國立高雄大學數位論文典藏

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1 國 立 高 雄 大 學 法 律 學 系 研 究 所 碩 士 論 文 論 加 重 強 制 性 交 罪 之 理 論 與 實 務 研 究 生 : 彭 喜 有 撰 指 導 教 授 : 黃 常 仁 教 授 中 華 民 國 一 二 年 三 月

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3 加 重 強 制 性 交 罪 之 理 論 與 實 務 指 導 教 授 : 黃 常 仁 教 授 德 國 哥 廷 根 大 學 法 學 博 士 學 生 : 彭 喜 有 國 立 高 雄 大 學 法 律 學 系 研 究 所 摘 要 刑 法 第 222 條 之 加 重 強 制 性 交 罪, 必 以 行 為 人 之 行 為 已 符 合 刑 法 第 221 條 強 制 性 交 罪 之 構 成 要 件 後, 始 有 論 以 加 重 強 制 性 交 罪 之 可 能 而 修 正 後 刑 法 第 221 條 之 強 制 性 交 罪 第 225 條 之 乘 機 性 交 罪 第 227 條 之 準 強 制 性 交 罪 第 228 條 之 利 用 權 勢 性 交 罪 第 229 條 之 詐 術 性 交 罪 卻 又 或 多 或 少 與 新 增 訂 第 222 條 之 加 重 強 制 性 交 罪 產 生 區 分 不 清 之 問 題, 故 須 先 予 釐 清 其 次, 關 於 刑 法 上 加 重 處 罰 事 由 之 理 論, 計 有 加 重 構 成 要 件 理 論 單 純 加 重 條 件 理 論 混 合 類 型 理 論 等 學 說, 亦 應 先 予 了 解, 始 能 透 析 立 法 之 目 的 與 立 論 根 據 繼 之 就 要 從 刑 法 第 222 條 所 規 定 之 8 款 加 重 事 由, 即 一 二 人 以 上 共 同 犯 之 者 二 對 十 四 歲 以 下 之 男 女 犯 之 者 三 心 神 喪 失 精 神 耗 弱 或 身 心 障 礙 之 人 犯 之 者 四 以 藥 劑 犯 之 者 五 對 被 害 人 施 以 凌 虐 者 六 利 用 駕 駛 供 公 眾 或 不 特 定 人 運 輸 之 交 通 工 具 之 機 會 犯 之 者 七 侵 入 住 宅 或 有 人 居 住 之 建 築 物 船 艦 或 隱 匿 其 內 犯 之 者 八 攜 帶 兇 器 犯 之 者 逐 款 加 以 剖 析 其 有 無 加 重 理 由, 並 檢 討 其 加 重 事 由 之 正 當 性 妥 當 性 與 相 當 性 本 條 未 遂 犯 處 罰 乃 新 增 之 規 定, 亦 是 補 救 舊 法 缺 失 之 修 法 重 點, 是 在

4 討 論 完 本 條 第 1 項 之 各 款 之 後, 自 應 兼 及 本 項 立 法 之 必 要 性 加 以 探 討, 同 時 探 討 本 項 適 用 之 範 圍 及 其 著 手 時 點 問 題 最 後, 在 了 解 了 加 重 強 制 性 交 各 款 加 重 事 由 之 正 當 性 妥 當 性 與 相 當 性 後, 自 可 發 現 現 行 本 罪 各 款 加 重 事 由 之 優 劣 與 瑕 疵, 乃 並 提 供 本 文 對 上 開 各 款 存 廢 或 修 法 之 建 議, 以 供 參 考 關 健 字 : 強 制 性 交 加 重 強 制 性 交 違 反 其 意 願 之 方 法 加 重 事 由 未 遂 罪 凌 虐

5 謝 誌 考 取 司 法 官, 結 訓 分 發 到 臺 南 地 方 法 院 擔 任 法 官 後, 曾 經 真 的 以 為 人 生 就 這 樣 了, 平 靜 的 心 拒 絕 再 有 浪 潮, 工 作 穩 定, 每 日 按 時 上 下 班, 日 復 一 日, 年 復 一 年, 再 無 可 供 追 求 的 目 標, 直 到 退 休 讀 書 上 課 已 是 過 去 式, 就 別 提 了! 至 於 外 界 批 評 法 官 裁 判 品 質 不 佳 云 云, 也 可 以 其 實 你 不 懂 我 的 心 安 慰 自 己 一 日 同 院 略 晚 幾 期 之 好 友 鄧 希 賢 法 官 提 及, 伊 的 大 學 同 學 ( 我 們 都 是 同 一 時 期 大 學 畢 業 ) 去 德 國 留 學 取 得 博 士 學 位 回 來, 都 早 已 是 高 雄 大 學 法 律 系 的 系 主 任 了 而 自 己 的 程 度 是 不 是 還 停 留 在 二 十 年 前 考 上 司 法 官 時, 毫 無 寸 進? 與 別 人 的 差 距 恐 難 以 道 里 計! 感 謝 鄧 法 官 宛 如 當 頭 棒 喝 般 的 令 我 警 醒, 因 此, 下 定 決 心 與 鄧 法 官 一 同 去 報 考 高 雄 大 學 法 律 學 系 研 究 所 在 長 達 六 年 的 修 業 期 間, 覺 得 獲 益 最 多 的, 就 是 來 自 黃 教 授 常 仁 從 事 實 務 工 作 久 了, 很 習 慣 地 最 高 法 院 怎 麼 判 決, 怎 麼 決 議, 我 們 跟 著 引 用 就 對 了, 至 於 這 樣 的 判 決 法 議 是 否 妥 適, 那 就 不 管 了 而 黃 老 師 上 課 前 都 會 仔 細 地 研 讀 同 學 們 的 報 告 內 容, 然 後 於 上 課 時 點 出 同 學 們 所 引 用 之 學 界 或 實 務 見 解 有 無 瑕 疵 說 理 不 清 或 違 反 法 律 邏 輯 之 處, 或 者 指 出 法 條 在 立 法 上 之 缺 失 黃 老 師 並 不 要 求 同 學 們 一 定 要 接 受 其 觀 點, 只 是 指 出 問 題 所 在, 然 後 引 導 同 學 去 思 考 討 論 問 題, 至 於 如 何 才 是 最 妥 適 的 解 決 方 案, 則 留 待 同 學 們 自 行 去 判 斷 對 一 向 只 習 於 引 用 實 務 見 解 的 我 而 言, 真 是 達 到 了 振 聾 發 聵 的 效 果 另 外, 要 感 謝 陳 教 授 子 平 與 許 教 授 澤 天 二 位 老 師 在 百 忙 中 願 意 擔 任 我 的 口 試 指 導 委 員, 二 位 老 師 在 口 試 時 不 吝 指 出 我 論 文 中 的 諸 項 缺 失, 諸 如 註 解 參 考 文 獻 之 瑕 疵, 文 中 用 語 之 不 當 或 缺 漏 等, 陳 老 師 除 指 出 論 文 中 章 節 名 稱 使 用 不 當 之 處, 並 提 出 修 改 建 議, 使 本 篇 論 文 題 目 跟 各 章 節 名 稱 能 相 互 呼 應, 更 熱 心 提 供 數 則 與 本 論 文 相 關 之 社 會 上 實 際 發 生 之 案 例 以 供 參 考, 也 使 得 本 文 更 加 嚴 謹 與 完 備 此 外, 也 要 感 謝 臺 南 高 分 院 董 武 全 庭 長 及 當 時 的 室 友 林 英 志 法 官 ( 現 榮 調 最 高 法 院 ), 於 就 讀 研 究 所 第 二 年 我 即 遷 調 臺 南 高 分 院 ( 為 期 三 年 ), 高 分 院 的 工 作 較 地 院 煩 雜 困 難, 因 此, 完 全 未 考 慮 要 著 手 準 備 論 文 一 事, 幸 董 庭 長 及 室 友 常 常 提 醒 要 利 用 空 餘 時 間 蒐 集 論 相 關 資 料, 並 加 以 閱 讀 整 理 筆 記, 且 董 庭 長 及 室 友 亦 不 吝 提 供 其 等 自 身 寫 作 博 士 碩 士 論 文 之 經 驗 以 供 參 酌, 十 分 感 激 再 來 也 要 感 謝 臺 南 高 分 院 資 訊 室 侯 主 任 文 宗 及

6 臺 南 地 院 資 訊 室 陳 主 任 昱 文 二 位, 平 常 電 腦 對 我 而 言 只 是 打 字 機 而 已, 若 不 是 二 位 主 任 的 熱 心 指 導 與 協 助, 要 運 用 WORD 系 統 來 製 作 論 文 恐 怕 不 知 道 要 等 到 何 年 何 月 才 能 完 成 當 然, 也 要 感 謝 內 人 貞 妙 ( 姑 隱 其 姓 ), 研 究 所 一 念 念 了 長 達 六 年 之 久, 感 謝 內 人 的 體 諒, 在 念 研 究 所 這 段 期 間 內, 二 位 晚 上 還 要 補 習 上 才 藝 課 的 少 爺 千 金 們, 只 好 由 內 人 獨 自 一 人 擔 負 接 送 的 重 責 大 任, 使 我 完 全 無 後 顧 之 憂, 可 持 續 完 成 研 究 所 之 學 業 最 後, 還 要 感 謝 高 雄 大 學 每 一 位 指 導 過 我 的 老 師 們, 沒 有 你 們 無 私 的 教 誨 鼓 勵 與 協 助, 無 以 開 拓 我 更 寬 廣 的 視 野, 更 豐 富 我 的 人 生 也 感 謝 每 位 一 起 研 討 過 的 同 學 們, 有 你 們 的 互 相 砥 礪 才 能 使 我 更 加 成 熟 茁 壯 最 後 要 說 的 一 句 是 謝 天! 謝 地! 彭 喜 有 2014 年 8 月 1 日 於 臺 南 地 方 法 院

7 目 錄 第 一 章 緒 論 1 第 一 節 研 究 動 機 與 目 的 1 第 一 項 白 玫 瑰 風 暴 1 第 二 項 最 高 法 院 99 年 度 第 7 次 刑 事 庭 會 議 決 議 2 第 二 節 研 究 方 法 與 範 圍 3 第 一 項 研 究 方 法 4 第 二 項 研 究 範 圍 5 第 二 章 妨 害 性 自 主 罪 及 其 立 法 體 系 6 第 一 節 妨 害 性 自 主 罪 章 各 罪 之 定 位 分 析 6 第 一 項 強 制 性 交 與 乘 機 性 交 7 第 二 項 強 制 性 交 與 準 強 制 性 交 10 第 三 項 強 制 性 交 與 利 用 權 勢 性 交 12 第 四 項 強 制 性 交 與 詐 術 性 交 13 第 五 項 小 結 15 第 二 節 加 重 強 制 性 交 罪 之 成 立 前 提 16 第 一 項 所 謂 其 他 違 反 其 意 願 之 方 法 16 第 一 款 個 人 意 願 之 認 定 17 第 二 款 學 界 之 爭 議 與 實 務 之 態 度 17 第 二 項 神 棍 騙 色 一 案 係 恐 嚇 乎? 詐 術 乎? 抑 或 其 他?20 第 三 項 小 結 22 第 三 章 加 重 強 制 性 交 罪 之 立 法 與 加 重 事 由 23 第 一 節 加 重 強 制 性 交 罪 之 立 法 23 第 一 項 加 重 處 罰 之 立 法 理 由 24 第 二 項 外 國 立 法 例 25 第 三 項 小 結 27 第 二 節 加 重 事 由 之 性 質 27 第 一 項 加 重 構 成 要 件 理 論 28 第 二 項 單 純 加 重 條 件 理 論 31 第 三 項 混 合 類 型 理 論 34 第 四 項 德 國 之 立 法 方 式 36 第 五 項 小 結

8 第 三 節 所 謂 強 制 性 交 之 加 重 事 由 39 第 一 項 二 人 以 上 共 同 犯 之 者 39 第 一 款 輪 姦 罪 39 第 二 款 二 人 以 上 共 同 犯 之 41 第 三 款 加 重 理 由 44 第 四 款 小 結 46 第 二 項 對 未 滿 十 四 歲 之 男 女 犯 之 者 46 第 一 款 對 未 成 年 人 之 保 護 規 定 46 第 二 款 未 成 年 人 之 性 自 主 權 49 第 三 款 加 重 理 由 53 第 四 款 小 結 54 第 三 項 對 精 神 身 體 障 礙 或 其 他 心 智 缺 陷 之 人 犯 之 者 54 第 一 款 加 重 理 由 54 第 二 款 身 心 障 礙 及 心 智 缺 陷 之 定 義 56 第 三 款 身 心 障 礙 及 心 智 缺 陷 之 範 圍 57 第 四 款 違 反 被 害 人 意 願 之 認 定 58 第 五 款 小 結 60 第 四 項 以 藥 劑 犯 之 者 60 第 一 款 藥 劑 之 範 圍 61 第 二 款 加 重 理 由 62 第 三 款 外 國 立 法 例 63 第 四 款 小 結 63 第 五 項 對 被 害 人 施 以 凌 虐 者 64 第 一 款 凌 虐 之 定 義 為 何 64 第 二 款 凌 虐 與 性 變 態 66 第 三 款 加 重 理 由 68 第 四 款 小 結 68 第 六 項 利 用 駕 駛 供 公 眾 或 不 特 定 人 運 輸 之 交 通 工 具 之 機 會 犯 之 者 69 第 一 款 加 重 理 由 69 第 二 款 司 機 係 身 分 犯 乎 71 第 三 款 有 無 違 憲 之 虞 72 第 四 款 小 結 73 第 七 項 侵 入 住 宅 或 有 人 居 住 之 建 築 物 船 艦 或 隱 匿 其 內 犯 之 者 74 第 一 款 加 重 理 由 74 第 二 款 何 人 有 進 入 的 同 意 權 75 第 三 款 小 結 77 第 八 項 攜 帶 兇 器 犯 之 者 77 第 一 款 兇 器 之 認 定

9 第 二 款 加 重 理 由 80 第 三 款 小 結 80 第 四 節 所 謂 加 重 強 制 性 交 之 未 遂 罪 ( 刑 法 第 222 條 第 2 項 )? 81 第 一 項 立 法 理 由 81 第 二 項 既 未 遂 之 認 定 82 第 一 款 二 人 以 上 共 同 犯 之 83 第 二 款 以 藥 劑 犯 之 83 第 三 款 對 被 害 人 施 以 凌 虐 84 第 四 款 利 用 駕 駛 供 公 眾 或 不 特 定 人 運 輸 之 交 通 工 具 之 機 會 犯 之 85 第 五 款 侵 入 住 宅 或 有 人 居 住 之 建 築 物 船 艦 或 隱 匿 其 內 犯 之 85 第 六 款 攜 帶 兇 器 犯 之 87 第 四 章 第 一 節 第 二 節 第 三 節 第 五 章 第 一 節 第 二 節 第 三 節 加 重 強 制 性 交 罪 之 檢 討 88 加 重 事 由 之 正 當 性 與 妥 當 性 88 刑 責 與 加 重 事 由 之 相 當 性 95 加 重 強 制 性 交 罪 的 再 思 考 97 結 論 100 我 國 現 況 100 外 國 立 法 例 101 小 結 102 參 考 文 獻 - 3 -

10 第 一 章 緒 論 第 一 節 研 究 動 機 與 目 的 二 十 世 紀 初 最 偉 大 的 心 理 學 家 佛 洛 依 德, 在 他 的 巨 著 夢 的 解 析 一 書 中 開 創 精 神 分 析 的 新 領 域, 把 人 的 一 切 問 題, 都 歸 因 為 性 的 問 題, 性 即 成 為 佛 洛 依 德 精 神 分 析 理 論 的 基 石 佛 氏 的 看 法 雖 未 必 完 全 正 確 1, 但 亦 可 見 性 的 問 題 與 人 類 活 動 關 係 至 深, 所 謂 衝 冠 一 怒 為 紅 顏, 亦 與 性 脫 不 了 關 係 我 國 基 於 傳 統 道 德 禮 教 之 約 束, 對 性 的 問 題 一 向 諱 莫 如 深, 在 古 代 對 婚 姻 關 係 外 之 性 行 為 更 認 是 屬 一 種 犯 罪 行 為, 因 此, 非 出 於 雙 方 自 然 行 為 下 所 為 的 性 行 為, 社 會 大 眾 也 總 是 主 張 採 嚴 刑 重 罰 以 對 但 性 的 行 為 總 是 如 此 的 私 密 矇 矓, 通 常 更 只 有 行 為 人 與 被 害 人 二 者 參 與, 局 外 人 無 從 置 喙, 因 此 面 對 與 性 有 關 的 犯 罪 問 題, 刑 法 的 介 入 即 不 能 不 小 心 翼 翼, 戒 慎 恐 懼, 以 求 罪 刑 相 當, 勿 枉 勿 縱 第 一 項 白 玫 瑰 風 暴 案 例 一 : 被 告 見 甲 女 (93 年 1 月 8 日 生 ), 一 人 獨 自 玩 耍, 明 知 甲 女 係 未 滿 14 歲 之 女 童, 竟 將 甲 女 抱 坐 其 左 大 腿 上, 使 甲 女 面 向 其 右 腿, 以 左 手 繞 過 甲 女 背 部 至 左 手 之 方 式 加 以 環 抱, 以 右 手 由 甲 女 腰 部 鬆 緊 帶 伸 入 其 褲 內, 將 右 手 手 指 插 入 甲 女 之 陰 道, 而 性 交 1 次 得 逞 臺 灣 高 雄 地 方 法 院 99 年 度 訴 字 第 422 號 案 審 理 結 果, 以 證 人 證 述 看 見 被 告 與 甲 女 時, 甲 女 並 無 抵 抗 被 告 之 動 作, 且 無 喊 叫 或 哭 泣 等 語 乃 認 被 告 未 違 反 被 害 幼 童 意 願, 判 決 被 告 所 為 係 構 成 刑 法 第 227 條 第 1 項 對 於 未 滿 14 歲 之 女 子 為 性 交 罪 案 例 二 : 被 告 與 A 女 祖 母 相 識, 被 告 以 帶 A 女 出 外 遊 玩 為 藉 口, 騎 乘 機 車 將 A 女 載 至 其 住 處 內, 脫 去 A 女 之 內 褲, 親 吻 A 女 之 耳 朵 胸 部 及 下 體 等 處, 並 進 而 以 手 指 眼 鏡 及 吸 管 等 物 插 入 A 女 之 性 器, 對 A 女 強 制 性 交 得 逞, 嗣 因 A 女 感 覺 疼 痛, 並 哭 喊 : 不 要 等 語, 始 行 住 手 最 高 法 院 99 年 度 台 上 字 第 4894 號 判 決 以 A 女 之 證 言 卷 附 受 理 疑 似 性 侵 害 事 件 驗 傷 診 斷 書 均 無 從 證 明 上 訴 人 係 以 違 反 被 害 人 意 願 之 方 法 為 之 是 被 告 究 竟 係 以 違 反 A 女 意 願 之 方 法 對 其 性 交? 抑 係 利 用 A 女 為 其 同 事 之 孫 女, 且 1 個 體 心 理 學 大 師 阿 弗 烈 德. 阿 德 勒 在 他 的 著 作 自 卑 與 生 活 一 書 中 即 認 為 性 不 是 原 因, 而 是 個 人 奮 鬥 向 上 的 途 逕 與 因 素, 爭 取 目 標 才 是 人 類 社 會 生 活 之 中 心, 人 類 的 進 展 可 以 說 就 是 要 克 服 自 卑 感 的 過 程, 成 功 克 服 自 卑 感 者 即 可 達 成 目 標, 反 之 則 會 遭 致 毀 滅 1

11 當 時 尚 未 滿 4 歲, 年 幼 無 知 不 解 人 事 之 機 會 予 以 性 交? 倘 係 前 者, 其 所 實 行 違 反 A 女 意 願 之 方 法, 具 體 情 形 如 何? 顯 然 均 仍 欠 明 瞭 而 待 釐 清, 而 撤 銷 原 判 決 發 回 更 審 上 開 判 決 接 連 出 現, 對 性 侵 幼 童 案 例, 均 認 如 未 違 反 被 害 幼 童 意 願, 基 於 罪 刑 法 定 主 義 應 僅 係 構 成 刑 法 第 227 條 第 1 項 對 於 未 滿 14 歲 之 女 子 為 性 交 罪, 而 非 構 成 較 重 之 刑 法 第 222 條 第 1 項 第 2 款 之 對 未 滿 14 歲 男 女 之 違 反 意 願 加 重 強 制 性 交 罪 馬 上 引 起 許 多 對 法 院 判 決 不 滿 民 眾 之 憤 怒, 認 上 開 幼 童 根 本 無 性 行 為 之 理 解 能 力 乃 顯 而 易 見 之 事, 法 院 判 決 竟 認 被 告 行 為 未 違 反 或 可 能 未 違 反 被 害 幼 童 意 願, 顯 然 漠 示 對 兒 童 之 保 護, 乃 透 過 臉 書 (facebook) 串 連 發 起 開 除 恐 龍 法 官 活 動, 並 發 起 白 玫 瑰 運 動, 持 象 徵 孩 子 純 潔 的 白 玫 瑰 上 街 頭 抗 議 法 院 的 判 決, 並 訴 求 : 一 妨 害 性 自 主 的 保 護 對 象 由 7 歲 以 下 擴 大 至 14 歲 以 下 及 身 心 障 礙 者 ; 二 孩 童 受 性 侵 害 相 關 審 判, 皆 應 有 兒 童 心 理 專 家 全 程 陪 同 受 害 者 出 庭 ; 三 針 對 不 適 任 法 官 評 鑑 與 退 場, 不 受 憲 法 終 身 職 保 障, 要 求 徹 底 改 革 不 食 人 間 煙 火 的 恐 龍 法 官 問 題 2 第 二 項 最 高 法 院 99 年 度 第 7 次 刑 事 庭 會 議 決 議 最 高 法 院 眼 見 事 態 一 發 不 可 收 拾, 乃 趕 忙 於 99 年 9 月 7 日 作 出 99 年 第 7 次 刑 事 庭 會 議 決 議, 針 對 未 滿 14 歲 男 女 之 性 侵 案 件 決 議 如 下 內 容 倘 乙 係 7 歲 以 上 未 滿 14 歲 者, 甲 與 乙 合 意 而 為 性 交, 甲 應 論 以 刑 法 第 227 條 第 1 項 之 對 於 未 滿 14 歲 之 男 女 為 性 交 罪 如 甲 對 7 歲 以 上 未 滿 14 歲 之 乙 非 合 意 而 為 性 交, 或 乙 係 未 滿 7 歲 者, 甲 均 應 論 以 刑 法 第 222 條 第 1 項 第 2 款 之 加 重 違 反 意 願 性 交 罪 其 主 要 理 由 在 於, 刑 法 第 227 條 第 1 項 之 對 於 未 滿 14 歲 之 男 女 為 性 交 罪, 既 須 行 為 人 與 未 滿 14 歲 之 男 女 有 性 交 之 合 意, 則 必 須 該 未 滿 14 歲 之 男 女 有 意 思 能 力, 且 經 其 同 意 與 行 為 人 為 性 交 者, 始 足 當 之 未 滿 7 歲 之 幼 童, 雖 不 得 謂 為 全 無 意 思 能 力, 然 確 有 意 思 能 力 與 否, 實 際 上 頗 不 易 證 明, 故 民 法 第 13 條 第 1 項 規 定 未 滿 7 歲 之 未 成 年 人, 無 行 為 能 力, 以 防 無 益 之 爭 論, 此 觀 諸 該 條 之 立 法 理 由 自 明 未 滿 7 歲 之 男 女, 依 民 法 第 13 條 第 1 項 之 規 定, 既 無 行 為 能 力, 即 將 之 概 作 無 意 思 能 力 處 理, 則 應 認 未 滿 7 歲 之 男 女 並 無 與 行 為 人 為 性 交 合 意 之 意 思 能 力 至 於 7 歲 以 上 未 滿 14 歲 之 男 女, 應 係 民 法 第 14 條 第 2 項 所 定 之 限 制 行 為 能 力 人, 並 非 無 行 為 能 力 之 人 ; 自 應 認 其 有 表 達 合 意 為 性 交 與 否 之 意 思 能 力 然 若 認 未 滿 14 歲 之 男 女 概 無 為 性 交 合 意 之 意 思 能 力, 勢 將 使 刑 法 第 227 條 第 1 項 形 同 具 文 故 而, 若 行 為 人 係 與 7 歲 以 上 未 滿 14 2 參 自 由 時 報, 電 子 報 2

12 歲 之 男 女 合 意 而 為 性 交, 則 應 論 以 刑 法 第 227 條 第 1 項 之 對 於 未 滿 14 歲 之 男 女 為 性 交 罪 惟 此 一 決 議 一 出, 首 先 即 在 司 法 院 內 部 網 站 之 法 官 論 談 ( 只 限 法 官 檢 察 官 可 進 入 此 內 部 網 站 ) 引 起 廣 泛 討 論, 許 多 基 層 法 官 都 批 評 此 決 議 認 定 與 未 滿 7 歲 之 男 女 為 性 交, 一 律 成 立 刑 法 第 222 條 第 1 項 第 2 款 之 加 重 強 制 性 交 罪, 顯 有 違 罪 刑 法 定 主 義 之 嫌! 而 學 界 對 最 高 法 院 此 決 議 亦 有 諸 多 批 評, 有 認 被 害 人 是 否 有 同 意 能 力, 涉 及 其 主 觀 之 身 心 發 展 的 成 熟 度 認 識 能 力 及 生 活 經 驗, 而 以 違 反 其 意 願 之 方 法 實 施 強 制 性 交, 屬 客 觀 之 構 成 要 件 行 為, 由 被 害 人 之 主 觀 狀 態 來 推 論 行 為 之 構 成 要 件 該 當 性, 似 3 有 疑 義 亦 有 認 在 現 行 刑 法 架 構 下, 對 法 益 的 處 分 並 非 屬 單 純 的 事 實 概 念, 仍 以 法 益 持 有 人 的 理 解 能 力 為 前 提 若 欠 缺 理 解 能 力, 即 使 在 形 式 上 有 所 謂 處 分, 在 法 律 上 仍 無 處 分 可 言 而 民 法 之 意 思 能 力 是 針 對 財 產 法 益 財 產 權 而 言 的, 是 基 於 怎 樣 的 法 理, 可 以 逕 予 移 轉 作 為 刑 法 上 自 由 法 益 的 處 分 能 力 判 斷 標 準 4? 因 此, 未 滿 14 歲 男 女 有 無 為 性 自 主 之 意 思 能 力? 關 於 與 未 滿 14 歲 男 女 為 性 交 行 為, 是 否 即 成 立 加 重 強 制 性 交 罪? 顯 然 未 因 此 最 高 法 院 決 議 出 現 而 產 生 定 紛 止 爭 之 效 果 吾 師 黃 常 仁 教 授 在 其 力 著 刑 法 總 論 邏 輯 分 析 與 體 系 論 證 乙 書 的 封 面 上 寫 著 這 麼 一 句 話 理 論 非 但 可 滿 足 實 務 上 的 需 求, 更 豐 富 了 法 律 精 神 而 從 事 司 法 實 務 工 作 者, 最 感 概 的 就 是 常 被 學 界 批 評 為 法 匠, 所 作 的 判 決 只 能 解 決 眼 下 個 案, 但 卻 缺 乏 法 律 邏 輯 之 一 貫 性, 無 法 放 諸 四 海 而 皆 準 因 此, 常 會 產 生 個 案 與 個 案 間 法 律 適 用 的 矛 盾 與 不 一 致 從 上 開 對 未 滿 14 歲 幼 童 之 性 侵 害 應 如 何 適 用 法 律, 雖 說 各 案 事 實 不 儘 相 同, 但 亦 可 顯 現 出 實 務 界 看 法 眾 說 紛 紜 之 一 端 職 是, 本 文 研 究 之 動 機 與 目 的 即 是 希 望 透 過 學 說 與 實 務 之 相 互 驗 證, 結 合 學 說 與 實 務 之 優 點, 探 究 刑 法 第 222 條 加 重 強 制 性 交 罪 之 本 質 為 何? 並 發 掘 其 立 法 之 優 劣 所 在, 進 而 思 考 有 無 改 進 之 處 或 有 無 存 在 必 要? 以 期 符 合 以 理 論 來 滿 足 實 務 上 的 需 求, 並 豐 富 每 個 個 案 之 法 律 精 神 第 二 節 研 究 方 法 與 範 圍 3 4 高 金 桂, 強 制 性 交 罪 的 強 制 力 行 使 高 雄 地 方 法 院 九 十 九 年 度 訴 字 第 四 二 二 號 判 決 評 析, 月 旦 法 學 雜 誌,189 期, 頁 253 鄭 逸 哲, 與 未 滿 16 歲 人 進 行 性 接 觸 之 刑 法 適 用 評 析 最 高 法 院 99 年 度 台 上 字 第 4894 號 刑 事 判 決 和 最 高 法 院 99 年 度 第 7 次 刑 事 庭 會 議 決 議, 法 令 月 刊, 第 61 卷 第 12 期, 頁 41 3

13 民 國 88 年 3 月 30 日 立 法 院 院 會 通 過 多 項 修 正 有 關 刑 法 妨 害 風 化 罪 章 之 重 要 條 文, 並 另 訂 妨 害 性 自 主 專 章, 為 我 國 性 犯 罪 的 刑 事 立 法, 帶 來 重 大 變 革, 修 法 範 圍 可 說 相 當 廣 泛, 但 因 當 時 立 法 前 後 亦 發 生 多 起 社 會 矚 目 之 性 侵 害 事 件, 如 彭 婉 如 女 士 命 案 等, 乃 在 部 分 女 性 立 法 委 員 及 婦 女 團 體 之 強 力 運 作 下, 迅 速 通 過 刑 法 部 分 之 修 正 條 文, 更 增 加 了 舊 法 內 容 所 無 之 第 222 條 規 定, 且 一 口 氣 羅 列 增 訂 了 8 款 加 重 事 由 之 加 重 強 制 性 交 罪, 其 加 重 之 事 由 類 型 相 當 廣 泛, 有 些 甚 至 是 我 國 所 獨 有 者, 因 此 事 後 遭 致 學 界 許 多 批 評 此 種 立 法 缺 乏 對 性 侵 害 犯 罪 正 確 之 瞭 解, 且 忽 略 了 刑 法 應 有 的 整 體 性, 而 有 性 犯 罪 間 各 刑 度 輕 重 失 衡 罪 責 不 相 當, 甚 至 造 成 刑 事 司 法 之 紊 亂 等 缺 失 5 正 如 學 界 之 批 評 及 實 務 運 作 之 滯 礙 難 行, 現 行 加 重 強 制 性 交 罪 之 規 定 顯 現 出 其 未 臻 完 善 之 情 形, 但 應 如 何 解 決 呢? 唯 有 賴 廣 泛 地 收 集 資 料, 做 正 確 的 歸 納 比 較 分 析, 始 能 尋 求 出 最 適 宜 的 改 進 之 法, 以 突 破 現 行 法 之 困 境 第 一 項 研 究 方 法 徒 法 不 能 以 自 行, 法 學 之 研 究 自 必 須 講 究 法 學 方 法, 不 能 盲 目 前 進 而 法 院 關 於 性 侵 害 之 判 決 竟 造 成 如 此 大 的 社 會 反 應, 恐 是 立 法 者 與 承 審 法 官 所 始 料 未 及 的 吧! 究 其 首 要 原 因 可 能 即 在 於 實 務 上 對 法 條 文 義 之 解 釋 無 法 與 一 般 民 眾 所 認 知 的 法 律 意 涵 相 契 合, 但 在 罪 刑 法 定 主 義 的 大 前 題 下, 行 為 人 若 未 以 強 制 手 段 而 遂 行 性 交 行 為, 僅 著 眼 於 幼 童 身 心 之 保 護, 一 切 對 幼 童 所 為 之 性 行 為 均 要 求 法 官 曲 法 適 用 加 重 強 制 性 交 罪 論 處 行 為 人 罪 責, 也 實 在 是 強 法 官 之 所 難! 所 以 本 文 欲 先 透 過 傳 統 解 釋 方 法 ( 文 義 解 釋 論 理 解 釋 歷 史 解 釋 體 系 解 釋 及 目 的 性 解 釋 等 ) 來 探 究 妨 害 性 自 主 罪 章 中 法 條 規 定 本 身 之 正 確 解 釋? 何 謂 強 制 性 交 準 強 制 性 交 加 重 強 制 性 交 乘 機 性 交 或 詐 術 性 交? 本 章 之 罪 是 否 亦 須 具 備 強 制 力 要 件? 未 滿 14 歲 之 未 成 年 人 或 精 神 障 礙 心 智 缺 陷 者 之 個 人 意 願 為 何? 學 界 就 以 上 這 些 問 題 及 其 他 關 於 加 重 強 制 性 交 罪 各 款 規 定 與 本 章 其 他 各 罪 間 產 生 之 疑 問, 亦 有 諸 多 不 同 之 解 釋 與 意 見, 何 種 解 釋 最 能 與 法 條 之 本 意 相 吻 合, 且 符 合 其 規 範 目 的, 而 能 更 有 效 地 達 到 概 念 釐 清 的 功 效? 期 能 從 法 律 理 論 之 建 構 著 手, 進 而 檢 討 詮 釋 實 務 看 法 之 正 確 與 否, 以 作 為 將 來 改 進 之 參 考 再 者, 須 檢 討 過 去 現 在 的 實 務 及 學 說 對 於 加 重 強 制 性 交 罪 與 本 章 其 他 各 罪 間 的 適 用 所 產 生 的 糾 葛 問 題 因 此, 本 文 之 研 究 乃 就 相 關 的 最 高 法 院 判 決 法 學 著 作 及 論 文 期 刊 等 資 料 加 以 蒐 集 歸 納 整 理 分 析, 再 5 甘 添 貴, 強 制 性 交 之 評 析 與 適 用, 頁 327; 林 山 田, 評 一 九 九 九 年 的 刑 法 修 正, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 51 期, 頁 37-38; 王 乃 彥, 加 重 強 制 性 交 罪 之 存 廢 的 檢 討, 法 令 月 刊,29 卷 8 期, 頁 20 4

14 依 文 義 論 理 歷 史 體 系 目 的 性 解 釋 等 原 則, 期 能 尋 求 最 妥 適 而 合 乎 規 範 目 的 之 解 釋, 希 望 未 來 實 務 上 能 正 確 且 合 乎 時 宜 的 適 用 法 條, 不 會 一 再 地 因 裁 判 背 離 民 眾 的 預 期, 而 遭 致 批 評 為 脫 離 現 實 的 錯 誤 裁 判 最 後 再 由 我 國 加 重 強 制 性 交 罪 之 立 法 沿 革, 並 參 考 其 他 各 國 關 於 加 重 強 制 性 交 罪 之 相 關 立 法 模 式, 加 以 分 析 比 較 現 行 加 重 強 制 性 交 罪 立 法 規 定 之 優 劣, 或 能 對 將 來 本 法 關 於 加 重 強 制 性 交 罪 或 妨 害 性 自 主 罪 章 之 修 正 有 所 助 益 第 二 項 研 究 範 圍 民 國 88 年 4 月 21 日 立 法 院 三 讀 通 過, 將 刑 法 第 221 條 強 姦 罪 修 改 為 強 制 性 交 罪, 並 刪 除 了 原 來 刑 法 第 222 條 之 輪 姦 罪 規 定, 但 又 另 增 列 了 加 重 強 制 性 交 罪, 其 中 第 1 項 依 其 不 同 的 行 為 方 式 與 行 為 情 狀, 共 羅 列 了 一 二 人 以 上 共 同 犯 之 者 二 對 未 滿 十 四 歲 之 男 女 犯 之 者 三 對 精 神 身 體 障 礙 或 其 他 心 智 缺 陷 之 人 犯 之 者 四 以 藥 劑 犯 之 者 五 對 被 害 人 施 以 凌 虐 者 六 利 用 駕 駛 供 公 眾 或 不 特 定 人 運 輸 之 交 通 工 具 之 機 會 犯 之 者 七 侵 入 住 宅 或 有 人 居 住 之 建 築 物 船 艦 或 隱 匿 其 內 犯 之 者 八 攜 帶 兇 器 犯 之 者 等 8 款 強 制 性 交 之 加 重 處 罰 事 由, 且 其 法 定 刑 為 無 期 徒 刑 或 七 年 以 上 有 期 徒 刑 ( 後 經 修 正 刪 除 無 期 徒 刑 規 定 ), 較 諸 刑 法 第 221 條 之 刑 度 為 三 年 以 上 十 年 以 下 有 期 徒 刑, 顯 然 大 幅 提 高 甚 多 惟 面 對 如 此 重 之 刑 法 加 重 處 罰, 修 法 迄 今 已 逾 13 年, 然 而 社 會 上 性 侵 害 案 件 之 發 生 是 否 因 增 訂 此 嚴 刑 重 罰 而 減 少 了 呢? 恐 怕 甚 值 懷 疑! 然 不 論 是 在 實 務 應 用 或 學 說 的 釋 義, 卻 都 對 加 重 強 制 性 交 罪 各 款 之 規 定 存 有 相 當 多 的 爭 議, 實 務 上 遭 受 批 判 之 聲 音 亦 從 未 間 斷, 民 眾 對 法 院 究 係 如 何 認 定 適 用 本 條 各 款 者 亦 是 一 頭 霧 水, 甚 至 有 認 法 官 漠 視 未 成 年 幼 童 權 益 者, 進 而 更 引 爆 所 謂 之 白 玫 瑰 運 動 所 以, 本 文 所 欲 探 討 之 重 點 即 在 於 刑 法 增 訂 之 第 222 條 加 重 強 制 性 交 罪 各 款 規 定 之 本 質 為 何? 然 後 從 加 重 強 制 性 交 罪 原 先 修 法 理 由 及 所 訂 之 構 成 要 素 內 容 檢 討 其 適 用 範 圍 如 何? 並 探 究 現 行 法 是 否 真 符 合 其 規 範 目 的? 現 行 條 文 之 規 定 有 無 立 法 上 的 缺 失? 本 文 最 後 將 從 上 述 研 究 做 為 立 論 基 礎, 以 之 作 為 加 重 強 制 性 交 罪 應 興 應 革 之 評 論 及 其 存 廢 或 修 正 建 議, 以 期 能 夠 在 修 正 本 罪 後 使 得 實 務 運 用 更 加 明 確, 並 讓 民 眾 更 易 了 解 法 律 為 何 物, 同 時 期 能 符 合 民 眾 對 法 律 之 期 望 與 情 感 5

15 第 二 章 妨 害 性 自 主 罪 及 其 立 法 體 系 88 年 4 月 21 日 修 正 之 刑 法, 將 原 本 屬 於 侵 害 個 人 性 自 主 法 益 之 強 制 性 交 與 強 制 猥 褻 等 罪 從 侵 害 社 會 法 益 之 妨 害 風 化 罪 章 中 抽 離 出 來, 另 外 獨 立 成 為 妨 害 性 自 主 罪 章, 本 章 各 條 款 之 修 訂 範 圍 甚 廣, 舉 凡 用 語 ( 如 以 性 交 取 代 姦 淫 ) 構 成 要 件 內 容 ( 刪 除 原 刑 法 第 221 條 致 使 不 能 抗 拒 之 要 件, 修 正 為 違 反 其 意 願 之 方 法 ; 刪 除 第 222 條 輪 姦 罪, 另 增 訂 加 重 強 制 性 交 罪 等 ) 等 均 做 大 幅 度 之 修 正 而 修 正 後 刑 法 第 221 條 之 強 制 性 交 罪 第 225 條 之 乘 機 性 交 罪 第 227 條 之 準 強 制 性 交 罪 第 228 條 之 利 用 權 勢 性 交 罪 第 229 條 之 詐 術 性 交 罪 卻 又 或 多 或 少 與 新 增 訂 第 222 條 之 加 重 強 制 性 交 罪 產 生 區 分 不 清 之 問 題, 若 不 先 予 釐 清 各 罪 間 之 癥 結 所 在, 殊 無 從 正 確 解 決 之 第 一 節 妨 害 性 自 主 罪 章 各 罪 之 定 位 分 析 在 以 一 片 女 性 同 胞 之 恐 懼 做 為 修 法 動 力 下, 於 是 民 國 88 年 修 正 通 過 刑 法 第 221 條 第 1 項 為 強 制 性 交 罪, 其 法 定 刑 為 三 年 以 上 十 年 以 下 有 期 徒 刑 ; 另 增 訂 第 222 條 為 加 重 強 制 性 交 罪, 其 法 定 刑 則 為 無 期 徒 刑 或 七 年 以 上 有 期 徒 刑 (94 年 修 正 時 刪 除 無 期 徒 刑 之 處 罰 規 定 ) 本 條 係 將 原 條 文 之 輪 姦 罪 刪 除, 修 正 為 同 條 第 1 項 第 1 款 二 人 以 上 共 同 犯 之 者, 再 加 上 其 他 7 款 之 加 重 事 由 而 成 現 行 加 重 強 制 交 罪 之 條 文 此 外, 同 法 第 225 條 第 1 項 乘 機 性 交 罪 亦 經 修 正 (94 年 修 正 為 現 行 條 文 ) 規 定 為 : 對 於 男 女 利 用 其 精 神 身 體 障 礙 心 智 缺 陷 或 其 他 相 類 之 情 形, 不 能 或 不 知 抗 拒 而 為 性 交 者 而 原 條 文 第 221 條 第 2 項 之 準 強 姦 罪 刪 除 後, 則 另 配 合 修 訂 刑 法 第 227 條 第 1 項 : 對 於 未 滿 十 四 歲 之 男 女 為 性 交 者, 第 3 項 : 對 於 十 四 歲 以 上 未 滿 十 六 歲 之 男 女 為 性 交 者 皆 為 準 強 制 性 交 罪 再 第 228 條 第 1 項 利 用 權 勢 性 交 罪 規 定 為 : 對 於 因 親 屬 監 護 教 養 教 育 訓 練 救 濟 醫 療 公 務 業 務 或 其 他 相 類 關 係 受 自 己 監 督 扶 助 照 護 之 人, 利 用 權 勢 或 機 會 為 性 交 者 ; 第 229 條 詐 術 性 交 罪 修 正 為 : 以 詐 術 使 男 女 誤 信 為 自 己 配 偶, 而 聽 從 其 為 性 交 者 惟 本 次 修 正, 因 部 分 女 性 立 委 之 強 力 主 導 迅 速 完 成, 難 免 有 顧 此 失 彼 情 形, 也 造 成 妨 害 性 自 主 罪 章 中 各 罪 關 係 及 適 用 上 一 些 噯 昧 不 明 情 況, 顯 然 係 缺 乏 對 性 侵 害 犯 罪 正 確 之 瞭 解, 且 忽 略 了 刑 法 應 有 的 整 體 性, 也 造 成 6

16 6 各 罪 間 刑 度 輕 重 失 衡 罪 責 不 相 當 體 系 紊 亂 等 缺 失 因 此, 本 文 固 係 針 對 加 重 強 制 性 交 罪 之 研 究, 但 加 重 強 制 性 交 罪 之 基 礎 構 成 仍 不 脫 強 制 性 交 罪 之 構 成 要 件 要 素, 因 此, 要 正 確 處 理 關 於 加 重 強 制 性 交 犯 罪 問 題, 自 應 先 釐 清 妨 害 性 自 主 罪 章 中 關 於 強 制 性 交 乘 機 性 交 準 強 制 性 交 利 用 權 勢 性 交 與 詐 術 性 交 各 罪 間 之 定 位, 否 則 難 窺 其 全 貌 無 以 評 論 本 條 之 優 劣 與 否 第 一 項 強 制 性 交 與 乘 機 性 交 一 強 制 性 交 88 年 4 月 21 日 立 法 院 通 過 修 正 刑 法 第 221 條 強 制 性 交 罪, 其 第 1 項 規 定 : 對 於 男 女 以 強 暴 脅 迫 恐 嚇 催 眠 術 或 其 他 違 反 其 意 願 之 方 法 而 為 性 交 者 本 罪 既 名 為 強 制 性 交 罪, 解 釋 上 自 應 是 以 強 暴 脅 迫 恐 嚇 催 眠 術 或 其 他 不 法 方 法 做 為 強 制 手 段, 迫 使 被 害 人 淪 為 自 己 發 洩 性 慾 的 對 象, 妨 害 被 害 人 性 自 主 決 定 自 由 而 與 其 為 性 交 行 為, 故 本 罪 的 行 為 中 實 含 有 為 強 制 行 為 與 為 性 交 行 為 二 部 分 即 行 為 人 必 須 先 有 強 制 被 害 人 的 行 為, 並 違 反 被 害 人 性 自 主 意 願, 而 後 迫 使 被 害 人 與 其 為 性 交 行 為, 始 構 成 本 罪 7 性 侵 害 犯 罪 之 本 質, 不 可 否 認, 性 在 整 個 性 侵 害 犯 罪 行 為 中, 的 確 扮 演 著 很 重 要 的 角 色, 但 它 絕 對 不 會 是 性 侵 害 犯 罪 行 為 之 唯 一 動 機 或 目 的 性 侵 害 犯 罪 行 為 牽 扯 的 可 能 是 憤 怒 仇 恨 恐 懼 或 控 制 權 力 學 界 即 指 出 大 部 分 之 實 證 研 究 皆 發 現, 性 侵 害 犯 罪 行 為 之 目 的 皆 與 性 無 關, 其 事 實 上 擁 有 許 多 與 一 般 之 暴 力 犯 罪 相 類 似 之 特 徵 並 舉 美 國 學 者 Groth Nicholas 之 臨 床 研 究 證 據 說 明, 由 於 性 侵 害 犯 罪 行 為 基 本 上 是 一 種 暴 力 行 為 而 非 性 行 為, 因 此, 其 事 實 上 應 該 是 一 種 假 的 性 行 為 (rape as pseudosexualact) 8 所 以, 強 制 性 交 與 強 制 猥 褻, 本 質 上 應 屬 於 犯 罪 學 上 的 暴 力 犯 罪 9 二 乘 機 性 交 刑 法 第 225 條 第 1 項 之 乘 機 性 交 罪 則 規 定 為 : 對 於 男 女 利 用 其 精 神 身 體 障 礙 心 智 缺 陷 或 其 他 相 類 之 情 形, 不 能 或 不 知 抗 拒 而 為 性 交 者 從 其 文 義 上 解 釋 所 謂 乘 機 性 交, 應 是 行 為 人 原 無 利 用 強 制 力 手 段 而 達 性 交 目 的, 其 本 意 只 是 利 用 既 有 之 被 害 人 身 心 狀 態 有 所 障 礙 或 有 心 智 缺 陷 ( 如 智 能 不 足 ) 之 事 實, 而 在 被 害 人 不 知 或 無 法 表 達 個 人 性 的 決 定 自 由 6 林 山 田, 評 一 九 九 九 年 的 刑 法 修 正, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 51 期, 頁 林 山 田, 刑 法 各 罪 論 ( 上 冊 ), 增 訂 四 版, 頁 法 思 齊, 論 性 侵 害 犯 罪 之 本 質 與 修 正, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 145 期, 頁 林 東 茂, 刑 法 綜 覽, 修 訂 六 版, 頁

17 下 而 為 的 性 交 行 為 當 然 被 害 人 此 種 不 能 或 不 知 抗 拒 之 情 狀 必 須 非 行 為 人 10 所 造 者 至 於 造 成 被 害 人 不 知 或 不 能 抗 拒 之 原 因 為 何, 則 與 本 罪 之 成 立 無 關 蓋 這 種 狀 態 的 造 成 可 能 來 自 被 害 人 本 身 因 素, 例 如 因 病 ( 癲 癇 發 作 ) 而 倒 地 不 起, 或 自 己 飲 酒 到 爛 醉 如 泥 等 等, 亦 有 可 能 來 自 於 加 害 人 以 外 的 他 人 外 力, 例 如 被 害 人 遭 他 人 棒 打 昏 迷 凡 是 有 人 處 於 這 種 狀 態, 其 他 任 何 人 就 不 能 趁 人 之 危, 而 有 不 軌 的 舉 動, 這 也 正 是 個 人 性 自 主 權 維 護 的 表 11 現 妨 害 性 自 主 罪 之 性 質 係 屬 妨 害 自 由 之 一 種, 所 以 強 制 性 交 罪 與 乘 機 性 交 罪 之 差 異, 乃 在 強 制 性 交 罪 之 行 為 人 係 基 於 明 白 地 違 反 被 害 人 性 自 主 意 願 下 所 進 行 的 性 交 行 為, 乘 機 性 交 罪 則 是 行 為 人 在 被 害 意 願 不 明 情 形 下 或 身 體 上 無 法 反 抗 下 所 為 的 性 交 行 為 而 被 害 人 意 願 不 明 之 情 況 因 有 2 種 情 形, 一 是 被 害 人 不 知 有 被 侵 害 之 危 險 存 在, 如 已 昏 迷 情 形 ; 另 一 是 可 能 知 有 被 侵 害 之 危 險, 但 無 法 作 出 拒 絕 之 反 應 者, 如 精 神 障 礙 者 智 能 不 足 者 在 前 者 情 形, 行 為 人 自 無 需 施 用 任 何 壓 抑 被 害 人 之 舉 動 ; 但 在 後 者, 則 可 能 需 要 配 合 某 些 舉 動 以 使 被 害 人 服 從 行 為 人 之 要 求, 則 行 為 人 所 為 之 舉 動 是 否 已 達 妨 害 被 害 人 性 自 主 決 定 之 自 由, 即 會 影 響 行 為 人 究 竟 成 立 何 罪? 要 正 確 判 斷 此 種 情 形 下 係 構 成 強 制 性 交 或 乘 機 性 交, 則 須 有 一 可 資 區 分 上 開 二 罪 之 準 據, 強 制 性 交 罪 之 本 質 既 是 暴 力 犯 罪, 而 乘 機 性 交 罪 則 否, 因 此, 有 無 強 制 力 之 實 施 無 疑 的 是 一 較 明 確 之 判 斷 標 準 強 制 性 交 罪 之 施 用 強 暴 脅 迫 恐 嚇 催 眠 術 行 為, 雖 在 刪 除 舊 法 至 使 不 能 抗 拒 之 要 件 後, 從 上 述 行 為 之 本 質 看 仍 具 有 壓 制 被 害 人 反 抗 之 強 制 性 存 在, 學 界 的 多 數 見 解, 皆 認 為 本 罪 的 手 段 行 為 必 須 帶 有 強 制 性 始 可 成 立 12 故 如 行 為 人 施 用 上 開 列 示 行 為 而 與 被 害 人 發 生 性 交 行 為 時 即 構 成 強 制 性 交 罪, 尚 不 致 與 本 章 其 他 各 罪 ( 如 乘 機 性 交 等 罪 ) 發 生 混 淆 情 形 但 行 為 人 若 係 施 以 其 他 違 反 其 意 願 之 方 法 與 被 害 人 發 生 性 交 行 為 時, 在 適 用 何 罪 予 以 處 罰 卻 會 產 生 疑 義! 蓋 其 他 違 反 其 意 願 之 方 法 是 否 亦 需 具 有 強 制 性? 肯 定 說 與 否 定 說 者 各 有 堅 持, 惟 如 強 制 性 交 罪 無 需 具 有 強 制 行 為, 只 要 足 以 使 被 害 人 違 反 其 意 願 的 行 為, 均 屬 本 罪 該 當 的 構 成 要 件 行 為 之 範 圍, 則 本 章 其 他 各 罪 可 能 只 成 為 具 文 乘 機 性 交 罪 係 利 用 被 害 人 既 存 不 能 或 不 知 抗 拒 狀 態 之 事 實 來 達 成 性 交 目 的, 故 其 成 立 顯 然 不 需 具 施 用 強 制 力 之 要 件 惟 如 解 釋 為 不 具 強 制 性 之 強 暴 脅 迫 恐 嚇 催 眠 術 以 外, 其 他 一 切 違 反 被 害 人 意 願 之 方 法 均 可 成 10 參 最 高 法 院 71 年 台 上 字 第 1562 號 判 例 11 盧 映 潔, 強 制 性 交 罪 與 乘 機 性 交 罪 之 區 別, 月 旦 法 學 教 室, 第 20 期, 頁 陳 子 平, 刑 法 各 論 ( 上 ), 頁 204 8

18 立 強 制 性 交 行 為 時, 二 者 區 分 之 界 限 即 十 分 模 糊, 例 如 精 神 障 礙 或 心 智 缺 陷 者 雖 無 與 行 為 人 為 性 交 之 意 願, 卻 可 能 因 不 知 ( 或 不 敢 ) 表 達 拒 絕 之 意 思, 是 行 為 人 並 未 施 以 強 制 行 為 即 遂 行 性 交 目 的, 此 時 究 應 認 係 構 成 強 制 性 交 罪 或 乘 機 性 交 罪? 若 將 犯 罪 之 成 立 與 否, 完 全 取 決 於 事 後 被 害 人 之 主 觀 意 願, 對 行 為 人 言 殊 難 認 公 允 ( 因 為 可 能 是 構 成 刑 度 更 重 的 加 重 強 制 性 交 罪 )! 現 實 生 活 中 即 曾 發 生 某 女 子 先 是 指 控 3 名 男 大 學 生 對 其 灌 酒 後 帶 回 宿 舍 輪 流 性 侵, 其 後 檢 察 官 開 庭 偵 查 時 又 改 稱 是 自 願 和 3 名 大 學 生 發 生 性 關 13 係 云 云? 若 僅 依 被 害 人 主 觀 意 願 為 據, 則 事 後 被 害 人 一 句 話 即 可 令 行 為 人 成 立 加 重 強 制 性 交 罪, 也 可 能 成 立 乘 機 性 交 罪, 甚 至 亦 可 能 完 全 無 罪, 其 結 果 可 謂 有 天 壤 之 別! 更 何 況 若 是 身 體 障 礙 者, 其 意 識 清 楚, 且 以 言 語 明 白 表 示 不 同 意 與 行 為 人 性 交, 但 因 身 體 不 能 做 出 任 何 其 他 拒 絕 反 應, 故 行 為 人 未 施 用 任 何 強 制 力 行 為, 即 已 遂 行 性 交 行 為, 行 為 人 明 顯 違 反 被 害 人 意 願, 如 認 符 合 強 制 性 交 罪, 則 行 為 人 對 被 害 人 所 為 脫 衣 褪 褲 之 舉 動 要 認 為 即 是 實 施 其 他 違 反 其 意 願 之 方 法 嗎? 因 此, 從 客 觀 事 實 上 來 判 斷 行 為 人 有 無 實 施 足 以 壓 抑 被 害 人 意 志 之 強 制 行 為 才 是 正 確 的 現 行 法 與 舊 法 中, 都 規 定 了 強 制 性 交 強 制 猥 褻 致 人 於 死 或 致 人 受 重 傷 的 加 重 結 果 犯, 這 已 在 立 法 上 清 楚 表 達, 強 制 性 交 與 強 制 猥 褻 行 為, 隱 含 對 生 命 與 身 體 的 危 險 14 再 法 律 上 為 避 免 遭 遇 到 對 擬 規 範 之 事 項 難 以 窮 舉, 或 其 窮 舉 太 繁 瑣, 卻 又 不 願 掛 一 漏 萬 的 加 以 規 定 時 的 難 題, 在 立 法 技 術 上 通 常 是 作 適 當 的 例 示 後, 緊 接 著 用 概 括 規 定 來 加 以 窮 盡 的 涵 蓋 其 例 示 規 定 與 概 括 規 定 所 擬 規 範 之 對 象, 必 定 係 在 規 範 目 的 下 具 有 同 質 性 者 15 因 此, 法 條 規 定 例 示 之 強 制 行 為 雖 然 因 應 各 條 文 不 同 ( 強 制 性 交, 強 盜 等 ) 而 會 有 不 同 強 制 程 度 的 要 求, 但 基 本 上 仍 須 達 使 人 心 生 畏 懼, 並 因 此 在 意 思 決 定 上 受 到 某 種 程 度 的 強 迫 為 要 件 概 括 規 定 中 所 謂 的 違 反 其 意 願 之 方 法, 其 意 義 若 比 被 害 人 意 思 自 由 受 到 壓 抑 涵 意 更 廣, 而 接 近 於 日 常 用 語 的 非 心 甘 情 願 的 意 思, 在 強 制 程 度 的 要 求 上 又 遠 低 於 例 示 規 定 的 程 度, 將 造 成 縱 然 不 符 例 示 之 行 為 態 樣, 只 要 該 行 為 是 使 被 害 人 感 到 違 反 其 意 願, 進 而 為 性 交 時 即 可 該 當 本 罪, 則 不 但 有 違 例 示 規 定 及 加 重 結 果 罪 所 顯 現 之 基 本 設 計 目 的, 實 質 上 也 影 響 了 本 罪 可 罰 範 圍 本 罪 若 不 需 具 有 一 定 的 強 制 程 度, 是 否 完 全 需 得 被 害 人 同 意 之 性 接 觸 行 為, 才 不 會 成 立 性 犯 罪? 那 突 襲 的 撫 摸 他 人 身 體, 就 可 能 成 立 強 制 性 交 13 參 中 時 電 子 報, 林 東 茂, 刑 法 綜 覽, 修 訂 六 版, 頁 薛 智 仁, 強 制 性 交 罪 ( 刑 法 第 二 二 一 條 第 一 項 ) 修 正 之 研 究, 刑 事 法 雜 誌, 第 44 卷, 第 1 期, 頁 94 9

19 未 遂 罪 或 強 制 猥 褻 罪, 處 罰 範 圍 無 疑 太 浮 爛! 因 此, 主 張 強 制 性 交 罪 中 違 反 其 意 願 之 方 法 不 需 具 有 強 制 性 之 論 點 實 非 妥 當, 本 罪 之 例 示 規 定 與 概 括 規 定 之 行 為 應 認 為 具 有 相 同 之 強 制 程 度 始 符 合 立 法 原 則 與 強 制 性 交 罪 之 本 質 且 參 諸 德 國 法 上, 性 強 制 罪 的 所 有 行 為 模 式 都 必 須 要 違 背 被 害 人 之 16 意 願, 也 就 是 必 須 以 一 種 扭 曲 意 願 的 強 制 為 要 件, 亦 值 得 作 為 我 國 法 解 釋 上 的 參 考 當 我 們 確 認 強 制 性 交 罪 之 成 立, 必 須 其 具 有 違 反 被 害 人 性 自 主 意 願 之 強 制 手 段 存 在 ; 乘 機 性 交 罪 乃 純 粹 利 用 被 害 人 既 存 身 心 障 礙 或 心 智 缺 陷, 致 不 能 或 不 知 抗 拒, 其 行 為 則 欠 缺 強 制 手 段 存 在, 即 可 明 確 區 分 二 罪 之 構 成 或 可 能 有 人 認 刑 法 第 222 條 第 1 項 第 3 款 已 增 訂 對 精 神 身 體 障 礙 或 其 他 心 智 缺 陷 之 人 犯 之 者 之 加 重 強 制 性 交 罪 處 罰 規 定, 乘 機 性 交 罪 無 續 存 必 要 然 強 制 性 交 行 為 具 有 強 制 性, 乘 機 性 交 罪 則 不 具 強 制 性, 故 從 本 質 上 看 強 制 性 交 罪 對 被 害 人 可 能 造 成 之 危 險 性 必 定 大 於 乘 機 性 交 罪 若 將 乘 機 性 交 罪 與 刑 法 第 222 條 第 1 項 第 3 款 之 加 重 強 制 性 交 罪 等 量 齊 觀, 則 利 用 被 害 人 昏 睡 酒 醉 等 無 力 抵 抗 情 形 加 以 性 交 時, 反 較 施 以 強 制 手 段 之 普 通 強 制 性 交 罪 之 刑 度 為 重, 豈 非 矛 盾! 因 此, 此 類 看 法 尚 無 可 取 第 二 項 強 制 性 交 與 準 強 制 性 交 修 正 前 舊 刑 法 第 221 條 第 2 項 規 定 : 姦 淫 未 滿 14 歲 之 女 子, 以 強 姦 論 即 所 謂 之 準 強 姦 罪 88 年 修 正 時 刪 除 本 項 規 定, 另 於 第 227 條 第 1 3 項 分 別 規 定 : 對 於 未 滿 14 歲 之 男 女 為 性 交 者, 處 三 年 以 上 十 年 以 下 有 期 徒 刑 對 於 14 歲 以 上 未 滿 16 歲 之 男 女 為 性 交 者, 處 七 年 以 下 有 期 徒 刑 以 上 二 種 行 為 學 理 上 均 稱 為 準 強 制 性 交 罪 通 說 認 為 準 強 制 性 交 罪 與 強 制 性 交 罪 之 區 別, 在 於 行 為 人 並 未 使 用 強 17 制 手 段 而 與 被 害 人 為 性 交 行 為, 始 構 成 本 罪 本 來 雙 方 在 平 和 無 強 制 性 情 形 下 發 生 性 接 觸 行 為, 應 無 妨 害 性 自 主 可 言 只 是 立 法 者 顧 慮 到 未 滿 16 歲 之 男 女 性 的 理 解 能 力 較 低 弱, 難 做 正 確 之 決 定, 故 以 本 條 規 定 將 此 種 性 交 行 為 擬 制 成 未 得 同 意, 以 保 護 幼 童 之 身 心 健 全 發 展 實 務 上 在 舊 法 時 期 亦 已 闡 明, 行 為 人 如 已 施 用 強 暴 脅 迫 手 段, 縱 被 害 人 為 年 齡 未 滿 14 歲 之 16 蔡 聖 偉, 論 對 幼 童 性 交 罪 與 強 制 性 交 罪 的 關 係 評 最 高 法 院 九 十 九 年 第 七 次 刑 事 庭 決 議, 月 旦 裁 判 時 報, 第 8 期, 頁 林 山 田, 刑 法 各 罪 論 ( 上 冊 ), 修 訂 五 版, 頁 246 甘 添 貴, 刑 法 各 論 ( 下 ), 頁

