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1 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 (15) 法 務 部 編 印 101 年 12 月

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3 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 (15) 目 錄 壹 刑 事 政 策 探 討 一 以 北 歐 的 刑 罰 經 驗 反 思 刑 事 政 策 之 走 向 許 華 孚 劉 育 偉 二 海 峽 兩 岸 刑 事 司 法 互 助 之 罪 贓 移 交 -- 以 跨 域 詐 欺 洗 錢 犯 罪 為 例 李 傑 清 三 淺 論 法 醫 鑑 定 制 度 德 語 系 國 家 之 借 鏡 鄭 文 中 貳 人 權 議 題 四 我 國 監 所 人 犯 權 利 演 進 的 檢 視 與 前 瞻 -- 從 我 國 大 法 官 會 議 解 釋 與 美 國 法 院 判 例 分 析 賴 擁 連 五 接 受 公 正 審 判 之 權 利 : 公 民 與 政 治 權 利 國 際 公 約 第 十 四 條 第 一 項 與 第 二 項 解 析 姚 孟 昌 六 人 體 研 究 與 原 住 民 族 集 體 權 : 人 權 規 範 與 發 展 的 新 課 題 蔡 志 偉 參 犯 罪 問 題 與 犯 罪 預 防 七 醫 療 事 故 刑 事 責 任 的 判 斷 架 構 初 探 李 茂 生

4 八 德 國 與 我 國 監 獄 醫 療 相 關 問 題 探 討 -- 兼 論 前 總 統 陳 水 扁 先 生 保 外 就 醫 爭 議 之 分 析 盧 映 潔 九 犯 罪 青 少 年 持 續 犯 罪 歷 程 及 影 響 因 素 之 研 究 許 春 金 洪 千 涵 肆 婦 幼 保 護 十 女 性 毒 品 施 用 及 其 處 遇 之 研 究 陳 玉 書 林 健 陽 十 一 美 國 法 中 兒 童 虐 待 案 件 之 處 置 : 以 消 極 不 作 為 之 父 母 為 例 林 昀 嫺 十 二 少 年 事 件 報 導 中 有 關 個 人 資 料 之 保 護 以 日 本 少 年 法 第 61 條 引 發 之 爭 議 為 借 鏡 范 姜 真 媺 伍 司 法 人 權 科 技 十 三 德 國 電 子 監 控 法 制 發 展 及 其 對 我 國 之 啟 示 許 恒 達 附 錄 歷 年 刑 事 政 策 論 文 集 目 錄

5 以 北 歐 的 刑 罰 經 驗 反 思 刑 事 政 策 之 走 向 以 北 歐 的 刑 罰 經 驗 反 思 刑 事 政 策 之 走 向 國 立 中 正 大 學 犯 罪 防 治 學 系 暨 研 究 所 專 任 教 授 許 華 孚 國 立 中 正 大 學 犯 罪 防 治 研 究 所 博 士 生 劉 育 偉 壹 緒 言 貳 北 歐 量 刑 政 策 參 北 歐 懲 罰 的 使 用 肆 監 禁 率 之 影 響 伍 人 民 對 刑 罰 觀 感 期 待 陸 結 論 目 次 摘 要 當 我 們 論 及 刑 事 政 策 之 議 題 時, 優 先 聯 想 到 的 便 是 一 個 國 家 的 量 刑 政 策, 量 刑 政 策 下 所 施 加 的 懲 罰 是 否 適 宜, 直 接 影 響 到 的 層 面 包 括, 對 監 獄 而 言 就 是 監 禁 率 的 問 題, 對 社 會 治 安 而 言 就 是 與 犯 罪 率 之 關 係 ; 尤 其 在 當 一 項 處 罰 施 加 於 受 罰 者 時, 這 項 處 罰 是 否 得 宜 是 否 符 合 社 會 期 待, 及 是 否 能 承 受 公 評, 均 為 廣 義 刑 事 政 策 值 得 探 討 之 範 疇 ; 因 此, 本 文 以 他 山 之 石 可 以 攻 錯, 以 北 歐 ( 即 斯 堪 地 那 維 亞 半 島,Scandinavia) 各 國 為 例, 探 究 量 刑 政 策 懲 罰 的 使 用 監 禁 率 之 影 響 及 人 民 對 刑 事 政 策 之 觀 感 期 待 等 四 個 面 向, 以 呈 現 反 映 北 歐 追 求 公 平 正 義 理 念 寬 容 人 道 的 謙 抑 思 想 重 視 預 防 矯 正 的 刑 事 政 策 等 價 值 取 向, 這 些 都 是 深 嵌 於 北 歐 刑 法 典 的 核 心 內 涵 思 辨 我 國 目 前 的 刑 事 政 策 迄 係 以 寬 嚴 並 進 的 刑 事 政 策 為 主, 輕 者 衡 輕, 重 者 衡 重 的 基 礎 之 下 開 展 的 刑 事 政 策, 以 適 應 社 會 上 治 安 狀 況 之 良 齬, 但 近 年 來 最 新 幾 次 刑 法 ( 如 加 重 竊 盜 醉 態 駕 駛 罪 等 罪 為 例 ) 刑 事 特 別 法 ( 如 毒 品 危 害 防 制 條 例 針 對 第 三 四 級 毒 品 犯 罪 處 罰 態 樣 為 例 ) 等 之 修 法, 寬 嚴 並 進 的 刑 事 政 策 似 乎 只 有 嚴, 未 達 到 寬 之 目 的, 因 此 透 過 北 歐 刑 事 政 策 之 經 驗 可 以 做 為 我 國 現 代 化 國 際 化, 同 時 兼 顧 本 土 化 刑 事 政 策 思 潮 改 革 之 借 鏡 關 鍵 詞 : 量 刑 懲 罰 監 禁 率 觀 感 期 待 刑 事 政 策 1

6 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 壹 緒 言 挪 威 奧 斯 陸 大 學 教 授 Nils Christie 1 (2000, 以 下 稱 Christie) 主 張 法 律 是 人 道 的 活 動, 與 其 將 法 律 視 為 權 力 與 政 治 的 歸 屬, 他 認 為 法 律 更 需 要 貼 近 人 道 關 懷 取 向, 法 律 的 工 作 通 常 具 有 衝 突 化 的 現 象, 所 以 不 應 該 侷 限 於 以 單 面 向 的 尺 度 來 衡 量, 如 此 懲 罰 可 以 被 視 為 反 映 我 們 的 理 解 及 價 值, 也 因 此 透 過 標 準 而 規 則 化, 進 而 適 用 在 別 人 身 上, 以 什 麼 是 可 以 的, 以 及 什 麼 是 不 可 以 的 標 準 來 執 行, 這 些 標 準 正 被 使 用, 而 不 只 是 顯 示 在 公 眾 的 意 見 調 查 上, 遠 勝 過 做 為 社 會 工 程 的 工 具 之 一, 畢 竟 懲 罰 的 程 度 與 類 型 是 支 配 一 個 社 會 的 標 準 之 反 射 因 此, 他 山 之 石 可 以 攻 錯, 本 文 以 北 歐 各 國 為 例, 開 宗 明 義 以 量 刑 政 策 懲 罰 功 能 監 禁 率 之 影 響 及 人 民 對 刑 事 政 策 之 觀 感 期 待 所 呈 現 的 反 映, 反 思 刑 事 政 策 之 走 向, 並 藉 以 批 判 性 之 思 考 做 為 研 究 方 法, 畢 竟 批 判 性 之 思 考, 從 價 值 判 斷 來 看, 係 對 某 一 論 述 或 行 動 加 以 分 析, 再 進 行 價 值 判 斷 或 是 行 動 的 抉 擇 從 邏 輯 推 理 來 看, 則 是 一 種 反 省 性 思 考 歷 程, 強 調 以 客 觀 的 證 據 歸 納 出 結 論 或 因 果 關 係 再 從 問 題 解 決 的 歷 程 以 觀, 批 判 思 考 是 廣 義 的 問 題 解 決, 起 源 於 辨 別 問 題 的 所 在, 然 後 運 用 批 判 思 考 的 傾 向 能 力 及 知 識, 藉 以 在 情 境 中 推 論 及 回 答 複 雜 的 問 題 ( 張 玉 成,1993; 陳 膺 宇,1994; 葉 玉 珠,1998; 余 佳 貞,2007;Ennis,1996;Facione & Facione, 1992) Christie 在 對 痛 苦 的 輸 送 (Limits to pain,1981) 一 書 中 強 調, 就 北 歐 的 觀 點 而 言, 刑 事 司 法 系 統 事 實 上 就 是 一 種 痛 苦 輸 送 的 系 統, 系 統 運 作 所 控 制 的 數 量 並 不 是 來 自 於 被 界 定 為 犯 罪 行 為 的 人 數, 而 是 來 自 於 一 個 社 會 所 要 加 諸 於 公 民 身 上 痛 苦 的 總 數, 這 種 刑 罰 價 值 觀 彰 顯 出 北 歐 人 道 主 義 犯 罪 控 制 的 典 範, 呈 現 出 刑 罰 是 一 種 文 化 的 象 徵, 也 是 一 種 社 會 的 價 值, 刑 罰 是 社 會 控 制 的 一 項 沉 重 工 具, 而 刑 罰 機 構 的 擴 張 亦 象 徵 著 對 理 想 社 會 凝 聚 和 同 化 的 威 脅 ; 另 外, 我 們 也 觀 察 到 一 些 工 業 國 家 如 何 讓 犯 罪 政 策 漸 漸 成 為 政 治 家 有 機 會 在 議 會 殿 堂 炒 作 的 場 所 然 在 北 歐 斯 堪 地 那 維 亞 (Scandinavia) 各 國 中, 這 些 現 象 及 研 究 一 樣 指 出 普 世 所 期 待 的 正 義 觀 感 及 相 類 似 之 範 疇, 甚 至 包 含 道 德 及 社 會 上 價 值 (Bondeson, 1977;Bondeson,1979;Linden&Simila,1982) 因 此, 在 法 制 及 道 德 文 化 中, 分 析 法 律 結 構 及 社 會 普 世 所 期 待 的 正 義 觀 感 之 交 集 突 顯 從 批 判 犯 罪 學 觀 點 反 思 刑 事 政 策 之 走 向, 是 分 就 量 刑 政 策 懲 罰 功 能 監 禁 率 之 影 響 及 人 民 之 觀 感 期 待 等 四 個 面 向 探 討 如 下 1 Nils Christie,1928 年 出 生 於 挪 威, 現 為 挪 威 奧 斯 陸 大 學 法 學 院 教 授, 著 作 等 身, 其 中 最 重 要 且 對 西 方 犯 罪 學 影 響 甚 鉅 之 著 作 為 對 痛 苦 的 限 制 (Limits to Pain), 強 調 刑 事 司 法 系 統 事 實 上 就 是 一 種 痛 苦 傳 送 的 系 統, 系 統 運 作 所 控 制 的 數 量 並 非 來 自 一 個 社 會 所 要 加 諸 於 公 民 身 上 痛 苦 的 總 數 ; 及 犯 罪 控 制 工 業 時 代 的 來 臨 (Crime Control as Industry), 延 伸 上 開 論 述 分 析 犯 罪 控 制 是 一 種 工 業, 用 以 管 理 犯 罪,Nils Christie 的 看 法 提 供 犯 罪 學 更 深 刻 的 省 思 ( 許 華 孚 譯,2004), 可 謂 北 歐 犯 罪 學 頗 具 代 表 性 之 學 者 2

7 以 北 歐 的 刑 罰 經 驗 反 思 刑 事 政 策 之 走 向 貳 北 歐 量 刑 政 策 刑 罰 之 裁 量 係 量 刑 在 先, 執 行 在 後, 量 刑 是 執 行 之 前 提 ; 量 刑 亦 是 就 具 體 罪 名 得 出 宣 告 刑, 所 影 響 者 係 宣 告 刑 之 輕 重 的 事 實 因 素, 此 即 為 何 本 文 先 論 及 量 刑, 再 後 述 刑 ( 懲 ) 罰 之 原 因 然 量 刑 自 由 裁 量 權 是 相 對 罪 刑 法 定 主 義 下 產 物, 刑 罰 裁 量 始 終 被 視 為 對 犯 罪 行 為 之 反 應 結 果 ; 同 時, 量 刑 內 涵 亦 為 也 是 刑 事 政 策 之 一 環, 其 目 的 在 於 實 現 刑 罰 權 之 分 配 正 義, 使 輕 重 得 宜 罰 當 其 罪, 以 契 合 社 會 之 法 律 感 情 矧 定 罪 與 否 之 問 題 係 刑 事 立 法 問 題, 亦 屬 法 律 層 面 問 題 ; 而 刑 事 司 法 系 統 的 首 要 目 的 在 於 控 制 犯 罪 ( 許 春 金,2010), 刑 罰 才 是 刑 事 司 法 亦 為 犯 罪 學 層 面 之 的 問 題 因 此, 檢 驗 刑 事 法 官 能 力 之 最 好 尺 度 並 非 定 罪, 而 係 量 刑 水 準 ; 又 判 斷 刑 事 法 官 之 基 本 功 力 是 否 紮 實, 亦 端 視 其 在 量 刑 方 面 之 表 現 ( 呂 忠 梅,2006) 而 量 刑 歧 異 之 不 平 等 是 一 般 人 對 法 官 判 斷 之 誤 解, 相 關 文 獻 指 出 為 防 止 法 官 判 決 時 之 恣 意 主 觀, 似 可 透 過 檢 察 官 於 實 行 公 訴 時, 積 極 對 被 告 所 犯 罪 行 表 示 求 刑 之 刑 罰 裁 量 基 準 來 建 構, 我 國 最 高 法 院 94 年 度 台 上 字 第 2131 號 判 決 指 出, 當 檢 察 官 於 實 行 公 訴 之 論 告 時, 就 被 告 科 刑 辯 論 所 表 示 之 求 刑 意 旨, 廣 義 上 亦 屬 於 法 律 辯 論 之 範 疇, 法 院 似 不 能 無 視 其 求 刑 意 見, 於 判 決 中 就 量 刑 之 理 由 不 予 以 交 代, 甚 至 在 日 本 刑 事 訴 訟 的 法 院 審 判 程 序 中 認 為, 求 刑 為 檢 方 論 告 最 後 總 結 表 述 ( 劉 邦 繡,2008) 一 犯 罪 學 與 量 刑 之 關 聯 自 1970 年 以 後, 犯 罪 學 家 鑑 於 犯 罪 實 證 學 派 無 法 找 出 犯 罪 真 正 原 因, 犯 罪 率 仍 然 高 居 不 下, 並 基 於 對 實 證 學 派 教 化 主 義 之 質 疑, 再 加 上 時 實 證 學 派 所 主 張 社 會 重 建 政 策 成 效 不 如 預 期, 於 是 古 典 學 派 又 再 度 抬 頭, 稱 之 為 現 代 新 古 典 犯 罪 學 派, 其 有 三 個 分 支, 分 別 為 應 報 理 論 ( 公 平 應 報 主 義 ) 一 般 威 嚇 理 論 ( 懲 罰 嚇 阻 ) 及 特 別 威 嚇 理 論 ( 除 具 懲 罰 嚇 阻 的 效 果 外, 並 個 別 予 以 教 化 矯 正, 進 而 預 防 將 來 再 犯 ), 演 變 成 刑 罰 目 的 理 論 - 應 報 主 義 一 般 預 防 主 義 特 別 預 防 主 義 之 基 礎 ; 而 刑 罰 之 量 刑 權 衡 向 來 為 刑 事 審 判 上 困 難 問 題 依 2 照 我 國 刑 事 訴 訟 法 第 155 條 第 1 項 軍 事 審 判 法 第 117 條 第 1 項 之 規 定, 法 官 對 於 證 據 之 判 斷 採 取 所 謂 自 由 心 證 原 則 ; 在 量 刑 時 則 參 酌 刑 法 第 57 條 3, 予 以 酌 科 及 加 減 ; 因 此, 審 判 者 在 法 規 範 的 刑 度 範 圍 內, 對 於 量 刑 具 有 極 富 彈 性 之 裁 量 權, 另 許 多 刑 事 實 體 法 典 雖 有 最 低 法 定 刑 之 規 定, 但 與 最 高 法 定 刑 差 距 懸 殊, 再 加 上 2 3 刑 事 訴 訟 法 第 一 百 五 十 五 條 : 證 據 之 證 明 力, 由 法 院 本 於 確 信 自 由 判 斷 但 不 得 違 背 經 驗 法 則 及 論 理 法 則 軍 事 審 判 法 第 一 百 十 七 條 : 證 據 之 證 明 力, 由 軍 事 法 院 自 由 判 斷 之 刑 法 第 五 十 七 條 : 科 刑 時 應 以 行 為 人 之 責 任 為 基 礎, 並 審 酌 一 切 情 狀, 尤 應 注 意 下 列 事 項, 為 科 刑 輕 重 之 標 準 : 一 犯 罪 之 動 機 目 的 二 犯 罪 時 所 受 之 刺 激 三 犯 罪 之 手 段 四 犯 罪 行 為 人 之 生 活 狀 況 五 犯 罪 行 為 人 之 品 行 六 犯 罪 行 為 人 之 智 識 程 度 七 犯 罪 行 為 人 與 被 害 人 之 關 係 八 犯 罪 行 為 人 違 反 義 務 之 程 度 九 犯 罪 所 生 之 危 險 或 損 害 十 犯 罪 後 之 態 度 3

8 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 每 一 位 審 判 者 在 主 觀 上 對 刑 法 第 57 條 所 列 應 予 審 酌 之 各 項 內 涵, 有 認 知 上 之 不 同, 致 相 類 似 案 件 卻 有 不 同 刑 度 之 可 能, 合 先 敘 明 二 北 歐 國 家 量 刑 政 策 自 從 1970 年 代 以 來, 北 歐 的 法 律 改 革 與 審 判 實 務 之 政 策, 透 過 刑 事 司 法 體 系 中 反 對 壓 迫 (anti-repressive) 之 觀 念 開 始 而 慢 慢 改 變, 近 來 亦 有 許 多 帶 有 目 的 性 的 司 法 改 革, 以 寬 大 仁 慈 的 處 罰 系 統, 朝 向 保 護 管 束 的 作 法, 以 利 刑 罰 使 用 率 的 下 降 ; 無 論 係 以 司 法 獨 立 立 法 政 策, 抑 或 是 審 判 實 務 的 角 度 以 觀, 北 歐 整 個 刑 事 司 法 制 度 的 運 作 均 環 繞 著 寬 鬆 的 標 準 (Lappi-Seppala, ; Tornudd,1993; 于 志 剛 譯,2005; 陳 琴 譯,2008; 馬 松 建 譯,2004) 北 歐 法 官 在 審 判 中, 在 量 刑 上 的 選 擇 性 相 當 小 基 本 上, 僅 有 三 種 可 選 擇 性 的 主 刑 即 : 無 條 件 的 監 禁 (unconditional imprisonment ) 有 條 件 的 監 禁 (conditional imprisonment) 罰 金 (fine) 罰 金 刑 係 主 要 的 處 罰 方 式 4 ; 其 次, 為 有 條 件 的 監 禁, 在 1950 年 至 1990 年 間, 有 條 件 的 監 禁 已 經 每 年 從 3000 件 案 例 中 增 加 至 件 ; 此 外, 在 1970 年 至 1980 年 間 亦 有 快 速 的 成 長, 但 平 均 刑 期 大 都 為 6 月 以 下 ; 相 對 特 別 的 是 在 1950 年 至 1965 年, 無 條 件 監 禁 平 均 刑 期 已 從 13 個 月 降 至 7 個 月, 背 後 意 味 著 無 條 件 監 禁 只 要 服 刑 平 均 滿 13 個 月 降 至 7 個 月 即 可 請 報 假 釋, 故 在 1960 年 代 中 期, 三 分 之 二 的 審 判 幾 乎 是 無 條 件 的 監 禁 ; 至 1960 年 代 以 降, 各 案 數 量 亦 從 70%(1966) 降 到 42%(1980)(Bondeson,2005), 足 見 寬 鬆 之 量 刑 政 策 令 人 耳 目 一 新 三 以 酒 駕 為 例 邇 來, 有 關 酒 駕 在 刑 事 政 策 上 的 話 題 頗 受 注 目, 我 國 刑 法 第 185 條 之 3 亦 於 100 年 12 月 2 日 將 法 定 刑 從 原 本 一 年 以 下 修 正 為 二 年 以 下, 並 將 科 或 併 科 罰 金 15 萬 元 以 下 調 整 為 20 萬 元 以 下, 可 謂 在 量 刑 上 愈 趨 嚴 格, 惟 以 芬 蘭 為 例, 雖 然 早 在 1960 年 代, 芬 蘭 對 酒 駕 犯 罪 係 採 無 條 件 監 禁, 此 時 期 因 酒 駕 而 入 獄 者 比 例 極 高 ; 但 至 1970 年 代, 開 始 實 施 非 監 禁 之 替 代 處 遇, 此 項 思 潮 來 自 於 法 院 本 身 的 省 思, 但 幕 後 的 推 手 來 自 於 分 立 的 立 法 行 為 故 於 1977 年 對 於 酒 後 駕 車 之 構 成 要 件 及 刑 期 有 了 修 法, 特 別 是 將 徒 刑 部 分 修 改 為 有 條 件 的 監 禁 與 罰 金 刑 的 選 擇 之 機 會 彼 時 之 刑 事 政 策 大 幅 鼓 勵 罰 金 刑 的 運 用, 也 由 於 1977 年 的 立 法 改 革 之 成 功, 促 使 酒 駕 犯 罪 在 整 個 刑 事 司 法 系 統 呈 現 輕 判 化 (Lappi-Seppala,2001; 如 圖 1) 在 1971 年,70% 的 酒 駕 犯 罪 者 均 獲 得 無 條 件 監 禁 之 判 決 ;1981 年, 亦 即 10 年 後, 下 降 至 12%; 自 從 1977 年 修 法 後, 對 於 較 為 嚴 重 的 酒 駕 大 都 係 有 條 件 的 監 禁 或 搭 配 罰 金 刑 的 使 用, 甚 至, 一 般 性 的 酒 駕 均 以 判 處 罰 金 為 常 態, 故 1977 年 的 修 法 促 使 芬 蘭 刑 事 政 策 的 一 致 性 與 穩 定 性 的 整 合, 並 伴 隨 著 明 確 的 目 標 與 有 4 刑 法 政 策 改 革 之 潮 流 有 三 : 一 自 由 刑 使 用 的 下 降 ; 二 罰 金 刑 使 用 的 提 升 及 三 刑 法 損 害 的 回 復 ( 鄭 昆 山,2011) 4

9 以 北 歐 的 刑 罰 經 驗 反 思 刑 事 政 策 之 走 向 系 統 的 策 略, 酒 駕 刑 事 政 策 的 改 變 就 是 其 中 一 例 亦 即 立 法 者 創 造 了 一 個 機 會, 結 合 罰 金 與 有 條 件 監 禁 之 審 判 空 間, 提 升 酒 駕 每 日 罰 金 的 個 案, 為 審 判 系 統 提 供 新 的 法 律 化 裁 量 願 景, 也 藉 此 方 式, 將 所 有 改 革 都 納 為 包 裹 (big package) 立 法 計 畫 之 一 部 分, 此 亦 提 供 我 國 對 酒 駕 量 刑 上 另 類 的 反 思 圖 酒 駕 犯 罪 處 罰 之 趨 勢 ( 資 料 來 源 :Bondeson,2005) 一 懲 罰 與 犯 罪 之 關 聯 參 北 歐 懲 罰 的 使 用 處 罰 能 控 制 犯 罪 嗎? 對 犯 罪 學 術 研 究 者 而 言, 已 是 項 萬 年 考 古 題 但 這 個 問 題 同 樣 引 起 北 歐 國 家 犯 罪 學 及 公 共 政 策 上 的 辯 論 但 是 大 量 的 證 據 顯 示, 這 根 本 是 個 錯 誤 的 問 題 更 有 用 的 問 題 應 該 是 : 在 什 麼 情 形 下, 會 使 哪 一 種 犯 罪 處 罰 對 將 來 的 犯 罪, 使 其 減 少 增 加 或 沒 有 影 響 這 項 問 題 的 答 案 才 將 是 未 來 犯 罪 及 處 罰 研 究 的 主 要 課 題 但 有 懲 罰 的 社 會 未 必 全 然 是 不 好 的, 因 為 懲 罰 的 社 會 學 是 關 於 刑 事 立 法 刑 事 司 法 與 刑 事 制 裁 的 社 會 學, 現 代 社 會 中 所 有 懲 罰 領 域 都 是 仰 賴 最 高 主 權 法 秩 序 的 授 權 ; 涂 爾 幹 認 為 如 果 犯 罪 並 非 病 態, 那 麼 懲 罰 的 目 的 便 不 在 於 治 癒, 如 此, 將 懲 罰 作 為 控 制 犯 罪 的 方 法 就 是 失 靈 的, 畢 竟 懲 罰 的 目 的 並 不 在 於 矯 治 犯 罪 者 與 威 嚇 可 能 的 犯 罪 者, 這 頂 多 是 它 的 次 要 功 能 ; 它 真 正 的 功 能 在 於 維 持 社 會 凝 聚 的 整 全 性, 並 在 共 同 良 知 中 維 持 其 活 力 因 此, 犯 罪 與 懲 罰 的 重 要 性 在 於 使 道 德 循 環 得 以 運 轉, 甚 至 法 國 學 者 傅 柯 (Foucault) 認 為 政 治 的 迫 切 是 刑 罰 變 遷 的 主 因 ( 劉 宗 為 黃 煜 文 譯,2006) 5

10 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 二 懲 罰 的 替 代 方 案 - 以 挪 威 為 例 犯 罪 與 行 為 並 無 法 完 全 劃 上 等 號 批 判 犯 罪 學 者 認 為 犯 罪 並 不 存 在, 只 有 行 為 存 在, 只 不 過 行 為 在 不 同 的 社 會 架 構 中 通 常 會 被 賦 予 不 同 的 意 義 而 犯 罪 是 被 無 限 量 的 供 應, 因 為 潛 在 的 犯 罪 行 為 就 像 是 無 盡 的 天 然 資 源, 我 們 或 許 可 以 把 一 些 或 很 多 本 來 是 犯 罪 行 為 的 事 情 篩 除 其 犯 罪 之 意 義, 但 行 為 不 行, 當 行 為 被 表 現 出 來 後, 其 意 義 即 存 在 因 此, 以 挪 威 為 例,Christie 認 為 犯 罪 代 表 著 加 害 人 與 被 害 人 間 的 衝 突, 故 主 張 應 該 建 立 一 個 加 害 人 與 被 害 人 間 之 調 解 背 景, 這 個 背 景 應 是 具 有 替 代 性 (alternative) 的 懲 罰 系 統, 而 此 所 謂 具 替 代 性 係 指 爭 執 之 一 方 應 主 動 在 爭 執 的 過 程 中 尋 找 問 題 的 解 決 之 道, 而 這 種 解 決 之 道, 或 許 能 使 身 陷 於 衝 突 事 件 之 人 參 與 溝 通 協 議 ; 因 此, 其 處 理 犯 罪 機 制 的 爭 議 在 於 如 何 找 出 一 個 能 夠 符 合 被 害 人 期 望 的 運 作 系 統, 而 不 遭 專 業 人 士 所 壟 斷 或 把 持, 並 認 為 透 過 調 解 (mediation), 即 使 當 事 人 勇 於 面 對 面 地 解 決 衝 突, 才 是 取 代 懲 罰 的 最 佳 途 徑 故 挪 威 從 1991 年 由 國 會 通 過 調 解 法 案, 奠 定 調 解 服 務 功 能 (mediation and reconciliation Service) 之 法 制 化, 間 接 代 表 修 復 式 正 義 (Restorative Justice) 所 使 用 之 方 法 被 賦 予 法 效 力 的 地 位, 同 時 亦 為 政 府 學 術 及 實 務 機 構 所 認 同, 大 力 鼓 吹 加 害 者 與 被 害 者 間 選 擇 調 解 解 決 問 題, 適 用 的 範 圍 除 民 事 案 件 外, 亦 囊 括 刑 事 犯 罪 及 青 少 年 偏 差 行 為 總 而 言 之, 挪 威 利 用 調 解 法 制 化 政 府 政 策 之 支 持 調 解 實 務 之 評 估 等 面 向, 以 調 解 服 務 之 社 會 福 利 系 統 取 代 傳 統 懲 罰 模 式 來 解 決 衝 突, 為 北 歐 修 復 式 正 義 紮 根, 成 為 北 歐 各 國 中 實 踐 修 復 式 正 義 最 為 成 功 的 國 家 反 思 我 國 當 前 修 復 式 正 義 之 形 成, 係 在 法 務 部 推 動 下, 凝 聚 社 會 規 範 共 識 所 逐 漸 推 廣 而 處 於 發 展 中, 然 或 基 於 國 情, 在 修 復 式 正 義 的 接 受 程 度 上, 按 實 務 操 作 之 經 驗, 似 僅 囿 於 輕 微 犯 罪 或 財 產 犯 罪, 非 但 調 解 功 能 未 彰, 社 區 亦 少 具 解 決 衝 突 之 能 力, 遑 論 賦 予 修 復 式 正 義 法 制 化 之 地 位 ; 是 以, 挪 威 在 犯 罪 懲 罰 功 能 上 之 取 代 確 有 改 革 性 地 創 見 肆 監 禁 率 之 影 響 談 到 北 歐 的 刑 事 政 策, 一 定 要 論 及 其 監 禁 率 的 問 題, 而 講 到 監 禁 率, 就 一 定 係 以 芬 蘭 最 具 代 表 在 1950 年 代 初 期, 芬 蘭 監 禁 比 率 是 一 般 北 歐 國 家 的 4 倍, 在 芬 蘭 每 10 萬 個 居 民 中 有 200 位 受 刑 人,1918 年 至 1975 年 間, 芬 蘭 因 為 獨 立 運 動 之 故, 陷 入 長 期 內 戰, 內 戰 中 失 敗 之 一 方 戰 俘 多 半 被 槍 決, 監 獄 或 集 中 營 大 肆 成 立, 使 芬 蘭 國 內 呈 現 人 口 裂 痕, 再 加 上 適 值 右 翼 運 動, 共 產 活 動 均 被 視 為 犯 罪, 造 成 該 國 比 其 他 國 家 有 更 高 之 監 禁 率, 這 導 致 犯 罪 率 達 到 最 高 峰 ; 跨 越 了 半 個 世 紀 的 改 變, 在 1990 年 代, 因 受 到 巨 觀 層 次 結 構 性 之 因 素 (macro level structure factors) 刑 罰 理 論 上 意 識 型 態 的 轉 變 (ideological changes in penal theory) 法 律 改 革 與 審 判 實 務 改 變 (legal reforms and changing practices of sentencing), 以 及 監 禁 執 行 約 束 力 的 改 變 (prison enforcement) 等 4 個 主 幹 因 素 之 影 響 (Bondeson, 6

