, 即須負擔相當之義務專利權人主要之義務即在於充分揭露其發明, 使社會大眾皆能知悉其發明並有實施其發明之可能固其專利說明書所公開之技術應為相同技術領域之人, 無須經過實驗或僅須試驗幾次即可實現, 才算充分揭露 2011 年之專利法第 26 條第 1 項規定 : 說明書應明確且充分揭露, 使該發明所屬技術領域中具有通常知識者, 能瞭解其內容, 並可據以實現依專利法第 26 條第 71 條之規定, 發明專利權之說明書若未明確且充分揭露, 使該發明所屬技術領域中具有通常知識者, 能瞭解其內容, 並可據以實現, 則任何人均得向專利專責機關提起舉發由此可見, 對於未於專利說明書中盡到充分揭露義務之專利權人, 法律賦予任何人提起舉發之權利, 使專利權人可能喪失其權利, 此即為專利權人未盡其義務所可能受到之處罰效果 ( 二 ) 繳納年費之義務專利權人在獲得專利權後, 即有繳交年費以維護其權利之義務若專利權人 55 張永明, 行政法, 頁吳志光, 行政法 ( 台北市 : 新學林,2006 年 ), 頁

139 未於期限內繳費, 亦未於補繳期限屆滿前繳納, 則專利權即自原繳費期限屆滿後即告消滅專利權消滅後, 若專利權人欲回復其權利, 則須於期限屆滿後一年內, 繳納三倍之專利年費, 以申請回復專利權此即為專利權人擁有權利所須負擔之義務若其義務未履行, 則其所遭受之不利處分即係專利權消滅 ( 三 ) 標示證書號之義務專利標示之用意主要係為鼓勵專利權人於專利物上明確標示, 以提醒社會大眾注意, 避免侵害他人專利權舊法規定未附加標示者, 不得請求損害賠償, 不僅易被誤認為專利標示為提起專利侵權損害賠償之前提要件或特別要件, 亦造成見解之歧異 57 再者, 僅因未盡標示證書號之義務, 而使專利權人喪失損害賠償請求權, 恐與比例原則不符, 而有違程序正義有鑑於此,2011 年專利法修法時, 即將不得請求損害賠償改為於請求損害賠償時, 應舉證證明侵害人明知或可得而知為專利物亦即, 專利權人仍得請求損害賠償, 但須負舉證責任之義務此一調整顯然係減低專利權人未盡標示義務之責任, 因而較符合比例原則究其原因為專利權人從研發至獲得專利權所付出之心力甚多, 若僅因其漏未或無法在其專利物品上標示證書號, 而不許其對侵害其權利之人提出損害賠償, 未免過於嚴苛, 且有些方法專利或極小之物品專利實無法標示證書號因此, 對於未盡標示義務之專利權人使其負舉證責任之義務顯然較符合比例原則三非專利權人之義務與處罰專利權人擁有排除他人實施其專利之權, 則非專利權人即有不得侵害專利權之義務海關緝私條例第 39-1 條規定 : 報運之進出口貨物, 有非屬真品平行輸入之侵害專利權商標權或著作權者, 處貨價一倍至三倍之罰鍰, 並沒入其貨物但其他法令有特別規定者, 從其規定換言之, 非專利權人若未經專利權人之同意而實施其專利權, 將處一倍至三倍之罰鍰, 且沒入其貨物 57 經濟部智慧財產局, 101 年度新修正專利法規說明會,2012 年 1 月, 頁

140 四小結行政秩序罰為行政義務履行與行政公益目的達成確保之手段之一有關專利行政賞罰之設計, 主要即為罰鍰和其他種類行政罰對於未盡充分揭露義務之專利權人, 法律賦予任何人均得對其專利提起舉發, 以使其專利權有遭撤銷之可能專利權人若為避免專利遭舉發而被撤銷, 即會以充分揭露發明為目標對於未按時繳交年費之專利權人, 法律規定其須加繳以繼續維護其權利, 否則其權利將消滅而對於未在商品上標示證書號之專利權人, 法律即對其施予負舉證之責任對專利權人來說, 欲證明侵權人明知或可得而知其所實施為專利權人之專利, 亦屬一大負擔專利權人若於商品上標示證書號, 亦能避免侵權人以不知其所使用之商品具有專利為由, 而歸避侵權責任綜上所述, 目前對於確保專利權人與非專利權人履行其義務之手段, 仍屬有效 130

141 第九節本章結語行政權限係行政機關所為之一切行為或活動專利行政機關行政權限之行使在行政調查部分可看到許多成果, 然仍需更多之調查無論係經濟部工業局對 TWTM 服務中心所作之專利產業化調查, 或係智慧財產局所作發明專利加速審查作業方案滿意度之調查, 其範圍均過於狹隘, 無法完全呈現目前專利行政之現況若能針對專利行政進行全面性之調查, 則更能掌握專利之現況在調查完專利行政之現況後, 即應擬定行政計畫, 確定實行之方法目標揆諸經濟部推出之貫徹保護智慧財產權行動計畫發明專利產業化推動方案, 可知經濟部對於保護智慧財產權與發明專利產業化之推動均有明確之目標與具體之作為惟就每期之計畫內容來看, 仍需加強執行力, 以達到計畫所訂之目標此外, 智慧財產局推出之發明專利加速審查作業方案對於專利積案問題雖已有改善, 但若能配合建立技術公開網路服務, 使企業將技術公開, 避免他人申請專利後而控告其侵權, 將更有助於減少專利審查人員之負荷除了行政計畫之推出外, 智慧財產局亦依據專利法之授權而行使行政立法行為包括專利法施行細則專利規費收費準則專利電子申請實施辦法專利權期間延長核定辦法有關專利申請之生物材料寄存辦法專利年費減免辦法等行政命令, 以及專利審查基準專利侵害鑑定要點等行政規則之制定上述之行政規則雖僅對內部審查人員具拘束力, 然若申請人欲獲得專利權, 仍應加以遵守智慧財產局之行政權限還包括行政處分之作成, 如作成核准審定書核駁審定書舉發審定書等等然從智慧財產法院判決經濟部及智慧財產局敗訴之機率高達 57% 來看, 顯現智慧財產局作成無瑕疵合法處分之能力仍有待提升, 否則恐降低人民對於行政機關作成處分之信任在專利行政裁量之部分, 有關強制授權之規定, 原先賦予專利專責機關過大之判斷餘地與裁量範圍惟在 2011 年專利法進行修正後, 已大幅縮減專利 131

142 專責機關之裁量空間另由於我國目前對於專利濫用之判斷尚未成熟, 雖有大法官會議解釋對專利權行使進行限縮, 但仍有加強之空間因此, 若能參考美國之判例與實務, 將專利濫用納入專利法之規範內, 則亦有助於提升我國專利制度之運用行政權限之行使, 其程序須公正公開, 並符合依法行政原則, 以達確實保障人民權益提高行政效能之目的觀諸專利行政中, 有關舉發程序之設計, 確有無法保障人民權益之缺失在專利舉發程序中, 專利權人除了提出答辯外, 有時亦會一併提出專利權範圍更正之申請, 以避開舉發申請書中所載之不予專利之理由智慧財產局若作成不予更正之處分, 因屬對專利權人不利益之處分, 理論上即應給予專利申請人陳述意見之機會然實務上, 智慧財產局並未確實執行即使智慧財產局曾發布訊息, 經濟部亦曾在訴願決定中提到, 對於專利權人於舉發程序中所提之更正, 若為部分可接受部分不可接受, 智慧財產局應敘明理由並通知專利權人答辯然而, 執行成效仍屬不彰因此, 本文認為實應在專利法中予以明文規範, 以貫徹保障人民權益之目的對於人民不甚熟稔之事項, 或尚未訂立完整之法規範供人民遵循時, 行政機關若能在職權範圍內, 以行政指導代替具法律強制力之方法, 促請相對人作為或不作為, 則不僅能發揮應急效能, 亦可避免事前紛爭在專利行政中, 國際專利侵權訴訟係我國企業相當薄弱之一環, 政府若能直接或間接予以輔導, 應有助於提升我國企業之訴訟資源與應訟能力對於人民權益應加以保障, 對於人民應盡之義務亦應確保其履行, 行政賞罰制度設計之目的即在於此為了確保專利權人確實遵守充分揭露發明按時繳交年費於專利商品標示證書號之義務, 專利法中明訂對於未履行義務之專利權人, 將失去專利權或損害賠償請求權專利權人為了在特定期間內, 擁有排除他人使用其專利之權利, 即會確實履行其義務 132

143 第伍章台灣專利行政救濟之研究行政救濟乃人民因行政機關之違法或不當行為, 致其權利或利益受有損害時, 依法請求國家予以救濟之方法民主法治國家以依法行政為基本原則, 行政機關之行政行為應依據法規, 或在法規範圍內活動, 但行政人員適用法規不可能盡美盡善, 而針對其違法或不當, 應許人民請求矯正, 並對人民所受損害加以賠償或補償, 凡此相關方法, 是為行政救濟 1 行政救濟是人民之基本權利, 也是保障人民權利之行政法制基本上, 行政救濟是矯正行政違法行為的除弊機制 2 因行政機關可能犯錯, 此時除非仍維持國王不為惡之論點, 否則給予國民以行政救濟, 便屬必要其次, 行政機關若自認無錯, 但人民卻覺沉冤未雪, 此時即需辨明對錯, 以合理公平公正的程序, 來完成紛爭的處理, 進而推出救濟的結果至於行政救濟之方法, 概言之, 有針對損害進行填補的國家賠償, 以及針對行政上法律關係進行辨明的行政爭訟 3 廣義上, 更包括行政爭訟前向行政機關提起之陳情聲明異議請願, 以及在確定終局判決後, 申請司法院大法官會議解釋均屬之在專利行政方面, 專利申請人對於不服智慧財產局之專利核駁審定可先提出再審之申請, 若仍對於再審之處分不服, 則可向經濟部提起訴願不服訴願之決定, 即可向智慧財產法院提起行政訴訟, 並可上訴至最高行政法院此即為專利申請人認為智慧財產局所作之處分違法或不當, 致損害其權益時之救濟方法有關專利行政救濟各個階段之詳細內容, 本文將在以下各節分述之 1 陳志華, 行政法概要 ( 台北市 : 三民,2007 年 ), 頁陳志華, 行政法概要, 頁鄧學良, 兩岸行政法研究 ( 高雄市 : 財團法人中華勞資事務基金會,2006 年 ), 頁

144 第一節台灣專利訴願前置程序訴願權為憲法賦予人民之基本權利, 惟正式提起訴願之前, 許多法律 ( 或法規命令 ) 往往有特別規定, 要求人民在依訴願法提起訴願之前, 應先踐行向原處分機關表示不服之程序, 其並無統一之名稱, 常見者有申訴聲明異議再審查申請復查 4 申復 5 6 聲明不服等 7 在專利法之規定中, 對於不服專利審查之救濟制度, 僅存再審查及舉發之制度專利申請人, 對於不予專利之審定如有不服, 得申請再審查 ; 任何人, 對於可予專利之審定如有不服, 僅得於申請人取得專利後舉發之舉發案之處理, 雖因異議制度廢除而無從準用, 現行法即自行規定其處理程序, 基本上仍未較現行再審查之規定詳密 8 換言之, 無論係專利申請人不服專利核駁審定而提起之再審查, 或係任何人對於專利核准審定不服提起之舉發, 均屬提起訴願前之先行程序亦即, 若對於智慧財產局作成之核駁審定不服, 須先向智慧財產局提起再審或舉發後, 才可向經濟部訴願審議委員會提起訴願一再審查依專利法第 48 條 : 發明專利申請人對於不予專利之審定有不服者, 得於審定書送達後二個月內備具理由書, 申請再審查但因申請程序不合法或申請人不適格而不受理或駁回者, 得逕依法提起行政救濟 4 海關緝私條例第 47 條第 1 項 : 受處分人不服前條處分者, 得於收到處分書之日起三十日內, 依規定格式, 以書面向原處分海關申請復查稅捐稽徵法第 35 條 : 納稅義務人對於核定稅捐之處分如有不服, 應依規定格式, 敘明理由, 連同證明文件, 依下列規定, 申請復查 : 5 集會遊行法第 16 條第 1 項 : 室外集會遊行之負責人, 於收受主管機關不予許可許可限制事項撤銷廢止許可變更許可事項之通知後, 其有不服者, 應於收受通知書之日起二日內以書面附具理由提出於原主管機關向其上級警察機關申復 6 行政程序法第 98 條第 3 項 : 處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正, 致相對人或利害關係人遲誤者, 如自處分書送達後一年內聲明不服時, 視為於法定期間內所為 7 吳志光, 行政法 ( 台北市 : 新學林,2006 年 ), 頁李欽賢, 專利審查及不服審查之救濟制度, 發表於新世紀 WTO 論壇 -- 智慧財產權學術與實務研討會 ( 台北市 : 財團法人台灣新世紀文教基金會,2007 年 4 月 21 日 ), < 查詢日期 :2011 年 11 月 12 日 134