20 人, 其 行 為 即 已 構 成 強 姦 ( 強 制 性 交 ), 而 非 準 強 姦 行 為 ( 準 強 制 性 交 ) 18 所 以, 實 務 上 認 刑 法 第 227 條 第 1 項 之 立 法 理 由 中 已 闡 明, 對 於 未 滿 14 歲 之 男 女 為 性 交 罪, 係 以 行 為 人 與 未 滿 14 歲 之 男 女 合 意 為 性 交 為 構 成 要 件, 倘 與 未 滿 14 歲 之 男 女 非 合 意 而 為 性 交 者, 自 不 得 論 以 該 項 之 罪 19 故 準 強 制 性 交 罪 之 相 對 人 必 須 具 有 意 思 能 力, 且 對 性 交 之 意 義 有 認 識 ( 但 非 指 刑 法 上 性 交 之 定 義 ), 而 作 出 同 意 性 交 之 表 示 始 當 之 惟 實 務 上 認 準 強 制 性 交 罪 之 成 立 係 出 於 雙 方 合 意 為 性 交 始 構 成, 實 務 見 解 顯 係 肇 基 於 認 定 刑 法 第 227 條 已 明 確 宣 示 16 歲 以 上 之 人 就 性 接 觸 具 有 完 整 的 理 解 能 力 ;14 歲 以 上 未 滿 16 歲 之 人 在 某 種 程 度 上 具 有 部 分 理 解 能 力 為 前 提 但 有 學 界 則 有 認 刑 法 第 227 條 之 適 用 上 並 不 以 雙 方 合 意 為 要 件, 認 未 成 年 幼 童 欠 缺 性 行 為 理 解 能 力, 無 法 對 性 行 為 做 出 有 效 的 同 意, 因 為 他 們 要 不 是 對 性 行 為 之 社 會 意 義 缺 乏 完 整 理 解, 不 然 就 是 在 面 對 居 於 強 勢 地 位 的 長 者 時 無 法 堅 持 自 已 的 意 思 乃 根 據 德 國 學 界 之 理 論, 主 張 本 罪 是 保 護 幼 童 身 心 健 全 發 展, 避 免 過 早 性 經 驗 引 起 心 理 方 面 的 影 響 簡 單 地 說, 就 是 幼 童 身 心 發 展 未 臻 成 熟, 對 於 任 何 事 物 都 是 單 向 地 接 收, 經 常 無 法 做 出 保 護 自 已 的 正 確 判 斷, 所 以 國 家 有 義 務 排 除 這 類 的 可 能 干 擾 所 以, 本 罪 保 護 的 法 益 是 幼 童 的 整 體 發 展 權 益, 對 幼 童 性 交 罪 就 是 一 個 與 強 制 性 交 罪 並 存 的 獨 立 罪 名, 而 非 後 者 的 截 堵 構 成 要 件 20 要 證 明 被 害 人 有 同 意 性 交 此 內 心 之 主 觀 意 思 有 時 甚 為 困 難, 尤 其 是 我 國 對 性 觀 念 仍 不 免 於 道 德 枷 鎖 之 束 縛 情 形 下, 在 面 對 外 界 詢 問 時 ( 父 母 或 檢 警 等 ), 要 未 滿 16 歲 之 男 女 明 確 表 示 其 是 同 意 與 行 為 人 發 生 性 行 為, 實 有 其 難 處, 而 行 為 人 則 很 難 證 明 雙 方 有 此 種 合 意 存 在 因 此, 若 是 在 所 謂 半 推 半 就 情 況 下, 恐 怕 事 後 被 認 為 屬 其 他 違 反 意 願 ( 非 心 甘 情 願 ) 強 制 性 交 之 可 能 性 甚 高 為 免 行 為 人 無 端 遭 不 符 事 實 之 不 利 認 定, 本 罪 是 否 成 立 之 判 斷, 應 只 在 於 客 觀 上 行 為 人 有 無 使 用 強 制 手 段 違 反 被 害 人 意 願 而 與 被 害 人 為 性 交 行 為 已 足, 應 無 需 證 明 係 出 於 雙 方 合 意 始 能 構 成 本 罪, 以 避 免 遭 受 強 制 性 交 罪 之 不 當 追 訴 再 強 制 性 交 罪 並 無 年 齡 限 制 之 規 定, 只 要 施 以 違 反 被 害 人 意 願 之 手 段 為 性 交 行 為 即 已 足 但 準 強 制 性 交 罪 則 於 刑 法 第 227 條 第 1 3 項 分 別 規 定 : 對 於 未 滿 14 歲 之 男 女 為 性 交 者 對 於 14 歲 以 上 未 滿 16 歲 之 男 女 為 18 最 高 法 院 50 年 台 上 字 第 1092 號 判 例 19 最 高 法 院 99 年 度 第 7 次 刑 事 庭 會 議 決 議 20 蔡 聖 偉, 論 對 幼 童 性 交 罪 與 強 制 性 交 罪 的 關 係 評 最 高 法 院 九 十 九 年 第 七 次 刑 事 庭 決 議, 月 旦 裁 判 時 報, 第 8 期, 頁 67 11

21 性 交 者 2 種 不 同 之 成 立 要 件, 違 反 不 同 之 年 齡 限 制 者 即 受 不 同 之 刑 罰 處 罰 因 此, 行 為 人 對 被 害 人 之 年 齡 是 否 有 認 識 與 成 立 何 罪, 顯 然 大 有 關 係 學 界 認 行 為 人 對 被 害 人 之 年 齡 此 事 實 應 有 所 認 識, 並 且 進 而 有 與 之 為 21 性 交 之 故 意 始 成 立 本 罪 惟 對 年 齡 之 認 識 應 不 以 明 知 為 限, 應 包 括 不 確 定 22 故 意, 實 務 上 亦 係 採 此 見 解 本 文 亦 贊 同 此 見 解, 即 行 為 人 對 被 害 人 之 年 齡 應 有 認 識, 行 為 人 至 少 要 有 不 論 相 對 人 是 否 已 滿 16 歲 均 要 與 之 為 性 交 行 為 之 不 確 定 故 意, 始 能 以 本 罪 相 繩 否 則, 現 今 男 女 交 往 頻 繁, 且 不 可 能 交 往 之 初 即 交 換 身 分 證 驗 明 年 齡, 而 現 代 人 營 養 狀 況 甚 佳, 發 育 情 形 可 能 很 好, 很 可 能 誤 認 對 方 實 際 年 齡, 即 因 一 時 衝 動 之 性 行 為 而 罹 於 本 罪 處 罰 範 圍 第 三 項 強 制 性 交 與 利 用 權 勢 性 交 修 正 前 刑 法 第 228 條 原 規 定 : 對 於 因 親 屬 監 護 教 養 救 濟 公 務 或 業 務 關 係 服 從 自 已 監 督 之 人, 利 用 權 勢 而 姦 淫 或 為 猥 褻 之 行 為 者, 處 ; 修 正 後 之 規 定 則 為 : 對 於 因 親 屬 監 護 教 養 教 育 訓 練 救 濟 醫 療 公 務 業 務 或 其 他 相 類 關 係 受 自 己 監 督 扶 助 照 護 之 人, 利 用 權 勢 或 機 會 為 性 交 者, 處 相 較 於 舊 法 而 言, 增 訂 了 因 教 育 訓 練 及 醫 療 關 係, 並 將 原 本 限 於 利 用 權 勢 之 行 為 擴 展 至 利 用 機 會 之 情 形 亦 構 成 本 罪 同 時 本 罪 被 害 人 原 僅 指 受 行 為 人 監 督 之 人, 修 法 後 行 為 人 與 被 害 人 間 之 關 係 也 擴 大 到 受 行 為 人 監 督 扶 助 照 護 之 人, 故 明 顯 擴 大 了 本 罪 所 涵 蓋 之 範 圍 從 立 法 意 旨 看 本 條 既 要 擴 大 適 用 範 圍, 則 關 於 親 屬 監 護 教 養 等 關 係 之 解 釋 自 應 採 較 廣 義 解 釋, 因 此, 所 謂 親 屬 關 係 應 不 限 血 親 及 姻 親 關 係, 尚 包 括 家 長 與 家 屬 間 之 關 係 ; 監 護 關 係 則 應 包 含 民 法 之 監 護 關 係 與 刑 法 保 安 處 分 下 之 監 護 關 係 ; 教 養 關 係, 除 生 徒 間 之 關 係 外, 應 包 括 寄 養 家 庭 及 縣 市 政 府 服 務 中 心 ( 非 公 務 機 關, 如 縣 市 政 府 設 立 之 家 庭 福 利 服 務 中 心 等 ) 與 安 置 之 人 ( 如 逃 家 少 女 等 ); 教 育 關 係, 指 學 校 教 職 員 與 學 生 之 關 係 ; 訓 練 關 係, 指 一 般 才 藝 班 訓 練 班 之 老 師 或 行 政 人 員 與 受 訓 成 員 之 關 係 ; 救 濟 關 係, 指 如 紅 十 字 會 等 慈 善 救 濟 機 構 人 員 與 受 收 容 人 間 之 關 係, 且 此 關 係 應 不 限 長 期 收 容 為 必 要, 即 使 是 因 天 然 災 害 臨 時 設 置 機 制 亦 應 包 括 在 內 ; 醫 療 關 係, 則 指 醫 院 人 員 與 病 人 間 之 關 係, 但 行 為 人 不 以 具 醫 師 資 格 23 者 為 限, 民 俗 療 法 之 治 療 人 員 與 病 患 間 亦 屬 此 醫 療 關 係 ; 公 務 關 係, 指 政 21 林 山 田, 刑 法 各 罪 論 ( 上 冊 ), 修 訂 五 版, 頁 參 最 高 法 院 62 年 度 第 1 次 刑 庭 庭 推 總 會 決 議 23 參 最 高 法 院 97 年 度 台 上 字 第 5941 號 判 決 12

22 府 設 立 之 公 務 機 關 之 長 官 與 部 屬, 或 受 其 約 束 之 人 間 之 關 係 ( 如 監 獄 看 守 所 人 員 與 受 刑 人 間 ); 業 務 關 係, 則 泛 指 一 般 僱 用 人 與 受 僱 人 間 之 關 係 均 屬 之 除 了 上 述 列 示 關 係 外, 本 條 尚 有 其 他 相 類 關 係 之 概 括 規 定, 所 以, 只 要 在 法 律 上 或 事 實 上, 行 為 人 對 相 對 人 有 監 督 扶 助 照 護 之 支 配 關 係 者, 即 屬 本 條 之 其 他 相 類 關 係 另 從 本 條 規 定 之 用 語 亦 可 知 行 為 人 對 被 害 人 為 性 交 行 為 時 應 無 強 制 力 之 實 施, 行 為 人 係 處 於 優 越 社 會 地 位 關 係 而 對 被 害 人 有 監 督 扶 助 照 護 之 權 勢 或 機 會, 被 害 人 雖 仍 處 於 有 拒 絕 可 能 性 之 下, 但 礙 於 上 下 服 從 關 係 之 形 勢 不 得 不 隱 忍 屈 從, 然 被 害 人 屈 從 其 性 交, 應 尚 未 至 因 強 制 力 而 違 背 其 意 願 之 程 度, 始 克 當 之 如 行 為 人 係 以 強 制 力 之 方 法 違 反 被 害 人 意 願 而 為 性 交 行 為, 仍 應 依 強 制 性 交 罪 論 處 24 實 務 上 認 行 為 人 只 要 利 用 監 督 扶 助 照 護 之 權 勢 或 機 會, 縱 無 強 制 力 之 實 施, 一 旦 違 反 被 害 人 意 願 而 為 性 交 行 為, 即 應 依 強 制 性 交 罪 論 處 25 又 認 被 害 人 在 外 觀 形 式 上, 雖 同 意 該 性 交 行 為, 而 與 合 意 性 交 相 似, 但 其 之 所 以 同 意, 無 非 礙 於 上 揭 服 從 與 監 督 之 關 係 而 隱 忍 曲 從, 性 自 主 意 思 決 定 仍 受 一 定 程 度 之 壓 抑, 故 與 合 意 性 交 仍 有 分 別 26 而 實 務 上 向 對 其 他 違 反 其 意 願 之 方 法 認 定 極 寬, 幾 達 非 心 甘 情 願 即 已 足 則 被 害 人 在 面 對 行 為 人 上 下 服 從 之 優 越 關 係 時, 若 心 甘 情 願 與 之 為 性 交 行 為, 行 為 人 又 有 何 妨 害 性 自 主 可 言? 反 之, 既 非 心 甘 情 願, 且 性 自 主 意 思 決 定 仍 受 一 定 程 度 之 壓 抑, 豈 非 即 屬 違 反 其 意 願, 那 本 罪 又 有 何 適 用 之 空 間 呢? 何 況 行 為 人 所 謂 利 用 監 督 等 權 勢 或 機 會 時 性 交, 當 然 尚 未 達 使 被 害 人 心 生 畏 懼 程 度 ( 如 達 恐 嚇 程 度 即 已 符 合 強 制 性 交 要 件 ), 則 被 害 人 擔 心 遭 受 行 為 人 不 利 益 之 對 待 ( 如 考 績 不 佳 不 予 續 聘 等 ) 要 低 於 何 種 程 度, 才 非 屬 違 反 其 意 願? 實 務 對 上 述 問 題 並 無 法 定 出 明 顯 區 分 界 限, 故 強 制 性 交 與 利 用 權 勢 性 交 之 區 分 仍 應 以 有 無 強 制 力 之 實 施 作 為 區 分 標 準 為 妥 第 四 項 強 制 性 交 與 詐 術 性 交 刑 法 第 229 條 第 1 項 規 定 : 以 詐 術 使 男 女 誤 信 為 自 己 配 偶, 而 聽 從 其 為 性 交 者 為 詐 術 性 交 罪 最 高 法 院 23 年 上 字 第 5270 號 判 例 認 本 罪 成 立 要 件 有 二 :( 一 ) 須 施 用 詐 術 ( 二 ) 須 使 婦 女 誤 信 有 夫 妻 關 係 而 聽 其 姦 淫, 24 吳 耀 宗, 強 制 性 交 罪 與 利 用 權 勢 性 交 罪, 月 旦 法 學 教 室, 第 63 期, 頁 參 最 高 法 院 98 年 度 台 上 字 第 3312 號 判 決 26 參 最 高 法 院 101 年 度 台 上 字 第 1542 號 判 決 13

23 所 謂 誤 信 有 夫 妻 關 係 者, 指 因 受 犯 人 欺 罔, 錯 認 其 為 自 己 已 結 婚 之 夫 而 言 古 代 婚 姻 係 透 過 父 母 之 命 媒 妁 之 言 而 成, 結 婚 之 雙 方 婚 前 可 能 根 本 未 曾 見 過 面, 如 婚 後 又 因 故 分 離 很 久 ( 如 戲 劇 小 說 中 之 薛 平 貴 與 王 寶 釧 者 ), 似 才 有 可 能 因 行 為 人 施 用 詐 術, 使 被 害 人 誤 信 有 夫 妻 關 係 而 與 之 為 性 交 行 為 現 代 人 之 婚 姻 多 是 經 由 自 由 戀 愛 後 始 結 婚 者, 彼 此 雙 方 應 該 都 很 熟 悉, 要 使 配 偶 之 一 方 誤 認 行 為 人 為 其 配 偶 而 與 之 發 生 性 交 行 為, 實 不 易 發 生! 除 非 外 型 相 似 的 雙 包 胎 或 經 由 整 型 改 變 成 與 一 方 之 配 偶 外 型 相 似, 或 在 一 定 情 況 之 配 合 下 ( 如 光 線 昏 暗 不 明 ) 或 許 可 以 達 成 以 詐 術 性 交 之 目 的 構 成 詐 術 性 交 者, 被 害 人 對 於 與 行 為 人 進 行 性 交 行 為 乙 節 顯 然 無 誤 認 情 形, 只 是 對 性 交 對 象 的 誤 認 例 如 行 為 人 因 唾 涎 被 害 人 美 色, 利 用 夜 間 侵 入 被 害 人 家 中, 被 害 人 未 開 燈 致 誤 為 夜 歸 之 配 偶 而 招 呼 其 上 床 就 寢, 行 為 人 則 假 冒 其 配 偶 含 糊 答 應 後, 上 床 與 之 為 性 交 行 為 其 假 冒 被 害 人 配 偶 含 糊 答 應 乃 傳 達 錯 誤 之 訊 息 與 被 害 人, 即 可 認 係 施 用 詐 術 使 被 害 人 陷 於 錯 誤, 且 因 行 為 人 並 無 施 用 何 強 制 力 而 妨 害 被 害 人 為 性 自 主 意 願 之 決 定 ( 被 害 人 為 性 交 行 為 是 出 於 已 意 為 之 ), 故 應 認 成 立 本 罪, 而 非 成 立 強 制 性 交 罪 但 如 上 例, 行 為 人 僅 單 純 利 用 未 開 燈 光 線 不 明 情 況, 上 床 與 被 害 人 為 性 交 行 為, 被 害 人 雖 意 識 清 楚, 但 亦 誤 認 與 之 性 交 者 即 為 其 配 偶, 此 消 極 利 用 被 害 人 錯 誤 行 為 並 非 施 用 詐 術, 則 不 能 認 符 合 本 罪 構 成 要 件 27 如 行 為 人 係 對 被 害 人 詐 稱 將 來 一 定 會 與 其 結 婚, 使 被 害 人 誤 信 其 言 而 與 之 為 性 交 行 為, 雖 被 害 人 做 出 同 意 性 交 決 定 之 目 的 有 誤, 但 其 對 雙 方 要 發 生 性 行 為 乙 事 則 並 無 誤 認 情 形, 同 時 行 為 人 亦 非 使 被 害 人 誤 信 其 現 在 為 被 害 人 之 配 偶, 且 所 施 用 之 詐 術 並 無 何 危 險 性 可 言, 是 與 詐 術 性 交 罪 或 強 制 性 交 罪 之 構 成 要 件 均 不 相 符 合, 自 不 成 立 犯 罪 28 惟 有 疑 問 者, 乃 如 行 為 人 施 用 之 詐 術 係 具 有 使 被 害 人 心 生 畏 懼 帶 有 恫 嚇 意 味 者 是 否 亦 構 成 本 罪? 舊 法 時, 實 務 上 即 認 行 為 人 向 被 害 人 稱 菩 薩 已 來, 渾 身 都 要 看 過, 致 其 有 所 畏 懾, 聽 任 指 揮, 即 係 以 他 法 至 使 不 能 抗 拒, 29 構 成 強 姦 罪 修 法 後, 行 為 人 利 用 被 害 人 對 神 明 之 信 仰, 畏 懼 不 遵 從 神 明 之 指 示, 將 會 有 惡 害 降 臨 之 心 理, 詐 稱 係 神 明 之 指 示 需 與 行 為 人 為 性 交 行 27 甘 添 貴, 刑 法 各 論 ( 下 ), 頁 參 最 高 法 院 28 年 上 字 第 38 號 判 例 29 參 最 高 法 院 28 年 滬 上 字 第 25 號 判 例 14

24 為, 致 被 害 人 不 敢 不 從 而 與 之 為 性 交 行 為, 實 務 上 仍 認 此 以 怪 力 亂 神 之 說 30 使 被 害 人 畏 懼 係 屬 違 反 被 害 人 意 願 之 方 法, 故 行 為 人 係 犯 強 制 性 交 罪 惟 施 用 詐 術 使 被 害 人 陷 於 錯 誤, 因 而 獲 得 被 害 人 同 意 而 為 性 交 行 為, 雖 違 反 被 害 人 之 主 觀 意 願, 但 因 其 外 觀 上 並 不 具 強 制 性 質, 且 被 害 人 是 自 主 地 做 出 同 意 性 交 之 決 定, 自 非 性 自 主 決 定 權 遭 剝 奪, 其 同 意 仍 屬 有 31 效 的 同 意, 即 具 有 阻 卻 構 成 要 件 該 當 的 效 力, 實 難 認 屬 強 制 性 交 行 為 因 此, 縱 使 行 為 人 是 詐 稱 神 明 指 示, 行 為 人 即 被 害 人 今 世 的 丈 夫, 如 違 背 會 遭 神 明 懲 罰 云 云, 然 此 種 詐 術 之 施 行 通 常 不 會 使 一 般 人 相 信, 亦 不 會 使 一 般 人 相 信 不 遵 從 即 會 遭 到 厄 運, 實 難 與 恐 嚇 行 為 客 觀 上 會 令 一 般 人 心 生 畏 懼 之 情 形 等 同 視 之 實 務 上 亦 不 認 為 此 種 帶 有 恫 嚇 意 味 的 詐 術 乃 屬 恐 嚇 行 為, 但 卻 將 之 認 定 屬 其 他 違 反 意 願 之 方 法, 恐 將 混 淆 施 用 詐 術 手 段 與 其 他 違 反 其 意 願 之 方 法 蓋 此 種 假 託 神 佛 之 說 而 獲 致 被 害 人 同 意 為 性 交, 本 質 上 雖 也 是 違 反 被 害 人 意 願, 但 顯 欠 缺 強 制 性, 故 應 無 法 構 成 強 制 性 交 罪, 若 將 詐 術 之 施 用 認 屬 違 反 當 事 人 意 願 之 範 疇, 因 強 制 性 交 罪 之 刑 較 重, 則 詐 術 性 交 罪 已 成 具 文 其 實, 除 非 將 帶 有 恐 嚇 意 味 的 詐 術 即 認 定 係 屬 恐 嚇 行 為, 否 則 此 種 詐 術 與 詐 騙 結 婚 有 何 差 異? 不 能 因 立 法 之 不 完 善 即 曲 解 文 義, 若 認 此 種 詐 騙 32 手 段 亦 屬 學 界 所 指 被 害 人 有 瑕 疵 的 意 思 決 定 的 妨 害 性 自 主 罪 之 類, 而 有 處 罰 必 要, 亦 應 係 另 由 立 法 修 正 詐 術 性 交 之 成 立 要 件 以 資 補 救 現 行 法 之 下, 詐 術 性 交 既 係 缺 乏 強 制 性, 故 詐 術 性 交 與 強 制 性 交 間 之 區 別, 主 要 仍 應 在 於 有 無 實 施 強 制 力 之 判 斷 第 五 項 小 結 例 示 規 定 與 概 括 規 定 所 擬 規 範 之 對 象, 既 必 定 係 具 有 同 質 性 者, 所 以 緊 接 例 示 規 定 後 之 一 般 條 款 原 則 上 自 應 受 到 前 揭 例 示 概 念 的 內 涵 所 拘 束, 我 國 實 務 上 就 刑 法 其 他 同 時 有 例 示 與 概 括 處 罰 規 定 者 亦 係 採 此 相 同 看 法 33 強 制 性 交 罪 中 例 示 之 強 暴 脅 迫 恐 嚇 等 手 段 乃 具 有 壓 制 被 害 人 反 抗 之 強 制 力 應 屬 無 疑, 則 同 條 後 段 屬 概 括 規 定 之 其 他 違 反 其 意 願 之 方 法, 自 亦 應 解 釋 為 具 有 強 制 性 質 方 是 如 前 揭 文 所 述, 乘 機 性 交 準 強 制 性 交 利 用 權 勢 性 交 30 參 最 高 法 院 92 年 度 台 上 字 第 1676 號 99 年 度 台 上 字 第 6290 號 判 決 31 林 大 為, 論 詐 術 性 交 罪 兼 論 宗 教 騙 色 案 件 之 認 事 用 法 問 題, 軍 法 專 刊, 第 59 卷 第 5 期, 頁 陳 子 平, 刑 法 各 論 ( 上 ), 頁 參 最 高 法 院 94 年 度 台 上 字 第 2863 號 判 決 15

25 與 詐 術 性 交 等 犯 行 之 構 成, 其 本 質 仍 均 是 違 反 被 害 人 性 自 主 意 願 ( 準 強 制 性 交 是 擬 制 的 違 反 ), 何 以 不 認 為 應 構 成 強 制 性 交? 其 原 因 即 在 此 等 行 為 本 身 均 不 具 強 制 性 質, 故 不 成 立 強 制 性 交 罪 確 認 了 上 開 行 為 人 實 施 性 交 之 手 段 不 具 強 制 性, 非 以 強 制 力 違 反 被 害 人 性 自 主 意 願 後, 我 們 才 能 依 個 案 事 實 準 確 判 斷 行 為 人 是 否 成 立 乘 機 性 交 準 強 制 性 交 利 用 權 勢 性 交 與 詐 術 性 交 各 罪, 或 者 與 上 開 各 罪 要 件 均 不 相 符, 而 應 予 行 為 人 無 罪 之 宣 告 第 二 節 加 重 強 制 性 交 罪 之 成 立 前 提 刑 法 第 222 條 第 1 項 加 重 強 制 性 交 罪 之 條 文 明 白 規 定 : 犯 前 條 之 罪 而 有 下 列 情 形 之 一 者, 處, 所 以, 加 重 強 制 性 交 罪 之 成 立 基 礎 必 行 為 人 已 符 合 強 制 性 交 罪 之 構 成 要 件 為 前 提 刑 法 第 221 條 第 1 項 強 制 性 交 罪 則 規 定 : 對 於 男 女 以 強 暴 脅 迫 恐 嚇 催 眠 術 或 其 他 違 反 其 意 願 之 方 法 而 為 性 交 者, 處 三 年 以 上 十 年 以 下 有 期 徒 刑 通 說 均 認 其 中 強 暴 脅 迫 恐 嚇 催 眠 術 係 屬 例 示 規 定, 而 其 他 違 反 其 意 願 之 方 法 則 是 屬 例 示 以 外 其 他 之 概 括 規 定 34 例 示 規 定 之 強 暴 脅 迫 恐 嚇 催 眠 術 等 手 段 所 指 為 何? 可 依 刑 法 其 他 有 相 同 規 定 條 文 之 解 釋 以 資 參 考, 係 具 有 強 制 性 甚 至 暴 力 性 質 之 手 段, 較 無 爭 議 但 本 條 修 正 後 新 增 之 其 他 違 反 其 意 願 之 方 法 所 指 為 何, 實 務 與 學 界 則 爭 論 不 斷 難 以 釐 清 第 一 項 所 謂 其 他 違 反 其 意 願 之 方 法 對 於 是 否 符 合 當 事 人 意 願 之 性 行 為, 其 成 立 犯 罪 與 否 之 立 法 應 不 外 兩 個 方 向, 要 嘛 著 眼 於 行 為 人 強 制 力 之 實 施 ; 或 者 聚 焦 於 被 害 人 之 同 意 與 否 我 國 刑 法 第 221 條 強 制 性 交 罪 中 強 暴 脅 迫 恐 嚇 之 例 示 規 定 明 顯 表 明 本 罪 行 為 人 應 有 強 制 力 之 實 施 但 其 後 段 其 他 違 反 其 意 願 之 方 法 是 否 亦 須 具 有 類 似 之 強 制 力, 或 完 全 依 被 害 人 個 人 意 願 而 定, 則 為 學 界 爭 論 不 休 然 性 行 為 之 所 以 會 成 罪 之 根 本, 即 在 於 其 未 得 相 對 當 事 人 之 同 意 ( 準 強 制 性 交 罪 除 外 ), 是 被 害 人 個 人 意 願 如 何 乃 不 得 不 為 本 罪 之 焦 點 惟 立 場 相 背 的 被 告 與 被 害 者, 各 自 在 不 同 立 場 上 爭 取 公 平 的 待 遇, 在 一 方 力 求 全 面 保 護 受 害 者 的 同 時, 另 一 方 則 強 調 不 應 使 無 辜 的 被 告 因 被 害 人 的 報 復 心 或 34 林 山 田, 刑 法 各 罪 論 ( 上 冊 ), 修 訂 五 版, 頁 ; 薛 智 仁, 強 制 性 交 罪 ( 刑 法 第 二 二 一 條 第 一 項 ) 修 正 之 研 究, 刑 事 法 雜 誌, 第 44 卷, 第 1 期, 頁 92 16

26 主 觀 情 感 之 反 覆 而 受 刑 罰 處 罰 而 性 行 為 通 常 是 極 私 密 的 行 為, 所 以 少 有 證 人 可 佐 證 男 女 雙 方 之 陳 述 何 者 為 真, 在 此 情 形 下, 如 何 抉 擇 所 謂 被 害 人 之 意 願 始 為 適 當 呢? 怎 樣 的 行 為 實 施 即 已 屬 違 反 被 害 人 意 願 之 方 法? 第 一 款 個 人 意 願 之 認 定 要 明 確 的 定 義 如 何 方 是 構 成 他 人 意 願 之 欠 缺, 確 實 是 一 件 極 困 難 的 事 特 別 是 熟 人 間 發 生 的 性 侵 害 事 件, 交 往 中 的 男 女 雙 方, 其 當 中 進 行 的 性 行 為 是 否 符 合 雙 方 的 意 願, 尤 其 是 女 性 的 意 願, 其 認 定 更 為 棘 手! 約 會 的 男 女 間 或 會 互 相 擁 抱 撫 摸 親 吻, 甚 至 熱 烈 的 碰 觸, 但 這 並 不 表 示 女 方 即 當 然 同 意 撤 守 防 線, 讓 對 方 達 陣 得 分 此 情 況 下 發 生 之 性 行 為, 要 以 何 標 準 來 明 確 分 辨 女 性 的 意 願, 而 不 致 淪 為 男 性 觀 點 下 之 受 害 者? 表 示 反 對 意 願 之 方 法 應 如 何? 如 女 性 以 言 語 表 示 拒 絕 以 手 撥 開 對 方 的 手 或 起 身 試 圖 離 開 等 方 式, 甚 至 只 是 單 純 地 沈 默, 是 否 已 足 以 表 達 了 她 拒 絕 的 意 思? 在 性 方 面, 男 性 常 被 認 為 應 是 主 動 積 極 的 一 方, 而 女 性 則 被 認 為 是 較 被 動 矜 持 的 一 方, 因 而, 男 性 會 認 為 在 對 方 完 全 被 動 沈 默 或 甚 至 僅 輕 微 抗 拒 時, 繼 續 進 行 更 進 一 步 的 試 探 行 為 有 何 不 對 但 拒 絕 就 是 拒 絕 的 標 準, 在 目 前 英 美 各 國 之 性 犯 罪 規 範 當 中, 已 成 為 備 受 肯 定 的 概 念 簡 言 之, 該 標 準 即 意 味 著, 若 是 當 事 人 口 頭 上 拒 絕 性 方 面 的 進 一 步 接 觸 時, 行 為 人 即 必 須 將 該 表 示 視 為 當 事 人 對 於 性 行 為 的 同 意 已 為 撤 回 35 惟 看 似 如 此 明 確 之 標 準, 亦 仍 有 諸 多 質 疑 存 在 蓋 因 有 些 女 性 雖 實 際 上 想 要 進 行 性 行 為, 但 因 傳 統 道 德 觀 作 遂, 所 顯 現 於 外 表 的 卻 是 欲 拒 還 迎 的 模 稜 態 度 ( 即 所 謂 半 推 半 就 情 況 ), 而 事 後 囿 於 環 境 情 勢 又 不 得 不 表 示 當 時 其 無 為 性 行 為 之 意 願, 那 被 告 豈 非 反 成 了 無 辜 受 害 者? 在 兩 性 關 係 中, 明 確 獲 知 對 方 心 意 後 之 行 為, 固 方 為 明 智 之 舉, 畢 竟 性 行 為 應 是 出 自 雙 方 皆 有 意 願 的 活 動 才 能 完 美 但 是 在 法 律 需 要 對 相 對 人 的 拒 絕 作 出 定 義 時, 單 純 僅 憑 相 對 人 主 觀 的 內 心 意 願 為 據, 雖 可 保 護 實 際 不 具 個 人 意 願 的 性 行 為, 但 忽 略 雙 方 當 事 人 表 現 於 外 之 客 觀 行 為 於 不 顧, 例 如 行 為 人 並 無 任 何 強 制 力 之 實 施, 而 被 害 人 則 稱 當 時 係 因 內 心 害 怕 所 以 沒 表 現 出 任 何 拒 絕 意 思, 如 認 被 害 人 未 同 意 即 是 違 反 被 害 人 意 願, 則 行 為 人 之 任 何 舉 動 均 可 能 屬 違 反 其 意 願 之 方 法, 無 疑 過 苛! 第 二 款 學 界 之 爭 議 與 實 務 之 態 度 35 盧 言 珮, 論 妨 害 性 自 主 罪 章 中 之 他 人 意 願 以 強 制 性 交 罪 為 主, 頁

27 違 反 其 意 願 之 方 法 究 竟 應 否 具 有 強 制 性? 一 學 界 爭 議 持 肯 定 見 解 者 : 由 於 本 罪 所 侵 害 的 法 益 乃 個 人 的 性 自 主 權, 係 屬 一 身 專 屬 法 益, 而 高 於 其 他 法 益, 故 本 罪 的 強 制 行 為 的 強 制 程 度, 若 非 強 於 盜 取 財 物 而 破 壞 財 產 法 益 的 強 盜 罪 ( 328Ⅰ Ⅱ), 至 少 也 要 等 同 於 強 盜 罪, 故 刑 法 才 會 將 強 姦 罪 ( 舊 221Ⅰ) 的 強 制 手 段 與 強 盜 罪 作 相 同 的 規 定 今 新 法 雖 改 列 舉 強 暴 脅 迫 恐 嚇 催 眠 術 規 定 本 罪 的 例 示 強 制 行 為, 並 加 上 或 其 他 違 反 其 意 願 之 方 法 的 概 括 規 定, 如 在 解 釋 上, 只 要 足 以 使 被 害 人 違 反 其 意 願 的 行 為, 均 屬 本 罪 該 當 的 構 成 要 件 行 為, 條 文 上 列 舉 的 強 暴 脅 迫 恐 36 嚇 催 眠 術, 似 乎 全 部 失 卻 其 做 為 構 成 要 件 要 素 的 意 義 且 若 認 行 為 人 的 手 段 毋 須 帶 有 任 何 危 險 性 沒 有 暴 力 成 分, 則 只 要 突 襲 的 撫 摸 他 人 身 體, 就 可 能 成 立 強 制 性 交 罪 或 強 制 猥 褻 罪, 成 罪 可 能 性 提 升, 但 舉 證 卻 會 變 得 更 加 困 難 ( 如 檢 察 官 要 舉 證 被 害 人 當 時 沒 有 意 願 ) 37 ; 或 者 行 為 人 使 用 支 付 高 價 誘 使 被 害 人 就 範, 而 與 其 為 性 交 或 猥 褻 行 為 的 情 形, 也 被 誤 判 構 成 本 38 罪 或 強 制 猥 褻 罪 持 否 定 見 解 者 : 性 行 為 之 所 以 為 罪, 其 中 心 本 質 乃 是 基 於 該 行 為 對 於 性 自 主 之 侵 犯, 而 暴 力 是 侵 犯 性 自 主 的 一 種 方 式, 但 不 是 全 部, 因 此 強 調 本 罪 的 強 制 性, 恐 將 模 糊 本 罪 規 範 的 重 心 所 以, 強 制 性 交 罪 乃 被 害 人 在 不 願 意 的 情 形 下 ( 即 違 反 其 意 願 ), 加 害 人 對 被 害 人 進 行 性 交 行 為, 條 文 中 規 定 行 為 人 使 用 強 暴 脅 迫 恐 嚇 催 眠 術 或 其 他 違 反 意 願 之 方 法, 只 是 凸 顯 這 些 手 段 是 一 些 足 以 壓 制 被 害 人 自 由 意 志 的 手 段, 並 非 意 味 著 行 為 人 必 須 對 被 害 人 有 強 制 手 段 的 施 加, 蓋 因 強 制 性 交 罪 之 重 點 在 於 行 為 人 對 被 害 人 性 交 一 事 乃 違 反 被 害 人 的 意 願 39 另 有 認 只 須 被 害 人 的 違 反 意 願 係 因 行 為 人 的 強 制 性 的 行 為 所 遵 致 即 可, 而 審 查 其 他 違 反 其 意 願 之 方 法 的 有 無, 應 以 強 制 性 的 有 無 為 主, 而 非 以 被 害 人 的 反 應 為 準 40 二 實 務 見 解 我 國 實 務 上 應 係 採 否 定 說 的 看 法, 認 修 正 前 舊 法 規 定 之 所 謂 他 法, 依 當 時 規 定 固 指 類 似 於 強 暴 脅 迫 藥 劑 催 眠 術 或 與 之 相 當 之 方 法 惟 該 條 文 修 正 後 所 稱 其 他 違 反 其 意 願 之 方 法, 應 係 指 該 條 所 列 舉 之 強 暴 36 林 山 田, 性 與 刑 法 一 以 強 制 性 交 罪 為 例, 台 灣 本 土 法 學 雜 誌, 第 2 期, 頁 林 東 茂, 評 刑 法 妨 害 性 自 主 罪 章 之 修 正, 月 旦 法 學, 第 51 期, 頁 林 山 田, 刑 法 各 罪 論 ( 上 冊 ), 增 訂 四 版, 頁 盧 映 潔, 強 制 性 交 罪 與 乘 機 性 交 罪 之 區 別, 月 旦 法 學 教 室, 第 20 期, 頁 陳 子 平, 刑 法 各 論 ( 上 ), 頁

28 脅 迫 恐 嚇 催 眠 術 以 外, 其 他 一 切 違 反 被 害 人 意 願 之 方 法, 妨 害 被 害 人 之 意 思 自 由 者 而 言, 也 不 以 類 似 於 所 列 舉 之 強 暴 脅 迫 恐 嚇 催 眠 術 等 41 相 當 之 其 他 強 制 方 法 為 限 惟 最 高 法 院 亦 曾 出 現 修 正 上 開 見 解 之 判 決, 認 所 稱 違 反 其 意 願 之 方 法, 固 不 必 達 於 使 被 害 人 不 能 抗 拒 之 程 度, 但 仍 須 具 有 妨 害 被 害 人 之 自 由 意 志, 違 反 被 害 人 之 意 願 而 仍 執 意 為 之, 始 為 相 當 是 否 違 反 被 害 人 之 意 願, 自 應 從 客 觀 之 事 實, 如 被 害 人 曾 否 抵 抗 是 否 試 圖 逃 離 求 救 是 否 曾 以 言 詞 或 動 作 表 示 不 同 意 與 之 性 交 而 為 判 斷 否 則 任 何 之 性 交 行 為, 均 有 可 能 因 一 方 之 事 後 反 悔 或 其 他 因 素 之 介 入, 而 成 立 強 制 性 交 罪 之 危 險 42 即 認 行 為 人 使 用 之 違 反 他 人 意 願 之 行 為 在 客 觀 上 仍 須 具 有 某 種 程 度 的 強 制 力 或 危 險 性 存 在 而 足 以 壓 抑 被 害 之 自 由 意 志, 並 非 單 純 依 被 害 人 主 觀 意 願 決 定 之, 而 此 種 依 客 觀 事 實 判 斷 被 害 人 是 否 違 反 其 意 願 而 為 性 交 亦 為 學 43 界 所 贊 同 蓋 依 我 國 現 行 強 制 性 交 罪 之 立 法 架 構 來 看, 如 採 取 學 界 否 定 說 及 最 高 法 院 決 議 之 旨 來 詮 釋, 將 違 反 其 意 願 解 釋 為 不 須 具 強 制 力 之 一 切 違 反 被 害 人 意 願 的 行 為, 即 會 面 臨 與 其 他 各 罪 重 複 適 用, 甚 或 其 他 規 定 之 罪 形 同 具 文 而 無 加 以 適 用 餘 地 之 情 形, 因 為 不 論 是 刑 法 第 225 條 之 趁 機 性 交 罪 第 228 條 之 利 用 權 勢 機 會 性 交 罪 或 第 229 條 之 詐 術 性 交 罪 等, 本 質 上 都 是 具 有 某 種 輕 重 不 同 程 度 之 違 反 被 害 人 意 願, 則 各 罪 間 如 何 與 強 制 性 交 罪 明 確 區 分? 是 否 被 告 有 罪 無 罪 或 適 用 何 罪 論 處 之 認 定 將 落 於 被 害 人 個 人 主 觀 看 法 之 危 險? 此 外, 修 法 時 適 任 主 管 機 關 法 務 部 檢 察 司 之 蔡 副 司 長 碧 玉, 亦 於 本 法 修 法 後 隨 即 為 文 就 刑 法 部 分 修 正 條 文 重 點 簡 介, 其 亦 主 張 本 次 修 法 將 原 刑 法 強 姦 強 制 猥 褻 罪 至 使 不 能 抗 拒 之 要 件 刪 除, 以 彰 顯 性 自 主 權 被 侵 犯 即 該 當 本 罪 之 意 旨 惟 違 反 性 自 主 權 之 行 為, 仍 須 以 強 暴 脅 迫 恐 嚇 催 眠 術 或 其 他 違 反 被 害 人 意 願 之 方 法, 始 足 當 之, 其 程 度 雖 非 以 達 原 條 文 之 不 能 抗 拒 或 實 際 上 難 以 抗 拒 為 必 要, 但 仍 須 對 被 害 人 之 意 思 自 44 由 產 生 一 定 之 壓 抑 始 能 構 成, 此 必 須 依 個 案 判 斷 之 據 此 亦 可 推 知 修 法 之 主 管 機 關 法 務 部, 其 修 法 理 由 應 非 主 張 包 括 無 強 制 力 之 一 切 違 反 被 害 人 意 願 之 方 法 均 屬 強 制 性 交 罪 涵 蓋 之 範 疇 41 參 最 高 法 院 97 年 度 第 5 次 刑 事 庭 決 議 97 年 度 台 上 字 第 5814 號 6117 號 判 決 42 參 最 高 法 院 97 年 度 台 上 字 第 4589 號 98 年 度 台 上 字 第 3927 號 判 決 43 盧 映 潔, 刑 法 分 則 新 論, 修 訂 5 版, 頁 蔡 碧 玉, 刑 法 部 分 修 正 條 文 重 點 簡 介, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 51 期, 頁 45 19

29 再 言 我 國 另 定 有 性 騷 擾 防 治 法, 其 中 第 2 條 就 性 騷 擾 所 下 之 定 義 為 本 法 所 稱 性 騷 擾, 係 指 性 侵 害 犯 罪 以 外, 對 他 人 實 施 違 反 其 意 願 而 與 性 或 性 別 有 關 之 行 為, 而 同 法 第 25 條 第 1 項 規 定 意 圖 性 騷 擾, 乘 人 不 及 抗 拒 而 為 親 吻 擁 抱 或 觸 摸 其 臀 部 胸 部 或 其 他 身 體 隱 私 處 之 行 為 者, 處 二 年 以 下 有 期 徒 刑 拘 役 或 科 或 併 科 新 臺 幣 十 萬 元 以 下 罰 金 是 性 騷 擾 罪 乃 於 違 反 被 害 人 意 願 下, 而 對 被 害 人 為 親 吻 擁 抱 或 觸 摸 其 臀 部 胸 部 或 其 他 身 體 隱 私 處 之 行 為 然 依 部 分 學 者 及 最 高 法 院 決 議 認 妨 害 性 自 主 罪 章 中 違 反 其 意 願 係 指 不 須 具 強 制 力 之 一 切 違 反 被 害 人 意 願 的 行 為, 那 同 樣 是 違 反 被 害 人 意 願, 何 以 不 認 為 此 種 親 吻 擁 抱 摸 私 處 行 為 應 該 當 刑 法 第 224 條 第 1 項 之 強 制 猥 褻 罪 或 第 221 條 第 2 項 強 制 性 交 未 遂 罪, 而 要 另 行 立 一 性 騷 擾 防 治 法 加 以 處 罰 呢? 以 我 國 現 行 立 法 文 字 所 示, 如 將 其 他 違 反 其 意 願 之 方 法 詮 釋 為 指 不 須 具 強 制 力 之 一 切 違 反 被 害 人 意 願 的 行 為, 將 造 成 諸 多 與 性 自 主 相 關 之 法 律 難 以 區 分 適 用, 甚 或 有 些 法 律 規 定 會 形 同 具 文 因 此, 將 其 他 違 反 其 意 願 之 方 法, 解 釋 為 與 強 暴 脅 迫 恐 嚇 等 手 段 之 強 度 相 當 的 任 何 手 段 應 尚 符 合 法 條 文 義 當 然 有 論 者 會 認 為 這 樣 可 能 使 無 強 制 力 或 強 制 力 不 明 顯 之 性 侵 害 事 件 無 以 成 罪, 如 被 害 人 生 性 膽 小, 相 對 人 表 示 要 與 其 發 生 性 關 係, 其 因 太 害 怕, 而 當 場 不 敢 為 任 何 反 對 意 思 或 任 何 呼 救 舉 動, 反 配 合 行 為 人 之 要 求 做 出 脫 衣 等 作 為, 事 後 可 能 被 認 為 是 其 同 意 為 性 行 為, 而 縱 放 行 為 人 云 云 惟 被 害 人 是 否 出 自 本 意 之 同 意, 法 院 於 個 案 中 尚 可 依 兩 造 之 說 詞 及 案 發 時 之 時 空 環 境 加 以 判 斷, 故 行 為 人 未 必 即 可 獲 法 院 無 罪 之 裁 判, 但 如 果 將 判 斷 結 果 全 繫 於 被 害 人 一 己 之 意 願, 而 被 害 人 內 在 之 主 觀 意 願 為 何 又 無 從 檢 驗, 是 否 會 造 成 更 多 之 誤 認 結 果? 古 籍 尚 書 大 禹 謨 所 謂 與 其 殺 不 辜, 寧 失 不 經, 係 寧 可 錯 放, 也 不 可 因 錯 殺 造 成 無 法 補 救 之 遺 憾! 依 客 觀 標 準 判 斷 行 為 人 有 無 實 施 強 制 力, 或 可 能 縱 放 極 少 數 之 被 告, 但 至 少 可 減 少 無 辜 錯 判 者 不 是 嗎! 第 二 項 神 棍 騙 色 一 案 係 恐 嚇 乎? 詐 術 乎? 抑 或 其 他? 現 實 生 活 中 行 為 人 詐 稱 是 被 害 人 配 偶 而 與 之 性 交 之 案 例 殊 少 發 生, 但 神 棍 假 借 神 佛 名 義 詐 稱 可 消 災 解 厄, 致 被 害 人 誤 信 其 言 而 與 被 害 人 性 交 者 卻 不 乏 其 例 如 行 為 人 利 用 女 信 徒 對 神 明 敬 畏 之 心 理, 且 信 其 有 通 靈 能 力, 詐 稱 是 神 明 指 示, 要 伊 與 被 害 人 發 生 性 關 係, 否 則 被 害 人 會 生 病 難 過 云 45 云, 致 被 害 人 心 生 畏 懼 而 同 意 與 之 性 交 ; 或 誆 稱 被 害 人 之 友 生 病 吐 血, 係 遭 人 下 淫 蠱, 必 須 由 一 名 女 子 與 一 名 童 男 ( 即 處 男 ) 為 性 交 行 為, 45 參 最 高 法 院 92 年 度 台 上 字 第 1676 號 判 決 20

30 始 能 破 解 該 淫 蠱, 否 則 其 將 會 死 亡 云 云, 被 害 人 心 生 畏 懼 恐 其 友 人 將 46 會 因 此 死 亡, 乃 同 意 與 行 為 人 性 交 上 述 2 案 例 被 害 人 雖 均 是 出 於 己 意 同 意 與 被 害 人 進 行 性 交 行 為, 惟 其 等 同 意 為 性 交 之 意 思 決 定 卻 都 是 受 到 行 為 人 怪 力 亂 神 之 說 所 騙 始 做 出 如 此 決 定, 若 其 等 知 悉 行 為 人 所 說 為 假, 應 即 不 會 同 意 與 之 性 交 則 行 為 人 揚 稱 擁 有 此 種 超 乎 人 力 能 控 制 之 能 力 而 令 被 害 人 心 生 畏 懼, 究 係 屬 恐 嚇? 詐 術? 或 其 他 違 反 其 意 願 之 方 法? 實 務 一 向 認 怪 力 亂 神 之 說 的 危 險 性 屬 於 臆 斷 的, 故 無 危 險 性 可 言, 行 47 為 人 縱 有 如 此 說 法 亦 只 是 詐 欺 行 為, 但 如 上 例, 卻 何 以 又 認 以 神 明 指 示 如 何 如 何 之 言 語 足 使 被 害 人 心 生 畏 懼, 而 至 使 不 能 抗 拒 或 違 反 其 意 願, 故 可 成 立 強 姦 罪 ( 修 法 前 ) 或 強 制 性 交 罪 ( 修 法 後 )? 惟 以 此 種 非 人 力 所 可 支 配 之 單 純 希 望, 應 該 並 不 具 備 刑 法 上 的 決 意 與 構 成 要 件 故 意 之 意 48 義 性 質, 因 此 假 借 神 鬼 之 力 可 降 災 云 云 乃 是 刑 法 第 26 條 之 不 能 犯, 並 不 成 立 犯 罪 所 以, 行 為 人 的 怪 力 亂 神 之 說 客 觀 上 應 認 不 符 恐 嚇 罪 惡 害 通 知 之 構 成 要 件, 自 不 成 立 恐 嚇 行 為 縱 然 相 對 人 主 觀 上 相 信 而 心 生 畏 懼, 乃 同 意 與 行 為 人 性 交, 亦 難 認 是 施 用 恐 嚇 手 段 妨 害 被 害 人 性 自 主 之 決 定, 而 構 成 強 制 性 交 罪 依 上 2 例, 實 務 上 均 是 認 行 為 人 之 手 段 並 非 屬 強 制 性 交 罪 之 例 示 恐 嚇 行 為, 但 均 認 是 屬 概 括 規 定 之 其 他 違 反 其 意 願 之 方 法 然 迷 信 犯 既 缺 乏 危 險 性, 不 足 以 達 到 令 被 害 人 心 生 畏 懼 之 恐 嚇 程 度, 何 以 又 認 此 種 手 段 足 令 被 害 人 心 生 畏 懼 而 壓 制 其 性 自 主 意 願 之 決 定, 豈 非 矛 盾? 亦 有 主 張 施 用 詐 術 即 是 違 反 被 害 人 意 願 之 手 段, 因 施 行 詐 術 使 被 害 人 陷 於 錯 誤 而 配 合 性 交 時, 被 害 人 之 配 合 意 願 是 有 瑕 疵 的 意 願 49 惟 詐 術 應 是 一 不 具 強 制 性 質 之 手 段, 將 詐 術 視 為 違 反 被 害 人 意 願 之 方 法, 則 刑 法 第 229 條 之 詐 術 性 交 罪 已 成 具 文? 否 則 詐 騙 被 害 人 為 其 配 偶 成 立 詐 術 性 交 罪, 其 他 詐 騙 方 法 則 成 立 強 制 性 交 罪, 相 同 手 段 卻 割 裂 論 罪, 殊 有 違 法 律 之 適 用 以 結 婚 為 目 的 或 許 以 高 額 代 價 而 詐 騙 被 害 人 與 之 為 性 交, 被 害 人 之 同 意 無 瑕 疵 乎? 否 則 何 以 不 是 違 反 被 害 人 意 願, 而 不 成 立 強 制 性 交 罪? 何 況, 若 被 害 人 之 同 意 有 瑕 疵 即 認 屬 違 反 其 意 願, 那 利 用 勢 權 性 交 罪 46 參 最 高 法 院 99 年 度 台 上 字 第 6290 號 判 決 47 參 最 高 法 院 97 年 度 台 上 字 第 731 號 98 年 度 台 上 字 第 5068 號 判 決,41 年 台 上 字 第 143 號 判 例 48 黃 常 仁, 刑 法 總 論 - 邏 輯 分 析 與 論 證 體 系, 最 新 增 訂 二 版, 頁 許 玉 秀, 妨 害 性 自 主 之 強 制 乘 機 與 利 用 權 勢 何 謂 性 自 主? 兼 評 台 北 地 院 91 年 訴 字 第 462 號 判 決, 台 灣 本 土 法 學 雜 誌, 第 42 期, 頁 30 21

31 被 害 人 之 同 意 亦 非 心 甘 情 願 亦 有 瑕 疵, 本 罪 亦 無 非 具 文? 被 害 人 表 示 出 有 瑕 疵 之 性 交 同 意 要 論 以 強 制 性 交, 舉 輕 明 重, 根 本 未 曾 表 示 同 意 之 意 願 者 乘 機 性 交 還 有 存 在 可 能 嗎? 故 行 為 人 以 怪 力 亂 神 之 說 誘 使 被 害 人 同 意 性 交 只 能 認 係 行 為 人 施 用 詐 術 之 一 種 方 法, 而 施 用 詐 術 使 被 害 人 陷 於 錯 誤, 乃 做 出 同 意 為 性 交 之 決 定, 其 為 性 交 之 決 意 固 有 瑕 疵, 但 詐 術 的 施 用 並 不 具 強 制 性 質, 仍 是 被 害 人 自 主 地 做 出 同 意 性 交 之 決 定, 自 非 違 反 其 意 願, 在 罪 刑 法 定 主 義 之 下, 行 為 人 以 此 種 手 段 使 被 害 人 同 意 與 之 性 交 顯 乏 處 罰 規 定, 要 補 充 此 漏 洞, 只 能 修 改 現 行 詐 術 性 交 罪 之 構 成 要 件 補 救 之 第 三 項 小 結 加 重 強 制 性 交 罪 之 成 立, 必 已 先 具 備 強 制 性 交 罪 之 要 件, 除 強 制 性 交 罪 之 例 示 行 為 應 具 強 制 性 外, 其 概 括 規 定 即 違 反 被 害 人 意 願 亦 當 與 構 成 要 件 中 之 強 制 行 為 相 結 合 而 為 整 體 判 斷, 違 反 其 意 願 之 方 法 固 不 必 達 於 使 被 害 人 不 能 抗 拒 之 程 度, 但 仍 須 具 有 壓 制 被 害 人 意 思 自 由 之 強 制 程 度 始 符 合 本 罪 之 處 罰 規 範, 故 加 重 強 制 性 交 罪 之 成 立 自 必 有 強 制 力 性 質 之 性 交 行 為 之 存 在 所 以, 行 為 人 如 施 用 的 是 不 具 強 制 性 的 詐 術, 自 不 會 成 立 強 制 性 交 或 加 重 強 制 性 交 罪 確 立 了 加 重 強 制 性 交 罪 具 強 制 性 性 質 之 前 提, 則 在 審 酌 加 重 強 制 性 交 罪 各 款 加 重 要 素, 如 二 人 以 上 共 同 犯 之 對 未 滿 14 歲 之 男 女 犯 之 以 藥 劑 犯 之 等 等 要 素 時, 自 可 掌 握 其 判 斷 準 據, 以 分 析 這 些 加 重 要 素 有 無 存 在 必 要 22

32 第 三 章 加 重 強 制 性 交 罪 之 立 法 與 加 重 事 由 我 國 刑 法 本 來 並 無 加 重 強 制 性 交 罪 之 規 定, 舊 刑 法 第 222 條 只 規 定 輪 姦 罪 之 處 罰, 因 其 法 定 刑 為 七 年 以 上 有 期 徒 刑, 較 法 定 刑 為 五 年 以 上 有 期 徒 刑 之 普 通 強 姦 罪 為 重, 故 可 將 其 視 為 強 姦 罪 之 加 重 處 罰 規 定, 且 因 只 有 一 項 規 定, 尚 無 太 多 爭 議 產 生 但 因 民 國 88 年 修 正 刑 法 之 前, 發 生 了 多 起 社 會 囑 目 之 性 侵 害 相 關 事 件, 其 中 尤 以 民 進 黨 婦 女 發 展 部 主 任 彭 婉 如 女 士 因 搭 計 程 車 失 蹤, 之 後 發 現 不 幸 遇 害 之 事 件, 更 令 社 會 震 驚, 許 多 女 性 同 胞 因 此 陷 入 恐 遭 性 侵 害 之 陰 影 下 於 是, 在 婦 運 團 體 與 數 位 女 性 立 法 委 員 之 合 作 及 強 力 運 作 下, 提 案 修 改 有 關 性 犯 罪 之 刑 法 草 案, 並 迅 速 獲 得 三 讀 通 過 50 第 一 節 加 重 強 制 性 交 罪 之 立 法 在 女 性 立 委 大 力 呼 籲 嚴 懲 性 侵 害 犯 罪 之 下, 終 於 在 88 年 修 正 通 過 刑 法 妨 害 性 自 主 罪 章, 並 增 訂 刑 法 第 222 條 為 加 重 強 制 性 交 罪, 其 法 定 刑 則 為 無 期 徒 刑 或 七 年 以 上 有 期 徒 刑 本 條 係 將 原 條 文 之 輪 姦 罪 刪 除, 修 正 為 同 條 第 1 項 第 1 款 二 人 以 上 共 同 犯 之 者, 再 加 上 其 他 7 款 之 加 重 事 由 而 成 現 行 加 重 強 制 交 罪 之 條 文, 即 犯 前 條 之 罪 而 有 下 列 情 形 之 一 者, 處 無 期 徒 刑 或 七 年 以 上 有 期 徒 刑 : 一 二 人 以 上 共 同 犯 之 者 二 對 十 四 歲 以 下 之 男 女 犯 之 者 三 心 神 喪 失 精 神 耗 弱 或 身 心 障 礙 之 人 犯 之 者 四 以 藥 劑 犯 之 者 五 對 被 害 人 施 以 凌 虐 者 六 利 用 駕 駛 供 公 眾 或 不 特 定 人 運 輸 之 交 通 工 具 之 機 會 犯 之 者 七 侵 入 住 宅 或 有 人 居 住 之 建 築 物 船 艦 或 隱 匿 其 內 犯 之 者 八 攜 帶 兇 器 犯 之 者 前 項 之 未 遂 犯 罰 之 嗣 於 94 年 2 月 2 日 再 修 正 本 條, 將 法 定 刑 中 關 於 無 期 徒 刑 部 分 刪 除 ; 又 本 條 第 1 項 第 2 款 14 歲 以 下 之 文 字 修 正 為 未 滿 14 歲 ; 另 第 3 款 條 文 修 正 為 對 精 神 身 體 障 礙 或 其 他 心 智 缺 陷 之 人 犯 之 者, 而 成 現 行 條 文 其 修 正 理 由 為 :88 年 4 月 21 日 修 正 前 之 準 強 姦 罪 係 姦 淫 未 滿 14 歲 女 子, 修 正 後 現 行 條 文 第 1 項 第 2 款 之 要 件 為 14 歲 以 下, 本 罪 既 在 保 護 欠 缺 意 識 男 女 之 性 自 主 權, 則 關 於 意 識 能 力 之 有 無, 宜 與 刑 法 體 系 相 契 合, 故 修 正 14 歲 以 下 為 未 滿 14 歲 本 款 之 修 正 仍 與 現 行 法 保 護 被 害 人 之 立 場 相 同, 而 區 分 對 身 體 及 精 神 障 礙 者 之 保 護, 其 中 精 神 方 面 之 障 礙, 依 前 開 說 明, 50 甘 添 貴, 強 制 性 交 之 評 析 與 適 用, 頁 327; 林 山 田, 評 一 九 九 九 年 的 刑 法 修 正, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 51 期, 頁