11 以 北 歐 的 刑 罰 經 驗 反 思 刑 事 政 策 之 走 向 2005), 芬 蘭 赫 然 成 為 全 歐 洲 國 家 中, 犯 罪 率 及 監 禁 率 最 低 的 一 個 國 家, 值 得 省 思 其 刑 事 政 策 之 走 向 一 監 禁 率 與 犯 罪 率 之 關 係 監 禁 率 與 犯 罪 率 間 是 否 有 必 然 之 連 動 關 係? 從 圖 2, 不 難 看 出 芬 蘭 (FIN) 丹 麥 (DEN) 挪 威 (NOR) 瑞 典 (SWE) 從 1950 年 至 2000 年 間, 犯 罪 率 均 為 逐 年 攀 升 之 趨 勢 ( 圖 2A); 惟 值 得 探 討 的 是 其 監 禁 率 卻 是 連 年 遞 減 ( 圖 2B) ( 圖 2 A) ( 圖 2 B) 圖 年 芬 蘭, 瑞 典, 丹 麥 和 挪 威 犯 罪 率 與 監 禁 率 之 關 係 ( 資 料 來 源 :Bondeson,2005) 由 此, 在 北 歐 國 家 中 之 監 禁 率 不 等 於 犯 罪 率, 甚 至 呈 現 反 比, 其 最 主 要 可 能 之 原 因, 除 刑 事 政 策 ( 包 含 量 刑 政 策 ) 的 改 變 外, 罰 金 刑 的 大 量 運 用 是 最 有 可 能 之 主 要 原 因 ; 而 這 些 數 字 也 再 次 證 實, 在 一 般 犯 罪 之 結 論 中, 犯 罪 率 之 升 降 係 根 據 國 家 本 身 之 法 律 或 體 制 所 影 響, 而 刑 事 ( 或 量 刑 ) 政 策 之 發 展 及 變 化 亦 是 根 據 國 家 運 作 之 動 態 而 變 化 ; 因 此, 監 禁 率 及 犯 罪 率, 此 兩 套 系 統 可 謂 是 分 別 獨 立 的, 兩 者 無 必 然 之 關 聯 性 二 打 破 傳 統 - 降 低 監 禁 率 傳 統 的 刑 事 政 策, 總 是 認 為 監 禁 率 越 高, 越 能 嚇 阻 犯 罪, 降 低 犯 罪 率 但 芬 蘭 打 破 了 傳 統, 非 但 沒 有 提 高 監 禁 率, 反 而 大 幅 降 低 監 獄 的 使 用 ; 惟 該 國 監 獄 人 口 的 減 少 是 有 意 識 的 結 果, 因 為 這 是 一 個 長 期 性 及 有 系 統 的 犯 罪 防 治 政 策 (Aho,1997) 而 這 些 政 策 之 肇 始 於 1960 年 代 中 期 之 立 法 改 革, 甚 至 在 此 之 前, 在 1950 年 代, 芬 蘭 之 法 院 就 逐 漸 開 始 減 少 以 徒 刑 為 主 文 之 判 決, 而 且 獲 得 大 多 7

12 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 數 立 法 者 的 支 持, 但 值 得 研 究 的 是, 究 竟 是 什 麼 樣 的 原 因 去 掀 起 刑 事 政 策 改 革 反 動 之 思 潮, 而 且 又 同 時 獲 得 國 內 實 務 界 之 採 納 及 立 法 者 之 接 受, 茲 探 討 如 下 : 1. 政 治 上 形 成 共 識 的 重 要 性 芬 蘭 犯 罪 學 家 帕 特 里 克 (Tornudd, Patrik) 強 調 的 政 治 意 願 及 共 識 (political will and consensus) 的 重 要 性, 是 使 監 禁 率 降 低 的 原 因 之 一, 並 且 其 指 出 在 負 責 規 劃 刑 罰 改 革 及 相 關 研 究 之 專 家, 幾 乎 均 分 享 了 一 致 之 信 念, 該 信 念 就 是 芬 蘭 如 果 持 續 在 國 際 上 仍 然 呈 現 高 監 禁 率, 這 是 一 種 退 化 一 種 恥 辱 ; 只 要 對 社 會 無 重 大 威 脅 性 的 犯 罪 在 刑 事 司 法 體 系 的 制 度 面 上 予 以 鬆 綁, 要 降 低 監 獄 服 刑 的 數 量 是 可 能 的, 此 觀 念 為 一 般 公 務 員 司 法 機 關 監 獄 當 局 及 政 客 所 認 同 (Anttila & Tornudd,1992;Tornudd,1996) 因 此, 要 形 容 芬 蘭 刑 事 政 策 之 表 徵, 可 謂 係 以 獨 特 專 家 化 為 方 向 (exceptionally expert-oriented) 的 政 策, 代 表 芬 蘭 刑 事 政 策 的 改 革 是 以 專 家 化 為 取 向, 同 時 在 國 內 政 治 學 術 及 實 務 界 達 成 共 識 下 所 孕 育 而 生 的 (Anttila, Inkeri,1971), 認 為 刑 罰 政 策 與 犯 罪 控 制 是 一 種 最 好 交 給 專 家 及 實 務 工 作 者 去 處 理 的 技 術 事 務, 信 條 為 沒 有 診 斷 就 沒 有 處 遇 沒 有 專 家 意 見 就 沒 有 刑 罰 制 裁 ( 周 盈 成 譯,2006); 但 與 許 多 其 他 國 家 的 情 況 不 同 的 是, 控 制 犯 罪 在 芬 蘭 任 何 政 治 活 動 的 政 見 中, 從 沒 有 被 當 成 是 中 央 政 策 之 議 題 ; 至 少 在 重 量 級 (heavyweight) 的 政 策 中, 未 受 其 它 西 方 國 家 如 三 振 出 局 法 案 (three strikes) 真 實 的 判 決 (truth in sentencing) 的 影 響, 成 為 民 粹 的 焦 點 (Tornudd,1993) 2. 媒 體 所 扮 演 的 角 色 占 有 舉 足 輕 重 之 地 位 芬 蘭 刑 事 政 策 改 革 背 後 的 另 一 個 組 成 推 手 - 大 眾 傳 媒 芬 蘭 的 大 眾 媒 體 對 於 刑 事 政 策 的 態 度 均 相 當 保 留 及 理 性, 亦 即 芬 蘭 國 情 為 低 調 民 粹, 媒 體 對 於 犯 罪 事 件 的 報 導 大 都 採 取 保 守 之 態 度 ; 但 也 有 例 外, 約 10 幾 年 前, 在 媒 體 的 激 烈 競 爭 下, 電 視 帶 來 犯 罪 的 報 導, 藉 以 刺 激 收 視 率, 但 畢 竟 不 是 常 態 由 於 媒 體 對 犯 罪 事 件 報 導 的 收 斂, 無 形 中 助 長 刑 事 改 革 思 潮 之 波 瀾 3. 審 判 實 務 上 觀 念 的 改 變 司 法 機 關 間 的 態 度 也 是 被 認 定 為 在 過 去 幾 十 年 刑 事 政 策 改 革 動 力 相 關 因 素 之 一, 事 實 上, 司 法 機 關 之 支 持 與 配 合 顯 然 是 一 個 發 生 變 化 必 要 的 先 決 條 件, 在 立 法 者 推 動 相 關 改 革 法 案 的 過 程 中, 背 後 都 是 有 司 法 機 關 強 大 的 助 力 在 協 助, 甚 至 在 修 法 通 過 前, 就 已 經 採 用 法 律 草 案 之 觀 念 進 行 審 判, 再 加 上 芬 蘭 初 審 法 院 檢 察 署 之 法 官 及 檢 察 官 均 較 年 輕, 觀 念 也 比 較 先 進, 主 要 是 因 為 渠 等 在 1970 至 1980 年 代 大 學 法 律 培 訓 的 過 程 中 吸 收 了 寬 鬆 刑 事 政 策 之 精 神 ; 此 外, 學 術 界 亦 定 期 安 排 與 實 務 界 之 審 檢 人 員 進 行 交 流, 以 促 進 改 革 觀 念 之 活 絡 伍 人 民 對 刑 罰 觀 感 期 待 北 歐 對 於 刑 事 政 策 的 別 稱 為 犯 罪 政 策 (kriminalpolitikk), 令 北 歐 犯 罪 8

13 以 北 歐 的 刑 罰 經 驗 反 思 刑 事 政 策 之 走 向 學 者 憂 心 的 是 犯 罪 防 治 之 政 策 逐 漸 流 於 政 治 化, 但 犯 罪 政 策 不 應 淪 為 操 弄 政 治 的 工 具 或 由 政 治 家 所 把 持, 應 該 由 專 家 來 做 決 定, 然 後 由 政 治 人 物 來 實 行 ; 但 人 民 對 於 該 政 策 之 觀 感 期 待, 倘 更 甚 者 加 上 媒 體 之 渲 染, 往 往 為 政 客 製 造 發 揮 的 舞 台 茲 以 懲 罰 之 嚴 厲 性 監 禁 指 標 預 防 效 能 懲 罰 影 響 及 監 禁 之 替 代 性 方 案 等 面 向, 經 由 訪 談 北 歐 四 國 人 民 ( 即 丹 麥 瑞 典 芬 蘭 及 挪 威 為 例 ) 之 實 證 研 究, 說 明 北 歐 人 民 對 刑 事 政 策 觀 感 期 待 之 程 度 一 以 懲 罰 之 嚴 厲 性 而 言 在 斯 堪 地 那 維 亞 人 民 對 刑 事 政 策 之 觀 感 的 早 期 研 究 指 出, 大 多 數 的 瑞 典 居 民 普 遍 認 為 懲 罰 非 屬 嚴 厲 的 (Bondeson,1979), 相 對 地, 倘 若 將 此 議 題 加 諸 於 已 受 懲 罰 或 以 矯 治 機 關 的 人 口 來 調 查 的 話, 大 多 數 的 受 矯 治 人 會 如 預 期 般 認 為 懲 罰 太 過 嚴 格 (Bondeson,1974;Bondeson,1989) 在 斯 堪 地 那 維 亞 的 人 民 有 69 % 都 認 為 他 們 國 家 的 懲 罰 是 屬 於 較 為 寬 鬆 (mild) 的, 而 只 有 約 2% 左 右 之 一 般 人 民 認 為 懲 罰 是 嚴 苛 的 總 和 而 論, 認 為 刑 事 政 策 較 為 寬 鬆 指 數 最 高 的 國 家 是 瑞 典, 丹 麥 及 挪 威 亦 有 約 70% 的 人 民 回 應 懲 罰 是 寬 鬆 的, 至 於 芬 蘭 是 北 歐 四 國 中, 最 不 認 同 嚴 刑 峻 罰 刑 事 政 策 之 國 家, 如 圖 3 所 說 明 太 過 溫 和 一 點 溫 和 適 中 一 點 嚴 厲 太 過 嚴 厲 不 知 道 圖 3 斯 堪 地 那 維 亞 4 國 對 懲 罰 觀 感 之 調 查 (%) ( 資 料 來 源 :Bondeson,2005) 丹 麥 瑞 典 芬 蘭 挪 威 因 此, 大 抵 斯 堪 地 那 維 亞 人 民 對 於 該 國 之 懲 罰 觀 都 抱 持 著 具 有 一 定 懲 罰 性 程 度 之 嚴 格 態 度 (Kutchinsky,1970) 但 這 樣 的 反 應 可 能 是 受 訪 者 容 易 將 處 9

14 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 罰 與 較 為 嚴 重 的 犯 罪 ( 如 加 重 搶 奪 等 罪 ) 進 行 相 關 之 聯 結 所 致 此 外, 大 眾 媒 體 亦 佔 一 定 比 例 之 影 響, 無 庸 置 疑 地, 傳 媒 工 具 性 的 對 外 製 造 出 令 人 錯 誤 的 刻 版 印 象 (Robert&Doob,1990) 然 而, 斯 堪 地 那 維 亞 人 民 對 於 懲 罰 觀 之 看 法 上 並 非 全 然 一 致, 特 別 在 性 別 年 齡 及 教 育 程 度 上, 均 有 不 同 之 回 應, 研 究 發 現 在 性 別 上, 男 性 在 斯 堪 地 那 維 亞 各 國 之 比 例 上 有 較 高 之 程 度 認 為 處 罰 是 過 於 寬 鬆 的 ; 丹 麥 及 芬 蘭 在 性 別 差 異 上, 男 性 多 過 女 性 3%, 瑞 典 及 挪 威 分 別 為 5% 及 8%, 尤 其 是 挪 威 與 其 他 各 國 有 如 此 大 之 差 異, 是 項 重 要 之 分 析 數 據 在 年 齡 方 面, 相 較 於 年 齡 族 群 部 分, 在 北 歐 各 國 亦 有 不 同 之 傾 向 在 挪 威, 以 50 歲 至 67 歲 較 為 年 長 之 族 群 有 41% 的 人 口 認 為 處 罰 過 於 寬 鬆, 但 卻 只 有 20% 的 人 口 在 16 歲 至 24 歲 間 的 年 輕 族 群 認 同 此 看 法 ; 同 樣 地, 在 丹 麥, 老 年 人 與 年 輕 族 群 認 為 處 罰 過 於 寬 鬆 之 比 例 為 分 別 為 42% 與 31% 然 而, 在 瑞 典 卻 有 一 小 部 分 之 年 輕 族 群 支 持 刑 罰 的 嚴 厲 性 至 於 芬 蘭 則 是 呈 現 U 字 型 之 趨 勢, 只 有 中 年 人 及 年 長 者 認 為 處 罰 過 於 嚴 苛 另 在 教 育 方 面 也 是 一 項 重 要 之 指 標, 教 育 程 度 較 低 者 認 為 刑 罰 過 於 寬 鬆, 相 較 於 教 育 程 度 高 者 則 認 為 刑 罰 過 於 嚴 厲, 在 二 個 族 群 之 差 異 上, 挪 威 有 12% 丹 麥 11% 芬 蘭 10% 及 瑞 典 3% 之 差 異 二 監 禁 指 標 經 由 Bendeson(2005) 之 研 究 發 現, 當 斯 堪 地 納 維 亞 人 民 被 訪 談 到 監 獄 最 重 要 的 目 的 時, 受 訪 者 之 觀 點 如 圖 4 所 示 丹 麥 瑞 典 芬 蘭 挪 威 0 矯 治 社 會 保 護 處 罰 威 嚇 不 知 道 圖 4 北 國 4 國 對 監 禁 功 能 之 觀 感 (%) ( 資 料 來 源 :Bondeson,2005) 在 這 些 受 訪 者 之 人 口 特 徵 中, 在 性 別 方 面, 男 性 大 都 認 為 監 禁 之 功 能 在 於 嚇 阻 再 犯 預 防 犯 罪 ; 在 年 齡 部 分, 年 長 的 族 群 則 以 保 護 社 會 及 促 使 受 刑 人 悔 改 的 功 能 為 多, 較 少 強 調 監 獄 之 矯 正 效 能, 而 年 輕 族 群 則 著 重 於 監 獄 之 威 嚇 作 為 處 罰 之 目 的, 這 種 態 度 在 挪 威 及 芬 蘭, 則 較 為 明 顯 在 瑞 典 則 無 顯 著 性 又 在 教 育 程 度 方 面, 教 育 程 度 高 者 則 強 調 監 獄 矯 正 功 能, 教 育 程 度 低 者, 則 認 為 監 獄 主 要 促 10

15 以 北 歐 的 刑 罰 經 驗 反 思 刑 事 政 策 之 走 向 使 受 刑 人 悔 悟, 強 調 社 會 的 保 護, 畢 竟 受 刑 人 願 意 真 誠 悔 悟, 修 復 式 正 義 之 適 用 始 有 意 義 至 在 社 經 地 位 方 面, 北 歐 四 國 社 經 地 位 較 高 者 均 強 調 矯 治 功 能 之 重 要, 低 社 經 地 位 者, 則 認 為 監 禁 是 選 擇 報 復 手 段 之 一 種, 另 較 靠 近 都 市 化 之 人 口, 則 以 矯 正 及 保 護 社 會 之 族 群 為 主 要 組 合, 特 別 是 在 丹 麥 以 犯 罪 一 般 性 預 防 之 效 能 而 言, 其 目 的 就 是 要 嚇 阻 犯 罪 人 避 免 從 事 違 法 行 為 但 實 證 研 究 指 出, 事 實 上 可 被 接 受 之 程 度 不 高, 就 性 別 而 言, 女 性 對 一 般 預 防 之 滿 意 度 最 低, 因 為 她 們 認 為 犯 罪 是 有 意 識 且 有 預 謀 的 行 動, 因 此 較 無 法 達 到 一 般 預 防 的 效 果 以 年 齡 層 而 論, 一 般 預 防 對 年 輕 族 群 也 比 較 沒 有 說 服 力, 對 高 教 育 程 度 之 族 群 亦 同, 這 種 情 形 在 芬 蘭, 更 是 格 外 明 顯 ; 至 對 高 社 經 地 位 者, 亦 不 認 同 一 般 預 防 所 能 發 揮 之 功 效 三 懲 罰 影 響 處 罰 本 身 所 造 成 的 影 響 程 度, 相 較 於 隨 之 伴 隨 而 來 制 裁 的 效 果 為 何, 何 者 能 達 到 人 民 所 期 待 之 效 應, 是 件 值 得 探 究 的 問 題 ; 因 此, 為 了 研 究 處 罰 關 於 正 式 (formal) 與 非 正 式 (informal) 之 多 元 性 的 影 響 ; 受 判 決 者 不 僅 受 到 懲 罰, 也 受 到 其 他 相 關 聯 之 制 裁 所 影 響, 因 此 列 舉 8 項 北 歐 受 審 者 在 付 出 懲 罰 代 價 的 背 後, 伴 隨 而 來 可 能 的 道 德 性 制 裁, 進 行 探 討 此 8 項 分 別 為 : 1. 犯 罪 行 為 人 所 察 覺 並 向 警 察 告 發 或 告 訴 (Being detected and reported to the police) 2. 犯 罪 者 會 接 受 法 院 之 審 判, 並 受 到 應 有 之 裁 決 (The trial and the sentence) 3. 純 粹 會 被 處 罰 (The punishment itself) 4. 付 出 損 害 賠 償 之 代 價 或 吊 銷 ( 扣 ) 駕 照 (Consequences such as damages and loss of a driver s license) 5. 犯 罪 者 之 犯 行 將 會 被 公 開 (Publicity) 6. 犯 罪 者 之 犯 行 倘 為 人 所 週 知, 則 家 人 朋 友 等 也 會 知 道 這 件 事 (That family and friends get to know about the case) 7. 犯 罪 會 因 此 而 失 去 工 作 及 生 活 之 處 (The loss of a job or a place to live) 8. 不 知 道 犯 罪 會 帶 來 何 影 響 (Don t know) 上 開 8 項 問 題 經 實 證 檢 驗 後 發 現, 第 6 項 即 犯 罪 者 之 犯 行 倘 為 人 所 週 知, 則 家 人 朋 友 等 也 會 知 道 這 件 事 之 選 項 中, 被 認 為 是 對 受 判 決 處 罰 之 人 影 響 最 嚴 重 者, 在 本 文 所 舉 例 之 北 歐 4 國 中 平 均 為 2.72( 在 此 低 平 均 數 代 表 影 響 甚 鉅 ); 約 受 訪 人 數 的 25% 有 別 於 其 它 選 則 而 選 擇 此 項, 其 中 37% 在 瑞 典 為 最 高 位, 最 低 者 則 在 芬 蘭, 約 11% 另 外, 在 第 7 項 即 犯 罪 會 因 此 而 失 去 工 作 及 生 活 之 處 幾 乎 同 樣 平 均 為 2.73, 其 中 受 訪 者 約 有 20% 優 先 選 填 此 項 作 為 第 一 選 擇, 此 影 響 再 次 突 顯 最 差 的 是 瑞 典, 最 少 者 則 出 現 在 挪 威 及 芬 蘭 又 在 第 3 項 即 純 粹 會 被 處 罰 僅 有 3 個 國 家 即 丹 麥 瑞 典 及 芬 蘭 優 先 選 擇, 其 平 均 約 在 3.14 及 約 有 18% 作 為 第 一 選 擇 之 對 象 ; 因 此, 相 對 地, 認 為 處 罰 會 賦 予 犯 罪 者 最 大 痛 苦 的 國 家 為 挪 威 及 芬 蘭 而 第 5 項 即 犯 罪 者 之 犯 行 將 會 被 公 開, 認 為 是 處 罰 所 帶 來 最 嚴 11

16 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 重 之 影 響 者 約 有 10%, 平 均 是 3.5, 此 選 項 較 常 在 挪 威 容 易 被 選 擇, 較 少 則 在 丹 麥 ; 由 於 犯 罪 者 犯 行 被 公 開 在 正 式 的 懲 罰 後, 尚 須 承 擔 非 正 式 的 道 德 譴 責 ; 因 此, 在 丹 麥 的 對 名 聲 道 德 之 宣 傳, 相 較 於 瑞 士 不 嚴 格 受 訪 國 之 人 民 較 少 優 先 選 擇 第 1 之 選 項 即 犯 罪 者 犯 行 為 人 所 察 覺 並 向 警 察 告 發 或 告 訴, 僅 有 平 均 3.67, 頻 率 普 遍 出 現 在 挪 威 及 芬 蘭 而 第 2 項 即 犯 罪 者 會 接 受 法 院 之 審 判, 並 受 到 應 有 之 裁 決, 此 部 平 均 為 3.76, 在 丹 麥 較 為 強 調 此 觀 點, 挪 威 次 之 最 後, 第 4 項 即 付 出 損 害 賠 償 之 代 價 或 吊 銷 ( 扣 ) 駕 照 之 平 均 為 4.14, 此 被 認 為 是 懲 罰 所 挾 帶 的 嚴 重 後 果, 影 響 甚 鉅 者 在 芬 蘭, 挪 威 次 之 ; 但 卻 是 位 於 所 有 非 正 式 約 束 中 的 最 末 端 四 監 禁 替 代 性 方 案 之 觀 感 Bondeson(2005) 為 了 要 測 量 人 民 對 監 禁 替 代 性 方 案 之 觀 感, 茲 就 以 下 5 種 替 代 方 案 之 選 擇 進 行 驗 證,1 人 不 限 選 擇 1 項 次 : 1. 附 條 件 判 決 或 緩 刑 (By sentencing to a conditional sentence or probation) 2. 罰 金 刑 (By sentencing to a fine) 3. 命 犯 罪 者 對 被 害 人 支 付 一 定 的 損 害 賠 償 (By ordering the offender to pay damages to the victim) 4. 社 區 處 遇 (By sentencing to community service) 5. 不 接 受 任 何 替 代 方 案 (I cannot accept any of these alternatives to prison) 6. 不 知 道 (Don t know) 研 究 發 現 約 有 51% 之 人 口 選 擇 第 4 項 即 社 區 處 遇 作 為 監 禁 之 替 代 性 方 案, 雖 然 各 國 的 監 禁 率 是 不 同 的, 但 此 方 案 卻 是 為 北 歐 四 國 普 遍 的 選 擇 又 替 代 方 案 中 之 第 3 項 即 命 犯 罪 者 對 被 害 人 支 付 一 定 的 損 害 賠 償 為 北 歐 四 國 人 民 之 接 受 程 度 為 49%; 其 中 逾 59% 出 現 於 挪 威 跟 瑞 典, 僅 26% 在 丹 麥 在 北 歐 各 個 國 家 中, 沒 有 任 何 一 國 公 開 正 式 認 可 以 替 代 性 方 案 取 代 監 禁, 但 卻 常 為 法 院 用 來 作 為 附 加 性 的 從 刑 來 使 用, 這 樣 的 嘗 試 在 瑞 典 挪 威 較 常 為 廣 泛 地 被 討 論, 在 丹 麥 則 較 少 另 外, 在 罰 金 部 分 即 第 2 項, 僅 有 19% 的 人 口 選 擇 此 項, 而 且 僅 有 少 部 分 在 挪 威 使 用, 瑞 典 次 之 ; 惟 罰 金 刑 在 北 歐 刑 事 司 法 系 統 的 實 務 上 倒 是 頗 為 普 遍 而 第 1 項 即 附 條 件 判 決 或 緩 刑, 令 人 意 外 地 僅 有 16% 之 比 例, 最 高 在 芬 蘭 (22%), 最 低 則 在 挪 威 (7%), 其 代 表 芬 蘭 可 能 需 要 更 多 替 代 方 案 來 取 代 其 監 禁 率 最 後, 則 有 明 顯 超 過 半 數 選 擇 不 接 受 任 何 替 代 方 案 即 第 5 項 方 案, 尤 其 是 丹 麥 特 別 突 出, 極 端 對 比 於 其 他 國 家, 說 明 丹 麥 顯 然 比 起 其 他 北 歐 國 家 需 要 監 禁 的 必 要 及 存 在 至 分 布 在 人 口 特 徵 上 之 差 異, 性 別 部 分, 男 女 均 無 顯 著 差 異, 不 僅 是 北 歐 所 有 國 家 均 無 明 顯 差 異, 各 個 國 家 內 亦 無 顯 著 性 ; 相 較 於 年 齡 族 群, 中 年 人 對 於 社 區 處 遇 及 命 犯 罪 者 對 被 害 人 支 付 一 定 的 損 害 賠 償 有 比 較 高 的 接 受 度, 特 別 是 在 芬 蘭, 年 輕 族 群 與 中 年 人 均 認 同 監 禁 替 代 性 方 案 的 選 擇, 但 老 年 族 群 則 傾 向 附 條 件 判 決 或 緩 刑 及 有 不 接 受 任 何 替 代 方 案 之 趨 勢 在 教 育 程 度 方 面 則 有 顯 著 的 差 異 性, 教 育 程 度 較 高 者 以 接 受 社 區 處 遇 12