145 有關再審查之人員, 專利法第 50 條亦有規定 : 再審查時, 專利專責機關應指定未曾審查原案之專利審查人員審查, 並作成審定書送達申請人此一規定顯然係為避免初審與再審之審查委員為同一人, 而發生自己審查自己所作之處分之情形 2010 年智慧財產局審結發明再審查案 3,200 餘件, 使發明再審查待辦案件由 2009 年底 4,600 件進一步降為 4,100 餘件, 結案能量已超過年度再審查申請量平均首次通知期間由 2009 年個月, 降為個月, 大幅縮短 5.63 個月, 審結期間也伴隨逐年縮短至個月, 不僅有效縮短再審查案等待期間, 更朝向合理之審查期間目標發展 9 然而, 儘管智財局致力於縮短再審查期間之成效有目共睹, 但其審結期間仍須花費個月此亦等於專利申請人必須在智財局耗費兩倍之時間等待其專利權確定在致力於審查期間縮短之同時, 亦應對於品質之提升加以考量美國專利商標局近年來建立了專門從事再審查工作的專屬復審小組 Central Reexamination Unit (CRU), 再審查之品質也因而提高 10 二舉發專利舉發制度之設計, 在於輔助專利專責機關審查上之不足, 藉第三人之協助就核准公告的專利案再予審查, 使專利之核准能更正確無誤 ; 而舉發之提起常源於兩造當事人利益之糾紛, 舉發人希冀藉由提起舉發撤銷原告之專利權, 以避免侵害專利權, 而專利權人則常對之提出更正申請專利範圍以為防禦, 是以專利舉發事件之案情往往錯綜複雜, 如何建立一套符合國際潮流趨勢且易於實務運作的專利舉發制度, 為專利專責機關重要的工作 11 9 發明專利再審查期間大幅縮短, 中小企業智權加值服務中心,2011 年 2 月 11 日, < 102&catid=85:hotnews> 查詢日期 :2011 年 11 月 12 日 10 談定宇陳思源, 美國專利再審查運用時機的大來臨, 前瞻智權,2010 年, < > 查詢日期 :2011 年 12 月 29 日 11 林希彥, 從日本專利無效審判制度探討我國舉發制度之修正, 智慧財產權月刊, 第 147 期, 2011 年 3 月, 頁

146 2011 年我國專利法及其施行細則之修訂範圍及幅度甚大, 其中關於舉發規定之修訂, 可謂變動甚鉅, 諸如廢除依職權撤銷專利權之制度得提起舉發之事由修訂得就部分請求項提起舉發並就各請求項分別審定職權審查合併審查合併審定及舉發審定前得撤回等規定, 皆是本次修法之重大變革, 且為配合上開舉發制度之變革, 舉發審查基準亦應作大幅度之翻修 12 有關舉發之審查人員, 依專利法第 79 條規定, 專利專責機關於舉發審查時, 應指定專利審查人員審查, 並作成審定書, 送達專利權人及舉發人然此並未規定應指定原核准專利以外之審查委員在日本, 專利無效之主張, 係向日本專利局提起, 對專利局的決定若有不服, 可逕向東京高等法院上訴 13 亦即, 無須經訴願程序, 即可直接向法院提起訴訟三小結台灣將不服專利之核定之救濟管道分為舉發與再審查, 其審查人員均係由智慧財產局另外指定審查委員審查在舉發審查中, 並未規定應指定未曾審查該申請案之專利審查人員本文認為, 在兼顧審查品質與審查效率之情況下, 可參考日本與美國之作法, 對於智慧財產局之決定若有不服, 直接向智慧財產法院上訴亦即, 將向智慧財產局提出之再審與舉發程序廢除, 並在經濟部訴願審議委員會中, 另成立一專利再審委員會專職審核不服專利審定之申請專利申請人或其他人不服專利之審定時, 可直接向專利再審委員會提出再審或舉發之申請, 而無需再經由智慧財產局自行審核一次雖然日本與美國均係向同一單位提出再審或舉發後, 若不服即直接向高等法院上訴, 即給予原處分機關再次自行檢視之機會然本文認為, 在經濟部另成立專利再審委員會較能發揮上級機關監督下級機關之功能此外, 亦可避免發生舉發案之審查委員與原申請案之審查委員為同一人之情況, 同時縮短專利行政救濟之期間, 並兼顧專利審查之品質, 使生命 12 林希彥, 日本專利無效審判制度探討我國舉發制度之修正, 頁黃日燦, 日本專利訴訟制度漫談, 經濟日報,2004 年 8 月 2 日,A7 版 136

147 週期較短之專利能儘早獲得救濟儘管目前實務上較無減少救濟層級之探討, 然相較於日本與美國, 台灣之救濟層級顯然較多, 在講求訴訟經濟的專利行政領域中是否洽當, 仍有許多值得深思之處 137

148 第二節訴願一訴願之意義訴願權為憲法賦予人民之基本權利 ( 憲法第 16 條 ), 其係人民認為中央或地方機關之行政處分違法或不當, 致其權利或利益受損害時, 請求原處分機關之上級機關, 或該機關自身, 審查該處分之合法性與正當性, 並為一定決定之權利訴願之目的, 在於矯正行政機關之違法或不當處分, 保護人民之權利或利益, 以貫徹法治之本旨此種藉由行政自我控制作為司法 ( 行政法院 ) 審查之先行程序所為之事後審查, 一則可減輕行政法院負擔, 再則可藉以表示司法尊重行政 14 依訴願法第 2 條規定 : Ⅰ 人民因中央或地方機關對其依法申請之案件, 於法定期間內應作為而不作為, 認為損害其權利或利益者, 亦得提起訴願 Ⅱ 前項期間, 法令未規定者, 自機關受理申請之日起為二個月換言之, 行政機關對人民依法申請之案件, 有作成行政處分之義務, 如其應作為而不作為, 致人民之權利或法律上利益受損害者, 人民須先循訴願程序後, 始得提起課予義務訴訟 15 人民依法申請之案件, 不論其申請類型為何, 智慧財產局負有作出准駁決定之義務, 不得怠為行政處分故如有應作為而不作為之情形, 申請人即可逕行提起訴願又專利法對各類型申請案件之辦理期間並無直接規定, 惟依行政程序法第 51 條規定 : Ⅰ 行政機關對於人民依法規之申請, 除法規另有規定外, 應按各事項類別, 訂定處理期間公告之 Ⅱ 未依前項規定訂定處理期間者, 其處理期間為二個月 Ⅲ 行政機關未能於前二項所定期間內處理終結者, 得於原處理期間之限度內延長之, 但以一次為限故智財局已自訂結案期限, 申請人如欲依訴願法第 2 條第 2 項規定提起訴願, 可先參酌智財局自訂之結案期限 16 事實上, 前開訴願法第 2 條第 2 項規定對專利事件申請人之實益如何, 14 李震山, 行政法導論 ( 台北市 : 三民,1999 年 ), 頁黃俊杰, 行政法 ( 台北市 : 三民,2011 年 ), 頁劉新發, 專利行政救濟程序 ( 台北市 : 經濟部智財局,2007 年 ), 頁

149 仍屬見仁見智因為智財局業務量龐大, 異於一般行政機關 ; 專利審查又曠日費時, 而內設審查官人數與業務量不成比例, 局外之審查委員只是兼職, 效率管理不易, 致累積代辦案件已成常態專利申請人依本條規定提起訴願, 即使訴願管轄機關 ( 經濟部 ) 予以受理並做成決定, 惟其實體部分如涉及專業技術性判斷問題, 仍可能責成智財局於一定期間內做成處分, 訴願管轄機關自行決定之機會不大如此來復, 因增加處理訴願案件之額外負擔, 可能反而使積案更形惡化 17 二訴願之性質與功能 ( 一 ) 訴願之性質訴願屬行政權作用, 為行政程序之一種 ; 行政訴訟則屬司法權作用, 為司法程序我國在行政程序法公布施行後, 訴願作為行政程序之屬性更為明確依行政程序法之規定, 凡經正式手續 ( 如舉行聽證 ) 作成之行政處分, 提起行政訴訟者, 無須經過訴願先行程序簡言之, 依我國司法體制, 行政訴訟乃與民刑事訴訟平行之司法程序, 訴願則自始屬於行政程序之一種 18 訴願雖屬行政程序之一種, 唯揆諸我國行政爭訟體系, 卻呈現若干問題如訴願前聲明異議之先行程序在訴願法修改時猶未見減少, 行政救濟自聲明異議起, 經訴願至行政訴訟 ( 二審二級制 ), 四審四級的漫長爭訟, 違背國家行為應符合效能之要求又如經濟部訴願審議委員會 ( 以下簡稱 : 訴審會 ) 之組織有半獨立之傾向, 或具有準司法色彩, 行政機關因此認定訴願決定之公正獨立, 而與強調掌理最終救濟權之行政法院間, 難免見解不同 19 ( 二 ) 訴願之功能訴願為行政爭訟之一環, 行政爭訟之功能大體而言有下列四項 : 解決公法上爭議保障人民權益維持法規正確適用以及塑造行政措施之合法化, 訴願自亦具備此外, 訴願亦有兩項為行政訴訟所無之功能 : 一係審查行政處分之當否, 蓋受理訴願機關除審查行政處分之合法性外, 亦可審查其適當與否, 即所謂合目 17 劉新發, 專利行政救濟程序, 頁陳志華, 行政法概要, 頁陳志華, 行政法概要, 頁

150 的性 ; 二係減輕行政法院之負擔, 訴願案件分門別類經過各該主管機關審議處理, 假設若能獲致解決, 則起訴於行政法院者將大為減少 20 三專利之訴願救濟上述有關訴願在我國行政爭訟體系中所呈現之問題, 亦正是目前專利行政救濟中, 所遭遇之難題在向受理訴願機關提起訴願前, 不服專利之審定, 可向智慧財產局提起再審或舉發細究訴願之功能雖在於減輕行政法院之負擔確保行政之妥當性合目的性保障人民權益等然在智慧財產局作出再審或舉發之決定後, 即使相對人不服而向訴審會提起訴願, 該訴願機關是否有足夠之專業性能對專利申請案進行審查, 不無疑問本文在經濟部訴願審議委員會查詢系統上, 以主文為原處分撤銷, 由原處分機關另為適法之處分之關鍵字進行搜尋, 並限定與專利有關之案由, 所獲得之結果如下表 14: 表年另為處分之案件數統計表原處分機關另為適法之處分案 2008 年 60 件 2009 年 47 件 2010 年 39 件 2011 年 26 件資料來源 : 經濟部訴願審議委員會查詢系統, < 查詢日期 :2011 年 12 月 31 日 20 黃默夫, 行政法新體系與問題研析 (1999 年 ), 頁