33 既 認 與 行 為 人 之 責 任 能 力 不 同, 且 配 合 醫 學 用 語, 而 將 本 款 修 正 為 對 精 神 身 體 障 礙 或 其 他 心 智 缺 陷 之 人 犯 之 者 本 款 加 重 條 件 之 認 定, 不 以 被 害 人 是 否 領 有 身 心 障 礙 手 冊 為 判 斷 之 依 據, 而 係 以 被 害 人 身 心 之 客 觀 狀 態 作 為 認 定 之 標 準, 以 與 保 護 被 害 人 之 意 旨 相 呼 應 本 罪 之 法 定 刑 為 無 期 徒 刑 或 7 年 以 上 有 期 徒 刑, 而 情 節 較 重 之 第 226 條 第 1 項 後 段 反 而 僅 處 10 年 以 上 有 期 徒 刑, 有 罪 刑 輕 重 失 衡 之 缺 失, 宜 酌 予 修 正, 經 比 較 現 行 條 文 與 其 他 條 文 法 定 刑 結 論, 認 刪 除 無 期 徒 刑 即 符 合 各 罪 間 罪 刑 均 等 之 原 則 ( 本 文 以 下 關 於 本 條 之 說 明 均 以 94 年 修 正 後 之 條 文 內 容 為 準 ) 94 年 修 正 本 條 時 詳 細 說 明 了 本 條 修 正 之 理 由 為 何, 然 而 88 年 修 法 增 訂 刑 法 第 222 條 加 重 強 制 性 交 罪 時 理 由 之 說 明 卻 很 簡 略, 從 本 條 條 文 規 定 : 犯 前 條 之 罪 而 有 下 列 情 形 之 一 者, 處 7 年 以 上 有 期 徒 刑 : 之 結 構 觀 之, 本 條 之 立 法 模 式 顯 然 係 仿 刑 法 第 321 條 加 重 竊 盜 罪 : 犯 竊 盜 罪 而 有 下 列 情 形 之 一 者, 處 6 月 以 上 5 年 以 下 有 期 徒 刑, 得 併 科 新 臺 幣 10 萬 元 以 下 罰 金 : 之 立 法 模 式 而 來 同 時 本 條 之 修 正 理 由 亦 指 明 : 本 條 所 列 之 各 種 狀 況, 均 係 較 普 通 強 姦 罪 之 惡 性 更 重 大, 有 加 重 處 罰 之 必 要, 爰 仿 加 重 竊 盜 罪 加 重 強 盜 罪, 加 重 搶 奪 罪 之 例 增 定 之 51 惟 除 上 開 立 法 說 明 外, 本 條 所 列 各 款 加 重 事 由 之 惡 性 何 以 特 較 普 通 強 制 性 交 罪 為 重, 立 法 理 由 中 則 並 未 進 一 步 加 以 說 明, 實 難 以 明 瞭 各 款 事 由 之 所 以 列 為 加 重 規 定 之 法 理 依 據 為 何? 第 一 項 加 重 處 罰 之 立 法 理 由 本 條 增 訂 後, 適 任 職 主 管 機 關 法 務 部 檢 察 司 之 蔡 副 司 長 碧 玉, 在 刑 法 部 分 修 正 條 文 重 點 簡 介 乙 文 中, 雖 說 明 增 列 加 重 強 制 性 交 加 重 強 制 猥 褻 之 處 罰 規 定, 均 在 保 護 自 我 防 衛 能 力 較 弱 之 被 害 人 或 在 較 不 易 自 我 防 衛 之 情 形 下 受 害 之 人, 故 對 加 害 人 科 以 較 重 之 刑, 以 與 普 通 強 制 性 交 罪 及 強 制 猥 褻 罪 區 別 52 由 此 或 可 看 作 主 管 機 關 對 本 條 各 款 立 法 理 由 之 想 法, 惟 因 仍 未 對 各 款 事 由 之 具 體 立 法 理 由 加 以 說 明, 仍 是 令 人 莫 明 其 立 法 依 據 因 當 時 之 時 空 環 境 下, 在 立 法 情 感 上 可 以 理 解 如 此 之 修 正, 但 在 立 法 技 術 上 卻 可 能 大 有 疑 問, 蓋 有 部 分 新 增 的 加 重 事 由 事 後 證 明 係 很 有 爭 議! 立 法 委 員 范 巽 綠 委 員 於 修 正 案 一 讀 第 12 次 審 查 會 中 表 示 53 :... 以 八 十 五 年 來 講, 所 有 輪 姦 強 姦 案 件 超 過 一 千 四 百 件, 犯 罪 黑 數 再 以 十 倍 計 的 話, 有 一 萬 四 千 至 一 萬 五 千 件 強 姦 輪 姦 的 被 害 人, 政 府 豈 能 不 重 視 這 個 問 51 許 玉 秀 主 編, 新 學 林 分 科 六 法 刑 法, 修 訂 8 版, 頁 A 蔡 碧 玉, 刑 法 部 分 修 正 條 文 重 點 簡 介, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 51 期, 頁 參 立 法 院 公 報, 第 87 卷 第 30 期, 頁 330 以 下 24

34 題 目 前 以 藥 劑 達 強 姦 等 目 的 者, 佔 所 有 案 件 的 一 成 左 右 ; 利 用 動 力 交 通 工 具 實 施 者, 相 信 大 家 記 憶 最 深 刻 的 就 是 彭 婉 如 案, 迄 今 仍 無 法 破 案 所 謂 對 於 智 慮 淺 薄 精 神 耗 弱 或 其 他 身 心 有 障 礙 之 人 犯 之, 就 等 於 侵 害 身 心 障 礙 者 等 特 別 弱 勢 的 群 體 ; 對 於 十 四 歲 以 下 之 男 女 實 施 犯 罪 方 面, 根 據 統 計, 性 侵 害 被 害 案 件 之 被 害 人 當 中, 十 二 歲 以 下 竟 然 佔 百 分 之 二 十 所 以, 對 於 前 述 這 些 犯 行 者 均 有 必 要 加 重 其 刑, 即 將 刑 度 由 五 年 以 上 改 為 七 年 以 上, 這 是 非 常 合 理 的 修 正 案 於 焉 通 過 惟 所 謂 性 侵 害 事 件 日 益 嚴 重 之 問 題, 恐 怕 只 是 立 法 者 對 當 時 媒 體 報 導 之 社 會 現 象 而 產 生 之 直 覺 反 應, 若 欠 缺 精 準 可 靠 的 統 計 資 料 作 為 憑 證, 以 缺 乏 實 證 依 據 的 說 法 作 為 立 法 之 借 口, 而 興 起 治 亂 世 用 重 典 之 反 射 立 法, 顯 未 臻 妥 適, 且 亦 欠 缺 考 慮 這 些 諸 多 事 由 是 否 均 適 合 作 為 刑 罰 加 重 之 量 定 要 素 學 界 則 有 認 如 此 之 修 正, 除 強 制 性 交 罪 基 本 類 型 之 性 侵 害 犯 罪 外, 立 法 者 將 某 些 特 殊 事 由 或 情 狀 當 作 加 重 要 件, 其 原 因 不 外 乎 認 為 此 等 事 由 具 有 比 較 高 之 反 倫 理 色 彩 或 升 高 被 害 人 生 命 身 體 的 危 險 性 54, 但 其 亦 非 就 各 款 之 事 由 均 一 致 贊 同 可 增 訂 為 加 重 事 由 第 二 項 外 國 立 法 例 各 國 刑 法 除 普 通 強 制 性 交 罪 ( 強 姦 罪 ) 外, 亦 大 多 另 有 加 重 處 罰 之 特 別 規 定, 如 : 一 德 國 刑 法 典 第 177 條 第 2 項 第 2 款 第 3 項 第 4 項 55 : (2) 情 節 特 別 嚴 重 的, 處 2 年 以 上 自 由 刑 情 節 特 別 嚴 重 一 般 是 指 : 行 為 人 與 被 害 人 性 交 或 對 被 害 人 實 施 了 類 似 的 性 行 為, 或 讓 其 與 自 己 實 施 性 行 為, 特 別 是 此 等 性 行 為 以 強 姦, 或 數 人 共 同 為 此 等 性 行 為 的 (3) 行 為 人 具 備 下 列 情 形 之 一 的, 處 3 年 以 上 自 由 刑 : 攜 帶 武 器 或 其 他 危 險 器 械, 為 以 暴 力 或 暴 力 威 脅 阻 止 或 抵 制 被 害 人 反 抗 而 攜 帶 其 他 器 械 或 工 具 或 使 被 害 人 有 遭 受 到 嚴 重 的 身 體 損 害 的 危 險 (4) 行 為 人 具 備 下 列 情 形 之 一 的, 處 5 年 以 上 自 由 刑 : 行 為 時 使 用 武 器 或 其 他 危 險 器 械, 或 致 被 害 人 54 林 山 田, 性 與 刑 法 一 以 強 制 性 交 罪 為 例, 台 灣 本 土 法 學 雜 誌, 第 2 期, 頁 徐 永 久 莊 敬 華 譯, 外 國 刑 法 典 系 列 德 國 刑 法 典, 頁

35 a. 在 行 為 時 受 到 身 體 上 的 嚴 重 虐 待, 或 b. 有 死 亡 危 險 二 義 大 利 刑 法 典 第 609 條 之 3 56 : (1) 如 果 第 列 舉 的 行 為 實 施 於 下 列 情 況 之 一 者, 處 以 6 年 至 12 年 有 期 徒 刑 : 針 對 未 滿 14 歲 人 實 施 性 行 為, 使 用 武 器 酒 精 製 品 麻 醉 品 或 者 其 他 嚴 重 損 害 被 害 人 健 康 的 物 品, 經 過 化 妝 的, 或 假 冒 公 務 員 或 受 託 從 事 公 共 服 務 人 員 的 身 分 者, 針 對 任 何 被 限 制 人 身 自 由 的 人 實 施 性 行 為 者, 對 未 滿 16 歲 的 人 實 施 性 行 為 者, 並 且 犯 罪 人 是 該 人 的 直 系 尊 親 屬 父 親 養 父 或 監 護 人 : (2) 如 果 行 為 是 針 對 未 滿 10 歲 的 人 實 施, 處 以 7 年 至 12 年 有 期 徒 刑 三 日 本 刑 法 典 第 178 條 之 2( 集 團 強 姦 ) 57 : 2 人 以 上 在 現 場 共 同 犯 第 177 條 或 者 前 條 第 2 項 之 罪 的, 處 4 年 以 上 的 有 期 懲 役 四 美 國 刑 法 典 第 條 ( 變 態 性 交 ) 規 定 58 : (1) 以 暴 力 或 者 類 似 手 段 進 行 的 情 形 與 他 人 變 態 性 交, 或 者 使 他 人 參 與 變 態 性 交, 存 在 下 列 情 形 者, 成 立 二 級 重 罪 : (a) 行 為 人 以 暴 力 或 者 以 即 將 造 成 任 何 人 死 亡 重 大 身 體 傷 害 極 度 痛 苦 或 者 實 施 綁 架 相 威 脅, 強 制 對 方 性 交 者 ; 或 (b) 行 為 人 在 對 方 不 知 曉 之 情 況 下, 透 過 使 用 藥 物 ; 麻 醉 物 品 或 者 令 對 方 不 能 抵 抗 之 其 他 手 段, 實 際 減 弱 被 害 人 對 於 自 己 行 為 的 理 解 能 力 或 控 制 能 力 ; 或 (c) 被 害 人 處 於 無 意 識 狀 態 ; 或 (d) 被 害 人 未 滿 10 歲 依 上 開 各 國 立 法 例 觀 之, 各 國 對 加 重 事 由 之 規 定 固 不 盡 相 同, 但 對 於 加 重 事 由 的 選 擇, 應 均 不 外 乎 是 考 量 到 行 為 人 之 行 為 可 能 提 升 被 害 人 生 命 身 體 受 侵 害 之 風 險 為 主 所 以, 如 德 國 義 大 利 刑 法 均 有 針 對 行 為 人 攜 帶 武 器 或 加 以 使 用 而 造 成 被 害 人 生 命 身 體 上 危 險 之 情 況 作 為 加 重 處 罰 規 定 ; 美 國 刑 法 典 雖 無 使 用 器 械 之 加 重 規 定, 但 亦 規 定 使 用 暴 力 對 被 害 人 56 張 嘉 育, 妨 害 性 自 主 罪 之 解 構 與 重 建, 頁 西 田 典 之, 日 本 刑 法 各 論, 劉 明 祥 王 昭 武 譯, 頁 張 嘉 育, 妨 害 性 自 主 罪 之 解 構 與 重 建, 頁 61 26

36 造 成 傷 亡 或 威 脅 之 加 重 事 由, 因 不 限 手 段, 其 實 加 重 之 範 圍 可 能 更 廣 其 次 是 針 對 年 齡 所 作 之 加 重 規 定, 義 大 利 美 國 強 制 性 交 罪 之 加 重 處 罰 條 文 中 均 有 規 定, 只 是 保 護 未 成 年 人 之 年 齡 限 制 不 同 而 已 而 德 國 法 則 是 另 在 第 176 條 第 1 項 規 定 : 對 不 滿 14 歲 之 人 ( 兒 童 ) 實 施 性 行 為 或 讓 其 與 自 己 實 施 性 行 為 的, 處 6 個 月 以 上 10 年 以 下 自 由 刑 另 德 國 日 本 則 有 對 二 人 以 上 共 同 實 行 強 制 性 交 行 為 之 加 重 規 定 此 外, 有 些 國 家 亦 有 其 各 自 之 獨 特 加 重 事 由 規 定 者, 如 義 大 利 之 假 冒 公 務 員 或 受 託 從 事 公 共 服 務 人 員 的 身 分 者 之 加 重 規 定 等 等 第 三 項 小 結 行 為 人 違 反 刑 法 規 範, 固 有 受 刑 事 制 裁 之 必 要, 而 刑 法 條 文 規 定 此 制 裁 的 法 律 效 果, 基 本 上 已 是 對 該 違 法 行 為 最 重 的 非 難 程 度, 非 有 特 殊 條 件 即 不 宜 另 為 加 重 之 規 定 此 所 謂 特 殊 條 件 者, 其 思 維 方 向, 應 從 刑 法 的 本 質 來 觀 察, 刑 法 所 非 難 的 事 由, 如 係 設 定 在 行 為 人 基 於 法 律 所 不 容 許 的 犯 意, 而 展 現 於 外 之 行 為 者, 則 非 難 事 由 設 定 在 行 為 及 其 所 造 成 的 特 定 法 益 侵 害 狀 態 下, 則 得 以 對 於 評 價 之 事 由 為 加 重 規 定, 同 時 也 應 從 行 為 及 其 所 生 之 侵 害 關 係 來 觀 察, 舉 凡 將 加 重 事 由 放 射 到 行 為 與 侵 害 關 係 以 外 者, 即 應 認 超 越 於 正 當 性 的 基 礎 上 59 況 且 現 今 刑 罰 理 論 已 由 應 報 原 則 演 進 至 結 合 應 報 原 則 一 般 預 防 原 則 及 特 別 預 防 原 則 而 成 一 綜 合 之 原 則 60, 若 仍 一 昧 地 強 調 治 亂 世 用 重 典 之 觀 念, 希 冀 以 嚴 刑 重 罰 來 遏 阻 性 犯 罪 之 發 生, 而 任 意 擴 大 刑 罰 處 罰 範 圍, 是 否 符 合 刑 法 演 進 的 思 潮, 亦 值 得 深 思 我 國 加 重 強 制 性 交 罪 之 加 重 事 由 涵 蓋 範 圍 甚 廣, 有 些 固 為 外 國 立 法 例 已 有 之 加 重 處 罰 規 定, 但 有 些 事 由 則 為 外 國 立 法 例 所 未 見, 應 係 我 國 所 獨 創 之 規 定, 惟 這 些 事 由 是 否 均 適 宜 作 為 刑 罰 加 重 之 要 素, 自 應 一 一 加 以 分 析 研 究, 便 於 以 後 修 法 時 可 依 分 析 研 究 結 果 重 新 評 估 採 用 與 否 第 二 節 加 重 事 由 之 性 質 刑 法 中 有 加 重 處 罰 規 定 時, 其 加 重 事 由 之 性 質 為 何? 學 界 與 實 務 之 看 法 大 相 逕 庭, 如 刑 法 第 321 條 第 1 項 加 重 竊 盜 罪, 我 國 實 務 上 因 本 條 之 用 語 為 有 下 列 情 形 之 一, 而 非 有 下 列 行 為 之 一, 故 認 本 條 各 款 之 規 定 59 柯 耀 程, 刑 法 總 論 釋 義 修 正 法 篇 ( 下 ), 頁 林 鈺 雄, 新 刑 法 總 則, 頁 19 27

37 為 加 重 條 件 61 惟 實 務 上 此 觀 點 仍 有 待 商 榷, 蓋 本 條 各 款 事 由, 若 屬 於 客 觀 的 構 成 要 件 要 素 者, 行 為 人 自 必 須 對 符 合 各 該 類 型 的 具 體 事 實 有 所 認 識 與 故 意 反 之 若 將 本 條 各 款 事 由 解 釋 為 加 重 處 罰 條 件, 因 行 為 必 已 符 合 構 成 要 件, 此 即 屬 約 束 法 官 刑 罰 裁 量 之 類 型 事 實, 因 與 犯 罪 是 否 成 立 無 關, 所 以 行 為 人 對 此 加 重 事 由 是 否 有 所 認 識 即 不 重 要 如 刑 法 第 222 條 第 1 項 第 2 款 對 未 滿 14 歲 之 男 女 犯 之 者, 適 用 本 款 加 重 處 罰 強 制 性 交 罪, 是 否 以 行 為 人 須 認 識 被 害 人 係 未 滿 14 歲 之 人 為 必 要? 一 般 學 界 認 為, 行 為 人 須 認 識 被 害 者 係 未 滿 14 歲 之 男 女, 對 之 有 犯 罪 之 故 62 意, 否 則 無 本 款 之 適 用 然 若 認 加 重 事 由 屬 加 重 條 件 者, 則 被 害 人 是 否 滿 14 歲 乃 屬 加 重 條 件, 行 為 人 對 加 重 事 由 並 無 認 知 情 形 下 仍 應 成 立 本 罪 所 以, 學 界 採 加 重 條 件 說 者 即 謂 本 罪 係 以 保 護 幼 年 男 女 身 體 健 康 為 主 旨, 故 祇 以 被 害 人 事 實 上 未 滿 14 歲 為 已 足, 不 以 行 為 人 明 知 為 要 件 故 縱 如 被 63 害 人 發 育 良 好, 身 材 高 大, 行 為 人 認 為 已 滿 14 歲 者, 仍 應 成 立 本 罪 惟 依 實 務 上 最 高 法 院 之 決 議 及 判 決, 雖 然 不 以 行 為 人 明 知 被 害 人 未 滿 14 歲 為 必 要, 但 仍 應 有 對 未 滿 14 歲 女 子 為 強 制 性 交 之 不 確 定 故 意 者, 始 成 立 本 罪 64 此 項 決 議 顯 認 行 為 人 應 對 被 害 人 之 年 齡 此 客 觀 事 實 有 所 認 知 ( 至 少 有 不 確 定 故 意 ) 才 構 成 本 款 之 罪, 則 與 實 務 上 一 貫 認 刑 法 之 加 重 事 由 係 屬 加 重 條 件 ( 不 需 認 識 ) 之 見 解 殊 有 未 合! 由 上 開 實 務 與 學 界 之 爭 議, 可 見 對 此 刑 法 上 加 重 處 罰 事 由 採 取 何 種 理 論, 與 行 為 人 是 否 成 立 犯 罪 關 係 至 鉅, 且 刑 法 第 222 條 第 1 項 關 於 對 加 重 事 由 是 否 應 有 認 知 者, 又 不 只 年 齡 1 款, 尚 有 第 3 款 被 害 人 是 否 為 具 有 身 心 障 礙 之 人, 第 8 款 是 否 攜 帶 兇 器 ( 如 係 共 犯 攜 帶 者 ) 等, 此 只 是 實 務 與 學 界 爭 端 之 一 角, 然 此 種 加 重 事 由 立 法 模 式 之 理 論 卻 眾 說 紛 紜 65, 約 略 計 有 加 重 構 成 要 件 理 論 單 純 加 重 條 件 理 論 混 合 類 型 理 論 等 學 說, 其 優 劣 如 何, 自 有 一 一 加 以 檢 討 必 要, 爰 分 別 說 明 如 后 第 一 項 加 重 構 成 要 件 理 論 至 今 刑 法 論 理 學 所 稱 的 構 成 要 件 自 係 僅 指 狹 義 的 構 成 要 件, 亦 即 指 立 法 者 就 個 別 犯 罪 行 為 的 構 成 犯 罪 事 實 經 過 類 型 化 概 念 化 抽 象 化 與 條 文 化 而 規 定 於 刑 法 分 則 或 輔 刑 法 中 的 具 有 刑 罰 的 法 律 效 果 的 條 款 中, 做 為 可 罰 行 為 的 前 提 要 件 而 行 為 人 的 客 觀 行 為 與 主 觀 心 態 若 與 不 法 構 成 要 61 參 最 高 法 院 82 年 度 第 2 次 刑 事 庭 會 議 決 議 62 林 山 田, 刑 法 各 罪 論 ( 上 冊 ), 修 訂 五 版, 頁 ; 甘 添 貴, 強 制 性 交 之 評 析 與 適 用, 頁 褚 劍 鴻, 刑 法 分 則 釋 論 ( 上 冊 ), 增 訂 4 版, 頁 參 最 高 法 院 62 年 度 第 1 次 刑 庭 庭 推 總 會 決 議 ; 最 高 法 院 97 年 度 台 上 字 第 1731 號 判 決 65 張 天 一, 論 加 重 竊 盜 之 立 法 方 式 與 規 範 目 的, 刑 事 法 雜 誌, 第 46 卷 第 3 期, 頁

38 件 所 描 述 的 客 觀 行 為 情 狀 與 主 觀 心 態 完 全 符 合 一 致 者, 則 行 為 人 的 行 為 即 66 具 構 成 要 件 該 當 性 所 以, 當 此 基 本 構 成 要 件 事 實 存 在, 再 考 慮 現 實 生 活 上, 此 基 礎 犯 罪 行 為 所 可 能 產 生 的 各 種 具 有 不 同 程 度 的 不 法 或 罪 責 的 各 重 要 情 事, 將 其 特 徵 類 型 化, 進 而 轉 變 為 構 成 要 件 要 素 之 一 部 分, 乃 形 成 與 基 本 犯 罪 構 成 要 件 有 別 之 另 一 具 有 獨 立 性 的 犯 罪 構 成 要 件 即 所 謂 加 重 構 成 要 件 在 刑 法 上 的 各 個 犯 罪 類 型, 都 具 有 不 同 程 度 的 不 法 內 涵, 而 實 施 犯 罪 之 行 為 人, 實 施 的 手 段 與 過 程 不 同 者 也 具 有 不 同 程 度 的 罪 責 內 涵, 而 不 法 內 涵 與 罪 責 內 涵 在 某 種 程 度 上 是 有 相 互 影 響 的 作 用 力 存 在 因 此, 在 不 同 的 個 案 中, 自 然 會 呈 現 出 不 同 的 不 法 與 罪 責 內 涵, 基 於 罪 刑 相 符 原 則, 對 於 具 不 同 程 度 的 不 法 與 罪 責 內 涵 的 犯 罪 行 為, 應 該 在 刑 罰 上 也 給 予 輕 重 不 同 的 區 分, 始 符 合 公 平 性 但 欲 對 不 同 程 度 的 罪 責 內 涵 明 確 加 以 區 分 並 不 容 易, 因 罪 責 內 涵 之 輕 重, 往 往 與 行 為 人 複 雜 而 多 樣 性 之 內 在 心 理 狀 況 相 結 合, 難 以 準 確 掌 握, 且 每 一 行 為 社 會 給 予 之 非 難 性 亦 均 不 相 同, 故 一 般 多 以 較 抽 象 的 原 則 概 念 加 以 區 分, 如 我 國 刑 法 第 57 條 之 各 款 量 刑 要 素 至 於 不 法 內 涵, 則 多 半 可 從 客 觀 事 實 中 加 以 觀 察, 現 今 多 數 學 者 應 是 以 法 益 侵 害 程 度 之 高 低 作 為 區 分 標 準 67 雖 然 刑 法 上 之 各 條 犯 罪 規 定, 會 給 予 法 官 一 定 程 度 之 量 刑 空 間, 即 法 定 刑 常 設 有 最 高 度 及 最 低 度 刑 之 限 制, 在 此 範 圍 內 則 由 法 官 依 個 案 之 犯 罪 事 實, 依 經 驗 法 則 論 理 法 則 以 自 由 心 證, 為 不 同 高 低 之 量 刑 但 是, 立 法 者 為 了 明 確 指 引 法 官, 能 夠 對 於 不 同 之 行 為 事 實, 確 實 在 科 刑 上 加 以 區 分, 故 特 別 以 變 化 構 成 要 件 要 素 之 方 式, 對 同 一 類 型 之 犯 罪, 再 加 以 詳 細 區 分, 使 其 成 為 另 一 獨 立 之 犯 罪 規 定, 如 係 要 加 重 處 罰 者 即 屬 加 重 構 成 要 件 ( 例 刑 法 第 321 條 加 重 竊 盜 罪 ); 如 是 要 減 輕 其 刑 罰 者 即 屬 減 輕 構 成 要 件 ( 例 刑 法 第 274 條 母 殺 嬰 兒 罪 ) 法 官 在 審 理 案 件 時, 如 行 為 事 實 符 合 其 規 定, 即 需 加 以 適 用, 使 用 變 體 構 成 要 件 的 立 法 方 式, 是 最 能 符 合 罪 刑 法 定 原 則 之 要 求, 因 為 不 論 加 重 或 減 輕 都 有 法 律 明 文 可 憑, 不 但 能 讓 社 會 大 眾 明 白 規 範 之 內 容, 更 可 以 對 法 官 形 成 一 定 之 拘 束 作 用 但 相 對 的, 就 68 會 遇 到 適 用 上 僵 化 之 情 形, 有 時 較 無 法 達 成 個 案 正 義 之 理 念 依 上 所 述, 本 文 認 若 要 對 不 同 程 度 的 不 法 內 涵, 依 其 罪 責 做 出 不 同 的 科 刑 處 理, 以 目 前 的 實 際 情 形 來 看, 社 會 大 眾 普 遍 對 法 官 之 量 刑 輕 重 似 乎 欠 缺 信 心, 並 常 批 評 法 官 科 刑 係 從 法 定 最 低 度 刑 量 起 ( 或 該 判 死 刑 而 不 敢 66 林 山 田, 刑 法 通 罪 論 ( 上 冊 ), 增 訂 10 版, 頁 張 天 一, 論 加 重 竊 盜 之 立 法 方 式 與 規 範 目 的, 刑 事 法 雜 誌, 第 46 卷 第 3 期, 頁 林 鈺 雄, 新 刑 法 總 則, 頁 92 29

39 判 死 刑 ), 因 此, 使 用 變 體 構 成 要 件 的 立 法 方 式, 來 達 成 刑 罰 加 重 或 減 輕 之 目 的, 應 該 是 比 較 符 合 社 會 期 望 的 作 法, 也 可 減 輕 法 官 於 量 刑 時 之 心 理 負 擔 假 如 把 刑 法 第 222 條 第 1 項 的 法 律 性 質 解 釋 為 犯 罪 構 成 要 件, 則 刑 法 第 221 條 第 1 項, 係 立 法 者 為 表 述 強 制 性 交 罪 的 基 礎 犯 罪 類 型 而 規 定 的 基 本 犯 罪 構 成 要 件, 相 對 而 言 刑 法 第 222 條 第 1 項 就 是 具 有 加 重 犯 性 質 69 的 變 體 犯 罪 構 成 要 件 職 是 之 故, 於 基 本 犯 罪 構 成 要 件 與 變 體 犯 罪 構 成 要 件 發 生 競 合 適 用 時, 因 具 有 加 重 犯 性 質 的 變 體 犯 罪 構 成 要 件, 除 內 含 基 本 犯 罪 構 成 要 件 全 部 要 素, 還 多 具 備 一 個 或 數 個 加 重 要 素 因 此, 產 生 70 競 合 時, 僅 適 用 具 加 重 犯 性 質 的 變 體 犯 罪 構 成 要 件, 即 為 已 足 從 而, 如 將 加 重 事 由 認 定 係 屬 加 重 構 成 要 件 時, 對 此 加 重 構 成 要 件 成 立 與 否 之 判 斷, 自 是 獨 立 於 基 本 犯 罪 構 成 要 件 外 來 判 斷 的 關 於 新 增 之 刑 法 第 222 條 第 1 項 之 罪, 在 我 國 學 界 占 多 數 的 意 見, 係 將 本 條 各 款 之 法 律 性 質 解 釋 為, 相 對 於 刑 法 第 221 條 第 1 項 即 強 制 性 交 罪 基 礎 類 型 而 言, 具 有 加 重 犯 性 質 的 變 體 犯 罪 構 成 要 件 71 而 其 中 一 項 重 要 理 由 即 是 將 刑 法 第 222 條 第 1 項 加 重 事 由 之 法 律 性 質 解 釋 為 變 體 構 成 要 件, 即 可 圓 滿 交 代 本 條 第 2 項 設 有 處 罰 未 遂 犯 規 定 之 理 由 因 如 要 將 刑 法 中 關 於 加 重 處 罰 事 由 之 規 定 視 為 加 重 條 件 時, 在 適 用 上 必 以 其 基 本 犯 罪 構 成 要 件 之 成 立 為 前 提, 則 刑 法 第 222 條 加 重 強 制 性 交 或 第 321 條 加 重 竊 盜 等 有 加 重 處 罰 規 定 之 各 該 罪 應 無 未 遂 犯 之 規 定 方 是, 既 另 訂 有 未 遂 犯 之 處 罰 規 定, 即 可 反 證 此 等 加 重 事 由 之 性 質 並 非 屬 加 重 條 件 何 況 如 學 界 所 主 張 者, 刑 法 加 重 事 由 中, 如 有 屬 於 客 觀 的 犯 罪 構 成 要 件 要 素 者, 構 成 要 件 之 成 立, 必 須 對 符 合 各 該 類 型 的 具 體 事 實 有 所 認 識 與 意 欲, 且 對 於 加 重 刑 罰 或 減 輕 刑 罰 的 行 為 情 狀, 亦 應 有 所 認 識 72 而 採 加 重 條 件 說 者 則 認 行 為 人 已 具 備 基 礎 犯 罪 構 成 要 件 行 為, 是 行 為 人 對 加 重 事 由 在 毫 無 認 知 情 形 下, 仍 能 成 立 此 加 重 之 罪 但 最 高 法 院 之 決 議, 卻 又 明 白 認 對 加 重 事 由 至 少 應 有 不 確 定 故 意 始 能 成 罪, 最 高 法 院 所 持 之 見 解 顯 未 能 一 貫 再 言 之, 若 貫 徹 加 重 條 件 說 之 理 論, 對 加 重 事 由 無 需 認 識 亦 能 成 罪 之 看 法, 然 我 國 實 務 上 關 於 認 知 錯 誤 者, 一 向 均 採 行 所 知 輕 於 所 犯, 從 69 王 乃 彥, 加 重 強 制 性 交 罪 之 存 廢 的 檢 討, 法 令 月 刊,29 卷 8 期, 頁 甘 添 貴, 罪 數 理 論 之 研 究, 頁 甘 添 貴, 強 制 性 交 之 評 析 與 適 用, 頁 337; 林 山 田, 刑 法 各 罪 論 ( 上 冊 ), 修 訂 五 版, 頁 236; 林 東 茂, 刑 法 綜 覽, 修 訂 7 版,2-74 頁 ; 李 聖 傑, 妨 害 性 自 主 : 第 三 講 類 型 闡 述, 月 旦 法 學 教 室,23 期, 頁 林 山 田, 刑 法 通 論 ( 上 冊 ), 增 訂 10 版, 頁

40 73 其 所 知 之 法 理, 若 行 為 人 對 加 重 事 由 完 全 不 知 情, 此 時 何 以 不 能 依 上 開 所 知 輕 於 所 犯, 從 其 所 知 之 法 理 僅 論 以 基 本 犯 罪 構 成 要 件 之 罪? 卻 認 對 加 重 事 由 有 無 認 識 無 關 罪 之 成 立 與 否! 為 免 實 務 見 解 前 後 不 一 之 情 形, 故 本 文 亦 認 刑 法 第 222 條 第 1 項 之 各 款 加 重 事 由 宜 認 係 加 重 構 成 要 件 為 妥 第 二 項 單 純 加 重 條 件 理 論 刑 法 第 222 條 第 1 項 既 是 仿 加 重 竊 盜 罪 之 立 法 模 式 而 來, 其 法 律 性 質 即 與 加 重 竊 盜 罪 無 異 才 是 惟 關 於 刑 法 第 321 條 第 1 項 加 重 竊 盜 罪 之 法 律 74 性 質, 我 國 早 期 有 不 少 學 者 主 張 其 屬 於 加 重 條 件 之 立 法 方 式, 而 我 國 實 務 上 亦 一 向 採 取 加 重 條 件 說, 並 有 諸 多 裁 判 支 持 此 說 法, 如 最 高 法 院 27 年 滬 上 字 第 54 號 判 例 意 旨 刑 法 上 之 未 遂 犯, 必 須 已 著 手 於 犯 罪 行 為 之 實 行 而 不 遂, 始 能 成 立, 此 在 刑 法 第 25 條 第 1 項 規 定 甚 明, 同 法 第 321 條 之 竊 盜 罪, 為 第 320 條 之 加 重 條 文, 自 係 以 竊 取 他 人 之 物 為 其 犯 罪 行 為 之 實 行, 至 該 條 第 1 項 各 款 所 列 情 形, 不 過 為 犯 竊 盜 罪 之 加 重 條 件, 如 僅 著 手 於 該 項 加 重 條 件 之 行 為 而 未 著 手 搜 取 財 物, 仍 不 能 以 本 條 之 竊 盜 未 遂 論 及 79 年 台 上 字 第 5253 號 判 例 意 旨 按 刑 法 第 321 條 第 1 項 第 3 款 之 攜 帶 兇 器 竊 盜 罪, 係 以 行 為 人 攜 帶 兇 器 竊 盜 為 其 加 重 條 件, 此 所 謂 兇 器, 其 種 類 並 無 限 制 但 是 學 界 及 實 務 上 採 此 加 重 條 件 說 者 卻 鮮 少 對 於 加 重 條 件 之 內 涵 加 以 詮 釋, 即 使 有 學 者 欲 加 以 解 釋, 卻 極 難 從 所 謂 加 重 條 件, 係 對 刑 法 基 礎 犯 罪 行 為 加 重 之 要 件, 需 附 麗 於 該 基 75 礎 犯 罪 行 為 上, 始 有 其 適 用 的 文 句, 清 楚 的 解 釋 加 重 要 件 之 意 義 為 何 又 最 高 法 院 69 年 台 上 字 第 3945 號 判 例, 也 曾 表 示 : 刑 法 第 321 條 第 1 項 所 列 各 款 為 竊 盜 罪 之 加 重 條 件, 如 犯 竊 盜 罪 兼 具 數 款 加 重 情 形 時, 因 竊 盜 行 為 只 有 一 個, 仍 祇 成 立 一 罪, 不 能 認 為 法 律 競 合 或 犯 罪 競 合 最 高 法 院 以 上 論 述 之 理 論 基 礎, 或 可 解 釋 為, 加 重 竊 盜 各 款 規 定 之 性 質 為 刑 罰 裁 量 規 定, 縱 然 同 時 構 成 多 款 規 定, 也 只 是 凸 顯 犯 罪 情 節 的 嚴 重 性 而 76 已 是 以 不 發 生 法 律 競 合 或 犯 罪 競 合 之 問 題 學 界 有 些 論 者 乃 謂 從 上 開 實 務 見 解 可 知 我 國 加 重 竊 盜 加 重 強 制 性 交 等 規 定, 與 德 國 刑 法 第 243 條 的 量 刑 例 示 ( 原 則 例 示,Regelbeispiele) 十 分 類 似 同 時 依 據 德 國 學 界 對 該 國 刑 法 第 243 條 所 作 解 釋, 行 為 人 的 行 73 暫 行 新 刑 律 第 13 條 規 定 犯 罪 之 事 實 與 犯 人 所 知 有 異 者, 依 左 列 處 斷 : 第 一 所 犯 重 於 犯 人 所 知 或 相 等 者, 從 其 所 知 第 二 所 犯 輕 於 犯 人 所 知 者, 從 其 所 犯 其 後 因 認 此 規 定 屬 法 理 上 之 當 然 解 釋, 故 為 現 行 刑 法 所 省 略 柯 慶 賢, 刑 法 專 題 研 究, 頁 甘 添 貴, 體 系 刑 法 各 論 ( 第 二 卷 ), 頁 陳 煥 生, 加 重 條 件 與 結 合 犯, 刑 事 法 雜 誌, 第 36 卷 第 5 期, 頁 1 76 王 乃 彥, 加 重 強 制 性 交 罪 之 存 廢 的 檢 討, 法 令 月 刊,29 卷 8 期, 頁 24 31

41 為, 同 時 成 立 多 款 量 刑 例 示 規 定 時, 並 不 成 立 想 像 競 合, 而 是 整 體 評 價 上, 77 較 有 可 能 促 成 特 別 嚴 重 的 情 形 成 立 而 已 故 學 界 認 我 國 之 加 重 竊 盜 罪 加 重 強 制 性 交 罪 等 加 重 處 罰 規 定 與 德 國 立 法 方 式 相 同, 乃 認 係 屬 刑 罰 裁 量 事 78 由 者, 亦 不 乏 其 人 其 等 認 實 務 上 所 稱 加 重 條 件, 無 非 是 立 法 者 為 描 述 情 節 嚴 重 的 竊 盜 強 制 性 交 等 行 為, 而 羅 列 出 的 類 型 事 實 最 高 法 院 81 年 臺 非 字 第 233 號 判 例 表 示 : 共 犯 在 學 理 上, 有 任 意 共 犯, 與 必 要 共 犯 之 分, 前 者 指 一 般 原 得 由 一 人 單 獨 完 成 犯 罪 而 由 二 人 以 上 共 同 實 施 之 情 形, 當 然 有 刑 法 總 則 共 犯 規 定 之 適 用 ; 後 者 係 指 須 有 二 人 以 上 之 參 與 實 施 始 能 成 立 之 犯 罪 而 言 且 必 要 共 犯 依 犯 罪 之 性 質, 尚 可 分 為 聚 合 犯 與 對 向 犯, 其 二 人 以 上 朝 同 一 目 標 共 同 參 與 犯 罪 之 實 施 者, 謂 之 聚 合 犯, 如 刑 法 分 則 之 公 然 聚 眾 施 強 暴 脅 迫 罪 參 與 犯 罪 結 社 罪 輪 姦 罪 等 是, 即 必 要 共 犯 之 行 為 人 都 要 共 同 參 與 犯 罪 行 為 之 實 施 學 界 亦 主 張 必 要 共 犯, 係 指 在 刑 法 分 則 或 其 他 刑 罰 法 規 的 構 成 要 件 上, 原 本 就 預 定 由 二 人 以 上 共 同 參 與 實 施 的 犯 罪 類 型, 亦 即, 必 要 共 犯 係 有 關 刑 法 分 則 個 別 條 文 之 犯 罪 構 成 要 件 的 解 釋 問 題 輪 姦 罪 之 規 定, 即 便 是 在 刑 法 修 正 之 後, 因 條 文 強 調 二 人 以 上 共 同 犯 之, 依 然 具 有 聚 合 犯 之 性 質, 需 有 二 人 以 上 朝 同 一 目 標 共 同 參 與 犯 罪 之 實 施, 其 性 質 明 顯 有 別 於 原 得 由 一 人 單 獨 完 成 犯 罪 之 強 制 性 交 罪 是 故, 若 將 刑 法 第 222 條 第 1 項 解 釋 為 強 制 性 交 罪 之 量 刑 規 定, 無 異 於 將 刑 法 第 221 條 第 1 項 之 強 制 性 交, 當 作 輪 姦 罪 之 實 行 行 為, 繼 之, 不 免 得 出 輪 姦 罪 原 得 由 一 人 單 獨 完 成, 顯 然 有 違 輪 姦 罪 為 必 要 共 犯 的 本 質 為 迴 避 上 述 不 合 理 歸 結, 勢 必 不 能 把 刑 法 第 222 條 第 1 項 的 法 律 性 質, 解 釋 為 強 制 性 交 罪 之 量 刑 規 定 79 縱 使 我 國 加 重 竊 盜 加 重 強 制 性 交 等 規 定, 與 德 國 刑 法 中 的 量 刑 例 示 規 定 十 分 類 似 惟 如 將 我 國 加 重 竊 盜 加 重 強 制 性 交 等 罪 之 加 重 事 由 解 釋 為 量 刑 例 示, 將 不 免 與 各 該 加 重 處 罰 罪 之 未 遂 犯 處 罰 規 定 產 生 矛 盾 衝 突 情 形 因 為, 未 遂 犯 的 處 罰, 係 已 著 手 犯 罪 構 成 要 件 行 為 之 實 行, 而 預 期 之 犯 罪 構 成 要 件 該 當 結 果 沒 有 發 生, 或 犯 罪 構 成 要 件 不 完 全 實 現 為 前 提 故 加 重 竊 盜 加 重 強 制 性 交 等 罪 之 加 重 事 由, 倘 若 不 是 犯 罪 構 成 要 件, 而 是 有 關 刑 罰 裁 量 之 規 定 ( 或 加 重 處 罰 條 件 ), 論 理 上, 便 不 應 出 現 處 罰 未 遂 犯 之 規 定 事 實 上, 依 據 德 國 刑 法 具 有 量 刑 例 示 性 質 的 第 243 條 ( 竊 盜 之 特 別 嚴 重 情 形 ) 或 第 177 條 ( 強 制 性 交 罪 ), 也 都 沒 有 未 遂 犯 的 處 罰 規 定 77 游 明 得, 他 山 之 石 德 國 刑 法 特 殊 形 態 加 重 竊 盜 罪 之 介 紹 ( 下 ), 軍 法 專 刊,48 卷 7 期, 頁 黃 榮 堅, 犯 罪 的 結 合 與 競 合, 臺 大 法 學 論 叢, 第 23 卷 第 2 期, 頁 15; 陳 志 龍, 人 性 尊 嚴 與 刑 法 體 系 入 門, 增 訂 5 版, 頁 王 乃 彥, 加 重 強 制 性 交 罪 之 存 廢 的 檢 討, 法 令 月 刊,29 卷 8 期, 頁

42 而 觀 諸 我 國 加 重 竊 盜 加 重 強 制 性 交 罪 等 罪, 各 該 條 之 立 法 上 卻 都 有 未 遂 犯 處 罰 規 定 不 是 正 好 可 作 為 反 證, 以 證 明 我 國 加 重 竊 盜 加 重 強 制 性 等 罪 之 加 重 事 由 規 定 並 非 係 德 國 法 所 採 行 之 量 刑 例 示 之 立 法 方 式, 所 以 我 國 之 加 重 竊 盜 加 重 強 制 性 交 等 罪 才 會 均 有 未 遂 犯 之 處 罰 規 定 又 如 將 實 務 上 對 刑 法 第 321 條 加 重 竊 盜 事 由 所 作 法 律 性 質 之 解 釋, 即 刑 法 第 321 條 之 竊 盜 罪, 為 第 320 條 之 加 重 條 文, 自 係 以 竊 取 他 人 之 物 為 其 犯 罪 行 為 之 實 行, 至 該 條 第 1 項 各 款 所 列 情 形, 不 過 為 犯 竊 盜 罪 之 加 重 條 件, 如 僅 著 手 於 該 項 加 重 條 件 之 行 為 而 未 著 手 搜 取 財 物, 仍 不 能 以 本 條 之 竊 盜 未 遂 論 如 原 封 不 動 適 用 在 加 重 強 制 性 交 上, 便 可 能 出 現 : 刑 法 第 222 條 為 前 條 強 制 性 交 罪 之 加 重 規 定, 上 述 各 款 情 形, 僅 為 犯 強 制 性 交 罪 之 加 重 條 件, 故 如 僅 著 手 於 該 加 重 各 款 之 行 為, 尚 未 實 施 強 制 性 交 之 犯 80 行 者, 自 不 得 以 本 罪 之 未 遂 犯 論 則 依 上 開 實 務 所 採 理 論, 刑 法 第 222 條 第 1 項 各 款, 僅 為 刑 法 第 221 條 第 1 項 強 制 性 交 罪 之 加 重 條 件 時, 在 適 用 上 必 定 要 以 刑 法 第 221 條 第 1 項 之 普 通 強 制 性 交 罪 之 成 立 為 其 前 提 要 件, 那 行 為 人 所 為 加 重 強 制 性 交 罪 各 款 事 由 之 行 為 即 與 強 制 性 交 罪 所 要 保 護 之 法 益 無 涉 ( 因 所 保 護 之 法 益 已 被 侵 害 ), 單 純 只 是 作 為 法 官 對 強 制 性 交 罪 予 以 如 何 加 重 處 罰 之 量 刑 要 素 則 假 設 發 生 之 案 例 是 行 為 人 已 將 摻 有 藥 劑 之 飲 料 讓 被 害 人 喝 下, 在 行 為 人 尚 未 對 被 害 人 為 進 一 步 之 強 制 性 交 犯 罪 之 著 手 行 為 時, 被 害 人 因 察 覺 身 體 有 異 而 離 開, 此 時 行 為 人 僅 著 手 加 重 條 件, 依 實 務 見 解 此 時 尚 不 得 以 加 重 強 制 性 交 罪 之 未 遂 犯 論 處, 若 該 藥 劑 對 被 害 人 之 身 體 健 康 又 無 實 際 損 傷 時, 行 為 人 即 不 成 立 任 何 罪 名 自 亦 不 需 接 受 任 何 刑 罰 處 罰 然 法 院 對 本 條 規 定 如 此 解 釋 與 判 決, 恐 與 一 般 大 眾 之 法 律 情 感 恐 相 距 甚 遠, 且 法 律 對 法 益 之 保 護 亦 嫌 太 遲! 所 以, 縱 然 學 界 主 張 刑 法 第 222 條 第 1 項 各 款 為 刑 法 第 221 條 第 1 項 強 制 性 交 罪 之 加 重 條 件 者 亦 有 認 此 見 解 有 所 不 當, 其 認 前 述 見 解 不 當 處 在 於, 強 制 性 交 罪 的 核 心 不 法 內 涵 行 為, 其 一 在 於 強 制 手 段 的 實 行 ; 其 二 在 於 違 反 被 害 人 之 意 願 而 為 性 交 行 為 刑 法 第 222 條 第 1 項 第 4 款 以 藥 劑 犯 之 雖 為 立 法 者 特 別 提 出 的 加 重 條 件, 但 使 用 藥 劑 讓 被 害 人 不 能 抗 拒, 就 如 同 使 用 刀 槍 或 徒 手 勒 住 被 害 人 脖 子 等 強 暴 行 為 一 樣, 已 屬 著 手 於 強 制 性 交 罪 的 核 心 不 法 內 涵 之 強 制 行 為 換 言 之 使 用 藥 劑 不 僅 形 式 上 已 著 手 於 強 制 性 交 罪 之 犯 罪 構 成 要 件 行 為, 實 質 上 也 對 法 益 侵 害 造 成 具 體 危 險, 因 此 81 不 能 將 使 用 藥 劑 單 純 地 視 為 著 手 於 加 重 條 件 另 外, 支 持 上 述 看 法 者 亦 有 80 褚 劍 鴻, 刑 法 分 則 釋 論 ( 上 冊 ), 增 訂 4 版, 頁 王 皇 玉, 計 程 車 之 狼, 月 旦 法 學 教 室, 第 84 期, 頁 27 33

43 認 使 用 藥 劑 屬 於 刑 法 第 221 條 第 1 項 所 稱 其 他 違 反 意 願 的 方 法 如 此 解 釋 之 理 由 在 於, 若 不 先 成 立 強 制 性 交 罪, 便 不 可 能 依 刑 法 第 222 條 第 1 項 各 款 加 重 處 罰 使 用 藥 劑, 既 已 移 列 刑 法 第 222 條 第 1 項 第 4 款, 而 不 復 存 在 刑 法 第 221 條 第 1 項 在 解 釋 上, 不 得 不 將 使 用 藥 劑, 歸 於 其 他 82 違 反 意 願 的 方 法 上 述 學 界 說 法 雖 可 補 救 加 重 條 件 說 對 著 手 認 定 不 妥 之 處, 但 何 種 情 形 著 手 加 重 條 件 應 視 同 犯 罪 構 成 要 件 之 著 手, 顯 然 必 須 依 個 案 認 定 之, 可 能 徒 增 適 用 之 困 難 性 何 況, 在 現 行 條 文 下, 使 用 藥 劑 既 認 係 加 重 條 件, 在 上 述 案 例 情 形 下 要 論 以 行 為 人 加 重 強 制 性 交 未 遂 罪, 即 必 須 行 為 人 另 有 著 手 於 強 制 性 交 之 行 為, 否 則 採 加 重 條 件 說 者 一 向 之 見 解 僅 著 手 加 重 條 件 尚 不 成 立 犯 罪 此 所 以 前 述 論 者 不 得 不 將 使 用 藥 劑 之 性 質 解 釋 為 屬 其 他 違 反 意 願 的 方 法, 否 則 顯 然 欠 缺 違 反 被 害 人 性 自 主 權 之 著 手 行 為 然 使 用 藥 劑 若 認 屬 刑 法 第 221 條 第 1 項 之 其 他 違 反 意 願 的 方 法, 卻 又 同 時 將 其 視 為 加 重 強 制 性 交 罪 之 客 觀 加 重 處 罰 條 件, 既 是 犯 罪 成 立 之 構 成 要 件, 又 是 加 重 處 罰 條 件, 前 後 理 論 即 有 矛 盾 難 認 有 其 一 致 性, 何 況 就 使 用 藥 劑 乙 點 亦 有 重 複 評 價 問 題 存 在! 且 藥 劑 可 作 如 此 認 定, 那 反 過 來 說 強 暴 脅 迫 恐 嚇 等 其 他 例 示 強 制 性 交 手 段 是 不 是 也 可 以 再 作 為 刑 法 第 222 條 第 1 項 之 加 重 條 件 來 判 斷? 況 且 此 處 之 加 重 量 刑 要 素 與 一 般 的 量 刑 要 素 又 截 然 不 同, 因 為 一 般 量 刑 要 素 大 多 是 給 予 法 官 一 個 彈 性 的 量 刑 裁 判 空 間, 如 刑 法 第 57 條 之 規 定, 對 法 官 並 不 生 強 制 拘 束 的 效 果 而 刑 法 第 222 條 第 1 項 或 其 他 有 加 重 處 罰 之 規 定, 則 是 具 有 強 制 性 質 的 加 重 量 刑 規 定, 一 但 符 合 各 該 款 之 規 定 時, 法 官 即 須 加 以 適 用, 何 況 其 本 有 獨 立 之 罪 名, 同 時 又 有 較 重 之 法 定 刑, 如 無 其 他 特 別 減 輕 事 由 即 不 得 再 適 用 普 通 構 成 要 件 罪 之 法 定 刑 而 為 量 刑 基 準 因 此, 採 單 純 加 重 條 件 理 論 時 卻 主 張 僅 實 施 加 重 條 件 已 屬 犯 罪 構 成 要 件 行 為 之 著 手, 理 論 上 並 非 妥 適 第 三 項 混 合 類 型 理 論 混 合 類 型 理 論 則 是 認 在 基 礎 犯 罪 條 文 外 所 規 定 之 加 重 事 由, 其 性 質 有 的 屬 於 加 重 構 成 要 件, 有 的 屬 加 重 條 件 的 性 質, 非 可 一 概 而 論, 乃 屬 一 種 綜 合 式 的 立 法, 即 混 合 類 型 係 以 結 合 犯 ( 二 種 構 成 要 件 之 結 合 ) 與 加 重 條 件 為 混 合 立 法 的 結 構 型 態 82 陳 友 鋒, 少 女 殺 手 的 下 場 刑 法 上 性 行 為 尺 度 之 概 略 輪 廓, 頁

44 對 我 國 刑 法 第 321 條 第 1 項 的 性 質 及 地 位 問 題 的 探 討 上, 學 界 即 有 認 為 第 321 條 加 重 竊 盜 之 規 定, 既 非 純 粹 屬 於 加 重 構 成 要 件, 亦 非 屬 於 加 重 條 件 的 性 質, 而 是 屬 於 一 種 綜 合 類 型 的 立 法 方 式 例 如, 早 期 有 論 者 認 為 第 321 條 第 1 項 第 1 款 之 規 定, 是 將 第 320 條 的 竊 盜 罪 與 第 306 條 的 侵 入 住 居 罪 加 以 結 合, 成 為 一 個 獨 立 類 型 之 犯 罪, 而 屬 結 合 犯 之 範 疇 ; 而 對 於 同 條 第 2 款 的 法 律 性 質 雖 沒 有 清 楚 的 加 以 陳 明, 但 在 第 1 款 法 律 性 質 問 題 探 討 上, 論 及 關 於 毀 損 安 全 設 備 竊 盜 之 著 手 問 題 亦 類 此 83, 故 大 致 可 認 其 應 該 亦 是 將 其 定 位 於 結 合 犯 另 有 論 者 在 對 於 第 321 條 之 法 律 性 質 的 討 論 上, 明 白 指 出 我 國 的 加 重 竊 盜 規 定, 是 屬 於 混 合 類 型 的 立 法 方 式, 即 該 條 第 1 項 第 1 款 之 規 定, 是 屬 於 竊 盜 罪 與 侵 入 住 居 罪 的 結 合 犯, 而 第 2 款 的 規 定 則 是 屬 於 竊 盜 罪 與 毀 損 器 物 罪 之 結 合 犯, 其 他 第 3 款 到 第 6 款 的 規 定, 則 是 屬 於 加 重 條 件 的 立 法 方 式 84 我 國 刑 法 第 222 條 加 重 強 制 性 交 罪 既 是 仿 加 重 竊 盜 罪 之 立 法 模 式 而 設, 那 是 否 加 重 強 制 性 交 罪 之 各 款 規 定 亦 有 混 合 類 型 理 論 所 指 之 相 同 情 形 存 在 呢? 本 文 認 為 依 我 國 刑 法 第 222 條 第 7 款 規 定 侵 入 住 宅 或 有 人 居 住 之 建 築 物 船 艦 或 隱 匿 其 內 犯 之 者 其 立 法 文 字 與 同 法 第 321 條 第 1 項 第 1 款 之 規 定 相 同 ( 本 款 修 正 後 用 語 已 完 全 相 同 ), 可 知 與 上 述 學 界 所 認 侵 入 住 居 竊 盜 罪 相 同, 可 認 屬 於 強 制 性 交 罪 與 侵 入 住 居 罪 的 結 合 犯 類 型 另 刑 法 第 222 條 第 4 款 規 定 以 藥 劑 犯 之 者, 其 立 法 理 由 指 為 使 被 害 人 毫 無 抵 抗 能 力, 且 有 害 其 健 康, 故 特 予 加 重 處 罰 等 語 因 此, 此 本 款 之 規 定 似 亦 可 歸 屬 強 制 性 交 罪 與 傷 害 罪 的 結 合 犯 類 型 再 關 於 本 條 第 6 款 利 用 駕 駛 供 公 眾 或 不 特 定 人 運 輸 之 交 通 工 具 之 機 會 犯 之 者, 則 係 使 被 害 人 陷 於 孤 立 無 援, 難 以 脫 身 求 救 之 處 境 而 加 以 性 侵 害, 所 以 亦 可 視 為 強 制 性 交 與 妨 害 自 由 之 結 合 犯 類 型 至 於 其 他 各 款 規 定, 則 有 認 是 屬 於 加 重 構 成 要 件 的 立 法 方 式 者 85, 亦 有 認 是 屬 加 重 條 件 者 86 從 上 開 說 明 可 見 我 國 加 重 強 制 性 交 罪 各 款 事 由 之 規 定 相 當 混 亂, 且 既 係 結 合 犯, 必 已 具 備 二 結 合 之 罪 之 構 成 要 件, 何 以 又 再 成 為 加 重 條 件? 何 況, 在 同 一 條 項 中 規 定 了 二 種 以 上 不 同 型 態 之 加 重 事 由, 不 但 造 成 體 系 解 釋 上 的 混 亂, 也 對 這 樣 的 規 定 在 實 務 運 用 上 產 生 困 擾, 所 以, 如 認 刑 法 上 之 加 重 處 罰 要 件 是 採 混 合 類 型, 那 這 種 立 法 方 式 顯 非 完 善 但 就 現 行 刑 法 第 222 條 第 1 項 之 規 定 看, 我 們 卻 不 得 不 承 認, 本 條 之 立 法 方 式 可 能 是 採 行 混 合 類 型 理 論 或 許 立 法 者 在 制 定 本 款 各 加 重 事 由 規 定 時, 並 非 刻 意 要 83 韓 忠 謨, 刑 法 原 理, 增 訂 15 版, 頁 甘 添 貴, 中 華 法 學 創 刊 號 發 言 紀 錄, 頁 林 山 田, 刑 法 各 罪 論 ( 上 冊 ), 修 訂 五 版, 頁 陳 煥 生, 刑 法 分 則 實 用 修 訂 版, 頁 432 褚 劍 鴻, 刑 法 分 則 釋 論 ( 下 冊 ), 增 訂 版, 頁

45 將 本 條 項 各 款 制 定 為 混 合 類 型, 僅 是 就 其 所 認 知 的 種 種 社 會 現 象 及 經 驗 法 則 一 併 提 出 認 應 列 入 加 重 處 罰, 但 因 法 律 素 養 不 足 及 立 法 技 術 運 用 不 當, 致 產 生 此 混 合 型 態 之 結 果 第 四 項 德 國 之 立 法 方 式 我 國 之 加 重 處 罰 規 定 有 如 此 多 之 爭 議, 那 現 代 法 制 較 我 國 發 展 為 早, 且 同 屬 大 陸 法 系 之 德 國, 關 於 此 類 刑 法 上 加 重 處 罰 之 立 法 方 式 又 如 何 呢? 罪 刑 法 定 原 則 是 近 代 法 治 國 家 在 刑 法 上 一 個 重 要 指 導 原 則 在 德 國, 罪 刑 法 定 原 則 的 重 要 性, 由 德 國 基 本 法 第 102 條 以 及 刑 法 第 1 條 的 規 定 觀 之, 即 可 清 楚 明 瞭 德 國 刑 法 在 1969 年 的 修 正 之 前, 關 於 加 重 竊 盜 的 87 部 分, 係 採 加 重 構 成 要 件 的 立 法 方 式, 以 符 合 罪 刑 法 定 原 則 之 要 求 有 鑑 於 堅 守 罪 刑 法 定 原 則 所 造 成 的 僵 化 情 形, 德 國 在 1962 年 的 刑 法 改 革 委 員 會 中, 提 出 了 所 謂 的 原 則 例 示 ( 量 刑 例 示 ) (Regelbeispiele) 的 立 法 方 式, 而 原 對 德 國 刑 法 中 第 243 條 關 於 加 重 竊 盜 的 規 定, 也 使 用 了 原 則 例 示 的 立 法 方 式, 將 原 來 的 第 243 條 的 內 容 加 以 修 改, 再 一 分 為 三, 分 成 了 第 243 條 竊 盜 之 特 別 嚴 重 情 形, 第 244 條 攜 械 竊 盜 集 團 竊 盜 侵 入 住 宅 竊 盜, 以 及 第 244a 條 嚴 重 之 集 團 竊 盜 88 其 中 第 243 條 是 採 取 原 則 例 示 的 立 法 方 式, 而 第 244 條 與 244a 條 則 是 採 取 加 重 構 成 要 件 的 立 法 方 式 又 德 國 於 1997 年 7 月 1 日 通 過 第 33 部 刑 法 修 改 法, 將 舊 刑 法 第 177 條 強 姦 罪 與 第 178 條 強 制 猥 褻 罪 合 為 強 制 猥 褻 強 姦 罪 強 制 猥 褻 罪 的 構 成 要 件 被 擴 大, 凡 利 用 被 害 人 的 無 助 境 況, 聽 任 犯 罪 人 的 擺 布 的, 即 構 成 強 制 猥 褻 強 姦 被 規 定 為 強 制 猥 褻 的 特 別 嚴 重 情 況 89 其 第 十 三 章 妨 害 性 自 決 權 之 部 分 條 文 規 定 如 下 90 : 第 177 條 ( 強 制 猥 褻 強 姦 ): (1) 以 下 列 方 式, 強 迫 他 人 忍 受 行 為 人 或 第 三 人 的 性 行 為, 或 讓 其 與 行 為 人 或 第 三 人 為 性 行 為 的, 處 1 年 以 上 自 由 刑 : 暴 力 以 對 他 人 的 身 體 或 生 命 立 即 予 以 加 害 相 威 脅, 或 利 用 被 害 人 由 行 為 人 任 意 擺 佈 的 無 助 處 境 (2) 情 節 特 別 嚴 重 的, 處 2 年 以 上 自 由 刑 情 節 特 別 嚴 重 一 般 是 指 : 87 蘇 俊 雄, 刑 法 總 論 (Ⅰ), 頁 張 天 一, 論 加 重 竊 盜 之 立 法 方 式 與 規 範 目 的, 刑 事 法 雜 誌, 第 46 卷 第 3 期, 頁 徐 永 久 莊 敬 華 譯, 外 國 刑 法 典 系 列 德 國 刑 法 典, 頁 同 前 註, 頁