17 以 北 歐 的 刑 罰 經 驗 反 思 刑 事 政 策 之 走 向 及 命 犯 罪 者 對 被 害 人 支 付 一 定 的 損 害 賠 償 之 程 度 較 高, 這 些 差 異 性 在 挪 威 及 芬 蘭 尤 然 ; 而 教 育 程 度 較 低 者, 則 有 選 擇 不 接 受 任 何 替 代 方 案 之 趨 向 ; 但 這 部 分 丹 麥 是 例 外 的, 因 為 在 丹 麥 逾 三 分 之 二 受 過 良 好 教 育 之 人 亦 選 擇 不 接 受 任 何 替 代 方 案 之 傾 向 另 外, 公 務 人 員 收 入 穩 定 者 及 已 婚 者 或 與 人 同 居 者 亦 均 以 社 區 處 遇 及 命 犯 罪 者 對 被 害 人 支 付 一 定 的 損 害 賠 償 作 為 主 要 的 選 擇 陸 結 論 Christie(2000) 提 到 社 會 上 一 個 合 適 的 懲 罰 數 量 並 不 是 功 利 性 的 問 題, 也 不 是 犯 罪 控 制 的 問 題, 更 不 是 什 麼 有 效 的 問 題, 而 是 建 立 在 價 值 標 準 的 問 題, 這 是 一 個 文 化 的 問 題 其 中 有 兩 個 主 要 的 方 式, 來 理 解 這 個 問 題 : 第 一 個 是 創 造 出 刑 罰 理 論, 而 且 這 個 理 論 是 建 立 在 很 強 勢 且 不 可 質 疑 的 權 威 上 功 利 主 義 的 理 論 將 國 家 視 為 他 們 的 建 立 者, 而 大 多 數 非 功 利 性 的 理 論, 則 從 上 帝 先 知 或 其 他 者 身 上 找 到 腳 本 非 功 利 主 義 者 的 概 念 是 認 為 真 理 存 在 於 某 一 個 地 方, 而 且 完 完 全 全 是 由 絕 對 的 權 威 者 所 賦 予, 也 因 此 學 者 的 任 務 僅 將 這 種 真 理 用 現 代 的 語 言 詮 釋 開 來 這 種 型 態 的 非 功 利 主 義 者, 僅 僅 是 上 帝 的 發 言 人, 就 像 功 利 主 義 者 是 國 家 的 發 言 人 一 樣 這 類 似 Christie(2004) 所 提 到 典 型 的 垂 直 式 司 法 (vertical justice) 的 例 子, 如 同 摩 西 從 山 上 下 來, 在 他 的 手 臂 下, 他 帶 來 了 刻 在 石 頭 上 的 規 矩, 這 些 規 矩 是 比 山 頂 還 要 崇 高 的 上 帝 命 令 要 求 的, 摩 西 只 是 傳 遞 訊 息 的 人, 而 百 姓 們 是 接 受 者, 控 制 所 有 規 定 被 刻 在 石 頭 上, 一 個 普 遍 正 確 正 當 (validity) 的 存 在 被 創 造 出 來 了 每 個 相 同 情 況 根 據 同 樣 的 規 定, 要 被 相 同 的 處 理 另 一 種 方 式, 是 將 法 律 的 概 念 視 為 已 經 存 在 且 為 隨 手 可 得 的, 而 它 的 一 個 基 本 原 則 之 一, 就 是 無 時 無 刻 司 法 的 正 義 總 是 在 那 裡 但 是 具 體 的 型 塑 與 論 述 一 次 又 一 次 的 重 新 被 創 造 出 來, 因 此 另 一 種 方 式 是 指 著 司 法 正 義 並 沒 有 包 含 隨 手 可 得 的 這 樣 的 原 則, 而 是 等 待 被 發 掘 出 來, 使 用 在 法 律 或 社 會 的 科 學, 則 是 透 過 共 同 的 知 識, 在 這 類 知 識 範 疇 內, 每 一 個 世 代 都 必 須 去 形 塑 法 律 的 原 則, 這 是 一 個 概 念, 視 每 一 個 人 為 道 德 的 主 體, 而 且 將 他 與 自 然 的 法 律 相 連 結, 因 此 我 們 每 一 個 人 都 扮 演 一 位 先 知 的 角 色, 這 類 似 於 水 平 式 的 司 法 (horizontal justice), 這 種 正 義 是 由 相 當 多 的 地 位 平 等 的 人, 因 為 親 密 親 近 (closeness) 的 關 係 所 創 造 的 在 水 平 式 正 義 的 情 況 下, 沒 有 預 先 定 義 (pre-defined) 的 解 決 方 法, 而 是 所 有 有 利 害 關 係 的 一 群 人 (party) 共 同 參 與 討 論, 因 此 補 償 變 得 比 懲 罰 還 重 要, 這 樣 的 系 統 下, 懲 罰 尤 其 是 不 正 常 的 (dysfunctional), 懲 罰 如 同 故 意 施 加 的 痛 苦 因 此, 在 水 平 式 司 法 的 概 念 與 思 維 下, 懲 罰 可 以 被 視 為 反 映 我 們 的 理 解 以 及 吾 等 的 價 值, 也 因 此 透 過 標 準 而 規 則 化, 進 而 適 用 在 別 人 身 上, 以 什 麼 是 可 以 的, 以 及 什 麼 是 不 可 以 的 標 準 來 執 行, 這 些 標 準 正 被 使 用, 而 不 只 是 顯 示 在 公 眾 的 意 見 調 查 上, 遠 勝 過 做 為 社 會 工 程 的 工 具 之 一, 懲 罰 的 程 度 與 類 型 是 支 配 一 個 社 會 的 標 準 之 反 射 所 以 對 於 我 們 每 一 個 人, 所 要 問 的 問 題 是 : 懲 罰 是 根 據 我 的 價 值 準 則 嗎? 而 這 些 價 值 是 呈 現 吾 等 個 人 所 存 在 的 意 義 所 在 13

18 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 從 北 歐 刑 事 政 策 之 發 展, 在 北 歐 斯 堪 地 那 維 亞 所 展 現 的 文 化 是 相 信 國 家 的 仁 慈, 並 信 任 政 府 機 關, 同 時 文 化 的 價 值 塑 造 出 社 會 的 公 共 議 題 或 政 策, 可 以 讓 所 有 人 一 起 參 與, 這 樣 獨 特 的 文 化 影 響 著 所 有 的 社 會 行 動 者, 囊 及 彼 等 觀 念 思 維 與 主 張 反 思 我 國, 法 務 部 推 動 提 升 刑 事 司 法 效 率 的 刑 事 政 策, 主 張 所 謂 寬 嚴 並 進 的 刑 事 政 策, 但 目 前 仍 有 寬 的 不 夠 寬, 如 罰 金 刑 被 使 用 的 普 及 率 低 及 嚴 的 還 是 太 嚴, 如 仍 以 徒 刑 判 決 為 主 要 以 監 禁 為 嚇 阻 犯 罪 之 主 要 辦 法 或 修 復 式 正 義 效 能 不 彰 等 弊 特 別 是 從 這 幾 年 之 修 法 以 觀, 在 實 體 法 總 則 部 分, 修 正 前 刑 法 第 49 條 有 關 累 犯 適 用 之 除 外, 明 文 規 定 將 軍 法 及 外 國 法 院 裁 判 排 除 於 連 續 犯 罪 之 累 計, 故 軍 法 裁 判 對 司 法 而 言, 是 不 列 入 累 犯 之 計 算 的, 惟 配 合 假 釋 制 度 之 修 正, 以 符 社 會 正 義 之 所 期 待, 是 修 正 後 刑 法 第 49 條 已 將 軍 法 二 字 刪 除, 言 下 之 意 係 指 爾 後 軍 法 裁 判 對 連 續 犯 罪 者 而 言 已 納 入 司 法 累 犯 上 之 計 算 ; 分 則 部 分, 刑 法 第 321 條 加 重 竊 盜 罪, 原 條 文 為 第 1 款 第 6 款 分 別 為 : 犯 竊 盜 罪 而 有 左 列 情 形 之 一 者, 處 六 月 以 上 五 年 以 下 有 期 徒 刑 : 一 於 夜 間 侵 入 住 宅 或 有 人 居 住 之 建 築 物 船 鑑 或 隱 匿 其 內 而 犯 之 者 六 在 車 站 或 埠 頭 而 犯 之 者 於 100 年 1 月 26 日 修 正 為 : 犯 竊 盜 罪 而 有 下 列 情 形 之 一 者, 處 六 月 以 上 五 年 以 下 有 期 徒 刑, 得 併 科 新 臺 幣 十 萬 元 以 下 罰 金 : 一 侵 入 住 宅 或 有 人 居 住 之 建 築 物 船 艦 或 隱 匿 其 內 而 犯 之 者 六 在 車 站 埠 頭 航 空 站 或 其 他 供 水 陸 空 公 眾 運 輸 之 舟 車 航 空 機 內 而 犯 之 者 除 增 列 罰 金 刑 外, 對 於 入 罪 化 的 條 件 予 以 擴 大 ; 而 刑 法 第 185 條 之 3 亦 於 100 年 12 月 2 日 將 法 定 刑 從 原 本 一 年 以 下 修 正 為 二 年 以 下, 並 將 科 或 併 科 罰 金 15 萬 元 以 下 調 整 為 20 萬 元 以 下 ; 至 毒 品 危 害 防 制 條 例 ( 第 11 條 ) 將 原 本 持 有 第 三 四 級 毒 品 不 罰 之 情 形 列 入 處 罰 甚 至, 邇 來 酒 駕 肇 事 仍 頻, 亦 有 主 政 者 主 張 將 判 斷 抽 象 危 險 犯 之 酒 測 值 即 原 本 0.55 毫 克 (MG/L) 之 數 值 下 修, 除 提 高 罰 金 刑 外, 尚 有 縮 減 緩 起 訴 連 坐 懲 罰 乘 客 民 代 提 案 最 重 判 無 期 酒 測 容 忍 值 降 低 及 提 高 行 政 懲 罰 等 研 議, 期 以 防 制 而 非 防 治 之 觀 點 壓 制 酒 駕 犯 罪 之 肇 生, 可 謂 只 有 嚴, 而 沒 有 寬 的 刑 事 政 策, 這 樣 的 刑 事 政 策 是 否 確 實 符 合 國 人 期 待? 能 夠 被 期 待 之 持 久 率 有 多 長? 是 否 符 合 民 主 人 權 潮 流 之 期 望? 是 否 符 合 法 治 國 刑 事 政 策 之 精 神? 一 連 串 的 問 號, 不 禁 令 人 好 奇 地 進 一 步 省 思, 我 們 的 刑 事 政 策 到 底 是 在 向 前 進 步? 還 是 往 後 退 縮? 雖 然 我 國 當 前 刑 事 政 策 之 形 成, 係 在 三 權 分 立 的 憲 政 體 制 下, 透 過 代 議 制 度, 凝 聚 社 會 規 範 共 識 所 策 訂, 但 是 他 山 之 石 可 以 攻 錯, 不 妨 以 斯 堪 地 那 維 亞 半 島 為 借 鏡, 參 考 北 歐 各 國 以 批 判 犯 罪 學 之 反 思 精 神, 人 性 關 懷 為 考 量, 且 強 調 符 合 國 情 的 個 別 化 處 遇, 透 過 社 會 福 利 之 發 展, 並 積 極 塑 造 出 一 個 符 合 社 會 需 要 且 保 障 人 權 之 溫 暖 環 境 ; 畢 竟 刑 罰 是 一 種 文 化 的 象 徵, 在 北 歐 斯 堪 地 那 維 亞 所 展 現 的 文 化 是 相 信 國 家 的 仁 慈, 並 信 任 政 府 機 關, 同 時 文 化 的 價 值 塑 造 出 社 會 的 公 共 議 題 或 政 策, 可 以 讓 所 有 人 一 起 共 同 參 與, 使 此 類 獨 特 的 文 化 傳 統 烙 印 在 彼 等 之 社 會 觀 念 理 性 思 維 與 行 動 主 張 ( 許 華 孚,2005), 當 我 們 回 頭 看 看 台 灣 的 經 驗 時, 更 應 該 想 想 我 們 是 否 擁 有 著 能 躍 升 出 傳 統 的 文 化 價 值 體 系, 而 開 拓 自 己 嶄 新 的 道 路 14

19 以 北 歐 的 刑 罰 經 驗 反 思 刑 事 政 策 之 走 向 參 考 文 獻 一 中 文 : 于 志 剛 譯 (2005) 芬 蘭 刑 法 典 北 京 : 中 國 方 正 出 版 社 余 佳 貞 (2007) < 批 判 思 考 內 涵 之 探 討 >, 網 路 社 會 學 通 訊 期 刊 64:15 呂 忠 梅 (2006) 美 國 量 刑 指 南 - 美 國 法 官 的 刑 事 審 判 手 冊, 北 京 : 法 律 出 版 社 周 盈 成 譯 Garland, D. 著 (2006) 控 制 的 文 化 - 當 代 社 會 的 犯 罪 與 社 會 秩 序, 台 北 : 巨 流 出 版 社 馬 松 建 譯 (2004) 挪 威 一 般 公 民 刑 法 典 北 京 : 北 京 大 學 張 玉 成 (1993) 思 考 技 巧 與 教 學 台 北 : 心 理 出 版 社 股 份 有 限 公 司 許 春 金 (2010) 人 本 犯 罪 學, 台 北 : 三 民 書 局 許 華 孚 (2005) < 監 獄 與 社 會 排 除 : 一 個 批 判 性 的 分 析 >, 犯 罪 與 刑 事 司 法 研 究 5: 許 華 孚 譯,Nils Christie 著 (2004) 犯 罪 控 制 - 工 業 時 代 的 來 臨, 台 北 : 一 品 文 化 出 版 社 陳 琴 譯 (2008) 瑞 典 刑 法 典 北 京 : 北 京 大 學 陳 膺 宇 (1994) < 批 判 思 考 運 動 初 探 >, 國 立 政 治 大 學 學 報 69: 葉 玉 珠 (1998) < 有 效 批 判 思 考 教 學 的 基 礎 之 探 討 >, 教 育 研 究 59:57-67 劉 邦 繡 (2008) < 論 檢 察 官 實 行 公 訴 時 之 論 告 >, 台 灣 法 學 雜 誌 110:43 劉 宗 為 黃 煜 文 譯 (2006) David Garland 原 著, 懲 罰 與 現 代 社 會, 台 北 : 商 周 鄭 昆 山 (2011) 批 判 刑 事 政 策 學 - 法 治 國 刑 法 的 思 考, 未 出 版 二 西 文 : Aho, Timo Land of Decreasing Prison Population. In Prison Population in Europe and North America. Problems and Solutions. Ministry of Justice, Deppartment of Prison Administration. Helsinki. Anttila, Inkeri & Tornudd, Patrik The Dynamics of the Finnish Criminal Code Reform. In R. Lahti-K. Nuotio(eds.), Criminal Law Theory in Transition. Finnish and Comparative Perspectives. Tampere:Finnish Lawyers Publishing Company. Anttila, Inkeri Conservative and radical criminal policy in the Nordic countries. In Scandinavian Studies in Criminology vol pp Norwich: Universitetsforlaget. Bondeson, U.V The General Sense of Justice- A Legal Doctrine. In Kulcsar (ed.)sociology of Law and Legal Science. Budapest. 15

20 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 Bondeson, U.V Det allmanna rattsmedvetandet-en legal fiktion(the General Sense of Justice-a Legal Fiction)in Bondeson, U. V. (ed.) Rationalitet i rattssystemet. Stockholm. Bondeson, U.V Crime and Justice in Scandinavia. Denmark:Narayana Press. Castoriadis, C World in Fragments: Writings on politics, Society, Psychoanalysis, and the Imagination. Stanford: Stanford University Press. Christie,N Crime Control as Industry-Towards Gulags, Western Style. London: Routledge. Ennis, R. H Critical thinking. NJ: Prentice Hall. Facione,P.A.,& Facione,N.C The Californiacritical thinking disposition inventory. The California Academic Press. Garland, David The Culture of Control. Crime and Social Order in Contemporary Society. The University of Chicago Press Kutchinsky,B Den almindelige retsbevidstbed(the General Sense of Justice). Lund. Lappi-Seppala, Tapio Sentencing and Punishment in Finland:The Decline of the Repressive Ideal. In Punishment and Penal Systems in Western Countries, edited by M. Tonry and R.Frase. New York:Oxford University Press Lappi-Seppala, Tapio Regulating the Prison Population. Experiences from a Long-Term Policy in Finland. National Research Institute of Legal Policy. Research Communications 38/1998. Linden, P.-A& Simila, M Rattmedvetandet i Sverige(The General Sense of Justice in Sweden). Stockholm: Rapport. Listhaug, O Macrovalues:The Nordic Countries Compared. Acta Sociologica 3: Tornudd, Patrik Fifteen Years of Decreasing Prisoner Rates in Finland. National Research Institute of Legal Policy. Research Communication 8/1993. Tornudd, Patrik Facts, Values and Visions. Essays in Crimimology and Crime Policy. National Research Institute of Legal Policy. Research reports 138/

21 海 峽 兩 岸 刑 事 司 法 互 助 之 罪 贓 移 交 --- 以 跨 域 詐 欺 洗 錢 犯 罪 為 例 海 峽 兩 岸 刑 事 司 法 互 助 之 罪 贓 移 交 -- 以 跨 域 詐 欺 洗 錢 犯 罪 為 例 國 立 臺 北 科 技 大 學 智 慧 財 產 權 研 究 所 教 授 李 傑 清 目 次 壹 問 題 意 識 貳 海 峽 兩 岸 協 議 之 罪 贓 移 交 的 法 律 定 位 及 體 例 意 向 参 我 國 利 於 兩 岸 協 議 罪 贓 移 交 之 程 序 法 制 的 檢 討 肆 我 國 利 於 兩 岸 協 議 罪 贓 移 交 之 實 體 法 制 的 分 析 伍 我 國 利 於 兩 岸 協 議 罪 贓 移 交 之 分 享 機 制 陸 提 升 兩 岸 協 議 罪 贓 移 交 之 展 望 --- 代 結 論 摘 要 海 峽 兩 岸 自 2009 年 4 月 簽 訂 海 峽 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 及 司 法 互 助 協 議 之 後, 在 罪 贓 移 交 方 面 儘 管 都 是 符 合 國 際 或 國 內 立 法 的 主 流 趨 勢, 也 都 符 合 國 民 的 期 待, 但 實 施 迄 今, 仍 無 任 何 得 以 確 認 的 成 功 案 例 其 在 我 國 難 以 落 實 罪 贓 移 交 的 主 因 在 於, 有 關 財 產 扣 押 禁 止 處 分 沒 收 及 資 產 分 享 等 法 制 的 創 設 與 適 用, 雖 有 利 於 沒 收 犯 罪 所 得 之 罪 贓 移 交, 但 在 具 體 實 踐 上 究 應 : 一 如 何 啟 動 請 求 刑 事 司 法 互 助 之 協 助 偵 查 ; 二 如 何 及 時 確 認 及 查 扣 ; 三 複 數 被 害 人 或 被 害 財 產 混 合 轉 換 時, 如 何 釐 清 並 予 發 還 或 沒 收 ; 四 如 何 及 時 發 還 被 害 人 或 善 意 第 三 人 可 能 的 合 法 財 產 ; 五 如 何 強 化 兩 岸 落 實 刑 事 司 法 互 助 之 罪 贓 移 交 的 誘 因, 均 為 本 文 分 析 及 考 察 的 重 點, 期 盼 能 改 善 相 關 缺 失, 並 提 升 兩 岸 落 實 刑 事 司 法 互 助 之 罪 贓 移 交 的 成 效, 以 平 衡 兩 岸 協 議 共 同 合 作 偵 查 之 利 益, 並 增 進 雙 方 執 行 協 議 事 項 之 對 等 及 互 信 的 關 係, 俾 利 於 開 創 兩 岸 及 國 際 共 同 打 擊 犯 罪 及 司 法 互 助 之 新 紀 元 關 鍵 字 : 兩 岸 協 議 司 法 互 助 罪 贓 移 交 沒 收 扣 押 資 產 分 享 17

22 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 壹 問 題 意 識 近 年 來 由 於 臺 海 兩 岸 政 治 氛 圍 的 改 善 經 濟 的 發 展 及 海 空 運 的 直 航 都 促 進 了 雙 方 資 金 人 員 及 貨 物 往 來 的 成 長, 同 時 也 帶 動 了 兩 岸 之 間 跨 域 犯 罪 的 擴 大 化 及 嚴 重 化 若 以 詐 欺 取 財 犯 罪 為 例, 早 期 盛 行 於 臺 灣 本 島 的 犯 罪 手 法, 由 於 警 察 等 司 法 當 局 不 斷 地 宣 傳 及 取 締 行 動 奏 效, 迫 使 詐 欺 犯 罪 集 團 為 逃 避 檢 警 方 之 強 力 執 法, 遂 多 以 在 海 外 建 立 通 訊 據 點, 利 用 近 鄰 各 國 便 捷 的 通 訊 網 絡, 一 來 逃 避 我 國 警 方 直 接 地 查 緝, 再 透 過 電 話 層 層 轉 接, 持 續 向 我 國 人 民 詐 騙 ; 二 來 改 為 轉 向 相 對 較 無 宣 導 反 詐 騙 經 驗 及 同 文 同 種 的 中 國 大 陸 人 民 行 騙 這 些 詐 騙 集 團, 若 經 由 我 國 透 過 國 際 情 資 交 換 或 司 法 互 助 獲 得 當 地 國 司 法 單 位 的 協 助 取 締, 通 常 依 據 我 國 與 中 國 大 陸 簽 訂 之 海 峽 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 及 司 法 互 助 協 議 ( 以 下 稱 本 協 議 或 兩 岸 協 議 ) 或 國 際 慣 例, 我 國 籍 的 犯 罪 嫌 疑 人 最 終 大 多 能 遣 返 回 臺 依 法 審 理 然 刑 事 訴 訟 的 目 的, 除 了 發 現 真 實 之 外, 最 為 重 要 的 即 是 實 現 司 法 正 義 的 損 害 回 復 因 此, 多 數 詐 欺 犯 罪 的 被 害 人 雖 然 期 待 法 律 能 制 裁 犯 人, 但 其 可 能 更 是 期 盼 受 害 的 損 失 能 夠 及 時 被 追 回 並 發 還 本 文 僅 先 以 下 面 三 則 事 例 之 報 導 或 判 決 為 起 點, 導 出 問 題 意 識, 再 漸 次 析 論 兩 岸 在 對 方 及 第 三 國 共 同 打 擊 犯 罪 之 際, 如 何 在 啟 動 兩 岸 協 議 所 建 構 之 協 助 偵 查 的 執 行 模 式 後, 繼 續 致 力 於 財 產 犯 罪 被 害 人 之 罪 贓 移 交, 以 克 竟 其 功 落 實 損 害 回 復 之 司 法 正 義 一 中 國 大 陸 查 獲 我 國 籍 詐 欺 犯 罪 集 團 向 國 人 詐 欺 所 得 之 贓 款, 並 於 確 定 判 決 後 欲 移 交 我 國 之 報 導 安 徽 省 高 級 人 民 法 院 日 前 對 一 起 涉 及 兩 岸 的 重 大 電 信 詐 騙 案 作 出 二 審 判 決 3 名 主 犯 分 別 被 判 有 期 徒 刑 15 年 12 年 和 10 年, 並 處 罰 金 人 民 幣 50 萬 元 30 萬 元 和 20 萬 元 ; 其 他 30 名 被 告 也 分 別 被 判 刑 期 不 等 的 有 期 徒 刑, 並 處 數 額 不 等 的 罰 金, 對 部 分 積 極 退 贓 揭 露 共 同 犯 罪 有 悔 罪 表 現 的, 依 法 判 處 緩 刑 另 在 該 案 辦 理 過 程 中, 大 陸 司 法 機 關 盡 最 大 努 力 為 臺 灣 居 民 挽 回 損 失, 對 依 法 追 繳 的 贓 款, 大 陸 方 面 將 根 據 海 峽 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 及 司 法 互 助 協 議 有 關 精 神, 依 法 儘 快 向 被 害 臺 灣 居 民 發 還 扣 押 在 案 的 贓 款 1 二 我 國 籍 詐 欺 集 團 在 菲 律 賓 成 立 AMG 機 房 向 中 國 大 陸 籍 被 害 人 持 續 詐 騙, 其 中 部 分 贓 款 由 車 手 集 團 在 臺 領 取 後, 雖 能 確 認 被 害 人 及 被 害 金 額, 但 並 未 查 扣 及 宣 告 沒 收 1 人 民 法 院 報, 安 徽 終 審 宣 判 一 起 涉 臺 重 大 電 信 詐 騙 案,2011 年 11 月 18 日, 最 後 查 閱 日 :2012 年 11 月 5 日 ) 18

23 海 峽 兩 岸 刑 事 司 法 互 助 之 罪 贓 移 交 --- 以 跨 域 詐 欺 洗 錢 犯 罪 為 例 呂 於 2011 年 5 月 間 在 臺 灣 成 立 法 拉 利 車 手 集 團, 並 先 後 邀 集 具 有 共 同 意 圖 為 自 己 不 法 所 有 之 詐 欺 犯 意 聯 絡 之 江 吳 等 人 加 入, 而 法 拉 利 車 手 集 團 除 為 AMG 詐 騙 機 房 領 得 如 判 決 附 表 二 所 示 款 項 外, 亦 為 CK 詐 騙 機 房 領 得 如 判 決 附 表 三 所 示 款 項, 及 為 不 詳 詐 騙 機 房 領 得 如 判 決 附 表 四 所 示 之 款 項 2 三 因 查 獲 我 國 籍 詐 欺 集 團 成 員 從 菲 律 賓 等 國 匯 回 我 國 之 犯 罪 所 得 後, 逕 行 宣 告 沒 收 廖 余 等 詐 欺 犯 罪 集 團 於 2010 年 9 月 間 某 日 起, 共 同 意 圖 為 自 己 不 法 之 所 有, 而 基 於 詐 欺 之 犯 意 聯 絡, 在 菲 律 賓 等 國 向 大 陸 地 區 之 不 特 定 民 眾 進 行 詐 欺 犯 行, 詐 得 金 額 龐 大 之 人 民 幣, 再 由 曾 龔 將 詐 得 之 人 民 幣 轉 換 為 各 種 外 幣 或 新 臺 幣, 發 放 報 酬 給 集 團 成 員, 在 臺 部 分 則 交 由 陳 保 管, 並 依 龔 之 指 示 匯 款 嗣 彰 化 縣 警 察 局 內 政 部 警 政 署 刑 事 警 察 局 基 隆 市 警 察 局 第 一 分 局 於 2011 年 9 月 20 日 同 步 執 行 搜 索, 於 余 等 處 查 獲 其 所 保 管 之 新 臺 幣 952 萬 4,000 元 港 幣 9 萬 1,120 元 等 大 量 現 金, 並 予 宣 告 沒 收 3 上 述 第 一 例 為 我 國 籍 詐 騙 集 團 分 別 在 中 國 大 陸 向 我 國 籍 國 民 詐 欺 取 財 之 犯 行, 中 國 安 徽 省 高 級 人 民 法 院 之 判 決, 已 有 依 兩 岸 協 議 之 精 神, 儘 快 向 被 害 的 臺 灣 居 民 發 還 扣 押 贓 款 的 思 維 及 作 為 第 二 例 為 我 國 對 車 手 集 團 在 臺 提 領 詐 騙 犯 罪 所 得 時, 即 使 能 查 明 被 害 人 損 失 金 額 或 匯 款 途 徑, 終 因 無 法 及 時 查 扣 而 最 終 未 能 予 以 宣 告 沒 收 第 三 例 則 為 我 國 籍 詐 騙 集 團 在 菲 律 賓 等 國 之 犯 罪 所 得 被 匯 回 國 內 由 專 人 集 中 保 管, 其 被 查 扣 之 現 金, 因 無 法 確 認 被 害 人 等 而 予 以 沒 收 綜 上, 影 響 兩 岸 刑 事 司 法 互 助 之 罪 贓 移 交 成 效 的 重 點 是 :( 一 ) 執 行 跨 域 罪 贓 移 交 的 前 提 在 於 :1. 如 何 依 據 協 議 啟 動 請 求 刑 事 司 法 互 助 之 協 助 偵 查 ;2. 如 何 及 時 確 認 及 查 扣 犯 罪 所 得 ;3. 複 數 被 害 人 或 被 害 財 產 混 合 轉 換 時, 如 何 釐 清 ;4. 如 何 確 保 善 意 第 三 人 合 法 的 財 產 權 益 ;5. 如 何 強 化 兩 岸 執 行 刑 事 司 法 互 助 之 罪 贓 移 交 的 誘 因 ;( 二 ) 兩 岸 落 實 刑 事 司 法 互 助 之 罪 贓 移 交 的 成 效, 除 攸 關 被 害 人 損 害 回 復 之 司 法 正 義 外, 亦 能 促 進 兩 岸 執 行 協 議 之 互 信 互 利, 更 有 利 於 今 後 開 創 兩 岸 及 國 際 共 同 打 擊 犯 罪 及 司 法 互 助 之 新 紀 元 貳 海 峽 兩 岸 協 議 之 罪 贓 移 交 的 法 律 定 位 及 體 例 意 向 兩 岸 分 治 初 期 因 彼 此 屬 於 敵 對 關 係, 故 長 久 以 來 都 未 能 建 立 制 度 化 的 打 擊 犯 罪 及 司 法 互 助 機 制, 直 至 2009 年 4 月 26 日 江 陳 會 談, 由 我 國 海 峽 交 流 基 金 會 董 事 長 江 丙 坤 與 海 峽 兩 岸 關 係 協 會 會 長 陳 雲 林 在 南 京 簽 署 海 峽 兩 岸 共 同 打 擊 2 3 彰 化 地 方 法 院 101 年 度 易 字 第 719 號 刑 事 判 決 本 判 決 附 表 四 不 詳 詐 騙 機 房 詐 騙 後 由 法 拉 利 車 手 集 團 在 臺 領 取 贓 款 之 犯 罪 事 實, 詳 文 末 附 表 一 彰 化 地 方 法 院 101 年 度 易 字 第 93 號 刑 事 判 決 19