151 表 16 經濟部訴願審議委員會專利案件異議結果統計表撤銷駁回其他類他結等撤銷率合計未結案件 2008 年 % 年 % 年 % 年 % 資料來源 : 經濟部訴願審議委員會, < 查詢日期 :2011 年 12 月 31 日由以上筆者自行搜尋之結果與訴審會之統計結果 ( 表 15) 相對照, 可以發現撤銷之案件數與原處分機關另為處分之案件數幾乎相當由此可知, 只要係由訴審會撤銷之專利案件, 幾乎係發回原處分機關智財局, 由其另為適法或適當之處分李震山教授在其行政法導論一書中亦提到, 撤銷決定中, 最常見之情形為, 將原處分撤銷, 另責由原處分機關另為適法或適當處分 21 若訴審會在專業之判斷上仍需仰賴智慧財產局之鑑定, 則其功能之發揮即屬相當有限, 亦因而引發是否仍需訴願程序之爭議四小結從以上統計資料之分析可以看出, 受理訴願機關因專利所涉及之專業度高, 其自行作出實質之決定機率不大因此, 實際上大多亦係發交原處分機關另為適法之處分, 對於專利之救濟是否有實質助益, 不無疑問況且, 訴願本質上亦屬行政程序之一種, 從專利之初審再審 ( 舉發 ), 若再加上訴願發回之審理, 則等於一專利申請案在同一行政機關審核三次因此, 誠如本文上一節小結部分所述, 若能將於智慧財產局提出之再審與舉 21 李震山, 行政法導論 ( 台北市 : 三民,1999 年 ), 頁

152 發程序, 改為向經濟部訴願審議委員會內另設之專利再審委員會提出, 亦即直接向智慧財產局之上級機關經濟部提出再審或舉發, 且該委員會之成員均由具法律與專業技術之人員組成如此一來, 不僅專利權能及早確定, 專利審查之品質亦可提升, 而確實達到提供專利申請人救濟管道之目的儘管目前實務上囿於具技術與法律背景之專業人才欠缺, 若作此一調整, 對智慧財產法院無疑係在人力上之一大考驗尤其過度專業的審查, 在智慧財產法院是否能達到完全理解專業知識的情況下, 要以此方向改進, 確實有其難度然在大方向上若能朝訴訟減化方向前進, 將更貼近專利權人欲盡早解決專利糾紛之立場 142

153 第三節行政訴訟一行政訴訟之目的行政訴訟與其他訴訟型態均由行使司法權之法院與法官職掌, 本質上屬於司法權之一環依憲法第 77 條之規定, 行政訴訟之審判與民事刑事訴訟之審判均屬於司法權限此外, 當行政訴訟之設置係賦予人民不服行政機關之行政行為時, 得尋求之司法救濟途徑, 則行政訴訟之被告即均為行政機關, 藉由行政法院依法審判行政訴訟案件, 行政訴訟亦具有司法權監督行政權是否合法行使之作用因此, 行政訴訟法第 1 條明文規定 : 行政訴訟以保障人民權益, 確保國家行政權之合法行使, 增進司法功能為宗旨 22 第一項行政訴訟之種類一撤銷訴訟撤銷訴訟係指人民因行政機關之違法處分, 認為損害其權利或法律上之利益, 經依訴願法提起訴願而不服其決定, 或提起訴願逾 3 個月不為決定或延長訴願決定期間逾 2 個月不為決定者, 得向高等行政法院提起之訴訟由此可知, 撤銷訴訟僅針對違法處分提起爭訟, 對不當之行政處分則不得提起而所謂法律上之利益, 即法律上一切值得保護之個人利益均包括在內至於以往以權利與反射利益作為可否提起行政訴訟之區別標準, 今天已被認為有欠周延司法院釋字第 469 號解釋即指出, 過去認為反射利益不得請求國家賠償之看法應予以修正 23 二課予義務訴訟課予義務訴訟係人民因中央或地方機關, 對其依法申請之案件, 於法令所定期間內應作為而不作為, 認為其權利或法律上利益受損害者, 經依訴願程序後, 得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟人民就其請求事項, 若法令並無賦予人民申請權, 或其所請求行政機關作 22 張永明, 行政法 ( 台北市 : 三民,2001 年 ), 頁陳志華, 行政法概要, 頁

154 成者並非行政處分, 人民自不得提起課予義務訴訟, 否則其起訴亦應認不備要件換言之, 提起課予義務訴訟, 必須申請人依其所申請事實觀之, 其對行政機關可能具有公法上請求權, 始能認其有提起課予義務訴訟之訴訟權能 24 三確認訴訟確認訴訟在求確認行政處分無效公法上法律關係成立或不成立及已執行完畢或已消滅之行政處分違法與否為防止濫訴, 故須限於原告之權利或法律上利益有受侵害之危險, 且得以確認判決除去者, 始得提起之確認行政處分無效之訴與撤銷訴訟須經訴願前置程序者不同, 惟原處分機關如已自行確認其行政處分無效者, 自無須提起確認之訴行政訴訟法第 6 條第 2 項規定 : 確認行政處分無效之訴訟, 須已向原處分機關請求確認其無效未被允許, 或經請求後於三十日內不為確答者, 始得提起之俾原處分機關有自行審查, 及自行確認其行政處分無效之機會, 用之取代訴願前置主義 25 確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟, 乃撤銷訴訟之補充制度, 其得提起撤銷訴訟者, 即無准予提起確認訴訟之必要行政訴訟法第 6 條第 3 項規定, 確認訴訟, 於原告得提起或可得提起撤銷訴訟課予義務訴訟或一般給付訴訟者, 不得提起之但確認行政處分無效之訴訟, 不在此限此在學理稱為確認訴訟之補充性例如公務員受免職處分時, 應循復審再復審及撤銷訴訟循求救濟, 不得俟免職確定後, 再訴請確認公法關係存在 26 四一般給付訴訟一般給付訴訟係人民與中央或地方機關間, 因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付, 得提起給付訴訟因公法上契約發生之給付, 亦同例如, 中央健康保險局就辦理全民健康保險醫療服務有關事項, 與各醫事服務機構締結全民健康保險特約醫事服務機構合約, 約定由特約醫事服務機構提供被保險人醫療保健服務, 此項合約具有行政契約之性質締約 24 黃俊杰, 行政法 ( 台北市 : 三民,2011 年 ), 頁黃默夫, 行政法新體系與問題研析, 頁黃默夫, 行政法新體系與問題研析, 頁

155 雙方如對契約內容發生爭議, 屬於公法上爭訟事件, 依行政訴訟法第 2 條第 8 條第 1 項規定, 應循行政訴訟途徑尋求救濟 27 五公益訴訟無論在民事訴訟或行政訴訟, 原告均需主張自己之權益受損, 始得提起訴訟但在特殊之爭訟案例, 權益受損害之個人或因無意願或因無資力而未提起訴訟, 若該違法狀態不僅涉及被害人, 而與大眾利益攸關時, 坐令違法狀態存續實非追求實質意義法治之國家所應為因此, 如同消費者保護法第 49 條許可團體訴訟, 行政訴訟法第 9 條亦規定維護公益之訴訟型態, 即人民為維護公益, 就無關自己權利及法律上利益之事項, 對於行政機關之違法行為, 得提起行政訴訟但以法律有特別規定者為限由於公益訴訟之提起原告無需主張自己之權利或法律上之利益受損, 為防止人民濫訴, 因此必須有法律特別規定為依據時, 始有適用 28 六選舉罷免訴訟行政訴訟與民事訴訟之差異在於所涉及之爭議屬性, 原則上所有公法上之爭議均得提起行政訴訟, 由行政法院裁判之因此, 行政訴訟法第 10 條亦將選舉罷免事件之爭議, 規定為行政訴訟之型態然因我國歷來之行政訴訟法極為簡陋, 在以撤銷行政處分之訴為唯一之訴訟類型下, 選舉罷免事件之爭議, 無法循行政訴訟之途徑解決因此現行總統副總統選舉罷免法與公職人員選舉罷免法均規定選舉罷免訴訟由一般法院 ( 即地方法院與高等法院 ) 管轄, 行政訴訟法第 10 條之適用限於法律無特別規定時, 則將來應修正現行兩部選罷法之訴訟管轄規定, 讓選舉罷免訴訟回歸由行政法院管轄之正軌黃俊杰, 行政法, 頁張永明, 行政法, 頁張永明, 行政法, 頁

156 撤銷訴訟請求撤銷違法之行政處分人民因違法行政處分受有損害課予義務請求應為行政處分怠為處分訴訟請求應為特定內容之駁回處分行政處分請求確認行政處分無行政訴確認訴訟效請求確認公法上法律關係成立與否原告有即受確認判決之法律上利益訟請求確認行政處分違已執行而無回復原法狀可能或已消滅一般給付請求財產之給付因公法上原因訴訟請求行政處分以外之因公法上契約其他非財產上之給付公益訴訟為維護公益, 就無關自己權利及法律上利益之事項, 對於行政機關之違法行為選舉罷免訴訟選舉罷免事件之爭議圖表 5 行政訴訟之種類圖表來源 : 作者自行整理製作 146

157 七行政訴訟之和解行政訴訟多與公益有關, 原則上不許當事人以合意解決訴訟上之爭點惟當事人就訴訟標的具有處分權並不違反公益者, 自得許其為訴訟上之和解, 亦得准許第三人參加和解以終止爭執 30 訴訟上和解乃指當事人於訴訟繫屬中 ( 已繫屬且仍繫屬中 ) 在受訴法院受命法官或受託法官前, 就系爭訴訟標的之權利義務關係, 約定互相讓步, 以終止爭執或防止爭執發生, 同時又以終結訴訟全部或一部為目的之合意行為 31 依行政訴訟法第 219 條規定, 當事人就訴訟標的具有處分權且其和解無礙公益之維護者, 行政法院不問訴訟程度如何, 得隨時試行和解換言之, 行政訴訟若符合 ( 一 ) 當事人就該標的有處分權 ;( 二 ) 不違反公益, 即得以和解方終結訴訟行政訴訟上和解之目的包括有效促進行政效能促進訴訟經濟, 有效解決行政爭訟案件創造法律和平之功能貫徹行政訴訟制度採行處分權主義且充分保障當事人之程序主體權 32 和解成立者就和解標的之法律關係有實質之確定力, 另一方面, 因雙方合意所成立之行為, 係以行政法上之權利義務關係為標的, 和解乃行政契約之一種, 故亦應遵循行政程序法第 135 條以下之相關規定, 而和解筆錄即可視為行政程序法第 139 條所要求之書面黃默夫, 行政法新體系與問題研析, 頁李柏杉, 行政訴訟上和解之研究以民事訴訟法與行政訴訟法比較為中心,( 桃園 : 中原大學財經法律學系碩士學位論文,2005 年 ), 頁李柏杉, 行政訴訟上和解之研究以民事訴訟法與行政訴訟法比較為中心, 頁吳志光, 行政法, 頁