46 行 為 人 與 被 害 人 性 交 或 對 被 害 人 實 施 了 類 似 的 性 行 為, 或 讓 其 與 自 己 實 施 性 行 為, 特 別 是 此 等 性 行 為 以 強 姦, 或 數 人 共 同 為 此 等 性 行 為 的 (3) 行 為 人 具 備 下 列 情 形 之 一 的, 處 3 年 以 上 自 由 刑 : 攜 帶 武 器 或 其 他 危 險 器 械, 為 以 暴 力 或 暴 力 威 脅 阻 止 或 抵 制 被 害 人 反 抗 而 攜 帶 其 他 器 械 或 工 具 或 使 被 害 人 有 遭 受 到 嚴 重 的 身 體 損 害 的 危 險 (4) 行 為 人 具 備 下 列 情 形 之 一 的, 處 5 年 以 上 自 由 刑 : 行 為 時 使 用 武 器 或 其 他 危 險 器 械, 或 致 被 害 人 a. 在 行 為 時 受 到 身 體 上 的 嚴 重 虐 待, 或 b. 有 死 亡 危 險 (5) 犯 本 條 第 1 項 之 罪, 情 節 較 輕 者, 處 6 個 月 以 上 5 年 以 下 自 由 刑, 犯 本 條 第 3 項 和 第 4 項 之 罪, 情 節 較 輕 者, 處 1 年 以 上 10 年 以 下 自 由 刑 從 上 開 德 國 刑 法 第 177 條 立 法 方 式 可 知, 德 國 強 制 性 交 罪 ( 強 姦 罪 ) 亦 是 先 規 定 普 通 強 制 性 交 罪, 再 規 定 情 節 特 別 嚴 重 者, 另 外 再 規 定 攜 帶 武 器 或 以 暴 力 犯 之 等 更 為 嚴 重 情 形 而 應 予 加 重 之 處 罰, 因 此, 顯 與 德 國 刑 法 第 243 條, 為 情 節 特 別 嚴 重 的 竊 盜 罪 所 設 的 量 刑 例 示 之 立 法 方 式 相 同 所 以, 德 國 現 行 刑 法 加 重 處 罰 規 定 是 採 行 原 則 例 示 ( 量 刑 例 示 ) 的 立 法 模 式, 應 無 疑 問 而 所 謂 的 原 則 例 示, 本 身 並 非 是 一 種 強 制 性 的 規 定, 亦 非 是 一 種 排 除 的 列 舉, 而 是 將 立 法 者 欲 加 重 或 減 輕 處 罰 之 事 由, 以 舉 例 之 方 式 表 明, 如 果 在 沒 有 辦 法 以 反 證 推 翻 之 情 形 下, 法 官 即 必 須 適 用 該 等 加 重 或 減 輕 之 規 定 此 外, 即 使 某 些 行 為 事 實, 雖 然 不 屬 於 立 法 者 列 舉 之 型 態, 但 如 果 此 等 事 實 亦 具 有 特 殊 程 度 之 不 法 或 罪 責 內 涵 時, 仍 得 適 用 加 重 或 減 輕 之 規 定 91 對 於 原 則 例 示 ( 量 刑 例 示 ) 的 法 律 性 質, 德 國 學 界 及 實 務 界 雖 也 有 不 同 的 看 法, 但 時 至 今 日, 德 國 學 界 及 實 務 界 大 致 上 是 認 為 其 屬 於 刑 罰 裁 量 事 由, 與 總 則 中 之 刑 罰 裁 量 事 由 並 無 二 致, 僅 是 在 裁 量 空 間 上 有 一 定 之 限 制 ( 法 官 在 審 理 案 件 時, 必 須 就 個 案 中 之 行 為 事 實 加 以 審 查, 是 否 其 不 法 及 罪 責 內 涵, 有 達 到 與 條 文 中 列 舉 之 類 型 相 近 之 程 度 ) 此 由 91 張 天 一, 論 加 重 竊 盜 之 立 法 方 式 與 規 範 目 的, 刑 事 法 雜 誌, 第 46 卷 第 3 期, 頁 87 37

47 德 國 刑 法 第 12 條 第 3 項 內 容 觀 之, 亦 可 以 發 現 立 法 者 對 於 原 則 例 示 之 法 律 性 質, 應 該 是 定 位 在 刑 罰 裁 量 事 由 92 第 五 項 小 結 經 由 上 開 論 述 可 知, 就 基 礎 犯 罪 事 實 之 處 罰 外, 考 慮 現 實 生 活 上, 此 基 礎 犯 罪 行 為 所 可 能 產 生 的 各 種 不 同 程 度 的 不 法 或 罪 責 的 各 重 要 情 事, 而 將 其 特 徵 類 型 化 成 加 重 事 由 時, 應 以 將 該 加 重 事 由 解 釋 為 加 重 構 成 要 件 較 妥 適 但 我 國 刑 法 第 222 條 第 1 項 之 各 款 加 重 事 由 之 制 定 時, 立 法 者 因 未 對 刑 法 體 系 作 通 盤 考 量, 甚 至 受 當 時 社 會 現 況 影 響 而 有 任 意 增 列 情 形, 導 致 各 款 加 重 事 由 規 定 之 法 律 性 質 產 生 混 亂 不 一 情 形 本 文 亦 認 同 刑 法 第 222 條 第 1 項 之 各 款 加 重 事 由 以 解 釋 為 變 體 構 成 要 件 的 立 法 方 式 是 比 較 妥 當 的 作 法 雖 鑑 於 我 國 刑 法 第 222 條 第 1 項 第 款 規 定 確 與 結 合 犯 之 型 式 相 類 似, 可 見 我 國 加 重 強 制 性 交 罪 各 款 加 重 事 由 之 混 亂, 並 非 純 粹 的 屬 加 重 構 成 要 件, 也 難 僅 以 加 重 構 成 要 件 理 論 解 釋 之 但 採 混 合 類 型 理 論, 不 可 否 認 的 將 造 成 體 系 解 釋 上 的 紋 亂, 於 立 法 上 並 不 足 取 且 混 合 類 型 理 論, 固 具 有 保 護 複 數 法 益 的 內 涵, 但 其 實 就 其 保 護 之 複 數 法 益 之 描 述 而 言 亦 不 外 係 構 成 犯 罪 事 實 之 描 述, 與 構 成 要 件 說 其 實 並 無 太 大 差 異 從 而, 本 文 認 仍 以 將 本 條 加 重 事 由 依 加 重 構 成 要 件 理 論 解 釋 為 變 體 構 成 要 件 的 見 解 為 適 當 至 於 將 加 重 事 由 解 釋 為 加 重 條 件 之 不 妥, 乃 因 此 說 無 法 清 楚 說 明 何 以 行 為 人 不 需 認 識 加 重 事 由 存 在 之 理 由, 對 行 為 人 之 處 罰 顯 屬 過 苛 此 外, 除 我 國 刑 法 中 對 有 加 重 處 罰 規 定 之 條 文 均 設 有 未 遂 犯 ( 刑 法 第 222 條 第 2 項 第 321 條 第 2 項 第 326 條 第 2 項 第 330 條 第 2 項 ) 之 處 罰 規 定, 與 德 國 原 則 例 示 ( 量 刑 例 示 ) 之 規 定 不 同 外, 亦 與 採 加 重 條 件 說 之 理 論 未 合 且 由 於 德 國 原 則 例 示 此 種 立 法 方 式 僅 具 有 示 範 及 指 示 之 效 果, 而 不 具 有 適 用 上 之 強 制 性, 僅 屬 一 種 形 式 上 之 推 定 93 而 我 國 各 該 罪 之 加 重 處 罰 規 定 一 但 成 立, 法 官 即 須 加 以 適 用 並 無 審 酌 之 餘 地, 益 徵 我 國 加 重 事 由 之 規 定 與 德 國 之 原 則 例 示 ( 量 刑 例 示 ) 之 立 法 模 式 不 同, 自 難 援 引 德 國 之 法 制 作 為 加 重 條 件 理 論 之 有 力 支 持, 故 本 文 認 我 國 加 重 事 由 之 性 質 非 採 加 重 條 件 理 論 基 於 上 開 各 點 說 明, 我 國 刑 法 中 關 於 加 重 事 由 性 質 解 釋 之 理 論 依 據, 自 以 採 加 重 構 成 要 件 理 論 為 是 92 同 前 註, 頁 張 天 一, 論 加 重 竊 盜 之 立 法 方 式 與 規 範 目 的, 刑 事 法 雜 誌, 第 46 卷 第 3 期, 頁 89 38

48 第 三 節 強 制 性 交 罪 之 加 重 事 由 刑 法 第 222 條 第 1 項 加 重 強 制 性 交 罪, 立 法 者 羅 列 了 共 達 8 款 之 多 的 加 重 事 由 作 為 加 重 處 罰 強 制 性 交 罪 之 依 據, 但 其 立 法 目 的 為 何 則 未 詳 加 說 明, 立 法 者 僅 簡 單 將 修 法 理 由 做 如 下 說 明 : 一 本 條 除 第 一 款 於 原 條 文 中 有 規 定 外, 其 餘 各 款 均 係 增 訂 二 本 條 所 列 之 各 種 狀 況, 均 係 較 普 通 強 姦 罪 之 惡 性 更 重 大, 有 加 重 處 罰 之 必 要, 爰 仿 加 重 竊 盜 罪 加 重 強 盜 罪 加 重 搶 奪 罪 之 例 增 訂 之 所 以 吾 人 實 無 從 依 此 修 法 理 由 之 說 明 而 得 知 我 國 加 重 強 制 性 交 罪 加 重 理 由 為 何? 有 何 理 論 基 礎 為 據? 故 學 界 對 此 條 各 款 之 94 規 定 多 所 存 疑 批 評 因 此, 本 節 將 就 本 條 各 款 之 構 成 及 其 加 重 理 由 一 一 加 以 探 討 第 一 項 二 人 以 上 共 同 犯 之 者 修 法 前 的 刑 法 第 222 條 僅 規 定 為 輪 姦 罪, 其 規 定 為 二 人 以 上 犯 前 條 第 1 項 ( 強 姦 ) 或 第 2 項 ( 準 強 姦 ) 之 罪, 而 共 同 輪 姦 者, 處 無 期 徒 刑 或 7 年 以 上 有 期 徒 刑, 其 刑 度 遠 較 普 通 強 姦 罪 之 法 定 刑 5 年 以 上 有 期 徒 刑 為 重, 故 可 視 之 為 普 通 強 姦 罪 之 加 重 規 定 88 年 修 正 後, 刑 法 第 222 條 第 1 項 第 1 款 則 以 二 人 以 上 共 同 犯 之 者 來 規 範 共 同 強 制 性 交 行 為, 其 法 定 刑 則 仍 規 定 為 無 期 徒 刑 或 7 年 以 上 有 期 徒 刑 (94 年 修 正 時 最 高 刑 度 刪 除 了 無 期 徒 刑 之 規 定 ) 由 於 本 款 修 正 後 的 法 條 用 語, 與 刑 法 第 28 條 二 人 以 上 共 同 實 行 犯 罪 之 行 為 十 分 類 似, 以 致 共 同 強 制 性 交 與 強 制 性 交 之 共 同 正 犯 產 生 交 疊 現 象, 區 別 不 易 學 界 便 有 批 評 : 新 法 增 訂 的 加 重 強 制 性 交 罪 僅 規 定 二 人 以 上 共 同 犯 之 者 ( 221Ⅰ(1)), 故 二 人 以 上 共 同 參 與 強 制 行 為, 而 僅 由 其 中 一 人 為 性 交 者, 則 在 理 論 上 應 屬 普 通 強 制 性 交 罪 ( 221 1) 的 共 同 正 犯, 可 是 因 為 新 法 的 不 當 規 定, 卻 全 成 為 加 重 強 制 性 交 罪 ( 221 Ⅰ(1)) 的 正 犯, 而 且 要 科 以 有 如 輪 姦 罪 的 重 刑, 故 新 法 的 規 定, 必 將 會 造 成 刑 事 司 法 上 的 困 擾 95 則 修 正 前 後 本 款 之 規 定 何 者 較 妥 適 呢? 第 一 款 輪 姦 罪 94 許 福 生, 刑 法 妨 害 性 自 主 罪 章 修 正 之 評 論, 刑 事 法 雜 誌, 第 44 卷 第 4 期, 頁 84; 吳 坤 山, 刑 法 上 妨 害 性 自 主 罪 章 之 評 析, 刑 事 法 雜 誌, 第 44 卷 第 1 期, 頁 77; 林 東 茂, 評 刑 法 妨 害 性 自 主 罪 章 之 修 正, 月 旦 法 學, 第 51 期, 頁 林 山 田, 性 與 刑 法 一 以 強 制 性 交 罪 為 例, 台 灣 本 土 法 學 雜 誌, 第 2 期, 頁 49 39

49 修 正 前 原 條 文 之 用 語 為 二 人 以 上 共 同 輪 姦, 依 其 文 義 係 指 二 以 上 行 為 人 共 同 參 與 強 姦 被 害 人 之 行 為, 而 行 為 人 接 連 數 次 進 行 強 姦 行 為, 則 此 種 犯 罪 型 態 是 否 為 共 同 正 犯 之 犯 罪 型 態? 依 最 高 法 院 72 年 度 台 上 字 第 4949 號 判 決 意 旨 所 示 惟 二 人 以 上 共 同 輪 姦 罪 係 學 理 上 必 要 共 犯 之 一 種, 各 人 各 有 強 姦 之 目 的, 各 就 其 自 己 強 姦 行 為 負 責, 非 如 共 同 正 犯 因 有 共 同 目 的 互 相 利 用 之 關 係, 而 須 各 就 全 部 犯 罪 結 果 負 責, 故 無 刑 法 第 28 條 之 適 用 顯 是 認 輪 姦 罪 之 複 數 行 為 人 非 屬 共 同 正 犯 關 係 另 最 高 法 院 72 年 度 台 上 字 第 5148 號 判 決 意 旨 則 認 刑 法 上 之 共 同 輪 姦 罪, 為 必 要 共 犯, 須 二 人 以 上 有 意 思 聯 絡 共 同 實 施, 始 足 當 之, 如 各 具 犯 意 互 不 相 謀 而 偶 然 各 別 強 姦 同 一 被 害 人, 縱 現 場 相 同, 時 間 有 先 後 之 分, 亦 不 成 立 本 罪 則 顯 然 採 不 同 之 看 法, 認 輪 姦 罪 之 複 數 行 為 人 須 有 犯 意 聯 絡 及 行 為 分 擔, 故 屬 共 同 正 犯 關 係 修 法 前 強 姦 罪 ( 現 為 強 制 性 交 罪 ) 之 成 立 必 須 行 為 人 之 性 器 與 被 害 人 之 性 器 接 合 始 構 成, 然 依 女 性 之 生 理 結 構, 縱 複 數 行 為 人 共 同 犯 強 姦 罪, 其 等 強 姦 行 為 仍 須 先 後 為 之, 而 無 法 同 時 以 性 器 與 被 害 人 之 性 器 接 合, 但 尚 不 能 因 其 等 完 成 強 姦 行 為 有 先 後 即 認 其 等 是 為 各 自 之 目 的 而 遂 行 各 自 的 強 姦 犯 行 如 依 最 高 法 院 72 年 度 台 上 字 第 4949 號 判 決 意 旨 認 輪 姦 罪 之 複 數 行 為 人 並 無 犯 意 聯 絡 及 行 為 分 擔 之 情, 而 是 各 有 各 的 強 姦 目 的, 那 與 數 人 同 時 同 地 各 別 起 意 犯 罪 即 學 理 上 所 稱 之 同 時 犯 有 何 不 同? 既 是 各 自 犯 罪, 為 何 各 行 為 人 要 負 擔 共 同 正 犯 之 全 部 犯 罪 結 果, 所 以 必 須 承 擔 輪 姦 罪 加 重 處 罰 之 刑 責? 而 非 依 同 時 犯 各 自 負 擔 自 己 之 犯 罪 結 果 即 為 已 足? 所 以, 解 釋 上 本 款 之 共 同 行 為 人 間 當 然 應 具 有 共 同 正 犯 關 係 始 能 構 成 又 最 高 法 院 65 年 台 上 字 第 2064 號 判 例 意 旨 : 刑 法 第 222 條 之 輪 姦 罪, 必 須 參 與 行 為 人 均 姦 淫 既 遂 始 能 成 立 其 中 如 有 人 姦 淫 未 遂, 除 姦 淫 既 遂 者 有 二 人 以 上 均 構 成 輪 姦 罪 外, 其 姦 淫 未 遂 之 人, 仍 應 繩 以 同 法 第 221 條 第 3 項 之 強 姦 未 遂 罪, 觀 於 同 法 第 222 條 無 處 罰 未 遂 犯 之 規 定, 此 為 當 然 之 解 釋 惟 最 高 法 院 如 已 確 認 本 款 之 二 以 上 被 告 乃 屬 共 同 正 犯, 則 基 於 共 同 正 犯 一 部 行 為 全 部 責 任 96 之 原 則, 縱 只 有 單 一 行 為 人 姦 淫 既 遂, 其 餘 姦 淫 未 遂 之 共 同 正 犯 何 以 不 能 成 立 輪 姦 罪? 故 學 界 即 有 質 疑 二 人 以 上 96 甘 添 貴 謝 庭 晃, 捷 徑 刑 法 總 論, 頁

50 共 同 輪 姦 被 害 人, 其 危 害 性 較 個 別 實 施 強 姦 罪 為 大, 如 共 同 行 為 人 中 有 一 97 人 未 遂 時, 因 輪 姦 罪 無 未 遂 犯 之 規 定, 只 能 處 以 普 通 強 姦 罪 未 遂 犯 之 不 當 由 於 共 同 輪 姦 之 用 語 不 明 確, 輪 姦 乙 語 使 人 有 犯 罪 行 為 是 分 別 進 行 之 懷 疑, 造 成 本 罪 之 行 為 人 間 是 否 為 共 同 正 犯 關 係 之 誤 解, 且 本 罪 無 未 遂 犯 之 規 定, 限 制 了 本 罪 適 用 範 圍 亦 未 妥 適, 故 舊 法 輪 姦 罪 之 規 定 顯 未 臻 完 善, 自 有 修 正 必 要 第 二 款 二 人 以 上 共 同 犯 之 立 法 者 基 於 刑 事 政 策 理 由, 且 為 補 舊 法 輪 姦 罪 之 漏 洞, 所 以 擴 充 強 制 性 交 罪 之 共 同 正 犯, 將 之 列 為 強 制 性 交 罪 之 加 重 事 由, 將 本 款 規 定 為 二 人 以 上 共 同 犯 之 惟 二 人 以 上 共 同 參 與 強 制 性 交 行 為, 可 能 全 部 行 為 人 均 已 著 手 實 施 性 交 行 為, 論 以 本 款 之 加 重 強 制 性 交 罪 固 無 問 題 但 亦 可 能 僅 部 分 行 為 人 實 施 性 交 行 為, 則 該 本 身 並 未 實 施 性 交 行 為 之 人, 或 僅 參 與 強 制 性 交 構 成 要 件 以 外 行 為 之 人 應 如 何 論 罪, 因 牽 涉 究 應 適 用 刑 法 第 221 條 第 1 項 或 222 條 第 1 項 第 1 款 之 罪 論 處, 而 二 者 刑 度 相 差 甚 遠, 難 怪 產 生 學 界 所 言 刑 事 司 法 上 的 困 擾! 那 本 款 所 謂 二 人 以 上 共 同 犯 之 應 作 如 何 之 解 釋 呢? 因 為 就 算 是 一 般 社 會 理 解 所 認 定 之 明 確 的 文 義 規 定, 仍 然 有 可 能 在 法 律 適 用 的 意 涵 上, 表 現 出 不 一 樣 的 涵 攝 範 疇 經 由 解 釋 方 可 使 得 法 律 規 範 的 實 際 內 涵 確 實 落 實 於 實 務 的 應 用, 而 且 表 現 的 更 為 貼 切 98 一 文 義 解 釋 由 於 罪 刑 法 定 的 基 本 原 則, 在 刑 法 解 釋 方 法 的 使 用 時, 文 義 解 釋 被 認 為 是 刑 法 解 釋 的 起 點 以 及 解 釋 的 界 線 99 即 依 一 般 社 會 通 念 對 法 條 文 字 的 理 解 作 最 大 範 圍 的 解 釋, 但 必 須 在 相 關 刑 法 規 範 中 找 到 能 依 附 的 犯 罪 類 型 則 本 款 規 定 二 人 以 上 共 同 犯 之, 從 廣 義 的 文 義 解 釋 自 包 括 共 同 正 犯 及 教 唆 幫 助 之 共 犯 在 內 惟 行 為 人 既 需 共 同 犯 之, 縱 排 除 共 犯 類 型 之 教 唆 犯 及 幫 助 犯, 尚 包 含 強 制 性 交 罪 的 所 有 共 同 正 犯 類 型 ( 即 大 法 官 釋 字 第 109 號 解 釋 所 指 之 以 自 己 共 同 犯 罪 之 意 思, 參 與 實 施 犯 罪 構 成 要 件 以 外 之 行 為, 或 以 自 己 共 同 犯 罪 之 意 思, 事 先 同 謀, 而 由 其 中 一 部 分 人 實 施 犯 罪 之 行 為 者, 均 為 共 同 正 犯 ) 從 犯 罪 支 配 的 角 度 來 看, 不 論 行 為 人 是 否 只 有 犯 罪 聯 絡 或 部 分 行 為 分 擔, 只 要 是 屬 於 共 同 正 犯 的 行 為, 基 於 共 同 正 犯 一 部 行 為 全 部 責 97 陳 友 鋒, 少 女 殺 手 的 下 場 刑 法 上 性 行 為 尺 度 之 概 略 輪 廓, 頁 李 聖 傑, 刑 法 第 222 條 第 1 項 第 1 款 二 人 以 上 共 同 犯 之 之 適 用 思 考, 政 大 法 學 評 論, 第 115 期, 頁 林 鈺 雄, 新 刑 法 總 則, 頁 47 41

51 任 100 之 原 則, 將 未 實 施 性 交 行 為 之 共 同 正 犯 也 論 以 本 罪, 基 本 上 也 沒 有 逾 越 文 義 的 理 解 界 線, 可 認 為 是 狹 義 的 解 釋 另 學 界 對 於 修 法 後 二 人 以 上 共 同 犯 之 的 說 明, 亦 有 仍 然 持 修 法 前 解 釋 輪 姦 罪 一 般, 認 為 這 樣 所 謂 二 人 以 上 共 同 為 之, 必 須 二 人 以 上 之 參 與 者, 各 行 為 人 皆 須 有 著 手 性 交 行 為 之 實 施 如 果 行 為 人 間 只 有 一 人 為 刑 法 所 規 範 之 性 交 行 為, 其 餘 之 人 僅 為 強 制 行 為 之 實 行 時, 則 只 能 成 立 普 通 強 101 制 性 交 罪 之 共 同 正 犯 此 論 點 即 是 修 法 前 最 高 法 院 65 年 台 上 字 第 2064 號 判 例 意 旨 所 指 刑 法 第 222 條 之 輪 姦 罪, 必 須 參 與 行 為 人 均 姦 淫 既 遂 始 能 成 立 之 看 法, 可 謂 最 狹 義 之 解 釋 目 前 我 國 實 務 上 似 乎 是 偏 向 採 取 狹 義 的 態 度 來 解 釋 刑 法 第 222 條 第 項 第 1 款, 蓋 多 數 行 為 人 基 於 強 制 性 交 之 犯 意 聯 絡, 只 要 其 中 有 1 人 有 性 交 行 為, 其 餘 行 為 人 縱 未 為 性 交 行 為, 亦 不 影 響 本 罪 之 既 遂 例 如 最 高 法 院 96 年 度 台 上 字 第 4214 號 判 決 理 由 中 即 說 明 按 共 同 實 施 犯 罪 行 為 之 人, 在 合 同 意 思 範 圍 以 內, 各 自 分 擔 犯 罪 行 為 之 一 部, 相 互 利 用 他 人 之 行 為, 以 達 其 犯 罪 之 目 的 者, 應 對 於 全 部 結 果 共 同 負 責, 如 以 自 己 共 同 犯 罪 之 意 思, 參 與 實 施 犯 罪 構 成 要 件 以 外 之 行 為, 或 以 自 己 共 同 犯 罪 之 意 思, 事 先 同 謀 而 由 其 中 一 部 分 人 實 施 犯 罪 之 行 為 者, 均 為 共 同 正 犯 刑 法 第 28 條 之 共 同 正 犯, 非 必 限 於 以 明 示 之 共 謀 為 犯 意 聯 絡, 即 以 默 示 之 動 作 表 示 其 意 思 之 合 致 亦 無 不 可 本 件 陳 固 未 對 被 害 人 A 女 實 施 強 制 性 交 行 為, 惟 陳 與 劉 共 同 拘 束 A 女 行 動 自 由 後, 仍 在 其 面 前, 任 由 劉 先 對 A 女 強 服 藥 劑, 並 恣 意 猥 褻 A 女, 其 後 又 與 劉 共 同 將 A 女 帶 往 劉 租 屋 處, 即 係 共 同 實 施 構 成 強 制 性 交 要 件 之 強 暴 行 為, 終 使 劉 強 制 性 交 得 逞 ; 可 見 確 在 合 致 之 意 思 範 圍 內, 各 自 分 擔 犯 罪 行 為 之 一 部, 相 互 利 用 他 人 之 行 為, 以 達 其 犯 罪 之 目 的, 且 對 於 劉 強 制 性 交 之 結 果 有 所 預 見, 自 應 對 於 全 部 所 發 生 之 結 果, 共 同 負 責, 均 為 共 同 正 犯 不 能 以 其 未 親 自 對 被 害 人 A 女 實 施 強 制 性 交, 而 阻 卻 其 之 罪 責 等 語 因 此, 最 高 法 院 依 刑 法 第 28 條 共 同 正 犯 之 概 念 認 未 為 性 交 行 為 之 人 亦 屬 共 同 正 犯, 應 係 採 狹 義 之 解 釋, 如 此 之 看 法 亦 無 違 本 條 文 義 解 釋 範 圍 二 目 的 解 釋 至 於 就 法 條 的 目 的 觀 與 價 值 觀 而 闡 釋 刑 法 法 條 的 法 律 意 義, 不 只 就 刑 法 的 法 條 所 保 護 的 法 益, 而 且 亦 顧 及 立 法 當 時 刑 法 條 款 對 於 行 為 在 社 會 倫 100 甘 添 貴 謝 庭 晃, 捷 徑 刑 法 總 論, 頁 蔡 墩 銘, 刑 法 各 論, 頁 參 最 高 法 院 101 年 度 台 上 字 第 2576 號 ;100 年 度 台 上 字 第 6565 號 ;98 年 度 台 上 字 第 1207 號 ;96 年 度 台 上 字 第 4214 號 判 決 42

52 理 上 的 非 難 重 點 所 在, 而 從 事 刑 法 的 解 釋, 這 即 是 目 的 解 釋 103 由 於 目 的 解 釋 在 解 釋 的 方 法 上, 標 榜 以 客 觀 價 值 探 求 規 範 目 的, 而 顯 現 規 範 的 正 確 應 用, 甚 至 學 界 有 將 目 的 解 釋 定 位 為 解 釋 程 序 之 冠 104 妨 害 性 自 主 罪 之 核 心 保 護 法 益 為 個 人 之 性 自 主 權, 刑 法 第 222 條 第 1 項 第 1 款 加 重 處 罰 二 人 以 上 強 制 性 交 行 為, 在 目 的 解 釋 的 方 法 裡, 則 必 須 思 考 同 樣 是 對 於 性 自 主 法 益 的 保 護, 以 行 為 人 為 多 數 ( 二 人 以 上 ) 的 理 由 作 為 加 重 處 罰 的 要 件, 其 規 範 的 目 的 是 什 麼? 以 行 為 人 人 數 的 增 加, 加 重 犯 罪 行 為 處 罰, 刑 法 第 321 條 第 1 項 第 4 款 ( 結 夥 三 人 以 上 之 加 重 竊 盜 罪 ) 也 有 類 似 的 規 定 學 界 在 說 明 該 行 為 類 型 加 重 處 罰 的 原 因 時, 有 主 張, 人 數 較 多, 或 共 同 實 施, 或 擔 任 把 風 犯 行 較 易 實 現 105 ; 針 對 以 犯 行 較 易 實 現, 作 為 加 重 理 由 的 看 法, 學 界 則 另 有 提 出 其 他 看 法 者, 認 為 立 法 意 旨 應 該 是 以 多 數 行 為 人 的 參 與, 增 加 被 害 人 的 危 險 性 作 為 考 量 而 為 了 抑 阻 這 樣 的 危 險 升 高 情 形, 才 必 須 考 量 行 為 人 人 數 作 為 加 重 處 罰 的 規 定 106 惟 刑 法 第 28 條 規 定 : 二 人 以 上 共 同 實 行 犯 罪 之 行 為 者, 皆 為 正 犯 此 即 學 理 上 所 稱 之 共 同 正 犯 所 以 共 同 正 犯 需 有 二 人 以 上 參 與, 且 在 客 觀 上 須 有 行 為 共 同 分 擔 ; 在 主 觀 上 須 有 共 同 行 為 決 意 ( 共 同 107 意 思 聯 絡 ), 始 足 當 之 然 實 務 上 則 擴 大 了 共 同 正 犯 的 範 圍, 主 張 以 自 己 共 同 犯 罪 之 意 思, 參 與 實 施 犯 罪 構 成 要 件 以 外 之 行 為, 或 以 自 己 共 同 犯 罪 之 意 思, 事 先 同 謀, 而 由 其 中 一 部 分 人 實 施 犯 罪 之 行 為 者, 均 為 共 同 108 正 犯 即 共 同 正 犯 包 括 了 實 行 共 同 正 犯 與 共 謀 共 同 正 犯 二 部 分 109 因 共 謀 共 同 正 犯 欠 缺 了 共 同 正 犯 行 為 分 擔 之 要 件, 所 以 學 界 頗 多 質 疑 本 款 二 人 以 上 共 同 犯 之 行 為 人 之 目 的 當 然 均 是 在 於 遂 行 強 制 性 交 行 為, 故 行 為 人 乃 係 朝 同 一 目 標 共 同 參 與 犯 罪 之 實 行 無 疑, 而 不 論 是 基 於 犯 罪 較 易 實 現 或 對 被 害 人 的 危 險 升 高, 從 這 樣 的 規 範 目 的 看 刑 法 第 222 條 第 1 項 第 1 款 之 共 同 被 告, 應 該 要 具 備 共 同 犯 意 聯 絡 與 共 同 行 為 分 擔 始 克 當 之, 故 應 排 除 共 同 正 犯 中 之 共 謀 共 同 正 犯, 僅 限 於 實 行 共 同 正 犯 為 妥 103 林 山 田, 刑 法 通 論 ( 上 冊 ), 增 訂 10 版, 頁 蘇 俊 雄, 刑 法 總 論 (Ⅰ), 頁 甘 添 貴, 體 系 刑 法 各 論 ( 第 二 卷 ), 頁 林 東 茂, 加 重 竊 盜 實 務 相 關 見 解 評 析, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 71 期, 頁 黃 常 仁, 刑 法 總 論 - 邏 輯 分 析 與 論 證 體 系, 最 新 增 訂 二 版, 頁 參 大 法 官 會 議 釋 字 第 109 號 解 釋 文 109 同 註 102, 頁 ; 蔡 墩 銘, 刑 法 總 論, 修 訂 9 版, 頁

53 在 我 國 修 法 前 最 高 法 院 76 年 台 上 字 第 7210 號 判 例 意 旨 即 已 指 出 刑 法 分 則 或 刑 法 特 別 法 中 規 定 之 結 夥 二 人 或 三 人 以 上 之 犯 罪, 應 以 在 場 共 同 實 施 或 在 場 參 與 分 擔 實 施 犯 罪 之 人 為 限, 不 包 括 同 謀 共 同 正 犯 在 內 司 法 院 大 法 官 會 議 釋 字 第 一 九 號 解 釋 以 自 己 共 同 犯 罪 之 意 思, 事 先 同 謀, 而 由 其 中 一 部 分 之 人 實 施 犯 罪 之 行 為 者, 均 為 共 同 正 犯 之 意 旨, 雖 明 示 將 同 謀 共 同 正 犯 與 實 施 共 同 正 犯 併 包 括 於 刑 法 總 則 第 二 十 八 條 之 正 犯 之 中, 但 此 與 規 定 於 刑 法 分 則 或 刑 法 特 別 法 中 之 結 夥 犯 罪, 其 態 樣 並 非 一 致 此 則 判 例 中 即 明 顯 限 縮 了 多 數 人 共 同 犯 罪 時 刑 法 第 28 條 所 謂 共 同 正 犯 之 範 圍 為 免 本 款 適 用 範 圍 過 於 泛 濫, 同 時 與 其 規 範 目 的 相 吻 合, 仿 上 開 判 例 意 旨, 就 本 款 所 謂 二 人 以 上 共 同 犯 之 採 目 的 性 的 限 縮 解 釋 即 僅 限 於 實 行 共 同 正 犯 始 成 立 本 款 之 罪, 應 較 現 行 實 務 單 純 採 行 文 義 解 釋 為 妥 第 三 款 加 重 理 由 對 於 妨 害 性 自 主 罪 所 保 護 的 法 益, 因 時 代 的 不 同, 社 會 的 發 展, 風 俗 的 變 異, 也 逐 漸 產 生 變 化, 如 最 初 以 保 護 男 性 權 利 下 所 謂 的 財 產 權 貞 操 權 110, 直 到 中 世 紀 以 後, 性 侵 害 犯 罪 所 欲 保 護 之 行 為 客 體, 111 才 終 從 對 被 害 婦 女 享 所 有 權 之 男 子, 移 轉 至 該 被 害 婦 女 本 身 ; 其 後 再 演 變 為 如 立 法 者 及 我 國 部 分 刑 法 學 者 所 稱 之 保 護 社 會 秩 序 的 善 良 風 俗, 主 張 婦 女 大 多 重 視 貞 操, 不 願 敗 節 失 身, 若 不 得 其 同 意, 竟 加 以 強 姦 行 為, 112 則 不 但 破 壞 婦 女 節 操, 尤 屬 妨 害 社 會 風 化 者 惟 何 謂 善 良 風 俗? 卻 113 難 以 法 律 定 義, 學 界 就 有 指 係 一 般 道 德 觀 念 而 言, 可 見 善 良 風 俗 不 宜 作 為 法 律 保 護 之 法 益 ; 時 至 今 日, 則 發 展 至 性 自 主 包 含 於 人 格 發 展 自 由, 受 114 憲 法 第 22 條 保 障, 即 保 障 個 人 之 性 自 主 權 及 身 體 控 制 權 現 今 我 國 刑 法 學 界 對 於 妨 害 性 自 主 罪 章 保 護 之 法 益 主 要 是 依 存 個 人 性 自 主 權 存 115 在 的 觀 點, 多 持 肯 定 態 度, 應 已 形 成 通 說 110 金 孟 華, 從 女 性 主 義 法 學 觀 察 性 侵 害 法 律 改 革 之 演 進, 頁 21 洪 銘 憲, 論 我 國 刑 法 強 制 性 交 罪 之 發 展, 頁 法 思 齊, 論 性 侵 害 犯 罪 之 本 質 與 修 正, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 145 期, 頁 趙 琛, 刑 法 分 則 實 用 ( 上 冊 ), 增 訂 14 版, 頁 389 韓 忠 謨, 刑 法 各 論, 頁 253 其 認 為, 風 俗 之 良 善 者, 多 含 蓄 宗 教 與 道 德 之 精 義, 足 為 共 同 生 活 之 規 準, 就 其 社 會 控 制 作 用 言 之, 雖 乏 有 形 的 強 制 力, 實 與 有 強 制 力 之 法 律 相 為 表 裏, 而 一 國 之 法 律 更 不 能 不 以 善 良 風 俗 為 保 護 之 對 象 113 王 澤 鑑, 侵 權 行 為, 頁 李 惠 宗, 憲 法 要 義, 頁 林 山 田, 刑 法 各 罪 論 ( 上 冊 ), 增 訂 四 版, 頁 211; 黃 榮 堅, 刑 法 增 修 概 說, 頁 205; 林 東 茂, 評 刑 法 妨 害 性 自 主 罪 章 之 修 正, 月 旦 法 學, 第 51 期, 頁 72; 許 玉 秀, 強 吻 非 強 制 猥 褻? 月 旦 法 學 雜 誌, 第 90 期, 頁 305; 陳 子 平, 從 強 吻 案 談 強 制 猥 褻 罪, 台 灣 本 土 法 學 雜 誌, 第 42 期, 頁 84; 盧 映 潔, 從 強 吻 案 談 起, 台 灣 本 土 法 學 雜 誌, 第 42 期, 頁 94; 甘 添 貴, 調 戲 與 猥 褻, 月 旦 法 學 教 室, 第 11 期, 頁 12 44

54 不 論 是 一 人 或 二 人 以 上 犯 強 制 性 交 行 為, 行 為 人 所 侵 害 的 固 是 被 害 人 同 一 個 性 自 主 權, 但 在 二 人 以 上 共 同 實 施 強 制 性 交 行 為 時, 依 前 揭 學 界 主 張 的 基 於 犯 罪 較 易 實 現 或 對 被 害 人 的 危 險 升 高 等 理 由, 已 足 見 二 人 以 上 犯 之 與 單 獨 一 人 犯 普 通 強 制 性 交 罪 之 對 被 害 人 造 成 之 侵 害 程 度 是 有 不 同 的 雖 然 學 界 亦 有 主 張 多 數 人 合 作 參 與 強 制 性 交, 使 犯 罪 成 功 的 機 會 增 加, 升 高 強 制 行 為 對 人 身 安 全 的 危 害 程 度, 但 上 述 情 形 不 只 出 現 在 多 人 共 同 參 與 強 制 性 交, 也 會 發 生 在 多 數 人 共 同 參 與 傷 害 殺 人 等 暴 力 型 犯 罪 然 而, 傷 害 罪 殺 人 罪, 卻 沒 有 針 對 多 數 人 共 同 參 與 的 情 形, 特 別 規 定 加 重 刑 罰 的 條 款 所 以, 對 共 同 強 制 性 交 加 重 處 罰 的 理 由 根 據, 並 非 單 純 著 眼 於 犯 人 共 同 實 施 強 制 行 為, 對 被 害 者 人 身 安 全 有 高 度 的 危 害 性, 而 需 有 116 其 他 考 量 上 開 看 法 確 非 無 見, 僅 以 犯 罪 較 易 實 現 或 對 被 害 人 的 危 險 升 高 等 理 由 確 無 法 完 全 說 明 何 以 二 人 以 上 犯 強 制 性 交 罪 就 應 加 重 處 罰? 本 款 保 護 的 法 益 雖 也 是 性 自 主 權, 但 我 們 從 性 的 本 質 看, 性 行 為 一 般 只 存 在 於 相 互 的 二 人 間, 性 行 為 顯 然 具 有 高 度 的 私 密 性 同 時 道 德 感 貞 操 等 傳 統 禮 教 觀 念 仍 是 我 國 一 般 社 會 大 眾 所 保 有 之 價 值 利 益, 因 此, 個 人 性 的 私 密 性 遭 侵 害 時, 其 所 引 致 被 害 人 之 恐 懼 感 與 羞 恥 感 顯 不 能 與 一 般 犯 罪 相 提 並 論 所 以, 學 界 乃 有 認 性 的 這 種 隱 密 性 質, 在 社 會 演 進 過 程 中, 進 一 步 衍 生 出 性 的 獨 占 性, 而 躍 為 性 自 主 支 配 的 核 心 價 價 117 論 者 另 有 援 引 日 本 學 說, 謂 2004 年 日 本 針 對 以 集 團 形 態 犯 強 姦 罪 準 強 姦 罪 的 行 為, 認 為 應 配 合 國 民 規 範 意 識 的 變 遷 而 提 高 刑 度, 增 定 刑 法 第 178 條 之 2, 對 二 人 以 上 在 現 場 共 同 犯 強 姦 罪 姦 淫 未 滿 13 歲 女 子 之 罪, 乘 女 子 心 神 喪 失 不 能 抗 拒 或 使 女 子 心 神 喪 失 不 能 抗 拒 而 姦 淫 之 罪 者, 處 以 4 年 以 上 有 期 懲 役 將 集 團 強 姦 罪 與 日 本 刑 法 第 176 條 強 姦 罪 的 法 定 刑 (6 個 月 以 上 10 年 以 下 有 期 懲 役 ) 相 比, 前 者 所 受 處 罰 明 顯 較 為 嚴 厲 關 於 新 增 訂 集 團 強 姦 罪 的 加 重 處 罰 根 據, 在 於 違 反 性 行 為 的 隱 密 性, 迫 使 被 害 者 與 多 數 人 發 生 性 關 係, 而 違 反 原 本 應 存 在 於 性 行 為 雙 方 的 親 密 性 這 兩 項 特 徵, 皆 未 見 於 共 同 傷 害 殺 人 等 暴 力 犯, 可 以 圓 滿 說 明 特 別 針 對 共 同 118 強 制 性 交 加 重 刑 罰 的 理 由 因 此, 在 二 人 以 上 共 同 犯 強 制 性 交 犯 行 時, 行 為 人 之 多 數 除 犯 罪 較 易 實 現 或 對 被 害 人 的 危 險 升 高 外, 亦 增 加 了 被 害 人 性 的 私 密 性 遭 受 侵 害, 故 116 王 乃 彥, 加 重 強 制 性 交 罪 之 存 廢 的 檢 討, 法 令 月 刊,29 卷 8 期, 頁 許 玉 秀, 妨 害 性 自 主 之 強 制 乘 機 與 利 用 權 勢 何 謂 性 自 主? 兼 評 台 北 地 院 91 年 訴 字 第 462 號 判 決, 台 灣 本 土 法 學 雜 誌, 第 42 期, 頁 王 乃 彥, 加 重 強 制 性 交 罪 之 存 廢 的 檢 討, 法 令 月 刊,29 卷 8 期, 頁

55 其 等 行 為 之 非 難 性 自 是 高 於 普 通 強 制 性 交 罪, 故 二 人 以 上 共 同 犯 強 制 性 交 罪 應 足 為 加 重 處 罰 之 理 由 無 疑 第 四 款 小 結 刑 法 上 加 重 處 罰 之 犯 罪 或 因 增 加 法 益 之 侵 害 性, 或 者 增 加 行 為 的 非 難 性, 所 以 應 與 基 礎 犯 罪 有 所 區 隔, 而 必 須 予 以 不 同 刑 責 之 處 罰 我 們 考 量 一 般 社 會 大 眾 對 性 的 重 視 程 度 即 知 性 價 值 有 其 特 殊 性, 所 以, 二 人 以 上 共 同 犯 強 制 性 交 罪, 基 於 犯 罪 較 易 實 現 危 險 升 高 外 及 私 密 性 的 侵 害 等 原 因, 可 知 二 人 以 上 共 同 犯 強 制 性 交 罪 確 存 在 著 較 高 的 非 難 性, 故 立 法 者 針 對 此 情 況, 以 之 為 本 款 加 重 事 由 並 無 不 妥 第 二 項 對 未 滿 十 四 歲 之 男 女 犯 之 者 第 一 款 對 未 成 年 人 之 保 護 規 定 對 於 未 成 年 人 之 保 護, 各 國 法 律 都 有 明 確 之 規 定, 其 主 要 目 的 自 然 是 在 於 保 護 國 家 未 來 主 人 翁 兒 童 及 少 年, 使 其 身 心 能 正 常 發 展, 尤 其 注 重 在 其 身 心 發 展 成 熟 前 性 發 展 之 不 可 侵 害 性 我 國 刑 法 第 222 條 第 1 項 第 2 款 之 加 重 強 制 性 交 罪 即 規 定 對 未 滿 14 歲 之 男 女 犯 強 制 性 交 罪, 處 七 年 以 上 有 期 徒 刑 ; 第 227 條 規 定 對 於 未 滿 14 歲 之 男 女 為 性 交 者, 處 三 年 以 上 十 年 以 下 有 期 徒 刑 對 於 14 歲 以 上 未 滿 16 歲 之 男 女 為 性 交 者, 處 七 年 以 下 有 期 徒 刑 等 之 處 罰 另 外 還 制 定 兒 童 及 少 年 性 交 易 防 制 條 例, 規 範 18 歲 以 上 之 人 與 16 歲 以 上 未 滿 18 歲 之 未 成 年 人 為 性 交 易 之 處 罰 ; 並 規 定 引 誘 容 留 媒 介 協 助 或 以 他 法, 使 未 滿 18 歲 之 人 為 性 交 易 者 之 處 罰 規 定 等 等, 將 未 成 年 人 性 發 展 之 保 護 再 擴 大 到 未 滿 18 歲 之 範 圍 其 他 國 家 亦 無 不 致 力 於 未 成 年 人 之 保 護, 如 : 119 德 國 刑 法 典 第 176 條 : (1) 對 不 滿 14 歲 之 人 ( 兒 童 ) 實 施 性 行 為 或 讓 其 與 自 己 實 施 性 行 為 的, 處 6 個 月 以 上 10 年 以 下 自 由 刑 ; 情 節 較 輕 者, 處 5 年 以 下 自 由 刑 或 罰 金 刑 (2) 讓 兒 童 與 第 三 人 實 施 性 行 為 或 讓 第 三 人 與 兒 童 實 施 性 行 為 的, 處 與 前 款 相 同 之 刑 罰 (3) 為 下 列 行 為 之 一 的, 處 5 年 以 下 自 由 刑 : 在 兒 童 面 前 實 施 性 行 為 的, 讓 兒 童 與 自 己 實 施 性 行 為 的, 或 119 徐 永 久 莊 敬 華 譯, 外 國 刑 法 典 系 列 德 國 刑 法 典, 頁 92 46

56 向 兒 童 展 示 淫 穢 圖 片 或 模 型, 播 放 具 有 淫 穢 內 容 的 錄 音 或 類 似 的 談 話 的 (4) 犯 本 罪 未 遂 者, 亦 應 處 罰 ; 為 第 3 項 第 3 款 之 行 為 者, 不 適 用 本 款 之 規 定 120 奧 地 利 刑 法 典 第 206 條 : 與 兒 童 性 交 或 為 與 性 交 相 似 的 性 行 為 者, 處 1 年 以 上 10 年 以 下 有 期 徒 刑 誘 使 兒 童 與 他 人 實 施 性 交 或 與 性 交 相 似 的 性 行 為, 或 容 忍 性 交 或 與 性 交 相 似 的 性 行 為, 或 為 刺 激 或 滿 足 自 己 或 第 三 人 的 性 慾, 誘 使 兒 童 與 自 己 實 施 與 性 交 相 似 的 行 為 者, 處 1 年 以 上 10 年 以 下 有 期 徒 刑 行 為 造 成 兒 童 嚴 重 傷 害 ( 第 84 條 第 1 項 ) 或 造 成 兒 童 懷 孕 者, 行 為 人 處 5 年 以 上 15 年 以 下 有 期 徒 刑 ; 行 為 造 成 兒 童 死 亡 者, 處 10 年 以 上 20 年 以 之 有 期 徒 刑 或 無 期 徒 刑 行 為 人 的 年 齡 大 於 兒 童 的 年 齡 不 超 過 3 歲 者, 性 行 為 不 存 在 借 助 物 品 的 情 況, 且 行 為 既 未 造 成 嚴 重 的 身 體 傷 害 ( 第 84 條 第 1 項 ), 也 未 造 成 兒 童 死 亡 者, 行 為 人 不 依 本 條 第 1 項 和 第 2 項 處 罰, 但 兒 童 不 滿 13 歲 者 不 在 此 限 第 207 條 b: 對 未 滿 16 歲 且 基 於 特 定 原 因 尚 不 能 充 分 認 識 性 行 為 的 意 義, 或 依 該 認 識 而 行 為 的 未 成 年 人, 利 用 他 的 不 成 熟 以 及 行 為 人 自 己 年 齡 上 的 優 勢, 實 施 性 行 為, 讓 未 成 年 人 與 自 己 實 施 性 行 為, 或 誘 使 未 成 年 人 與 第 三 人 實 施 性 行 為, 或 讓 第 三 人 與 未 成 年 人 實 施 性 行 為 者, 處 1 年 以 下 有 期 徒 刑, 或 360 單 位 以 下 日 額 罰 金 對 未 滿 16 歲 的 未 成 年 人, 利 用 他 們 的 困 境 實 施 性 行 為, 讓 未 成 年 人 與 自 己 實 施 性 行 為, 或 誘 使 此 等 未 成 年 人 與 第 三 人 實 施 性 行 為, 或 讓 第 三 人 與 未 成 年 人 實 施 性 行 為 者, 處 3 年 以 下 有 期 徒 刑 對 未 滿 18 歲 的 未 成 年 人, 直 接 以 報 酬 誘 使 其 與 自 己 或 第 三 人 實 施 性 行 為, 或 讓 他 或 第 三 人 與 自 己 實 施 性 行 為 者, 處 3 年 以 下 有 期 徒 刑 121 義 大 利 刑 法 典 第 609 條 之 3: 如 果 第 列 舉 的 行 為 實 施 於 下 列 情 況 之 一 者, 處 以 6 年 至 12 年 有 期 徒 刑 : (1) 針 對 未 滿 14 歲 人 實 施 性 行 為, (5) 針 對 未 滿 16 歲 的 人 實 施 性 行 為 者, 並 且 犯 罪 人 是 該 人 的 直 系 尊 親 屬 父 親 養 父 或 監 護 人 如 果 行 為 是 針 對 未 滿 10 歲 的 人 實 施, 處 以 7 年 至 12 年 有 期 徒 刑 第 609 條 之 4: 除 第 規 定 的 情 況 外, 與 行 為 實 施 時 處 於 下 列 狀 態 之 一 的 人 發 生 性 行 120 張 嘉 育, 妨 害 性 自 主 罪 之 解 構 與 重 建, 頁 同 前 註, 頁

57 為 者, 處 以 該 條 規 定 的 同 樣 刑 罰 ; (1) 未 滿 14 歲 人, (2) 未 滿 16 歲 人, 如 果 犯 罪 人 是 該 未 成 年 人 的 直 系 尊 親 屬 父 母 養 父 母 監 護 人 或 者 由 於 照 顧 教 育 培 養 監 督 或 者 看 管 等 原 因 而 受 託 照 管 未 成 年 人 或 者 與 其 有 共 同 生 活 關 係 的 其 他 人 除 第 規 定 的 情 況 外, 未 成 年 人 同 未 滿 13 歲 未 成 年 人 發 生 性 關 係 者, 如 果 相 互 間 的 年 齡 差 距 不 超 過 3 年, 不 予 處 罰 在 不 嚴 重 的 情 況 下, 刑 罰 可 減 輕 至 三 分 二 如 果 被 害 人 未 滿 10 歲, 適 用 第 第 2 項 規 定 的 刑 罰 日 本 刑 法 典 第 177 條 122 : 以 暴 行 或 者 脅 迫 手 段 姦 淫 13 歲 以 上 女 子 的, 是 強 姦 罪, 處 三 年 以 上 有 期 徒 刑 姦 淫 未 滿 13 歲 的 女 子 的, 亦 同 123 美 國 模 範 刑 法 典 第 條 ( 強 姦 罪 ): (1) 強 姦, 係 指 與 妻 子 以 外 之 女 子 性 交 之 男 性 而 該 當 下 列 各 款 情 形 之 一 者, 構 成 強 姦 : (d) 該 女 子 未 滿 10 歲 第 條 ( 變 態 性 交 ): (1) 以 暴 力 或 者 類 似 手 段 進 行 的 情 形 與 他 人 變 態 性 交, 或 者 使 他 人 參 與 變 態 性 交, 存 在 下 列 情 形 者, 成 立 二 級 重 罪 : (d) 被 害 人 未 滿 10 歲 第 條 ( 法 定 強 姦 罪 ): (1) 犯 罪 的 定 義 男 性 與 不 是 其 配 偶 的 女 性 性 交, 或 者 行 為 人 與 他 人 變 態 性 交 或 者 使 他 人 參 與 變 態 性 交, 存 在 下 列 情 形 者, 構 成 犯 罪 : (a) 被 害 人 未 滿 16 歲, 並 且 行 為 人 至 少 比 對 方 大 4 歲 ; 或 (b) 被 害 人 未 滿 21 歲, 並 且 行 為 人 是 其 監 護 人 或 者 對 其 福 利 負 一 般 監 督 責 任 的 其 他 人 ; 英 國 性 犯 罪 法 : 英 國 於 修 正 後 之 1956 年 性 犯 罪 法 其 對 於 未 成 年 之 保 護, 其 以 未 成 年 幼 女 之 年 齡 作 為 區 分, 若 男 性 對 於 13 歲 以 下 或 16 歲 以 下 之 未 成 年 少 女, 發 生 不 合 法 之 性 關 係, 分 別 成 立 於 第 5 條 別 及 第 6 條 之 犯 罪 第 5 條 與 第 6 條 之 差 別, 在 於 男 性 行 為 人 對 於 13 歲 以 下 之 未 成 年 少 女 發 生 性 關 係, 是 屬 於 重 罪, 而 且 其 沒 有 例 外 規 定 ; 而 對 於 16 歲 以 下 之 未 成 年 少 女, 第 6 條 第 2 項 第 3 項 其 分 別 設 有 例 外 情 形, 使 行 為 人 在 無 例 外 情 況 下, 才 能 構 成 第 6 條 之 122 張 明 楷, 日 本 刑 法 典, 頁 張 嘉 育, 妨 害 性 自 主 罪 之 解 構 與 重 建, 頁

58 犯 罪 而 在 2003 年 性 犯 罪 法 中, 其 針 對 13 歲 以 下 之 未 成 年 人 設 立 保 護 規 定, 其 不 再 僅 以 女 性 作 為 保 護 客 體 從 法 律 觀 之,13 歲 以 下 之 兒 童 在 法 律 上 對 於 性 行 為 沒 有 同 意 能 力, 因 此, 在 第 5 條 中, 對 於 法 定 強 姦 罪 有 所 規 定 ; 第 6 條 對 於 13 歲 以 下 之 兒 童 為 強 姦 罪 以 外 之 性 交 行 為 有 所 規 定 ; 尚 有 對 於 16 歲 以 下 之 未 成 年 人 之 保 護 規 定 124 從 上 述 各 國 立 法 例 可 知 各 國 對 未 成 年 人 之 保 護 都 相 當 注 重, 對 未 成 年 人 犯 性 侵 害 罪 之 處 罰 均 十 分 嚴 厲, 只 是 對 未 成 年 人 之 保 護 範 圍 各 有 不 同, 有 的 是 採 單 一 年 齡 限 制, 如 德 國 是 限 未 滿 14 歲 日 本 是 未 滿 13 歲 ; 而 有 的 是 採 分 段 保 護, 如 我 國 刑 法 分 未 滿 14 歲 14 歲 以 上 未 滿 16 歲 二 種 ; 美 國 採 未 滿 10 歲 未 滿 16 歲 及 未 滿 21 歲 三 段 式 保 護, 其 保 護 範 圍 最 廣 惟 單 單 只 以 年 齡 作 為 處 罰 刑 度 之 區 分 是 否 妥 適 並 非 無 疑! 蓋 像 美 國 模 範 刑 法 典 規 定 被 害 人 未 滿 16 歲 之 情 形, 行 為 人 至 少 要 比 被 害 人 大 4 歲, 而 被 害 人 未 滿 21 歲 之 情 形, 尚 需 行 為 人 對 其 有 監 督 責 任 之 限 制 ; 義 大 利 刑 法 典 亦 有 類 似 規 定, 即 對 未 滿 16 歲 人 性 侵 害 之 加 重 處 罰, 需 行 為 人 是 該 未 成 年 人 的 直 系 尊 親 屬 或 其 他 有 監 督 權 人 之 限 制, 既 以 年 齡 分 段 加 以 保 護 未 成 年 人, 則 對 不 同 區 段 之 保 護 作 不 同 之 規 定, 如 此 應 較 能 區 分 不 同 年 齡 保 護 之 必 要 第 二 款 未 成 年 人 之 性 自 主 權 外 國 之 立 法 例 中 對 與 一 定 年 齡 以 下 未 成 年 人 之 性 交 行 為 視 為 強 姦 罪 ( 即 我 國 修 法 前 第 221 條 第 2 項 之 準 強 姦 罪 ), 更 是 加 重 處 罰 事 由, 如 德 國 ( 未 滿 14 歲 ) 義 大 利 ( 未 滿 14 歲 ) 美 國 ( 未 滿 10 歲 ) 日 本 ( 未 滿 13 歲 僅 為 準 強 姦 罪 ) 等, 且 似 均 以 保 護 未 成 年 人 之 身 心 健 康 發 展 為 目 的, 所 以 只 有 年 齡 之 限 制, 不 論 其 手 段 如 何, 或 是 否 得 被 害 人 之 同 意 義 大 利 刑 法 典 第 609 條 之 6 更 明 文 規 定 犯 罪 人 不 得 以 不 知 曉 被 害 人 年 齡 作 為 開 脫 罪 責 的 理 由 125 因 此, 只 要 有 與 一 定 年 齡 以 下 未 成 年 人 性 交 之 事 實 發 生 罪 即 成 立, 較 無 爭 議 但 我 國 立 法 例 係 刪 除 舊 法 第 221 條 第 2 項 姦 淫 未 滿 14 歲 之 女 子, 以 強 姦 論 之 準 強 姦 罪 後, 另 於 第 222 條 第 1 項 第 2 款 增 訂 對 未 滿 14 歲 之 男 女 犯 之 者 之 加 重 處 罰 規 定 而 不 論 實 務 上 將 對 未 滿 14 歲 之 男 女 犯 之 解 釋 為 第 221 條 第 1 項 強 制 性 交 罪 之 加 重 處 罰 條 件 ; 或 依 學 界 見 解 將 本 款 作 為 強 制 性 交 行 為 之 加 重 構 成 要 件, 要 成 立 本 款 加 重 強 制 性 交 罪 均 需 具 備 刑 法 第 221 條 第 1 項 強 制 性 交 罪 之 基 本 構 成 要 件 但 這 可 能 正 就 是 一 切 爭 議 之 源 頭, 因 為 依 現 行 強 制 性 交 罪 之 構 成 要 件 判 斷 是 否 符 合 強 制 性 交 行 為, 除 已 124 張 嘉 育, 妨 害 性 自 主 罪 之 解 構 與 重 建, 頁 同 前 註, 頁 49 49