24 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 犯 罪 及 司 法 互 助 協 議, 始 為 兩 岸 警 務 合 作 的 共 同 打 擊 犯 罪 及 法 務 合 作 的 刑 事 司 法 互 助 開 啟 了 歷 史 新 頁 此 乃 由 於 兩 岸 協 議 乃 以 擱 置 主 權 重 視 治 權 之 方 式, 避 開 政 治 上 敏 感 的 主 權 問 題, 著 眼 於 務 實 解 決 治 權 問 題 的 需 求 上, 先 求 建 立 全 面 性 及 框 架 性 的 協 議 內 容, 故 條 文 較 為 粗 疏, 缺 乏 直 接 操 作 性 4 此 就 協 議 本 身 而 言, 首 先 面 臨 的 即 是 定 位 及 法 律 效 力 的 問 題 此 乃 由 於 兩 岸 協 議 並 非 以 條 約 公 約 或 協 定 為 名 稱 並 附 有 批 准 條 款 者, 且 系 於 2009 年 4 月 26 日 完 成 簽 署 後, 僅 函 送 立 法 院 備 查 5, 並 未 送 立 法 院 審 議, 因 此, 其 是 否 具 有 等 同 於 法 律 之 位 階, 即 有 疑 慮 對 此, 採 否 定 見 解 者 認 為 本 協 議 內 容 已 涉 國 家 重 要 事 項 或 人 民 之 權 利 義 務, 故 應 將 協 議 視 同 條 約, 送 請 立 法 院 審 議, 以 符 合 法 律 保 留 原 則, 避 免 違 憲 6 採 肯 定 見 解 者 認 為 本 協 議 涉 及 人 民 權 利 義 務 部 分, 均 可 在 現 行 法 律 下 執 行, 既 未 7 涉 及 法 律 之 修 正, 亦 無 須 另 訂 新 法, 故 援 用 釋 字 第 329 號 解 釋 所 稱 之 其 內 容 與 國 內 法 律 相 同 者, 認 其 具 有 準 國 際 書 面 協 定 之 性 質, 無 須 送 請 立 法 院 審 議, 即 具 有 法 律 位 階 之 效 力 8 然 依 司 法 院 釋 字 第 329 號 解 釋 之 其 餘 國 際 書 面 協 定, 除 經 法 律 授 權 或 事 先 經 立 法 院 同 意 簽 訂, 或 其 內 容 與 國 內 法 律 相 同 者 外, 亦 應 送 立 法 院 審 議 之 文 義 及 目 的 解 釋, 本 協 議 之 內 容 在 形 式 上 並 無 與 其 相 同 之 國 內 法 律, 且 實 質 上 無 論 就 落 實 兩 岸 打 擊 犯 罪 之 協 助 偵 查 人 員 遣 返 ; 或 刑 事 司 法 互 助 之 調 查 取 證 罪 贓 移 交 所 涉 及 強 制 處 分 權 等 之 執 法 依 據 及 執 行 主 體 的 差 異, 均 非 簽 約 當 時 我 國 現 行 法 律 之 效 力 所 能 完 全 因 應, 因 此 兩 岸 協 議 內 容 的 本 身, 確 實 與 國 內 法 律 不 同, 故 本 協 議 之 法 律 位 階 確 有 疑 問 若 再 進 一 步 將 其 與 2010 年 8 月 17 日 立 法 院 審 議 通 過 之 兩 岸 經 濟 合 作 架 構 協 議 (ECFA) 及 兩 岸 智 慧 財 產 權 保 護 合 作 協 議 相 對 照, 則 更 增 添 國 人 對 其 法 律 位 階 之 疑 慮, 日 後 恐 有 動 搖 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 及 司 法 互 助 之 執 法 依 據 的 風 險 上 述 兩 岸 協 議 法 律 位 階 之 爭 議, 若 能 本 於 相 互 尊 重 及 互 惠 原 則, 另 行 補 送 立 法 院 審 議 ; 或 兩 岸 日 後 協 商 修 正 協 議 內 容 後 呈 請 立 法 院 審 議, 使 其 取 得 具 有 等 同 條 約 或 協 定 之 國 際 法 律 位 階, 當 能 更 利 於 相 對 應 之 國 內 法 在 請 求 協 助 事 項 之 執 行 此 在 罪 贓 移 交 之 體 例 意 向 方 面, 本 協 議 第 3 章 ( 司 法 互 助 ) 第 9 條 ( 罪 贓 移 交 ) 之 規 定 為 雙 方 同 意 在 不 違 反 己 方 規 定 範 圍 內, 就 犯 罪 所 得 移 交 或 變 價 移 交 張 淑 平, 海 峽 兩 岸 刑 事 司 法 互 助 研 究, 九 州,2011 年 12 月, 頁 14 該 協 議 係 於 2009 年 4 月 30 日 由 行 政 院 依 臺 灣 地 區 與 大 陸 地 區 人 民 關 係 條 例 第 5 條 第 2 項 予 以 核 定 後, 以 行 政 院 院 臺 陸 字 第 A 號 函 送 立 法 院 備 查 顏 厥 安 徐 斯 儉,MOU 簽 署 的 民 主 與 法 制 制 度 問 題, 中 國 時 報,2009 年 11 月 25 日,A16 版 該 解 釋 全 文 重 點 為 :1. 國 際 書 面 協 定, 包 括 用 條 約 或 公 約 之 名 稱, 或 用 協 定 等 名 稱 而 其 內 容 直 接 涉 及 國 家 重 要 事 項 或 人 民 之 權 利 義 務 且 具 有 法 律 上 效 力 者 而 言 2. 名 稱 為 條 約 或 公 約 或 用 協 定 等 名 稱 而 附 有 批 准 條 款 者, 當 然 應 送 立 法 院 審 議 3. 其 餘 國 際 書 面 協 定, 除 經 法 律 授 權 或 事 先 經 立 法 院 同 意 簽 訂, 或 其 內 容 與 國 內 法 律 相 同 者 外, 亦 應 送 立 法 院 審 議 參 閱 董 武 全, 兩 岸 刑 事 司 法 互 助 之 證 據 調 查 --- 以 海 峽 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 與 司 法 互 助 協 議 為 中 心, 國 境 警 察 學 報,2009 年 12 月,12 期, 頁 另 有 認 為 兩 岸 約 定 的 合 作 事 項, 執 行 之 範 圍 與 方 式, 均 以 現 行 內 國 法 為 依 據, 故 兩 岸 協 議 並 無 超 越 現 行 法 律 的 效 力 范 振 中, 兩 岸 司 法 互 助 --- 以 98 年 兩 岸 協 議 為 探 討, 司 法 新 聲,103 期,2012 年 7 月, 頁 98 20

25 海 峽 兩 岸 刑 事 司 法 互 助 之 罪 贓 移 交 --- 以 跨 域 詐 欺 洗 錢 犯 罪 為 例 事 宜 給 予 協 助 該 簡 略 內 容 的 規 定 被 認 為 充 其 量 僅 是 意 向 性 條 款 9, 表 明 雙 方 將 致 力 於 損 害 回 復 之 意 圖, 且 可 能 從 較 易 執 行 之 觀 點, 優 先 選 擇 通 常 在 判 決 確 定 後 之 犯 罪 所 得 移 交 或 變 價 移 交 然 在 罪 贓 移 交 方 面, 第 2 章 ( 共 同 打 擊 犯 罪 ) 第 5 條 的 協 助 偵 查 ( 查 扣 取 證 等 ) 及 第 6 條 的 人 員 遣 返 ( 併 同 物 證 書 證 等 ) 更 是 攸 關 嫌 疑 犯 審 理 時 如 何 確 認 罪 刑 及 罪 贓 範 圍 之 重 要 關 鍵 對 此, 本 協 議 顯 然 僅 先 表 達 雙 方 對 於 合 理 處 理 罪 贓 最 終 流 向 的 共 識, 但 對 於 如 何 追 查 ( 保 全 ) 扣 押 及 沒 收 等 並 未 觸 及, 雙 方 僅 同 意 最 基 本 的 合 法 性 原 則, 亦 即 將 不 違 反 己 方 規 定 作 為 雙 方 進 行 罪 贓 移 交 之 最 高 指 導 原 則, 並 無 進 一 步 就 促 進 對 方 協 助 複 雜 跨 域 犯 罪 案 件 之 查 贓 取 證 等 創 設 誘 因 或 引 導 採 取 積 極 作 為 之 內 容 兩 岸 協 議 實 施 迄 今 相 關 協 助 事 項 的 執 行 回 覆 情 形 得 知, 我 國 請 求 協 助 事 項 較 多, 且 也 受 惠 較 多, 此 相 較 於 具 有 法 律 地 位 之 駐 美 國 臺 北 經 濟 文 化 代 表 處 與 美 國 在 臺 協 會 間 之 刑 事 司 法 互 助 協 定 可 謂 成 效 斐 然 12 然 在 罪 贓 移 交 方 面, 依 本 協 議 聯 繫 主 體 之 法 務 部 國 際 及 兩 岸 法 律 司 所 製 作 之 執 行 本 協 議 協 助 事 項 之 案 件 統 計 表 內 並 無 罪 贓 移 交 的 項 目, 似 乎 仍 乏 具 體 成 效 13 又 如 本 文 前 述 第 1 事 例 之 報 導, 安 徽 省 高 級 人 民 法 院 乃 是 根 據 本 協 議 有 關 精 神, 欲 依 法 儘 速 發 還 扣 押 之 贓 款 予 被 害 的 臺 灣 居 民, 但 迄 今 仍 未 能 確 認 惟 值 得 留 意 的 是, 安 徽 省 高 級 人 民 法 院 移 交 贓 款 的 依 據 並 非 該 協 議 內 容 的 本 身, 而 是 協 議 有 關 精 神, 因 此 是 否 缺 乏 落 實 執 行 發 還 之 具 體 程 序 規 定 等, 應 有 探 詢 之 必 要 對 此, 我 國 法 務 部 為 因 應 本 協 議 第 9 條 規 定 所 制 定 之 海 峽 兩 岸 調 查 取 證 及 罪 贓 移 交 作 業 要 點 及 依 據 該 要 點 第 2 點 第 3 點 及 第 11 點 分 別 製 作 制 式 之 海 峽 兩 岸 調 查 取 證 及 罪 贓 移 交 請 求 書 及 結 果 通 報 書 14, 應 有 供 對 方 參 考 之 價 值 其 次, 本 協 議 罪 贓 移 交 之 罪 贓 二 字 雖 與 我 國 慣 用 之 贓 物 犯 罪 所 得 財 物 或 財 產 上 利 益 等 法 律 用 語 有 別, 其 之 概 念 在 理 論 上 應 可 涵 蓋 可 為 證 物 或 兼 具 財 產 價 值 之 有 體 物 及 無 體 物, 但 在 本 協 議 之 體 例 及 實 踐 上 似 乎 較 偏 向 於 聯 合 國 反 毒 公 約 防 止 國 際 組 織 犯 罪 公 約 或 反 腐 敗 公 約 之 犯 罪 所 得 (proceed of crime) 的 概 念 因 此, 即 使 我 國 曾 於 2011 年 11 月 間 首 次 透 過 本 協 議 取 回 我 國 籍 販 毒 集 團 在 中 國 大 陸 雲 南 地 區 遭 公 安 機 關 查 扣 之 海 洛 因 毒 品 7 公 斤 之 案 件 15, 然 在 區 分 上 應 不 屬 於 罪 贓 移 交, 而 應 為 調 查 取 證 之 協 助 項 目 綜 上, 本 協 議 之 罪 贓 移 交 應 指 沒 收 犯 罪 所 得 ( 贓 款 張 淑 平, 同 註 4, 頁 121 各 國 司 法 警 察 等 對 於 本 國 案 件 之 偵 查, 通 常 即 已 顯 得 任 務 繁 忙, 且 跨 域 查 贓 的 難 度 有 時 也 高 於 緝 捕 逃 犯 或 境 內 查 贓 等, 故 通 常 較 難 以 投 入 更 多 的 人 力 物 力 等, 亟 需 較 多 政 策 或 預 算 上 之 支 持 鼓 勵 或 獎 勵 參 閱 陳 東, 腐 敗 資 產 追 回 和 預 防 腐 敗 資 產 轉 移 的 思 考, 黃 風 趙 林 娜 編, 境 外 追 逃 追 贓 與 國 際 司 法 合 作, 中 國 政 法 大 學,2008 年 1 月, 頁 如 文 末 附 表 二 參 閱 安 芷 嫻 陳 亦 偉, 兩 岸 司 法 互 助 件 數, 半 年 追 上 臺 美 7 年, 參 閱 tw/article/ / html( 最 後 查 閱 日 :2012 年 11 月 5 日 ) 張 淑 平, 同 註 4, 頁 124 如 文 末 附 表 三 四 范 振 中, 同 註 8, 頁

26 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 贓 物 ) 之 後 如 何 發 還 被 害 人 等 處 置 犯 罪 所 得 的 問 題, 此 在 國 際 公 約 或 各 國 條 約 協 定 等 通 常 有 下 列 5 種 處 置 方 式 16 : 一 收 歸 ( 被 請 求 國 ) 國 有 ; 二 發 還 ( 與 分 享 ); 三 賠 償 被 害 人 ( 或 善 意 第 三 人 ) 的 損 失 ; 四 支 付 用 於 沒 收 及 管 理 的 費 用 ; 五 捐 贈 等 惟 在 目 前 本 協 議 罪 贓 移 交 之 實 踐 面, 本 於 不 違 反 我 國 法 律 規 定 之 基 本 原 則 及 刑 法 損 害 回 復 之 法 理 仍 應 依 序 以 下 列 方 式 處 置 之 : 一 發 還 或 賠 償 被 害 人 或 善 意 第 三 人 ( 包 括 人 合 團 體 法 人 組 織 或 國 家 ) 之 損 失 ; 二 依 雙 方 17 協 議 之 內 容 扣 除 執 行 沒 收 及 管 理 的 必 要 費 用 ; 三 依 法 分 享 扣 除 前 述 支 出 後 剩 餘 之 犯 罪 所 得 另 在 本 協 議 罪 贓 移 交 之 執 行 成 效 面, 從 本 文 前 述 我 國 第 2 及 第 3 事 例 之 跨 域 詐 欺 犯 罪 的 判 決 已 可 得 知, 在 罪 贓 移 交 的 前 置 階 段 :( 一 ) 追 查 辨 識 犯 罪 所 得 ;( 二 ) 及 時 扣 押 或 凍 結 ( 禁 止 處 分 ) 財 產 ;( 三 ) 及 時 進 行 沒 收 執 行 前 的 發 還 與 沒 收 執 行 後 ( 罪 贓 移 交 前 ) 之 救 濟 措 施 ;( 四 ) 促 進 被 請 求 方 強 化 協 助 請 求 方 執 行 扣 押 或 凍 結 等 強 制 處 分 之 誘 因, 均 是 攸 關 本 協 議 罪 贓 移 交 成 效 之 重 要 關 鍵 參 我 國 利 於 兩 岸 協 議 罪 贓 移 交 之 程 序 法 制 的 檢 討 一 洗 錢 防 制 法 具 保 全 性 質 之 財 產 扣 押 兩 岸 協 議 之 罪 贓 移 交 主 要 乃 針 對 犯 罪 所 得, 而 財 產 犯 罪 者 取 得 犯 罪 所 得 之 後, 如 何 以 掩 飾 隱 匿 等 巧 妙 複 雜 多 元 的 洗 錢 作 為, 以 確 保 其 犯 罪 所 得, 自 屬 理 所 當 然 之 舉 因 此, 如 何 為 確 保 沒 收 等 之 執 行 而 保 全 扣 押 或 凍 結 其 犯 罪 所 得, 即 是 重 要 的 先 決 課 題 對 此, 我 國 洗 錢 防 制 法 第 14 條 第 2 項 規 定, 為 保 全 前 項 財 物 或 財 產 上 利 益 之 追 徵 或 財 產 之 抵 償, 必 要 時 得 酌 量 扣 押 其 財 產 該 酌 18 量 財 產 扣 押 的 罪 名 不 僅 未 限 縮 於 洗 錢 犯 罪 相 關 之 財 產, 且 更 擴 大 至 與 一 般 財 產 難 以 區 分 或 特 定 之 財 產, 甚 至 是 包 括 了 合 法 財 產 ( 一 ) 與 刑 訴 法 傳 統 扣 押 的 差 異 刑 訴 法 第 133 條 一 般 扣 押 之 客 體 為 :1. 可 為 證 據 之 物 ;2. 得 沒 收 之 物 其 基 本 上 侷 限 於 物 的 概 念 與 財 產 扣 押 不 限 於 物, 而 擴 及 一 般 財 產 的 扣 押, 顯 然 存 在 極 大 的 差 異 此 觀 之 於 洗 錢 防 制 法 第 4 條 明 文 區 分 因 犯 罪 所 得 財 物 或 財 產 上 利 益, 包 括 :1. 因 犯 罪 直 接 取 得 之 財 物 或 財 產 上 利 益 ;2. 因 犯 罪 取 得 之 報 酬 ;3. 因 前 2 款 所 列 者 變 得 之 物 或 財 產 上 利 益, 亦 可 得 知 因 此, 依 文 義 及 論 張 淑 平, 同 註 4, 頁 依 本 協 議 第 20 條 之 規 定, 雙 方 同 意 互 免 執 行 請 求 所 生 費 用 但 請 求 方 應 負 擔 下 列 費 用 :1. 鑑 定 費 用 ;2. 筆 譯 口 譯 及 謄 寫 費 用 ;3. 為 請 求 方 提 供 協 助 之 證 人 鑑 定 人, 因 前 往 停 留 離 開 請 求 方 所 生 之 費 用 ;4. 其 他 雙 方 約 定 之 費 用 貪 污 治 罪 條 例 第 10 條 第 4 項 為 保 全 前 3 項 財 物 之 追 繳 價 額 之 追 徵 或 財 產 之 抵 償, 必 要 時 得 酌 量 扣 押 其 財 產 及 組 織 犯 罪 處 罰 條 例 第 7 條 第 3 項 為 保 全 前 2 項 之 追 繳 沒 收 或 追 徵, 檢 察 官 於 必 要 時 得 扣 押 其 財 產 均 為 類 似 之 規 定 22

27 海 峽 兩 岸 刑 事 司 法 互 助 之 罪 贓 移 交 --- 以 跨 域 詐 欺 洗 錢 犯 罪 為 例 理 解 釋, 財 物 應 指 具 有 財 產 價 值 之 物, 不 包 括 未 具 經 濟 價 值 之 一 般 土 壤 垃 圾 或 骨 灰 等 ; 財 產 上 利 益 乃 著 重 於 有 體 財 物 及 無 體 權 益 等 之 綜 合 性 經 濟 價 值, 且 變 得 旨 在 強 調 後 續 直 接 或 間 接 衍 生 之 物 或 財 產 上 利 益 之 追 查 等, 而 此 時 的 物 究 指 包 含 財 物 之 物 ; 抑 或 已 將 財 物 歸 入 財 產 上 利 益, 極 易 滋 生 混 淆 若 從 刑 法 第 349 條 第 3 項 因 贓 物 變 得 之 財 物, 以 贓 物 論 之 變 得 重 在 價 值 兌 換 之 手 段 上 的 意 義 及 演 變 結 果 之 財 物 而 言, 似 乎 仍 應 以 財 物 之 用 語 較 為 妥 適 惟 財 產 本 身 已 內 含 有 體 無 體 財 產 之 一 切 利 益, 其 包 括 無 體 財 產 的 內 涵 與 財 物 本 身 顯 然 有 別 ; 前 者 ( 無 體 財 產 ) 之 內 涵 本 身 即 為 財 產 上 利 益, 只 是 後 者 ( 財 物 ) 較 強 調 有 體 物 衍 生 之 利 益 而 已, 而 該 後 續 衍 生 之 利 益 就 文 義 論 理 解 釋 而 言, 實 質 上 亦 可 歸 屬 於 財 產, 故 洗 錢 防 制 法 之 扣 押 財 產 應 可 解 釋 為 扣 押 財 產 上 利 益 19, 包 括 物 財 物 或 財 產 所 衍 生 之 一 切 利 益 如 此 之 財 產 扣 押 不 僅 一 舉 突 破 了 刑 訴 法 的 扣 押 原 則 上 是 以 物 為 限 的 範 疇, 同 時 亦 明 文 強 調 是 以 扣 押 財 產 作 為 確 保 執 行 追 徵 或 抵 償 之 財 產 保 全 作 用, 亦 即 淡 化 甚 至 否 定 證 據 保 全 之 作 用, 事 實 上 即 是 符 合 國 際 洗 錢 立 法 趨 勢 及 罪 贓 移 交 之 創 新 法 制 ( 二 ) 必 要 時, 得 酌 量 扣 押 其 財 產 之 檢 討 沒 收 追 徵 或 抵 償 之 宣 告 雖 不 以 已 經 扣 押 為 限, 然 實 質 上 如 果 未 經 扣 押 或 未 能 及 時 追 徵 ( 抵 償 ) 保 全, 如 何 能 確 保 日 後 刑 之 執 行 或 被 害 人 財 產 之 發 還, 即 有 疑 慮 因 此, 在 針 對 洗 錢 犯 罪 或 與 其 相 關 之 重 大 犯 罪 或 恐 怖 活 動, 如 何 在 渠 等 以 第 三 人 ( 自 然 人 或 法 人 ) 名 義 之 人 頭 帳 戶, 藉 由 現 代 金 融 體 系 或 防 不 勝 防 的 地 下 經 濟 進 行 複 雜 交 易 而 移 轉 財 產 時, 及 時 適 切 及 有 效 地 執 行 洗 錢 防 制 法 等 特 別 刑 法 酌 量 扣 押 財 產 之 規 定, 實 是 當 務 之 急 其 中, 所 謂 必 要 時, 依 現 行 檢 察 機 關 實 施 搜 索 扣 押 應 行 注 意 事 項 第 4 點 之 規 定, 係 指 一 般 理 性 之 人 依 其 正 常 判 斷, 可 認 為 有 犯 罪 證 據 存 在 之 相 當 可 能 性 的 情 形 而 言 此 種 相 當 可 能 性, 雖 無 法 要 求 達 到 充 分 可 信 或 確 定 程 度 之 必 要, 惟 須 以 有 相 當 或 然 性 存 在 為 條 件 而 所 謂 酌 量, 依 現 行 檢 察 機 關 實 施 搜 索 扣 押 應 行 注 意 事 項 第 3 點 之 規 定, 乃 要 求 檢 察 官 實 施 搜 索 扣 押, 應 嚴 格 遵 守 偵 查 不 公 開 之 規 定, 並 依 比 例 原 則, 擇 其 適 當 方 法, 務 期 於 損 害 最 小 影 響 最 少 之 情 形 下, 審 慎 執 行 之 惟 須 特 別 留 意 的 是, 上 述 扣 押 之 財 產 在 偵 查 或 審 理 中 經 常 會 涉 及 第 三 人 或 當 事 人 合 法 財 產 權 益 之 問 題, 實 不 宜 以 非 法 律 性 質 之 內 部 注 意 事 項 規 範 之, 而 應 有 儘 速 制 定 得 以 讓 被 告 以 外 第 三 人 參 與 訴 訟 ; 或 財 產 扣 押 必 須 經 由 法 院 審 核 之 規 定 即 採 法 官 保 留 原 則 ) 或 配 套 措 施, 方 具 有 其 創 設 之 合 理 性, 亦 能 利 於 兩 岸 協 議 之 罪 贓 移 交 19 類 似 此 種 混 用 財 產 與 財 產 上 利 益 之 情 形, 亦 存 在 於 ( 贓 ) 物 財 物 與 財 物 上 利 益 例 如 : 刑 法 第 349 條 第 3 項 明 定 因 贓 物 變 得 之 財 物, 以 贓 物 論, 係 以 擬 制 之 方 式 擴 大 變 得 財 物 之 違 法 性 參 閱 林 山 田, 刑 法 各 罪 論 ( 上 冊 ), 台 大 法 學 院 圖 書 部,2006 年 10 月, 頁 ; 蔡 墩 銘, 刑 法 精 義, 瀚 蘆 圖 書,2005 年 7 月, 頁 ; 甘 添 貴, 刑 法 各 論 ( 上 ), 三 民,2010 年 11 月, 頁

28 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 二 洗 錢 防 制 法 具 凍 結 性 質 之 禁 止 處 分 20 我 國 洗 錢 防 制 法 第 9 條 禁 止 處 分 之 目 的, 基 本 上 仍 沿 襲 傳 統 刑 訴 法 扣 押 著 重 於 保 全 得 沒 收 之 財 產 或 證 據 之 思 維, 故 將 行 為 客 體 侷 限 於 該 筆 交 易 之 財 產, 以 符 合 比 例 原 則 然 如 此 特 別 強 調 該 筆 交 易 之 財 產 的 特 定 性 用 語, 較 易 被 質 疑 的 是 : 當 疑 似 洗 錢 交 易 之 匯 款 已 被 轉 匯 至 國 外 時, 對 於 帳 戶 內 仍 有 相 當 於 該 筆 洗 錢 交 易 之 匯 款 的 財 產 時, 是 否 可 對 其 禁 止 處 分 的 問 題? 對 此 問 題, 本 於 文 義 解 釋, 由 於 帳 戶 內 之 財 產 價 額, 不 論 多 寡, 均 非 該 筆 有 特 定 性 之 洗 錢 交 易 的 財 產, 故 非 為 禁 止 處 分 之 客 體, 只 能 援 引 第 9 條 第 5 項 之 規 定 請 求 他 國 針 對 該 筆 交 易 之 財 產 協 助 執 行 禁 止 處 分 命 令 惟 就 論 理 及 目 的 解 釋, 事 實 上 該 筆 交 易 之 財 產 所 重 的 應 該 是 該 財 產 之 價 值, 只 要 帳 戶 內 之 財 產 與 該 筆 交 易 之 財 產 因 混 合 之 故, 喪 失 特 定 性 時, 本 於 民 事 法 上 均 屬 同 一 名 義 人 之 債 權 的 法 理 21, 應 仍 可 執 行 禁 止 處 分, 如 此 方 能 達 到 禁 止 處 分 欲 保 全 得 沒 收 之 財 產 或 證 據 之 立 法 意 旨 三 銀 行 對 疑 似 不 法 或 顯 屬 異 常 交 易 之 存 款 帳 戶 管 理 辦 法 之 警 示 帳 戶 我 國 由 於 詐 欺 犯 罪 盛 行, 為 有 效 迅 速 凍 結 匯 款 帳 戶 及 利 於 被 害 人 儘 速 取 回 得 以 確 認 之 匯 款 等, 特 以 銀 行 法 第 45 條 之 2 第 3 項 為 法 源, 制 定 銀 行 對 疑 似 不 法 或 顯 屬 異 常 交 易 之 存 款 帳 戶 管 理 辦 法 ( 以 下 稱 異 常 帳 戶 管 理 辦 法 ), 該 法 第 3 條 規 定 警 示 帳 戶 之 定 義 為 指 法 院 檢 察 署 或 司 法 警 察 機 關 為 偵 辦 刑 事 案 件 需 要, 通 報 銀 行 將 存 款 帳 戶 列 為 警 示 者 而 依 據 該 法 第 4 條 及 第 5 條 之 規 定 :( 一 ) 被 列 為 存 款 帳 戶 經 通 報 為 警 示 帳 戶 者, 應 即 通 知 金 融 聯 合 徵 信 中 心, 並 暫 停 該 帳 戶 全 部 交 易 功 能, 匯 入 款 項 逕 以 退 匯 方 式 退 回 匯 款 行 ;( 二 ) 存 款 帳 戶 屬 衍 生 管 制 帳 戶 者, 應 即 暫 停 該 帳 戶 使 用 提 款 卡 語 音 轉 帳 網 路 轉 帳 及 其 他 電 子 支 付 功 洗 錢 防 制 法 第 9 條 第 1 項 為 : 檢 察 官 於 偵 查 中, 有 事 實 足 認 被 告 利 用 帳 戶 匯 款 通 貨 或 其 他 支 付 工 具 犯 第 11 條 之 罪 者, 得 聲 請 該 管 法 院 指 定 6 個 月 以 內 之 期 間, 對 該 筆 交 易 之 財 產 為 禁 止 提 款 轉 帳 付 款 交 付 轉 讓 或 其 他 必 要 處 分 之 命 令 其 情 況 急 迫, 有 相 當 理 由 足 認 非 立 即 為 上 開 命 令, 不 能 保 全 得 沒 收 之 財 產 或 證 據 者, 檢 察 官 得 逕 命 執 行 之 但 應 於 執 行 後 3 日 內, 聲 請 法 院 補 發 命 令 法 院 如 不 於 3 日 內 補 發 或 檢 察 官 未 於 執 行 後 3 日 內 聲 請 法 院 補 發 命 令 者, 應 即 停 止 執 行 第 2 項 為 : 前 項 禁 止 提 款 轉 帳 付 款 交 付 轉 讓 或 其 他 必 要 處 分 之 命 令, 法 官 於 審 判 中 得 依 職 權 為 之 第 3 項 為 : 前 2 項 命 令, 應 以 書 面 為 之, 並 準 用 刑 事 訴 訟 法 第 128 條 規 定 第 4 項 為 : 第 1 項 之 指 定 期 間 如 有 繼 續 延 長 之 必 要 者, 檢 察 官 應 檢 附 具 體 理 由, 至 遲 於 期 間 屆 滿 之 前 5 日 聲 請 該 管 法 院 裁 定 但 延 長 期 間 不 得 逾 6 個 月, 並 以 延 長 1 次 為 限 第 5 項 為 : 對 於 外 國 政 府 機 構 或 國 際 組 織 依 第 16 條 所 簽 訂 之 條 約 或 協 定 或 基 於 互 惠 原 則 請 求 我 國 協 助 之 案 件, 如 所 涉 之 犯 罪 行 為 符 合 第 3 條 所 列 之 罪, 雖 非 在 我 國 偵 查 或 審 判 中 者, 亦 得 準 用 第 1 項 前 項 規 定 第 6 項 為 : 對 第 1 項 第 2 項 之 命 令 前 項 之 裁 定 不 服 者, 準 用 刑 事 訴 訟 法 第 4 編 抗 告 之 規 定 參 閱 岩 原 紳 作 森 下 哲 郎, 預 金 の 帰 属 をめぐる 諸 問 題, 金 融 法 務 事 情,1746 期,2005 年 8 月, 頁 29; 堂 園 昇 平, 振 り 込 め 詐 欺 資 金 における 被 害 者 の 預 金 払 戻 請 求 権 の 代 位 行 使, 銀 行 法 務 21,657 号,2006 年 3 月, 頁 7 24