158 第二項專利行政訴訟之和解現行專利行政訴訟事件以原處分機關為被告機關, 在行政訴訟中, 被告機關是否就該等訴訟標的具有處分權, 此涉及被告機關 ( 亦即原處分機關 ) 須依法行政作成行政處分之問題又專利權之保護, 不僅有保護消費者公共利益之考量, 亦有保護專利權人之私益的考量, 因此, 專利行政訴訟得否成立和解, 有探討的餘地 34 實務上, 在智慧財產法院成立前, 高等行政法院幾乎未有專利行政訴訟事件和解成立之案例即使在 2008 年智財法院成立後, 亦未見原告與被告機關和解之案件在當事人之認定, 堅持機關原則的情形下, 訴訟上之和解及調解制度的空間相對減少許多, 甚至於不可能, 行政訴訟若強調維持國家行政權之合法行使, 又如何能與當事人進行和解, 這個問題雖然亦發生在其他的行政訴訟類型上, 但在專利商標訴訟的情形更為嚴重, 因為本質已經接近於當事人訴訟, 而非人民與機關間的訴訟法官熊誦梅認為應適度修正引進和解調解等相關制度以疏減訟源, 並確實解決爭議 35 儘管在專利行政訴訟中, 以和解方式解決紛爭之機會不高, 然此一制度既有其存在之必要, 顯然代表仍有適用之可能專利行政訴訟在本質上雖已接近於當事人訴訟, 然若行政機關與當事人均希望能儘早解決紛爭, 則亦可考慮以和解方式, 互相讓步, 讓爭議事件儘早確定有關專利行政訴訟是否得進行和解調解, 仍應視是否符合 : 一當事人就該標的有處分權 ; 二不違反公益, 兩要件而定 : 一當事人就該標的有處分權而言依法行政雖為行政機關作成行政處分之原則, 但並不表示在符合法規規定之情形下, 有權作成處分之機關不能為和解之意思表示亦即, 只要符合法規規定, 34 黃顗雯, 現行專利行政救濟案件實務運作諸問題之探討, 學員法學研究報告, 頁 469, < 35 熊誦梅, 設立智慧財產法院之評估研究 ( 台北市 : 司法院,2005 年 ), 頁

159 專利專責機關就爭訟之訴訟標的, 於法律上具有處分權 36 就專利行政訴訟而言, 無論就專利准駁舉發成立與否之審定, 其業務專責機關均為經濟部智慧財產局因此, 就否准專利專利舉發成立或不成立之審定不服者, 提起行政訴訟, 專利專責機關就訟爭之訴訟標的, 亦即就否准專利專利舉發成立或不成立之審定, 於法律上具有處分權, 應可以認定然專利行政訴訟實務, 於遇有適於和解之情形, 例如原專利申請核駁之理由, 於行政訴訟審理中, 專利專責機關經事後查明已自認原先援引之引證案確有未當之處, 但是否尚有其他引證資料可證明申請案不具專利要件, 則仍有待重新審查, 尚無從逕行認諾之情形由於該專利核駁之審定, 已經訴願程序, 並經訴願決定機關維持原處分, 在此情形, 高等行政法院試行和解時, 專利專責機關往往以原核駁申請之審定, 業經上級之訴願決定機關維持, 且又牽涉訴願決定之撤銷問題, 據為不便和解之理由因此, 造成高等行政法院幾乎未有專利行政訴訟事件和解成立之案例原因之一 37 本文認為, 專利專責機關在認為自身援引之引證案或資料確有不當之處時, 即應以考慮與當事人進行和解為宜然實務上, 專利專責機關卻以其上級機關已作成維持原處分之決定為由, 而不便作出與其上級機關決定不同之行為, 繼續與當事人進行訴訟, 反而徒增司法資源之浪費, 實有加以檢討之處 38 二當事人為和解是否違反公益而言 ( 一 ) 肯定說 : 學者有認為, 倘和解重大違反強行法規, 即有違公益, 且無法律上利害關係之人, 皆可對舉發不成立之審定提起行政救濟, 故認專利訴訟有維護公益之功用 ( 二 ) 否定說 : 另有學者認為, 專利制度畢竟以保護個人權利為主, 其並不具有不特定多數人之攸關性, 故公眾審查之舉發制度與具有濃厚公益性質的環境保護或選舉訴訟相比, 其公共利益性似尚有不足 36 黃顗雯, 現行專利行政救濟案件實務運作諸問題之探討, 頁陳國成, 專利行政訴訟之研究 ( 台北市 : 司法院,2005 年 ), 頁黃顗雯, 現行專利行政救濟案件實務運作諸問題之探討, 頁

160 上開兩說各有所據, 但由行政訴訟法第 114 條規定 : 訴之撤回違反公益者, 不得為之, 而目前專利行政訴訟實務對原告請求撤回時, 均未有以違反公益不准撤銷而續行訴訟者基於同一法律上理由, 對於訴訟和解應為同一之解釋, 故就專利事件所成立之和解, 即不應認為不違反公益 39 智財局對於商標或專利爭訟案件, 原則上不同意在訴願或行政訴訟程序等行政救濟階段和解, 僅有少數成功和解的案例 40 其後, 台北高等行政法院 90 年度訴字第 3947 號與 91 年度訴字第 2674 號商標註冊案件則為二件商標註冊案件行政訴訟上和解的首例台北高等行政法院在商標異議案件訴訟和解的處理模式建立後, 吾人期待可以作為未來其他商標或專利爭訟案件行政訴訟上和解的參考然而, 迄至民國 92 年底為止, 商標案件總共仍僅有 3 件和解案例, 而專利案件則完全沒有 41 本文認為, 既然訴訟和解與撤回訴訟均不得違反公益, 而原告要求撤回訴訟時, 法官並未有以違反公益而不准原告撤回訴訟者同理可證, 訴訟和解亦並未違反公益既然如此, 則以和解作為解決紛爭之手段確有其可能與必要性三小結以和解作為行政訴訟終結方式, 實不失為一達到提升行政效能, 有效解決行政爭訟案件目的之手段然無論係在智財法院成立前或成立後, 以和解作為終結訴訟之智財案件少之又少, 更遑論專利之行政訴訟從達成和解之要件觀之, 須符合當事人有處分權與不違反公益兩要件而專利行政訴訟中, 當事人之一方必定為智財局, 有關專利之核准審定舉發審定亦係屬智財局之法定職權, 智財局當然對於專利之審核具有處分權再就有關專利訴訟和解是否違反公益之要件觀之, 若專利之撤銷並不違反公益, 則專利之和解 39 黃顗雯, 現行專利行政救濟案件實務運作諸問題之探討, 頁台北高等行政法院 90 年度訴字第 4267 號服務標章異議案件乃是第一件有關商標異議案件行政訴訟上和解的案例經審判長的成功協調, 使得該案件商標註冊案申請人與智慧局及商標異議人達成訴訟上和解, 使得數年的行政爭訟, 不需經法院的判決而落幕, 商標註冊案申請人並因此而獲准商標的註冊 41 蔡瑞森, 商標行政爭訟案件的和解, 理律雙月刊,2004 年 1 月, < > 查詢日期 :2011 年 12 月 25 日 150

161 亦應依相同法理而推論出不違反公益之結論此外, 熊誦梅法官亦認為, 適度引進和解調解等相關制度, 不僅可減少專利行政爭訟之來源, 亦有助於確實解決爭端, 降低人民對於行政機關之不滿與不信任綜上所述, 本文認為在智財法院無法擴展人力資源之現況下, 智財局如已確認本身確有缺失, 若能積極與原告協調進而達成和解, 則不僅可改善智財法院積案之情況, 使專利權人儘早獲得救濟而無須徒增司法資源之浪費, 對於智財局本身亦可減少其派員參與專利訴訟之人力與時間成本 151

162 第四節國家賠償國家賠償之基本理念係建立在行使公權力之國家亦有犯錯可能, 當錯誤行使公權力造成之損害, 已逾越一般國民應承受之界限時, 國家即應負擔損害賠償之責任雖然本質上為公法人之國家只有透過行使公權力之公務員與其他受委託之個人或團體, 始有侵權行為之可能, 但國家亦不能逃避選任與監督不周之責任, 因而有國家賠償責任之產生 42 國家賠償法第 2 條第 2 項規定 : 公務員於執行職務行使公權力時, 因故意或過失不法侵害人民自由或權利者, 國家應負損害賠償責任公務員怠於執行職務, 致人民自由或權利遭受損害者亦同同條第 3 項 : 公有公共設施因設置或管理有欠缺, 致人民生命身體或財產受損害者, 國家應負損害賠償責任由此可知, 國家須負之賠償責任包括公務員行使公權力因故意或過失, 或怠於執行職務致人民受有損害, 以及對於公有公共設施之管理有欠缺致傷害人民之權利時由於專利權之賦予屬公務員執行職務行使公權力, 若因而造成人民自由或權利遭受損害, 國家即負有賠償責任本文以下將以探討公務員執行職務或怠於職行職務對人民所造成之損害為主一公務員執行職務行使公權力致生損害之賠償責任依國家賠償法之規定可知, 國家因公務員積極作為而應負賠償責任時, 須符合以下要件始有申請國家賠償之救濟空間 :( 一 ) 須有公務員之積極行為 ; ( 二 ) 須於公務員執行職務 ;( 三 ) 須為公權力之行使 ;( 四 ) 須公務員之行為不法 ;( 五 ) 公務員有故意或過失 ;( 六 ) 造成人民自由或權利之損害 ;( 七 ) 公務員之作為與所造成之損害間有相當之因果關係其中有關故意或過失之認定, 因公權力行使所致損害之國家賠償責任, 國家賠償法係採過失責任主義, 即關於公務員不法侵害人民之自由或權利, 以出 42 張永明, 行政法, 頁

163 於故意或過失者為限, 國家或公共團體始對之負損害賠償責任惟國家對於公務員之選任與監督, 則不問有無過失, 概應就被害人民所受損害負賠償責任至於此之所謂故意過失, 其意義為何, 在日本則因對國家損害賠償責任之性質, 係採代位責任說抑或自己責任說而有不同見解, 前者認為故意過失係公務員之主觀歸責要件, 從而故意過失之有無乃以公務員之主觀的認識為判斷基準 ; 後者則認為國家賠償責任與公務員個人之不法行為責任無關, 從而故意過失亦與公務員個人對於違反職務之主觀認識如何無關, 應專以違法之國家作用之發生原因為客觀之評價換言之, 即指可歸責於國家或公共團體事由之公務營運上發生瑕疵之客觀情事由於國家賠償責任之成立, 係建立在公務員之不法行為上, 故此之所謂故意過失, 當以求之於公務員個人之主觀認識較妥從而所謂故意, 係指該為加害行為之公務員對於構成侵害行為之事實, 明知而有意使其發生 ( 直接故意或確定故意 ), 或預見其發生, 而其發生並不違反其本意者 ( 間接故意或不確定故意 ); 所謂過失, 係指該為加害行為之公務員雖非故意, 但按其情節應注意並能注意而不注意者 ( 無認識之過失 ), 或其對於構成侵害行為之事實, 雖預見其發生而確信其不發生者 ( 有認識之過失 ) 至於過失之有無, 一般言之, 則應以是否怠於善良管理人之注意為斷, 苟非怠於此種注意, 即不得謂之有過失惟公務員所負之注意義務, 應依其所任職務所需知識能力等各別具體定之, 其程度較一般人之注意義務高, 如檢察處職員對於個人之生命身體財產名譽及信用之保護, 應較其他官廳職員具有更高之見識, 並負有誠實地處理事件之職務上之義務 43 公務員之侵害行為係出於故意或過失, 乃國家損害賠償責任成立之積極要件, 故關於公務員之故意或過失自應由主張損害賠償責任成立之被害人負舉證責任惟故意過失乃一種心理狀態, 對之加以舉證殊屬不易, 故被害人往往因此而不能獲賠償為使被害人易於得到賠償, 因而對於故意過失之舉證, 通常都利用過失推定及舉證責任轉換予以補救又公務員應忠心努力, 依法令所定執行其職 43 劉春堂, 國家賠償法 ( 台北市 : 三民,2007 年 ), 頁