59 具 備 該 條 例 示 之 強 暴 脅 迫 恐 嚇 等 明 顯 壓 制 被 害 人 意 願 之 強 制 行 為, 可 以 使 人 很 容 易 判 定 已 妨 害 被 害 人 性 自 主 權 之 意 願 外, 如 果 行 為 人 施 用 之 手 段 乃 是 屬 其 他 違 反 被 害 人 意 願 之 方 法, 就 必 須 先 確 認 行 為 人 實 施 之 手 段 是 否 違 反 被 害 人 之 意 願? 被 害 人 此 內 在 之 主 觀 意 願 為 何 就 是 困 擾 學 界 及 實 務 之 問 題 所 在 未 成 年 人 對 性 行 為 理 解 能 力 是 否 影 響 本 款 之 罪 成 立 與 否 呢? 一 學 界 見 解 : 未 滿 16 歲 但 已 有 性 理 解 能 力 之 人, 因 刑 法 第 227 條 有 處 罰 之 明 文, 因 此, 縱 得 相 對 人 同 意 仍 不 能 免 責, 但 顯 然 與 普 通 或 加 重 強 制 性 交 罪 之 構 成 要 件 未 合, 只 應 論 以 刑 法 第 227 條 各 項 之 罪 另 對 一 個 完 全 不 具 性 接 觸 理 解 能 力 之 幼 童, 即 使 在 形 式 上 有 所 謂 承 諾, 但 就 法 律 上 來 說 並 無 承 諾 可 言 然 而, 在 罪 刑 法 定 主 義 之 下, 若 非 以 強 制 的 方 法 而 進 行 性 接 觸, 應 不 符 強 制 性 接 觸 構 成 要 件 刑 法 設 有 截 堵 構 成 要 件, 另 規 定 利 用 不 能 抗 拒 或 不 知 抗 拒 而 性 接 觸 構 成 要 件 於 第 225 條 且 對 嬰 兒, 根 本 無 強 制 之 必 要 ; 若 對 幼 童, 甚 至 能 挑 動 其 生 理 愉 悅 感 而 使 其 不 予 抗 拒, 有 違 反 其 意 願 嗎? 應 是 適 用 利 用 不 能 抗 拒 或 不 知 抗 拒 而 性 接 觸 構 成 要 件 126? 學 界 另 有 持 不 同 之 看 法 者, 認 對 於 未 滿 14 歲 男 女 為 性 交 行 為, 如 果 要 適 用 刑 法 第 221 條 強 制 性 交 罪 加 以 處 罰, 當 然 必 須 證 明 有 施 違 反 被 害 人 意 願 的 方 法, 這 是 構 成 要 件 涵 攝 過 程 必 須 進 行 的 程 序 而 表 達 自 主 意 思 能 力 不 足, 不 等 於 沒 有 自 主 權 利, 更 不 等 於 自 主 權 利 不 會 受 到 侵 害 因 為 自 主 能 力 不 足, 所 表 達 的 意 思 可 能 有 瑕 疵, 但 不 表 示 應 不 理 會 他 們 表 達 什 麼, 將 幼 年 人 的 自 我 身 心 健 全 成 長 權 找 出 來 當 刑 法 第 227 條 所 保 護 的 法 益, 是 沒 有 必 要 的 一 旦 與 未 滿 14 歲 人 為 性 交, 就 是 對 他 們 性 自 主 權 利 的 漠 視, 這 種 漠 視 就 是 一 種 性 剝 削, 已 經 是 對 他 們 性 自 主 權 利 的 實 質 侵 害 127 並 主 張 實 務 上 對 幼 童 性 侵 害 案 件, 應 該 放 寬 證 明 不 同 意 的 標 準 和 方 法, 方 才 能 真 正 實 現 對 個 人 性 價 值 選 擇 的 尊 重 與 保 護 128 亦 有 認 幼 童 沒 有 表 達 能 力, 是 否 同 意 並 不 重 要, 應 該 完 全 依 照 年 齡 認 定 是 否 違 反 意 願 而 性 交 129 上 開 二 種 見 解, 一 認 幼 童 無 為 性 接 觸 之 承 諾 能 力, 一 雖 認 幼 童 有 性 自 主 決 定 權, 但 與 未 滿 14 歲 人 為 性 交, 就 是 對 他 們 性 自 主 權 利 的 侵 害 云 云 126 鄭 逸 哲, 與 未 滿 16 歲 人 進 行 性 接 觸 之 刑 法 適 用 評 析 最 高 法 院 99 年 度 台 上 字 第 4894 號 刑 事 判 決 和 最 高 法 院 99 年 度 第 7 次 刑 事 庭 會 議 決 議, 法 令 月 刊, 第 61 卷 第 12 期, 頁 許 玉 秀, 重 新 學 習 性 自 主 勇 敢 面 對 問 題, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 200 期, 頁 同 前 註, 頁 林 志 潔, 白 玫 瑰 之 怒? 從 最 高 法 院 相 關 判 決 及 決 議 論 我 國 刑 法 中 與 未 滿 14 歲 之 人 性 交 或 猥 褻 罪, 國 際 刑 事 法 學 會 臺 灣 分 會 學 術 與 實 務 對 話 研 討 會 論 文,2011 年 10 月 14 日, 頁

60 惟 承 諾 有 效 無 效 應 係 指 行 為 人 為 法 律 行 為 之 效 力 而 言, 而 另 一 說 逕 指 與 未 滿 14 歲 男 女 為 性 交 易 就 已 構 成 強 制 性 交 似 嫌 武 斷, 故 上 開 二 見 解 就 幼 童 性 自 主 同 意 權 之 認 定 尚 有 未 妥 蓋 刑 法 上 承 認 法 益 持 有 人 可 放 棄 某 些 法 益 之 意 思 表 示 而 在 刑 法 各 罪 中 有 一 系 列 不 法 行 為 構 成 要 件, 此 等 不 法 行 為 是 以 違 背 法 益 持 有 人 之 意 思 或 未 經 其 同 意 的 前 提 下, 始 成 立 該 不 法 行 為 構 成 要 件 者 換 言 之, 若 法 益 持 有 人 並 不 反 對 所 涉 及 之 行 為, 則 該 不 法 行 為 構 成 要 件 即 不 成 立, 此 即 謂 之 阻 卻 構 成 要 件 之 同 意 而 阻 卻 構 成 要 件 之 同 意, 同 意 人 僅 須 認 識 或 了 解 法 益 在 事 實 上 的 意 義 為 已 足, 至 於 就 法 律 上 的 意 義 是 否 認 識, 並 非 所 問 因 為 構 成 要 件 之 該 當 與 否, 僅 涉 及 事 實 上 之 問 題, 尚 未 進 入 違 法 性 之 法 律 上 評 價 階 段 130 所 以, 有 意 思 能 力 並 已 為 性 交 之 同 意 者, 顯 未 違 反 被 害 人 之 性 自 主 決 定 權, 同 時 因 行 為 人 此 時 顯 無 使 用 強 制 力, 故 不 構 成 強 制 性 交 罪, 而 有 無 實 施 強 制 力 乃 強 制 性 交 罪 與 準 強 制 性 交 罪 之 區 別 要 件, 自 不 容 混 淆 此 外, 被 害 人 既 已 作 出 同 意 之 表 示, 亦 顯 與 趁 機 性 交 罪 係 利 用 被 害 人 不 能 或 不 知 抗 拒 之 情 形 不 同, 亦 不 構 成 趁 機 性 交 罪 所 以, 未 滿 14 歲 之 男 女 對 性 理 解 能 力 應 非 影 響 強 制 性 交 罪 是 否 成 立 之 要 素 二 實 務 見 解 實 務 上 對 性 侵 害 幼 童 案 件 中 被 害 人 意 願 之 看 法 又 如 何 呢? 當 實 務 上 陸 續 出 現 數 個 判 決, 認 被 害 幼 童 並 無 明 顯 反 抗 行 為, 行 為 人 又 未 以 強 制 力 壓 制 被 害 幼 童 之 性 自 主 意 思, 遂 認 不 構 成 刑 法 第 222 條 第 1 項 第 2 款 之 加 重 強 制 性 交 罪 ( 如 99 年 度 台 上 字 第 4894 號 判 決 ), 實 務 上 原 是 採 個 案 認 定 被 害 人 之 意 願 及 所 謂 性 理 解 能 力, 惟 實 務 上 如 此 見 解 在 社 會 上 激 起 一 陣 改 革 恐 龍 法 官 之 波 瀾 後, 最 高 法 院 趕 忙 於 99 年 9 月 7 日 作 出 99 年 第 7 次 刑 事 庭 會 議 決 議, 針 對 未 滿 14 歲 男 女 之 性 侵 案 件 作 出 幾 項 重 要 決 議 : 一 刑 法 第 227 條 第 1 項 之 對 於 未 滿 14 歲 之 男 女 為 性 交 罪, 係 以 行 為 人 與 未 滿 14 歲 之 男 女 合 意 為 性 交 為 構 成 要 件, 倘 與 未 滿 14 歲 之 男 女 非 合 意 而 為 性 交 者, 自 不 得 論 以 該 項 之 罪 二 刑 法 第 227 條 第 1 項 之 對 於 未 滿 14 歲 之 男 女 為 性 交 罪, 必 須 該 未 滿 14 歲 之 男 女 有 意 思 能 力, 且 經 其 同 意 與 行 為 人 為 性 交 者, 始 足 當 之 至 意 思 能 力 之 有 無, 應 就 個 案 審 查 以 判 定 其 行 為 是 否 有 效 民 法 第 13 條 第 1 項 規 定 未 滿 七 歲 之 未 成 年 人, 無 行 為 能 力, 既 無 行 為 能 力, 即 將 之 概 作 無 意 思 能 力 處 理, 則 應 認 未 滿 7 歲 之 男 女 並 無 與 行 為 人 為 性 交 合 意 之 意 思 能 力 至 於 7 歲 以 上 未 滿 14 歲 之 男 女, 應 係 民 法 第 13 條 第 2 項 所 定 之 限 制 行 為 能 力 人, 並 非 無 行 為 能 力 之 人 ; 自 應 認 其 有 表 達 合 意 為 性 交 與 否 之 意 思 能 力 130 黃 常 仁, 刑 法 總 論 - 邏 輯 分 析 與 論 證 體 系, 最 新 增 訂 二 版, 頁

61 三 刑 法 第 221 條 所 稱 之 其 他 違 反 其 ( 被 害 人 ) 意 願 之 方 法, 應 係 指 該 條 所 列 舉 之 強 暴 脅 迫 恐 嚇 催 眠 術 以 外, 其 他 一 切 違 反 被 害 人 意 願 之 方 法, 妨 害 被 害 人 之 意 思 自 由 者 而 言, 不 必 拘 泥 於 行 為 人 必 須 有 實 行 具 體 之 違 反 被 害 人 意 願 之 方 法 行 為 最 高 法 院 此 決 議 之 第 一 個 重 點 乃 在 未 滿 七 歲 之 男 女, 依 民 法 第 13 條 第 1 項 之 規 定, 既 無 行 為 能 力, 即 將 之 概 作 無 意 思 能 力 處 理, 則 應 認 未 滿 七 歲 之 男 女 並 無 與 行 為 人 為 性 交 合 意 之 意 思 能 力 惟 此 論 點 最 為 學 者 垢 131 病, 因 民 法 上 的 意 思 能 力 是 針 對 財 產 法 益 所 作 之 規 定, 係 屬 法 律 行 為 問 題, 而 有 性 的 理 解 能 力 則 是 對 性 行 為 的 認 識 價 值 判 斷 的 問 題, 對 此 認 知 做 出 決 定 則 是 屬 事 實 問 題 故 將 財 產 權 之 意 思 能 力 與 刑 法 上 關 於 自 由 法 益 的 性 自 主 決 定 二 者 相 同 看 待 直 接 套 用, 尚 有 未 妥 何 況 強 以 年 齡 統 一 劃 分 ( 未 滿 7 歲 ) 有 關 性 行 為 之 自 主 權 存 在 之 疑 慮 更 多, 蓋 剛 滿 7 歲 之 被 害 人 其 對 性 之 理 解 能 力 又 較 差 幾 日 才 滿 7 歲 之 幼 童 相 距 若 干? 因 此, 有 無 性 自 主 決 定 能 力 應 以 有 無 意 思 能 力 為 判 斷 基 準 為 妥 又 此 決 議 之 另 一 重 點 為 被 害 人 未 滿 7 歲 者, 因 其 無 從 表 達 不 同 意 之 意 思, 竟 令 行 為 人 僅 須 負 刑 法 第 227 條 第 1 項 之 對 於 未 滿 14 歲 之 男 女 為 性 交 罪 責, 法 律 之 適 用 顯 然 失 衡 被 害 人 是 否 有 性 的 同 意 能 力, 涉 及 其 主 觀 之 身 心 發 展 成 熟 度 及 智 識 經 驗 如 何, 而 以 違 反 其 意 願 之 方 法 實 施 強 制 性 交, 則 屬 客 觀 之 構 成 要 件 行 為, 由 被 害 人 主 觀 狀 態 來 推 論 客 觀 行 為 之 構 成 要 件 該 當 性, 本 已 存 有 疑 義 且 最 高 法 院 決 議 既 承 認 未 滿 14 歲 之 幼 年 人 可 以 具 有 性 的 同 意 能 力, 同 時 亦 認 意 思 能 力 之 有 無, 本 應 就 個 案 審 查 以 判 定 其 行 為 是 否 有 效 但 隨 之 轉 折 又 說 被 害 人 未 滿 7 歲 者, 無 從 表 達 不 同 意 之 意 思, 所 以 與 未 滿 7 歲 者 之 性 交 一 律 就 是 違 反 其 意 願, 在 邏 輯 上 似 有 矛 盾 再 最 高 法 院 之 決 議 強 行 設 定 了 對 未 滿 7 歲 者 之 性 交 就 只 能 成 立 刑 法 第 222 條 第 1 項 第 2 款 之 加 重 強 制 性 交 罪, 而 不 可 能 成 立 同 法 第 227 條 第 1 項 之 準 強 制 性 交 罪 或 同 法 第 225 條 之 乘 機 性 交 罪, 無 異 將 與 未 滿 7 歲 之 人 性 交 行 為 視 為 成 立 準 加 重 強 制 性 交 罪, 顯 然 增 加 了 刑 法 第 222 條 第 1 項 第 2 款 條 文 所 無 之 構 成 要 件, 無 怪 乎 遭 到 許 多 學 者 執 疑 似 有 違 罪 刑 法 定 主 131 高 金 桂, 強 制 性 交 罪 的 強 制 力 行 使 高 雄 地 方 法 院 九 十 九 年 度 訴 字 第 四 二 二 號 判 決 評 析, 月 旦 法 學 雜 誌,189 期, 頁 253; 鄭 逸 哲, 與 未 滿 16 歲 人 進 行 性 接 觸 之 刑 法 適 用 評 析 最 高 法 院 99 年 度 台 上 字 第 4894 號 刑 事 判 決 和 最 高 法 院 99 年 度 第 7 次 刑 事 庭 會 議 決 議, 法 令 月 刊, 第 61 卷 第 12 期, 頁 41; 蔡 聖 偉, 論 對 幼 童 性 交 罪 與 強 制 性 交 罪 的 關 係 評 最 高 法 院 九 十 九 年 第 七 次 刑 事 庭 決 議, 月 旦 裁 判 時 報, 第 8 期, 頁 171; 許 玉 秀, 重 新 學 習 性 自 主 勇 敢 面 對 問 題, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 200 期, 頁

62 義 原 則 最 高 法 院 決 議 當 下 似 乎 舒 緩 了 社 會 上 關 於 輕 縱 性 侵 幼 童 犯 之 批 評 聲 浪, 但 就 實 務 運 作 及 法 律 邏 輯 上 看 則 似 更 混 亂! 加 重 強 制 性 交 罪 之 成 立 必 須 具 備 普 通 強 制 性 交 罪 之 要 件 為 前 題, 而 如 前 所 述, 普 通 強 制 性 交 罪 與 準 強 制 性 交 罪 之 區 別 乃 在 於 性 交 行 為 是 否 得 被 害 人 之 同 意, 行 為 人 是 否 實 施 強 制 力 而 有 性 自 主 權 及 有 無 性 行 為 理 解 能 力 顯 係 兩 回 事, 被 害 人 是 否 為 性 行 為 之 同 意, 係 屬 事 實 問 題, 則 其 是 否 理 解 性 行 為 意 義 並 非 所 問, 仍 應 就 具 體 個 案 判 斷 為 是 從 而, 被 害 人 如 已 表 示 出 反 對 之 舉 動 或 意 思, 行 為 人 因 而 以 強 制 力 違 反 被 害 人 意 願 遂 行 性 交 行 為, 固 應 成 立 強 制 性 交 罪 但 如 被 害 人 已 表 示 同 意 與 行 為 人 為 性 交 行 為 ( 縱 然 被 害 人 是 否 真 的 明 瞭 性 行 為 真 義 存 有 疑 問 ), 事 實 上, 某 些 親 屬 間 的 性 侵 害 事 件, 因 行 為 人 可 能 給 與 被 害 幼 童 金 錢 或 其 喜 歡 之 禮 物, 此 種 物 質 上 的 給 與, 反 讓 被 害 幼 童 誤 認 是 一 種 好 的 表 現 所 獲 得 之 獎 勵, 乃 同 意 與 行 為 人 為 性 交 行 為, 此 時 行 為 人 並 無 需 實 施 強 制 力, 則 此 情 形 下 為 何 硬 要 否 定 被 害 人 性 自 主 同 意 權 之 行 使, 不 認 被 害 人 之 同 意 應 屬 阻 卻 構 成 要 件 之 同 意, 卻 認 定 被 害 人 之 同 意 並 無 意 義, 行 為 人 仍 是 違 反 被 害 人 意 願 成 立 強 制 性 交 罪, 那 刑 法 第 227 條 第 1 項 之 準 強 制 性 交 罪 是 否 成 為 具 文 呢? 最 高 法 院 之 見 解 顯 亦 是 將 事 實 認 定 問 題 與 法 律 行 為 互 相 混 淆, 且 最 高 法 院 一 向 將 強 制 性 交 罪 中 概 括 規 定 違 反 其 意 願 之 方 法, 認 定 係 指 本 罪 所 列 舉 之 強 暴 脅 迫 恐 嚇 催 眠 術 以 外, 其 他 一 切 違 反 被 害 人 意 願 之 方 法, 而 不 須 具 有 類 似 於 列 舉 規 定 相 當 之 強 制 性, 顯 未 認 清 強 制 性 交 罪 與 準 強 制 性 交 罪 之 本 質 差 異 應 在 於 行 為 人 有 無 實 施 強 制 力 之 別, 始 造 成 實 務 認 定 強 制 性 交 罪 之 困 擾, 故 最 高 法 院 上 開 決 議 結 論 殊 值 深 究 第 三 款 加 重 理 由 從 刑 法 第 221 條 第 1 項 普 通 強 制 性 交 罪 與 第 222 條 第 1 項 第 2 款 加 重 強 制 性 交 罪 條 文 之 用 語 看, 我 們 可 明 確 知 道 此 二 罪 成 立 之 構 成 要 件 其 實 並 無 不 同, 唯 一 之 差 異 祗 在 行 為 客 體 年 齡 之 差 異, 即 被 害 人 年 齡 是 否 未 滿 14 歲 而 已 二 者 有 因 年 齡 不 同 造 成 侵 害 之 法 益 不 同, 或 擴 大 侵 害 法 益 之 情 形 存 在 嗎? 妨 害 性 自 主 罪 章 所 保 護 之 法 益 既 為 性 自 主 決 定 權, 上 開 二 罪 成 立 之 構 成 要 件 又 相 同, 則 所 受 侵 害 之 法 益 應 均 相 同, 即 均 是 侵 害 被 害 人 之 性 自 主 決 定 權, 顯 不 會 因 為 客 體 年 齡 不 同 而 有 不 同 結 果 或 有 認 對 幼 年 人 從 事 性 活 動 之 行 為 人 的 處 罰 規 定, 其 立 法 目 的 與 保 護 法 益 在 於 幼 年 人 的 健 全 成 長 權 利, 而 不 是 所 謂 個 人 性 自 主 權 及 身 體 控 制 權 蓋 因 幼 年 人 對 於 性 活 動 的 認 知 欠 缺 或 未 臻 成 熟, 並 無 所 謂 性 自 主 權 的 53

63 保 障 需 求 云 云 132 惟 關 於 幼 年 人 不 知 表 達 性 自 主 意 願 或 為 保 障 幼 年 人 身 心 健 全 成 長 權 利 之 問 題, 刑 法 第 225 條 乘 機 性 交 罪 第 227 條 準 強 制 性 交 罪 均 已 分 別 定 有 處 罰 明 文, 職 是, 自 不 應 再 以 相 同 理 由 做 為 本 款 加 重 處 罰 理 由, 故 僅 以 被 害 人 未 滿 14 歲 做 為 本 款 加 重 理 由 實 嫌 牽 強 第 四 款 小 結 既 然 普 通 強 制 性 交 罪 與 本 款 之 構 成 要 件 均 相 同, 我 們 實 看 不 出 在 保 護 性 自 主 權 法 益 之 下, 本 款 行 為 人 之 犯 行 有 較 普 通 強 制 性 交 罪 有 更 高 的 非 難 性 同 時 將 幼 童 是 否 有 性 的 同 意 權 做 為 本 款 是 否 成 立 之 重 點 顯 亦 模 糊 了 本 款 之 焦 點, 蓋 幼 童 是 否 為 同 意 之 意 思 表 示 是 事 實 問 題, 非 法 律 行 為 有 效 無 效 問 題, 而 本 款 之 罪 成 立 之 基 礎 乃 在 行 為 人 是 否 對 幼 童 施 以 強 制 力 違 反 其 性 自 主 權, 與 不 具 強 制 性 之 乘 機 性 交 罪 或 準 強 制 性 交 罪 亦 無 涉, 自 不 應 以 該 等 罪 之 立 法 理 由 做 為 本 款 加 重 之 理 由 至 於 學 界 所 提 強 制 性 交 罪 舉 證 責 任 分 配 問 題, 因 未 滿 14 歲 幼 童 之 表 達 能 力 確 不 能 與 一 般 成 年 人 相 提 併 論, 所 以, 判 斷 其 是 否 已 作 出 反 對 之 意 思 表 示 之 標 準 自 亦 不 能 如 成 年 人 般 高, 只 要 足 以 令 一 般 人 可 得 而 知 其 已 為 反 對 之 意 思 應 已 足 夠, 並 不 以 被 害 人 非 以 言 語 做 出 反 對 表 示 為 必 要, 甚 至 被 害 幼 童 什 麼 動 作 都 不 敢 做 只 是 流 淚, 均 可 認 已 為 反 對 之 意 思 表 示 當 然 行 為 人 若 要 抗 辯 被 害 人 已 同 意 雙 方 為 性 行 為, 則 應 由 行 為 人 舉 證 已 得 被 害 人 同 意 方 可 免 責 不 過, 這 些 都 是 事 實 認 定 問 題, 恐 怕 是 要 教 育 法 官 如 何 審 慎 看 待 未 成 年 人 性 侵 害 案 件 之 採 證 問 題, 尚 非 解 釋 本 款 加 重 事 由 存 否 即 能 代 為 解 決 之 問 題! 第 三 項 對 精 神 身 體 障 礙 或 其 他 心 智 缺 陷 之 人 犯 之 者 第 一 款 加 重 理 由 我 國 舊 刑 法 中 並 無 對 身 心 障 礙 者 性 侵 害 之 加 重 處 罰 規 定, 僅 於 刑 法 第 225 條 乘 機 性 交 罪 中 規 定 : 對 於 婦 女 乘 其 心 神 喪 失 或 其 他 相 類 之 情 形, 不 能 抗 拒 而 姦 淫 之 者, 處 三 年 以 上, 十 年 以 下 有 期 徒 刑 對 於 男 女 乘 其 心 神 喪 失 或 其 他 相 類 之 情 形, 不 能 抗 拒 而 為 猥 褻 之 行 為 者, 處 五 年 以 下 有 期 徒 刑 第 一 項 之 未 遂 犯 罰 之 因 此, 學 界 有 認 對 精 神 障 礙 者 犯 強 制 性 交 罪, 所 以 加 重 處 罰, 乃 因 行 為 客 體 為 心 神 喪 失 精 神 耗 弱 或 身 心 障 礙 之 人, 無 抵 抗 能 力 或 其 抵 抗 能 力 甚 為 薄 弱, 行 為 人 不 但 未 予 憐 憫, 反 竟 予 摧 殘, 故 132 盧 映 潔, 意 不 意 願 很 重 要 嗎? 評 高 雄 地 方 法 院 九 十 九 年 訴 字 第 四 二 二 號 判 決 暨 最 高 法 院 九 十 九 年 第 七 次 刑 庭 決 議, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 186 期,, 頁

64 有 特 加 嚴 懲 之 必 要 133 ; 亦 有 認 係 因 精 神 身 體 障 礙 或 有 其 他 心 智 缺 陷 的 被 害 者, 身 心 狀 況 異 於 常 人, 遭 性 侵 害 後 的 復 建 更 為 困 難 134, 因 此, 贊 同 對 此 等 人 性 侵 者 應 加 重 處 罰 立 法 院 於 修 正 刑 法 妨 害 性 自 主 罪 章 時, 亦 認 此 等 弱 勢 者 有 特 加 保 護 必 要, 乃 於 第 222 條 第 1 項 第 3 款 增 訂 對 精 神 身 體 障 礙 或 其 他 心 智 缺 陷 之 人 犯 之 者 之 加 重 強 制 性 交 罪 處 罰 規 定 惟 另 有 論 者 認 鑒 於 身 心 障 礙 之 人 於 遭 受 性 侵 害 之 後, 在 生 理 心 理 的 復 原 方 面, 是 否 較 一 般 常 人 更 為 不 易, 係 事 實 問 題, 必 須 視 個 案 情 形 而 定 正 因 為 犯 罪 受 創 的 復 原 難 易 程 度, 隨 個 案 情 節 不 同 而 有 別 是 故, 不 能 以 身 心 障 礙 者 於 性 犯 罪 受 創 後, 在 復 原 方 面 普 遍 有 困 難 為 立 論 基 礎, 而 定 出 以 犯 罪 被 害 人 為 加 重 刑 罰 要 件 的 加 重 類 型 135 上 開 持 肯 定 見 解 者 : 認 身 心 障 礙 心 智 缺 陷 者 抵 抗 能 力 較 弱, 故 予 以 性 侵 害 者, 應 加 重 處 罰 ; 而 持 否 定 見 解 者 : 認 身 心 障 礙 心 智 缺 陷 者 受 侵 害 之 感 受 可 能 猶 低 於 一 般 人, 因 此 不 贊 成 立 法 加 重 處 罰 贊 成 與 否 之 正 反 雙 方 似 均 言 之 成 理 依 據 原 內 政 部 社 會 司 身 心 障 礙 福 利 科 於 內 政 部 身 心 障 礙 服 務 入 口 網 公 布 之 全 國 身 心 障 礙 人 口 統 計 ( 瀏 覽 日 期 102 年 4 月 15 日 ),82 年 全 國 統 計 屬 身 心 障 礙 之 人 口 僅 為 226,642 人, 至 新 成 立 之 衛 生 福 利 部 統 計 處 公 布 之 102 年 第 3 季 底 止 領 有 身 心 障 礙 手 冊 之 人 則 已 達 1,135,566 人 ( 瀏 覽 日 期 103 年 2 月 6 日 ) 從 此 統 計 數 據 我 們 可 知 社 會 上 身 心 障 者 之 人 口 數 增 加 甚 多, 且 呈 現 逐 年 增 加 之 趨 勢, 同 時 尚 存 有 許 多 不 明 黑 數 未 申 請 身 心 障 礙 手 冊 者, 而 這 人 數 已 超 越 百 萬 人 以 上 的 廣 大 弱 勢 族 群, 也 可 能 隨 時 存 在 於 我 們 周 圍 或 親 友 中, 此 類 弱 勢 族 群 可 能 遭 受 性 侵 害 之 問 題 自 不 能 等 閒 視 之 本 條 強 制 性 交 罪 之 加 重 規 定, 不 論 對 於 加 重 事 由 之 法 律 性 質 係 如 實 務 上 採 取 加 重 條 件 說, 或 者 多 數 學 者 主 張 之 加 重 構 成 要 件 說, 然 皆 不 能 排 除 行 為 人 是 未 得 被 害 人 同 意 為 前 提 而 與 被 害 人 發 生 性 交 行 為 然 強 制 性 交 罪 之 脅 迫 恐 嚇 手 段 則 均 是 對 被 害 人 施 以 心 理 上 之 恫 嚇, 使 之 心 生 畏 懼 因 此, 對 心 智 狀 態 不 健 全 之 精 神 障 礙 或 其 他 心 智 缺 陷 之 人, 是 否 能 夠 對 其 有 效 地 施 以 此 種 心 理 上 之 壓 迫 來 達 成 違 反 被 害 人 意 願 之 結 果, 當 非 無 疑! 另 學 界 有 認 所 謂 心 神 喪 失 係 指 全 無 意 識 之 心 理 狀 態 而 言 ; 又 所 謂 精 神 耗 弱 係 指 行 為 時 之 精 神, 對 於 外 界 事 物 之 判 斷 能 力, 較 普 通 人 之 平 均 程 133 甘 添 貴, 強 制 性 交 之 評 析 與 適 用, 頁 林 東 茂, 一 個 知 識 論 上 的 刑 法 學 思 考, 頁 王 乃 彥, 加 重 強 制 性 交 罪 之 存 廢 的 檢 討, 法 令 月 刊,29 卷 8 期, 頁 32 55

65 度, 顯 然 減 退 而 言 準 此, 對 於 一 個 全 無 意 識 或 對 外 界 事 物 之 判 斷 能 力 顯 然 較 低 之 人, 如 係 以 不 具 任 何 強 制 性 之 方 法 與 之 發 生 性 交 行 為, 則 如 何 依 136 其 心 智 狀 態 正 確 辨 別 是 否 違 反 其 意 願? 因 此, 本 款 與 乘 機 性 交 罪 是 否 有 重 複 處 罰 情 形 存 在? 雖 在 保 護 性 自 主 權 之 大 旗 下 本 款 應 否 成 為 加 重 要 素, 仍 值 檢 討! 第 二 款 身 心 障 礙 及 心 智 缺 陷 之 定 義 所 謂 精 神 障 礙, 論 者 有 謂 係 指 病 理 之 精 神 障 礙 及 深 度 之 意 識 錯 亂 病 理 之 精 神 障 礙, 包 括 外 因 精 神 病 及 內 因 精 神 病 在 內 前 者, 如 腦 神 經 創 傷 精 神 病 酒 精 中 毒 精 神 病 感 染 性 精 神 病 ( 如 慢 性 神 經 麻 痺 ) 及 腦 神 經 痙 攣 精 神 病 ( 如 癲 癇 精 神 病 ) 等 是 後 者, 如 精 神 分 裂 症 及 躁 鬱 症 等 是 深 度 之 意 識 錯 亂, 係 指 前 項 病 理 之 精 神 障 礙 以 外 之 意 識 障 礙, 需 屬 於 深 度 者, 始 足 當 之 所 謂 身 體 障 礙, 係 指 五 官 四 肢 或 其 機 能 之 障 礙 例 如, 肢 體 殘 障 眼 盲 耳 聾 等 是 至 所 謂 其 他 心 智 缺 陷, 則 指 心 智 薄 弱 或 其 他 嚴 重 之 精 神 反 常 例 如, 癡 呆 症 或 自 閉 症 者 等 是 137 惟 亦 有 認 精 神 障 礙 是 包 括 精 神 病 反 應 異 常 性 格 異 常 智 能 不 足 等 病 態 的 總 稱 人 之 智 能 不 足 心 智 缺 陷 非 不 可 將 其 歸 類 為 智 能 障 礙, 因 此 亦 可 將 其 包 括 於 精 神 障 礙 之 內 此 因 智 能 障 礙 並 非 獨 立 的 精 神 功 能, 而 與 人 格 有 相 當 密 切 關 係, 是 以 智 能 障 礙 時 人 格 出 現 變 化, 同 時 有 精 神 亦 有 變 化, 並 有 精 神 障 礙 之 表 現, 所 以 毋 庸 將 心 智 缺 陷 與 精 神 障 礙 並 列 在 一 起 138 學 界 另 有 主 張 關 於 精 神 障 礙 的 種 類, 依 精 神 醫 學 上 之 分 類, 可 概 括 分 為 三 大 類 : 一 精 神 病 ; 二 精 神 素 質 之 偏 畸 ; 三 異 常 精 神 ( 體 驗 ) 反 應 依 犯 罪 學 上 之 分 類, 一 般 分 為 下 列 四 類 : 一 精 神 病 ; 二 精 神 病 質 人 格 ( 又 稱 病 態 人 格 或 異 常 人 格 ); 三 智 能 不 足 ( 又 稱 精 神 薄 弱 ); 四 中 毒 性 精 神 障 礙 139 所 以, 精 神 障 礙 並 非 等 同 心 智 缺 陷 ( 智 能 不 足 ) 我 國 刑 法 並 未 對 何 謂 精 神 障 礙 或 心 智 缺 陷 加 以 定 義, 然 依 我 國 精 神 衛 生 法 第 3 條 第 1 款 就 精 神 疾 病 定 義 為 : 指 思 考 情 緒 知 覺 認 知 行 為 等 精 神 狀 態 表 現 異 常, 致 其 適 應 生 活 之 功 能 發 生 障 礙, 需 給 予 醫 療 及 照 顧 之 疾 病 ; 其 範 圍 包 括 精 神 病 精 神 官 能 症 酒 癮 藥 癮 及 其 他 經 中 央 主 管 機 關 認 定 之 精 神 疾 病, 但 不 包 括 反 社 會 人 格 違 常 者 我 國 精 神 衛 生 法 136 吳 坤 山, 刑 法 上 妨 害 性 自 主 罪 章 之 評 析, 刑 事 法 雜 誌, 第 44 卷 第 1 期, 頁 甘 添 貴, 刑 法 各 論 ( 下 ), 頁 蔡 墩 銘, 精 神 狀 態 之 認 定 判 斷, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 123 期, 頁 張 麗 卿, 司 法 精 神 醫 學, 頁

66 就 精 神 疾 病 之 定 義 顯 未 包 含 心 智 缺 陷 部 分, 可 知, 依 我 國 精 神 衛 生 法 就 精 神 疾 病 所 為 定 義, 精 神 障 礙 與 心 智 缺 陷 ( 如 智 能 不 足 ) 應 屬 不 同 之 範 疇 此 外, 依 身 心 障 礙 者 權 益 保 障 法 ( 原 殘 障 福 利 法 ) 第 5 條 則 是 規 定 : 本 法 所 稱 身 心 障 礙 者, 指 下 列 各 款 身 體 系 統 構 造 或 功 能, 有 損 傷 或 不 全 導 致 顯 著 偏 離 或 喪 失, 影 響 其 活 動 與 參 與 社 會 生 活, 經 醫 事 社 會 工 作 特 殊 教 育 與 職 業 輔 導 評 量 等 相 關 專 業 人 員 組 成 之 專 業 團 隊 鑑 定 及 評 估, 領 有 身 心 障 礙 證 明 者 : 一 神 經 系 統 構 造 及 精 神 心 智 功 能 二 眼 耳 及 相 關 構 造 與 感 官 功 能 及 疼 痛 三 涉 及 聲 音 與 言 語 構 造 及 其 功 能 四 循 環 造 血 免 疫 與 呼 吸 系 統 構 造 及 其 功 能 五 消 化 新 陳 代 謝 與 內 分 泌 系 統 相 關 構 造 及 其 功 能 六 泌 尿 與 生 殖 系 統 相 關 構 造 及 其 功 能 七 神 經 肌 肉 骨 骼 之 移 動 相 關 構 造 及 其 功 能 八 皮 膚 與 相 關 構 造 及 其 功 能 亦 是 將 精 神 心 智 功 能 分 別 規 定 因 此, 配 合 我 國 精 神 衛 生 法 身 心 障 礙 者 權 益 保 障 法 之 規 定 觀 之, 刑 法 第 222 條 第 1 項 第 3 款 中 關 於 精 神 障 礙 及 心 智 缺 陷 分 別 列 舉 之 立 法 模 式 應 尚 無 不 妥 第 三 款 身 心 障 礙 及 心 智 缺 陷 之 範 圍 我 國 精 神 衛 生 法 第 3 條 第 1 款 固 已 就 精 神 障 礙 範 圍 做 出 規 範, 另 身 心 障 礙 者 權 益 保 障 法 第 5 條 亦 規 定, 所 謂 身 心 障 礙 者, 指 身 體 系 統 構 造 或 功 能, 有 損 傷 或 不 全 導 致 顯 著 偏 離 或 喪 失, 影 響 其 活 動 與 參 與 社 會 生 活 者, 但 對 心 智 缺 陷 部 分 則 付 之 闕 如 參 諸 國 外 之 解 釋, 所 謂 被 害 人 心 智 缺 陷 之 情 形, 依 美 國 精 神 醫 學 會 (American Psychiatry Association), 將 其 分 為 五 個 等 級 140 : 極 嚴 重 心 智 缺 陷 (Profound Mental Rerardation)( 又 稱 白 癡 ): 智 商 在 20 以 下, 智 力 年 齡 在 3 歲 以 下, 其 感 覺 能 力 語 言 能 力 無 以 發 展, 動 作 能 力 缺 乏, 訓 練 無 效, 需 他 人 完 全 的 照 顧 與 監 督 嚴 重 心 智 缺 陷 (Severe Menral Rerardarion): 智 商 在 20~35 的 間, 智 力 年 齡 在 3~6 歲 的 間 語 文 能 力 較 缺 乏, 但 可 施 以 基 本 的 健 康 習 慣 訓 練, 不 能 接 受 學 校 教 育, 但 在 他 人 完 全 監 督 及 控 制 環 境 中, 可 自 立 及 發 展 最 起 碼 的 自 衛 能 力 中 度 心 智 缺 陷 (Moderate Menral Retardation): 智 商 在 36~52 的 間, 智 力 年 齡 在 6~8 歲 的 間, 其 感 覺 與 動 作 能 力 尚 能 發 展 可 接 受 特 殊 教 育 ; 且 可 在 非 技 術 或 半 技 術 性 職 業 訓 練 中 自 立, 但 當 社 會 或 經 濟 產 生 變 化 時, 仍 140 黃 富 源 范 國 勇 張 平 吾, 犯 罪 學 新 論, 頁

67 需 監 督 及 指 導 度 心 智 缺 陷 (Mild Mental Retardation): 智 商 在 53~69 的 間, 智 力 年 齡 在 8~12 歲 的 間, 可 發 展 社 交 能 力, 在 4~5 歲 時 與 常 人 無 異, 到 20 歲 時 可 完 成 六 年 小 學 教 育, 可 接 受 特 殊 訓 練, 且 經 適 當 的 教 育 與 訓 練 可 具 有 社 會 及 職 業 的 適 應 能 力 臨 界 心 智 缺 陷 (Borderline Mental Rerardation): 智 商 在 68~83 的 間, 學 習 速 度 及 學 習 能 力 均 較 一 般 常 人 為 差, 惟 尚 能 在 社 區 中 作 適 當 的 生 活 及 適 應 能 力 惟 身 體 四 肢 之 外 觀 受 損 者 固 易 於 判 斷 為 身 障 之 人, 但 內 在 精 神 障 礙 或 心 智 缺 陷 者 則 不 易 判 斷, 且 有 精 神 障 礙 或 心 智 缺 陷 之 人 亦 未 必 均 會 向 各 縣 市 主 管 機 關 申 請 身 心 障 礙 手 冊 且 依 上 開 美 國 精 神 醫 學 會 之 分 類 標 準, 屬 第 五 級 之 心 智 缺 陷 者 與 一 般 人 之 差 異 可 能 並 不 顯 著, 行 為 人 要 判 斷 被 害 人 是 否 已 屬 第 五 級 之 心 智 缺 陷 者, 殊 屬 不 易 惟 本 款 立 法 目 的 既 在 保 護 身 心 障 礙 或 有 心 智 缺 陷 者, 自 以 被 害 人 事 實 上 有 身 心 障 礙 心 智 缺 陷 之 情 形 存 在 即 為 已 足, 至 於 是 否 已 領 取 身 心 障 礙 手 冊, 只 屬 一 種 行 政 措 施, 應 與 本 罪 之 成 立 與 否 無 關, 以 與 保 護 被 害 人 之 意 旨 相 呼 應 141, 我 國 實 務 上 亦 係 採 取 此 種 看 法 142 而 被 害 人 是 否 已 達 身 體 障 礙 精 神 障 礙 或 心 智 缺 陷 程 度, 仍 應 透 過 專 業 醫 學 鑑 定 來 確 認, 並 不 宜 單 以 被 害 人 提 出 之 診 斷 證 明 書 記 載 其 有 精 神 上 疾 病 為 判 斷 依 據 此 外, 行 為 人 主 觀 上 對 被 害 人 之 精 神 狀 態 如 何 是 否 應 有 認 識? 最 高 法 院 97 年 度 台 上 字 第 1731 號 判 決 意 旨 所 示 : 然 其 第 3 款 對 精 神 身 體 障 礙 或 其 他 心 智 缺 陷 之 人 之 加 重 條 件, 既 將 被 害 人 之 精 神 身 體 及 心 智 狀 態 列 為 犯 罪 成 立 之 客 觀 構 成 要 件, 參 酌 本 院 民 國 62 年 7 月 24 日 62 年 度 第 1 次 刑 事 庭 會 議 決 議 三 : 刑 法 第 二 百 二 十 一 條 第 二 項 之 準 強 姦 罪, 不 以 行 為 人 明 知 被 害 人 未 滿 十 四 歲 為 必 要, 其 有 姦 淫 未 滿 十 四 歲 女 子 之 不 確 定 故 意 者, 亦 應 成 立 本 罪 之 同 一 趣 旨, 行 為 人 對 其 犯 罪 客 體 之 精 神 身 體 及 心 智 狀 態, 主 觀 上 自 應 有 所 認 識 或 預 見, 始 與 刑 法 第 12 條 規 定 以 處 罰 故 意 犯 為 原 則 之 法 理 一 致, 是 以 行 為 人 固 非 必 須 明 知 被 害 人 為 精 神 身 體 或 心 智 缺 陷 之 人, 至 少 亦 應 具 對 該 等 之 人 為 強 制 性 交 之 不 確 定 故 意, 始 與 該 罪 之 構 成 要 件 相 當 即 行 為 人 對 被 害 人 是 否 為 身 心 障 礙 或 心 智 缺 陷 之 人, 至 少 應 有 間 接 故 意 ( 實 務 上 則 常 使 用 不 確 定 故 意 稱 之 ) 始 能 成 立 本 罪 第 四 款 違 反 被 害 人 意 願 之 認 定 141 參 本 條 款 立 法 理 由 說 明 三 ( 四 ), 許 玉 秀 主 編, 新 學 林 分 科 六 法 刑 法, 修 訂 10 版, 頁 A 參 最 高 法 院 94 年 度 台 上 字 第 7213 號 判 決 58

68 本 款 加 重 處 罰 罪 之 成 立, 行 為 人 必 已 符 合 強 制 性 交 罪 之 構 成 要 件 或 有 人 會 質 疑 被 害 人 係 精 神 障 礙 或 心 智 缺 陷 之 人 時, 如 何 認 定 已 違 反 被 害 人 之 性 自 主 意 願 恐 是 一 大 問 題? 蓋 此 時 被 害 人 之 年 齡 身 體 外 觀 成 長 可 能 已 如 成 人 一 般, 但 智 能 卻 可 能 只 在 12 歲 幼 童 以 下, 甚 或 完 全 無 辨 別 事 理 之 能 力, 即 使 是 僅 第 五 級 的 臨 界 心 智 缺 陷 程 度 者 其 學 習 能 力 適 應 生 活 能 力 仍 較 一 般 人 為 差, 則 此 等 心 智 缺 陷 之 人 是 否 已 能 理 解 性 接 觸 之 意 義? 其 所 認 知 之 性 接 觸 與 一 般 人 之 理 解 是 否 相 同 呢? 再 有 精 神 障 礙 之 人, 本 身 思 考 認 知 等 精 神 狀 態 既 已 異 常, 則 其 作 出 承 諾 為 性 交 之 意 思 表 示 有 效 嗎? 若 行 為 人 僅 係 以 引 誘 方 式 或 挑 起 其 本 身 生 理 需 求 為 手 段 時, 此 情 形 下 作 出 之 同 意 性 交 意 思 表 示 一 律 也 視 為 無 效 嗎? 其 實 身 障 礙 或 心 智 缺 陷 者 是 否 做 出 同 意 為 性 行 為 之 表 示 與 未 滿 14 歲 幼 童 同 意 為 性 交 行 為 之 表 示 應 作 相 同 之 思 考, 因 此 均 屬 事 實 問 題, 而 非 其 等 同 意 有 效 無 效 問 題 若 其 已 為 同 意 之 表 示, 行 為 人 又 未 為 強 制 力 之 實 施, 則 強 制 性 交 罪 之 不 法 行 為 構 成 要 件 即 不 成 立, 此 即 學 界 主 張 之 阻 卻 構 成 要 件 之 同 意 143 若 謂 精 神 障 礙 或 智 能 不 足 之 被 害 人 無 為 性 接 觸 之 同 意 能 力, 因 其 無 法 理 解 性 接 觸 之 意 義 而 不 知 或 不 能 抗 拒, 那 又 何 以 認 為 有 違 反 其 意 願 呢? 何 況, 利 用 被 害 人 不 知 反 抗 或 不 能 反 抗 的 無 助 狀 態 遂 行 性 交, 既 然 是 刑 法 第 225 條 第 1 項, 賦 予 此 種 行 為 與 刑 法 第 221 條 強 制 性 交 罪 相 同 法 定 刑 之 處 罰 理 由, 則 本 款 若 是 再 以 行 為 人 利 用 被 害 人 不 知 反 抗 或 不 能 反 抗 的 無 助 狀 態 即 是 違 反 被 害 人 意 願 為 依 據, 做 為 對 身 心 障 礙 心 智 缺 陷 者 犯 強 制 性 交 罪 的 加 重 處 罰 理 由, 無 異 是 對 同 一 事 實 重 復 給 予 負 面 評 價 這 種 情 形 與 禁 止 雙 重 評 價 原 則 所 排 斥 的 狀 況 頗 為 類 似 所 謂 禁 止 雙 重 評 價 原 則, 意 指 構 成 犯 罪 之 要 件, 不 得 再 作 為 個 案 量 刑 時 考 慮 的 要 素 樹 立 此 原 則 之 目 的, 在 避 免 立 法 者 與 司 法 者 對 犯 罪 構 成 要 件 的 同 一 特 定 要 素, 重 複 給 予 刑 罰 裁 量 意 義 上 的 負 面 評 價 144 反 之, 若 謂 本 款 之 加 重 理 由 非 因 身 心 障 礙 或 心 智 缺 陷 之 被 害 人 不 知 或 不 能 抗 拒 他 人 之 性 接 觸, 那 又 何 需 特 以 本 款 加 重 處 罰? 何 況 精 神 障 礙 或 心 智 缺 陷 者 固 然 思 考 情 緒 知 覺 行 為 等 精 神 狀 態 或 行 為 舉 止 表 現 可 能 出 現 異 常, 故 言 語 行 動 有 此 徵 兆 出 現 時, 行 為 人 易 於 知 悉 或 可 得 而 知 相 對 人 係 精 神 障 礙 或 心 智 缺 陷 者 但 精 神 疾 病 患 者 並 非 隨 時 都 處 於 精 神 異 常 狀 態 下, 並 表 現 出 反 常 的 行 為 舉 止, 尤 其 有 接 受 治 療, 依 醫 師 指 示 按 時 服 藥 之 病 患, 其 日 常 生 活 表 現 可 能 均 與 正 常 人 無 異, 此 時 行 為 人 雖 已 明 知 相 對 人 有 精 神 障 礙 心 智 缺 陷 情 形 下, 然 在 精 神 障 礙 或 心 智 缺 陷 者 已 明 確 表 示 同 意 與 相 對 人 為 性 交 行 為 ( 可 能 係 出 於 有 對 價 關 係 者 ); 或 相 對 人 確 是 願 與 行 為 人 交 往 進 而 為 性 交 行 為 者, 仍 要 認 相 對 人 之 143 黃 常 仁, 刑 法 總 論 - 邏 輯 分 析 與 論 證 體 系, 最 新 增 訂 二 版, 頁 黃 榮 堅, 刑 法 問 題 與 利 益 思 考, 頁

69 同 意 並 無 意 義, 行 為 人 之 行 為 仍 符 合 本 款 之 構 成 要 件 嗎? 所 以, 身 心 障 礙 及 心 智 缺 陷 者 是 否 為 同 意 之 意 思 表 示 應 只 是 事 實 問 題, 並 無 有 效 無 效 問 題, 強 制 性 交 罪 與 乘 機 性 交 罪 之 區 別 也 在 於 行 為 人 有 無 強 制 力 之 實 施, 如 不 認 定 強 制 性 交 須 具 有 壓 制 被 害 人 之 強 制 力 存 在, 將 利 用 被 害 人 本 身 之 身 心 缺 陷 當 做 是 違 反 其 意 願 之 方 法, 則 本 款 處 罰 規 定 與 乘 機 性 交 罪 幾 無 從 區 分 此 外, 一 律 認 定 精 神 障 礙 或 心 智 缺 陷 之 人 無 為 性 接 觸 之 同 意 權, 是 否 已 超 越 本 款 所 欲 保 護 之 目 的! 現 實 中, 配 偶 一 方 或 雙 方 均 有 精 神 障 礙 或 心 智 缺 陷 者 不 乏 其 例, 難 道 其 等 之 性 行 為 均 構 成 犯 罪? 還 是 以 結 婚 為 前 提 之 性 接 觸 就 認 精 神 障 礙 或 心 智 缺 陷 之 人 有 性 接 觸 之 同 意 權? 反 之 則 否? 如 此 是 否 有 違 反 聯 合 國 1971 年 12 月 20 日 公 布 之 心 智 障 礙 者 權 利 宣 言 (The Declaration of the rights of the Mentally Ret arded ) 第 1 條 規 定 : 智 障 者 所 享 有 的 權 利, 在 最 大 可 能 範 圍 內, 與 其 他 人 相 同 之 意 旨 第 五 款 小 結 心 神 喪 失 和 精 神 耗 弱 之 人, 即 是 對 一 般 事 物 理 解 有 異 常 人 之 人, 強 制 性 交 對 他 們 所 造 成 的 心 理 和 生 理 傷 害, 不 見 得 重 於 常 人, 所 謂 身 心 障 礙 之 人, 尤 其 是 智 障 之 人, 無 法 清 楚 理 解 性 行 為 的 意 義, 他 們 在 心 理 上 所 受 的 傷 害 有 時 候 反 而 比 一 般 人 易 於 復 原, 並 沒 有 普 遍 較 一 般 人 受 害 嚴 重 的 必 然 性, 本 款 的 加 重 規 定 似 屬 多 餘 145 本 文 亦 讚 同 學 界 此 看 法, 蓋 本 款 加 重 理 由 如 係 因 精 神 障 礙 或 智 能 不 足 者 不 知 或 不 能 抗 拒 他 人 之 性 接 觸, 已 有 刑 法 第 225 條 第 1 項 乘 機 性 交 罪 可 資 處 罰, 如 非 屬 此 原 因, 又 何 必 特 予 加 重 處 罰? 另 若 謂 本 款 與 乘 機 性 交 無 關, 本 款 係 以 符 合 強 制 性 交 罪 要 件 為 前 提, 那 除 了 被 害 客 體 是 具 有 身 心 障 礙 或 心 智 缺 陷 之 情 形 外, 與 強 制 性 交 罪 有 何 差 異? 對 此 類 被 害 人 為 強 制 性 交 有 擴 大 性 自 主 之 侵 害 嗎? 且 一 律 認 定 身 心 障 礙 或 心 智 缺 陷 者 無 性 自 主 同 意 權, 反 剝 奪 了 其 等 之 性 自 主 權, 可 能 連 其 等 選 擇 婚 姻 生 活 之 權 利 亦 剝 奪 本 是 要 保 護 身 心 障 礙 心 智 缺 陷 者 之 性 自 主 權, 但 過 度 之 保 護, 而 限 制 了 身 心 障 礙 心 智 缺 陷 者 之 性 自 主 權 之 行 使, 可 謂 過 猶 不 及, 職 是, 以 本 款 為 加 重 理 由 殊 值 檢 討 第 四 項 以 藥 劑 犯 之 者 88 年 刑 法 修 正 前 以 藥 劑 作 為 強 制 性 交 之 手 段 本 係 與 強 暴 脅 迫 催 眠 145 許 玉 秀, 妨 害 性 自 主 罪 與 打 擊 錯 誤, 台 灣 本 土 法 學 雜 誌, 第 2 期, 頁

70 術 同 列 為 刑 法 第 221 條 第 1 項 強 姦 罪 之 例 示 犯 罪 方 式 之 一, 修 正 後 卻 改 列 為 同 法 第 222 條 第 1 項 第 4 款 之 加 重 強 制 性 交 罪 之 加 重 事 由 之 一, 則 首 先 應 確 認 者 即 是 此 加 重 事 由 之 藥 劑 所 指 範 圍 為 何? 第 一 款 藥 劑 之 範 圍 本 款 所 謂 之 藥 劑 顯 然 並 不 明 確 且 難 以 適 當 文 字 定 義 之, 蓋 所 指 之 藥 劑 成 分 為 何 或 其 範 圍 多 廣, 刑 法 中 均 未 予 規 定, 是 否 指 藥 事 法 第 6 條 規 定 之 藥 品 即 原 料 藥 及 製 劑? 第 二 級 毒 品 安 非 他 命 業 經 行 政 院 衛 生 署 於 68 年 7 月 7 日 以 衛 署 藥 字 第 號 及 69 年 12 月 8 日 以 衛 署 藥 字 第 號 公 告 列 為 不 准 登 記 藥 品 及 禁 止 使 用, 復 於 75 年 7 月 11 日 以 衛 署 藥 字 第 號 函 重 申 公 告 禁 用 在 案, 係 屬 藥 事 法 第 22 條 第 1 項 第 1 款 所 稱 之 禁 藥 ; 又 行 政 院 衛 生 署 98 年 2 月 10 日 衛 署 藥 字 第 號 函 表 示, 毒 品 危 害 防 制 條 例 所 稱 之 各 級 毒 品, 列 屬 藥 事 法 第 22 條 第 1 項 第 1 款 所 稱 之 毒 害 藥 品 者 即 屬 藥 事 法 所 稱 之 禁 藥, 其 非 屬 藥 事 法 第 22 條 第 1 項 第 1 款 所 稱 之 禁 藥 之 藥 品, 應 屬 藥 品 管 理 等 語 ; 因 此, 第 二 級 毒 品 安 非 他 命 或 其 他 經 行 政 院 公 告 之 各 級 毒 品 ( 許 多 公 告 之 毒 品 原 屬 麻 醉 藥 品 ) 中 經 列 為 禁 藥 者, 是 否 屬 本 款 之 藥 劑 呢? 毒 品 非 必 屬 禁 藥, 禁 藥 亦 非 必 屬 毒 品, 依 行 政 院 衛 生 署 食 品 藥 物 管 理 局 101 年 2 月 6 日 FDA 管 字 第 號 函 示 查 愷 他 命 業 經 行 政 院 分 別 於 91 年 1 月 23 日 與 91 年 2 月 8 日 公 告 為 第 三 級 毒 品 與 第 三 級 管 制 藥 品, 其 合 於 醫 藥 及 科 學 上 使 用 者 為 管 制 藥 品, 反 之 則 為 毒 品, 所 以, 實 務 上 認 非 供 醫 藥 及 科 學 上 使 用 時, 愷 他 命 既 是 第 三 級 毒 品 亦 屬 偽 藥 屬 於 偽 藥 之 毒 品, 是 否 屬 本 款 藥 劑 所 包 含 之 範 圍? 使 被 害 人 服 用 偽 藥 或 不 屬 藥 品 之 毒 品, 是 否 該 當 本 款 構 成 要 件 所 指 之 藥 劑? 此 外, 藥 事 法 第 20 條 第 1 款 所 稱 之 未 經 核 准, 擅 自 製 造 之 偽 藥 ( 非 毒 品 類 ), 是 否 亦 屬 本 款 之 藥 劑? 又 未 載 於 中 華 藥 典 或 經 中 央 衛 生 主 管 機 關 認 定 之 其 他 各 國 藥 典 中 之 俗 稱 的 民 間 草 藥, 或 者 其 他 具 有 可 使 人 喪 失 或 減 低 抗 拒 能 力 效 用 的 植 物 ( 如 蔓 陀 羅 花 ) 化 合 物 ( 如 苯, 具 神 經 性 毒 性 ) 者, 是 否 屬 於 本 款 之 藥 劑? 本 款 所 謂 之 藥 劑 既 未 予 定 義, 其 範 圍 又 如 此 曖 昧 不 明, 殊 有 違 立 法 明 確 性 原 則 按 美 國 模 範 刑 法 典 第 條 第 1 項 (b) 款 ( 強 姦 罪 ) 規 定 : 藉 以 施 用 藥 品 麻 醉 物 或 者 致 女 子 不 能 抗 拒 之 其 他 手 段, 明 顯 減 損 女 子 對 於 自 己 行 為 之 理 解 或 控 制 力, 成 立 強 姦 罪 ; 同 法 第 條 ( 強 姦 罪 之 加 重 規 定 ) 第 1 項 (b) 款 係 規 定 : 透 過 使 用 藥 物 麻 醉 物 品 或 者 令 對 方 不 能 抵 抗 之 其 他 手 61

71 段, 實 際 減 弱 被 害 人 對 於 自 己 行 為 的 理 解 能 力 或 控 制 能 力, 成 立 二 級 重 罪 146 其 立 法 例 將 藥 物 麻 醉 物 品 分 別 例 示, 同 時 尚 有 概 括 減 弱 抗 拒 手 段 之 規 定, 不 但 較 我 國 藥 劑 乙 語 之 規 定 明 確, 且 亦 不 致 掛 一 漏 萬 第 二 款 加 重 理 由 修 法 前 藥 劑 與 強 暴 脅 迫 催 眠 術 係 同 為 刑 法 第 221 條 第 1 項 強 姦 罪 之 例 示 犯 罪 方 式 之 一, 因 使 用 藥 劑 之 目 的 亦 不 外 使 被 害 人 喪 失 抵 抗 之 能 力 以 利 於 強 姦 行 為 之 進 行, 所 以 與 強 暴 脅 迫 催 眠 術 同 為 列 舉 之 犯 罪 方 式 然 修 法 後 卻 一 改 為 加 重 強 制 性 交 罪 之 加 重 事 由, 如 此 重 大 之 轉 折, 立 法 理 由 卻 並 未 特 予 說 明 依 學 界 解 釋 其 立 法 意 旨 乃 認, 行 為 人 使 用 藥 劑 犯 之, 使 被 害 人 毫 無 抵 抗 能 力, 且 有 害 其 健 康, 較 普 通 強 制 性 交 罪 之 惡 性 更 147 為 重 大, 故 有 加 重 處 罰 之 必 要 本 款 修 正 理 由 雖 以 藥 劑 使 被 害 人 喪 失 抵 抗 力, 且 有 害 被 害 人 身 體 健 康 為 由 所 以 應 予 加 重 處 罰, 然 本 款 僅 簡 單 規 定 以 藥 劑 犯 之 者, 依 本 款 文 義 觀 之 應 該 不 以 被 害 人 果 已 喪 失 抵 抗 力 為 成 立 要 件, 亦 不 以 被 害 人 之 身 體 健 康 確 實 發 生 損 害 為 必 要, 故 只 要 該 藥 劑 足 以 使 相 對 人 失 去 或 降 低 其 抵 抗 能 力, 且 有 危 害 身 體 健 康 之 虞 即 為 已 足 實 務 上 最 高 法 院 90 年 度 台 上 字 第 5772 號 判 決 即 闡 示 相 同 看 法 : 其 修 正 後 刑 法 第 221 條 明 定 為 對 於 男 女 以 強 暴 脅 迫 恐 嚇 催 眠 術 或 其 他 違 反 其 意 願 之 方 法 而 為 性 交 者, 另 仿 加 重 竊 盜 罪 加 重 強 盜 罪, 加 重 搶 奪 罪 之 例 增 訂 第 222 條 各 款 情 形 為 強 制 性 交 罪 之 加 重 條 件 從 立 法 意 旨 及 修 正 後 條 文 觀 之, 行 為 者 不 論 施 用 何 種 手 段, 只 要 違 反 與 之 性 交 者 之 意 願 而 仍 為 之 者, 即 有 刑 法 第 221 條 之 適 用, 此 乃 該 篇 明 定 為 妨 害 性 自 主 之 謂, 另 刑 法 第 222 條 所 列 各 款 加 重 條 件 情 形, 係 因 行 為 人 於 行 為 時 處 於 較 優 勢, 故 加 重 其 處 罰, 雖 增 加 犯 罪 成 立 要 件, 惟 非 改 變 其 基 本 犯 罪 構 成 要 件, 故 同 條 第 4 款 以 藥 劑 犯 之, 亦 非 指 該 藥 劑 必 須 有 使 被 害 人 喪 失 抵 抗 能 力 之 謂, 否 則 豈 非 又 回 歸 未 修 正 前 之 情 形 而 與 修 正 條 文 之 立 法 意 旨 有 違 使 用 藥 劑 固 不 以 已 使 被 害 人 喪 失 抵 抗 力 為 必 要, 惟 本 款 立 法 理 由 實 尚 存 有 諸 多 盲 點, 如 其 中 所 謂 有 害 健 康 之 虞 乙 點, 若 行 為 人 欲 性 侵 害 相 對 人, 明 知 某 藥 劑 對 治 療 感 冒 非 常 有 效, 但 會 產 生 嗜 睡 之 副 作 用, 乃 利 用 相 對 人 罹 患 感 冒 時, 故 意 提 供 對 治 療 感 冒 有 效 之 該 類 藥 劑, 相 對 人 服 用 後 果 然 昏 昏 欲 睡, 無 力 抵 抗, 行 為 人 乃 加 以 性 侵 害 然 該 藥 物 不 但 對 被 害 人 身 體 健 146 張 嘉 育, 妨 害 性 自 主 罪 之 解 構 與 重 建, 頁 林 山 田, 刑 法 各 罪 論 ( 上 冊 ), 增 訂 四 版, 頁