29 海 峽 兩 岸 刑 事 司 法 互 助 之 罪 贓 移 交 --- 以 跨 域 詐 欺 洗 錢 犯 罪 為 例 能, 匯 入 款 項 逕 以 退 匯 方 式 退 回 匯 款 行 另 依 該 法 第 11 條 規 定 之 發 還 剩 餘 款 的 程 序 為 :( 一 ) 存 款 帳 戶 經 通 報 為 警 示 帳 戶, 銀 行 經 確 認 通 報 原 因 屬 詐 財 案 件, 且 該 帳 戶 中 尚 有 被 害 人 匯 ( 轉 ) 入 之 款 項 未 被 提 領 者, 應 依 開 戶 資 料 聯 絡 開 戶 人, 與 其 協 商 發 還 警 示 帳 戶 內 剩 餘 款 項 事 宜 ( 二 ) 銀 行 依 前 項 辦 理, 仍 無 法 聯 絡 開 戶 人 者, 應 透 過 匯 ( 轉 ) 出 行 通 知 被 害 人, 由 被 害 人 檢 具 下 列 文 件, 經 銀 行 依 匯 ( 轉 ) 入 時 間 順 序 逐 筆 認 定 其 尚 未 被 提 領 部 分, 由 最 後 一 筆 金 額 往 前 推 算 至 帳 戶 餘 額 為 零 止, 發 還 警 示 帳 戶 內 剩 餘 款 項 :1. 刑 事 案 件 報 案 三 聯 單 2. 申 請 不 實 致 銀 行 受 有 損 失, 由 該 被 害 人 負 一 切 法 律 責 任 之 切 結 書 惟 疑 似 交 易 糾 紛 或 案 情 複 雜 等 案 件, 不 適 用 第 1 項 至 第 3 項 剩 餘 款 項 發 還 之 規 定, 應 循 司 法 程 序 辦 理 上 述 針 對 國 人 被 害 之 凍 結 帳 戶 及 發 還 剩 餘 款 的 規 定, 對 於 兩 岸 跨 域 詐 欺 犯 罪 之 大 陸 籍 被 害 人, 因 不 易 取 得 報 案 三 聯 單 等, 恐 難 有 適 用 之 餘 地 若 大 陸 籍 被 害 人 依 據 兩 岸 協 議 請 求 罪 贓 移 交, 即 使 被 害 人 及 其 匯 款 金 額 均 能 確 認 且 仍 在 警 示 帳 戶 內, 在 理 論 上 應 有 及 時 追 回 並 發 還 之 機 會 然 兩 岸 協 議 之 交 流 實 務 上 迄 今 仍 未 有 發 還 成 功 之 案 例, 究 竟 是 兩 岸 協 議 之 情 資 交 流 通 報 作 業 或 協 助 偵 查 等 之 管 道 有 所 障 礙, 抑 或 大 陸 籍 詐 欺 被 害 人 無 法 依 法 適 用 該 辦 法 等 亟 待 早 日 釐 清, 方 能 促 進 兩 岸 協 議 罪 贓 移 交 之 實 踐 四 執 行 財 產 扣 押 或 禁 止 處 分 是 否 利 於 罪 贓 移 交 之 檢 討 洗 錢 防 制 法 第 9 條 第 5 項 及 第 14 條 第 3 項 均 有 類 似 對 於 外 國 政 府 機 構 或 國 際 組 織 依 第 16 條 所 簽 訂 之 條 約 或 協 定 或 基 於 互 惠 原 則 請 求 我 國 協 助 之 案 件, 如 所 涉 之 犯 罪 行 為 符 合 第 3 條 所 列 之 罪, 雖 非 在 我 國 偵 查 或 審 判 中 者, 亦 得 準 用 禁 止 處 分 及 財 產 扣 押 之 規 定 針 對 前 者 ( 禁 止 處 分 ), 其 之 立 法 理 由 為 : 1. 符 合 防 止 向 恐 怖 主 義 提 供 資 助 國 際 公 約 (International Convention for the Suppression of the Financing of Terrorism) 聯 合 國 安 全 理 事 會 第 1373 號 決 議 及 國 際 防 制 洗 錢 金 融 行 動 工 作 組 織 (Financial Action Task Force On Money Laundering, 以 下 稱 FATF) 防 止 資 助 恐 怖 行 動 第 2 項 特 別 建 議, 均 要 求 各 國 應 將 提 供 恐 怖 行 動 資 金 之 行 為 罪 刑 化 ;2. 鑑 於 近 年 來 重 大 罪 犯, 在 我 國 境 外 進 行 犯 罪 所 得 之 洗 錢 行 為 的 情 形 層 出 不 窮, 洗 錢 防 制 法 第 9 條 第 1 項 至 第 3 項 之 罪 因 不 在 刑 法 第 5 條 至 第 7 條 之 適 用 範 圍, 若 該 法 亦 無 特 別 規 定, 僅 仍 適 用 刑 法 第 3 條 屬 地 原 則 之 規 定 該 結 果 與 防 止 向 恐 怖 主 義 提 供 資 助 國 際 公 約 第 7 條 第 1 項 c 款 要 求 資 助 恐 怖 行 動 罪 之 管 轄 權 應 兼 採 屬 地 及 屬 人 原 則 不 符 ; 年 聯 合 國 反 腐 敗 公 約 建 議 各 國 應 將 洗 錢 罪 之 適 用 擴 大 至 各 國 領 域 外 之 規 定 ; 且 為 因 應 我 國 國 民 在 國 外 之 洗 錢 行 為 亦 常 發 生, 認 宜 對 我 國 國 民 在 我 國 領 域 外 洗 錢 或 資 助 恐 怖 行 動 之 行 為 加 以 處 罰 針 對 後 者 ( 財 產 扣 押 ) 乃 為 回 應 2001 年 3 月 亞 太 防 制 洗 錢 組 織 (APG) 對 我 國 評 鑑 報 告 之 建 議, 認 為 我 國 應 制 定 允 許 在 外 國 請 求 時, 凍 結 協 助 沒 收 扣 押 財 產 之 規 定, 以 符 合 FATF 40 項 建 議 中, 要 求 各 國 在 接 到 他 國 請 求 25

30 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 時, 應 能 有 迅 速 凍 結 查 封 和 沒 收 與 洗 錢 犯 罪 相 關 財 產 之 法 制 22 上 述 立 法 理 由 雖 強 調 洗 錢 法 制 與 國 際 公 約 等 整 合 的 重 要 性, 惟 並 未 凸 顯 針 對 國 內 洗 錢 等 犯 罪 情 勢 而 必 須 加 強 兩 岸 及 國 際 合 作 之 必 要 性 合 理 性 及 實 效 性 因 此, 兩 岸 如 何 在 偵 查 跨 域 洗 錢 犯 罪 的 初 期, 即 能 迅 速 有 效 地 開 啟 本 國 協 助 外 國 或 請 求 外 國 協 助 我 國 以 禁 止 處 分 財 產 扣 押 等 達 到 國 際 公 約 凍 結 或 保 全 財 產 之 作 用 的 兩 岸 及 國 際 合 作, 誠 屬 防 制 洗 錢 等 最 為 重 要 且 迫 切 之 核 心 作 為 然 上 述 我 國 禁 止 處 分 及 財 產 扣 押 之 規 定, 在 我 國 境 內 之 立 法 執 行 及 審 理, 仍 有 諸 多 法 制 不 備 定 性 不 明 ( 執 行 客 體 之 競 合 ) 等 尚 待 釐 清 之 疑 慮 其 次, 由 於 我 國 不 僅 仍 缺 乏 完 整 啟 動 國 際 刑 事 偵 查 及 司 法 互 助 等 之 法 制 24, 亦 欠 缺 代 替 財 產 扣 押 之 配 套 措 施, 如 何 能 確 保 與 他 國 簽 訂 之 刑 事 司 法 互 助 協 議 或 承 諾 之 互 惠 原 則 的 成 效, 亟 待 考 驗 最 後, 由 於 政 治 的 因 素, 中 國 大 陸 仍 非 屬 洗 錢 防 制 法 第 9 條 第 5 項 及 第 14 條 第 3 項 所 稱 之 外 國 政 府 機 構 或 國 際 組 織, 故 其 依 兩 岸 協 議 針 對 在 大 陸 發 生 之 洗 錢 案 件, 向 我 國 提 出 罪 贓 移 交 請 求 時, 基 於 立 法 目 的 或 互 惠 原 則, 我 國 得 否 依 據 洗 錢 防 制 法 及 時 禁 止 處 分 或 財 產 扣 押 等, 仍 有 疑 慮 肆 我 國 利 於 兩 岸 協 議 罪 贓 移 交 之 實 體 法 制 的 分 析 一 執 行 沒 收 追 徵 抵 償 洗 錢 犯 罪 所 得 之 基 準 ( 一 ) 義 務 沒 收 之 執 行 基 準 洗 錢 防 制 法 第 14 條 第 1 項 不 問 屬 於 犯 人 與 否, 沒 收 之 的 用 語, 並 不 存 在 於 多 數 特 別 刑 法 ( 如 貪 污 治 罪 條 例 組 織 犯 罪 防 制 條 例 ) 對 違 法 犯 罪 所 得 之 義 務 沒 收 的 規 定 內 但 其 卻 與 刑 法 對 於 偽 ( 變 ) 造 物 猥 褻 物 毒 品 賭 具 或 竊 錄 物 等 違 禁 物 的 沒 收 規 定 相 同, 隱 含 立 法 者 似 乎 將 沒 收 客 體 的 一 切 犯 罪 所 得 均 視 為 等 同 違 禁 物, 而 欲 將 其 徹 底 沒 收 之 意 圖 然 較 特 殊 的 是 : 該 法 欲 貫 徹 徹 底 沒 收 之 前, 與 組 織 犯 罪 相 同, 必 須 先 發 還 的 對 象 除 被 害 人 之 外, 另 增 加 第 三 人 者 的 合 法 財 產 足 見, 該 義 務 沒 收 的 客 體 牽 涉 太 廣, 雖 然 在 用 語 上 欲 以 不 問 屬 於 犯 人 與 否 的 立 法 方 式, 強 調 徹 底 沒 收, 但 在 實 際 執 行 時, 仍 應 優 先 排 除 被 害 人 或 善 意 第 三 人 的 合 法 財 產 在 執 行 沒 收 的 基 準 方 面, 檢 察 官 依 法 院 判 決 執 行 沒 收 時, 若 非 單 純 的 物 件, 而 係 價 值 變 動 頗 大 的 新 股 認 購 權 利 證 書 或 公 司 股 票 ( 債 券 ) 等 物 件 時, 究 應 採 取 得 時 說 ; 抑 或 裁 判 時 說, 仍 未 有 定 論 例 如 : 從 該 法 第 14 條 第 1 項 後 段 全 部 或 一 部 不 能 沒 收 時 之 用 語 得 知, 若 扣 押 物 屬 於 非 共 犯 的 多 人 所 有, 且 財 產 價 值 可 個 別 區 分 時, 應 可 執 行 部 分 沒 收 惟 該 部 分 沒 收 應 何 時 執 行, 是 否 須 徵 得 所 有 立 法 院 法 律 系 統 洗 錢 防 制 法 第 9 條 及 第 14 條 之 立 法 理 由 參 閱 1$$$PD%2BNO( 最 終 查 閱 日 :2012 年 10 月 8 日 ) 我 國 業 已 完 成 國 際 刑 事 偵 查 及 執 行 互 助 法 草 案, 全 文 計 有 37 條 26

31 海 峽 兩 岸 刑 事 司 法 互 助 之 罪 贓 移 交 --- 以 跨 域 詐 欺 洗 錢 犯 罪 為 例 共 同 所 有 人 的 同 意, 特 別 是 攸 關 被 害 人 鉅 額 財 產 利 益 增 減 時, 仍 須 有 進 一 步 立 法 規 範 的 必 要 其 次, 依 刑 訴 法 第 142 條 第 2 項 規 定, 若 檢 察 官 因 所 有 人 請 求, 得 將 暫 行 發 還 之 債 券 責 付 所 有 人 保 管, 而 該 債 券 日 後 被 法 院 諭 知 沒 收 時, 在 保 管 期 間 內 有 鉅 額 財 產 利 益 增 減 時 25, 是 否 須 連 同 利 得 一 併 沒 收 或 應 令 所 有 人 負 賠 償 責 任 等, 亦 非 無 疑 因 此, 基 於 刑 法 的 謙 抑 性 國 家 不 能 藉 刑 罰 權 的 行 使 而 獲 利 ; 及 不 能 使 仍 具 刑 罰 屬 性 的 沒 收 等 成 為 嚴 苛 刑 罰 的 考 量, 應 有 制 定 明 確 規 定 的 必 要 ( 二 ) 追 徵 抵 償 之 執 行 基 準 在 傳 統 上 刑 法 分 則 的 追 徵 規 定, 多 為 立 法 者 欲 貫 徹 剝 奪 瀆 職 罪 或 妨 害 投 票 罪 等 不 法 所 得 ( 賄 賂 ) 之 意 旨, 故 其 前 提 條 件 為 應 沒 收 物 或 利 益 全 部 或 一 部 不 能 沒 收 時, 方 能 針 對 應 沒 收 物 或 利 益 的 價 額 採 取 代 替 措 施 此 亦 與 特 別 刑 法 的 追 徵 規 定 相 同 至 於 抵 償 的 規 定, 通 常 在 追 徵 其 價 額 之 後 與 或 以 其 財 產 抵 償 之 的 擇 一 選 項 出 現 故 就 文 義 論 理 或 目 的 解 釋, 應 可 視 其 為 沒 收 不 能 的 代 替 措 施 惟 就 用 語 出 現 的 先 後 或 執 行 代 替 沒 收 時 的 邏 輯 順 序 觀 之, 不 能 沒 收 時, 先 追 徵 其 價 額 ; 若 被 告 無 法 繳 交 相 當 於 應 沒 收 物 或 利 益 的 金 錢 等 利 益 時, 方 能 採 以 強 制 執 行 的 方 式, 將 其 財 產 抵 償 之 對 此, 刑 法 第 34 條 第 3 款 為 避 免 刑 法 總 則 的 沒 收 規 定 缺 乏 實 效 及 刑 法 分 則 追 徵 的 目 的 在 於 將 犯 罪 所 得 收 歸 國 有, 故 基 於 法 律 保 留 之 原 則, 被 認 為 應 以 法 律 明 定 之 26 惟 法 律 並 未 將 其 制 定 為 徹 底 剝 奪 犯 罪 所 得 的 保 安 處 分, 反 而 將 其 明 定 為 具 有 刑 罰 色 彩 的 從 刑 因 此, 基 於 從 刑 為 刑 罰 之 一 的 觀 點, 必 須 以 行 為 責 任 為 依 歸, 並 對 其 兼 具 徹 底 剝 奪 犯 罪 所 得 的 保 安 處 分 色 彩 有 所 制 約, 故 理 論 上 似 不 宜 規 定 為 刑 罰 特 別 是 在 現 行 刑 法 制 定 前 的 解 釋 論 上, 學 說 對 追 徵 普 遍 已 有 代 替 處 分 的 認 知, 捨 棄 不 用, 明 定 為 從 刑, 絕 非 妥 適 在 執 行 追 徵 抵 償 的 基 準 方 面, 由 於 我 國 法 院 宣 告 的 判 決 主 文 27, 除 非 是 具 有 足 以 推 論 的 犯 罪 所 得 ( 含 現 金 ), 將 其 宣 告 沒 收 外, 通 常 多 在 明 文 應 沒 收 物 之 後, 諭 知 全 部 或 一 部 不 能 沒 收, 追 徵 其 價 額 或 以 其 財 產 抵 償 之 等 語, 並 未 實 際 論 定 應 沒 收 物 之 追 徵 價 額 或 應 以 ( 其 他 財 產 ) 抵 償 之 價 額 此 種 沒 收 宣 告 將 使 檢 察 官 依 刑 訴 法 第 470 條 第 1 項, 執 行 追 徵 或 抵 償 之 裁 判 時, 並 無 明 確 可 供 其 遵 循 的 價 額 特 別 是 針 對 鉅 額 且 短 時 間 內 變 動 頗 大 的 洗 錢 犯 罪 所 得 時, 究 應 採 學 界 及 實 務 界 通 說 的 裁 判 時 說 28 ; 抑 或 少 數 學 者 主 張 的 取 得 時 說 29 沒 收 不 能 參 閱 最 高 法 院 93 年 度 台 上 字 第 3199 號 判 決 ; 最 高 法 院 94 年 度 台 上 字 第 4010 號 判 決 陳 子 平, 刑 法 總 論 ( 下 ), 元 照,2006 年 2 月, 頁 303 參 閱 臺 灣 高 等 法 院 96 年 度 上 更 ( 一 ) 字 第 528 號 判 決 學 者 及 實 務 之 見 解 多 為 裁 判 時 說 司 法 院 院 解 字 第 3895 號 解 釋 ; 洪 福 增, 刑 法 之 理 論 與 實 踐, 五 南,1988 年 6 月, 頁 462; 高 仰 止, 刑 法 總 論, 五 南,1980 年 5 月, 頁 504; 臺 灣 高 等 法 院 87 年 度 上 更 ( 一 ) 字 第 489 號 判 決 又 稱 為 收 受 時 說 蔡 墩 銘, 刑 法 總 論, 三 民,2011 年 9 月, 頁 328 日 本 實 務 界 認 為 應 追 徵 財 產 在 取 得 之 後 至 裁 判 之 時 常 有 增 減 情 形, 裁 判 時 說 沒 收 不 能 時 說 的 金 額 如 何 計 算 27

32 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 時 說 30 及 利 益 剝 奪 說 31 實 有 深 入 探 究 之 餘 地 對 此, 論 者 就 剝 奪 洗 錢 犯 罪 所 得 之 立 場, 認 上 述 四 說 均 有 其 缺 失, 但 基 於 洗 錢 防 制 法 及 追 徵 抵 償 擇 一 選 項 的 立 法 意 旨, 應 在 避 免 嚴 苛 刑 罰 及 在 可 掌 控 犯 罪 所 得 的 範 圍 內, 採 取 能 夠 儘 量 剝 奪 犯 罪 所 得 的 利 益 剝 奪 說 為 宜 另 鑑 於 洗 錢 犯 罪 等 沒 收 客 體 日 益 多 元 複 雜, 且 根 據 刑 訴 法 第 470 條 第 3 項 之 規 定, 沒 收 追 徵 及 抵 償 亦 得 就 受 刑 人 之 遺 產 執 行, 故 明 定 追 徵 抵 償 等 之 價 額, 以 利 執 行 的 程 序 法 制 應 有 及 早 確 立 之 迫 切 性 二 宣 告 沒 收 執 行 前 之 發 還 及 執 行 沒 收 後 之 救 濟 ( 一 ) 扣 押 物 的 發 還 32 依 刑 訴 法 第 133 條 第 1 項 之 規 定 : 可 為 證 據 或 得 沒 收 之 物, 得 扣 押 之 其 中, 可 為 得 沒 收 或 得 扣 押 等 用 語, 均 屬 依 當 時 偵 查 或 審 理 進 度 知 悉 之 犯 罪 情 況 所 作 出 的 判 斷 問 題 又 刑 訴 法 第 142 條 第 1 項 扣 押 物 若 無 留 存 之 必 要 者, 不 待 案 件 終 結, 應 以 法 院 之 裁 定 或 檢 察 官 命 令 發 還 之 ; 其 係 贓 物 而 無 第 三 人 主 張 權 利 者, 應 發 還 被 害 人 因 此, 隨 著 偵 查 或 審 理 情 況 之 進 展, 只 要 確 認 該 扣 押 物 為 :1. 無 留 存 之 必 要 ;2. 無 第 三 人 主 張 權 利 者 33, 即 應 發 還 予 被 害 人 34 ; 且 扣 押 物 因 所 有 人 持 有 人 或 保 管 人 之 請 求, 得 命 其 負 保 管 之 責, 暫 行 發 還 另 依 刑 訴 法 第 318 條 扣 押 贓 物 之 發 還, 應 不 待 其 請 求 即 行 發 還 ; 對 暫 行 發 還 之 物, 若 無 他 項 諭 知 者, 視 為 已 有 發 還 之 裁 定 同 時, 扣 押 物 若 未 經 諭 知 沒 收 者, 應 即 發 還 但 上 訴 期 間 內 或 上 訴 中 遇 有 必 要 情 形, 得 繼 續 扣 押 之 而 此 所 謂 必 要 情 形, 若 在 扣 押 物 為 非 絕 對 必 要 之 證 物 的 洗 錢 犯 罪 財 產 時, 除 須 有 合 於 比 例 原 則 之 考 量 外, 宜 有 創 設 確 保 日 後 刑 之 執 行 之 替 代 措 施 的 必 要 ( 二 ) 禁 止 處 分 財 產 的 發 還 已 有 困 難, 且 會 影 響 法 律 之 安 定 性, 故 以 取 得 時 說 為 通 說 井 上 弘 通 西 田 時 弘, 没 収 保 全 及 び 追 徴 保 全 に 関 する 実 務 上 の 諸 問 題, 法 曹 会,2004 年 4 月, 頁 日 本 學 界 則 以 裁 判 時 說 沒 收 不 能 時 說 較 受 支 持 三 浦 守 松 並 孝 二 八 澤 健 三 郎 加 藤 俊 治, 組 織 的 犯 罪 対 策 関 連 三 法 の 解 説 ( 三 ), 法 曹 時 報,52 巻 7 号,2000 年 7 月, 頁 65; 中 山 研 一, 概 説 刑 法 Ⅱ, 成 文 堂,1991 年 3 月, 頁 275 此 說 主 張 追 徵 價 額 的 算 定 基 準, 應 針 對 犯 罪 行 為 人 取 得 該 物 時 之 價 值 及 之 後 所 衍 生 之 一 切 利 益, 在 可 能 的 範 圍 內 予 以 剝 奪 之 見 解 李 傑 清, 沒 收 犯 罪 所 得 之 程 序 法 制 與 國 際 刑 事 司 法 互 助 - 以 台 日 扣 押 法 制 的 比 較 法 考 察 為 核 心, 元 照,2010 年 10 月, 頁 95 可 為 證 據 之 物 是 否 須 僅 限 於 可 為 證 明 被 告 有 罪 之 證 據 之 物? 我 國 實 務 採 否 定 說 亦 即 除 有 罪 之 證 據 外, 無 罪 之 證 據 亦 得 扣 押 之 林 俊 益, 刑 事 訴 訟 法 概 論 ( 上 ), 學 林 文 化,2011 年 9 月, 頁 333; 許 澤 天, 刑 事 訴 訟 法 論 Ⅱ, 神 州,2003 年 8 月, 頁 140 刑 訴 法 第 142 條 第 1 項 規 定 扣 押 物 若 無 留 存 之 必 要 者, 不 待 案 件 終 結, 應 以 法 院 之 裁 定 或 檢 察 官 命 令 發 還 之 ; 其 係 贓 物 而 無 第 三 人 主 張 權 利 者, 應 發 還 被 害 人 ; 李 傑 清, 同 註 30, 頁 93 若 扣 押 物 之 應 受 發 還 人 所 在 不 明, 或 因 其 他 事 故 不 能 發 還 者, 檢 察 官 應 公 告 之 ; 自 公 告 之 日 起 滿 6 個 月, 無 人 聲 請 發 還 者, 以 其 物 歸 屬 國 庫 28

33 海 峽 兩 岸 刑 事 司 法 互 助 之 罪 贓 移 交 --- 以 跨 域 詐 欺 洗 錢 犯 罪 為 例 扣 押 與 禁 止 處 分 通 常 均 具 有 暫 時 性 及 時 性 及 階 段 性 的 性 質 惟 就 禁 止 處 分 規 定 之 內 容 觀 之, 其 之 客 體 多 限 定 於 與 金 融 機 構 業 務 相 關 之 財 物 或 財 產 上 利 益 因 此, 論 理 上 禁 止 處 分 財 產 之 發 還 應 等 同 或 近 似 於 扣 押 物 之 發 還 然 由 於 :(1) 核 發 禁 止 處 分 的 主 體 原 則 上 只 有 法 官, 而 檢 察 官 在 緊 急 時 的 逕 命 執 行 ; 須 於 3 日 內 獲 法 院 補 發 命 令 方 能 繼 續 執 行 (2) 理 論 上 扣 押 雖 為 取 得 物 品 占 有 之 暫 時 性 的 強 制 處 分 35 然 該 暫 時 性 的 用 語, 隨 著 案 件 之 複 雜 性 或 犯 罪 被 害 人 數 規 模 的 擴 大 等, 極 易 導 致 發 還 遲 延 的 結 果, 已 與 一 般 人 對 暫 時 字 義 所 理 解 的 短 時 間 有 甚 大 落 差, 故 刑 訴 法 多 有 應 即 發 還 應 不 待 其 請 求 即 行 發 還 等 促 進 迅 速 發 還 之 規 定 對 此, 洗 錢 防 制 法 第 9 條 之 禁 止 處 分, 無 論 是 在 偵 查 或 審 理 期 間 並 無 主 動 得 以 解 除 禁 止 處 分 之 規 定, 亦 無 得 以 取 代 禁 止 處 分 財 產 之 配 套 措 施, 已 有 缺 失 其 次, 由 於 案 件 之 複 雜 性 及 法 制 面 不 夠 周 延 等 問 題, 禁 止 處 分 在 立 法 上 似 乎 未 呈 現 與 扣 押 物 發 還 相 對 應 之 及 時 性 或 積 極 性, 已 不 利 於 解 除 或 撤 銷 禁 止 處 分 ; 且 其 之 核 駁 在 本 質 上 均 屬 法 官 職 權, 以 當 前 法 院 對 複 雜 跨 域 犯 罪 所 得 之 審 理 流 程 而 論, 若 真 有 不 應 禁 止 處 分 之 財 產, 恐 極 易 導 致 遲 延 發 還 之 結 果, 亦 不 利 於 兩 岸 協 議 之 罪 贓 移 交 ( 三 ) 沒 收 執 行 前 的 發 還 與 沒 收 執 行 後 的 救 濟 洗 錢 防 制 法 第 14 條 為 義 務 沒 收 之 規 定, 條 文 內 容 僅 規 定 沒 收 前 應 發 還 被 害 人 或 第 三 人 36 然 此 沒 收 究 竟 是 指 沒 收 宣 告 前 或 沒 收 執 行 前, 並 未 明 定 前 者 ( 沒 收 宣 告 前 ) 在 有 發 還 對 象 不 明 發 還 財 產 的 所 有 權 有 爭 議 等 情 形 時, 即 會 產 生 無 法 發 還 的 問 題 ; 後 者 ( 沒 收 執 行 前 ) 則 涉 及 檢 察 官 是 否 必 須 在 法 院 宣 告 沒 收 追 徵 等 判 決 後, 即 須 立 即 依 法 執 行 的 問 題 對 此, 優 先 發 還 被 害 人 或 善 意 第 三 人 之 規 定 似 不 宜 以 沒 收 宣 告 之 時 間 點 為 基 準, 而 應 以 沒 收 執 行 之 時 間 點 為 準, 其 之 理 由 在 於 :1. 沒 收 宣 告 之 前 的 發 還, 固 然 已 涵 蓋 扣 押 物 及 禁 止 處 分 財 產 之 發 還, 同 時 法 院 亦 可 能 斟 酌 確 認 已 與 被 害 人 等 和 解 或 匯 入 法 院 檢 察 署 指 定 之 特 別 帳 戶 的 犯 罪 所 得 等, 進 而 宣 告 沒 收 特 定 財 產 或 追 徵 特 定 價 額 因 此, 若 以 沒 收 宣 告 之 時 間 點 為 基 準, 日 後 若 尚 有 被 害 人 或 善 意 第 三 人 因 所 有 權 等 民 事 訴 訟 裁 判 確 定 後 再 聲 請 發 還 時, 則 會 產 生 難 以 依 法 發 還 之 疑 慮 2. 依 刑 訴 法 第 470 條 第 1 項 之 規 定, 罰 金 罰 鍰 沒 收 追 徵 追 繳 及 抵 償 之 裁 判, 應 依 檢 察 官 之 命 令 執 行 之 但 罰 金 罰 鍰 於 裁 判 宣 示 後, 如 經 受 裁 判 人 同 意 而 檢 察 官 不 在 場 者, 得 由 法 官 當 庭 指 揮 執 行 因 此, 對 於 罰 金 罰 鍰 以 外 之 沒 收 追 徵 等 之 執 行, 雖 以 法 院 判 決 為 準, 但 原 則 上 仍 以 檢 察 官 命 令 執 行 之, 且 檢 察 官 在 執 行 方 式 及 時 程 等 細 節 之 抉 擇 應 具 有 主 導 權 此 若 與 刑 訴 法 第 472 條 規 定 沒 收 物, 由 檢 察 官 處 分 之 相 李 傑 清, 同 註 30, 頁 137 被 害 人 以 外 之 第 三 人, 在 解 釋 上 應 以 善 意 ( 合 理 且 不 知 情 ) 取 得 之 情 況 為 限 此 所 謂 合 理 應 針 對 雙 方 之 職 業 背 景 交 往 情 況 及 取 得 該 物 的 交 易 情 況 對 價 關 係 等 綜 合 判 斷 之 ; 不 知 情 亦 以 取 得 該 物 時 不 知 相 關 犯 行 即 可, 無 須 擴 大 至 取 得 後 完 全 不 知 情 為 已 足, 但 應 排 除 有 重 大 過 失 的 情 況 李 傑 清, 同 註 30, 頁 48 29