164 務, 故學者通說認為被害人能依事物之通常趨勢, 就足以推斷公務員有故意或過失存在之事實予以舉證, 即可推定其有過失 ; 國家或公共團體如為免責, 則須就可以推翻此項推定之特別事實, 負有舉證責任 44 二公務員行使裁量權之國家賠償責任依民法第 184 條第 2 項規定, 違反保護他人之法律者, 故得以推定加害人有過失, 惟得否因行政處分違法即推斷為該行政處分之公務員有故意過失, 不無問題由於行為之違法性係客觀之評價問題, 而故意過失則係行為人主觀的認識問題, 兩者雖不無關聯, 惟無必然的關係, 故學者通說及判例均認為公務員如係本於職務上通常應有之法律知識而為法令之解釋或適用, 或於判例學說紛紜, 解釋上有疑義時, 採取其中之一說以為處理事務之準據, 嗣後縱令產生違法之結果, 亦不能因而即認定其有過失其次, 基於合議制所決定之事項, 其故意過失之有無, 則無就參與合議之各個公務員各別判定之必要, 僅就合議體意思判斷其有無故意過失即為已足至於不能特定某公務員係加害人時, 故無法就公務員個人之故意過失加以判斷, 惟如能證明其係複雜之國家機關或公務員組織內部之加害行為, 即應推定有過失以資救濟 45 學者黃俊杰即認為, 法律之種類繁多, 其規範之目的亦各有不同, 有僅屬賦予主管機關推行公共事務之權限者, 亦有賦予主管機關作為或不作為之裁量權限者, 對於上述各類法律之規定, 該管機關之公務員縱有怠於執行職務之行為, 或尚難認為人民之權利因而遭受直接之損害, 或性質上仍屬適當與否之行政裁量問題, 既未達違法之程度, 亦無在個別事件中因各種情況之考量, 已致無可裁量之情事者, 自無成立國家賠償之餘地 46 然本文認為, 執行職務行使公權力, 即使無故意或過失怠於執行職務, 然其公權力之行使是否正當或合法不無疑問時, 應許專利權人有國賠之救濟空間除了學者黃俊杰之看法外, 我國最高法院亦曾在民事判決中提到行政處分 44 劉春堂, 國家賠償法, 頁劉春堂, 國家賠償法, 頁黃俊杰, 行政法, 頁

165 之作成常涉及對事證之證據價值判斷及相關法令之解釋, 均具主觀性, 若無何違常之顯然錯誤或其他不法行為存在, 雖嗣後因受處分人循行政爭訟程序聲明不服, 經上級機關或行政法院為相異認定而推翻, 亦不能因此逕認為行政處分之公務員有故意或過失之不法行為, 而應負國家賠償責任再者, 行政處分之當否, 與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為, 原屬兩事, 行政處分縱令不當, 其為此處分或執行此處分之公務未必構成職務上之侵權行為本件被上訴人所屬公務員係適用不確定法律概念於具體之事實, 難免產生法律拘束相對性之結果, 是其本於專業智識判斷, 對妨害風化觀念作較嚴格之認定, 應為法所容許縱令嗣後其判斷經行政法院撤銷, 亦不能因此即認定該公務員有過失 47 由此可知, 最高法院亦係認為縱使行政處分經上級機關或行政法院為相異認定而推翻, 亦不能因而認定作成處分之公務員有不法之行為而應負國家賠償責任因行政處分有無違法, 首須判斷者為行政處分有無逾越裁量基準, 若已逾越裁量基準, 則依公務員之專業知能判斷, 推定為過失三相關案例抗告人以其從 1995 年起前後向智慧財產局申請垂直啟落移動翼架電磁旋轉方向舵拖網式漏斗沉箱自由啟落飛行雙翼機背負自由升降飛行器自由升降飛行別墅及磁能旋力發電機等 7 件發明新型專利案, 均遭智慧財產局核駁, 未給任何專利權 ; 致其只能用北京和美國之專利權證書, 並同台灣的申請案號, 參加全國的發明展, 因沒有我國專利權, 所以無法獲得任何獎勵為何同樣的資料, 美國政府就能核准發明專利權證書, 我國就不能通過, 致其正當權利受損, 智慧財產局沒有盡到公務員應有之職責, 導致抗告人在經濟時間和精神上, 受到極大之損傷是以, 其乃依國家賠償法之規定向智慧財產局要求賠償其各種損失原審法院審理結果, 認以 : 本件抗告人之主張, 係屬公務員侵權行為損害賠償, 其請求國家賠償, 依國家賠償法第 11 條第 1 項第 12 條及行政訴訟法第 7 條規定, 亦不得單獨以國家賠償提起行政訴訟, 其誤向 47 最高法院, 92 年度台上字第 556 號民事判決,< 155

166 無審判權之最高行政法院起訴, 自有未合為由, 裁定駁回抗告人原審之訴, 揆諸首揭說明, 核無違誤本件抗告意旨, 仍堅持其有權逕依國家賠償法規定, 提起行政訴訟, 請求相對人賠償損害, 無非抗告人主觀法律見解, 核無足採又本件抗告人之訴為不合法, 現行法並無裁定移送其他法院管轄之規定, 抗告人訴請原審法院移送其他法院審理, 亦無理由綜上所述, 本件抗告人之訴為無理由, 應予駁回 48 四小結揆諸國家賠償法之基本理念係建立在行使公權力之國家亦有犯錯之可能, 因而當不法行使公權力造成損害時, 國家即應負損害賠償之責有關行政裁量之不當是否亦得提起則有探討餘地上述案例中, 專利申請人所提出申請之 7 件專利案, 已獲得美國和大陸之專利權, 以美國如此先進之發展國家既已核准其專利之申請, 我國智財局雖無應作成核准審定之義務, 然其行政裁量之適當性不免遭質疑我國最高行政法院對此部分並無任何闡釋, 僅以不得單獨提起國家賠償之行政訴訟及其並無審判權之程序理由, 裁定駁回且因當時適用之行政訴訟法 (1998 年 ) 尚無行政法院認其無受理訴訟權限者, 應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院之相關規定, 因而最高行政法院並未依職權將案件移送至有審判權之法院然而, 行政訴訟法第 201 條規定 : 行政機關依裁量權所為之行政處分, 以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限, 行政法院得予撤銷同法第 4 條第 2 項亦規定 : 逾越權限或濫用權力之行政處分, 以違法論所謂逾越權限者, 係指違背行政程序法第 10 條行政裁量界限, 超越法令授權範圍, 不符合法規授權目的而言所謂濫用權力者, 係指行政處分違背行政程序法第 6 條規定之行政行為, 非有正當理由, 不得為差別待遇而言由此可知, 行政法院得予以撤銷之處分即屬違法之行政處分, 理應符合國家賠償法中公務員因 48 最高行政法院, 96 年度裁字第號裁定,< 156

167 故意或過失不法侵害人民權益之規定, 而有提出國家賠償之空間本文認為對於上述案件中審查委員之職權行使有無不法或不當, 最高行政法院若無法針對不當性進行審查, 亦應對於公務員是否有因故意或過失不法行使裁量權, 侵害專利權人之權益部分, 進行審理依損害賠償責任成立之要件檢視之, 第一, 專利審查委員審查專利申請案, 確為公權力之行使 ; 第二, 專利審查委員係依法令從事於公務之人員, 符合國家賠償法第 2 條第 1 項所稱之公務員 ; 第三, 審查委員依法審查專利案件顯然係屬執行職務之行為 ; 第四, 無體財產權亦屬財產權之一種, 若智慧財產局因不法行為不予法律保護, 則有侵害人民權利之虞 ; 第五, 由於智慧財產局核駁上述 7 件申請案, 造成專利權人無法參加全國發明展, 而無法獲得任何獎勵, 已致專利權人受有損害除了以上 5 項要件外, 還包括公務員之行為須為不法且係故意或過失所造成, 始完全符合國家賠償成立之要件本文認為, 如能針對審查委員有無依法令規定審查申請案部分進行實質審理, 亦或調查審定書中不予專利之理由是否符合法令規定, 而非僅以程序問題裁定駁回, 較能符合國家賠償制度之意旨 157

168 第五節司法違憲審查一司法違憲審查之目的與功能憲法之規定不應僅是一張美麗的文書宣言, 而應是具體可行, 且能切實實踐對於人民的承諾在此情況下, 當政府機關認為其憲法賦予的權力受到其他政府機關的侵害, 或是人民認為其憲法權利受到政府的侵害時, 必須要有一種機制使這些受侵害者可以得到救濟, 而此機制必須可以依據憲法以判斷是否有違憲的情況, 並且給予違憲情況負面的評價, 此即違憲審查制度因此, 違憲審查制度的目的, 即在確保憲法之實踐一般而言, 各國在設計違憲審查制度時, 通常會強調的主要目的有二 : 一是維護人權, 二是維護憲法的最高性此外, 也有學者認為憲法解釋具有促進憲法變遷的功能, 可引發憲法規範的實質變化, 並化解社會衝突 49 二人民聲請釋憲依司法院大法官審理案件法第 5 條第 1 項之規定, 中央或地方機關人民法人政黨立法委員, 適用憲法發生疑義或適用法令發生有牴觸憲法之疑義者, 均有權聲請解釋憲法由此可知, 可聲請釋憲之主體除了行政機關外, 人民亦有權聲請釋憲以人民為聲請主體時, 人民聲請解釋的原因案件雖然源自一般的民刑事行政訴訟事件 ( 原因案件 ), 但在聲請解釋時, 人民必須 ( 也只能 ) 主張確定終局裁判所適用之法令違憲, 而不能聲請大法官解釋原因案件的確定終局裁判本身違憲換言之, 即使是在人民聲請解釋的類型, 大法官也仍然是以抽象法令本身為審理及解釋對象, 且不及於具體個案的裁判本身在實踐上, 由於大法官在人民聲請解釋的類型堅持以抽象法令為其解釋對象, 因此常會發生以下困境 : 亦即抽象法令在表面上難以 ( 甚至無從 ) 宣告違憲, 而一般法院在解釋適用相關法令時, 所表示的法律見解或其適用結果卻出現違憲的情形, 即所謂適用上 49 林子儀葉俊榮黃昭元張文貞, 憲法 -- 權力分立 ( 台北市 : 新學林,2008 年 ), 頁

169 違憲對此情形, 究應如何救濟? 在我國現行制度及實踐下, 有其困難 50 釋字第 185 號解釋認為大法官的審查對象及於確定終局裁判適用法律命令所表示之見解, 並得宣告此等見解違憲如果依據這號解釋的見解, 則大法官似乎 ( 或至少 ) 可以實質審查法院判決本身是否違憲, 甚至可為抽象法令適用上違憲的宣告, 而不限於抽象法令的審查只不過當大法官認定判決之法律見解違憲後, 仍不能自己廢棄確定終局裁判, 而只能為上述實質認定後, 由聲請人另依再審或非常上訴程序尋求救濟 51 換言之, 大法官確實有針對具體個案之確定終局判決實質審查之權限, 可對法令之適用宣告違憲, 而非僅限於所適用之法令本身三專利相關之大法官解釋 ( 一 ) 釋字第 213 號釋字第 213 號解釋文中提到, 關於專利之申請及其他程序延誤法定期間者, 其行為為無效之規定, 旨在審慎專利權之給予, 並防止他人藉故阻礙, 使專利申請案件早日確定, 不能認係侵害人民之訴訟權及財產權, 與憲法尚無牴觸 ( 二 ) 釋字第 507 號釋字第 507 號解釋係有關 1993 年修正之專利法中, 專利權人提出告訴, 應檢附侵害鑑定報告與專利權人請求排除侵害之書面通知之規定是否違憲大法官認為, 被害人 ( 即專利權人 ) 必須檢附侵害鑑定報告, 始得提出告訴, 係對人民訴訟權所為不必要之限制, 違反前述比例原則, 因而宣告此項限制違憲 52 在大法官於 2000 年作出專利權人應檢附侵害鑑定報告始得提出告訴之規定違憲後,2003 年專利法全文修正時, 即將該條文刪除 ( 三 ) 釋字第 548 號釋字第 548 號解釋主要係針對行政院公平交易委員會所訂之審理事業發侵 50 林子儀葉俊榮黃昭元張文貞, 憲法 -- 權力分立, 頁林子儀葉俊榮黃昭元張文貞, 憲法 -- 權力分立, 頁司法院大法官, 大法官解釋第 507 號解釋,2000 年 5 月 19 日, < 159