72 康 無 害, 反 而 是 有 利 被 害 人 治 癒 病 情, 則 行 為 人 構 成 本 款 之 罪 乎? 又 如 第 二 級 毒 品 安 非 他 命 或 其 他 各 級 之 毒 品 ( 假 設 該 毒 品 係 屬 本 款 之 藥 劑 ), 雖 有 對 人 體 健 康 ( 如 中 樞 神 經 ) 產 生 不 良 影 響 之 危 險, 但 卻 不 必 然 使 人 減 少 或 喪 失 知 覺, 相 對 人 施 用 行 為 人 提 供 之 毒 品 後, 可 能 係 因 而 產 生 興 奮 幻 覺 等 影 響 情 緒 狀 態 之 結 果, 乃 對 行 為 人 之 性 交 行 為 不 加 拒 絕, 甚 或 因 生 理 上 之 亢 奮 作 用 而 引 起 本 身 之 性 慾 者, 此 時 行 為 人 是 否 成 立 本 款 之 罪? 如 認 均 可 成 立 本 款 之 罪, 則 似 與 立 法 規 範 目 的 所 指 未 能 完 全 吻 合, 且 使 用 藥 劑 犯 之 有 擴 大 被 害 人 性 自 主 決 定 權 受 到 侵 害 嗎! 故 使 用 藥 劑 犯 之 是 否 足 為 本 款 加 重 理 由 甚 有 疑 問? 此 外, 將 使 用 藥 劑 改 列 為 加 重 事 由 尚 有 一 疑 點, 因 加 重 強 制 性 交 罪 成 立 必 其 基 礎 犯 罪 強 制 性 交 罪 之 構 成 要 件 已 具 備, 但 使 用 藥 劑 既 從 壓 抑 被 害 人 性 自 主 意 願 之 手 段 變 更 為 只 是 加 重 處 罰 事 由, 那 違 反 被 害 人 性 自 主 意 願 之 強 制 手 段 何 在? 如 欠 缺 違 反 被 害 人 性 自 主 意 願 之 強 制 手 段 那 又 如 何 成 立 強 制 性 交 罪? 更 何 況 是 加 重 處 罰 呢? 第 三 款 外 國 立 法 例 從 外 國 立 法 例 觀 之, 德 國 日 本 均 無 對 施 用 藥 物 或 其 他 麻 醉 物 以 遂 行 強 制 性 交 行 為 者 特 別 加 重 之 規 定 其 中 德 國 刑 法 典 第 177 條 第 2 3 項 情 節 特 別 嚴 重 之 強 姦 罪 148 ( 即 加 重 強 制 性 交 罪 ) 所 規 定 加 重 事 由 都 是 針 對 被 害 人 之 生 命 身 體 有 嚴 重 損 害 之 危 險 所 作 之 規 定, 可 見 德 國 立 法 例 並 不 認 為 施 用 藥 物 或 其 他 麻 醉 物 此 種 強 制 性 交 手 段 係 對 被 害 人 有 何 較 嚴 重 之 危 險 性 而 美 國 模 範 刑 法 典 第 條 第 1 項 (b) 款 固 規 定 : 行 為 人 乘 女 子 不 知 時, 藉 以 施 用 藥 品 麻 醉 物 或 者 致 女 子 不 能 抗 拒 之 其 他 手 段, 明 顯 減 損 女 子 對 於 自 己 行 為 之 理 解 或 控 制 力 惟 此 乃 係 規 定 成 立 強 姦 罪 之 一 種 要 件, 並 非 對 強 姦 罪 之 加 重 處 罰 規 定 其 規 定 施 用 藥 品 麻 醉 物 之 立 法 模 式, 實 與 我 國 修 法 前 將 以 藥 劑 作 為 犯 強 制 性 交 罪 手 段 之 規 定 相 同 至 於 同 法 第 條 ( 強 姦 罪 之 加 重 規 定 ) 第 1 項 (b) 款 規 定 : 透 過 使 用 藥 物 麻 醉 物 品 或 者 令 對 方 不 能 抵 抗 之 其 他 手 段, 實 際 減 弱 被 害 人 對 於 自 己 行 為 的 理 解 能 力 或 控 制 能 力, 固 成 立 二 級 重 罪 但 本 條 加 重 規 定, 因 首 開 即 明 文 規 定 以 暴 力 或 者 類 似 手 段 進 行 的 情 形, 所 以, 並 非 將 單 純 使 用 藥 物 或 麻 醉 物 視 為 加 重 強 制 性 交 事 由, 仍 是 將 之 當 做 強 制 性 交 之 手 段 第 四 款 小 結 148 徐 永 久 莊 敬 華 譯, 外 國 刑 法 典 系 列 德 國 刑 法 典, 頁

73 因 為 本 款 之 立 法 有 欠 周 延, 同 時 刑 度 又 如 此 之 重, 所 以, 學 界 有 認 此 項 立 法 意 旨 是 否 真 確 衡 平, 恐 值 商 榷, 蓋 行 為 人 對 於 被 害 人 施 以 藥 劑 是 否 有 害 健 康, 恐 非 必 然, 如 與 強 暴 之 手 段 相 較, 除 其 手 段 顯 然 較 為 平 和 外, 在 目 前 實 務 上 均 以 輕 傷 為 強 暴 行 為 之 必 然 結 果 而 不 另 論 罪 之 情 形 下, 以 藥 劑 犯 之 是 否 較 具 傷 害 性 實 有 疑 問, 則 以 藥 劑 為 手 段 之 刑 責 竟 較 以 強 暴 為 手 149 段 之 刑 責 為 重, 其 衡 平 性 似 有 不 當 誠 如 學 界 所 言, 目 前 實 務 上 均 以 輕 傷 為 強 暴 行 為 之 必 然 結 果 而 不 另 論 150 罪, 則 以 強 暴 行 為 致 被 害 人 受 有 輕 傷 之 性 交 行 為 只 構 成 普 通 強 制 性 交 罪, 而 使 用 僅 致 被 害 人 健 康 有 損 害 之 虞 ( 可 能 對 身 體 根 本 也 無 害 ) 的 藥 劑 遂 行 強 制 性 交 行 為, 卻 應 成 立 加 重 強 制 性 交 罪, 殊 有 違 罪 責 原 則 至 於 使 被 害 人 喪 失 或 減 低 抵 抗 能 力 乙 點, 灌 酒 也 會 使 人 喪 失 抵 抗 能 力 及 傷 害 身 體, 但 卻 未 見 有 主 張 亦 應 構 成 加 重 強 制 性 交 罪 者 因 此, 被 害 人 之 身 體 或 151 健 康 是 否 因 而 受 不 良 之 妨 害, 應 並 無 考 量 之 必 要 而 使 被 害 人 喪 失 或 減 低 抵 抗 能 力 應 是 屬 壓 制 被 害 人 性 自 主 決 定 方 式 之 問 題, 以 之 做 為 加 重 理 由 實 有 未 當 此 外, 依 學 界 之 研 究 身 體 受 傷 和 生 命 威 脅 的 性 侵 害 受 害 者 中,PTSD( 創 傷 後 壓 力 症 候 群 ) 的 罹 患 率 高 達 78.6%(Kilpatrick et al, 1989) 152 而 被 害 人 在 因 藥 劑 失 去 抵 抗 力 或 缺 乏 知 覺 之 情 形 下, 反 不 致 目 睹 及 感 受 到 整 個 受 害 過 程 或 身 體 生 命 遭 受 威 脅 之 恐 懼, 是 以 受 害 人 發 生 PTSD( 創 傷 後 壓 力 症 候 群 ) 的 罹 患 率 應 不 致 會 高 於 暴 力 型 性 犯 罪 所 造 成 之 結 果 153 所 以, 益 見 本 款 之 加 重 理 由 顯 乏 理 論 根 據, 且 外 國 立 法 例 亦 少 有 此 規 定 ( 縱 有 規 定 亦 與 我 國 立 法 模 式 不 同 ), 其 存 廢 自 有 加 以 檢 討 之 必 要! 第 五 項 對 被 害 人 施 以 凌 虐 本 款 對 於 被 害 人 施 以 凌 虐, 之 所 以 應 予 加 重 處 罰, 其 立 法 理 由 不 外 因 行 為 人 除 強 制 性 交 行 為 之 外, 尚 有 凌 虐 被 害 人 的 行 為, 而 足 以 加 重 對 被 害 人 身 心 的 傷 害, 故 應 論 以 本 罪, 而 加 重 處 罰 第 一 款 凌 虐 之 定 義 為 何 149 吳 坤 山, 刑 法 上 妨 害 性 自 主 罪 章 之 評 析, 刑 事 法 雜 誌, 第 44 卷 第 1 期, 頁 參 最 高 法 院 51 年 台 上 字 第 588 號 判 例 80 年 度 台 上 字 第 2079 號 判 決 151 陳 友 鋒, 少 女 殺 手 的 下 場 刑 法 上 性 行 為 尺 度 之 概 略 輪 廓, 頁 王 燦 槐, 台 灣 性 侵 害 受 害 者 之 創 傷 理 論 內 涵 與 服 務, 頁 高 金 桂, 從 刑 事 政 策 論 刑 法 妨 害 性 自 主 罪 之 立 法 變 革, 頁 49 64

74 本 款 條 文 中 之 凌 虐 一 詞 究 係 何 指, 應 如 何 定 義 凌 虐? 一 學 界 見 解 學 界 稱 凌 虐 係 指 對 於 被 害 人 的 身 心 予 以 欺 凌 虐 待, 使 其 飽 受 折 辱 或 痛 苦, 而 加 重 對 於 被 害 人 身 心 的 傷 害 154 惟 上 開 學 界 所 指 之 欺 凌 虐 待, 顯 祗 係 其 字 面 之 文 義 解 釋 ( 參 教 育 部 國 語 字 典 ), 仍 十 分 抽 象, 尚 無 法 依 此 解 釋 而 明 辨 凌 虐 一 詞 函 蓋 之 範 圍 及 其 實 質 意 義, 故 仍 難 以 作 為 凌 虐 一 詞 在 法 律 適 用 上 之 定 義 二 實 務 見 解 依 最 高 法 院 30 年 上 字 第 1787 號 判 例 意 旨 所 示 : 刑 法 第 286 條 第 1 項 之 凌 虐, 係 凌 辱 虐 待 之 意, 若 偶 有 毆 傷, 而 非 通 常 社 會 觀 念 上 所 謂 凌 辱 虐 待 之 情 形, 祗 能 構 成 傷 害 人 身 體 之 罪 此 判 例 見 解 與 上 開 學 界 對 凌 虐 一 詞 之 解 釋 相 同, 均 只 是 就 其 文 義 作 出 解 釋, 並 未 能 進 一 步 說 明 凌 虐 之 適 用 範 圍 如 何 之 行 為 係 達 到 凌 虐 之 程 度 或 結 果 又 96 年 度 台 上 字 第 3481 號 判 決 意 旨 雖 進 一 步 闡 示 : 然 凌 虐 與 偶 然 之 毆 打 成 傷, 應 成 立 傷 害 罪 之 情 形 有 異 ; 凌 虐 行 為 具 有 持 續 性, 對 同 一 被 害 人 施 以 凌 虐, 在 外 形 觀 之, 其 舉 動 雖 有 多 次, 亦 係 單 一 之 意 思 接 續 進 行, 仍 為 單 一 之 犯 罪, 不 能 以 連 續 犯 論 ( 本 院 49 年 台 上 字 第 117 號 判 例 參 照 ) 學 說 上 亦 有 認 為 凌 虐 行 為 屬 於 必 然 多 數 行 為 之 犯 罪 型 態, 為 集 合 犯 應 以 包 括 之 一 罪 為 評 價 者 所 稱 施 以 凌 虐 或 以 他 法, 係 就 其 行 為 態 樣 所 為 之 規 定 ; 凌 虐 係 指 通 常 社 會 觀 念 上 之 凌 辱 虐 待 等 非 人 道 之 待 遇, 不 論 積 極 性 之 行 為, 如 時 予 毆 打, 食 不 使 飽, 或 消 極 性 之 行 為, 如 病 不 使 醫, 傷 不 使 療 等 行 為 均 包 括 在 內 ; 另 91 年 度 台 上 字 第 789 號 判 決 復 指 出 : 管 束 受 刑 人, 應 以 維 持 執 行 之 目 的 及 監 所 之 秩 序 所 必 要 者 為 限, 倘 逾 越 管 束 之 必 要 限 度, 而 以 損 害 人 格 侵 害 身 體 或 違 反 人 性 之 方 法, 加 諸 於 受 刑 人 者, 即 屬 凌 虐 人 犯 之 範 圍 可 見 我 國 實 務 上 係 認 偶 而 單 一 之 傷 害 行 為 並 非 刑 法 上 所 指 之 凌 虐, 必 有 持 續 之 多 數 不 人 道 對 待 舉 動 方 可 構 成, 且 不 論 積 極 或 消 極 行 為 均 可 構 成 所 謂 之 凌 虐 行 為 同 時 依 上 開 實 務 見 解, 可 知 凌 虐 之 範 圍 甚 廣, 舉 凡 以 損 害 他 人 之 人 格 名 譽 或 身 心 方 式 皆 可 屬 凌 虐 之 範 疇 內 所 以, 構 成 刑 法 上 凌 虐 行 為 之 手 段, 其 範 圍 可 涵 蓋 傷 害 恐 嚇 妨 害 自 由 使 人 為 奴 隸 妨 害 名 譽 等 罪 之 構 成 要 件, 總 之 一 切 不 人 道 之 對 待 方 式 均 屬 其 可 能 涵 蓋 之 範 疇 惟 實 務 上 可 論 以 凌 虐 之 行 為 如 此 之 廣, 與 無 範 圍 有 何 差 異 呢! 154 林 山 田, 刑 法 各 罪 論 ( 上 冊 ), 修 訂 五 版, 頁

75 本 款 對 被 害 人 施 以 凌 虐 之 加 重 強 制 性 交 犯 行, 其 行 為 必 已 符 合 刑 法 第 221 條 第 1 項 強 制 性 交 罪 之 構 成 要 件 自 無 庸 置 疑 而 強 制 性 交 罪 構 成 要 件 中 例 示 之 強 暴 脅 迫 恐 嚇 等 手 段 本 含 有 暴 力 因 素 在 內, 而 這 些 手 段 依 實 務 見 解 亦 均 可 能 係 構 成 凌 虐 方 式 之 一 故 如 行 為 人 在 犯 強 制 性 交 罪 之 情 形 下, 同 時 施 以 複 數 個 強 暴 脅 迫 或 恐 嚇 舉 動 似 即 可 符 合 實 務 上 認 定 之 凌 虐 行 為, 那 只 有 實 施 單 一 的 強 暴 脅 迫 或 恐 嚇 行 為 的 強 制 性 交 才 會 成 立 普 通 強 制 交 罪, 則 普 通 強 制 性 交 罪 適 用 之 可 能 性 即 大 為 減 少 在 強 制 性 交 過 程 中, 要 準 確 區 分 出 行 為 人 之 犯 行 係 具 有 數 個 強 暴 脅 迫 恐 嚇 或 其 他 方 式 之 凌 虐 犯 行, 或 者 只 是 單 純 偶 一 的 強 暴 脅 迫 恐 嚇 或 其 他 違 反 被 害 人 意 願 方 式 之 舉 動, 有 時 是 相 當 困 難 的 考 驗 第 二 款 凌 虐 與 性 變 態 本 款 立 法 之 目 的 是 要 加 重 處 罰 行 為 人 而 故 意 減 少 普 通 強 制 性 交 罪 之 適 用 嗎? 立 法 者 應 不 至 於 有 此 想 法 那 凌 虐 一 詞 是 否 應 有 其 他 看 法? 若 本 款 之 凌 虐 非 如 上 開 實 務 所 認 那 樣, 那 究 應 如 何 對 加 重 強 制 性 交 罪 之 凌 虐 行 為 與 一 般 強 制 性 交 罪 之 強 暴 脅 迫 恐 嚇 行 為, 甚 至 其 他 違 反 其 意 願 之 方 法 作 一 明 確 區 隔? 如 行 為 人 為 了 持 續 對 被 害 人 施 以 性 交 行 為, 或 為 避 免 被 害 人 任 意 趁 機 逃 脫, 乃 提 供 毒 品 與 被 害 人 施 用 並 成 癮 ( 轉 讓 毒 品 成 立 他 罪, 乃 另 一 問 題 ), 使 被 害 人 時 常 陷 於 毒 癮 發 作 之 痛 苦 而 不 敢 離 開 行 為 人, 則 行 為 人 此 種 行 為 是 否 亦 屬 凌 虐 之 範 疇 呢? 依 最 高 法 院 99 年 度 台 上 字 第 3818 號 判 決 意 旨 謂 : 原 判 決 復 已 敘 明 所 稱 凌 虐, 係 指 性 侵 害 過 程 之 強 暴 行 為 以 外 之 惡 質 性 變 態 行 為 態 樣 之 謂 前 述 我 國 實 務 上 在 刑 法 第 126 條 凌 虐 人 犯 罪 或 第 286 條 妨 害 幼 童 發 育 罪 中 所 指 之 凌 虐 一 詞, 其 範 圍 均 極 廣, 然 最 高 法 院 在 此 處 加 重 強 制 性 交 罪 中 則 指 明 凌 虐 係 排 除 強 暴 行 為 方 式, 是 否 實 務 上 認 本 款 所 指 之 凌 虐 與 刑 法 上 之 其 他 關 於 凌 虐 行 為 所 成 立 之 罪 的 意 函 不 同? 故 是 否 係 指 強 暴 脅 迫 恐 嚇 等 普 通 強 制 性 交 罪 列 舉 方 式 以 外, 其 他 關 於 對 被 害 人 施 以 性 變 態 行 為 方 屬 之 呢? 那 此 處 實 務 上 所 謂 之 性 變 態 行 為 究 所 指 為 何? 如 果 上 網 搜 尋 性 虐 待 這 個 關 鍵 字, 大 概 可 以 找 到 幾 個 脈 絡 的 不 同 用 法, 這 些 用 法 大 概 可 以 整 理 成 如 下 歸 類 : 一 是 家 庭 暴 力 / 性 犯 罪, 經 常 出 現 在 社 會 新 聞 的 直 擊 故 事, 或 者 兒 童 婦 女 保 護, 警 察 與 社 福 單 位 的 防 暴 指 南 裡 二 是 娛 樂 新 聞 或 者 時 尚 資 訊 裡 頭 標 榜 前 衛 或 者 奇 詭 的 類 別 文 本 三 是 精 神 醫 學 所 範 定 的 某 種 違 常, 或 者 社 會 化 不 完 全 的 某 種 缺 陷 人 格 的 描 66

76 述 四 則 屬 於 一 種 特 殊 的 色 情 群 體, 在 網 路 聊 天 室 或 者 色 情 文 學 / 貼 圖 155 區 當 中 一 種 特 定 的 文 類 而 吾 人 從 上 開 分 類 中 可 知, 第 二 第 四 類 情 形, 若 非 不 特 定 人 可 共 見 共 聞 情 形, 性 虐 待 行 為 似 是 出 於 雙 方 合 意 而 為, 應 與 犯 罪 行 為 無 涉 ; 所 以 與 犯 罪 有 關 者 顯 然 僅 限 第 一 及 第 三 類 者 而 言 第 一 類 本 即 指 性 暴 力 犯 罪 之 情 形, 只 是 受 害 對 象 以 兒 童 或 婦 女 為 主, 卻 不 一 定 構 成 凌 虐 ; 另 第 三 類 情 形 則 可 能 牽 涉 行 為 人 是 否 應 以 病 人 或 犯 人 看 待, 進 而 衍 生 有 無 阻 卻 違 法 事 由 之 適 用 問 題, 與 實 務 上 所 指 之 性 變 態 即 可 能 不 無 關 係 性 虐 待 依 字 面 文 義 自 是 指 在 性 行 為 方 面 發 生 虐 待 的 情 況 故 學 界 嘗 有 指 狹 義 的 來 說, 是 指 性 行 為 中 含 有 虐 待 的 成 分 廣 義 而 言, 性 虐 待 指 的 即 是 我 們 常 說 的 性 侵 害, 是 加 害 者 在 受 害 者 不 願 意 的 狀 況 下, 要 受 害 者 與 他 / 她 發 生 性 行 為 通 常, 加 害 者 藉 由 他 和 受 害 者 關 係 中 的 優 勢 地 位, 使 受 害 者 和 他 發 生 性 行 為, 以 滿 足 他 個 人 的 需 求 凡 未 成 年 人 與 他 人 發 生 性 行 為, 都 被 認 為 是 受 害 者, 這 是 由 於 未 成 年 者 因 尚 處 於 身 心 發 育 的 階 段, 尚 未 發 展 出 做 一 個 成 熟 決 定 的 能 力, 尤 其 是 在 性 的 方 面, 更 是 如 此 簡 言 之, 當 性 虐 待 的 使 用 脈 絡 與 婦 女 / 兒 童 保 護 的 意 識 形 態 有 關, 它 就 單 純 的 被 理 解 為 一 種 ( 性 ) 權 力 的 不 當 使 用, 不 再 及 於 性 行 為 中 虐 待 的 演 作, 甚 至 與 暴 力 本 身 都 可 以 不 再 相 關 156 依 此 見 解 則 此 處 第 一 類 所 謂 之 性 虐 待, 除 非 僅 限 於 狹 義 之 解 釋, 否 則 其 偏 重 的 是 對 婦 女 / 兒 童 的 性 侵 害, 並 不 注 重 行 為 之 手 段, 與 刑 法 加 重 強 制 性 交 罪 中 凌 虐 之 犯 罪 手 段 尚 難 等 量 觀 之 而 在 精 神 醫 學 的 領 域 中, 性 虐 待 (sexualabuse or sexual sadism) 與 性 被 虐 待 症 (sexual masochism) 是 屬 於 心 性 障 礙 疾 病 (psychosexual disorder) 中 的 性 慾 倒 錯 症 (paraphillias), 過 去 則 稱 之 為 性 變 態 其 主 要 的 特 徵 是 指 偏 好 或 完 全 藉 施 予 他 人 身 體 或 心 理 上 的 痛 苦 而 達 到 性 興 奮 的 目 的, 而 不 論 對 方 是 否 出 自 意 願 這 類 症 狀 的 患 者 有 時 可 能 會 做 出 強 暴 157 或 其 他 的 性 攻 擊 行 為, 且 被 害 人 的 痛 苦 反 而 會 增 加 攻 擊 者 的 性 興 奮 又 虐 待 被 虐 症 ( 性 慾 倒 錯 症 ) 此 類 患 者 經 常 藉 著 由 施 虐 與 被 虐 兩 種 過 程 中, 獲 得 性 興 奮 性 虐 待 有 時 不 易 與 性 行 為 中 之 殘 酷 行 為 或 與 性 興 奮 無 關 之 憤 怒 做 一 區 別, 祇 有 當 暴 力 為 刺 激 性 欲 的 手 段 時, 此 診 斷 才 能 被 清 楚 界 定 2001/04/12 聯 合 報, 何 志 培 ( 精 神 科 醫 師 ) 黃 詠 梅, 從 性 虐 待 到 皮 繩 愉 虐 邦 考 察 台 灣 愉 虐 實 踐 的 社 群 文 化 與 集 結 政 略, 頁 黃 詠 梅, 從 性 虐 待 到 皮 繩 愉 虐 邦 考 察 台 灣 愉 虐 實 踐 的 社 群 文 化 與 集 結 政 略, 頁 江 漢 光 曾 國 華, 現 代 醫 學 觀 之 性 虐 待 症, 國 防 醫 學 雜 誌, 第 19 卷 第 3 期, 頁 同 註 156, 頁 29 67

77 所 以 從 上 述 精 神 醫 學 的 觀 點 看, 性 變 態 ( 性 虐 待 ) 之 人 所 進 行 的 性 行 為 常 伴 隨 著 暴 力 型 態, 此 種 藉 施 予 他 人 身 體 或 心 理 上 的 痛 苦 而 達 到 性 興 奮 的 目 的 之 性 變 態 ( 性 虐 待 ) 行 為 人 應 屬 精 神 疾 病 之 病 人 雖 佛 洛 伊 德 在 其 性 學 三 論 : 愛 情 心 理 學 當 中 對 於 各 種 性 偏 好 // 性 倒 錯 的 分 析 則 加 重 了 性 心 理 學 的 心 理 學 面 向 159 但 不 論 係 精 神 方 面 或 心 理 方 面 的, 從 醫 學 觀 點 看, 行 為 人 如 必 須 借 由 性 虐 待 使 能 達 到 性 興 奮 的 行 為 顯 均 屬 一 種 病 態 行 為, 從 法 律 面 看 即 可 能 有 阻 卻 違 法 適 用 之 問 題 第 三 款 加 重 理 由 依 前 二 款 說 明 可 知, 所 謂 之 凌 虐 在 本 款 適 用 上 至 少 有 二 種 不 同 看 法, 一 為 強 制 性 交 犯 罪 過 程 中 對 被 害 人 之 身 心 施 以 較 強 暴 脅 迫 恐 嚇 等 更 為 激 烈 的 手 段, 其 目 的 或 為 壓 制 被 害 人 之 抵 抗, 或 可 能 與 遂 行 強 制 性 交 行 為 本 身 無 涉, 只 是 一 種 傷 害 被 害 人 之 行 為 所 以, 此 種 行 為 對 被 害 人 性 自 主 權 受 侵 害 言 較 無 擴 大 或 加 重 關 係, 但 對 被 害 人 本 身 之 危 害 則 有 加 重 之 危 險 另 一 種 凌 虐 則 指 的 是 性 變 態 方 式 之 強 制 性 交 行 為, 即 行 為 人 是 經 由 變 態 的 性 行 為 方 式, 藉 施 予 被 害 人 身 體 或 心 理 上 的 痛 苦 而 達 到 或 增 加 性 興 奮 目 的 之 強 制 性 交 行 為 依 最 高 法 院 之 見 解 (99 年 度 台 上 字 第 3818 號 判 決 ) 既 已 排 除 一 般 之 強 暴 行 為 係 屬 凌 虐 之 範 疇, 而 認 凌 虐 係 指 惡 質 性 變 態 行 為, 即 彰 顯 了 在 強 制 性 交 過 程 中, 行 為 人 對 相 對 人 所 施 以 者 乃 是 比 強 暴 行 為 更 令 人 不 堪, 而 使 其 能 達 到 性 興 奮 之 行 為, 所 以 實 務 上 應 該 是 採 第 二 種 見 解 本 文 亦 贊 同 此 看 法, 如 是 第 一 種 見 解, 固 然 行 為 人 之 手 段 增 加 了 被 害 人 身 心 之 危 害, 但 此 種 強 制 性 交 實 施 方 式 之 危 害 性 應 可 透 過 刑 法 第 57 條 斟 酌 其 手 段 及 造 成 之 危 險 與 損 害, 予 以 較 重 之 科 刑 即 為 已 足, 尚 無 以 之 為 加 重 理 由 之 必 要 性 至 於 第 二 種 情 形 則 有 不 同, 蓋 一 般 社 會 大 眾 對 性 侵 害 之 評 價 仍 遠 高 於 其 他 身 體 自 由 或 財 物 損 失 之 評 價 行 為 人 於 強 制 性 交 過 程 中 強 迫 被 害 人 做 出 特 殊 之 性 姿 勢, 或 對 被 害 人 施 以 性 變 態 之 性 交 行 為, 均 無 疑 會 增 加 被 害 人 之 羞 愧 感, 甚 至 加 深 被 害 人 之 身 心 創 傷, 對 妨 害 性 自 主 權 而 言 自 有 更 高 的 非 難 性 所 以, 以 性 虐 待 方 式 凌 虐 被 害 人, 才 有 加 重 處 罰 之 必 要 第 四 款 小 結 159 同 註 156, 頁 34 68

78 若 將 本 款 之 凌 虐 採 與 凌 虐 人 犯 罪 或 妨 害 幼 童 發 育 罪 中 關 於 凌 虐 之 相 同 解 釋, 則 本 款 適 用 範 圍 恐 過 於 寬 鬆, 動 輒 構 成 加 重 強 制 性 交 罪, 且 難 以 與 普 通 強 制 性 交 罪 之 強 暴 脅 迫 恐 嚇 或 其 他 違 反 其 意 願 之 方 法 作 明 確 的 區 分 而 凌 虐 之 本 質 應 含 有 暴 力 成 份 在 內, 於 性 侵 害 過 程 中 對 被 害 人 施 以 強 暴 脅 迫 恐 嚇 等 行 為 固 可 視 為 凌 虐 方 式, 但 應 限 於 以 變 態 性 凌 虐 方 式 做 為 強 制 性 交 方 法 與 本 款 規 範 目 的 始 相 符, 亦 才 有 加 重 處 罰 之 必 要 至 於 依 精 神 醫 學 的 觀 點 看, 這 種 藉 由 性 變 態 ( 性 虐 待 ) 之 暴 力 性 行 為 始 能 達 到 性 興 奮 之 行 為 人 有 可 能 是 虐 待 被 虐 症 ( 性 慾 倒 錯 症 ) 之 病 人 ( 實 際 結 果 自 應 經 醫 師 鑑 定 方 可 認 定 ) 乙 節 本 款 之 設 本 不 是 針 對 此 類 病 人, 但 如 上 說 明, 此 類 病 人 成 立 本 罪 之 可 能 性 較 一 般 人 為 大, 既 然 屬 於 病 人, 正 確 之 處 理 方 式 自 是 對 其 施 以 保 安 處 分 之 強 制 治 療 方 屬 正 辦 若 經 醫 師 鑑 定 結 果 確 屬 此 類 病 人, 當 然 可 適 用 刑 法 第 19 條 之 規 定 對 其 行 為 不 罰 或 予 以 減 輕, 此 乃 另 一 問 題 而 非 屬 此 類 病 人 者, 卻 以 如 此 不 人 道 之 方 式 增 加 被 害 人 身 心 之 傷 痛, 自 應 較 普 通 強 制 性 交 行 為 給 予 較 嚴 厲 之 處 罰 第 六 項 利 用 駕 駛 供 公 眾 或 不 特 定 人 運 輸 之 交 通 工 具 之 機 會 犯 之 第 一 款 加 重 理 由 按 刑 法 第 224 條 之 1 規 定 犯 強 制 猥 褻 罪 而 有 同 法 第 222 條 第 1 項 第 6 款 之 利 用 駕 駛 供 公 眾 或 不 特 定 人 運 輸 之 交 通 工 具 之 機 會 情 形 者, 應 加 重 處 罰, 考 其 立 法 旨 趣, 乃 因 藉 駕 駛 供 公 眾 或 不 特 定 人 運 輸 之 交 通 工 具 之 機 會, 便 利 其 侵 害 他 人 性 自 主 權, 既 陷 被 害 人 於 孤 立 無 援, 難 以 求 救 之 處 境, 致 受 侵 害 之 危 險 倍 增, 且 因 此 增 加 社 會 大 眾 對 交 通 安 全 之 疑 懼, 故 有 必 要 提 高 其 法 定 刑, 用 資 維 護 社 會 大 眾 行 之 自 由 依 循 本 則 最 高 法 院 96 年 度 台 上 字 第 2827 號 判 決 意 旨 所 示 差 可 窺 見 本 款 立 法 之 旨 趣 惟 刑 法 第 222 條 第 1 項 加 重 強 制 性 交 罪 中 增 訂 本 款 利 用 公 眾 運 輸 ( 如 公 共 汽 車 客 運 車 捷 運 等 ) 或 不 特 定 運 輸 ( 如 計 程 車 等 ) 之 交 通 工 具 犯 強 制 性 交 罪 之 規 定, 怕 是 與 立 法 當 時 之 社 會 氛 圍 有 關, 蓋 除 立 法 當 時 曾 先 後 發 生 多 起 計 程 車 之 狼 的 性 侵 害 社 會 事 件 外, 更 早 之 前 (85 年 間 ) 震 驚 社 會 的 民 進 黨 婦 女 部 主 任 彭 婉 如 女 士 命 案, 彭 女 士 遇 害 前 即 是 搭 乘 計 程 車 後 失 蹤 者, 新 聞 媒 體 諸 多 報 導 後 仍 未 見 該 名 計 程 車 司 機 出 面 說 明, 隨 後 之 調 查 更 將 行 凶 之 人 指 向 該 名 計 程 車 司 機, 因 此, 此 等 利 用 計 程 車 做 案 事 件 之 發 生, 顯 然 才 是 女 性 立 法 委 員 主 張 增 訂 本 款 之 重 要 催 化 劑 但 這 樣 的 加 重 69

79 處 罰 事 由 是 否 有 其 必 要 性 及 是 否 符 合 法 律 邏 輯, 在 學 界 間 爭 論 不 休, 贊 成 者 有 之, 批 評 其 立 法 不 當 者 亦 大 有 人 在 一 持 肯 定 見 解 者 認 本 款 加 重 之 理 由 在 於 行 為 人 和 被 害 人 原 本 具 有 一 個 特 別 義 務 關 係, 駕 駛 或 控 制 公 眾 運 輸 交 通 工 具, 以 及 以 營 利 為 目 的 而 駕 駛 或 控 制 交 通 工 具 之 人, 皆 對 其 乘 客 有 保 證 人 義 務, 行 為 人 在 此 種 關 係 中 積 極 地 侵 犯 被 害 人, 則 違 反 雙 重 義 務, 即 觸 犯 禁 止 規 範 也 觸 犯 命 令 規 範, 因 此 較 普 通 強 制 性 交 160 具 有 應 予 加 重 非 難 之 較 高 不 法 二 持 否 定 見 解 者 則 認 ( 刑 法 第 222 條 ) 利 用 駕 駛 供 公 眾 或 不 特 定 人 運 輸 之 交 通 工 具 之 機 會 強 制 性 交, 這 主 要 是 針 對 大 眾 運 輸 工 具 或 小 眾 運 輸 工 具 而 發, 例 如 公 車 或 計 程 車 不 過, 除 非 有 其 他 手 段 的 行 使 ( 如 持 刀 恐 嚇 ), 否 則, 並 沒 有 升 高 被 害 人 的 生 命 身 體 危 險 升 高 的 只 是 社 會 大 眾 對 於 公 眾 運 輸 工 具 的 害 怕 而 已 被 害 人 的 身 體 活 動 自 由 固 然 遭 到 破 壞, 可 是, 即 使 是 基 本 的 強 制 性 交 行 為 也 已 破 壞 被 害 人 的 種 種 自 由, 包 括 : 身 體 活 動 的 自 由 意 思 決 定 的 自 由 免 於 恐 懼 的 自 由 人 格 自 我 發 展 的 自 由 如 果 對 於 公 車 或 計 程 車 的 疑 懼 可 以 是 一 個 加 重 要 件, 那 麼, 公 園 內 或 其 他 公 共 場 所 的 強 姦, 也 161 可 以 是 一 個 加 重 要 件 另 有 認 若 貫 徹 義 務 違 反 說, 則 應 只 要 計 程 車 司 機 對 乘 客 違 犯 任 何 犯 罪, 例 如 強 盜 罪 擄 人 勒 贖 罪 略 誘 婦 女 罪 等, 均 屬 義 務 違 反 而 應 加 重 處 罰, 當 不 是 只 有 犯 強 制 性 交 罪 才 加 重 處 罰, 所 以 義 務 違 162 反 說 之 看 法 有 欠 妥 當 本 文 贊 成 肯 定 說 之 見 解, 縱 然 駕 駛 大 眾 運 輸 工 具 或 小 眾 運 輸 工 具 之 司 機 犯 強 制 性 交 罪, 尚 缺 乏 明 顯 之 統 計 資 料 足 以 認 定 有 升 高 被 害 人 生 命 身 體 危 險 之 跡 象 但 本 款 之 構 成 係 因 行 為 人 駕 駛 公 眾 運 輸 交 通 工 具, 在 現 實 上 形 成 一 個 得 由 行 為 人 支 配 掌 控 類 似 於 密 室 之 空 間, 在 此 空 間 內 被 害 人 陷 163 於 無 助 難 以 逃 脫 或 求 救 的 狀 態 所 以, 被 害 人 面 對 的 顯 非 與 普 通 強 制 性 交 罪 發 生 時 相 同 之 情 況, 而 是 一 種 求 救 無 門 之 情 境 且 如 立 法 理 由 所 認 公 共 運 輸 工 具 駕 駛 人 犯 性 侵 害 案 件 會 增 加 社 會 大 眾 對 交 通 安 全 之 疑 懼, 可 能 使 大 眾 對 搭 乘 公 眾 運 輸 工 具 喪 失 信 賴 感, 是 否 搭 乘 公 眾 運 輸 交 通 工 具 就 有 使 自 己 陷 身 於 求 救 無 門 之 危 險? 故 本 款 之 行 為 顯 有 比 普 通 強 制 性 交 行 為 受 較 高 非 難 之 理 由 160 許 玉 秀 主 編, 新 學 林 分 科 六 法 刑 法, 修 訂 10 版, 頁 林 東 茂, 評 刑 法 妨 害 性 自 主 罪 章 之 修 正, 月 旦 法 學, 第 51 期, 頁 王 皇 玉, 計 程 車 之 狼, 月 旦 法 學 教 室, 第 84 期, 頁 同 前 註, 頁 26 70

80 至 於 學 界 有 質 疑 本 款 加 重 處 罰 依 據, 倘 若 在 於 違 反 保 證 人 義 務, 何 以 因 親 屬 關 係 而 受 自 己 扶 助 照 護 之 人 為 強 制 性 交, 其 亦 違 反 保 證 人 義 務, 為 何 卻 沒 有 加 重 處 罰 164? 按 如 前 章 關 於 強 制 性 交 罪 及 利 用 權 勢 性 交 罪 之 討 論, 此 二 者 有 一 本 質 上 之 差 異, 即 強 制 性 交 罪 行 為 人 須 有 強 制 力 之 實 施 以 違 反 被 害 人 性 自 主 權, 而 利 用 權 勢 強 制 性 交 罪 行 為 人 並 無 強 制 力 之 實 施, 被 害 人 係 因 屈 從 行 為 人 之 權 勢 而 不 得 不 同 意 與 之 為 性 交 二 者 雖 均 有 保 證 人 義 務 之 違 反, 但 二 者 實 施 之 手 段 則 完 全 不 同, 其 危 害 性 亦 不 同, 自 不 能 相 同 看 待, 本 款 行 為 人 掌 控 交 通 工 具 使 被 害 人 不 能 離 開 並 陷 於 求 救 無 門 之 境 時 即 是 強 制 力 之 實 施, 已 符 合 做 為 其 基 礎 之 強 制 性 交 罪 要 件, 故 自 然 較 利 用 權 勢 性 交 罪 有 更 高 的 非 難 性 第 二 款 司 機 係 身 分 犯 乎 利 用 駕 駛 供 公 眾 或 不 特 定 人 運 輸 之 交 通 工 具 之 機 會 犯 之 之 加 重 事 由 下, 是 否 指 具 有 此 類 運 輸 工 具 司 機 職 業 身 分 之 人 始 能 成 為 本 罪 之 行 為 主 體, 非 此 類 司 機 職 業 之 行 為 人 即 不 會 構 成 本 款 加 重 情 形? 刑 法 規 定 的 不 法 構 成 要 件 中, 絕 大 多 數 均 屬 不 限 定 行 為 主 體 資 格 的 一 般 犯, 任 何 人 均 有 資 格 成 為 這 類 不 法 構 成 要 件 的 行 為 主 體 例 如 : 殺 人 罪 ( 刑 271) 竊 盜 罪 ( 刑 320) 或 強 盜 罪 ( 刑 328) 等 的 不 法 構 成 要 件, 均 未 規 定 行 為 主 體 的 資 格 限 制, 故 法 律 性 質 係 屬 一 般 犯 惟 刑 法 規 定 的 不 法 構 成 要 件 亦 有 少 數 不 法 構 成 要 件 係 屬 限 定 行 為 主 體 資 格 的 特 別 犯, 如 : 受 賄 罪 ( 刑 121Ⅰ) 枉 法 裁 判 罪 ( 刑 124) 生 母 殺 嬰 罪 ( 刑 274 Ⅰ) 等 如 欠 缺 特 別 犯 的 不 法 構 成 要 件 所 要 求 的 特 定 行 為 主 體 資 格 者, 則 無 法 構 成 該 特 別 犯, 而 根 本 不 涉 及 該 罪 的 不 法 構 成 要 件 165 惟 就 我 國 刑 法 第 31 條 而 言, 傳 統 上 習 於 使 用 身 分 犯 一 詞, 我 國 實 務 上 亦 係 使 用 身 分 犯 稱 之 166 依 本 款 用 語 為 利 用 駕 駛 供 公 眾 或 不 特 定 人 運 輸 之 交 通 工 具 之 機 會 犯 之, 而 非 係 規 定 為 利 用 駕 駛 供 公 眾 或 不 特 定 人 運 輸 之 交 通 工 具 之 司 機 犯 之 一 語 觀 之, 本 款 之 行 為 主 體 應 非 僅 限 於 具 有 駕 駛 供 公 眾 或 不 特 定 人 運 輸 之 交 通 工 具 之 司 機 職 業 之 人 始 能 成 立 本 罪 非 職 業 駕 駛 人 偶 而 臨 時 駕 駛 供 公 眾 運 輸 之 交 通 工 具 而 犯 強 制 性 交 罪 者, 亦 符 合 本 款 之 加 重 要 件, 因 此, 本 款 應 非 屬 身 分 犯 之 規 定, 而 是 對 駕 駛 供 公 眾 或 不 特 定 人 運 輸 之 交 164 王 乃 彥, 加 重 強 制 性 交 罪 之 存 廢 的 檢 討, 法 令 月 刊,29 卷 8 期, 頁 林 山 田, 刑 法 通 論 ( 下 冊 ), 增 訂 10 版, 頁 參 最 高 法 院 43 年 台 非 字 第 14 號 判 例 71

81 通 工 具 此 特 定 行 為 狀 況 所 做 之 加 重 處 罰 如 一 般 人 臨 時 駕 駛 計 程 車, 見 色 起 意, 犯 強 制 性 交 罪, 亦 可 依 本 款 加 重 事 由 論 處 第 三 款 有 無 違 憲 之 虞 我 國 憲 法 第 7 條 明 定 : 中 華 民 國 人 民, 無 分 男 女 宗 教 種 族 階 級 黨 派, 在 法 律 上 一 律 平 等 除 非 有 特 別 之 理 由, 如 具 公 務 員 身 分 等, 否 則 自 不 應 因 其 執 行 之 職 業 而 在 法 律 上 有 不 同 之 評 價 固 然 大 法 官 會 議 第 485 號 解 釋 文 中 闡 示 憲 法 第 七 條 平 等 原 則 並 非 指 絕 對 機 械 之 形 式 上 平 等, 而 係 保 障 人 民 在 法 律 上 地 位 之 實 質 平 等, 立 法 機 關 基 於 憲 法 之 價 值 體 系 及 立 法 目 的, 自 得 斟 酌 規 範 事 物 性 質 之 差 異 而 為 合 理 之 區 別 對 待 乃 採 實 質 平 等 的 評 價 基 準, 所 以 法 律 固 可 針 對 特 別 個 異 情 形 做 不 同 之 規 定, 但 自 須 有 足 夠 之 理 由 說 明 何 以 要 採 取 差 別 待 遇 而 學 界 通 說 多 認 為 實 質 平 等 必 待 事 物 分 類 後, 始 有 比 較 環 境, 才 能 據 等 者 等 之, 不 等 者 不 等 之 判 斷, 假 若 等 者, 不 等 之 ; 不 等 者, 等 之 而 不 具 正 當 理 由, 即 是 違 反 平 等 原 則 167 立 法 者 亦 應 該 受 到 憲 法 平 等 原 則 的 拘 束, 因 此, 憲 法 學 者 也 努 力 探 索 出 一 些 標 準, 來 判 斷 立 法 者 之 決 定 是 否 符 合 平 等 原 則, 第 一 個 標 準 是 所 謂 的 立 法 者 之 咨 意 禁 止, 立 法 者 須 依 事 物 之 本 質 加 以 同 同, 異 異 的 決 定, 如 果 一 意 孤 行 的 咨 意 妄 為, 即 是 違 反 平 等 權 ; 第 二 個 標 準 即 立 法 者 的 理 智 考 量 必 須 授 引 憲 法 整 體 的 全 盤 價 值 理 念 ; 而 第 三 個 標 準 是 憲 法 特 別 的 差 別 待 遇 制 度 ; 第 四 個 標 準 是 比 例 原 則 168 許 多 公 共 運 輸 工 具 上 並 非 只 有 駕 駛 一 人 而 已, 空 間 亦 非 狹 小, 如 在 火 車 渡 輪 高 鐵 或 客 機 上 即 尚 有 許 多 其 他 工 作 人 員 ( 例 如 列 車 長 坐 艙 長 船 上 之 大 副 二 副 或 輪 機 長 服 務 人 員 等 ), 這 些 交 通 運 輸 工 具 上 之 工 作 人 員 與 乘 客 間 亦 可 認 具 有 一 個 保 障 搭 乘 安 全 之 特 別 義 務 關 係 ( 因 運 送 契 約 是 存 在 於 運 輸 公 司 與 乘 客 間, 而 司 機 列 車 長 坐 艙 長 或 其 他 工 作 人 員 均 是 運 輸 公 司 之 受 僱 人 ), 如 其 等 利 用 職 務 上 機 會, 對 搭 乘 火 車 渡 輪 高 鐵 或 飛 機 上 之 乘 客 施 以 強 制 性 交, 不 也 是 違 反 其 等 與 乘 客 間 之 特 別 義 務 關 係, 這 些 司 機 以 外 的 公 共 運 輸 工 具 之 工 作 人 員 為 何 就 不 需 因 其 等 違 反 保 護 義 務 而 加 重 處 罰 呢? 雖 本 款 所 謂 利 用 應 限 縮 於 行 為 人 因 駕 駛 本 款 交 通 工 具, 在 現 實 上 形 成 一 個 得 由 行 為 人 支 配 掌 控 類 似 於 密 室 之 空 間, 在 此 空 間 內 被 害 人 陷 167 徐 振 雄, 論 平 等 權 即 法 之 平 等 拘 束 原 則, 法 令 月 刊, 第 60 卷 4 期, 頁 陳 新 民, 憲 法 導 論, 頁

82 169 於 無 助 難 以 逃 脫 或 求 救 的 狀 態 始 屬 之 交 通 運 輸 工 具 上 之 其 他 工 作 人 員 雖 不 具 掌 控 交 通 工 具 開 停 之 權 力, 然 在 如 火 車 高 鐵 渡 輪 或 飛 機 此 等 運 輸 工 具 上, 乘 客 活 動 範 圍 本 來 就 有 限, 亦 無 異 處 於 類 似 密 室 之 空 間, 隨 時 可 能 陷 於 無 助 難 以 逃 脫 或 求 救 的 狀 態 ( 如 犯 罪 場 所 係 在 廁 所 艙 房 內 等 ), 則 此 類 公 眾 運 輸 工 具 之 司 機 以 外 其 他 工 作 人 員, 利 用 這 種 現 實 存 在 類 似 密 室 之 狀 況 對 乘 客 施 以 強 制 性 交 行 為, 只 因 行 為 人 是 利 用 此 本 來 存 在 之 狀 態, 而 非 親 自 創 造 出 此 類 似 密 室 空 間 難 以 求 救 之 情 境, 其 對 被 害 人 造 成 之 危 險 程 度 就 會 較 司 機 本 人 營 造 成 此 境 況 而 犯 之 為 輕 嗎? 若 果 發 生 如 此 之 性 侵 害 事 件, 社 會 大 眾 對 搭 乘 交 通 工 具 是 否 安 全 之 疑 懼, 恐 亦 不 會 比 犯 罪 者 是 司 機 本 人 為 低! 則 何 以 其 餘 交 通 運 輸 工 具 之 工 作 人 員 犯 強 制 性 交 罪 遭 非 難 程 度 就 較 輕 故 無 需 加 重 處 罰? 則 僅 對 司 機 犯 強 制 性 交 罪 為 特 別 之 加 重 處 罰, 是 否 違 反 了 憲 法 上 之 平 等 原 則? 事 實 上 除 計 程 車 公 共 汽 車 或 中 長 途 客 運 車, 因 車 上 只 有 司 機 一 位 服 務 人 員 外, 可 利 用 駕 駛 交 通 運 輸 工 具, 而 營 造 成 司 機 與 乘 客 一 人 ( 或 少 數 幾 人 ) 獨 處 環 境 外, 其 餘 火 車 高 鐵 輪 船 或 飛 機 等 運 輸 工 具 應 均 無 可 能 出 現 此 種 情 況 那 本 款 所 可 能 處 罰 之 對 象 即 更 為 限 縮 了, 立 法 時 針 對 特 定 少 數 對 象 所 為 立 法 加 重 處 罰 之 態 度 即 更 為 明 顯 因 此, 依 憲 法 學 者 所 探 索 出 之 平 等 原 則 的 四 個 標 準 觀 之, 立 法 者 針 對 駕 駛 特 定 交 通 運 輸 工 具 之 行 為 人 所 為 加 重 處 罰, 卻 又 未 能 說 明 何 以 要 為 此 差 別 待 遇, 恐 難 脫 咨 意 立 法, 且 也 無 法 說 明 符 合 憲 法 整 體 的 全 盤 價 值 理 念, 或 予 以 特 別 的 差 別 待 遇 之 必 要 性, 而 有 違 平 等 原 則 之 嫌! 第 四 款 小 結 駕 駛 公 眾 運 輸 交 通 工 具 之 行 為 人, 可 營 造 一 個 得 由 行 為 人 支 配 掌 控 類 似 於 密 室 之 空 間, 令 被 害 人 陷 於 求 救 無 門 的 狀 態, 固 有 加 重 處 罰 之 理 由 惟 與 一 般 民 眾 日 常 生 活 有 關 之 公 共 事 業 不 僅 交 通 事 業 乙 項 而 已, 其 他 公 共 事 業 如 台 電 公 司 中 華 電 信 公 司 自 來 水 公 司 瓦 斯 公 司 等 之 從 業 人 員, 若 利 用 職 務 機 會 與 被 害 人 接 觸, 如 進 入 被 害 人 屋 內, 約 被 害 人 至 少 人 出 入 之 處 見 面 等, 不 也 是 另 一 種 積 極 營 造 了 可 視 為 類 似 密 室 空 間 情 況, 乃 進 一 步 利 用 此 情 境 加 以 遂 行 其 強 制 性 交 犯 行, 此 等 情 況 下 之 危 險 性 亦 未 必 就 較 駕 駛 公 眾 運 輸 工 具 所 營 造 出 之 危 險 性 為 輕, 但 卻 未 見 任 何 有 對 此 類 公 共 事 業 從 業 人 員 犯 強 制 性 交 罪 應 加 重 處 罰 之 呼 聲, 為 何 獨 獨 駕 駛 交 通 運 輸 工 具 之 司 機 犯 強 制 性 交 罪 之 非 難 性 一 再 被 放 大? 169 王 皇 玉, 計 程 車 之 狼, 月 旦 法 學 教 室, 第 84 期, 頁 26 73

83 此 外, 多 數 公 眾 運 輸 交 通 工 具 上 非 僅 有 司 機 一 位 工 作 人 員, 事 實 上 只 有 計 程 車 等 少 數 交 通 運 輸 工 具 才 只 有 一 位 工 作 人 員, 也 才 有 可 能 利 用 駕 駛 該 交 通 工 具 之 機 會 犯 本 款 之 罪, 則 針 對 少 數 特 定 駕 駛 交 通 工 具 之 人 犯 強 制 性 交 罪 予 以 加 重 處 罰, 恐 使 人 產 生 本 款 係 針 對 少 數 特 定 職 業 司 機 所 做 之 加 重 處 罰, 則 本 款 立 法 加 重 事 由 是 否 真 能 符 合 事 物 之 本 質 憲 法 整 體 的 全 盤 價 值 理 念 特 別 的 差 別 待 遇 及 比 例 原 則 等 憲 法 上 平 等 原 則 判 斷 標 準, 殊 值 考 量! 第 七 項 侵 入 住 宅 或 有 人 居 住 之 建 築 物 船 艦 或 隱 匿 其 內 犯 之 第 一 款 加 重 理 由 刑 法 增 訂 第 222 條 加 重 強 制 性 交 罪 各 款 規 定, 立 法 理 由 中 已 說 明 是 仿 加 重 竊 盜 罪 加 重 搶 奪 罪 及 加 重 強 盜 罪 之 立 法 例 方 式 增 列 者, 所 以 本 條 第 1 項 第 7 款 之 文 字 與 當 時 刑 法 第 321 條 第 1 項 第 1 款 之 加 重 竊 盜 罪 之 規 定 除 少 了 於 夜 間 之 要 件 外 餘 均 相 同 ( 刑 法 第 321 條 第 1 項 第 1 款 加 重 竊 盜 罪 於 100 年 1 月 26 日 修 正 後 已 刪 除 於 夜 間 之 文 字 ) 而 侵 入 或 隱 匿 住 居 強 制 性 交 罪, 所 以 加 重 處 罰, 乃 因 行 為 人 除 以 強 制 性 交 行 為, 侵 害 他 人 之 性 自 由 外, 復 因 侵 入 他 人 之 住 居 或 隱 匿 其 內, 亦 侵 犯 他 人 之 住 居 自 由, 乃 特 予 嚴 懲 170 惟 刑 法 第 306 條 第 1 項 之 侵 入 住 居 罪, 已 有 對 侵 犯 他 人 之 住 居 自 由 者 加 以 處 罰, 一 旦 行 為 人 侵 害 他 人 住 居 自 由 而 犯 強 制 性 交 罪 時, 自 可 以 侵 入 住 居 罪 與 行 為 人 之 強 制 性 交 犯 行 分 論 併 罰 或 依 競 合 關 係 論 處, 是 否 需 將 此 要 素 作 為 加 重 處 罰 事 由? 家 住 宅 不 單 只 是 供 人 居 住 遮 風 蔽 雨 的 建 築 物 如 此 簡 單 而 已, 家 住 宅 乃 個 人 私 密 的 空 間, 一 些 不 容 他 人 窺 探 的 隱 私 行 為 就 只 容 許 在 這 裡 進 行, 可 謂 個 人 私 密 的 堡 壘, 且 能 提 供 人 足 夠 的 安 全 感 與 舒 適 感, 因 此, 這 樣 的 私 密 空 間 一 旦 遭 到 破 壞, 對 被 害 人 之 損 害 自 然 非 輕 而 性 本 身 也 具 有 高 度 私 密 性, 所 以, 一 般 的 性 行 為 通 常 只 於 住 宅 中 發 生 侵 入 被 害 人 住 居, 並 進 而 為 強 制 性 交 行 為, 不 單 只 是 性 自 主 權 之 侵 害, 更 可 謂 是 對 被 害 人 隱 私 的 雙 重 侵 害, 故 自 然 具 有 較 普 通 強 制 性 交 罪 更 高 之 非 難 性 170 甘 添 貴, 刑 法 各 論 ( 下 ), 頁

84 另 有 人 居 住 之 建 築 物 船 鑑 亦 與 住 宅 具 有 同 樣 的 私 密 性, 故 立 法 上 將 侵 入 或 隱 匿 於 住 宅 有 人 居 住 之 建 築 物 船 鑑 犯 強 制 性 交 罪 同 列 為 加 重 事 由 第 二 款 何 人 有 進 入 的 同 意 權 本 款 之 立 法 模 式 既 仿 自 加 重 竊 盜 罪, 則 本 款 所 指 之 住 宅 建 築 物 船 艦 與 刑 法 第 306 條 321 條 第 1 項 第 1 款 所 指 之 住 宅 建 築 物 船 艦 在 解 釋 上 應 無 不 同 而 最 高 法 院 業 於 判 例 中 闡 明 何 謂 建 築 物 何 謂 住 宅 171, 復 於 82 年 度 台 上 字 第 1809 號 判 決 中 加 以 說 明 二 者 之 範 圍 : 住 宅 原 屬 建 築 物 之 一 種 ; 然 因 刑 法 第 321 條 第 1 項 第 1 款 將 住 宅 與 建 築 物 為 併 列 之 規 定, 故 二 者 之 概 念 仍 有 予 以 區 別 必 要 前 者 指 人 類 日 常 住 居 生 活 作 息 之 場 所 ; 後 者 指 住 宅 以 外 上 有 屋 面, 周 有 門 壁, 足 蔽 風 雨, 供 人 出 入, 且 定 著 於 土 地 之 工 作 物 而 言 是 供 人 日 常 生 活 起 居 作 息 之 建 築 物 中, 縱 內 部 又 配 置 供 為 蒔 花 養 蘭 畜 養 寵 物, 健 身 休 憩, 晾 曬 衣 物 等 用 途 不 同 之 工 作 室 健 身 房 陽 台 等 房 間 處 所 惟 就 整 體 觀 察, 均 與 生 活 起 居 之 怡 神 養 性 身 心 健 全 發 展 有 密 切 關 聯, 自 應 認 各 該 處 所 仍 為 住 宅 之 一 部 分 ; 屋 頂 之 陽 台, 當 亦 包 括 在 內 等 語 172 又 關 於 旅 館 房 間 公 寓 之 樓 梯 間, 最 高 法 院 亦 著 有 判 例 認 係 屬 住 宅 之 性 質, 故 依 實 務 見 解 公 寓 大 樓 之 電 梯 自 亦 應 屬 於 住 宅 之 範 圍 應 無 爭 議, 則 在 上 開 處 所 犯 強 制 性 交 罪, 均 應 適 用 本 款 論 處 而 所 謂 侵 入, 乃 違 反 居 住 人 或 管 理 人 之 意 思, 而 擅 自 進 入 他 人 住 宅 之 行 為 所 謂 隱 匿, 乃 於 進 入 他 人 之 住 宅 後, 隱 伏 藏 匿 於 其 內, 使 居 住 人 或 管 理 人 難 予 發 現 之 行 為 至 其 先 前 進 入 他 人 住 宅 等 之 原 因 為 何, 有 無 正 當 理 由, 在 所 不 論 173 侵 入 住 居 罪, 既 為 妨 害 自 由 罪 之 一 種 犯 罪 類 型, 因 此, 該 罪 之 保 護 法 益, 應 解 為 係 允 許 他 人 進 入 其 住 居 所 之 自 由 惟 在 同 一 住 宅 ( 建 築 物 ) 內, 其 居 住 人 有 數 人 時, 此 數 人 是 否 均 有 承 諾 權, 是 否 僅 須 得 其 中 一 人 之 承 諾 為 已 足? 抑 或 須 得 全 體 居 住 成 員 之 同 意? 另 外 在 集 合 式 住 宅 如 公 寓 大 樓 之 類 的 建 築 物 除 私 有 部 分 外, 尚 有 許 多 屬 全 體 住 戶 共 享 之 公 共 空 間, 何 人 有 同 意 進 入 權 呢? 一 學 界 見 解 有 認 為 居 住 人 有 數 人 時, 其 對 於 該 住 宅 所 享 有 之 利 益, 彼 此 互 受 限 制, 倘 得 其 中 一 人 之 承 諾, 其 他 人 之 利 益 即 因 而 消 失 者 ; 亦 有 認 為 居 住 人 對 於 171 參 最 高 法 院 50 年 台 上 字 第 532 號 76 年 台 上 字 第 2972 號 判 例 172 參 最 高 法 院 69 年 台 上 字 第 1474 號 76 年 台 上 字 第 2972 號 判 例 173 甘 添 貴, 強 制 性 交 之 評 析 與 適 用, 頁