34 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 對 照, 亦 可 得 到 相 同 結 論, 故 應 以 沒 收 執 行 之 時 間 點 為 準 3. 依 刑 訴 法 第 473 條 明 定 沒 收 物, 於 執 行 後 3 個 月 內, 由 權 利 人 聲 請 發 還 者, 除 應 破 毀 或 廢 棄 者 外, 檢 察 官 應 發 還 之 ; 其 已 拍 賣 者, 應 給 與 拍 賣 所 得 之 價 金 37 觀 之, 檢 察 官 在 沒 收 執 行 後, 尚 有 發 還 沒 收 物 或 拍 賣 價 金 之 權 利, 故 優 先 發 還 被 害 人 之 規 定, 若 以 沒 收 執 行 為 基 準 應 較 具 合 理 性 特 別 是 重 大 經 濟 犯 罪 產 出 之 洗 錢 犯 罪 所 得, 經 常 由 於 被 害 人 數 眾 多, 被 害 金 額 及 犯 罪 財 產 之 所 有 權 在 審 理 期 間 尚 未 完 全 釐 清 之 際, 在 沒 有 其 他 法 制 或 作 法 足 以 確 保 日 後 須 優 先 發 還 之 被 害 財 產 時, 先 予 以 宣 告 沒 收, 避 免 因 未 宣 告 沒 收 而 須 發 還 扣 押 財 產 ; 再 待 執 行 沒 收 時, 由 檢 察 官 依 權 利 關 係 人 之 聲 請 而 發 還 的 作 法, 應 有 一 定 參 考 價 值 38 此 法 院 宣 告 沒 收 之 後 並 不 立 即 直 接 地 歸 屬 國 庫 之 作 法, 應 較 符 合 當 前 我 國 優 先 發 還 被 害 人 或 善 意 第 三 人 之 立 法 目 的, 亦 將 裨 益 兩 岸 協 議 之 罪 贓 移 交 伍 我 國 利 於 兩 岸 協 議 罪 贓 移 交 之 分 享 機 制 一 分 享 沒 收 洗 錢 犯 罪 所 得 之 依 據 聯 合 國 自 1988 年 通 過 反 毒 公 約 後 所 制 定 之 防 止 向 恐 怖 主 義 提 供 資 助 的 國 際 公 約 (1999 年 ) 防 止 國 際 組 織 犯 罪 公 約 (2000 年 ) 及 反 腐 敗 公 約 (2003 年 ) 都 有 提 出 分 享 協 助 沒 收 犯 罪 所 得 的 概 念, 目 的 在 以 經 濟 動 機 或 利 益 誘 因 促 進 沒 收 犯 罪 所 得 的 國 際 合 作 此 外,2003 年 修 訂 之 FATF 40 項 建 議 的 第 38 項 亦 呼 籲 各 國 應 考 慮 :1. 成 立 沒 收 財 產 基 金 (asset forfeiture fund), 將 全 部 或 一 部 沒 收 財 產, 作 為 提 升 執 法 醫 療 保 健 教 育 或 其 他 適 當 使 用 之 用 途 2. 採 行 必 要 作 為, 俾 能 於 必 要 時 與 其 他 國 家 分 享 沒 收 之 財 產, 特 別 是 該 沒 收 是 直 接 或 間 接 源 自 共 同 執 法 行 動 之 成 果 因 此, 在 簽 署 執 行 沒 收 國 際 合 作 之 刑 事 司 法 互 助 條 約 協 定 ( 議 ) 等 時, 如 何 建 立 分 享 沒 收 犯 罪 所 得 之 制 度 性 的 法 律 規 範, 以 促 進 國 際 合 作 有 其 必 要 性 及 合 理 性 針 對 上 述 國 際 公 約 有 關 分 享 沒 收 洗 錢 犯 罪 所 得 之 發 展 趨 勢, 我 國 洗 錢 防 制 法 第 15 條 可 謂 已 有 相 因 應 之 法 制 其 之 主 要 內 容 及 配 套 作 為 有 :1. 沒 收 的 客 體 僅 限 於 現 金 或 有 價 證 券 以 外 之 財 物, 且 僅 供 執 法 機 關 作 公 務 使 用 2. 須 本 於 與 外 國 政 府 機 構 或 國 際 組 織 所 簽 訂 之 條 約 協 定 ; 或 基 於 互 惠 原 則 協 助 我 國 執 行 沒 收 犯 罪 所 得 財 物 或 財 產 上 利 益 者, 法 務 部 方 得 將 該 沒 收 財 產 之 全 部 或 一 部 撥 交 該 法 務 部 於 民 國 100 年 12 月 16 日 法 務 部 法 檢 字 第 號 函 訂 定 發 布 檢 察 機 關 辦 理 刑 事 案 件 偵 查 中 扣 押 物 變 價 應 行 注 意 事 項, ( 最 終 查 閱 日 :2012 年 11 月 7 日 ) 參 閱 日 本 由 犯 罪 被 害 財 產 支 付 損 害 回 復 金 法 ( 日 文 全 名 為 : 犯 罪 被 害 財 産 等 による 被 害 回 復 給 付 金 の 支 給 に 関 する 法 律 ), 最 終 查 閱 日 : 2012 年 11 月 7 日 ) 30

35 海 峽 兩 岸 刑 事 司 法 互 助 之 罪 贓 移 交 --- 以 跨 域 詐 欺 洗 錢 犯 罪 為 例 外 國 政 府 機 構 或 國 際 組 織 3. 行 政 院 已 於 2004 年 7 月 頒 布 洗 錢 犯 罪 沒 收 財 產 管 理 撥 交 及 使 用 辦 法 二 分 享 沒 收 洗 錢 犯 罪 所 得 之 探 討 ( 一 ) 創 設 國 際 分 享 沒 收 洗 錢 犯 罪 所 得 之 合 理 性 從 聯 合 國 相 關 公 約 的 內 容 觀 之, 聯 合 國 對 於 各 國 分 享 犯 罪 所 得 之 國 際 協 定 ( 議 ) 或 各 國 國 內 之 相 關 法 制 基 本 上 是 採 取 贊 成 支 持 的 態 度, 目 的 在 鼓 勵 及 促 進 沒 收 的 國 際 合 作, 以 有 效 剝 奪 特 定 重 大 犯 罪 之 所 得 此 就 公 平 原 則 而 言, 雙 方 若 基 於 協 定 ( 議 ) 所 產 生 之 義 務, 由 被 請 求 國 執 行 沒 收, 將 源 自 請 求 國 之 財 產 全 部 返 還 請 求 國, 即 屬 協 定 ( 議 ) 規 範 之 事 務 此 時, 被 請 求 國 應 不 得 另 外 提 出 分 享 沒 收 財 產 之 要 求, 否 則, 對 請 求 國 而 言, 恐 有 違 公 平 原 則 然 就 國 際 法 之 觀 點, 依 照 場 所 支 配 行 為 原 則 39 (locus regit actum), 被 請 求 國 多 依 其 本 國 法 律 執 行 沒 收 40, 故 在 其 實 質 占 有 該 財 產 而 不 返 還 請 求 國 時, 在 法 理 上 雖 無 缺 失, 但 在 情 理 上 似 非 妥 適, 且 極 不 利 於 沒 收 之 國 際 合 作 職 是, 就 請 求 國 而 言, 藉 由 互 惠 原 則 先 41 開 展 國 際 合 作 ; 再 依 貢 獻 度 比 例 分 配 資 產 之 沒 收 分 享 制 度 的 創 設, 促 使 被 請 求 國 能 更 積 極 協 助 跨 域 沒 收 之 執 行, 將 原 本 請 求 國 難 以 追 查 之 跨 域 犯 罪 所 得 加 以 沒 收, 實 是 對 雙 方 均 為 有 利 之 舉 另 就 被 請 求 國 而 言, 在 沒 有 特 別 協 定 ( 議 ) 的 情 況 下, 通 常 其 必 須 自 行 負 擔 執 行 費 用 42 此 時, 若 能 分 享 源 自 請 求 國 之 財 產 沒 收, 當 能 有 效 提 升 執 行 效 率 及 符 合 本 國 之 國 家 利 益 因 此, 就 國 際 法 或 國 際 刑 事 司 法 互 助 之 分 析, 無 論 是 請 求 國 或 被 請 求 國 原 則 上 都 應 支 持 分 享 沒 收 洗 錢 犯 罪 所 得 的 制 度 ( 二 ) 分 享 沒 收 洗 錢 犯 罪 所 得 之 正 當 性 及 有 效 性 的 質 疑 對 於 為 符 合 分 享 沒 收 洗 錢 犯 罪 所 得 之 國 際 公 約 的 我 國 法 制 而 言, 最 大 的 争 點 在 於 對 洗 錢 防 制 法 第 15 條 之 正 當 性 及 有 效 性 的 質 疑 針 對 前 者 ( 正 當 性 ) 之 質 疑 在 於 :1. 在 大 陸 法 系 的 國 家, 沒 收 最 終 執 行 的 結 果 即 歸 屬 於 國 家, 且 多 被 認 為 是 國 家 對 沒 收 物 權 利 的 原 始 取 得 43 因 此, 在 論 理 上 不 存 在 有 與 任 何 個 人 機 39 Guy Stessens, Money laundering: A New Internation Law Enforcement Model, Cambridge University Press, 2000, P Wolfgang Schomburg, Internationale Rechtshilfe in Strafsachen: International cooperation in criminal matters, C.H. Beck, 2006, S 美 國 是 世 界 上 少 數 實 施 資 產 分 享 制 度 最 為 成 功 的 國 家 之 一, 其 對 符 合 美 國 法 制 規 定 下 實 施 之 扣 押 凍 結 或 沒 收 之 國 家, 得 分 為 3 類 型 之 貢 獻 度 如 下 :(1) 重 大 協 助 (essential assistance): 分 享 比 例 為 50%-80%;(2) 較 大 協 助 (major assistance): 分 享 比 例 為 40%-50%;(3) 提 供 便 利 (facilitating assistance): 分 享 比 例 為 40% 以 下 黃 風, 關 於 追 繳 犯 罪 所 得 的 國 際 司 法 合 作 問 題 研 究, 政 治 與 法 律,5 期,2002 年 10 月, 頁 18; 張 士 金, 資 產 追 回 國 際 法 律 合 同 問 題 研 究, 中 國 人 民 公 安 大 學,2010 年 2 月, 頁 聯 合 國 刑 事 案 件 互 助 示 範 條 約 第 19 條 前 段 規 定 除 締 約 國 另 有 協 議, 執 行 請 求 的 一 般 費 用 應 由 被 請 求 國 負 擔 43 張 麗 卿, 刑 法 總 則 理 論 與 應 用, 五 南,2010 年 10 月,3 版, 頁 504; 黃 仲 夫, 刑 法 精 義, 元 31

36 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 構 或 團 體 分 享 沒 收 資 產 的 概 念 ;2. 國 家 公 務 員 依 法 執 行 查 扣 及 沒 收 洗 錢 犯 罪 所 得 之 職 務 行 為 的 結 果, 不 應 直 接 成 為 沒 收 分 享 的 對 象 3. 沒 收 分 享 制 度 的 創 設, 在 鼓 舞 執 法 人 員 之 士 氣 及 積 極 性 的 反 面, 難 免 會 影 響 到 公 務 員 對 未 有 相 對 利 益 產 出 之 職 務 行 為 的 熱 誠 ; 或 造 成 選 擇 性 執 法 之 缺 失 針 對 後 者 ( 有 效 性 ) 之 質 疑 在 於 :1. 由 於 法 制 及 執 法 體 制 之 不 同, 我 國 沒 收 相 關 法 制 不 夠 靈 活 或 健 全, 針 對 本 國 人 頭 ( 含 法 人 ) 帳 戶 及 第 三 人 名 義 ( 白 手 套 ) 之 財 產, 能 否 及 時 有 效 沒 收, 已 有 疑 問 2. 多 數 洗 錢 犯 罪 之 前 置 重 大 犯 罪 所 取 得 的 財 產 多 有 犯 罪 被 害 人 ; 或 該 犯 罪 所 得 經 由 掩 飾 隱 匿 之 後 已 轉 為 善 意 第 三 人 之 財 產, 故 通 常 可 直 接 歸 屬 於 國 庫 之 財 產 已 極 為 有 限 ; 又 他 國 基 於 互 惠 原 則, 撥 交 可 供 我 執 法 機 關 公 務 使 用 之 財 物 通 常 亦 難 以 期 待 3. 沒 收 分 享 制 度 較 為 成 功 的 實 例, 大 多 集 中 在 英 美 法 系 國 家, 其 之 扣 押 凍 結 及 沒 收 制 度 較 多 元 靈 活 ; 且 由 他 國 流 入 之 犯 罪 所 得 亦 較 多, 故 其 成 效 較 佳 44 惟 必 須 留 意 的 是 : 並 非 所 有 協 助 美 國 執 行 沒 收 的 國 家 均 能 分 享 沒 收 財 產, 而 是 必 須 以 符 合 美 國 相 關 法 律 規 定 為 前 提 45, 故 國 際 沒 收 分 享 制 度 的 建 立, 絕 非 僅 以 少 數 條 文 規 定 即 能 落 實 且 取 得 成 效 三 分 享 沒 收 洗 錢 犯 罪 所 得 之 國 際 合 作 我 國 有 關 分 享 沒 收 洗 錢 犯 罪 所 得 的 國 際 合 作, 從 國 際 公 約 及 我 國 立 法 例 的 分 析 已 可 看 到 理 論 與 實 踐 難 以 兩 立 的 結 果 如 此 矛 盾 的 結 論, 事 實 上 並 非 只 發 生 在 我 國, 也 經 常 由 於 法 制 體 系 的 差 異 發 生 在 大 陸 法 系 國 家 與 英 美 法 系 國 家 ; 或 只 因 發 生 在 開 發 中 國 家 之 貪 污 經 濟 犯 罪 等 之 鉅 額 犯 罪 所 得 大 多 移 轉 至 已 開 發 國 家, 若 貫 徹 聯 合 國 的 資 產 分 享 制 度, 難 免 會 引 發 上 述 國 家 在 確 保 國 家 利 益 及 維 護 制 度 公 平 性 之 爭 議, 故 亦 有 下 列 具 有 自 主 性 及 協 調 性 的 代 替 措 施, 以 供 各 國 參 考 ( 一 ) 聯 合 國 反 腐 敗 公 約 有 關 犯 罪 所 得 返 還 及 處 分 的 啟 示 聯 合 國 雖 鼓 勵 各 國 以 簽 署 反 毒 等 國 際 公 約 簽 訂 雙 方 協 定 ( 議 ) 或 以 互 惠 原 則 促 進 分 享 沒 收 犯 罪 所 得 制 度 之 實 踐, 但 亦 期 待 各 國 以 適 合 自 己 國 情 及 犯 罪 情 勢 之 方 式, 建 立 有 關 沒 收 犯 罪 所 得 之 規 範 機 制 或 安 排 例 如, 聯 合 國 反 腐 敗 公 約 有 關 資 產 的 返 還 和 處 分 ( 第 57 條 ) 即 特 別 指 摘 以 分 享 沒 收 財 產 促 進 國 際 合 作 時, 必 須 特 別 考 量 或 留 意 之 要 點 如 下 :1. 無 論 是 依 照 公 約 規 定 或 本 國 法 律 處 分 犯 罪 所 得 時, 均 須 優 先 返 還 合 法 所 有 人 2. 被 請 求 國 應 當 依 據 本 國 法 律 的 基 本 原 則, 照,2008 年 1 月,2 版, 頁 258 惟 少 數 不 同 意 見 認 為, 沒 收 並 非 必 須 限 定 在 國 家 對 於 沒 收 物 權 利 的 原 始 取 得, 而 是 一 種 權 利 暫 時 性 代 為 關 係 的 宣 示 柯 耀 程, 沒 收 追 徵 追 繳 與 抵 償 制 度 之 運 用 與 檢 討, 法 令 月 刊,59 卷 6 期,2008 年 6 月, 頁 相 關 案 例, 參 閱 張 士 金, 同 註 40, 頁 ; 陳 東, 同 註 10, 頁 例 如 : 美 國 在 與 外 國 分 享 沒 收 資 產 時 必 須 符 合 下 列 條 件 :1. 相 關 國 家 直 接 或 間 接 參 加 了 依 美 國 法 律 所 開 展 之 扣 押 凍 結 或 沒 收 犯 罪 所 得 的 活 動 2. 美 國 司 法 部 長 或 財 政 部 長 須 批 准 移 交 外 國 分 享 之 資 產 3. 上 述 移 交 資 產 的 決 定 須 取 得 美 國 國 務 卿 的 批 准 4. 美 國 與 相 關 外 國 簽 署 雙 邊 刑 事 司 法 互 助 協 定 或 針 對 個 案 達 成 沒 收 分 享 的 協 議 5. 在 必 要 時, 相 關 國 家 須 依 據 美 國 1961 年 對 外 援 助 法 第 490 條 之 規 定 取 得 認 證 黃 風, 同 註 40, 頁 18 32

37 海 峽 兩 岸 刑 事 司 法 互 助 之 罪 贓 移 交 --- 以 跨 域 詐 欺 洗 錢 犯 罪 為 例 在 考 量 第 三 人 權 利 之 情 況 下, 採 取 必 要 的 立 法 或 措 施, 以 利 沒 收 犯 罪 所 得 之 返 還 3. 在 適 當 的 情 況 下,(1) 除 非 締 約 國 間 另 有 約 定, 被 請 求 締 約 國 可 在 返 還 或 處 分 沒 收 犯 罪 所 得 之 前, 扣 除 為 此 進 行 偵 查 起 訴 或 者 審 判 程 序 而 發 生 的 合 理 費 用 46 ;(2) 締 約 國 尚 可 特 別 考 慮 就 所 沒 收 犯 罪 所 得 之 最 後 處 分 逐 案 訂 立 協 定 或 者 可 以 共 同 接 受 的 安 排 47 ( 二 ) 修 正 我 國 沒 收 分 享 犯 罪 所 得 之 觀 念 及 作 為 從 聯 合 國 反 腐 敗 公 約 較 具 包 容 性 及 協 調 性 之 規 定 得 知, 當 前 我 國 分 享 沒 收 財 產 以 利 國 際 合 作 的 規 定, 仍 有 儘 速 修 正 之 必 要 其 中, 如 何 本 於 我 國 自 身 之 犯 罪 情 勢 經 濟 發 展 及 法 制 現 況, 創 設 以 優 先 彰 顯 司 法 正 義 及 保 障 善 良 國 民 ( 善 意 第 三 人 及 被 害 人 ) 之 財 產 權 的 沒 收 分 享 制 度, 除 能 促 進 兩 岸 協 議 罪 贓 移 交 之 實 踐 外, 亦 能 利 於 國 際 共 同 執 行 沒 收 之 合 作 茲 從 務 實 強 化 沒 收 分 享 制 度 之 觀 念 及 作 為 之 層 面, 分 述 如 下 : 1. 觀 念 面 (1) 沒 收 犯 罪 所 得 之 分 享, 原 則 上 應 屬 國 際 公 約 國 與 國 之 間 的 協 定 ( 議 ) 或 本 於 互 惠 原 則 下 所 創 設 之 法 制, 但 從 聯 合 國 反 腐 敗 公 約 第 57 條 有 關 根 據 本 國 法 律 的 基 本 原 則 在 適 當 的 情 況 下 及 可 特 別 考 慮 就 所 沒 收 犯 罪 所 得 之 最 後 處 分 逐 案 訂 立 協 定 或 者 可 以 共 同 接 受 的 安 排 等 內 容 再 再 地 說 明, 創 設 沒 收 分 享 法 制 雖 以 制 度 化 及 公 平 化 為 前 提, 但 各 國 針 對 個 別 情 況 仍 有 極 大 自 主 彈 性 調 整 之 空 間 (2) 沒 收 分 享 法 制 基 本 上 以 返 還 被 害 人 或 善 意 第 三 人 為 優 先 ; 扣 除 執 行 之 必 要 合 理 費 用 次 之 48, 至 於 各 國 如 何 依 被 請 求 國 執 法 機 關 之 貢 獻 度 酌 訂 分 配 比 例 與 如 何 將 沒 收 財 產 迅 速 轉 讓 予 被 請 求 國 等, 則 為 各 國 內 部 本 於 沒 收 分 享 制 度 貴 在 公 平 性 及 制 度 性 之 雙 重 考 量 下 的 自 主 事 宜 (3) 國 際 沒 收 分 享 法 制 有 助 於 提 升 國 際 或 兩 岸 沒 收 之 時 效 及 成 效, 而 其 又 以 返 還 被 害 人 或 善 意 第 三 人 為 優 先, 因 此 實 質 上 即 能 促 進 兩 岸 協 議 罪 贓 移 交 之 實 踐, 且 依 兩 岸 協 議 第 20 條 之 規 定, 亦 可 免 除 執 行 請 求 所 生 之 主 要 費 用, 我 國 實 應 儘 速 修 法 或 增 修 兩 岸 協 議 以 利 對 海 峽 兩 岸 被 害 人 等 之 損 害 回 復 此 所 謂 合 理 費 用, 係 指 因 查 扣 處 理 或 移 交 財 產 等 所 實 際 產 生 的 直 接 費 用, 不 含 佣 金 或 其 他 未 具 體 明 示 之 費 用 李 秀 娟, 聯 合 國 反 腐 败 公 约 與 我 國 刑 事 訴 訟 比 較 研 究, 中 國 政 法 大 学 博 士 論 文,2006 年 10 月, 頁 220 在 反 腐 敗 公 約 制 定 相 關 規 定 之 前, 聯 合 國 反 毒 公 約 第 5 條 防 止 向 恐 怖 主 義 提 供 資 助 的 國 際 公 約 第 8 條 及 防 止 國 際 組 織 犯 罪 公 約 第 14 條 均 有 類 似 之 規 定, 但 以 反 腐 敗 公 約 內 有 關 沒 收 分 享 的 內 容, 最 具 協 調 性 及 包 容 性 大 陸 學 者 有 認 為 應 該 在 締 結 條 約 時, 明 訂 補 償 合 理 ( 執 行 ) 費 用 的 問 題, 且 以 預 先 支 付 的 方 式 在 沒 收 執 行 前 支 出, 故 主 張 補 償 費 用 應 與 沒 收 執 行 後 之 財 產 分 享 分 別 處 理 蘇 薇 金 紅 希, 費 用 補 償 和 收 益 分 享 問 題 之 我 見 - 從 聯 合 國 反 腐 敗 公 約 談 我 國 外 逃 貪 官 贓 款 的 追 繳 問 題, 瀋 陽 大 學 學 報,16 卷 3 期,2004 年 6 月, 頁 57 33

38 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 作 為 面 洗 錢 防 制 法 第 15 條 第 1 項 ( 沒 收 財 物 撥 交 使 用 ) 之 規 定, 事 實 上 並 非 針 對 國 際 間 分 享 沒 收 資 產 所 制 定 之 法 制, 因 為 國 際 間 之 沒 收 資 產 分 享 乃 以 現 金 或 有 價 證 券 等 為 主, 而 該 規 定 僅 限 於 作 公 務 上 使 用 之 財 物, 事 實 上 多 指 在 我 國 協 助 查 獲 之 財 物, 而 其 是 否 能 依 我 國 法 予 以 沒 收 已 有 疑 慮 又 我 國 傳 統 之 沒 收 乃 歸 屬 於 國 家 之 原 始 取 得, 外 國 政 府 或 該 財 物 所 有 人 能 否 轉 讓 已 遭 我 國 沒 收 之 財 物 等 亦 有 疑 問 另 該 規 定 乃 為 配 合 國 家 預 算 及 財 產 登 記 等 法 制 而 將 犯 罪 所 得 自 行 區 分 財 產 客 體 之 作 法, 是 否 能 真 正 激 勵 我 國 偵 查 人 員 執 行 跨 域 沒 收 的 士 氣 及 提 升 執 法 的 成 效 頗 值 商 榷 更 重 要 的 是 : 在 該 法 第 15 條 第 2 項 上 可 作 為 我 國 撥 交 外 國 政 府 等 沒 收 財 產 之 法 源 的 同 時, 若 無 執 行 該 規 定 之 互 惠 原 則 的 保 證 等, 第 15 條 第 1 項 充 其 量 僅 是 我 國 內 部 處 理 分 享 沒 收 財 產 之 規 定, 並 非 我 國 請 求 分 享 協 助 他 國 沒 收 ( 源 自 該 國 ) 財 產 之 依 據 其 次, 在 促 進 實 踐 兩 岸 協 議 之 執 行 項 目 方 面, 由 於 我 國 通 緝 犯 潛 逃 中 國 大 陸 者 較 多, 故 輿 論 及 法 務 部 門 對 於 罪 犯 接 返 等 較 為 關 注, 而 大 陸 公 安 等 也 都 盡 力 協 助 然 在 跨 域 詐 欺 犯 罪 之 犯 罪 所 得 方 面, 我 國 多 為 犯 罪 所 得 之 流 入 國, 我 國 實 應 貫 徹 查 扣 及 沒 收 該 詐 欺 犯 罪 之 所 得, 並 積 極 展 現 誠 意 以 啟 動 兩 岸 協 議 之 罪 贓 移 交, 如 此 除 能 略 為 平 衡 及 增 進 兩 岸 協 助 對 方 執 法 之 互 利 及 互 信 外, 亦 能 深 化 並 落 實 其 他 兩 岸 協 議 之 新 合 作 事 務 的 開 展 陸 提 升 兩 岸 協 議 罪 贓 移 交 之 展 望 --- 代 結 論 海 峽 兩 岸 自 2009 年 4 月 簽 訂 兩 岸 協 議 之 後, 在 罪 贓 移 交 方 面 儘 管 都 是 符 合 國 際 或 國 內 立 法 的 主 流 趨 勢, 也 都 符 合 國 民 的 期 待, 但 實 施 迄 今, 仍 無 任 何 得 以 確 認 的 成 功 案 例 其 在 我 國 由 於 財 產 扣 押 禁 止 處 分 沒 收 及 資 產 分 享 等 制 度 的 創 設 與 適 用, 雖 有 利 於 沒 收 犯 罪 所 得 之 罪 贓 移 交, 但 經 由 上 述 之 分 析 及 考 察, 無 論 在 理 論 及 實 務 面, 仍 有 下 列 缺 失 亟 待 完 善 : 一 兩 岸 協 議 之 法 律 定 位 應 及 早 釐 清 洗 錢 防 制 法 有 關 國 際 合 作 之 主 體 應 予 修 訂 當 前 兩 岸 執 行 罪 贓 移 交 之 法 律 依 據 的 兩 岸 協 議, 僅 為 框 架 性 的 意 向 規 定, 其 之 協 助 要 項 的 具 體 落 實, 恐 非 現 行 法 律 所 能 全 面 因 應 基 此, 兩 岸 協 議 就 文 義 及 目 的 解 釋 之 觀 點, 是 否 符 合 釋 字 第 329 號 之 解 釋, 應 予 儘 速 釐 清 又 洗 錢 防 制 法 第 9 條 第 5 項 ( 禁 止 處 分 ) 及 第 14 條 第 3 項 ( 犯 罪 所 得 財 產 沒 收 ) 均 為 涉 及 國 際 刑 事 司 法 之 凍 結 及 沒 收 的 國 際 合 作, 最 能 創 設 兩 岸 協 議 之 罪 贓 移 交 的 契 機, 然 因 政 治 或 立 法 疏 失, 洗 錢 防 制 法 第 16 條 簽 訂 國 際 書 面 協 定 的 主 體 不 應 僅 為 外 國 政 府 機 構 或 國 際 組 織 應 擴 及 中 國 大 陸 及 港 澳 地 區 34