170 害著作權商標權或專利權警告函案件處理原則第 3 4 點, 是否對專利權人權利之行使增加法律所無之限制因專利法規定, 專利權人有排除侵害與防止請求權而前揭處理原則規定, 專利權人須有法院判決或公正客觀鑑定機構鑑定報告, 並事先通知可能侵害該事業權利之製造商等人, 請求其排除侵害, 始視為權利之正當行使或者, 須據實敘明各類智慧財產權明確內容範圍及受侵害之具體事實, 無公平交易法各項禁止規定之違反情事, 亦屬權利之正當行使若權利之行使不符合前揭處理原則之規定, 則可能構成權利之濫用大法官認為, 權利不得濫用, 乃法律之基本原則, 並非前揭處理原則所增該處理原則第 3 點第 4 點係行政院公平交易委員會為審理事業對他人散發侵害智慧財產權警告函案件, 是否符合公平交易法第 45 條行使權利之正當行為所為之例示性函釋, 未對人民權利之行使增加法律所無之限制, 於法律保留原則無違, 亦不生授權是否明確問題, 與憲法尚無牴觸 53 四大法官不受理之案件多功能抽屜結構之改良之發明人在 2007 年 7 月 6 日向智慧財產局提出新型專利之申請,2008 年 5 月 15 日智慧財產局認本案應不予專利而作出核駁審定書, 於是該發明人經由智慧財產局向經濟部提起訴願然在經濟部作出決定前, 智慧財產局即在 2008 年 10 月 7 日自行撤銷原處分並向經濟部陳報經濟部即以原行政處分既經原處分機關撤銷而不復存在, 訴願標的顯已消失為由, 決定本件訴願應不受理 54 然而, 在該發明人不服訴願決定而向智慧財局法院提起行政訴訟後, 智慧財產局又於 2008 年 12 月 29 日對同一專利申請案作出核駁之審定對此一新作成之處分, 無論係智慧財產法院最高行政法院, 均未對此一新作成之處分進行審理, 而仍以原處分不存在為由裁定駁回 53 司法院大法官, 大法官解釋第 548 號解釋,2002 年 7 月 12 日, < 54 經濟部訴願審議委員會查詢系統, 經訴字第號訴願決定,2008 年 10 月 22 日, < 160

171 該發明人於是以引用條文錯誤及以行政權阻礙司法裁量權, 有牴觸憲法疑義等語, 聲請解釋大法官則認為核其所陳, 僅係以個人主觀見解爭執法院認事用法不當, 並未具體指摘確定終局裁定所適用之法律客觀上究有何牴觸憲法之處是本件聲請, 核與首開規定不合, 依同條第三項規定, 應不受理 55 在專利申請人提出訴願之過程中, 智財局自行將原處分撤銷, 使專利申請人所提之訴願因無處分而遭駁回, 然智財局又作出另一不予專利之處分, 專利申請人之上訴即一直以無處分為由被駁回, 造成專利申請人之權益確實受有損害卻無訴訟標的之情況, 使得專利申請人之權利一直無法獲得救濟五小結由於我國之司法違憲審查採集中抽象審查制, 而專利法之規定本身因係參考歐美日等先進國家之法制而訂定, 目前較少引發違憲之疑慮有爭議者大多為行政機關之裁量權行使, 即有關法律適用之個案裁判因此, 專利申請人欲以法規或命令有違憲之虞提出釋憲之機會不大, 此亦係至目前為止僅有 3 件與專利有關之大法官會議解釋, 且並無與裁量權行使相關之解釋之原因此外, 涉及專利要件之判斷過於專業, 大法官若無技術背景, 亦無法針對個案進行闡釋然依釋字第 185 號解釋之見解, 大法官似有權對確定終局判決所作之見解宣告違憲上述大法官不受理案件中, 最高行政法院即以原處分不存在為由駁回上訴然而, 原駁回專利申請之處分雖已遭智慧財產局自行撤銷, 仍有再次作成之專利核駁處分, 亦即專利申請人仍無法獲得專利權因此, 若從憲法之財產權保障觀點而論, 則大法官實可對於專利申請人權益確實受有損害之部分, 要求法院針對該部分重新審理 55 司法院大法官, 大法官第 1352 次會議議決不受理案件,2010 年 2 月 12 日, < > 161

172 第六節本章結語行政救濟係人民之基本權利, 亦係保障人民基本權利之制度專利之行政救濟程序依序為再審查 ( 舉發 ) 訴願行政訴訟國家賠償司法違憲審查專利再審查之提起係專利申請人不服智慧財產局作成不予專利之審定, 而舉發則是第三人對於智慧財產局作成核准專利之審定不服所提起僅管其提出之人員與目的不相同, 然均屬提起訴願之前置程序對於智慧財產局所作之再審查或舉發審定不服時, 即可向經濟部訴願審議委員會上訴若仍不服經濟部之訴願決定, 始可向智慧財產法院提出上訴然美國與日本均係在向原處分機關提出再審查或舉發後, 即直接由法院審理相較之下, 我國顯然救濟層級較多雖然目前實務上較無減少專利訴訟層級之討論, 然本文認為在追求經濟效率之專利訴訟中, 若能將救濟層級縮減, 將有助於儘早確定專利權因此, 本文擬提出將向智慧財產局提出之再審查與舉發, 改為逕向另外成立之經濟部專利再審委員會提出, 若不服則可直接向智慧財產法院上訴而在行政訴訟之階段, 儘管在專利行政訴訟中, 以和解方式解決紛爭之機會不高, 然此一制度既有其存在之必要, 顯然代表仍有適用之可能專利行政訴訟在本質上雖已接近於當事人訴訟, 然若行政機關與當事人均希望能儘早解決紛爭, 則亦可考慮以和解方式, 互相讓步, 讓爭議事件儘早確定在國家賠償之訴訟方面, 由於完全符合國家賠償要件之空間相當有限, 現有之案例均以程序問題予以駁回, 並未對審查委員是否有因故意或過失不法侵害人民權益部分進行審理司法違憲審查亦係以原處分機關已撤回原處分, 故無審查對象為由予以不受理, 而未對另作成侵害人民權益之處分進行違憲審查, 對人民權益之侵害甚深總上所述, 在專利行政救濟成效不彰之情況下, 若不加以改善, 則不僅引響國內發明人申請專利之意願, 更會影響外國人來台申請專利之意願 162

173 第陸章台灣專利行政監察之研究 1 第一節概說由於現代國家行政的質與量的改變, 對行政掌控的必要性也與日俱增對行政的掌握, 基本上無庸贅言者, 是由議事部門與司法部門來執行, 然而由議事部門的操控常有政治因素, 司法部門的操控亦僅限於有紛爭時刻是故, 為補足請願訴願上的不足, 如何由吾人所週知企劃執行評鑑 (plan do see) 的行政過程中, 來強化評鑑 (see), 乃成重要課題行政效能監察是行政監察機關對行政機關依法履行職責的能力及工作效果進行監督檢查的一項監察工作行政效能監察的主體是各級行政監察機關, 客體是各級行政機關行政監察機關以提高行政效能為目的, 對政府機關及國家公務員在行政管理活動中的行為運轉狀態效率效果效益的監察檢查活動 2 行政監察所具有的功能約為如下 :(1) 維持行政活動的適法性及合宜性 ;(2) 確保行政運作的效率性及有效性 ;(3) 給予人民救濟的管道行政監察就分類而言, 基本上, 有所謂的內部監察 (inspection) 與外部監察當監察部門與被監察部門屬同一行政組織時, 稱之為內部監察 ; 當監察部門為另一獨立之行政組織時, 稱之為外部監察而上述二種監察, 乃分別可同時存在於中央及地方政府 ( 含其他特殊行政法人組織等 ) 就行政監察的內容而言, 約可分為財務 ( 及會計 ) 監察業務 ( 如 : 法定業務執行情形等 ) 監察以及服務 ( 如 : 有無違法亂紀等 ) 監察上開三種內容的監察, 無論由內部或外部, 均可能執行而其執行的方法, 不外乎請被監察部門提示資料簽詢說明調查証據及發布監察結果就實務而言, 監察的外形約計有 :(1) 依會計年度對中央或地方財務的監察 ; (2) 對一般行政執行結果的監察 ;(3) 對地方財政援助請求之監察 ;(4) 依議事部門 1 鄧學良, 兩岸行政法研究 ( 高雄 : 財團法人中華勞資事務基金會,2006 年 9 月 ), 頁袁相荣, 行政效能監察的由來, 瞭望新聞周刊, 第 37 期,2000 年 9 月 11 日, 頁

174 請求事項之監察 ;(5) 依有權人民之請求所進行之監察 ;(6) 因應人民對不當施政所請求之監察 ;(7) 對公務員個人賠償責任之監察等亦即, 監察權的發動形式, 可謂不一而足 164

175 第二節內控監察機制所謂內控監察機制, 即內部控制, 係指在某項行政之指揮管理流程中, 設一截流點, 再以該項行政從業人員以外之公正人士與專家學者等組成一檢視團體, 進入該截流點內以審核此行政各項行為之優缺點, 並據以獎懲或列為須檢討改進之處 3 有關行政監察之內容約略可分為財務監察業務監察與服務監察, 且無論係由外部或內部監察, 均可由此三方面達到監督行政機關是否依法行政之效果, 如中華民國審計部即係對各政府機關進行財務之內部監察, 以確保各政府機關之財務效能充分發揮為使審計部門可獨力客觀行使職權, 審計權不僅隸屬於監察權底下, 與隸屬行政權之各政府部門並非屬同一機關, 且其有權對未依法行政或行為不當之行政機關介入調查審計機關之主要職權包括監督預算之執行審核財務收支審定決算考核財務效能稽察財務上之違失核定財務責任等 4, 亦因審計機關有權對行政機關之違法失職行為進行調查, 固亦屬內部監察機制之一種台灣專利行政之相關法制中, 目前並無屬於內控之監察機制存在由於專利行政首重於鼓勵發明創作, 以促進產業之發展與提升, 為避免不符合專利要件之專利申請被核准, 或是具有關鍵技術之專利申請被駁回, 而影響我國企業之國際競爭力與產業之發展, 則對於監督行政機關辦理專利事務工作, 並加以評鑑其辦理之結果, 即有其必要性本文以下將初步提擬有關專利行政之內控機制一法律依據 3 夏文清, 以經營觀點論兩岸交流行政法制之設計 ( 高雄 : 中山大學中國與亞太區域研究所碩士論文,2011 年 ), 頁審計法第 2 條 : 審計職權如左 : 一監督預算之執行二核定收支命令三審核財務收支, 審定決算四稽察財物及財政上之不法或不忠於職務之行為五考核財務效能六核定財務責任七其他依法律應行辦理之審計事項 165

176 於專利法中增定內控機制之法源, 以辦理專利專責機關之業務績效評鑑事宜為使專利相關事宜之辦理獲得改善, 得委託學術團體或專業評鑑機構, 如司法院指定之侵害專利鑑定機構, 定期辦理評鑑, 並公告其結果, 作為專利行政調整之參考, 詳細辦法可授權由行政院訂定二目的設計專利行政之評鑑機制主要即在於監督專利行政人員有關專利申請事務之執行, 檢視專利事務辦理之成效, 並進而提供改進之方向, 以達到鼓勵發明創作促進經濟發展之目的三人員為辦理專利行政之評鑑, 應由包含大學院校之教授專利事務所之工程師企業之專利工程師法院之技術審查官等人, 成立評鑑委員會此一委員會並非常設機構, 僅於評鑑時始成立, 評鑑結束即告解散評鑑委員會不宜常設化之主要原因即在於避免其內部組織化, 而影響監督之成效四執行方式 ( 一 ) 定期資料送審評鑑之執行方式可由智慧財產局彙整專利審查之相關資料後, 定期送評鑑委員會審查, 如 2 年或 3 年送審一次 ( 二 ) 不定期抽查專利行政作業程序評鑑委員會之成員亦可不定時赴智慧財產局, 進行專利行政作業程序之抽查, 如審查委員是否依專利侵害鑑定基準審核專利等, 並作成評鑑委員會紀錄表, 供日後進行評鑑時之參考五評鑑項目與標準有關專利行政評鑑之項目與標準之實質內容為何, 本文試草擬如下 : ( 一 ) 積案件數專利審查積案問題嚴重眾所周知, 且為智慧財產局目前致力改善方向之一因此, 為有效監督專利審查人員確實履行職責, 以達到提升審查案件之效率, 各 166