85 該 住 宅 享 有 之 利 益, 係 絕 對 之 利 益, 既 有 人 反 對, 其 利 益 亦 不 容 侵 害, 自 應 得 全 體 之 承 諾 始 可 另 有 認 應 視 共 同 居 住 者 間 有 無 監 督 關 係, 分 別 處 理 : 共 同 居 住 人 間, 若 有 監 督 關 係 存 在 者, 監 督 人 所 為 之 承 諾, 應 為 有 效 之 承 諾 至 被 監 督 人 所 為 之 承 諾, 倘 監 督 人 未 有 相 反 之 意 思 表 示, 亦 應 為 有 效 之 承 諾 ; 共 同 居 住 人 間, 若 無 監 督 關 係 存 在 者, 因 所 有 共 同 居 住 人, 皆 享 有 同 等 之 居 住 自 由, 故 各 居 住 人 所 為 之 承 諾, 若 其 他 居 住 人, 並 無 反 對 之 意 思 表 示, 應 認 為 均 係 有 效 之 承 諾 惟 其 他 居 住 人, 若 有 反 對 之 意 思 表 示 者, 則 可 能 發 生 積 極 自 由 與 消 極 自 由 之 潛 在 衝 突 與 顯 在 衝 突 之 情 形 所 謂 潛 在 衝 突, 乃 共 同 居 住 人 中 之 一 部 同 意 他 人 進 入 其 住 宅, 而 與 現 時 不 在 之 其 他 居 住 人 意 思 相 衝 突 之 情 形 在 此 情 形, 現 時 不 在 之 其 他 居 住 人, 其 消 極 居 住 之 自 由, 並 未 現 實 受 到 侵 害, 自 應 以 積 極 居 住 自 由 之 保 護 為 優 先 所 謂 顯 在 衝 突, 乃 共 同 居 住 人 中 之 一 部 同 意 他 人 進 入 其 住 宅, 而 與 現 時 在 宅 內 之 其 他 居 住 人 意 思 相 衝 突 之 情 形 在 此 情 形, 現 時 在 宅 之 其 他 居 住 人, 其 消 極 居 住 之 自 由, 已 現 實 受 到 侵 害, 自 應 以 消 極 居 住 自 由 之 保 護 為 優 先 因 此, 該 共 同 居 住 人 之 承 諾, 即 不 得 認 為 係 有 效 之 承 諾 174 二 實 務 見 解 最 高 法 院 69 年 度 台 上 字 第 1871 號 判 決 認 竊 盜 因 夜 間 侵 入 而 加 重 其 刑 者, 以 其 於 侵 害 財 產 監 督 權 外, 兼 妨 害 家 宅 之 安 寧 而 設, 必 須 於 未 經 侵 入 以 前, 即 有 竊 盜 之 意 思, 從 而 以 侵 入 為 其 竊 盜 手 段 者, 始 能 成 立 若 事 前 經 獲 允 許 住 宿 其 內, 臨 時 見 財 起 意, 竊 物 而 出, 其 於 他 人 家 宅 之 安 寧 並 無 妨 害, 即 不 能 謂 之 侵 入 而 住 宿 之 處 與 行 竊 之 處 縱 非 一 處, 苟 係 在 整 個 之 財 產 監 督 權 下, 由 同 一 建 築 物 內 之 甲 室 以 至 乙 室 行 竊 者, 亦 不 能 論 為 侵 入 又 臺 灣 高 等 法 院 89 年 度 上 訴 字 第 4021 號 判 決 認, 被 告 在 遇 見 被 害 人 之 前, 即 已 身 在 該 大 樓 電 梯 口 旁 管 理 員 處 打 電 話, 見 被 害 人 等 候 電 梯 始 按 下 電 梯 鈕 以 等 待 機 會, 就 被 告 本 件 行 為 地 點 始 終 在 電 梯 內 電 梯 門 口 等 處, 核 均 屬 於 同 一 棟 大 樓 之 住 戶 公 共 區 域, 於 觀 念 上 應 屬 於 同 一 區 域, 被 告 於 遇 見 被 害 人 之 前, 既 經 管 理 員 及 被 告 之 目 睹 而 身 處 該 大 樓 電 梯 間 之 公 共 區 域 ( 一 樓 電 梯 口 ), 足 見 被 告 之 進 入 該 大 樓 電 梯 間, 核 與 刑 法 第 222 條 第 1 項 第 7 款 所 示 之 侵 入 或 隱 匿 之 概 念 有 別, 核 被 告 之 上 開 行 為 應 尚 不 足 據 以 評 價 為 侵 入 或 隱 匿, 被 告 所 為 係 犯 刑 法 第 224 條 之 強 制 猥 褻 罪 最 高 法 院 90 年 度 台 上 字 第 2646 號 判 決 則 駁 回 本 件 被 告 上 訴, 174 甘 添 貴, 強 制 性 交 之 評 析 與 適 用, 頁

86 顯 見 亦 同 意 此 看 法, 即 只 要 是 有 同 意 權 之 人 一 人 同 意 即 可, 且 其 範 圍 及 於 大 樓 之 全 部 公 共 空 間 ( 管 理 員 應 無 權 同 意 進 入 住 戶 私 有 部 分 ) 本 文 亦 贊 同 實 務 見 解, 以 有 同 意 權 之 人 一 人 同 意 即 可 蓋 以 現 實 社 會 生 活 之 現 況 觀 之, 倘 認 為 須 獲 得 居 住 人 全 體 之 承 諾, 而 進 入 他 人 之 住 宅 或 建 築 物, 始 能 阻 卻 侵 入 住 居 罪 之 成 立, 顯 與 常 情 有 悖, 因 獨 門 獨 戶 之 住 宅 對 進 入 同 意 權 之 取 得 固 可 能 不 會 有 問 題 ( 但 仍 可 能 有 數 居 住 人 意 見 不 一 情 形 ), 但 在 公 寓 大 樓 等 集 合 式 住 宅, 一 棟 公 寓 大 樓 可 能 有 數 十 戶 到 數 百 戶 住 戶, 需 得 全 體 住 戶 同 意 始 得 進 入 公 寓 大 樓 之 建 築 物 內, 實 乃 天 方 夜 譚 上 開 學 界 之 理 論 過 於 複 雜, 恐 非 一 般 人 所 能 理 解, 行 為 人 如 何 知 道 誰 是 該 住 宅 或 建 築 物 真 正 有 權 承 諾 之 人 呢? 數 居 住 人 之 意 見 是 否 相 左? 進 入 他 人 住 宅 前 難 道 要 先 對 邀 請 之 人 做 身 家 調 查, 以 確 定 其 邀 請 是 否 有 效 乎! 此 外, 共 同 居 住 人 間 之 意 思 衝 突 竟 成 為 侵 入 住 居 罪 ( 或 其 他 有 相 同 構 成 要 件 規 定 之 罪 ) 中 是 否 符 合 無 故 侵 入 要 件 之 關 鍵, 實 有 欠 妥 當, 且 對 於 已 為 承 諾 進 入 之 居 住 人 之 意 思 及 自 由, 亦 有 保 護 欠 週 之 嫌 第 三 款 小 結 強 制 性 交 罪 保 護 之 法 益 既 在 於 個 人 性 自 主 權, 而 住 宅 建 築 物 或 船 鑑 即 具 有 保 障 個 人 性 自 主 權 免 遭 他 人 侵 害 之 功 能, 故 一 旦 破 壞 此 項 保 護 功 能 而 對 被 害 人 為 性 侵 害, 對 被 害 人 性 自 主 權 之 侵 害 自 較 於 其 他 環 境 下 所 造 成 之 危 害 為 大 至 於 公 寓 大 樓 之 樓 梯 間 地 下 室 實 務 上 均 認 屬 住 宅 之 一 部 分, 甚 至 頂 樓 陽 臺 等 公 共 空 間 均 屬 住 宅 之 一 部 分, 雖 此 等 處 所 與 性 的 私 密 性 關 連 較 不 大, 且 與 個 人 住 居 安 全 的 連 結 性 亦 非 如 住 宅 建 築 物 內 一 般 高 但 如 一 定 要 將 強 制 性 交 之 場 所 侷 限 在 屋 內 船 鑑 內 的 話, 對 被 害 人 之 保 護 是 否 尚 嫌 不 足! 因 樓 梯 間 地 下 室 或 頂 樓 陽 臺 乃 建 築 物 中 屬 一 般 較 易 侵 入 部 分, 且 有 時 少 人 出 入, 被 害 人 更 難 求 助, 故 本 款 加 重 處 罰 之 場 所 仍 以 包 括 此 等 場 所 為 宜 第 八 項 攜 帶 兇 器 犯 之 攜 帶 兇 器 強 制 性 交 罪, 所 以 加 重 處 罰, 乃 因 行 為 人 除 以 強 制 性 交 行 為, 侵 害 他 人 之 性 自 由 外, 復 因 攜 帶 兇 器, 有 侵 害 他 人 生 命 與 身 體 安 全 之 虞, 77

87 乃 特 予 嚴 懲 175 畢 竟 行 為 人 赤 手 空 拳 時, 相 對 人 反 抗 之 機 會 較 大, 遭 受 傷 害 之 危 險 亦 較 低 那 首 要 辨 明 何 謂 兇 器? 第 一 款 兇 器 之 認 定 本 款 立 法 理 由 既 已 說 明 係 仿 加 重 竊 盜 加 重 強 盜 等 罪 之 立 法 模 式 而 來, 所 以 仍 一 慣 地 援 引 上 開 條 文 用 語 規 定 攜 帶 兇 器 犯 之, 惟 何 謂 兇 器? 在 法 律 上 應 如 何 定 義 兇 器 一 語? 一 實 務 見 解 依 最 高 法 院 74 年 度 第 3 次 刑 事 庭 會 議 決 議 : 刑 法 第 321 條 第 1 項 第 3 款 之 攜 帶 兇 器, 乃 指 行 為 人 攜 帶 兇 器 有 行 兇 之 可 能, 客 觀 上 具 有 危 險 性, 至 其 主 觀 上 有 無 持 以 行 兇 或 反 抗 之 意 思, 尚 非 所 問 竊 盜 攜 帶 起 子 鉗 子, 雖 係 供 行 竊 之 工 具, 然 如 客 觀 上 足 對 人 之 身 體 生 命 構 成 威 脅, 仍 應 成 立 攜 帶 兇 器 竊 盜 罪 又 最 高 法 院 79 年 台 上 字 第 5253 號 判 例 意 旨 亦 表 示 : 按 刑 法 第 321 條 第 1 項 第 3 款 之 攜 帶 兇 器 竊 盜 罪, 係 以 行 為 人 攜 帶 兇 器 竊 盜 為 其 加 重 條 件, 此 所 謂 兇 器, 其 種 類 並 無 限 制, 凡 客 觀 上 足 對 人 之 生 命 身 體 安 全 構 成 威 脅, 具 有 危 險 性 之 兇 器 均 屬 之, 且 祇 須 行 竊 時 攜 帶 此 種 具 有 危 險 性 之 兇 器 為 已 足, 並 不 以 攜 帶 之 初 有 行 兇 之 意 圖 為 必 要 本 款 加 重 處 罰 之 規 定 既 是 仿 加 重 竊 盜 罪 而 來, 則 本 款 所 謂 攜 帶 兇 器 犯 之, 實 務 上 亦 是 採 與 竊 盜 罪 一 貫 相 同 之 見 解, 即 純 依 客 觀 標 準 判 斷 之 176 二 學 界 見 解 實 務 上 既 對 兇 器 之 種 類 型 式 並 無 限 制, 則 實 際 上 可 能 任 何 堅 硬 之 物 體 均 可 能 被 視 為 是 兇 器, 如 鋼 筆 修 指 甲 之 銼 刀 或 扳 手 等 日 常 使 用 之 工 具 均 是 基 於 對 人 體 生 命 身 體 或 安 全 之 考 量, 所 以, 學 界 有 支 持 實 務 上 對 兇 器 之 認 定, 認 應 採 較 廣 泛 之 認 定 標 準 177 ; 但 實 務 之 看 法 是 否 過 於 寬 泛? 因 此, 學 界 即 有 主 張 應 予 限 縮 其 範 圍, 主 張 是 否 應 自 器 物 本 身 所 具 有 之 危 險 性 質 予 以 判 斷, 即 在 客 觀 上, 本 即 對 於 人 之 生 命 身 體 具 有 危 險 性 之 器 具 方 屬 之 178 惟 另 有 主 張 不 應 依 客 觀 標 準 判 斷, 應 依 行 為 人 之 主 觀 意 思 判 斷, 若 不 能 證 明 持 械 行 竊 自 始 即 為 了 嚇 退 事 主 或 抗 拒 逮 捕 之 意 時, 只 能 論 以 普 通 竊 盜, 至 於 螺 絲 起 子 鉗 子 係 竊 盜 必 備 物 品, 不 能 因 其 可 供 行 兇 之 用, 即 視 為 是 兇 器 林 山 田, 刑 法 各 罪 論 ( 上 冊 ), 增 訂 四 版, 頁 參 最 高 法 院 95 年 度 台 上 字 第 10 號 97 年 度 台 上 字 第 3549 號 102 年 度 台 上 字 第 522 號 判 決 177 林 山 田, 刑 法 各 罪 論 ( 上 冊 ), 修 訂 五 版, 頁 甘 添 貴, 體 系 刑 法 各 論 ( 第 二 卷 ), 頁 林 東 茂, 刑 法 綜 覽, 修 訂 7 版, 頁

88 實 務 上 純 採 客 觀 標 準, 因 此 不 論 起 子 鉗 子 扳 手 等 一 般 常 見 之 工 具 亦 一 律 被 視 為 兇 器, 確 有 適 用 範 圍 過 寬 問 題 至 於 採 主 觀 見 解 者, 則 有 認 定 困 難 問 題, 除 刀 槍 等 顯 而 易 見 可 視 為 兇 器 者, 行 為 人 主 觀 上 是 否 有 以 攜 帶 之 器 械 犯 強 制 性 交 罪 之 意 圖 不 易 認 定, 採 此 見 解 亦 非 妥 適 本 文 認 應 採 主 客 觀 聯 合 說 較 為 妥 適 即 客 觀 上 須 可 作 為 攻 擊 或 防 禦 之 用, 而 依 一 般 社 會 經 驗 對 人 之 生 命 身 體 具 有 危 險 性 之 物 品 方 符 合 ; 主 觀 上 行 為 人 有 使 用 此 器 械 以 供 壓 制 或 減 低 被 害 人 抵 抗 而 遂 行 強 制 性 交 之 意 圖 始 足 當 之 如 此 就 不 會 將 扳 手 鉗 子 等 通 常 之 工 具 也 都 當 做 兇 器 認 定, 而 無 端 擴 大 本 款 之 適 用 範 圍 三 外 國 立 法 例 日 本 刑 法 典 第 177 條 固 規 定 以 暴 行 或 者 脅 迫 手 段 姦 淫 十 三 歲 以 上 女 子 180 的, 是 強 姦 罪, 惟 並 無 使 用 武 器 或 兇 器 為 犯 罪 手 段 之 相 關 規 定 美 國 模 181 範 刑 法 典 第 條 之 強 姦 罪 第 條 強 姦 罪 之 加 重 規 定, 亦 均 無 使 用 武 器 或 兇 器 為 犯 罪 手 段 之 特 別 規 定 而 德 國 刑 法 典 第 177 條 第 3 項 則 規 定 強 姦 罪 之 加 重 規 定, 其 中 第 1 款 規 定 : 攜 帶 武 器 或 其 他 危 險 器 械 ; 第 2 款 規 定 : 為 以 暴 力 或 暴 力 威 脅 阻 止 或 抵 制 被 害 人 反 抗 而 攜 帶 其 他 器 械 或 工 具, 處 三 年 以 上 自 由 刑 又 同 條 第 4 項 第 1 款 規 定 : 行 為 時 使 用 武 器 或 其 他 危 險 182 器 械, 處 五 年 以 上 自 由 刑 德 國 之 規 定 雖 係 使 用 武 器 及 其 他 危 險 器 械 之 文 字, 不 過, 這 樣 的 做 法 似 乎 對 問 題 的 解 決 並 無 很 大 的 助 益, 因 為 對 於 武 器 一 詞 的 解 釋, 原 本 就 是 德 國 刑 法 學 上 一 個 古 老 且 擾 人 的 難 題 在 德 國 刑 法 中 之 其 他 犯 罪 類 型 規 定 中, 亦 可 見 到 武 器 一 詞 德 國 聯 邦 憲 法 法 院 曾 對 武 器 一 詞 的 適 用 範 圍 做 出 解 釋, 在 行 為 人 以 鹽 酸 攻 擊 他 人 的 案 件 中, 德 國 聯 邦 憲 法 法 院 認 為 武 器 一 詞, 應 依 照 現 今 的 語 言 用 法, 來 做 廣 義 之 解 釋, 並 非 單 指 機 械 性 之 工 具, 才 能 符 合 刑 法 規 範 之 目 的 與 意 義 不 過 這 樣 的 解 釋, 也 立 刻 受 到 諸 多 學 者 的 批 評, 認 為 這 樣 的 作 法 已 經 是 達 到 類 推 解 釋 的 程 度, 而 應 該 是 受 到 禁 止 的 183 本 文 認 為 認 定 兇 器 之 範 圍, 不 論 客 觀 說 主 觀 說 均 不 夠 周 全, 至 於 德 國 之 規 定 雖 係 使 用 武 器 及 其 他 危 險 器 械 之 文 字, 不 過, 誠 如 學 界 所 說 這 樣 的 作 法 對 問 題 的 解 決 並 無 很 大 的 助 益, 因 為 仍 會 有 定 義 武 器 及 其 他 危 險 器 械 意 義 的 問 題, 所 以 本 文 認 我 國 條 文 中 兇 器 一 語 尚 無 變 更 必 要, 但 應 採 上 述 主 客 觀 聯 合 說 為 妥 180 張 明 楷, 日 本 刑 法 典, 頁 張 嘉 育, 妨 害 性 自 主 罪 之 解 構 與 重 建, 頁 徐 永 久 莊 敬 華 譯, 外 國 刑 法 典 系 列 德 國 刑 法 典, 頁 張 天 一, 論 加 重 竊 盜 之 立 法 方 式 與 規 範 目 的, 刑 事 法 雜 誌, 第 46 卷 第 3 期, 頁 99 79

89 第 二 款 加 重 理 由 個 案 中 犯 罪 行 為 人 實 施 的 手 段 與 過 程 不 同 者 也 具 有 不 同 程 度 的 罪 責 內 涵, 因 此, 自 然 會 呈 現 出 不 同 的 不 法 與 罪 責 內 涵, 基 於 罪 刑 相 符 原 則, 對 於 具 不 同 程 度 的 不 法 與 罪 責 內 涵 的 犯 罪 行 為, 在 刑 度 上 也 會 給 予 輕 重 不 同 的 處 罰 行 為 人 攜 帶 兇 器 犯 強 制 性 交 罪, 明 顯 的 會 升 高 對 被 害 人 的 危 險 性, 則 其 所 為 加 重 強 性 交 行 為 自 然 較 其 基 礎 之 普 通 強 制 性 交 罪 有 更 高 的 不 法 內 函 與 罪 責, 所 有 攜 帶 兇 器 犯 強 制 性 交 罪 應 有 加 重 處 罰 理 由 或 許 有 反 對 本 款 加 重 者 會 認 行 為 人 不 僅 徒 手 施 以 不 法 腕 力 係 為 強 暴 行 為, 即 藉 由 工 具 或 器 物 而 實 施 不 法 腕 力 亦 無 一 不 是 實 施 強 暴 行 為 因 此, 以 攜 帶 兇 器 可 能 危 害 被 害 人 生 命 身 體 安 全 作 為 加 重 處 罰 之 理 由 顯 不 夠 堅 強 至 於 若 行 為 人 是 持 危 害 性 較 一 般 兇 器 為 大 之 槍 枝 管 制 之 刀 械 等 物 以 遂 行 本 款 強 制 性 交 罪 時, 則 可 採 競 合 關 係 論 處 云 云 惟 以 受 過 嚴 格 武 術 訓 練 者 言, 縱 使 徒 手, 固 然 較 一 般 人 持 螺 絲 起 子 扳 手 等 器 械 之 危 害 性 更 強 大, 但 絕 大 部 分 之 行 為 人 應 該 非 武 林 高 手, 因 此, 持 有 兇 器 自 較 易 遂 行 強 制 性 交 行 為 且 就 被 害 人 而 言, 行 為 人 若 僅 是 徒 手 犯 罪, 被 害 人 應 較 有 反 抗 機 會 與 反 抗 之 可 能 性, 畢 竟 攜 帶 兇 器 對 壓 制 被 害 人 之 反 抗 一 定 較 有 幫 助 何 況, 行 為 人 攜 帶 兇 器 顯 會 大 幅 提 高 被 害 人 生 命 身 體 遭 受 傷 害 之 危 險 性, 所 以, 攜 帶 兇 器 與 普 通 之 強 制 性 交 言 當 有 較 高 之 可 非 難 性, 故 本 款 可 認 有 加 重 之 相 當 理 由 第 三 款 小 結 強 制 性 交 罪 之 行 為 人 於 實 施 強 制 性 交 犯 行 過 程 中 如 攜 帶 兇 器 會 增 加 被 害 人 生 命 身 體 之 危 害 性 乃 顯 而 易 見 者 反 對 本 款 加 重 理 由 者 恐 怕 是 擔 心 本 款 所 謂 兇 器 之 範 圍 過 於 寬 大, 至 行 為 人 動 輒 構 成 本 款 之 加 重 處 罰 事 由 但 關 於 此 點, 如 對 兇 器 採 主 客 觀 聯 合 說, 即 除 客 觀 上 依 一 般 社 會 經 驗 要 對 人 之 生 命 身 體 具 有 危 險 性 ; 主 觀 上 行 為 人 有 使 用 此 器 械 以 供 壓 制 或 減 低 被 害 人 抵 抗 之 意 圖, 始 認 定 屬 兇 器, 應 可 排 除 反 對 者 之 疑 慮 此 外, 攜 帶 兇 器 復 有 便 於 強 制 性 交 罪 遂 行 之 可 能 性, 故 自 有 較 普 通 強 制 性 交 罪 加 重 處 罰 之 理 由 80

90 第 四 節 所 謂 加 重 強 制 性 交 之 未 遂 罪 ( 刑 法 第 222 條 第 2 項 )? 我 國 刑 法 第 25 條 第 1 項 業 已 將 未 遂 犯 定 義 為 : 已 著 手 於 犯 罪 行 為 之 實 行 而 不 遂 者, 為 未 遂 犯 但 並 非 所 有 犯 罪 之 未 遂 犯 均 有 處 罰 必 要, 刑 法 是 否 處 罰 既 遂 之 之 前 階 段 未 遂 行 為, 是 以 該 不 法 行 為 本 身 之 危 險 性 程 度 為 斷, 亦 即 取 決 於 對 法 益 所 威 脅 程 度 之 輕 重 或 遠 近 184, 所 以 同 條 第 2 項 復 規 定 : 未 遂 犯 之 處 罰, 以 有 特 別 規 定 者 為 限 88 年 妨 害 性 自 主 罪 章 修 正 之 另 一 重 大 變 革 即 增 訂 本 條 ( 第 222 條 ) 第 2 項 未 遂 犯 處 罰 之 明 文 規 定 然 加 重 強 制 性 交 罪 應 否 有 未 遂 罪 之 規 定, 卻 存 在 著 見 仁 見 智 之 看 法 第 一 項 立 法 理 由 因 舊 法 輪 姦 罪 並 無 未 遂 罪 之 規 定, 所 以 實 務 上 認 必 須 共 同 之 行 為 人 均 強 姦 既 遂 才 能 成 立 本 罪, 否 則 即 應 依 普 通 強 姦 罪 之 未 遂 罪 論 處 但 此 結 果 迭 遭 批 評, 立 法 者 顯 亦 認 此 規 定 不 妥, 所 以 在 本 法 修 正 時 增 訂 未 遂 罪 處 罰 之 規 定 然 學 界 仍 有 贊 成 與 反 對 二 不 同 看 法 一 持 肯 定 見 解 者 認 輪 姦 罪 為 強 姦 罪 或 準 強 姦 罪 之 加 重 犯, 二 人 以 上 之 行 為 主 體 同 具 強 姦 或 準 強 姦 之 意 思 共 同 輪 姦 被 害 婦 女, 其 不 法 內 涵 與 罪 責 程 度 顯 較 其 個 別 實 施 強 姦 行 為 或 準 強 姦 行 為 為 重, 如 因 輪 姦 罪 無 未 遂 犯 之 規 定, 致 其 行 為 主 體 中 有 行 為 未 遂 者, 即 未 能 處 以 本 罪, 而 祗 能 科 以 不 法 內 涵 較 低 之 強 姦 罪 或 準 強 姦 罪 之 未 遂 犯, 為 謀 救 此 等 弊 端, 自 宜 增 設 本 罪 未 遂 犯 之 規 定 185 二 持 否 定 見 解 者 認 輪 姦 罪 必 然 是 兩 個 以 上 的 行 為 人, 有 犯 意 聯 絡 與 行 為 分 擔, 亦 即, 必 為 共 同 正 犯 共 同 正 犯 是 犯 罪 共 同 體, 共 同 正 犯 中 的 一 人 既 遂, 其 餘 皆 為 犯 罪 既 遂 ; 不 可 能 有 人 既 遂, 有 人 未 遂 有 了 未 遂 的 處 罰 規 定, 表 示 共 同 正 犯 中 如 有 人 未 遂, 此 未 遂 者, 依 未 遂 犯 處 罰 這 樣 的 規 定, 和 共 同 正 186 犯 的 法 理 公 開 發 生 衝 突 立 法 者 認 行 為 人 在 犯 強 制 性 交 罪 同 時 有 刑 法 第 222 條 第 1 項 的 8 款 事 由 時 應 加 重 處 罰, 其 原 因 不 外 乎 認 為 此 等 事 由 具 有 較 高 之 反 倫 理 色 彩 或 升 184 黃 常 仁, 刑 法 總 論 - 邏 輯 分 析 與 論 證 體 系, 最 新 增 訂 二 版, 頁 林 山 田, 刑 法 特 論 ( 下 冊 ), 再 訂 3 版, 頁 黃 常 仁, 刑 法 總 論 - 邏 輯 分 析 與 論 證 體 系, 最 新 增 訂 二 版, 頁 74 81

91 高 被 害 人 生 命 身 體 的 危 險 性, 因 此 有 較 高 的 非 難 性 而 刑 法 第 221 條 普 通 強 制 性 交 罪 本 規 定 有 未 遂 罪 ( 第 2 項 ), 則 較 普 通 強 制 性 交 罪 非 難 性 更 高 的 加 重 強 制 性 交 罪 自 亦 以 有 未 遂 罪 之 規 定 為 妥 否 則 加 重 強 制 性 交 未 遂 時 又 只 能 論 以 普 通 強 制 性 交 未 遂 罪, 自 有 未 妥 因 此, 本 文 亦 認 加 重 強 制 性 交 罪 應 有 未 遂 罪 之 規 定 至 於 本 條 第 1 項 第 1 款 二 人 以 上 共 同 犯 之 有 未 遂 犯 規 定, 會 與 共 同 正 犯 間 一 部 行 為 全 部 責 任 187 原 則 相 違 背 乙 節, 因 本 款 二 人 以 上 共 同 犯 之 乃 加 重 事 由, 對 處 於 未 遂 階 段 之 行 為 人 而 言, 其 對 被 害 人 之 危 險 性 及 私 密 性 之 侵 害 均 較 輕, 仍 論 以 加 重 處 罰 之 罪, 無 疑 過 於 嚴 苛, 故 本 文 認 縱 在 本 款 情 形 下, 強 制 性 交 未 遂 之 共 同 正 犯 論 以 本 款 未 遂 犯 仍 較 妥 適 何 況, 加 重 強 制 性 交 罪 除 本 款 外, 尚 有 其 他 7 款 加 重 事 由, 自 不 應 因 本 款 之 規 定 與 共 同 正 犯 之 法 理 未 能 吻 合 即 認 其 他 各 款 亦 無 未 遂 罪 規 定 之 必 要! 第 二 項 既 未 遂 之 認 定 按 已 著 手 於 犯 罪 行 為 之 實 行 而 不 遂 者, 為 未 遂 犯 刑 法 第 25 條 第 1 項 定 有 明 文 而 著 手 之 認 定 標 準, 學 界 向 有 形 式 客 觀 說 實 質 客 觀 說 主 觀 說 及 主 客 觀 混 合 說 188 通 說 乃 採 行 主 客 觀 混 合 說, 即 行 為 人 不 以 開 始 實 行 構 成 要 件 行 為 為 必 要, 只 要 依 其 主 觀 犯 意, 使 受 保 護 之 法 益 或 行 為 客 體, 因 著 手 而 已 進 入 直 接 危 險 狀 態 即 已 屬 著 手 實 務 上 應 亦 是 採 行 主 客 觀 混 合 說, 蓋 最 高 法 院 59 年 台 上 字 第 2861 號 判 例 意 旨 謂 上 訴 人 既 有 殺 人 之 犯 意, 又 有 放 置 含 有 毒 素 之 陸 角 牌 乳 劑 於 食 物 內 之 行 為, 雖 因 其 放 置 毒 品 後 即 被 發 現, 尚 未 發 生 有 人 死 亡 之 結 果, 亦 係 已 著 手 於 犯 罪 行 為 之 實 行 而 不 遂, 應 構 成 殺 人 未 遂 罪, 而 非 預 備 殺 人 在 一 般 犯 罪, 實 務 與 通 說 之 見 解 似 無 不 同, 惟 在 有 加 重 處 罰 規 定 之 犯 罪 中, 實 務 因 對 加 重 事 由 一 向 採 行 加 重 條 件 說, 所 以 著 手 於 加 重 強 制 性 交 罪 第 1 項 1 至 8 款 之 事 由 者 則 是 認 尚 未 著 手, 不 能 論 以 未 遂 罪 189 ; 而 對 加 重 事 由 採 行 構 成 要 件 說 者, 則 認 實 施 加 重 要 件 時 即 已 屬 加 重 強 制 性 交 之 著 手 行 為, 故 既 未 遂 之 認 定 就 會 產 生 歧 異 關 於 加 重 事 由 之 性 質 於 本 章 第 二 節 已 討 論 過, 本 文 認 以 採 加 重 構 成 要 件 說 為 妥, 然 加 重 強 制 性 交 罪 既 未 遂 問 題 尚 不 止 在 於 加 重 事 由 乙 點 上, 加 重 強 制 性 交 罪 第 1 項 第 1 至 8 款 中, 除 第 2 3 款 分 別 係 對 未 滿 14 歲 之 男 女 犯 之 及 對 有 身 心 障 礙 或 心 智 缺 陷 者 犯 187 甘 添 貴 謝 庭 晃, 捷 徑 刑 法 總 論, 頁 黃 常 仁, 刑 法 總 論 - 邏 輯 分 析 與 論 證 體 系, 最 新 增 訂 二 版, 頁 參 最 高 法 院 79 年 台 上 字 第 5253 號 判 例 95 年 度 台 上 字 第 6376 號 判 決 82

92 之, 因 與 普 通 強 制 性 交 罪 間 只 有 行 為 客 體 不 同, 所 以 此 二 款 著 手 之 認 定 與 普 通 強 制 性 交 罪 之 認 定 並 無 不 同 外, 其 餘 各 款 既 未 遂 之 認 定 仍 甚 有 疑 問, 爰 分 別 討 論 如 后 第 一 款 二 人 以 上 共 同 犯 之 於 二 人 以 上 共 同 犯 強 制 性 交 罪 時, 如 行 為 人 有 甲 乙 丙 三 人, 若 此 三 人 均 強 制 性 交 既 遂 或 均 未 遂, 則 三 人 均 論 以 既 遂 罪 或 均 論 以 未 遂 罪, 並 無 問 題 然 若 僅 甲 既 遂, 乙 丙 二 人 未 遂, 或 甲 乙 既 遂, 丙 未 遂 時, 應 如 何 論 處? 實 務 上 認 共 同 正 犯 在 合 致 之 意 思 範 圍 內, 各 自 分 擔 犯 罪 行 為 之 一 部, 相 互 利 用 他 人 之 行 為, 以 達 其 犯 罪 之 目 的, 且 共 同 正 犯 間 對 於 強 制 性 交 之 結 果 有 所 預 見, 自 應 對 於 全 部 所 發 生 之 結 果, 共 同 負 責 不 能 以 其 未 親 自 190 對 被 害 人 實 施 強 制 性 交, 而 阻 卻 其 之 罪 責 就 文 義 解 釋 言, 此 見 解 確 符 合 共 同 正 犯 共 同 負 擔 罪 責 之 見 解 惟 如 此 解 釋 的 話, 本 款 之 未 遂 罪 只 有 行 為 人 均 未 完 成 強 制 性 這 種 情 形 才 能 成 立, 對 強 制 性 交 未 遂 階 段 之 行 為 人 甚 為 不 利 學 界 有 主 張 二 人 以 上 共 同 參 與 強 制 行 為, 而 僅 由 一 人 為 性 交 者, 應 屬 普 通 強 制 性 交 罪 的 共 同 正 犯 191 惟 按 共 同 正 犯 間 相 互 利 用 他 人 之 行 為, 以 達 其 犯 罪 目 的, 故 複 數 以 上 之 行 為 人 均 著 手 於 強 制 性 交 行 為 時, 已 有 使 被 害 人 性 自 主 權 加 倍 受 侵 害 之 危 險, 因 此, 其 等 所 為 係 加 重 強 制 性 交 罪 之 著 手 行 為 而 非 普 通 強 制 性 交 罪 之 著 手, 因 此, 若 就 未 完 成 性 交 之 行 為 人 再 回 復 論 以 普 通 強 制 性 交 罪 之 既 遂 罪 實 有 未 妥 本 款 加 重 理 由 乃 在 於 被 害 人 私 密 性 遭 受 較 高 之 侵 害, 則 依 目 的 性 限 縮 解 釋, 既 未 遂 之 認 定 採 行 為 人 各 別 之 觀 察, 即 仍 應 依 行 為 人 是 否 完 成 加 重 強 制 性 交 性 交 行 為 為 斷, 應 尚 不 違 反 本 條 增 列 第 2 項 未 遂 犯 處 罰 之 目 的 故 上 例 情 形, 甲 或 甲 乙 二 人 性 交 既 遂, 應 論 以 加 重 強 制 性 交 罪, 乙 丙 或 丙 一 人 未 完 成 性 交 行 為 時, 則 只 論 以 加 重 強 制 性 交 未 遂 罪 應 較 妥 適 第 二 款 以 藥 劑 犯 之 實 務 上 向 認 僅 著 手 於 加 重 處 罰 之 罪 的 加 重 條 件 尚 不 能 以 未 遂 罪 論 若 行 為 人 使 被 害 人 飲 用 摻 有 藥 劑 之 飲 料, 但 尚 未 著 手 實 施 強 制 性 交 行 為 即 被 190 參 最 高 法 院 96 年 度 台 上 字 第 4214 號 判 決 191 林 山 田, 刑 法 各 罪 論 ( 上 冊 ), 修 訂 五 版, 頁

93 發 覺, 依 實 務 見 解 對 行 為 人 仍 不 能 以 加 重 強 制 性 交 未 遂 罪 相 繩, 因 行 為 人 只 著 手 加 重 條 件, 尚 未 著 手 強 制 性 交 之 構 成 要 件 行 為! 惟 實 務 之 看 法 對 被 害 人 之 保 護 實 稍 嫌 太 遲, 但 此 乃 對 加 重 事 由 採 加 重 條 件 說 之 當 然 結 論 如 採 構 成 要 件 說, 即 可 認 行 為 人 施 用 藥 劑 為 加 重 強 制 性 交 犯 行 之 構 成 要 件 行 為, 而 於 被 害 人 飲 料 中 摻 入 藥 劑, 其 目 的 乃 在 使 被 害 人 喪 失 抵 抗 能 力, 依 通 說 對 著 手 採 行 之 主 客 觀 混 合 說, 行 為 人 之 行 為 已 使 受 保 護 之 性 自 主 法 益 或 行 為 客 體 進 入 直 接 危 險 狀 態, 故 認 已 屬 著 手, 如 此 對 被 害 人 之 保 護 自 較 周 延 雖 學 界 採 加 重 條 件 說 者 有 主 張 使 用 藥 劑 讓 被 害 人 不 能 抗 拒, 就 如 同 使 用 刀 槍 或 徒 手 勒 住 被 害 人 脖 子 等 強 暴 行 為 一 樣, 已 屬 著 手 於 強 制 性 交 罪 的 核 心 不 法 內 涵 之 強 制 行 為 換 言 之 使 用 藥 劑 不 僅 形 式 上 已 著 手 於 強 制 性 交 罪 之 犯 罪 構 成 要 件 行 為, 實 質 上 也 對 法 益 侵 害 造 成 具 體 危 險, 因 此 不 能 將 使 用 藥 劑 單 純 地 視 為 著 手 於 加 重 條 件 192 然 使 用 藥 劑 如 係 加 重 條 件, 卻 又 同 時 認 屬 強 制 性 交 之 構 成 要 件 行 為 ( 其 他 違 反 其 意 願 之 方 法 ), 豈 非 就 同 一 行 為 重 複 評 價, 實 難 予 認 同 所 以, 如 對 加 重 事 由 之 性 質 採 構 成 要 件 說, 上 開 關 於 著 手 之 認 定 問 題 即 迎 刃 而 解 其 實 本 款 之 問 題 乃 在 將 以 藥 劑 犯 之 改 列 為 加 重 事 由 之 不 當, 蓋 如 前 所 述, 使 用 藥 劑 之 目 的 無 非 使 被 害 人 減 低 或 喪 失 抵 抗 能 力 以 便 於 遂 行 強 制 性 交 行 為, 則 使 用 藥 劑 應 與 強 制 性 交 罪 之 使 用 強 暴 脅 迫 恐 嚇 等 行 為 相 同, 袛 是 強 制 性 交 之 強 制 力 實 施 手 段 之 一 種 而 已 修 法 時 將 本 款 列 為 加 重 事 由, 那 其 基 礎 之 強 制 性 交 行 為 之 違 反 被 害 人 性 自 主 之 行 為 何 在? 故 本 款 實 應 回 復 如 舊 法 之 規 定, 即 將 之 規 定 為 違 反 強 制 性 交 罪 之 手 段 為 宜 第 三 款 對 被 害 人 施 以 凌 虐 依 前 開 第 三 節 第 五 項 之 討 論, 我 們 可 知 本 款 所 謂 對 被 害 人 施 以 凌 虐 應 有 二 種 不 同 之 情 形, 一 是 在 強 制 性 交 過 程 中 對 被 害 人 之 身 心 施 以 較 強 暴 脅 迫 恐 嚇 等 更 令 人 不 堪 之 行 為, 但 其 目 的 則 與 強 性 交 行 為 並 無 直 接 關 係 ; 另 一 則 是 在 強 制 性 交 過 程 中 對 被 害 人 施 以 變 態 性 的 性 交 方 式, 進 而 使 行 為 人 能 達 到 性 興 奮 而 言 為 與 本 章 妨 害 性 自 主 之 規 範 目 的 相 符, 自 僅 限 於 後 者 較 妥 適, 同 時 亦 可 避 免 加 重 強 制 性 交 罪 之 凌 虐 行 為 與 普 通 強 制 性 交 罪 之 強 暴 脅 迫 等 強 制 行 為 難 以 區 分 192 王 皇 玉, 計 程 車 之 狼, 月 旦 法 學 教 室, 第 84 期, 頁 27 84

94 本 款 保 護 之 法 益 既 仍 在 於 性 自 主 權, 因 此, 本 款 既 未 遂 之 判 斷 標 準 亦 以 行 為 人 是 否 完 成 強 制 性 交 行 為 為 準, 至 於 行 為 人 所 欲 進 行 之 性 變 態 凌 虐 行 為 是 否 已 完 成 應 非 所 問, 故 行 為 人 縱 已 完 成 性 變 態 凌 虐 行 為, 但 尚 未 完 成 強 制 性 交 行 為, 只 能 論 以 加 重 強 制 性 交 未 遂 罪 惟 至 少 須 已 著 手 於 性 變 態 之 凌 虐 行 為 始 構 成 惟 有 疑 問 者 乃 行 為 人 僅 著 手 於 性 變 態 之 凌 虐 行 為 而 尚 未 著 手 為 性 交 行 為, 能 否 認 已 構 成 本 款 之 未 遂 罪? 因 行 為 人 所 為 性 變 態 之 凌 虐 行 為 乃 藉 由 施 予 被 害 人 身 心 痛 苦 而 達 到 性 興 奮 目 的, 且 常 伴 隨 著 暴 力 型 態, 故 此 種 性 變 態 之 凌 虐 行 為 其 實 已 對 被 害 人 之 性 自 主 權 產 生 直 接 之 危 險, 故 雖 僅 實 施 性 變 態 凌 虐 行 為, 應 認 已 屬 本 款 加 重 強 制 性 交 之 著 手 行 為, 應 論 以 加 重 強 制 性 交 未 遂 罪 第 四 款 利 用 駕 駛 供 公 眾 或 不 特 定 人 運 輸 之 交 通 工 具 之 機 會 犯 之 前 已 言 之, 本 款 應 限 縮 於 行 為 人 利 用 交 通 工 具, 形 成 一 個 得 由 行 為 人 支 配 掌 控 類 似 於 密 室 之 空 間, 使 被 害 人 陷 於 無 助 難 以 逃 脫 或 求 救 的 狀 態 始 屬 之, 實 務 上 亦 是 採 取 相 同 的 解 釋 態 度, 如 行 為 人 駕 駛 交 通 工 具, 無 所 助 益 於 其 對 被 害 人 強 制 性 交 犯 罪 之 實 行, 僅 係 促 成 其 與 被 害 人 結 識, 而 193 與 交 通 安 全 及 行 之 自 由 維 護 無 何 關 聯 者, 則 不 得 論 以 本 款 之 罪 舊 法 時 期, 實 務 見 解 認 行 為 人 以 機 車 搭 載 被 害 人, 不 讓 其 下 車, 反 加 速 駛 往 他 處, 然 後 下 手 行 姦, 行 為 人 強 載 被 害 人 顯 尚 未 達 著 手 強 姦 之 程 度 194 在 修 訂 本 款 之 後, 此 實 務 見 解 是 否 仍 能 適 用 呢? 何 時 始 認 行 為 人 已 達 加 重 強 制 性 交 之 著 手 程 度? 實 務 上 向 認 實 施 加 重 事 由 行 為 尚 未 達 強 制 性 交 著 手 程 度, 惟 行 為 人 利 用 駕 駛 公 眾 運 輸 交 通 工 具 之 機 會, 形 成 一 個 得 由 行 為 人 支 配 掌 控 類 似 於 密 室 之 空 間, 使 被 害 人 陷 於 無 助 難 以 逃 脫 或 求 救 的 狀 態 下, 此 時 依 主 客 觀 混 合 說 之 理 論, 依 其 欲 為 強 制 性 交 之 主 觀 犯 意, 應 認 已 使 受 保 護 之 法 益 或 行 為 客 體 陷 入 直 接 危 險 狀 態, 故 宜 認 已 屬 加 重 強 制 性 交 行 為 之 著 手 若 採 實 務 見 解, 必 待 行 為 人 開 始 實 施 強 制 性 交 之 構 成 要 件 行 為 始 認 已 著 手, 對 被 害 人 之 保 護 殊 嫌 太 遲 第 五 款 侵 入 住 宅 或 有 人 居 住 之 建 築 物 船 鑑 或 隱 匿 其 內 犯 之 193 參 最 高 法 院 96 年 度 台 上 字 第 2827 號 判 決 194 參 最 高 法 院 68 年 台 上 字 第 198 號 判 例 85

95 立 法 理 由 中 已 說 明 本 款 係 仿 加 重 竊 盜 罪 之 立 法 模 式 而 增 訂, 則 其 既 未 遂 之 認 定 是 否 與 加 重 竊 盜 罪 相 同? 因 加 重 事 由 係 屬 加 重 處 罰 條 件 或 加 重 犯 罪 構 成 要 件, 學 界 與 實 務 各 有 不 同 看 法, 所 以, 如 何 認 定 著 手 即 會 產 生 不 構 成 犯 罪 或 應 論 以 未 遂 罪 之 迥 然 不 同 結 果 一 實 務 見 解 最 高 法 院 早 於 27 年 滬 上 字 第 54 號 判 例 意 旨 即 闡 示 刑 法 第 321 條 第 1 項 各 款 所 列 情 形, 不 過 為 犯 竊 盜 罪 之 加 重 條 件, 如 僅 著 手 於 該 項 加 重 條 件 之 行 為 而 未 著 手 搜 取 財 物, 仍 不 能 以 本 條 之 竊 盜 未 遂 論 繼 之 82 年 第 2 次 刑 事 庭 會 議 中 再 度 重 申 刑 法 第 321 條 之 加 重 竊 盜 罪, 係 以 犯 竊 盜 罪 為 其 成 立 犯 罪 之 前 提 要 件, 因 該 條 條 文 規 定 犯 竊 盜 罪 而 有 左 列 情 形 之 一 者 而 自 明 法 文 稱 左 列 情 形 而 不 曰 左 列 行 為, 此 立 法 型 態 與 同 法 第 332 條 ( 強 盜 結 告 犯 ) 及 334 條 ( 準 海 盜 罪 ) 之 結 合 犯 立 法 型 態 不 同 而 刑 法 第 321 條 第 1 項 第 1 款 之 加 重 竊 盜 罪, 在 未 著 手 於 竊 盜 行 為 之 前, 一 因 侵 入 他 人 住 宅 除 為 竊 盜 外, 尚 有 其 他 各 種 原 因, 自 不 能 認 為 侵 入 他 人 住 宅 即 係 加 重 竊 盜 未 遂 ; 二 因 如 認 侵 入 他 人 住 宅 即 應 成 立 加 重 竊 盜 未 遂, 則 行 為 人 如 侵 入 他 人 住 宅 尚 未 著 手 強 姦 或 殺 人, 是 否 亦 應 認 為 成 立 強 姦 未 遂 或 殺 人 未 遂? 若 謂 竊 賊 於 夜 間 侵 入 他 人 住 宅 尚 未 著 手 行 竊, 即 應 成 立 加 重 竊 盜 未 遂 罪, 而 侵 入 他 人 住 宅 尚 未 著 手 強 姦 或 殺 人 行 為, 則 僅 論 以 無 故 侵 入 他 人 住 宅 罪, 不 成 立 強 姦 未 遂 或 殺 人 未 遂 罪, 豈 非 雙 重 標 準? 如 此 豈 能 為 大 眾 所 認 同 故 須 以 已 經 著 手 於 竊 盜 犯 罪 行 為 之 實 施 而 既 遂 或 未 遂, 且 具 有 刑 法 第 321 條 第 1 項 所 列 各 款 情 形, 始 符 合 條 文 所 稱 犯 竊 盜 罪 而 有 左 列 各 款 情 形 之 一 而 成 立 加 重 竊 盜 既 遂 或 未 遂 罪 名 因 之, 本 款 加 重 強 制 性 交 罪 之 著 手, 實 務 上 當 亦 以 行 為 人 是 否 已 開 始 實 行 強 制 性 交 行 為 為 準 據 二 學 界 見 解 學 界 認 加 重 強 制 性 交 等 罪 之 加 重 事 由 係 屬 加 重 犯 罪 構 成 要 件 者, 則 認 此 各 款 加 重 事 由, 已 與 強 制 性 交 行 為 ( 或 竊 盜 強 盜 等 行 為 ) 相 結 合 而 成 為 各 該 罪 之 客 觀 不 法 構 成 要 件 則 其 行 為 之 著 手, 即 須 就 各 該 犯 罪 行 為 與 195 其 加 重 之 構 成 要 件 要 素, 一 併 與 行 為 人 之 主 觀 要 件 作 綜 合 判 斷 本 文 固 認 刑 法 上 各 罪 之 加 重 事 由 係 屬 加 重 犯 罪 構 成 要 件, 乃 不 贊 成 實 務 所 採 加 重 條 件 說, 但 因 侵 入 住 宅 或 有 人 居 住 之 建 築 物 船 鑑 或 隱 匿 其 內 195 甘 添 貴, 強 制 性 交 之 評 析 與 適 用, 頁 350; 林 山 田, 刑 法 各 罪 論 ( 上 冊 ), 修 訂 五 版, 頁

96 此 加 重 事 由, 並 非 強 制 性 交 罪 構 成 要 件 行 為 之 一, 故 在 判 斷 其 犯 罪 實 行 行 為 之 著 手 時, 應 同 時 考 量 行 為 人 之 加 重 行 為 或 情 狀 與 強 制 性 交 罪 之 基 礎 構 成 要 件 行 為 是 否 具 有 時 空 上 之 密 切 關 連 性 為 判 斷 依 據, 必 已 對 本 款 保 護 之 法 益 達 到 直 接 之 危 險 時, 始 能 認 已 達 著 手 程 度 住 宅 建 築 物 或 船 鑑 內 固 有 保 護 被 害 人 之 性 自 主 權 之 功 能, 惟 依 一 般 社 會 通 念, 住 宅 建 築 物 或 船 鑑 內 應 是 以 保 障 生 命 財 產 安 全 為 首 要 功 能 而 行 為 人 侵 入 或 隱 匿 此 等 處 所 犯 強 制 性 交 罪 應 僅 屬 少 數, 職 是, 行 為 人 若 僅 侵 入 或 隱 匿 此 等 處 所, 依 一 般 社 會 通 念, 對 本 款 所 保 護 之 性 自 主 法 益 實 難 認 已 有 直 接 之 危 險, 故 尚 不 能 認 已 屬 加 重 強 制 性 交 構 成 要 件 行 為 之 著 手 第 六 款 攜 帶 兇 器 犯 之 實 務 上 因 採 加 重 條 件 說, 故 對 僅 攜 帶 兇 器 而 尚 未 著 手 為 強 制 性 交 行 為 者, 即 認 尚 未 達 加 重 強 制 性 交 罪 之 著 手 程 度 學 界 則 因 加 重 事 由 係 屬 加 重 犯 罪 構 成 要 件, 所 以, 認 攜 帶 兇 器 已 屬 加 重 強 制 性 交 之 著 手 行 為 本 文 認 同 加 重 事 由 係 屬 加 重 犯 罪 構 成 要 件, 故 贊 同 上 開 學 界 之 結 論 但 因 攜 帶 兇 器 此 加 重 事 由, 並 非 強 制 性 交 罪 構 成 要 件 行 為 之 一, 同 時 兇 器 之 範 圍 不 易 認 定, 故 在 判 斷 其 犯 罪 實 行 行 為 之 著 手 時, 應 同 時 考 量 行 為 人 之 主 觀 犯 意, 即 對 兇 器 之 認 定 應 採 主 客 觀 聯 合 說, 即 除 行 為 人 攜 帶 之 械 物 客 觀 上 須 能 對 生 命 身 體 造 成 傷 害 ; 主 觀 上 則 有 使 用 以 壓 制 被 害 人 反 抗 之 意 圖, 且 此 加 重 行 為 與 強 制 性 交 罪 之 構 成 要 件 行 為 具 有 時 空 上 之 密 切 關 連 性, 而 對 本 罪 保 護 之 法 益 達 到 直 接 之 危 險 時, 始 認 已 著 手, 如 此 才 符 合 著 手 採 行 主 客 觀 混 合 說 之 理 論, 而 非 認 行 為 人 一 為 加 重 構 成 要 件 行 為 即 認 是 著 手, 故 可 論 以 未 遂 罪 87

97 第 四 章 加 重 強 制 性 交 罪 之 檢 討 自 88 年 4 月 21 日 公 布 施 行 刑 法 修 正 增 列 之 加 重 強 制 性 交 罪, 迄 今 已 逾 14 年 之 久, 學 界 批 評 本 罪 各 款 立 法 拙 劣 之 聲 音 不 斷 而 實 務 在 適 用 本 條 上 亦 遭 遇 諸 多 困 境 與 外 界 批 評, 甚 至 審 理 之 法 官 屢 被 譏 為 恐 龍 法 官 究 竟 係 立 法 未 臻 完 善 以 致 難 予 適 用, 還 是 法 官 在 是 否 適 用 本 條 各 款 論 罪 時 之 判 斷 失 當 呢? 在 本 條 施 行 這 麼 久 之 後, 正 該 心 平 氣 和 地 加 以 檢 討, 以 期 發 掘 問 題 之 癥 結 所 在 本 文 認 為 加 重 強 制 性 交 罪 之 立 法 是 否 妥 適, 應 從 加 重 事 由 規 定 本 身 之 正 當 性 妥 當 性 及 其 罪 責 二 方 面 加 以 檢 討, 茲 於 下 列 二 節 中 分 別 予 以 討 論 第 一 節 加 重 事 由 之 正 當 性 與 妥 當 性 現 今 我 國 刑 法 學 界 對 於 妨 害 性 自 主 罪 章 保 護 之 法 益 主 要 是 依 存 個 人 性 196 自 主 權 存 在 的 觀 點, 多 持 肯 定 態 度, 應 已 形 成 通 說 惟 刑 法 第 222 條 之 加 重 強 制 性 交 罪 所 保 護 之 法 益 是 否 亦 僅 指 性 自 主 權 呢? 如 答 案 是 肯 定 的 話, 則 行 為 人 所 侵 害 者 乃 與 同 法 第 221 條 普 通 強 制 性 交 罪 相 同 之 法 益, 二 罪 保 護 之 法 益 既 相 同, 則 二 罪 之 差 異 應 只 在 手 段 情 節 輕 重 問 題, 這 樣 的 差 異 性 透 過 法 官 對 個 案 之 審 酌 而 給 予 不 同 刑 度 之 處 罰 不 是 已 足, 那 麼 本 條 加 重 處 罰 之 理 論 基 礎 不 是 顯 得 十 分 薄 弱? 如 果 加 重 強 制 性 交 罪 仍 有 存 續 必 要, 則 本 條 各 款 當 需 另 有 其 他 應 特 予 保 護 之 價 值 利 益 存 在 以 補 充 加 重 處 罰 之 正 當 性 與 妥 當 性 因 此, 自 應 就 本 條 各 款 加 重 事 由 逐 一 加 以 檢 驗, 除 性 自 主 權 外 究 竟 尚 有 何 其 他 應 特 予 保 護 之 價 值 利 益 存 在, 而 增 高 其 有 別 於 普 通 強 制 性 交 罪 之 可 非 難 性, 從 而 使 本 條 之 加 重 規 定 能 名 實 相 符 一 就 本 罪 第 1 款 而 言 最 高 法 院 固 守 刑 法 第 28 條 共 同 正 犯 之 一 部 行 為 全 部 責 任 原 則, 認 二 以 上 之 行 為 人 不 論 有 無 著 手 為 性 交 行 為 之 構 成 要 件 均 屬 共 同 正 犯, 故 均 196 林 山 田, 刑 法 各 罪 論 ( 上 冊 ), 增 訂 四 版, 頁 211; 黃 榮 堅, 刑 法 增 修 概 說, 頁 205; 許 玉 秀, 強 吻 非 強 制 猥 褻? 月 旦 法 學 雜 誌, 第 90 期, 頁 305; 陳 子 平, 從 強 吻 案 談 強 制 猥 褻 罪, 台 灣 本 土 法 學 雜 誌, 第 42 期, 頁 84; 盧 映 潔, 從 強 吻 案 談 起, 台 灣 本 土 法 學 雜 誌, 第 42 期, 頁 94; 甘 添 貴, 調 戲 與 猥 褻, 月 旦 法 學 教 室, 第 11 期, 頁 12; 林 東 茂, 評 刑 法 妨 害 性 自 主 罪 章 之 修 正, 月 旦 法 學, 第 51 期, 頁 72 88

98 197 應 依 本 款 加 重 強 制 性 交 罪 論 處 惟 實 務 此 種 見 解 不 但 完 全 不 顧 刑 法 第 222 條 第 1 項 第 2 款 規 定 之 共 同 被 告 應 係 具 實 行 共 同 正 犯 之 性 質, 且 何 以 說 明 二 人 以 上 強 制 性 交 罪 與 普 通 強 制 性 交 罪 有 其 不 同 之 非 難 性, 所 以 要 有 不 同 之 刑 罰 處 罰 規 定? 當 行 為 人 是 單 一 人 或 複 數 人 時, 被 害 人 受 保 護 之 性 自 主 權 就 不 是 同 一 個 嗎, 有 什 麼 理 由 一 定 要 對 多 數 人 實 行 的 此 種 行 為 態 樣 加 重 處 罰? 學 界 在 說 明 這 類 複 數 行 為 人 類 型 之 加 重 處 罰 的 原 因 時, 有 主 張 人 數 較 多, 或 共 同 實 施, 或 擔 任 把 風 犯 行 較 易 實 現 198 另 有 主 張 認 為 立 法 意 旨 應 該 是 以 多 數 行 為 人 的 參 與, 增 加 被 害 人 的 危 險 性 作 為 考 量 而 為 了 抑 阻 這 樣 199 的 危 險 升 高 情 形, 才 必 須 考 量 行 為 人 人 數 作 為 加 重 處 罰 的 規 定 惟 批 評 者 即 謂 行 為 人 數 的 增 加 對 於 被 害 人 ( 生 命 身 體 法 益 ) 危 險 的 200 增 加, 在 各 種 犯 罪 類 型 皆 可 能 存 在, 何 以 獨 有 強 制 性 交 罪 要 加 重 處 罰? 就 二 人 以 上 強 制 性 交 罪 是 否 有 其 他 應 保 護 之 價 值 利 益 問 題, 論 者 另 有 援 引 日 本 學 說, 認 日 本 關 於 新 增 訂 集 團 強 姦 罪 的 加 重 處 罰 根 據, 在 於 違 反 性 行 為 的 隱 密 性, 迫 使 被 害 者 與 多 數 人 發 生 性 關 係, 而 違 反 原 本 應 存 在 於 性 行 為 雙 方 的 親 密 性 此 外, 也 有 助 於 說 明 二 人 以 上 係 指 有 二 人 以 上 201 在 場 維 護 人 性 尊 嚴 與 尊 重 人 格 自 由 發 展, 乃 自 由 民 主 憲 政 秩 序 之 核 心 價 值 隱 私 權 雖 非 憲 法 明 文 列 舉 之 權 利, 惟 基 於 人 性 尊 嚴 與 個 人 主 體 性 之 維 護 及 人 格 發 展 之 完 整, 並 為 保 障 個 人 生 活 私 密 領 域 免 於 他 人 侵 擾 及 個 人 資 料 之 自 主 控 制, 隱 私 權 乃 為 不 可 或 缺 之 基 本 權 利, 而 受 憲 法 第 二 十 二 條 所 保 障, 此 為 大 法 官 會 議 釋 字 第 603 號 解 釋 文 中 所 闡 述 之 權 利 上 開 日 本 學 界 以 違 反 性 行 為 的 隱 密 性 及 性 行 為 雙 方 的 親 密 性 作 為 加 重 之 理 由, 確 足 以 說 明 二 人 以 上 共 同 犯 強 制 性 交 罪 何 以 較 單 獨 一 人 犯 強 制 性 交 罪 有 較 高 之 非 難 性, 亦 符 合 我 國 一 般 大 眾 對 性 之 本 質 認 有 較 高 的 社 會 價 值 利 益 因 此, 立 法 時 基 於 刑 事 政 策 理 由, 為 補 舊 法 輪 姦 罪 之 漏 洞, 且 又 擴 充 將 強 制 性 交 罪 之 共 同 正 犯 列 為 強 制 性 交 罪 之 加 重 理 由, 自 符 合 其 正 當 性 與 妥 當 性 197 參 最 高 法 院 101 年 度 台 上 字 第 2576 號 ;100 年 度 台 上 字 第 6565 號 ;98 年 度 台 上 字 第 1207 號 ;96 年 度 台 上 字 第 4214 號 判 決 198 甘 添 貴, 體 系 刑 法 各 論 ( 第 二 卷 ), 頁 林 東 茂, 加 重 竊 盜 實 務 相 關 見 解 評 析, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 71 期, 頁 王 乃 彥, 加 重 強 制 性 交 罪 之 存 廢 的 檢 討, 法 令 月 刊,29 卷 8 期, 頁 同 前 註, 頁