39 海 峽 兩 岸 刑 事 司 法 互 助 之 罪 贓 移 交 --- 以 跨 域 詐 欺 洗 錢 犯 罪 為 例 二 洗 錢 防 制 法 之 財 產 扣 押 禁 止 處 分 與 刑 訴 法 之 一 般 扣 押 及 異 常 帳 戶 管 理 辦 法 之 警 示 帳 戶 的 客 體 有 所 重 複, 在 概 念 上 並 不 明 確, 執 行 上 容 易 混 淆 洗 錢 防 制 法 之 財 產 扣 押 禁 止 處 分 與 刑 訴 法 一 般 扣 押 之 客 體 有 所 重 複, 在 概 念 上 並 不 明 確, 執 行 上 容 易 混 淆 例 如, 現 金 之 通 貨 交 易, 其 既 可 為 刑 訴 法 一 般 扣 押 之 客 體 ; 亦 可 為 該 法 之 財 產 扣 押 與 禁 止 處 分 之 客 體, 實 無 在 該 法 另 行 創 設 新 法 制 予 以 財 產 扣 押 與 禁 止 處 分 之 必 要 然 若 針 對 一 般 扣 押 之 客 體 僅 限 於 有 體 物 之 概 念 及 執 行 時 稍 偏 重 於 無 可 替 代 之 可 為 證 據 之 物 的 特 性, 在 該 法 創 設 出 專 為 保 全 財 產 價 值 之 財 產 扣 押 與 論 理 上 應 僅 管 控 金 融 帳 戶 內 之 金 錢 債 權 的 禁 止 處 分, 則 有 其 必 要 性 及 合 理 性 惟 財 產 扣 押 與 禁 止 處 分 之 共 同 點 為, 均 具 管 控 財 產 價 值 之 沒 收 保 全 性 質 的 強 制 處 分 ; 不 同 點 在 於, 財 產 扣 押 尚 可 擴 及 合 法 財 產, 禁 止 處 分 則 僅 限 於 非 法 財 產 惟 若 客 體 為 存 款 債 權 時, 則 既 有 禁 止 處 分 之 規 定, 則 應 優 先 適 用 之, 且 在 執 行 時, 應 以 其 價 值 為 準, 不 須 具 有 外 在 之 特 定 性 至 於 異 常 帳 戶 管 理 辦 法 主 要 乃 授 權 司 法 警 察 及 時 通 報 銀 行 將 詐 欺 匯 款 帳 戶 列 為 警 示 帳 戶, 暫 停 該 帳 戶 全 部 交 易 功 能, 以 利 在 能 確 認 被 害 人 被 害 金 額 及 其 尚 未 被 提 ( 轉 ) 出 帳 戶 時 之 剩 餘 款 的 及 時 發 還 對 此, 不 論 我 國 籍 詐 欺 犯 罪 集 團 在 我 國 中 國 大 陸 或 第 三 國 實 施 犯 行, 若 有 大 陸 籍 詐 欺 犯 罪 被 害 人 依 兩 岸 協 議 請 求 我 國 協 助 罪 贓 ( 匯 款 ) 移 交 時, 我 國 均 應 積 極 主 動 予 以 協 助, 俾 利 於 落 實 兩 岸 協 議 之 罪 贓 移 交 三 宣 告 沒 收 追 徵 財 產 價 額 與 優 先 發 還 被 害 人 等 應 以 沒 收 執 行 為 基 準 當 前 在 宣 告 沒 收 財 產 及 追 徵 價 額 時, 通 常 最 為 困 難 的 關 鍵 在 於 : 當 扣 押 物 等 因 財 產 權 歸 屬 有 所 疑 慮 而 無 法 及 時 發 還 時, 如 何 正 確 宣 告 沒 收 財 產 之 價 值 或 追 徵 財 產 之 價 額 此 時, 我 國 法 院 在 未 確 認 扣 押 物 已 發 還 前, 法 官 可 能 本 於 職 權 將 所 有 日 後 可 能 發 還 之 財 產, 先 行 宣 告 沒 收 或 追 徵, 以 避 免 相 關 扣 押 財 產 因 未 能 及 時 宣 告 沒 收 而 被 發 還 因 此, 洗 錢 防 制 法 優 先 發 還 被 害 人 或 善 意 第 三 人 的 時 間 點, 應 為 沒 收 執 行 時, 而 非 沒 收 宣 告 時 另 針 對 特 定 重 大 或 複 雜 之 詐 欺 洗 錢 案 件 之 犯 罪 被 害 財 產, 我 國 當 前 亟 須 建 構 在 沒 收 判 決 後 立 即 確 認 犯 罪 被 害 財 產, 進 而 由 法 務 部 長 命 令 所 屬 檢 察 長 統 籌 分 配 被 害 財 產 之 法 制, 俾 利 能 以 較 民 事 訴 訟 迅 速 簡 易 之 程 序, 加 速 兩 岸 協 議 之 罪 贓 移 交 或 對 本 國 籍 被 害 人 之 財 產 發 還 等, 以 達 被 害 人 損 害 回 復 之 刑 事 司 法 的 目 的 四 沒 收 資 產 分 享 應 以 返 還 被 害 人 或 第 三 人 為 優 先 ; 扣 除 執 行 上 必 要 合 理 的 費 用 次 之 國 際 間 沒 收 資 產 分 享 的 概 念, 主 要 存 在 於 國 家 之 間, 目 的 在 利 於 沒 收 的 國 際 35

40 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 合 作, 以 打 擊 跨 域 洗 錢 犯 罪 者 之 利 益 動 機 因 此, 我 國 當 務 之 急 應 是 先 建 構 完 整 啟 動 國 際 刑 事 偵 查 互 助 等 之 相 關 法 制 ; 其 次 在 作 為 國 際 間 刑 事 司 法 互 助 重 要 一 環 的 沒 收 資 產 分 享 制 度 上, 仍 應 以 返 還 被 害 人 或 第 三 人 為 優 先 ; 扣 除 執 行 上 必 要 合 理 的 費 用 次 之 ; 若 仍 有 剩 餘 資 產 時, 依 貢 獻 度 比 例 及 制 度 化 之 原 則, 合 理 分 配 犯 罪 所 得, 則 再 次 之 又 沒 收 資 產 分 享 既 以 返 還 被 害 人 或 善 意 第 三 人 為 優 先, 其 在 實 質 上 即 有 促 進 實 踐 兩 岸 協 議 之 罪 贓 移 交 的 作 用, 我 國 實 應 儘 速 增 修 較 具 實 益 之 資 產 分 享 規 定 或 兩 岸 協 議 的 具 體 執 行 內 容, 俾 利 於 我 國 能 儘 速 查 扣 跨 域 詐 欺 洗 錢 犯 罪 等 之 所 得, 早 日 啟 動 對 大 陸 被 害 人 之 罪 贓 移 交, 以 平 衡 兩 岸 協 議 共 同 合 作 偵 查 之 利 益, 增 進 雙 方 執 行 協 議 事 項 之 對 等 及 互 信 的 關 係, 俾 利 於 開 創 兩 岸 及 國 際 共 同 打 擊 犯 罪 及 司 法 互 助 之 新 紀 元 36

41 海 峽 兩 岸 刑 事 司 法 互 助 之 罪 贓 移 交 --- 以 跨 域 詐 欺 洗 錢 犯 罪 為 例 附 表 一 彰 化 地 方 法 院 101 年 度 易 字 第 719 號 刑 事 判 決 附 表 四 不 詳 詐 騙 機 房 詐 騙 後 由 法 拉 利 車 手 集 團 在 臺 領 取 贓 款 之 犯 罪 事 實 37

42 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 38

43 海 峽 兩 岸 刑 事 司 法 互 助 之 罪 贓 移 交 --- 以 跨 域 詐 欺 洗 錢 犯 罪 為 例 39

44 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 附 表 二 海 峽 兩 岸 共 同 打 擊 犯 罪 及 司 法 互 助 協 議 案 件 統 計 總 表 ( 累 計 ) ( 統 計 期 間 自 98 年 6 月 25 日 起 至 101 年 4 月 30 日 ) 101 年 5 月 8 日 製 表 ( 單 位 : 件 ) 項 次 一 二 三 四 協 助 事 項 通 緝 犯 緝 捕 遣 返 犯 罪 情 資 交 換 司 法 文 書 送 達 調 查 取 證 執 行 情 形 陸 方 ( 回 復 ) 我 方 ( 回 復 ) 我 方 ( 請 求 邀 進 請 主 動 瑕 疵 完 成 行 提 供 ) 補 正 中 陸 方 ( 請 求 邀 請 進 瑕 疵 主 動 提 供 ) 完 成 行 補 正 中 (191 人 ) , ,365 15,469 1,351 1, 備 註 ( 請 詳 列 重 大 案 件 之 基 本 案 情 當 事 人 姓 名, 並 提 供 機 關 新 聞 稿 ) 40

45 海 峽 兩 岸 刑 事 司 法 互 助 之 罪 贓 移 交 --- 以 跨 域 詐 欺 洗 錢 犯 罪 為 例 五 六 七 八 罪 犯 接 返 重 要 訊 息 通 報 ( 含 人 道 探 視 業 務 交 流 其 他 ^ 請 列 舉 請 求 提 供 請 求 提 供 1,663 1, 一 人 員 遣 返 部 分, 我 方 向 陸 方 完 成 遣 返 4 人 陸 方 向 我 方 完 成 遣 返 185 人 ( 包 含 具 指 標 性 之 外 逃 通 緝 犯, 如 彰 化 縣 議 會 前 議 長 白 鴻 森 前 法 官 李 東 穎 張 炳 龍 及 前 立 法 委 員 郭 廷 才 重 大 槍 擊 犯 陳 勇 志 前 交 通 部 秘 書 宋 乃 午 等 人 ) 二 我 方 與 大 陸 地 區 合 作 交 換 情 資 合 作 偵 辦 案 件, 合 計 破 獲 60 案, 共 逮 捕 嫌 犯 3137 人 : ( 一 ) 內 政 部 警 政 署 刑 事 警 察 局 與 大 陸 公 安 單 位 交 換 犯 罪 情 資,46 件 3071 人, 包 括 詐 欺 犯 罪 34 件 3014 人 擄 人 勒 贖 犯 罪 5 件 29 人 毒 品 犯 罪 4 件 21 人 殺 人 犯 罪 1 件 1 人 強 盜 犯 罪 1 件 3 人 侵 占 洗 錢 犯 罪 1 件 3 人 ( 二 ) 法 務 部 調 查 局 與 大 陸 地 區 公 安 單 位 交 換 犯 罪 情 資, 雙 方 共 同 偵 辦 破 獲 9 件 跨 境 走 私 毒 品 犯 罪, 查 獲 愷 他 命 1281 公 斤, 搖 頭 丸 14 公 斤, 逮 捕 嫌 犯 31 人 ( 三 ) 行 政 院 海 岸 巡 防 署 與 大 陸 地 區 公 安 單 位 交 換 情 資, 雙 方 共 同 偵 辦 破 獲 5 件 跨 境 走 私 毒 品 犯 罪, 查 獲 愷 他 命 公 斤, 逮 捕 嫌 犯 35 人 資 料 來 源 : 法 務 部 網 址

46 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 附 表 三 海 峽 兩 岸 調 查 取 證 及 罪 贓 移 交 請 求 書 海 峽 兩 岸 調 查 取 證 及 罪 贓 移 交 請 求 書 事 項 內 容 請 求 機 關 臺 灣 地 方 法 院 檢 察 署 請 求 目 的 請 求 協 助 事 項 之 說 明 案 情 摘 要 取 得 證 言 及 陳 述 取 得 書 證 物 證 及 視 聽 資 料 確 認 關 係 人 所 在 或 確 認 其 身 分 勘 驗 鑑 定 檢 查 訪 視 或 調 查 搜 索 及 扣 押 犯 罪 所 得 移 交 或 變 價 移 交 其 他 調 查 取 證 事 項 犯 罪 事 實 摘 要 及 所 犯 法 條 目 前 偵 審 情 形 請 求 執 行 所 附 資 料 聯 絡 人 及 聯 絡 方 式 職 稱 : 姓 名 : 電 話 : 傳 真 : 電 子 郵 件 : 備 註 年 月 日 資 料 來 源 : 法 務 部 網 址 42

47 海 峽 兩 岸 刑 事 司 法 互 助 之 罪 贓 移 交 --- 以 跨 域 詐 欺 洗 錢 犯 罪 為 例 附 表 四 海 峽 兩 岸 調 查 取 證 及 罪 贓 移 交 結 果 通 報 書 海 峽 兩 岸 調 查 取 證 及 罪 贓 移 交 結 果 通 報 書 事 項 內 容 執 行 機 關 大 陸 地 區 主 管 部 門 請 求 事 項 摘 要 執 行 結 果 已 依 請 求 執 行 完 畢 及 其 說 明 暫 緩 執 行 事 由 無 法 執 行 事 由 不 予 協 助 事 由 聯 絡 人 及 聯 絡 方 式 職 稱 : 姓 名 : 電 話 : 傳 真 : 電 子 郵 件 : 附 件 備 註 年 月 日 資 料 來 源 : 法 務 部 網 址 43

48 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 44

49 淺 論 法 醫 鑑 定 制 度 -- 德 語 系 國 家 之 借 鏡 淺 論 法 醫 鑑 定 制 度 -- 德 語 系 國 家 之 借 鏡 文 化 大 學 法 律 學 系 助 理 教 授 鄭 文 中 目 次 壹 緒 論 貳 法 醫 學 發 展 概 述 参 法 醫 學 在 德 語 系 國 家 發 展 之 概 述 肆 德 國 法 醫 鑑 定 制 度 -- 刑 事 司 法 方 面 之 考 察 伍 我 國 法 醫 師 法 部 分 規 定 之 檢 討 陸 結 論 摘 要 法 醫 鑑 定, 係 運 用 法 醫 臨 床 學 的 理 論 和 技 術, 對 涉 及 與 法 律 有 關 的 醫 學 問 題 進 行 檢 驗 鑒 定, 其 所 檢 驗 鑒 定 之 客 體 者, 包 括 與 人 身 有 關 的 活 體 屍 體 及 生 物 物 證 等 由 於 法 醫 鑑 定 與 人 身 具 有 密 切 相 關, 在 訴 訟 程 序 上 具 有 重 大 意 義, 而 在 審 判 實 務 上, 常 以 法 醫 鑑 定 報 告 作 為 證 據 資 料, 對 於 發 現 真 實, 維 持 司 法 公 正 具 有 一 定 程 度 地 影 響 近 代 歐 洲 自 中 古 晚 期 以 來 所 形 成 的 法 醫 學 及 法 醫 制 度 係 於 19 世 紀 末 葉 傳 到 遠 東 地 區 臺 灣 在 日 本 統 治 時 期 透 過 日 本 所 建 立 之 法 醫 制 度, 而 間 接 地 承 接 歐 陸 法 醫 師 傳 統, 亦 即 有 法 醫 專 科 醫 師 之 養 成 制 度, 一 直 沿 用 至 2005 年 法 醫 師 通 過 之 前 法 醫 師 法 之 制 定, 其 目 的 在 於 : 建 全 法 醫 制 度, 提 升 檢 驗 水 準, 並 促 進 法 治 人 權 保 護 及 社 會 正 義 立 法 目 的 固 然 良 善, 然 就 若 干 重 要 的 法 律 條 文 而 言, 能 否 確 實 地 解 決 法 醫 荒 並 提 升 檢 驗 鑑 定 的 品 質, 相 關 爭 議 似 未 隨 著 法 案 之 通 過 而 塵 埃 落 定 本 文 嘗 試 以 法 醫 制 度 於 歐 陸 之 發 展 為 出 發 點, 簡 要 地 介 紹 法 醫 制 度 在 德 語 系 國 家 中 之 發 展 軌 跡, 並 淺 顯 地 探 究 德 國 鑑 定 人 制 度 與 法 院 選 任 之 間 之 關 聯, 以 說 明 目 前 德 國 法 醫 鑑 定 之 概 況, 並 針 對 法 醫 法 中 所 涉 及 的 爭 議 問 題, 擇 要 地 予 以 探 討 45

50 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 壹 緒 論 隨 著 社 會 與 經 濟 的 高 度 發 展, 本 為 社 會 現 象 之 一 的 犯 罪 現 象, 也 隨 之 呈 現 出 日 趨 複 雜 與 多 樣 化, 為 發 現 真 實 保 全 證 據, 偵 查 與 審 判 上 需 運 用 科 學 知 識 經 驗 之 案 件 將 愈 來 愈 多, 運 用 鑑 定 的 領 域 也 隨 之 愈 廣 泛, 文 學 社 會 學 或 法 律 學 固 非 全 無, 然 仍 以 自 然 科 學 居 多, 且 若 涉 及 爭 議 案 件, 則 對 特 別 法 律 知 識 的 瞭 解 與 運 用 更 有 其 必 要 性 法 院 若 欲 將 一 般 人 不 具 備 之 知 識 經 驗 運 用 於 審 判 上 時, 通 常 則 必 須 透 過 鑑 定 在 審 判 實 務 上, 不 僅 被 告 行 為 時 之 精 神 狀 況 須 仰 賴 科 學 的 鑑 定, 甚 至 全 盤 的 科 學 知 識 技 術 已 廣 泛 運 用 於 鑑 定 領 域, 充 實 鑑 定 功 能, 而 使 鑑 定 與 鑑 定 人 屢 屢 具 有 足 以 左 右 判 決 結 果 之 重 要 地 位 而 就 鑑 定 所 涉 及 之 專 業 領 域 而 言, 文 獻 上 亦 曾 有 指 出, 由 過 去 累 積 的 案 例 可 發 現 鑑 定 案 以 醫 學 心 理 學 社 會 學 之 鑑 定 最 多, 占 半 數 以 上 其 中 醫 學 鑑 定 又 以 法 醫 鑑 定 居 多 1 刑 事 訴 訟 法 第 198 條 規 定 : 鑑 定 人 由 審 判 長 受 命 法 官 或 檢 察 官 就 下 列 之 人 選 任 一 人 或 數 人 充 之 : 一 就 鑑 定 事 項 有 特 別 知 識 經 驗 者 二 經 政 府 機 關 委 任 有 鑑 定 職 務 者 鑑 定 人 必 須 是 具 有 專 門 的 或 特 別 的 知 識 經 驗, 此 之 知 識 經 驗 並 不 以 特 別 具 有 學 術 上 研 究 地 位 的 學 者 或 研 究 者 為 限, 而 是 就 鑑 定 事 項, 具 有 鑑 定 能 力, 亦 即 具 有 特 別 的 專 門 的 知 識 經 驗 者 之 謂 其 目 的 在 於 透 過 活 用 鑑 定 人 之 學 識 經 驗, 以 補 充 法 院 在 裁 判 上 所 必 要 之 實 驗 性 法 則 之 專 業 知 識 的 不 足 2 鑑 定 人 可 能 以 三 種 方 式 輔 助 法 院, 此 亦 為 鑑 定 人 之 任 務 :1 鑑 定 人 依 照 其 科 學 專 門 知 識, 向 法 院 報 告 某 個 一 般 的 經 驗 法 則 2 再 者, 鑑 定 人 鑑 定 某 個 唯 有 依 照 特 別 之 專 門 知 識 始 能 察 覺 判 斷 之 事 實 3 依 照 得 出 結 論 的 科 學 論 證 規 則, 鑑 定 人 得 出 某 個 唯 有 依 照 其 專 門 知 識 始 能 判 定 的 結 果 3 我 國 因 受 社 會 及 文 化 背 景 影 響, 法 醫 制 度 之 建 立 及 其 完 備 長 期 未 受 到 應 有 之 重 視, 以 致 對 於 人 權 之 保 障 難 以 周 全 而 隨 著 國 際 刑 事 鑑 識 科 學 之 快 速 發 展 及 國 內 對 於 司 法 鑑 定 制 度 完 善 之 需 求 也 日 益 殷 切, 在 具 體 實 踐 上, 法 醫 科 學 固 然 逐 年 有 所 提 升, 而 法 醫 師 於 司 法 實 務 上 之 重 要 性 亦 與 日 俱 增, 然 而 不 可 諱 言 的 是, 法 醫 師 之 人 數 仍 極 度 欠 缺, 歸 咎 箇 中 原 因 乃 在 於 整 體 制 度 及 薪 資 結 構, 無 法 吸 引 優 秀 人 才 從 事 法 醫 工 作 有 鑑 於 此, 立 法 院 於 民 國 (94 年 12 月 28 日 制 定 公 布 法 陳 文 哲, 日 本 刑 事 法 院 囑 託 鑑 定 程 序, 國 立 政 治 大 學 法 學 院 碩 士 在 職 專 班 碩 士 論 文,2007 年, 頁 9-10 由 於 目 前 我 國 之 法 制 基 本 上 並 非 如 英 美 法 系 國 家 由 當 事 人 選 任 鑑 定 人, 而 是 由 檢 察 官 或 法 院 予 以 選 任, 在 性 質 上 可 謂 應 屬 法 官 或 檢 察 官 之 輔 助 者, 參 見, 黃 朝 義, 勘 驗 與 鑑 定, 月 旦 法 學 教 室 第 12 期,92 年 10 月, 頁 74-86; 實 務 見 解 亦 認 為, 鑑 定 人 僅 係 法 院 的 輔 助 者, 最 高 法 院 94 年 度 台 上 字 第 2074 號 判 決 指 出 : 刑 事 訴 訟 法 之 鑑 定, 乃 使 有 特 別 知 識 或 經 驗 者, 在 訴 訟 程 序 上, 就 某 事 項 陳 述 或 報 告 其 判 斷 之 意 見, 藉 以 補 充 法 院 之 知 識, 協 助 法 院 判 斷 事 實 之 真 偽, 屬 證 據 資 料 之 一 種 ; 因 鑑 定 僅 具 補 充 法 院 認 識 能 力 之 機 能, 鑑 定 意 見 能 否 採 取, 屬 證 據 證 明 力 問 題, 賦 予 法 院 自 由 判 斷 之 權 林 鈺 雄, 刑 事 訴 訟 法 ( 上 ), 3 版,2003 年 9 月 46

51 淺 論 法 醫 鑑 定 制 度 -- 德 語 系 國 家 之 借 鏡 醫 師 法, 並 自 公 布 後 1 年 正 式 施 行, 而 法 醫 師 法 之 目 的 即 是 在 於 建 立 完 整 之 法 醫 師 制 度, 以 回 應 社 會 對 於 提 昇 法 醫 鑑 定 水 準 之 要 求, 從 而 落 實 司 法 人 權 保 障, 維 護 社 會 正 義 及 促 進 民 主 法 治 之 期 盼 法 醫 師 法 現 行 條 文 第 48 條 規 定, 醫 師 自 本 法 施 行 屆 滿 6 年 起, 不 得 執 行 刑 事 訴 訟 規 定 之 檢 驗 解 剖 屍 體 業 務 亦 即 自 101 年 12 月 28 日 起 醫 師 不 得 執 行 刑 事 訴 訟 法 第 216 條 第 2 項 與 第 3 項 醫 師 法 第 11 條 之 1 第 16 條 第 21 條 規 定 檢 驗 或 解 剖 屍 體 應 命 醫 師 行 之 未 具 醫 師 資 格 者, 與 未 具 專 科 醫 師 資 格 者 之 法 醫 師, 依 法 醫 師 法 服 務 一 般 時 間 後 取 得 執 業 資 格, 即 可 執 行 法 醫 師 法 第 13 條 規 定 9 項 專 業 鑑 定 項 目, 且 禁 止 專 科 醫 師 為 之, 目 前 固 有 少 數 現 職 檢 驗 員 進 入 臺 灣 大 學 法 醫 學 研 究 所 就 讀, 惟 因 工 作 繁 重 且 須 輪 值, 迄 今 尚 無 人 完 成 學 業 並 取 得 法 醫 師 資 格, 其 餘 多 數 檢 驗 員 則 因 工 作 家 庭 等 諸 多 因 素, 始 終 無 法 進 入 法 醫 學 研 究 所 修 習 學 業, 不 僅 目 前 法 醫 師 人 力 嚴 重 不 足, 未 來 法 醫 師 來 源 亦 極 匱 乏 4 上 開 規 定 若 未 予 修 正, 除 各 地 方 法 院 檢 察 署 自 101 年 12 月 28 日 起, 即 無 法 借 助 醫 師 辦 理 檢 驗 及 解 剖 業 務 外, 而 於 發 生 重 大 災 難 時 亦 無 法 借 重 現 有 醫 師 人 力 辦 理 相 驗 工 作, 有 鑑 於 此, 為 解 決 第 一 線 法 醫 師 及 檢 驗 員 人 力 不 足 問 題, 行 政 院 已 於 101 年 4 月 10 日 以 院 臺 法 字 第 號 擬 具 法 醫 師 法 部 分 條 文 修 正 草 案, 函 請 立 法 院 院 審 議, 目 前 正 於 司 法 及 法 制 委 員 會 審 查 5 而 此 項 修 正 對 於 該 法 指 導 原 則 之 一, 即 所 謂 的 醫 師 與 法 醫 師 分 流, 無 異 大 相 逕 庭 此 是 否 意 謂 著, 法 醫 師 法 歷 經 立 法 五 年 多 的 沉 澱 與 反 思, 該 法 之 主 管 機 關 法 務 部 發 現, 法 醫 學 業 訓 練 過 程 中 難 以 貫 徹 立 法 院 於 通 過 該 法 時 所 作 成 之 附 帶 決 議, 甚 且 其 執 行 業 務 時, 可 能 與 醫 師 法 醫 療 法 甚 至 是 個 人 資 料 保 護 法, 有 所 牴 觸 衝 突, 而 有 侵 犯 民 眾 隱 私 之 虞, 6 並 不 可 得 知 台 灣 的 現 代 法 醫 學 是 日 本 統 治 台 灣 時 期 所 建 立, 而 日 本 的 現 代 法 醫 學 制 度 則 又 是 於 明 治 維 新 脫 亞 入 歐 的 時 代 背 景 下, 師 法 歐 陸 制 度 而 來 因 此, 臺 灣 的 法 醫 學 制 度 也 間 接 地 繼 受 歐 陸 法 醫 制 度, 同 時 在 二 次 大 戰 結 束 後, 也 受 到 美 國 制 度 的 影 響 因 此 本 文 首 先 將 於 歷 史 的 角 度 切 入, 介 紹 法 醫 學 及 法 醫 鑑 定 制 度 於 歐 洲 大 陸, 尤 其 是 德 國 及 其 他 德 語 系 國 家 之 發 展 概 況, 其 次 在 就 德 國 鑑 定 人 制 度 之 現 立 法 院 第 8 屆 第 1 會 期 司 法 及 法 制 委 員 會 第 20 次 全 體 委 員 會 議 紀 錄, 立 法 院 公 報 第 101 卷 第 46 期 委 員 會 紀 錄, 頁 此 外 尚 有 蘇 清 泉 委 員 版 本 ( 全 聯 會 版 本 ) 及 民 間 司 法 改 革 基 金 會 提 出 相 對 應 之 修 正 草 案, 而 立 法 院 已 於 本 (2012) 年 11 月 20 日 三 讀 通 過 法 醫 師 法 部 分 條 文 修 正 草 案, 延 長 法 醫 師 法 第 48 條 原 定 醫 師 得 執 行 司 法 機 關 之 檢 驗 及 解 剖 業 務 之 時 限 至 104 年 12 月 28 日 例 如 法 醫 師 法 第 44 條 規 定, 醫 學 院 或 其 附 設 醫 院, 一 定 規 模 以 上 之 教 學 醫 院, 應 設 置 法 醫 部 門 ; 其 設 置 辦 法, 由 中 央 衛 生 主 管 機 關 會 同 相 關 機 關 定 之 然 而, 根 據 醫 師 法 28 條, 未 取 得 合 法 醫 師 資 格, 擅 自 執 行 醫 療 業 務 者, 係 可 施 加 刑 罰 之 密 醫 行 為, 法 醫 師 法 如 此 之 規 定, 使 得 不 具 醫 師 與 或 醫 學 生 資 格 的 法 醫 研 究 所 學 生 在 醫 院 實 習 不 具 醫 師 與 專 科 醫 師 資 格 且 欠 缺 臨 床 經 驗 的 法 醫 研 究 所 之 法 醫 師, 在 醫 院 廣 設 法 醫 部 門, 積 極 的 準 備 未 來 介 入 醫 事 鑑 定, 進 行 專 科 鑑 定 ( 諸 如.. 性 侵 懷 孕 流 產 兒 虐 精 神 牙 科 等 ), 恐 亦 是 陷 人 於 罪, 同 時 更 是 嚴 重 的 侵 犯 病 人 的 個 資 秘 密 47