177 審查委員所累積之案件數, 可作為定期評鑑項目之一 ( 二 ) 遭法院撤銷處分之比例智慧財產局之專利審查委員依其職權所作之專利核駁 / 准審定書, 係屬行政處分之一種因此, 人民若對於該項行政處分不服, 可尋求司法途徑救濟若在尋求救濟之過程中, 智慧財產局所作之原處分遭到撤銷, 雖不致於因而認為公務人員有行政處分違法之情形, 然卻可能引發行政裁量之範圍是否恰當之疑慮因此, 專利審查委員所作之處分日後遭法院撤銷之比例, 亦可作為評鑑一處分是否合理適當之標準 ( 三 ) 專利申請人意見評比專利申請人係與專利審查委員依法行使職權最相關之客體, 審查委員作成之處分不僅形成其法律上權利義務之效果, 亦可能影響其日後在商場上與其他對手競爭時之實力因此, 透由調查專利申請人對我國智慧財產局審查基準之實施情況之見解, 可作為評鑑我國專利行政制度之參考, 並提供未來改進之方向六評鑑結果評鑑結果出爐後, 應函送行政院經濟部智慧財產局智慧財產法院各專利相關事務所與企業之專利部門, 提供其作為改進之參考 167

178 第三節外控監察機制所謂外控監察機制 ( 又稱外部監察機制 ), 乃為當監察部門為另一獨立之行政組織稱之 5 行政部門內部之指揮管理功能若因種種原因而無法完全發揮, 又無內控之監察機制可介入調查, 則可能造成行政人員職權行使無人監督之情況此時, 即需有外控之監察機制外控監察機制之組成可能包括一般民眾記者專家學者, 甚致國際組織外國政府等等, 由於此些成員並無法進入行政機關內部進行調查, 僅能透由公開呼籲或公開撻伐之方式, 要求有權進行調查之機關有所行動, 或要求行政機關自行檢討改進儘管如此, 外控監察機制仍可發揮其功效, 其雖無實質之調查權, 但卻因將行政權限行使之缺失加以揭露, 而受到公眾矚目, 反而更能督促行政機關在專利行政中, 有許多專家學者經常對於專利行政之改進提出建言, 以對目前之專利法規進行檢討一實務界專業人士之監督專利法 (2011 年 ) 修正案三讀通過後, 國際通商法律事務所合夥律師邵瓊慧即表示, 這次修法雖放寬專利申請, 但損害賠償部分, 因專利權人舉證困難, 又刪除賠償三倍權利金的規定, 恐不利保障智慧財產本次修法擴大設計專利保護範圍, 也放寬許多程序限制不過, 實務界對於專利法中損害賠償相關規定, 仍持保留態度邵瓊慧指出, 國內智財法院成立兩年來, 原告的勝訴率很低, 所獲得的賠償金額也低, 原因在於舉證困難專利法原先對原告的舉證責任規定模糊, 修法後將其明文化, 不過原告仍有證實被告有故意過失的責任她表示, 美國的專利訴訟有證據開示 (discovery) 程序, 原告提出專利訴訟後, 可要求被告提出產品銷售資料等相關證據, 蒐證範圍大, 強制力高國內的專利訴訟, 原告雖有舉證責任, 法令卻沒有給予相對應的有利工具進行蒐 5 夏文清, 以經營觀點論兩岸交流行政法制之設計, 頁

179 證, 使專利執行難度高邵瓊慧說, 這次修法在損害賠償部分, 加入一條賠償金額可用合理權利金來計算, 這項規定的明文化, 雖較符合國際潮流, 但同時刪除原先賠償金額最多可達授權金三倍的規定, 將來被告遭判侵權確定時, 只須賠償原告與專利權利金同樣額度的費用, 使原告專利權沒受到足夠的保障邵瓊慧表示, 專利權人耗費龐大成本保護自己的專利, 然而一旦遭侵權, 卻要負很大的舉證責任又不能得到足夠的賠償, 這不只造成外商的疑慮, 對國內業者的專利保護也相當不足 6 法律事務所之律師應係除了專利權人外, 最常適用專利法規之人, 亦因其經常適用, 對於專利法規應有最深之了解, 甚致可能比專利權人了解更透澈而一項行政之精進, 除了學者對於理論方面之研究外, 更需要實務界之專家監督, 並對於適用上之矛盾提出建言實務界之專家無權對專利行政事項進行調查, 因而不屬內控之監察機制然因專利之政策係以其為適用對象, 若專利專責機關能以經營而非管理之理念推展專利行政, 則專家之建言應可對專利專責機關起到監督之作用二小結外控監察機制係在行政組織外, 由一群體制外人員共同對行政制度進行監督, 雖無實權可進入機關內部進行調查, 然卻可透由公開呼籲等方式, 促使有權機關介入調查, 而間接產生監督之效果外控監察機制涵括範圍相當廣泛, 舉凡媒體揭露網友報料專家學者公開呼籲等等, 均屬外控監察機制之一環在專利外控部分, 專利訴訟之律師可作為監督專利行政之一員由於專利律師為使用專利法規之主要人員, 其無論係在技術或法律知識方面, 均有相當深入之了解再者, 專利律師之立場與思考重點與專利專責機關之人員不大相同如智慧財產局在修法時須全盤考量專利權人與社會大眾之利益, 而專利律師僅須考 6 蔡佳妤, 新專利法損害賠償有漏洞, 聯合理財網,2011 年 12 月 1 日, < 查詢日期 :2011 年 12 月 2 日 169

180 量一方之立場因此, 專利律師應可作為專利行政之外控監察機制, 間接督促專利行政機關 170

181 第四節本章結語綜上所述, 專利行政功能之發揮有賴健全監察機制之設置在內控部分, 若能建立一套有如大學評鑑之監督機制, 則對於專利專責機關之監督將更能發揮功效本文建議可從大學院校之教授專利事務所之工程師企業之專利工程師法院之技術審查官等人選中, 定期選出評鑑委員, 成立階段性評鑑委員會委員會可要求專利專責機關定期將資料送審, 或對專利專責機關之作業程序進行抽查, 並依積案件數遭法院撤銷處分之比例專利申請人意見評比等, 進行評鑑待評鑑完成後, 委員會即可解散本文認為, 專利評鑑委員會之性質不宜常設化, 因其組成人員與專利專責機關之審查人員大多有業務上之往來, 為免評鑑委員與審查委員間產生實質上之利害關係, 宜以成立階段性評鑑委員會為佳在外控部分, 專家學者之建言對於專利專責機關之影響亦不容小覷由於目前內控機制尚未建立, 故對於專利專責機關之監督大多僅能依賴外部專家學者之建言, 以達到對監督專利專責機關之目的 171

182 第柒章研究結論與建議第一節研究結論一基本原理追求專利權人私益與社會大眾公益間之衡平一直是專利制度規劃之主要方針如何能讓專利權人之權益受到保護, 同時又對整體社會大眾有益, 是立法者需思考之方向從早期專利制度之施行情況可看出, 由於對專利權人之保護不足, 使得許多人因而傾向不申請專利, 並將其發明視為最高機密, 極力防堵他人知曉, 此也使得許多發明並未公諸於世在專利制度改善後, 對於專利權人之保護更臻周全, 然卻產生其他問題如專利申請積案過多專利侵權訴訟被部分企業濫用作為攻擊競爭對手之利器, 造成訴訟資源之浪費等等為了改善此些問題, 智慧財產局推出發明專利加速審查作業方案台美專利審查高速公路計畫增聘短期之專利審查人員, 以減少專利之積案量然而是否真能根本解決積案問題不無疑問, 且在審查人員有限之情況下, 亦可能擠壓其他專利申請人之權益此外, 智慧財產法院之成立理應對於專利糾紛之審理更為專業更符合公平正義, 然從專利權人之勝訴率反而比智慧財產法院成立前更低來看, 不免讓人擔憂專利權人之權益能否獲得保障就政治面之協商折衝而言, 在成立智慧財產法院前修改專利法前, 均曾多次舉辦公廳會, 以供各界進行溝通協商, 期能在獲得共識後, 始定出典章制度而智慧財產法院之成立即係在立法委員專家學者及從事實務者間, 經過完善之溝通, 充分傳達資訊後, 始達成共識而原先欲開放動植物之專利申請, 則因各界之見解不同, 協商不成, 因而未能促成法令之修改經過協商後, 所呈現之結果即為現行之典章制度以憲法之財產權保障為法源依據所訂定之專利法即為整個專利行政中之主要法律, 並依專利法之授權相繼訂定許多法規命令與行政規則 2011 年修改的專利法中, 增訂了專利權人申請回復相關權利之規定, 並負面表列專利權效力所不及之範圍, 同時 172

183 對於強制授權之審定亦有更為嚴謹之規範凡此種種, 均係對於專利權人相當有利之修訂然對於專利權人在獲得專利後, 如何實施或運用方面之規定仍然付之闕如, 實屬相當可惜之處就國際方面而言, 因台灣為世界貿易組織之會員國, 故對於與貿易有關之智慧財產權協定之規定, 本即應加以遵守而由於我國之專利法係參考諸多外國法令綜合修訂而成, 故對於外國法令之規定, 亦應加以檢視日本專利局為世界三大專利局之一, 又係我國貿易往來相當密切之重要夥伴, 因此本文認為日本專利局之作法即有相當值得參考之處如有關非出於申請人本意之公開之規定, 我國仿效其將公開後 6 個月內之優惠期適用範圍擴及進步性然而, 在提出非出於申請人本意之公開事實證明時間之部分, 我國即相對受限因此, 本文認為若能將提出事實證明之時限一併增加, 對專利權人將更為有利另就法治主義方面而言, 以依法行政三原則與程序正義七原則加以檢視專利行政權限之行使可發現, 專利專責機關無論係在訂定法規命令行政規則, 亦或作出行政處分時, 大致上均符合上述之原則然須特別注意者為專利專責機關曾在未對專利權人有利不利之證據均加以注意之情況下, 作出對專利權人不利之處分, 此一處分之後即遭到智慧財產法院之撤銷顯然, 專利專責機關在撤銷授益處分時, 實應更加謹慎二行政組織另就負責專利之行政組織而言, 有關專利之申請核准部分, 因係專屬於智慧財產局, 故在職權行使上較無爭論相較之下, 因負責專利推廣業務之機關包括智慧財產局經濟部技術處國家科學委員會經濟部生物技術與製藥工業發展推動小組等, 故對於其業務內容如何劃分即有較多之爭議專利之商品化或市場化因牽涉多項專業, 本即需要各機關合力推廣, 然本文研究發現有責機關間彼此並無連繫之管道, 發明人在獲得專利後, 欲將其專利市場化時, 須自行向各單位尋求協助, 專利權人若不諳各單位權責之劃分, 即形同求助無門在專利專責機關人員部分, 智慧財產局設有內審委員與外審委員, 有關內審 173