99 二 就 本 罪 第 2 款 而 言 202 前 已 言 之, 法 益 因 其 具 有 社 會 上 之 特 別 意 義, 而 享 有 法 律 保 護 之 謂 關 於 刑 法 第 222 條 第 1 項 第 2 款 對 未 滿 14 歲 之 男 女 犯 強 制 性 交 罪 所 保 護 之 法 益 與 普 通 強 制 性 交 罪 有 無 不 同 乙 節, 學 界 有 認 二 者 保 護 之 法 益 並 無 不 同 者 203 ; 另 有 認 本 款 所 保 護 之 法 益 除 性 自 主 權 外, 尚 有 幼 年 人 身 心 健 全 成 長 權 204 從 普 通 強 制 性 交 罪 與 本 款 加 重 強 制 性 交 罪 之 規 定, 我 們 可 明 白 看 出 二 者 之 構 成 要 件 完 全 相 同, 只 是 行 為 客 體 年 齡 不 同 ( 已 滿 或 未 滿 14 歲 之 差 異 ) 而 已 雖 然 刑 罰 處 罰 未 必 限 於 單 一 法 益 之 保 護, 可 同 時 存 在 對 複 數 法 益 之 保 護, 但 僅 因 年 齡 不 同, 所 保 護 之 法 益 就 會 有 所 不 同 嗎? 所 以, 本 文 亦 認 二 罪 保 護 之 法 益 都 是 被 害 人 之 性 自 主 權 既 然 本 款 所 保 護 之 法 益 與 普 通 強 制 性 交 罪 並 無 不 同, 二 者 之 構 成 要 件 也 完 全 相 同, 有 何 理 由 加 重 處 罰 呢? 被 害 客 體 是 未 滿 14 歲 之 人, 行 為 人 之 強 制 性 交 行 為 就 有 擴 大 其 不 法 內 涵 而 認 有 較 高 的 非 難 性 嗎? 如 果 沒 有, 那 本 款 加 重 理 由 顯 缺 乏 其 正 當 性 與 妥 當 性 至 於 實 務 與 學 界 爭 執 不 休 關 於 未 滿 14 歲 之 男 女 有 無 性 自 主 同 意 權 問 題, 其 實 與 本 款 應 否 加 重 處 罰 並 無 關 係, 蓋 未 滿 14 歲 男 女 是 否 做 出 性 交 之 意 思 表 示 乃 係 事 實 問 題, 而 非 其 表 示 有 無 效 力 之 問 題 另 行 為 人 之 犯 行 是 否 成 立 強 制 性 交 罪, 其 根 本 之 判 斷 標 準 仍 在 於 行 為 人 有 無 對 被 害 人 實 施 強 制 力 而 妨 害 其 性 自 主 權 之 決 定, 亦 不 在 被 害 人 有 無 性 的 理 解 能 力, 能 否 為 性 交 之 同 意 何 況, 為 保 護 幼 童 的 身 心 整 體 發 展, 所 以 國 家 有 對 此 類 行 為 人 加 以 處 罰 必 要, 此 是 法 規 範 對 於 性 自 主 權 之 瑕 疵 存 在 的 擬 制 205, 此 也 正 係 刑 法 第 227 條 關 於 準 強 制 性 交 與 準 強 制 猥 褻 罪 之 立 法 目 的 因 此, 並 不 會 因 幼 童 有 為 同 意 性 交 之 表 示 即 無 處 罰 之 依 據 202 黃 常 仁, 刑 法 總 論 - 邏 輯 分 析 與 論 證 體 系, 最 新 增 訂 二 版, 頁 鄭 逸 哲, 與 未 滿 16 歲 人 進 行 性 接 觸 之 刑 法 適 用 評 析 最 高 法 院 99 年 度 台 上 字 第 4894 號 刑 事 判 決 和 最 高 法 院 99 年 度 第 7 次 刑 事 庭 會 議 決 議, 法 令 月 刊, 第 61 卷 第 12 期, 頁 38; 許 玉 秀, 重 新 學 習 性 自 主 勇 敢 面 對 問 題, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 200 期, 頁 蔡 聖 偉, 論 對 幼 童 性 交 罪 與 強 制 性 交 罪 的 關 係 評 最 高 法 院 九 十 九 年 第 七 次 刑 事 庭 決 議, 月 旦 裁 判 時 報, 第 8 期, 頁 67; 盧 映 潔, 意 不 意 願 很 重 要 嗎? 評 高 雄 地 方 法 院 九 十 九 年 訴 字 第 四 二 二 號 判 決 暨 最 高 法 院 九 十 九 年 第 七 次 刑 庭 決 議, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 186 期, 頁 李 聖 傑, 從 性 自 主 權 思 考 刑 法 的 性 行 為, 中 原 財 經 法 學, 第 10 期, 頁 4 90

100 三 就 本 罪 第 3 款 而 言 刑 法 第 222 條 第 1 項 第 3 款 加 重 處 罰 之 立 法 模 式 與 前 款 對 未 滿 14 歲 之 男 女 犯 之 的 規 定 相 同, 其 構 成 要 件 均 與 同 法 第 221 條 第 1 項 之 普 通 強 制 性 交 罪 相 同, 只 是 行 為 客 體 換 成 具 有 精 神 身 體 障 礙 或 其 他 心 智 缺 陷 之 人 因 此, 本 款 與 普 通 強 制 性 交 罪 所 保 護 之 法 益 應 是 相 同 學 界 雖 有 認 對 精 神 障 礙 者 犯 強 制 性 交 罪, 所 以 加 重 處 罰, 乃 因 行 為 客 體 為 心 神 喪 失 精 神 耗 弱 或 身 心 障 礙 之 人, 無 抵 抗 能 力 或 其 抵 抗 能 力 甚 為 206 薄 弱, 行 為 人 不 但 未 予 憐 憫, 反 竟 予 摧 殘, 實 有 特 加 嚴 懲 之 必 要 惟 此 見 解 應 只 是 說 明 立 法 之 目 的, 並 不 能 說 明 本 款 之 行 為 人 有 其 他 擴 大 不 法 內 涵 之 危 險 存 在, 所 以 應 予 特 別 非 難 之 事 由 而 加 重 處 罰 一 般 正 常 人 之 性 自 主 權 與 精 神 身 體 障 礙 或 其 他 心 智 缺 陷 之 人 的 性 自 主 權 有 差 別 嗎? 身 心 障 礙 或 其 他 心 智 缺 陷 之 人 自 我 防 衛 能 力 較 弱, 所 以 其 應 保 護 之 性 自 主 權 益 較 重 大? 因 之 對 這 類 人 犯 強 制 性 交 罪 應 處 以 較 重 之 刑 乎! 除 此 之 外, 吾 人 實 難 想 像 在 與 強 制 性 交 罪 相 同 之 構 成 要 件 下, 對 身 心 障 礙 或 其 他 心 智 缺 陷 之 人 犯 之 具 有 應 特 予 非 難 之 理 由 存 在, 所 以 本 款 之 加 重 並 無 其 正 當 性 與 妥 當 性 現 行 身 心 障 礙 者 權 益 保 障 法 第 1 條 立 法 目 的 開 宗 明 義 規 定 : 為 維 護 身 心 障 礙 者 之 權 益, 保 障 其 平 等 參 與 社 會 政 治 經 濟 文 化 等 之 機 會, 促 進 其 自 立 及 發 展, 特 制 定 本 法 因 此, 該 保 障 法 保 護 之 法 益 才 是 身 心 障 礙 者 權 益 之 發 展, 故 在 該 保 障 法 中 規 定 對 身 心 障 礙 者 犯 罪 之 加 重 規 定 方 符 法 律 保 護 法 益 之 目 的 何 況, 身 心 障 礙 者 權 益 保 障 法 第 75 條 第 95 條 第 1 項 已 有 類 似 規 定 對 身 心 障 礙 者 不 得 有 下 列 行 為 : 一 遺 棄 二 身 心 虐 待 三 限 制 其 自 由 四 留 置 無 生 活 自 理 能 力 之 身 心 障 礙 者 於 易 發 生 危 險 或 傷 害 之 環 境 五 利 用 身 心 障 礙 者 行 乞 或 供 人 參 觀 六 強 迫 或 誘 騙 身 心 障 礙 者 結 婚 七 其 他 對 身 心 障 礙 者 或 利 用 身 心 障 礙 者 為 犯 罪 或 不 正 當 之 行 為 違 反 第 七 十 五 條 各 款 規 定 情 形 之 一 者, 處 新 臺 幣 三 萬 元 以 上 十 五 萬 元 以 下 罰 鍰, 並 得 公 告 其 姓 名 若 立 法 者 認 為 對 此 類 弱 勢 者 犯 罪 之 人 有 以 刑 罰 加 重 處 罰 之 必 要, 自 可 在 此 保 障 法 中 仿 兒 童 及 少 年 福 利 與 權 益 保 障 法 第 112 條 之 立 法 方 式, 增 列 以 刑 罰 加 重 處 罰 規 定, 如 此 方 屬 名 實 相 符, 亦 可 避 免 與 刑 法 妨 害 性 自 主 罪 章 規 範 之 目 的 產 生 扞 挌 四 就 本 罪 第 4 款 而 言 206 甘 添 貴, 強 制 性 交 之 評 析 與 適 用, 頁

101 88 年 刑 法 修 正 前 以 藥 劑 犯 之 係 與 強 暴 脅 迫 催 眠 術 等 同 列 為 刑 法 第 221 條 第 1 項 強 姦 罪 之 犯 罪 方 式 之 一, 修 正 後 則 改 列 為 第 222 條 第 1 項 第 4 款 之 加 重 強 制 性 交 罪 惟 修 正 前 後, 二 者 犯 罪 成 立 之 態 樣 顯 然 並 無 何 改 變, 則 何 以 由 犯 罪 之 方 式 ( 構 成 要 件 ) 一 變 為 加 重 處 罰 要 件? 雖 本 款 立 法 意 旨 係 認, 行 為 人 使 用 藥 劑 犯 之, 使 被 害 人 毫 無 抵 抗 能 力, 且 有 害 其 健 康, 較 普 通 強 制 性 交 罪 之 惡 性 更 為 重 大, 故 有 加 重 處 罰 之 必 要 207 惟 按 目 前 實 務 上 均 以 輕 傷 為 強 制 性 交 罪 所 施 強 暴 行 為 之 必 然 結 果 而 不 208 另 論 罪, 即 不 認 強 制 性 交 行 為, 其 同 時 輕 微 侵 害 被 害 人 之 身 體 法 益 時 有 另 加 以 處 罰 之 必 要 而 施 以 藥 劑 做 為 強 制 性 交 之 手 段 時, 該 藥 劑 是 否 會 對 被 害 人 之 健 康 造 成 傷 害, 則 非 屬 必 然, 舉 重 明 輕, 普 通 傷 害 此 種 實 害 行 為 所 侵 害 之 身 體 法 益 都 不 另 加 以 處 罰 了, 何 以 僅 屬 有 侵 害 健 康 之 虞 的 危 險 行 為, 反 要 加 重 處 罰 呢? 本 文 亦 認 以 藥 劑 犯 強 制 性 交 罪, 施 以 藥 劑 只 不 過 是 實 施 強 制 性 交 行 為 之 手 段 而 已, 雖 藥 劑 對 被 害 人 之 健 康 可 能 因 此 造 成 損 害, 然 犯 強 制 性 交 罪 下 所 造 成 之 輕 微 傷 害 通 說 既 均 認 不 另 成 立 犯 罪, 則 縱 然 因 該 藥 劑 造 成 被 害 人 健 康 受 損, 亦 應 不 另 成 立 犯 罪 如 若 因 而 致 被 害 人 死 亡 或 致 重 傷 者, 刑 法 第 226 條 第 1 項 已 另 定 有 加 重 結 果 犯 之 處 罰 明 文, 益 見 是 否 會 對 被 害 人 健 康 造 成 損 害 無 考 慮 必 要 因 此, 以 藥 劑 犯 強 制 性 交 罪 顯 無 較 高 之 非 難 性, 本 款 之 加 重 理 由 並 無 正 當 性 與 妥 當 性 五 就 本 罪 第 5 款 而 言 稱 凌 虐 係 指 對 於 被 害 人 的 身 心 予 以 欺 凌 虐 待, 使 其 飽 受 折 辱 或 痛 苦, 而 加 重 對 於 被 害 人 身 心 的 傷 害 209 惟 行 為 人 犯 強 制 性 交 罪 之 過 程 中, 縱 有 對 被 害 人 施 以 較 強 暴 行 為 更 激 烈 之 凌 虐 行 為, 但 如 此 行 為 與 性 交 行 為 無 涉, 則 與 普 通 強 制 性 交 罪 所 實 施 之 強 暴 脅 迫 等 手 段 言, 應 只 是 程 度 輕 重 之 問 題 而 已, 可 由 法 官 依 刑 法 第 57 條 規 定 於 量 刑 時 斟 酌 科 以 較 重 刑 度 即 可, 尚 無 另 予 加 重 處 罰 之 必 要 所 以, 實 務 上 所 認 為 行 為 人 在 強 制 性 交 過 程 中, 對 相 對 人 所 施 比 強 暴 行 為 更 令 人 不 堪 之 行 為, 應 該 是 指 行 為 人 藉 由 施 予 被 害 人 身 體 或 心 理 上 的 痛 苦 而 達 到 性 興 奮 目 的 的 變 態 性 行 為, 方 屬 本 款 之 凌 虐 蓋 以 此 種 性 變 態 行 為 折 辱 被 害 人 之 人 性 尊 嚴, 將 使 被 害 人 身 心 受 創 更 為 劇 烈, 且 其 程 度 207 林 山 田, 刑 法 各 罪 論 ( 上 冊 ), 增 訂 四 版, 頁 參 最 高 法 院 51 年 台 上 字 第 588 號 判 例 80 年 度 台 上 字 第 2079 號 判 決 209 林 山 田, 刑 法 各 罪 論 ( 上 冊 ), 修 訂 五 版, 頁

102 應 會 較 單 純 實 施 強 暴 脅 迫 或 恐 嚇 等 行 為 造 成 之 結 果 更 為 嚴 重, 所 以 應 具 有 較 普 通 強 制 性 交 罪 更 高 之 非 難 性, 故 本 款 之 加 重 理 由 乃 有 其 正 當 性 與 妥 當 性 六 就 本 罪 第 6 款 而 言 從 本 款 加 重 處 罰 之 理 由 乃 因 行 為 人 藉 駕 駛 供 公 眾 或 不 特 定 人 運 輸 之 交 通 工 具 之 機 會, 便 利 其 侵 害 他 人 性 自 主 權, 陷 被 害 人 於 孤 立 無 援, 難 以 求 救 之 處 境, 致 受 侵 害 之 危 險 倍 增, 且 因 此 增 加 社 會 大 眾 對 交 通 安 全 之 疑 懼 以 觀, 行 為 人 所 為 之 不 法 內 涵 自 較 普 通 強 制 性 交 罪 有 更 高 的 可 非 難 性, 是 本 款 加 重 理 由 有 其 正 當 性 惟 在 諸 多 大 眾 或 供 不 特 定 人 運 輸 之 交 通 工 具 中, 事 實 上 除 計 程 車 公 共 汽 車 或 部 分 中 長 途 客 運 車, 因 車 上 只 配 置 有 司 機 一 位 服 務 人 員, 而 有 機 會 可 利 用 駕 駛 交 通 運 輸 工 具, 以 營 造 成 司 機 與 乘 客 一 人 ( 或 少 數 幾 人 ) 相 處 之 封 閉 環 境 外, 其 餘 火 車 高 鐵 輪 船 或 飛 機 等 運 輸 工 具 因 都 有 多 位 服 務 人 員, 應 均 無 可 能 出 現 本 款 所 指 情 況, 則 本 款 立 法 時 係 針 對 特 定 少 數 駕 駛 人 為 對 象 所 做 之 加 重 處 罰 乃 甚 為 明 顯 法 律 之 制 定 應 該 受 到 憲 法 平 等 原 則 的 拘 束, 憲 法 學 者 也 擬 出 4 個 標 準, 來 判 斷 立 法 者 之 決 定 是 否 符 合 平 等 原 則 210, 依 事 物 之 本 質 全 盤 價 值 理 念 特 別 的 差 別 待 遇 制 度 比 例 原 則 等 4 個 標 準 以 觀, 僅 少 數 駕 駛 供 公 眾 或 不 特 定 人 運 輸 之 交 通 具 司 機 才 可 能 構 成 本 款 之 罪, 且 其 餘 有 多 數 服 務 人 員 之 交 通 運 輸 工 具, 其 工 作 人 員 若 利 用 在 交 通 工 具 上 工 作 之 機 會 犯 強 制 性 交 罪, 其 不 法 內 涵 遭 非 難 程 度 就 一 定 較 低 嗎, 故 無 需 加 重 處 罰? 職 是, 本 款 恐 未 能 符 合 此 4 個 平 等 原 則 之 判 斷 標 準 因 此, 本 文 認 本 款 固 有 加 重 之 理 由, 但 因 可 能 適 用 對 象 僅 侷 限 少 數 駕 駛 人, 故 顯 欠 缺 加 重 處 罰 之 妥 當 性 七 就 本 罪 第 7 款 而 言 侵 入 或 隱 匿 住 居 強 制 性 交 罪, 所 以 加 重 處 罰, 乃 因 行 為 人 除 以 強 制 性 交 行 為, 侵 害 他 人 之 性 自 由 外, 復 因 侵 入 他 人 之 住 居 或 隱 匿 其 內, 亦 侵 犯 211 他 人 之 住 居 自 由, 乃 特 予 嚴 懲 很 明 顯 地 本 款 所 保 護 之 法 益 除 性 自 主 權 外, 尚 有 居 住 自 由 權 住 宅 建 築 物 或 船 鑑 內 常 是 個 人 隱 私 權 保 護 的 空 間, 行 為 人 破 壞 了 被 210 陳 新 民, 憲 法 導 論, 頁 甘 添 貴, 刑 法 各 論 ( 下 ), 頁

103 害 人 這 私 密 的 堡 壘, 繼 而 實 行 強 制 性 交 行 為, 進 一 步 侵 被 害 人 性 的 私 密 性, 可 謂 是 對 被 害 人 隱 私 的 雙 重 侵 害, 故 其 不 法 內 涵 當 較 普 通 強 制 性 交 罪 有 更 高 之 非 難 性, 因 此, 本 款 加 重 理 由 自 具 有 正 當 性 與 妥 當 性 八 就 本 罪 第 8 款 而 言 攜 帶 兇 器 強 制 性 交 罪, 所 以 加 重 處 罰, 乃 因 行 為 人 除 以 強 制 性 交 行 為, 侵 害 他 人 之 性 自 由 外, 復 因 攜 帶 兇 器, 有 侵 害 他 人 生 命 與 身 體 安 全 之 虞, 乃 特 予 嚴 懲 212 所 以, 本 款 加 重 處 罰 之 目 的 除 了 保 護 性 自 主 權 外, 亦 為 保 護 被 害 人 生 命 身 體 安 全 本 款 犯 罪 類 型 之 設 計 上 因 增 加 攜 帶 兇 器 之 文 字 而 呈 現 出 不 法 要 件 之 加 重, 惟 我 國 實 務 上 一 向 對 攜 帶 兇 器 犯 罪 之 態 度 均 是 採 取 較 寬 之 認 定, 因 此, 只 要 客 觀 上 足 對 人 之 生 命 身 體 安 全 構 成 威 脅, 具 有 危 險 性 之 物 均 認 屬 兇 器, 且 祗 須 行 為 時 攜 帶 此 種 具 有 危 險 性 之 兇 器 為 已 足, 並 不 以 攜 帶 之 初 有 行 兇 之 意 圖 或 果 持 以 犯 罪 為 必 要 213, 也 因 此 大 幅 提 高 本 款 適 用 之 可 能 性 然 強 制 性 交 罪 本 屬 實 害 犯, 而 依 目 前 實 務 見 解, 攜 帶 兇 器 犯 之 的 處 罰 規 定 則 是 預 想 行 為 人 有 以 之 加 害 被 害 人 生 命 或 身 體 法 益 之 虞 即 應 處 罰, 則 本 款 規 定 又 屬 一 種 危 險 犯 之 設 計, 此 固 為 對 法 益 之 一 種 前 置 性 的 保 護 做 法 惟 本 款 既 具 有 危 險 犯 性 質, 那 此 種 危 險 自 也 必 然 係 一 種 法 規 範 所 不 容 許 之 風 險 風 險 之 容 許 與 否, 存 乎 於 社 會 之 法 價 值 規 範 及 標 準, 若 為 多 數 人 之 法 價 值 所 許, 則 該 風 險 之 存 在 亦 得 為 吾 人 所 接 受 進 而, 在 此 多 數 人 容 許 之 概 念 體 系 下 而 從 事 各 種 人 類 活 動, 亦 因 此 可 有 一 定 之 法 則 得 為 依 循, 而 人 類 透 過 對 於 該 一 標 準 之 信 賴, 始 可 放 心 生 活, 亦 因 此 若 有 違 反 該 價 值 者, 其 所 創 造 出 來 之 風 險 自 非 為 吾 人 規 範 所 容 許, 此 即 可 容 許 風 險 (Das erlaubte Risiko) 與 信 賴 原 則 之 概 念 214 對 兇 器 之 範 圍 不 論 實 務 或 學 界 大 多 採 客 觀 說, 因 此, 一 般 日 常 使 用 之 工 具 在 犯 本 款 之 罪 時 也 都 會 被 視 為 兇 器 而 加 重 處 罰, 則 攜 帶 兇 器 予 加 重 處 罰 規 定, 是 否 為 一 般 人 所 容 許 之 風 險, 尚 非 無 疑! 212 同 前 註 213 參 最 高 法 院 74 年 度 第 3 次 刑 事 庭 會 議 決 議 最 高 法 院 79 年 台 上 字 第 5253 號 判 例 最 高 法 院 95 年 度 台 上 字 第 10 號 97 年 度 台 上 字 第 3549 號 102 年 度 台 上 字 第 522 號 判 決 214 余 信 達, 從 容 許 風 險 與 法 益 侵 害 淺 論 交 通 刑 法 以 醉 態 駕 車 與 肇 事 逃 逸 為 中 心, 刑 事 法 雜 誌, 第 46 卷 第 3 期, 頁 65 94

104 惟 如 對 兇 器 之 範 圍 採 主 客 觀 混 合 說, 即 行 為 人 所 攜 帶 之 物 客 觀 上 須 可 作 為 攻 擊 或 防 禦 之 用, 而 依 一 般 社 會 經 驗 對 人 之 生 命 身 體 具 有 危 險 性 之 物 品 方 符 合 ; 主 觀 上 行 為 人 有 使 用 此 器 械 以 供 壓 制 或 減 低 被 害 人 抵 抗 而 遂 行 強 制 性 交 之 意 圖 始 足 當 之, 如 此 就 不 致 使 本 款 之 適 用 範 圍 無 端 擴 大 則 本 款 之 加 重 理 由 節 符 合 其 正 當 性 與 妥 當 性 第 二 節 刑 責 與 加 重 事 由 之 相 當 性 立 法 者 將 某 些 特 殊 事 由 或 情 狀 當 作 加 重 要 件, 其 原 因 不 外 乎 認 為 此 等 事 由 具 有 比 較 高 之 反 倫 理 色 彩 或 升 高 被 害 人 生 命 身 體 的 危 險 性 215 而 刑 法 第 222 條 第 1 項 1 至 8 款 加 重 事 由, 有 基 於 性 的 私 密 性 被 加 乘 侵 害 ; 有 基 於 增 加 被 害 人 身 心 損 害 之 虞 者 而 加 重 處 罰, 此 種 加 重 事 由 均 有 其 加 重 之 正 當 性 與 妥 當 性 但 亦 有 如 對 未 滿 14 歲 之 男 女 犯 之 對 身 心 障 礙 或 有 心 智 缺 陷 者 犯 之, 此 等 加 重 事 由 規 定 可 謂 立 意 良 善, 但 以 之 為 強 制 性 交 罪 之 加 重 事 由 則 顯 乏 理 由 行 為 人 基 於 違 反 法 律 所 非 難 的 範 圍, 而 展 現 對 法 益 侵 害 狀 態 的 擴 大, 固 可 加 重 處 罰 之 惟 按 人 民 身 體 之 自 由 應 予 保 障, 憲 法 第 8 條 定 有 明 文 鑑 於 限 制 人 身 自 由 之 刑 罰, 嚴 重 限 制 人 民 之 基 本 權 利, 係 屬 不 得 已 之 最 後 手 段 立 法 機 關 如 為 保 護 合 乎 憲 法 價 值 之 特 定 重 要 法 益, 並 認 施 以 刑 罰 有 助 於 目 的 之 達 成, 又 別 無 其 他 相 同 有 效 達 成 目 的 而 侵 害 較 小 之 手 段 可 資 運 用, 雖 得 以 刑 罰 規 範 限 制 人 民 身 體 之 自 由, 惟 刑 罰 對 人 身 自 由 之 限 制 與 其 所 欲 維 護 之 法 益, 仍 須 合 乎 比 例 之 關 係, 尤 其 法 定 刑 度 之 高 低 應 與 行 為 所 生 之 危 害 行 為 人 責 任 之 輕 重 相 符, 始 符 合 罪 刑 相 當 原 則, 而 與 憲 法 第 23 條 比 例 原 則 無 違 ( 本 院 釋 字 第 646 號 第 551 號 第 544 號 解 釋 參 照 ) 216 大 法 官 會 議 已 有 數 號 解 釋 闡 明 罪 刑 相 當 原 則, 即 罪 責 與 不 法 內 涵 應 相 符, 而 非 立 法 機 關 可 咨 意 加 減 犯 罪 之 刑 度, 乃 致 破 壞 刑 法 各 罪 間 罪 刑 之 衡 平 者 88 年 修 正 刑 法 時, 普 通 強 制 性 交 罪 之 法 定 刑 定 為 三 年 以 上 十 年 以 下 有 期 徒 刑, 而 新 增 訂 加 重 強 制 性 交 罪 之 刑 度 則 大 幅 提 高 至 無 期 徒 刑 或 七 年 以 上 有 期 徒 刑, 其 法 定 最 高 度 刑 竟 比 情 節 更 重 之 第 226 條 第 1 項 加 重 結 果 犯 之 最 高 度 刑 尤 重, 可 見 立 法 者 關 於 加 重 強 制 性 交 罪 之 刑 度 問 題 完 全 未 曾 深 思 熟 慮, 以 致 明 顯 違 背 罪 刑 相 當 原 則 幸 經 94 年 2 月 2 日 再 修 正 215 林 東 茂, 評 刑 法 妨 害 性 自 主 罪 章 之 修 正, 月 旦 法 學, 第 51 期, 頁 參 大 法 官 會 議 釋 字 第 669 號 解 釋 理 由 書 95

105 本 條 時, 已 將 法 定 刑 中 關 於 無 期 徒 刑 部 分 刪 除, 稍 微 挽 回 一 些 罪 刑 失 衡 情 況 雖 然 立 法 者 制 定 刑 罰 之 高 低 我 們 應 予 尊 重, 然 如 前 所 述, 普 通 強 制 性 交 罪 與 加 重 強 制 性 交 罪 所 保 護 之 法 益 仍 同 為 被 害 人 性 自 主 權, 只 是 因 加 重 強 制 性 交 罪 犯 罪 之 情 狀 或 手 段 等 較 普 通 強 制 性 交 罪 有 更 高 的 非 難 性 乃 加 重 其 處 罰 因 此, 立 法 者 以 這 些 加 重 事 由 大 幅 度 提 升 加 重 強 制 性 交 罪 與 普 通 強 制 性 交 罪 法 定 刑 度 之 差 距, 雖 其 目 的 在 於 保 障 大 眾 ( 尤 其 是 女 性 同 胞 ) 之 性 自 主 權 不 受 侵 害, 然 其 法 定 刑 已 經 修 正 但 仍 嫌 過 重 時, 足 見 本 條 違 反 罪 刑 相 當 原 則 之 情 況 並 未 因 此 改 善 再 進 步 言, 刑 法 第 222 條 第 1 項 多 達 8 款 加 重 事 由 規 定, 約 略 可 分 為 三 類, 第 一 類 針 對 行 為 主 體 ( 被 告 ), 即 第 1 款 之 規 定 ; 第 二 類 針 對 行 為 客 體 ( 被 害 人 ), 即 第 2 款 第 3 款 之 規 定 ; 第 三 類 針 對 犯 罪 方 式, 即 第 4 至 第 8 款 之 規 定 第 一 類 事 由 與 普 通 強 制 性 交 罪 比 較 行 為 態 樣 相 同, 只 有 行 為 主 體 數 量 不 同 ; 第 二 類 事 由 與 普 通 強 制 性 交 罪 比 較 犯 罪 構 成 要 件 完 全 相 同, 只 是 行 為 客 體 具 有 年 齡 或 身 心 障 礙 等 不 同 之 因 素 ; 至 於 其 餘 關 於 犯 罪 方 式 之 規 定, 經 本 文 前 開 章 節 逐 款 探 討 其 等 規 定 之 內 容 後, 可 知 這 些 加 重 事 由 與 普 通 強 制 性 交 罪 之 施 以 強 暴 脅 迫, 恐 嚇 等 犯 罪 手 段 比 較, 或 有 程 度 上 之 差 異, 所 具 之 危 險 性 亦 較 高, 但 所 得 科 處 之 刑 度 差 異 如 此 之 大, 其 加 重 事 由 顯 現 出 之 非 難 性 所 課 予 之 罪 責 顯 欠 缺 相 當 性, 亦 與 憲 法 所 闡 示 之 衡 平 原 則 有 違? 此 外, 再 就 刑 法 中 其 他 同 樣 存 有 基 礎 處 罰 與 加 重 處 罰 事 由 規 定 之 罪 名 予 以 體 系 性 的 比 較, 刑 法 第 321 條 第 1 項 為 第 320 第 1 項 普 通 竊 盜 罪 之 加 重 規 定 ; 第 326 條 第 1 項 為 第 325 條 第 1 項 普 通 搶 奪 罪 之 加 重 規 定 ; 第 330 條 第 1 項 為 第 328 條 第 1 項 普 通 強 盜 罪 之 加 重 規 定 其 中 普 通 竊 盜 罪 其 法 定 刑 為 五 年 以 下 有 期 徒 刑 拘 役 或 五 百 元 以 下 罰 金, 加 重 竊 盜 罪 之 法 定 刑 則 為 六 月 以 上 五 年 以 下 有 期 徒 刑 ( 修 正 後 增 加 得 併 科 新 臺 幣 十 萬 元 以 下 罰 金 ), 二 罪 之 最 高 法 定 刑 相 同 均 為 五 年 以 下 有 期 徒 刑, 只 最 低 度 刑 於 加 重 處 罰 罪 名 下 略 有 提 高 普 通 搶 奪 罪 之 法 定 刑 為 六 月 以 上 五 年 以 下 有 期 徒 刑, 加 重 搶 奪 罪 之 法 定 刑 則 為 一 年 以 上 七 年 以 下 有 期 徒 刑, 其 最 低 度 刑 及 最 高 度 刑 雖 均 有 提 高, 但 提 升 之 幅 度 尚 不 致 太 大 另 普 通 強 盜 罪 之 法 定 刑 為 五 年 以 上 有 期 徒 刑, 加 重 強 盜 罪 之 法 定 刑 則 為 七 年 以 上 有 期 徒 刑 法 定 最 低 刑 度 固 有 所 提 升, 但 最 高 刑 度 二 者 仍 相 同 ( 均 為 十 五 年 以 下 有 期 徒 刑 ) 相 較 於 普 通 強 制 性 交 罪 之 最 低 度 刑 為 三 年 以 上 有 期 徒 刑, 加 重 後 提 高 為 七 年 以 上 有 期 徒 刑 ; 最 高 度 刑 由 十 年 以 下 有 期 徒 刑 提 高 為 十 五 年 以 下 有 期 徒 刑, 可 見 加 重 強 制 性 交 罪 關 於 刑 度 之 提 升 遠 超 過 刑 法 其 他 有 加 重 處 罰 規 定 之 罪, 再 次 顯 現 出 本 罪 之 罪 責 與 不 法 內 涵 之 不 相 符 96

106 現 代 社 會 一 般 民 眾 對 性 之 觀 念 非 如 農 業 社 會 般 保 守, 亦 不 再 抱 持 生 死 事 小 失 節 事 大 之 守 舊 觀 念, 則 關 於 性 之 犯 罪 在 刑 度 上 理 應 調 降, 但 因 立 法 者 一 貫 採 行 嚴 刑 重 罰 立 場, 且 尚 無 法 完 全 抛 開 貞 操 倫 理 道 德 社 會 善 良 風 俗 之 觀 念, 本 條 之 罪 乃 顯 現 遠 較 刑 法 其 他 加 重 處 罰 規 定 之 罪 更 為 嚴 苛 之 加 重 刑 度 產 生, 而 有 罪 責 與 不 法 內 涵 不 相 符 合, 致 各 罪 間 產 生 體 系 失 衡 情 形 參 酌 德 國 強 制 性 交 罪 之 規 定, 其 第 177 條 第 1 項 普 通 強 制 性 交 罪 規 定 之 法 定 刑 為 一 年 以 上 自 由 刑 ; 第 2 至 4 項 則 針 對 各 種 情 節 特 別 嚴 重 的 事 由, 分 別 處 以 二 年 以 上 三 年 以 上 或 五 年 以 上 之 自 由 刑 德 國 立 法 例 雖 規 定 了 三 重 加 重 事 由, 其 刑 度 亦 逐 級 提 高, 但 每 一 級 刑 度 加 重 之 幅 度 均 不 致 太 大, 所 以 不 會 顯 得 突 兀, 也 不 會 令 人 有 罪 刑 失 衡 感 覺, 這 種 立 法 模 式 實 優 於 我 國 現 行 法 之 規 定 第 三 節 加 重 強 制 性 交 罪 的 再 思 考 民 國 88 年 4 月 21 日 立 法 通 過, 修 正 刑 法 以 保 護 性 自 主 法 益 為 目 的 之 妨 害 性 自 主 罪 章, 揚 棄 以 往 有 歧 視 貶 低 女 性 意 味 之 強 姦 用 語, 自 值 得 吾 人 讚 許 但 因 當 時 社 會 氛 圍 關 係, 急 就 章 地 增 訂 了 部 分 條 文, 尤 其 是 多 達 8 款 之 加 重 強 制 性 交 事 由 之 加 重 強 制 性 交 罪, 也 造 成 了 今 日 實 務 上 適 用 該 等 條 文 之 困 難 與 爭 議 對 這 些 加 重 條 款 之 適 用 實 務 及 學 界 頗 有 爭 論, 更 曾 因 法 官 適 用 法 律 妥 當 與 否 在 社 會 上 引 發 淘 汰 恐 龍 法 官 之 白 玫 瑰 運 動 因 此, 對 加 重 強 制 性 交 罪 予 以 重 新 思 考 修 訂 或 是 廢 止, 乃 勢 在 必 行 耶 經 過 前 開 章 節 之 逐 款 討 論, 我 們 應 可 發 現 刑 法 第 222 條 各 款 之 加 重 事 由 設 立 之 立 法 理 由 不 一, 有 些 固 有 加 重 之 正 當 性 與 妥 當 性, 但 是 就 規 範 目 的 或 其 刑 度 各 方 面 觀 察, 則 有 修 訂 必 要 ; 而 另 有 些 加 重 事 由 存 在 的 理 論 依 據 十 分 薄 弱 實 無 存 在 之 堅 強 理 由, 故 理 當 刪 除 惟 依 目 前 社 會 大 眾 對 性 侵 害 案 件 之 深 惡 痛 絕 情 況, 尤 其 是 廣 大 女 性 同 胞 對 性 侵 害 事 件 之 疑 懼, 另 一 般 民 眾 仍 將 性 犯 罪 囿 於 道 德 善 良 風 俗 看 待, 要 全 面 廢 除 加 重 強 制 性 交 罪 自 有 困 難 所 以, 應 就 其 各 款 規 定 加 以 反 省 檢 討, 或 予 以 修 正, 或 刪 除 不 合 宜 之 部 分 本 文 茲 針 對 前 述 本 條 各 款 檢 討 分 析 所 得, 試 擬 下 列 之 立 法 建 議 : 一 關 於 二 人 以 上 共 同 犯 之 97

107 為 了 避 免 本 款 加 重 強 制 性 交 事 由 之 規 定 與 普 通 強 制 性 交 罪 之 共 犯 ( 教 唆 犯 幫 助 犯 ) 或 共 謀 共 同 正 犯 無 從 區 分, 並 顯 示 本 罪 係 實 行 共 同 正 犯 之 特 性, 且 與 刑 法 第 28 條 關 於 共 同 正 犯 規 定 之 文 字 用 語 相 一 致, 同 時 參 酌 日 本 刑 法 典 第 178 條 之 2 關 於 集 團 強 姦 罪 二 人 以 上 在 現 場 共 同 犯 之 規 定, 故 似 可 將 本 款 條 文 修 正 為 : 二 人 以 上 共 同 在 現 場 實 行 強 制 性 交 者 二 關 於 對 未 滿 14 歲 男 女 犯 之 及 對 精 神 身 體 障 礙 或 其 他 心 智 缺 陷 之 人 犯 之 至 於 一 般 社 會 大 眾 最 關 心 的 是 對 未 滿 14 歲 之 人 犯 強 制 性 交 問 題, 最 高 法 院 以 決 議 方 式 議 定 未 滿 7 歲 之 男 女 並 無 與 他 人 為 性 交 合 意 之 意 思 能 力, 所 以 與 未 滿 7 歲 之 男 女 為 性 交 一 律 係 構 成 加 重 強 制 性 交 罪 云 云, 因 似 已 超 越 刑 法 第 222 條 第 1 項 第 2 款 之 文 義 規 定, 乃 遭 致 學 界 及 實 務 界 不 少 之 批 評 認 為 有 違 罪 刑 法 定 主 義 其 實 如 確 認 強 制 性 交 罪 之 構 成 要 件 必 具 有 強 制 性, 則 加 重 強 制 性 交 罪 自 然 所 實 施 之 性 交 行 為 亦 係 具 有 強 制 性 之 行 為, 與 不 具 強 制 性 之 刑 法 第 227 條 準 強 制 性 交 罪 即 不 致 混 淆 至 於 未 滿 14 歲 之 人 有 無 做 出 同 意 性 交 之 意 思 表 示, 則 應 是 屬 事 實 認 定 問 題 對 未 滿 14 歲 之 人 犯 強 制 性 交 罪, 如 前 所 述, 並 未 有 擴 大 不 法 內 涵 情 形, 故 本 文 主 張 應 刪 除 本 款 之 加 重 規 定 此 外, 普 通 強 制 性 交 罪 之 概 括 規 定 部 分, 亦 應 明 確 規 定 行 為 之 手 段 應 具 有 強 制 性, 始 能 與 準 強 制 性 交 罪 作 明 確 之 區 別 至 於 本 款 加 重 強 制 性 交 罪 刪 除 後, 對 未 滿 14 歲 男 女 犯 強 制 性 交 罪 之 法 定 刑 雖 與 一 般 成 年 人 相 同, 但 因 尚 有 兒 童 及 少 年 福 利 與 權 益 保 障 法 第 112 條 加 重 處 罰 之 規 定, 其 最 高 刑 度 已 可 達 有 期 徒 刑 十 五 年, 應 足 可 達 到 截 堵 效 果, 亦 不 致 被 一 般 社 會 大 眾 認 為 刑 度 過 輕 另 本 款 刪 除 後, 同 法 第 227 條 準 強 制 性 交 罪 及 準 強 制 猥 褻 罪 之 年 齡 界 限 是 否 應 予 調 整 問 題, 當 由 主 管 機 關 邀 請 相 關 之 學 者 專 家 共 同 研 擬, 以 減 少 疑 慮 另 關 於 對 精 神 身 體 障 礙 或 其 他 心 智 缺 陷 之 人 犯 之 部 分, 因 除 行 為 客 體 與 普 通 強 制 性 交 罪 不 同 外, 其 構 成 要 件 均 相 同, 所 以, 當 無 更 高 之 可 非 難 性, 故 本 文 亦 建 議 本 款 予 以 刪 除 三 關 於 以 藥 劑 犯 之 者 因 使 用 藥 劑 固 可 使 被 害 人 喪 失 抵 抗 能 力, 但 此 與 普 通 強 制 性 交 罪 施 用 強 暴 脅 迫 等 方 式 應 相 同, 乃 妨 害 被 害 人 性 自 主 權 之 強 制 力 實 施 方 式 之 一, 應 無 較 高 之 非 難 性, 修 法 後 將 其 改 列 為 加 重 事 由 難 認 妥 適, 故 本 款 應 予 刪 除, 恢 復 為 與 強 暴 脅 迫 恐 嚇 等 並 列 為 強 制 性 交 罪 之 手 段 為 宜 四 關 於 利 用 駕 駛 供 公 眾 或 不 特 定 人 運 輸 之 交 通 工 具 之 機 會 犯 之 者 98

108 因 本 款 有 針 對 少 數 特 定 種 類 之 駕 駛 司 機 加 重 處 罰 之 嫌, 故 恐 有 違 憲 之 虞, 故 建 議 刪 除 五 關 於 攜 帶 兇 器 犯 之 者 因 行 為 人 持 有 兇 器 犯 強 制 性 交 罪 確 存 在 對 被 害 人 之 生 命 身 體 安 全 有 較 大 之 潛 在 危 險 性, 故 本 款 續 予 保 留 尚 不 致 有 太 大 疑 慮 惟 現 行 條 文 規 定 攜 帶 兇 器 即 構 成 本 款 之 罪, 雖 為 對 法 益 之 一 種 前 置 性 的 保 護 做 法, 然 在 未 使 用 的 情 況 下, 對 其 危 險 性 之 評 價 恐 過 於 高 估, 畢 竟 將 危 險 犯 之 危 險 性 認 定 過 高 對 行 為 人 亦 非 公 平 故 本 款 可 參 酌 德 國 刑 法 典 第 177 條 第 4 項 第 1 款 行 為 時 使 用 武 器 或 其 他 危 險 器 械 之 規 定, 修 正 為 : 使 用 兇 器 犯 之 者, 即 行 為 人 係 使 用 兇 器 以 遂 行 其 強 制 性 交 犯 行 時 始 予 加 重 處 罰 較 符 合 加 重 處 罰 之 妥 當 性 六 關 於 其 他 各 款 之 規 定 其 他 關 於 對 被 害 人 施 以 凌 虐 者 侵 入 住 宅 建 築 物 或 船 鑑 或 隱 匿 其 內 犯 之 者 等 規 定, 亦 均 有 較 普 通 強 制 性 交 罪 有 較 高 之 非 難 性, 故 仍 宜 續 予 保 留 七 關 於 刑 度 問 題 就 加 重 強 制 性 交 罪 與 刑 法 中 其 他 同 樣 存 有 基 礎 處 罰 與 加 重 處 罰 事 由 規 定 之 罪 名 予 以 體 系 性 的 比 較, 已 說 明 於 上 開 第 二 節 中, 本 條 加 重 之 罪 的 刑 度 與 基 礎 之 罪 的 刑 度 差 距, 遠 超 過 其 他 有 加 重 處 罰 之 各 罪 因 此, 為 使 本 罪 與 其 他 各 罪 間 關 於 加 重 之 罪 與 基 礎 之 罪 的 刑 度 達 於 罪 責 相 當 之 衡 平 原 則, 本 罪 如 仍 予 續 存 則 其 刑 度 似 宜 調 降 為 五 年 以 上 有 期 徒 刑 為 宜 99

109 第 五 章 結 論 第 一 節 我 國 現 況 性 侵 害 案 件 的 原 因, 根 據 臨 床 之 觀 察 與 相 關 研 究, 性 侵 害 者 之 心 理 生 理 與 社 會 特 性 大 致 如 下 :(1) 大 多 來 自 破 碎 家 庭 ;(2) 呈 現 家 族 病 史 徵 候 ; (3) 有 強 烈 的 異 性 虐 待 妄 想 ;(4) 婚 姻 生 活 並 不 協 調 美 滿 ;(5) 部 分 性 侵 害 者 有 陽 萎 現 象 ;(6) 部 分 性 侵 害 者 兒 童 早 期 曾 遭 受 性 侵 害 ;(7) 部 分 性 侵 害 者 在 早 期 有 精 神 疾 病 之 呈 現 ;(8) 部 分 性 侵 害 者 存 有 智 能 不 足 現 象 ;(9) 大 多 挫 折 忍 受 力 低, 並 且 有 嚴 重 自 卑 感 ;(10) 人 際 處 理 拙 劣 ;(11) 工 礦 業 及 無 固 定 職 業 者 居 多 ;(12) 早 期 有 偏 差 ( 如 酒 癮 ) 與 犯 罪 行 為 出 現 217 依 此 研 究 足 見 性 犯 罪 之 成 因 相 當 複 雜, 涉 及 複 雜 之 生 物 心 理 社 會 及 家 庭 因 素, 且 與 行 為 者 之 個 人 特 性 有 相 當 關 係, 故 其 防 治 並 非 易 事, 也 非 一 蹴 可 幾, 而 立 法 者 卻 簡 單 地 以 為 透 過 嚴 刑 重 罰 即 可 達 到 遏 止 性 犯 罪 之 目 的, 立 意 雖 佳 想 法 卻 屬 天 真 何 況 立 法 者 在 原 有 罪 刑 評 價 體 系 上, 另 外 再 以 特 別 理 由 加 重 處 罰 時, 本 應 有 十 分 堅 強 的 理 由 支 持 始 得 為 之, 但 立 法 者 在 增 訂 刑 法 第 222 條 第 1 項 加 重 強 制 性 交 罪 時, 摻 雜 一 些 對 社 現 象 不 滿 之 情 緒, 以 致 一 口 氣 增 列 了 8 款 對 強 制 性 交 之 加 重 事 由, 但 加 重 理 由 之 說 明 卻 十 分 貧 乏, 令 人 失 望 再 依 據 司 法 院 統 計 處 編 印 之 司 法 統 計 年 報 所 載, 各 地 方 法 院 審 結 之 妨 害 性 自 主 罪 案 件 統 計, 近 十 年 分 別 為 :92 年 為 1682 件 93 年 為 1459 件 94 年 為 1524 件 95 年 為 1936 件 96 年 為 1549 件 97 年 為 1812 件 98 年 為 1778 件 99 年 為 1669 件 100 年 為 1754 件,101 年 為 2034 件 102 年 為 1959 件 218 從 上 述 統 計 資 料 亦 可 驗 證, 近 十 年 來 妨 害 性 自 主 罪 之 案 件 顯 未 因 刑 法 增 訂 第 222 條 加 重 強 制 性 交 罪 而 減 少, 故 以 較 普 通 強 制 性 交 罪 法 定 刑 更 重 一 倍 以 上 之 嚴 厲 刑 罰 規 定 來 加 諸 觸 犯 刑 法 第 222 條 加 重 強 制 性 交 罪 之 行 為 人, 希 望 能 防 堵 性 犯 罪 案 件 發 生 之 目 的 顯 乏 具 體 效 果, 且 強 制 性 交 案 件 不 但 未 見 減 少 反 有 微 幅 上 升 趨 勢, 可 見 這 些 成 因 複 雜 的 犯 罪 者 並 不 會 因 嚴 刑 重 罰 存 在 而 考 慮 放 棄 犯 強 制 性 交 罪, 甚 至 可 以 說 行 為 人 在 犯 罪 前 可 能 根 本 不 會 思 考 將 被 處 若 干 刑 度 之 問 題 所 以, 立 法 者 以 治 亂 世 用 重 典 之 思 考 模 式, 以 一 些 似 是 而 非 之 理 由 作 為 增 設 本 條 項 各 款 加 重 事 由 之 依 據, 並 大 幅 加 重 本 罪 之 刑 度, 希 望 因 本 罪 之 增 修 而 達 到 防 治 或 嚇 阻 性 犯 罪 之 發 生, 無 異 緣 木 求 217 蔡 德 輝 楊 士 隆, 犯 罪 學, 頁 司 法 院 司 法 統 計 年 報, 網 站 : 最 後 流 灠 時 間 為 103 年 2 月 6 日 100

110 魚 第 二 節 外 國 立 法 例 他 山 之 石, 可 以 攻 玉 歐 美 各 國 之 法 制 發 展 較 我 國 現 行 法 制 之 發 展 為 早, 且 我 國 刑 法 諸 多 規 定 亦 援 引 自 歐 陸 或 英 美 法 制, 從 而, 外 國 之 立 法 例 或 可 作 為 我 國 妨 害 性 自 主 罪 章 之 參 考 與 借 鏡 茲 分 述 如 下 : 一 德 國 刑 法 : 219 德 國 刑 法 典 第 177 條 之 強 制 猥 褻 強 姦 罪, 概 括 了 如 我 國 之 強 制 猥 褻 罪 強 制 性 交 罪 及 加 重 處 罰 規 定, 其 中 第 1 項 規 定 一 般 強 制 猥 褻 強 姦 罪, 處 1 年 以 上 自 由 刑 ; 第 2 項 規 定 情 節 特 別 嚴 重 情 形, 處 2 年 以 上 自 由 刑, 數 人 共 同 犯 之 即 屬 特 別 嚴 重 情 形 ; 至 於 攜 帶 武 器 或 其 他 危 險 器 械 ; 或 以 暴 力 或 暴 力 威 脅 阻 止 或 抵 制 被 害 人 反 抗 而 攜 帶 其 他 器 械 或 工 具, 則 處 3 年 以 上 自 由 刑 而 行 為 時 使 用 武 器 或 其 他 危 險 器 械, 或 致 被 害 人 在 行 為 時 受 到 身 體 上 的 嚴 重 虐 待, 或 有 死 亡 危 險 者, 處 5 年 以 上 自 由 刑 依 行 為 人 犯 罪 情 節 輕 重 逐 級 提 高 其 法 定 刑 之 最 低 刑 度, 惟 最 高 刑 度 則 仍 維 持 相 同 另 又 於 第 5 項 中 規 定 犯 第 1 項 之 罪, 情 節 較 輕 者, 處 6 個 月 以 上 5 年 以 下 自 由 刑, 犯 本 條 第 3 項 和 第 4 項 之 罪, 情 節 較 輕 者, 處 1 年 以 上 10 年 以 下 自 由 刑 使 得 各 項 之 罪 的 刑 度 可 依 情 節 輕 重 而 予 以 加 減, 達 到 平 衡 目 的 二 日 本 刑 法 : 220 日 本 刑 法 典 第 177 條 是 規 定 強 姦 罪 及 準 強 姦 罪 而 第 179 條 規 定 : 二 人 以 上 在 現 場 共 同 犯 第 177 條 或 者 前 條 第 2 項 之 罪 的, 處 四 年 以 上 的 有 期 徒 刑 本 罪 之 未 遂 應 當 處 罰 本 條 集 團 強 姦 罪 是 日 本 國 平 成 16 年 修 改 刑 法 221 時 新 增 設 的, 屬 強 姦 罪 準 強 姦 罪 的 加 重 類 型 日 本 刑 法 關 於 妨 害 性 自 主 罪 之 規 定 相 對 的 簡 單 許 多 三 美 國 刑 法 : 222 美 國 模 範 刑 法 典 第 條 第 2 項 規 定 : 使 用 足 以 阻 止 女 性 抵 抗 的 威 脅 手 段 ; 明 知 女 性 患 有 精 神 疾 病 缺 陷 ; 明 知 女 性 不 知 抗 拒 或 誤 為 其 配 偶, 而 與 之 性 交 者, 成 立 強 制 性 交 之 三 級 重 罪 而 第 條 第 1 項 規 定 : 以 暴 力 或 者 類 似 手 段 進 行 的 情 形, 行 為 人 以 暴 力 或 者 以 即 將 造 成 任 何 人 死 亡 219 徐 永 久 莊 敬 華 譯, 外 國 刑 法 典 系 列 德 國 刑 法 典, 頁 張 明 楷, 日 本 刑 法 典, 頁 西 田 典 之, 日 本 刑 法 各 論, 劉 明 祥 王 昭 武 譯, 頁 張 嘉 育, 妨 害 性 自 主 罪 之 解 構 與 重 建, 頁

111 重 大 身 體 傷 害 極 度 痛 苦 或 者 實 施 綁 架 相 威 脅 ; 行 為 人 在 對 方 不 知 曉 之 情 況 下, 透 過 使 用 藥 物 麻 醉 物 品 或 者 令 對 方 不 能 抗 拒 之 其 他 手 段, 實 際 減 弱 被 害 人 對 於 自 己 行 為 之 理 解 能 力 或 控 制 能 力 時 ; 被 害 人 處 於 無 意 識 狀 態 ; 被 害 人 未 滿 10 歲, 始 成 立 二 級 重 罪 從 上 開 各 國 立 法 例 可 知, 德 國 日 本 對 行 為 人 為 複 數 者, 有 加 重 處 罰 之 規 定, 而 美 國 則 沒 有 又 德 國 對 攜 帶 武 器 或 其 他 危 險 器 械 犯 強 制 性 交 ( 猥 褻 ) 罪 者, 有 加 重 處 罰 規 定 ; 日 本 則 均 沒 有 規 定 ; 而 美 國 係 規 定 不 論 有 無 使 用 器 械, 只 要 以 暴 力 或 類 似 方 式 進 行 變 態 性 交 就 成 立 較 重 之 二 級 重 罪 再 美 國 模 範 刑 法 典 明 定 使 用 藥 品 麻 醉 物 使 人 不 能 抵 抗 或 減 弱 理 解 能 力 控 制 能 力 均 成 立 變 態 性 交 之 二 級 重 罪, 但 德 國 日 本 並 無 類 似 未 規 定 另 被 害 人 因 患 有 精 神 疾 病 缺 陷 者, 美 國 法 認 只 成 立 一 般 之 強 制 性 交 罪, 屬 較 輕 之 三 級 重 罪 而 德 日 立 法 例 則 均 無 對 身 心 障 礙 心 智 缺 陷 者 犯 罪 之 加 重 規 定 雖 德 國 刑 法 典 第 179 條 第 174C 條 分 別 有 關 於 對 精 神 障 礙 心 智 缺 陷 者 犯 妨 害 性 自 主 罪 之 處 罰 規 定, 但 其 規 定 乃 類 似 我 國 刑 法 第 225 條 之 乘 機 性 交 罪 或 第 228 條 利 用 權 勢 性 交 罪 之 規 定 另 對 未 成 年 人 犯 強 制 性 交 罪 有 無 加 重 處 罰 必 要, 德 國 刑 法 第 176 條 有 較 普 通 強 制 性 交 罪 為 重 之 處 罰 規 定 日 本 法 則 只 規 定 與 未 滿 13 歲 人 為 性 交 屬 準 強 姦 罪, 如 同 我 國 舊 法 之 規 定 方 式, 並 無 特 別 加 重 之 規 定 而 美 國 模 範 刑 法 典 第 條 第 1 項 強 姦 罪 之 第 4 款 規 定, 與 未 滿 10 歲 之 被 害 人 性 交 即 屬 強 姦, 與 日 本 法 之 規 定 類 似 ; 再 同 法 第 條 變 態 性 交 罪 第 1 項 第 4 款 固 另 規 定 與 未 滿 10 歲 之 被 害 人 成 立 之 變 態 性 交 應 構 成 較 重 之 二 級 重 罪, 但 此 並 非 單 純 因 年 齡 之 加 重 規 定, 而 是 針 對 行 為 人 施 用 暴 力 或 者 類 似 手 段 為 之 時, 應 成 立 二 級 重 罪 之 特 別 要 件, 始 有 較 重 處 罰 規 定 此 外, 德 國 日 本 或 美 國 立 法 例 中 均 無 如 我 國 之 對 被 害 人 施 以 凌 虐 者 利 用 駕 駛 供 公 眾 或 不 特 定 人 運 輸 之 交 通 工 具 之 機 會 犯 之 者 或 侵 入 住 宅 或 有 人 居 住 之 建 築 物 船 艦 或 隱 匿 其 內 犯 之 者 等 款 之 加 重 處 罰 規 定 綜 上 所 述, 各 國 關 於 強 制 性 交 罪 立 法 加 重 處 罰 之 要 素 均 不 同, 顯 見 各 國 均 是 依 其 本 國 之 風 俗 民 情 及 需 要 而 作 不 同 之 規 定, 故 自 無 一 律 盲 目 的 跟 從 適 用 於 我 國 法 中 予 以 加 重 處 罰 之 必 要 但 若 其 規 定 較 明 確 或 較 妥 當 者, 亦 不 必 固 步 自 封, 可 大 膽 加 以 援 引 作 為 修 法 依 據 第 三 節 小 結 經 過 以 上 研 究, 我 們 可 知 在 基 本 的 犯 罪 類 型 之 外, 把 某 些 具 有 重 要 性 或 特 殊 性 的 行 為 態 樣 當 作 加 重 的 構 成 要 件, 係 各 國 立 法 例 中 常 用 之 方 式 102

112 因 此, 在 普 通 強 制 性 交 這 基 本 的 犯 罪 外, 再 增 訂 加 重 強 制 性 交 罪 亦 無 可 厚 非, 但 這 些 例 外 的 加 重 規 定 應 非 立 法 者 所 得 咨 意 羅 列 者, 仍 應 依 加 重 事 由 之 性 質 審 慎 為 之 希 望 透 過 本 文 之 研 究 及 修 訂 加 重 強 制 性 交 罪 之 建 議, 能 引 起 刑 法 主 管 機 關 及 立 法 機 關 對 修 正 加 重 強 制 性 交 罪 之 重 視, 並 研 擬 制 定 符 合 法 律 邏 輯, 同 時 適 合 我 國 國 情 之 加 重 強 制 性 交 罪 103

113 參 考 文 獻 壹 專 論 一 書 籍 ( 依 作 者 姓 氏 筆 畫 次 序 ) 王 燦 槐, 台 灣 性 侵 害 受 害 者 之 創 傷 理 論 內 涵 與 服 務, 學 富 文 化 事 業 有 限 公 司,2006 年 3 月 王 澤 鑑, 侵 權 行 為, 三 民 書 局,2011 年 8 月 甘 添 貴, 強 制 性 交 之 評 析 與 適 用, 收 錄 在 林 山 田 編, 刑 事 思 潮 之 奔 騰 韓 忠 謨 教 授 紀 念 論 文 集, 財 團 法 人 韓 忠 謨 教 授 法 學 基 金 會,2000 年 6 月 甘 添 貴, 罪 數 理 論 之 研 究,2006 年 4 月, 自 刊 甘 添 貴, 體 系 刑 法 各 論 ( 第 二 卷 ) 侵 害 個 人 非 專 屬 法 益 之 犯 罪, 自 版, 2008 年 6 月 李 惠 宗, 憲 法 要 義, 元 照 出 版 公 司,2006 年 9 月,3 版 林 山 田, 刑 法 通 論 ( 上 冊 ), 修 訂 9 版 林 山 田, 刑 法 通 論 ( 上 冊 ), 增 訂 10 版, 元 照 出 版 公 司, 2008 年 1 月 林 山 田, 刑 法 通 論 ( 下 冊 ), 增 訂 10 版, 元 照 出 版 公 司, 2008 年 1 月 林 山 田, 刑 法 特 論 ( 下 冊 ), 三 民 書 局, 再 訂 3 版,1990 年 9 月 林 山 田, 刑 法 各 罪 論 ( 上 冊 ), 修 訂 四 版, 自 版, 2004 年 1 月 林 山 田, 刑 法 各 罪 論 ( 上 冊 ), 修 訂 五 版, 自 版, 2006 年 10 月 林 鈺 雄, 新 刑 法 總 則, 元 照 出 版 公 司,2011 年 9 月,3 版 林 東 茂, 一 個 知 識 論 上 的 刑 法 學 思 考, 五 南 圖 書 出 版 公 司,2007 年 10 月 林 東 茂, 刑 法 綜 覽, 一 品 出 版 社, 修 訂 六 版,98 年 9 月 東 茂, 刑 法 綜 覽, 一 品 出 版 社, 修 訂 七 版,101 年 8 月 柯 耀 程, 刑 法 總 論 釋 義 修 正 法 篇 ( 下 ), 元 照 出 版 公 司,2005 年 10 月, 初 版 第 1 刷 柯 慶 賢, 刑 法 專 題 研 究, 三 民 書 局,87 年 3 月 版 高 金 桂, 從 刑 事 政 策 論 刑 法 妨 害 性 自 主 罪 之 立 法 變 革, 收 錄 於 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 ( 三 ), 法 務 部 犯 罪 研 究 中 心,89 年 11 月 許 玉 秀 主 編, 新 學 林 分 科 六 法 刑 法, 新 學 林 出 版 社,2007 年 3 月, 修 訂 8 版 許 玉 秀 主 編, 新 學 林 分 科 六 法 刑 法, 新 學 林 出 版 社,2012 年 3 月, 修 訂 10 版 張 麗 卿, 司 法 精 神 醫 學, 元 照 出 版 公 司,2004 年 9 月 陳 新 民, 憲 法 導 論, 新 學 林 出 版 股 份 有 限 公 司,2008 年 10 月 陳 志 龍, 人 性 尊 嚴 與 刑 法 體 系 入 門,1998 年, 增 訂 5 版 104

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117 盧 映 潔, 意 不 意 願 很 重 要 嗎? 評 高 雄 地 方 法 院 九 十 九 年 訴 字 第 四 二 二 號 判 決 暨 最 高 法 院 九 十 九 年 第 七 次 刑 庭 決 議, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 186 期,2010 年 11 月 薛 智 仁, 強 制 性 交 罪 ( 刑 法 第 二 二 一 條 第 一 項 ) 修 正 之 研 究, 刑 事 法 雜 誌, 第 44 卷 第 1 期,1990 年 2 月 參 其 他 司 法 院 統 計 月 報,101 年 10 月, 頁 90 立 法 院 公 報, 第 87 卷 第 30 期,1998 年 6 月 3 日 108