184 委員資格之限定, 不僅有法規明文規定, 且條件要求嚴格然在外審委員之聘用部分, 則未有相當之要求, 以致於造成專利審查之品質遭到專利申請人之質疑此外, 智慧財產法院技術審查官之設置雖有其法源依據, 然有關其權利義務與責任之規定, 則仍有諸多爭議, 如技術審查官製作之報告書是否應向當事人公開等, 應有更詳盡之規定, 以免產生有權無責之現象三行政權限綜觀專利專責機關行政權限之行使可發現, 在行政調查部分, 其僅針對台灣技術交易整合服務中心所控管之專利產業化進行調查, 範圍過於狹隘而對於發明專利加速審查作業方案滿意度之調查規模亦稍嫌過小, 無法完全呈現目前專利行政之現況就專利所推出之行政計畫而言, 智慧財產局為了加強智慧財產權之保護, 以 3 年為一期, 連續推出貫徹保護智慧財產權行動計畫以及, 為了解決發明專利積案問題, 推出發明專利加速審查作業方案然本文認為, 加速審查方案雖可大幅縮減專利審查程序, 然龐大之申請案件數對專利審查委員仍係一大負擔在行政處分之部分, 本文認為從智慧財產法院判決經濟部及智慧財產局敗訴之機率高達 42% 來看, 顯現智慧財產局作成無瑕疵合法處分之能力仍有待提升, 否則恐降低人民對於行政機關作成處分之信任就專利行政裁量而言, 由於專利法制屬科技法律, 故在構成要件上常包含許多不確定法律概念, 如增進公益具相當經濟意義之重要技術改良等, 而使專利專責機關有許多判斷餘地對於法定效果之裁量, 亦常賦予行政機關廣泛之裁量空間專利濫用亦屬一種不確定法律概念之判斷, 然因專利保護一直係我國專利專責機關政策執行之目標, 因而較少針對專利濫用之闡釋在我國專利保護制度漸趨完善之情況下, 部分專利權人開始濫用其權利, 亦因而造成其他人民之困擾因此, 本文認為應對於專利權人權利行使範圍有更明確之劃分, 以免專利權人濫用其專利權, 反而阻礙社會之發展 174

185 在專利舉發之行政程序中, 專利權人之程序正義顯然受有損害專利權人在面對專利遭舉發時, 除了提出答辯外, 有時亦會一併提出專利權範圍更正之申請, 以避開舉發申請書中所載之不予專利之理由智慧財產局若作成不予更正之處分, 因屬對專利權人不利益之處分, 理論上即應給予專利申請人陳述意見之機會, 然事實卻不然本文認為實應在專利法中予以明文規範, 以貫徹保障人民權益之目的四行政救濟行政救濟係人民之基本權利, 亦係保障人民基本權利之制度專利之行政救濟程序依序為再審查 ( 舉發 ) 訴願行政訴訟國家賠償司法違憲審查專利申請人若不服專利被核駁, 或其他人不服專利之核准審定, 均係先向智慧財產局提出再審查或舉發若仍不服, 始可向智慧財產局之上級機關經濟部訴願審議委員會提出訴願然而, 受理訴願機關因專利所涉及之專業度高, 其自行作出實質之決定機率不大因此, 實際上大多亦係發交原處分機關另為適法之處分因訴願本質上亦屬行政程序之一種, 從專利之初審再審 ( 舉發 ), 再加上訴願發回之審理, 則等於一專利申請案須經由同一行政機關三次以上之審核, 始能進入司法救濟階段, 對於生命週期較短之專利而言, 確有緩不濟急之可能此外, 為了提升紛爭解決之效能, 以和解作為行政訴訟終結方式, 實不失為一有效解決行政爭訟案件之手段然無論係在智慧財產法院成立前或成立後, 以和解作為終結訴訟之智財案件少之又少, 更遑論專利之行政訴訟若從達成和解之要件觀之, 須符合當事人有處分權與不違反公益兩要件而專利行政訴訟中, 當事人之一方必定為智財局, 有關專利之核准審定舉發審定亦係屬智財局之法定職權, 智財局當然對於專利之審核具有處分權再就有關專利訴訟和解是否違反公益之要件觀之, 若專利之撤銷並不違反公益, 則專利之和解亦應依相同法理而推論出不違反公益之結論熊誦梅法官亦認為, 適度引進和解調解等相關制度, 不僅可減少專利行政爭訟之來源, 亦有助於確實解決爭端, 降低人民對於行政機關之不滿與不信任 175

186 綜上所述, 本文認為在智財法院無法擴展人力資源之現況下, 智財局如已確認本身確有缺失, 若能積極與原告協調進而達成和解, 則不僅可改善智財法院積案之情況, 使專利權人儘早獲得救濟而無須徒增司法資源之浪費, 對於智財局本身亦可減少其派員參與專利訴訟之人力與時間成本另就司法違憲審查部分, 由於我國採集中抽象審查制, 而專利法之規定本身因係參考歐美日等先進國家之法制而訂定, 因而較少引發違憲之疑慮有爭議者大多為行政機關之裁量權行使, 即有關法律適用之個案裁判因此, 專利申請人欲以法規或命令有違憲之虞提出釋憲之機會不大, 此亦係至目前為止僅有 3 件與專利有關之大法官會議解釋, 且並無與裁量權行使相關之解釋之原因此外, 涉及專利要件之判斷過於專業, 大法官若無技術背景, 亦無法針對個案進行闡釋然依釋字第 185 號解釋之見解, 大法官似有權對確定終局判決所作之見解宣告違憲上述大法官不受理案件中, 最高行政法院即以原處分不存在為由駁回上訴然而, 原駁回專利申請之處分雖已遭智慧財產局自行撤銷, 仍有再次作成之專利核駁處分, 亦即專利申請人仍無法獲得專利權因此, 若從憲法之財產權保障觀點而論, 則大法官實可對於專利申請人權益確實受有損害之部分, 要求法院針對該部分重新審理五行政監察專利行政功能之發揮有賴健全監察機制之設置監察機制又可分為內控監察與外控監察在內控部分, 目前專利行政並無一套類似大學評鑑之監察機制因而使專利申請人之意見, 僅能透由公開撻伐或撰文批評等不具法律效力之方式, 讓專利審查委員得以明瞭另就外控監察部分, 專家學者之建言對於專利專責機關亦可發揮些許影響力, 但同樣對專利專責機關不具任何法律效力, 僅能依靠專利專責機關自行檢討之能力, 無法完全發揮監督之效力因此, 若欲達到監督專利專責機關之目的, 仍需仰賴內控監察機制之建立 176

187 第二節建議一行政組織之修改建議本文認為專利商品化仍屬專利相關業務之範圍, 對於我國專利申請情況最了解者亦屬智慧財產局, 若在智慧財產局底下設置一專利商品化基金, 由智慧財產局主導, 並設立統一對外聯繫之窗口, 應屬可行之方式專利商品化基金成立後, 可由其他國家輔助成立之財團法人單位接手經營管理, 或自組經營團隊管理總之, 各行政單位組織間之權責應明確訂定化分, 而非僅係以抽象化之字眼規定, 恐將淪為口號因此, 本文認為智慧財產局之盈餘可作為增聘內審人員之經費, 以降低外審人員之比率, 同時提昇專利之審查品質若技術審查官製作之技術報告書可對案件當事人公開, 亦係對其說明負責之表現人員之管理應更嚴謹, 才不致於使人民產生對於專利之審查品質不信任之感二行政權限行使之調整建議有關專利行政權限之行使, 本文認為就行政調查部分, 應有更全面性對於專利審查作業之調查, 始可了解如何改進專利制度另對於全國專利授權之情況應更深入了解專利權人之需求為何, 如可進行全國專利授權情況之調查等就行政計畫方面, 智慧財產局推出之發明專利加速審查作業方案對於專利積案問題雖已有改善, 但若能配合建立技術公開網路服務, 提供企業公開非核心技術之管道, 以避免他人申請專利後而控告其侵權, 使企業申請之非核心專利技術減少, 將更有助於減少專利審查人員之負荷就行政裁量方面, 由於專利濫用屬一不確定法律概念, 為免專利權人將其權利無限擴大使用, 造成其他人之不便, 明定專利權之範圍實有其必要本文認為可參考美國之判例, 建立適合我國之專利權利範圍就專利舉發之程序而言, 由於智慧財產局對於作出不予專利申請人更正說明書之處分時, 通常不會給予專利申請人陳述意見之機會, 顯然有違程序正義本 177

188 文認為智慧財產局若欲作成對專利申請人不利益之處分, 應適當給予其陳述意見之機會, 並明文規定於專利法中, 以確保智慧財產局依法行政三行政救濟之修改建議有關專利再審 ( 舉發 ) 訴願之行政救濟程序, 在兼顧審查品質與審查效率之情況下, 本文認為可於經濟部訴願審議委員會中, 另成立一專利復審委員會專職審核不服專利審定之申請, 委員會之成員均由具法律與專業技術之人員組成專利申請人若對於智慧財產局之初審決定不服, 即可直接向該委員會提起上訴, 若仍不服, 則可直接向智慧財產法院上訴亦即, 將向智慧財產局提出之再審與舉發程序改為向上級之專利復審委員會提起, 以縮短專利行政救濟之期間, 使生命週期較短之專利權能儘早獲得救濟儘管目前實務上較無減少救濟層級之探討, 然相較於日本與美國, 台灣之救濟層級顯然較多, 在講求訴訟經濟的專利行政領域中是否洽當, 仍有許多值得深思之處目前實務上囿於具技術與法律背景之專業人才欠缺, 若作此一調整, 對智慧財產法院無疑係在人力上之一大考驗尤其過度專業的審查, 在智慧財產法院是否能達到完全理解專業知識的情況下, 要以此方向改進, 確實有其難度然在大方向上若能朝訴訟減化方向前進, 將更貼近專利權人欲盡早解決專利糾紛之立場四行政監察之建議對於專利審查委員若能建立一套有如大學評鑑之監督機制, 則對於專利專責機關之監督將更能發揮功效本文建議可從大學院校之教授專利事務所之工程師企業之專利工程師法院之技術審查官等人選中, 定期選出評鑑委員, 成立階段性評鑑委員會委員會可要求專利專責機關定期將資料送審, 或對專利專責機關之作業程序進行抽查, 並依積案件數遭法院撤銷處分之比例專利申請人意見評比等, 進行評鑑待評鑑完成後, 委員會即可解散本文認為, 專利評鑑委員會之性質不宜常設化, 因其組成人員與專利專責機關之審查人員大多有業務 178

189 上之往來, 為免評鑑委員與審查委員間產生實質上之利害關係, 宜以成立階段性評鑑委員會為佳 179

190 未來研究方向本篇論文由於受限於論文完完成時間與筆者能力之不足, 因而對於部分議題僅提出初步之想法, 未有深入廣泛之探究將來若有意針對專利行政此一議題再進行研究者, 可再對於以下二方面進行深入探討 : 一專利商品化基金之設置本文僅提出初步設立之構想, 對於細節部分並未深入研究, 如有關設置基金之來源專利商品化基金成立之性質是否為行政法人等, 均有待進一步研究, 始能達到確實著手設立之目標二縮減專利行政救濟之層級專利救濟期間過長一直為人所垢病, 然對於如何縮減救濟期間之問題, 本文在參考美國與日本之作法下, 提出將訴願與再審 ( 舉發 ) 合併或擇一層級救濟, 以縮短救濟期間然縮減救濟層級對人民之權益影響甚鉅, 其確實可行之作法, 仍需更詳盡周延之研究因此, 本文僅提供一可行之方向, 期盼將來有更多對於此議題之探討與研究 180

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2389 30 1 14A 0.1%5% 14A 14A.52 1 2 3 30 2 (a) (b) (c) (d) (e) 3 (i) (ii) (iii) (iv) (v) (vi) (vii) 4 (1) (2) (3) (4) (5) 400,000 (a) 400,000300,000 100,000 5 (b) 30% (i)(ii) 200,000 400,000 400,000 30,000,000