52 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 況, 及 其 在 刑 事 司 法 之 規 定, 針 對 現 行 德 國 法 醫 專 科 醫 師 參 與 司 法 鑑 定 進 行 初 步 地 考 察, 其 中 並 佐 以 數 則 與 具 體 實 踐 有 關 之 情 形 說 明 德 國 法 醫 鑑 定 在 司 法 實 務 上 所 具 有 之 重 要 性 本 文 第 五 章 亦 將 我 國 法 醫 師 所 揭 示 之 立 法 目 的 為 基 調, 探 討 法 醫 師 之 若 干 原 則 性 規 定, 能 否 與 此 目 的 相 符, 進 而 實 現 其 立 法 時 所 設 定 之 立 法 目 的 最 後 在 回 顧 本 文 討 論 之 重 點, 而 於 提 出 個 人 觀 點 後, 結 束 本 文 在 此 亦 須 一 併 敘 明 者 為, 關 於 鑑 定 人 之 鑑 定 報 告 在 德 國 法 及 我 國 法 證 據 法 上 所 涉 及 之 問 題, 本 文 並 未 列 入 討 論, 且 限 於 篇 幅 之 因 素, 需 另 為 文 探 討 貳 法 醫 學 發 展 概 述 自 西 元 2 世 紀 到 中 古 時 期, 西 方 醫 學 是 以 被 視 為 醫 學 聖 經 (Bibel der Medizin), 蓋 倫 (Claudius Galenus) 學 說 為 主 流, 一 直 到 薩 維 李 (Andreas Vesalius) 使 用 解 剖 工 具 親 自 演 示 操 作, 取 代 了 傳 統 上 由 講 授 者 聘 請 外 科 醫 生 對 於 動 物 進 行 解 剖 加 以 解 說 的 方 式, 並 於 1543 年 發 表 了 人 體 的 構 造 (De humani corporis fabrica) 一 書, 而 為 現 代 的 法 醫 學 理 論 奠 定 基 礎 就 法 律 上 的 規 定 而 言, 早 在 1532 年, 神 聖 羅 馬 帝 國 於 雷 根 斯 堡 的 帝 國 議 會 (Reichstag zu Regensburg) 通 過 了 著 名 的 卡 洛 林 納 法 典 (Constitutio Carolina Criminalis), 該 法 典 規 定 有 關 殺 嬰 及 墮 胎 (krimineller Abort und kriminelle Sterilisation) 謀 殺 (Mord) 殺 人 (Totschlag) 傷 害 致 死 (Körperverletzung mit Todesfolge) 等 犯 罪 之 審 判 及 遭 殘 殺 死 亡 者 的 屍 體 解 剖 (Leichenschau gewaltsam Getöteter) 甚 至 包 括 青 少 年 行 為 人 或 是 精 神 病 患 之 責 任 能 力 (Schuldfähigkeit Jugendlicher oder Geisteskranker) 都 必 須 有 醫 學 專 家 7 (ärztlicher Sachverständiger) 參 與 評 估 德 國 學 者 Otto v. Oesterlen 於 1877 年 時 指 出, 在 卡 爾 五 世 (Karl V.) 所 頒 布 的 卡 洛 林 納 法 典 之 前, 並 未 如 此 詳 盡 及 適 用 範 圍 涵 蓋 如 此 廣 的 規 定, 而 藉 由 卡 洛 林 納 法 典 的 規 範, 作 為 一 項 新 型 態 實 用 科 學 的 法 醫 學, 於 焉 產 生 8 相 對 於 歐 洲 大 陸 須 有 醫 學 專 家 參 與 特 定 刑 事 犯 罪 鑑 定, 英 國 則 是 施 行 所 謂 的 驗 屍 官 (Corner) 制 度 英 國 的 驗 屍 官 制 度 早 於 西 元 1194 年 即 與 稅 務 員 合 署 辦 公, 中 古 世 紀 英 國 驗 屍 官 可 以 調 查 所 有 可 能 影 響 國 家 稅 收 之 事 件, 該 制 度 係 以 維 護 王 國 之 稅 收 為 目 的, 故 以 具 有 醫 師 或 律 師 資 格 者 為 原 則, 由 於 醫 學 不 發 達 與 人 頭 稅 之 制 度, 仍 難 免 有 因 地 制 宜 之 政 治 任 命, 驗 屍 官 未 必 人 人 具 有 醫 學 7 最 後 瀏 覽 日,8/11/ 遠 東 地 區 最 早 於 南 宋 理 宗 淳 祐 7 年 (247 年 ) 由 宋 慈 ( 南 宋 福 建 建 陽 縣 童 游 里 人, 字 惠 父,1186 年 年 ) 撰 述 可 以 稱 為 法 醫 學 首 部 專 著 之 洗 冤 錄, 書 中 記 載 有 自 縊 絞 死 溺 斃 殺 傷 中 毒 屍 體 現 象 等 項 目 後 於 明 朝 時 流 入 韓 國 及 日 本, 日 人 河 合 甚 兵 衛 於 1736 年 編 譯 為 無 冤 錄 述, 風 行 於 日 本, 葉 昭 渠 : 最 新 法 醫 學,1987, 頁

53 淺 論 法 醫 鑑 定 制 度 -- 德 語 系 國 家 之 借 鏡 專 業 早 期 驗 屍 官 會 針 對 非 病 死 猝 死 自 殺 暴 力 死 亡 者, 皆 須 經 過 調 查, 早 期 驗 屍 官 對 自 殺 進 行 調 查, 如 認 為 畏 罪 自 殺, 則 會 沒 收 其 有 形 資 產 ; 另 外 因 為 事 關 王 國 之 稅 收, 早 期 驗 屍 官 也 要 對 轄 區 之 出 土 財 寶 進 行 調 查, 即 使 至 今 日, 仍 保 留 出 土 財 寶 通 報 責 任 隨 著 時 代 演 進, 驗 屍 官 之 角 色 越 來 越 專 業,1887 年 之 驗 屍 官 法, 明 確 地 免 除 其 國 家 稅 收 責 任, 賦 以 驗 屍 官 維 護 社 區 利 益 之 責 任 部 分 地 區 也 有 病 理 醫 師 負 責 驗 屍 病 理 醫 師 是 具 有 醫 師 資 格 的 專 科 醫 師, 關 於 醫 師 調 查 死 者 死 亡 原 因 之 方 法 有 屍 體 解 剖 與 開 棺 檢 驗 兩 大 項 英 國 死 亡 鑑 定 單 位 因 區 域 而 異, 蘇 格 蘭 為 意 外 死 亡 鑑 定 所 (Fatal Accident Inquiry), 英 格 蘭 與 威 爾 斯 為 法 醫 鑑 定 所 (Coroner s Inquiry) 9 歐 洲 自 17 世 紀 開 始, 法 院 開 始 全 面 採 用 法 醫 師 之 證 詞, 歐 洲 大 學 醫 學 院 亦 於 17 世 紀 開 始 教 授 法 醫 學, 且 大 多 數 認 為 應 屬 於 醫 學 而 非 法 學 之 分 支, 保 持 獨 立 研 究 與 發 展 之 能 力, 以 發 展 與 判 斷 法 律 事 件, 應 將 法 醫 學 設 於 醫 學 院, 至 18 世 紀, 法 醫 學 已 經 成 為 醫 學 院 之 必 修 課 程 因 此 歐 洲 民 主 國 家 皆 將 法 醫 學 設 於 醫 學 院 內, 例 如 德 國 英 國 奧 地 利 瑞 士 台 灣 於 1936 年 台 北 帝 國 大 學 醫 學 部 成 立 之 時, 由 東 京 帝 國 大 學 法 醫 學 三 田 定 則 教 授 擔 任 台 北 帝 國 大 學 醫 學 部 首 任 部 長 ( 醫 學 院 院 長 ), 同 時 也 是 首 任 法 醫 學 講 座 教 授,1937 年 9 月 三 田 接 續 幣 原 坦 教 授 擔 任 台 北 帝 國 大 學 第 二 任 總 長 ( 校 長 ),1938 年 6 月 由 北 海 道 帝 國 大 學 久 保 忠 夫 助 教 授 擔 任 法 醫 學 講 座 教 授,1941 年 4 月 日 本 法 醫 學 第 26 回 總 會 於 台 北 帝 國 大 學 舉 行,1943 年 8 月 久 保 忠 夫 中 風 病 逝,1944 年 改 由 九 州 帝 國 大 學 田 代 歡 之 助 教 授 擔 任, 至 1945 年 5 月 不 幸 被 美 轟 炸 機 炸 死 1945 年 11 月 台 北 帝 國 大 學 醫 學 部 改 名 臺 灣 大 學 醫 學 院, 由 新 潟 醫 科 大 學 小 片 重 男 教 授 留 任 法 醫 學 科 主 任,1947 年 4 月 日 本 人 被 遣 返 後, 警 務 處 法 醫 由 台 大 法 醫 學 助 教 葉 昭 渠 轉 任 台 灣 自 1945 年 以 來, 長 期 缺 乏 足 夠 的 法 醫 學 人 力 與 物 力, 法 醫 學 研 究 逐 漸 落 後 於 部 分 亞 洲 國 家 10 遲 至 1990 年, 全 國 治 安 會 議 的 決 議, 以 臨 時 任 務 編 組 方 式 在 台 灣 高 等 法 院 檢 察 署 暫 設 法 醫 中 心, 並 研 擬 法 務 部 法 醫 研 究 所 組 織 條 例 草 案, 此 一 法 案 於 1997 年 經 立 法 院 三 讀 通 過, 並 由 總 統 公 布 施 行, 同 年 5 月 30 日 成 立 籌 設 小 組,1998 年 7 月 1 日, 法 務 部 法 醫 研 究 所 正 式 成 立, 原 屬 臨 時 編 組 之 台 灣 高 等 法 院 檢 察 署 法 醫 中 心 業 務 則 併 入 該 法 醫 研 究 所 9 10 參 見 葛 謹, 英 國 醫 療 糾 紛 處 理 制 度 : 對 改 進 我 國 制 度 之 啟 示, 台 灣 醫 界 第 51 卷,2008 年, 頁 臺 大 醫 學 院 百 年 院 史 ( 下 ) 系 科 所, 臺 大 醫 學 院,1999, 頁

54 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 參 法 醫 學 在 德 語 系 國 家 發 展 之 概 述 關 於 現 代 法 醫 學 之 任 務, 可 以 認 為 : 法 醫 學 係 研 究 與 利 用 醫 學 與 科 學 知 識 以 解 決 法 律 事 件 中 醫 學 問 題 之 學 問 12, 即 以 醫 學 之 知 識 與 經 驗, 應 用 學 識 與 協 助 解 決 法 律 事 件 之 學 問, 目 的 在 謀 求 法 律 公 正 社 會 安 寧 與 維 護 公 共 利 益 歷 史 上 最 早 記 載 關 於 法 醫 任 務 (gerichtsmedizinische Aufgabe) 的 文 獻, 可 以 回 溯 至 西 元 前 2700 年 左 右 的 古 埃 及 時 期, 印 和 闐 (Imhotep) 經 由 驗 屍 (Leichenschau) 確 定 死 亡 原 因, 而 西 元 前 1700 年 左 右 巴 比 倫 國 王 漢 摩 拉 比 (Chammurapi), 在 著 名 的 漢 摩 拉 比 法 典 第 218 條 即 規 定 有 關 於 醫 療 疏 失 (ärztliches Kunstfehler) 的 處 罰, 在 近 古 的 文 獻 中, 例 如 日 耳 曼 法 及 東 羅 馬 帝 國 皇 帝 查 士 丁 尼 (Justinian) 所 编 纂 的 民 法 典 (Corpus iuris civilis) 中, 都 可 以 找 到 相 關 的 記 載 而 實 際 上 探 討 法 律 上 具 有 重 要 性 的 問 題 是 開 始 於 中 古 晚 期 的 維 薩 李 (Vesalius) 郭 德 隆 齊 (Codronchi) 費 德 利 思 (Fidelis) 菲 力 克 斯 布 拉 特 一 世 (Felix PLATTER I.) 帕 雷 (Parè) 及 札 哥 雅 思 (Zacchias) 等 散 居 於 當 時 瑞 士 法 國 及 義 大 利 的 醫 師, 而 其 中 法 國 醫 師 帕 雷 ( ) 更 被 認 為 是 現 代 意 義 下 的 第 一 位 法 醫 師 (Gerichtsmediziner) 13, 而 札 哥 雅 思 的 著 作 法 醫 學 之 問 題 (die Questiones 11 Ausführlich dazu, Hans Joachim Mallach, Geschichte der Gerichtlichen Medizin in deutschsprachigen Raum, 德 國 法 醫 師 協 會 於 1968 年 的 年 度 會 議 中 曾 對 於 法 醫 師 的 任 務 項 目 作 成 以 下 決 議, 醫 師 在 社 會 中 及 對 於 社 會 的 任 務 與 職 責 ( 醫 師 的 法 律 地 位 醫 師 與 病 患 之 間 的 契 約 關 係 醫 學 倫 理 醫 師 沉 默 與 說 明 義 務 之 範 圍 與 界 限 對 於 有 關 機 關 之 說 明 與 通 報 義 務 醫 療 處 置 之 法 律 問 題, 特 別 是 涉 及 手 術 與 輸 血 ) 醫 療 人 為 疏 失 最 重 要 的 保 險 醫 療 問 題 及 醫 學 鑑 定 行 為 之 基 礎, 尤 其 是 涉 及 到 醫 學 確 定 之 證 據 價 值 ( 或 然 率 概 念 ) 等 之 理 論 於 有 疑 問 且 具 有 法 律 上 重 要 性 的 傷 害 行 為 之 蒐 集 及 保 全 證 據 的 醫 學 工 作, 例 如 虐 待 性 侵 害 及 死 因 不 明 與 意 外 死 亡 之 情 形 驗 屍 及 解 剖 屍 體 之 難 題 確 定 死 亡 時 間 劃 定 自 然 死 亡 意 外 自 殺 及 他 殺 界 限 之 診 斷 鑑 別 可 能 性 基 於 法 律 之 確 定 性 要 求 每 一 位 醫 師, 對 於 最 常 見 方 式 之 威 脅 行 動 有 所 認 識, 原 文 如 下 : "Aufgaben und Verantwortlichkeit des Arztes in der Gesellschaft und für die Gesellschaft (Rechtsstellung des Arztes, vertragliche Beziehungen zwischen Arzt und Patient, ärztliche Ethik, Umfang und Grenzen der ärztlichen Schweige- und Aufklärungspflicht, der - und Meldepflicht gegenüber Behörden,, insbesondere Operationen und Transfusionen), die Lehre vom ärztlichen Kunstfehler, von den wichtigsten versicherungsmedizinischen Problemen sowie von den Grundlagen der ärztlichen Sachverständigentätigkeit, besonders im Hinblick auf den Beweiswert medizinischer Feststellungen (Wahrscheinlich- keitsbegriff), ärztliche Aufgaben der Befund- und Beweissicherung bei fraglichen rechtserheblichen Körperverletzungen, zum Beispiel Misshandlungen und Notzucht und bei unklaren sowie unerwarteten Todesfällen, Probleme der Leichenschau und Obduktion, Todeszeitbestimmung, differentialdiagnostische Möglichkeiten zur Abgrenzung von natürlichem Tod, Unfall, Selbstmord sowie Tötung durch fremde Hand. Die Rechtssicherheit verlangt von jedem Arzt die Kenntnis der häufigsten bedrohenden Einwirkungsmöglichkeiten.", d=29, 最 後 瀏 覽 日,8/11/ 最 後 瀏 覽 日,8/11/

55 淺 論 法 醫 鑑 定 制 度 -- 德 語 系 國 家 之 借 鏡 medico-legales) 則 是 第 一 部 有 系 統 地 針 對 法 醫 學 所 為 之 著 作 14 西 元 世 紀 在 德 國 中 部 地 區, 三 位 歷 史 上 著 名 的 法 醫 學 者 Paul Ammann Gottfried Welsch 及 Johannes Bohn, 相 繼 提 出 有 關 法 醫 學 的 鉅 著, 其 中 Johannes Bohn 則 是 首 度 提 出 了 法 ( 庭 ) 醫 ( 學 ) (Gerichtliche Medizin) 的 概 念, 而 同 一 時 期, 德 國 北 部 的 學 者 Ludwig Julius Caspar Mende 更 是 完 成 了 一 部 七 卷 內 容 詳 盡, 而 適 於 立 法 者 法 律 學 者 醫 師 及 外 科 醫 師 (Wundärzte) 參 考 的 法 庭 醫 學 (Handbuch der Gerichtlichen Medizin) 世 紀 年 間, 在 約 瑟 夫 貝 昂 德 (Josef Berndt) 與 彼 得 法 蘭 克 (Peter Frank) 的 影 響 下, 強 化 了 法 醫 學 領 域 的 這 種 轉 變,1804 年 維 也 納 醫 科 大 學 設 立 了 德 語 世 界 的 第 一 個 法 醫 學 的 大 學 教 席, 到 了 1818 年 已 經 有 法 醫 學 研 究 所 的 成 立 15 自 1819 年 起, 法 醫 學 在 丹 麥 更 成 為 一 項 考 試 科 目 16 在 大 學 教 育 方 面,1651 年 起, 海 德 堡 大 學 醫 學 院 即 已 經 提 供 法 院 鑑 定 意 見 報 告 如 同 其 他 許 多 情 況 所 顯 示 者, 法 庭 醫 學 的 科 目, 開 始 之 初 是 由 其 他 醫 學 專 業 的 學 者 兼 任 傳 授 法 庭 醫 學 的 名 稱 大 概 是 在 1700 年 左 右 首 度 被 使 用 而 1774 年, 哥 廷 根 大 學 醫 學 教 授 Christiani Gottlieb Ludwigm 於 1764 年 所 出 版 的 著 作, 被 推 薦 成 為 第 一 本 關 於 法 庭 醫 學 的 教 科 書 17 在 其 他 歐 陸 各 國,1740 年, 哥 本 哈 根 大 學 開 設 了 有 關 法 庭 醫 學 的 講 演 課 程 (Vorlesungen); 法 國 大 革 命 期 間, 法 國 第 戎 科 學 院 (Akademie von Dijon) 也 首 度 開 設 有 關 法 庭 醫 學 的 講 演 課 程 ; 布 拉 格 大 學 亦 於 1785 年 開 設 相 同 的 課 程, 並 於 1807 年 設 置 了 法 庭 醫 學 的 正 式 教 授 教 席 除 了 大 學 的 法 醫 學 教 育, 實 務 的 發 展 也 同 步 地 在 進 行 18 世 紀 末, 奧 地 利 相 關 衛 生 警 察 法 規 (Sanitätspolizeigesetze) 之 制 定, 一 定 程 度 地 促 進 了 法 醫 學 的 發 展, 特 別 是 佛 蘭 克 所 提 倡, 法 醫 學 與 醫 療 警 察 (Medizinische Polizei), 公 共 衛 生 服 務 人 員 合 併 成 國 家 食 品 藥 品 監 督 機 構, 在 公 共 衛 生 (Hygiene) 及 細 菌 學 (Bakteriologie) 蓬 勃 發 展 之 前, 此 一 機 構 均 一 直 維 持 正 如 同 Pettenkofer 所 指 出 者, 將 法 醫 學 及 醫 療 警 察 這 兩 股 力 量 聚 攏 在 一 起 似 乎 總 是 不 自 然,1875 年 當 霍 夫 曼 (Eduard Ritter von Hofmann) 被 任 命 為 維 也 納 大 學 法 醫 學 的 副 教 授 時, 法 醫 學 在 實 務 上 始 與 公 共 衛 生 與 醫 療 警 察 分 離 Vgl.Patrick Budenz: Qaestiones medico-legales. Hinter den Kulissen der Rechtsmedizin Lehrkanzel für Staatsarneykunde, Lehrkanzel für gerichtliche Medizin und Medizinalpolizei, vgl. erichtsmedizin/ 16 值 得 一 提 的 是, 被 西 葡 兩 國 殖 民 的 南 美 國 家, 例 如 巴 西 的 里 約 大 學 在 1832 年 即 有 法 醫 學 的 教 席, 秘 魯 也 在 1839 年 跟 進,vgl. 最 後 瀏 覽 日,8/11/ 完 整 的 書 名 為 : D. Christiani Gottlieb Ludwig, ord. Professor Med. in acad. Lips. quondam Decani, Institutiones Medicinae Forensis praelectionibus academicis accomodatae 18 關 於 此 一 部 分,vgl. 51

56 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 事 實 上, 早 在 18 世 紀 下 半 葉, 奧 地 利 境 內 已 經 有 與 法 醫 制 度 相 關 的 法 規, 例 如 1768 年 制 定 的 泰 瑞 莎 刑 法 典 (Constitutio Criminalis Theresiana) 規 定, 自 1770 年 3 月 30 起 開 始 引 進 驗 屍 的 制 度, 而 驗 屍 官 必 須 通 過 醫 學 院 的 考 試 1784 年, 在 維 也 納 市 立 綜 合 醫 院 設 立 (Wiener Allgemeine Krankenhau,AKH) 後, 官 方 的 屍 體 解 剖 工 作 也 就 移 交 給 該 醫 院 的 外 科 醫 師, 而 由 該 醫 院 兩 名 外 科 醫 師 與 維 也 納 的 市 外 科 醫 師 (Stadtwundarzt) 共 同 組 成 委 員 會, 並 且 由 後 者 負 責 實 際 屍 體 解 剖 工 作 的 進 行 1808 年, 奧 地 利 發 布 一 項 行 政 命 令, 驗 屍 與 屍 體 解 剖 部 門 應 該 由 法 醫 學 暨 藥 理 學 教 授 (Professor für Gerichtliche Arzneykunde) 掌 理, 而 驗 屍 與 屍 體 解 剖 時 也 應 該 有 醫 學 系 的 學 生 參 與,1812 年 起, 維 也 納 市 區 與 市 郊 所 有 的 屍 體 解 剖 都 必 須 在 市 立 綜 合 醫 院 進 行 直 到 19 世 紀 結 束 前, 相 較 於 在 奧 地 利 成 為 大 學 醫 學 教 育 的 專 門 學 科 已 經 有 近 百 年 的 歷 史, 在 德 國, 作 為 一 門 學 科, 法 醫 學 仍 未 受 到 相 當 的 重 視 19 根 據 一 項 統 計 數 據 顯 示, 在 1889 年 時 的 德 國 境 內, 並 沒 有 任 何 一 所 大 學 設 置 有 法 醫 學 的 正 教 授 教 席, 在 20 所 德 國 大 學 中, 有 兩 所 大 學 有 法 醫 學 的 全 職 教 授 (Ordinarien), 不 過 僅 是 次 要 科 目 (Nebenfach), 10 所 大 學 有 副 教 授 (Extraordinarien), 然 而 全 部 均 不 是 因 教 授 法 醫 學 而 獲 得 教 席,1 所 大 學 設 有 講 師, 值 得 一 提 是, 此 係 為 法 律 人 所 開 設 的 課 程 20 以 在 二 次 大 戰 前, 德 國 法 醫 學 研 究 居 於 領 先 地 位 的 萊 比 錫 大 學 的 發 展 為 例, 一 直 到 了 1900 年, 當 時 的 薩 克 森 邦 文 化 部 才 批 准 設 置 法 醫 學 研 究 所,1901 年 法 醫 學 始 成 為 必 修 科 目,1927 年 時 已 成 為 醫 師 國 家 考 試 的 專 業 科 目 之 一, 隔 年,1928 年, 根 據 當 時 萊 比 錫 大 學 法 醫 學 研 究 所 所 長 李 查 寇 克 (Richard Kockel) 所 作 的 調 查 顯 示, 當 時 德 國 的 24 所 大 學 中, 共 有 14 所 大 學 設 有 法 醫 學 研 究 所 21 事 實 上, 在 法 醫 學 蓬 勃 發 展 的 時 代 中, 在 德 國 並 非 全 然 沒 有 阻 力, 而 主 要 的 反 對 勢 力 是 來 自 於 病 理 學 家 (Pathologen) 的 競 爭, 以 及 外 科 醫 師 (Chirurgen) 然 而, 稍 後 在 1899 年 九 月, 普 魯 士 立 法 者 於 區 醫 師 法 (Kreisarztgesetz) 中 規 定, 官 方 醫 療 機 構 的 醫 師 (Amtsarzt) 必 須 同 時 執 行 法 醫 師 的 工 作, 才 使 得 此 種 競 爭 對 立 的 態 勢 獲 得 解 決 而 現 今 德 國 法 醫 師 協 會 的 成 立, 事 實 上 可 以 回 溯 到 在 1822 年 九 月 於 萊 比 錫 成 立 的 德 國 自 然 學 者 與 醫 師 協 會 (Gesellschaft für Deutscher Naturforscher und Ärzte) 22 後 者 於 1886 年 設 立 了 一 項 與 法 醫 師 有 關 的 部 門, 之 後 於 1904 年 成 立 德 國 法 醫 師 協 會 值 得 一 提 的 是, 在 該 協 會 的 六 名 創 立 委 員 會 的 成 員 中, 有 兩 位 來 自 奧 地 利 的 法 醫 學 正 教 授 獲 選 出 任 Vgl. Kockel, Richard, Das erweiterte Institut für gerichtliche Medizin der Universität LeipzigArch Kriminal 83, 1928, Kockel, ebd. 21 vgl. 最 後 瀏 覽 日,8/11/ 該 協 會 已 於 1968 年 正 式 更 名 為 Gesellschaft für Deutscher Rechtsmedizin,vgl. Hans JoachimMallach, (Fn.10) 23 關 於 此 一 部 分,vgl. 52

57 淺 論 法 醫 鑑 定 制 度 -- 德 語 系 國 家 之 借 鏡 在 德 國, 法 醫 師 的 養 成 教 育, 除 了 必 需 至 少 受 過 六 年 醫 學 教 育 外, 此 外 尚 須 於 醫 學 教 育 後, 繼 續 接 受 至 少 五 年 的 法 醫 學 專 科 醫 師 養 成 教 育 (Facharztausbildung Rechtsmedizin), 其 中 至 少 有 半 年 的 精 神 病 學 (Psychiatrie) 及 一 年 病 理 學 (Pathologie) 的 課 程 24 在 此 之 後 仍 必 須 通 過 法 醫 專 科 醫 師 (Facharzt für Rechtsmedizin) 的 考 試 在 瑞 士, 法 醫 學 專 科 醫 師, 也 是 必 須 於 正 規 的 大 學 醫 學 養 成 教 育 後, 再 受 五 年 的 專 科 醫 師 教 育, 而 在 通 過 專 科 醫 師 考 試 外, 在 專 科 醫 師 的 養 成 教 育 中, 尚 須 接 受 一 定 數 量 的 臨 床 法 醫 檢 查 (klinisch-forensische Untersuchungen) 驗 屍 (Legalinspektion, 德 奧 術 語 分 別 為 Leichenschau Leichenbeschau) 屍 體 解 剖 (Obduktion) 及 其 他 相 關 的 法 醫 實 習 課 程 這 些 資 格 條 件 都 記 載 在 瑞 士 醫 界 聯 盟 (FMH) 25 對 於 專 門 醫 學 科 目 的 評 估 備 忘 錄 (Evaluationsprotokoll) 中 26 在 司 法 實 務 上, 德 國 法 醫 學 鑑 定 係 採 取 由 大 學 醫 學 院 及 醫 療 機 構 承 擔 的 制 度, 法 院 檢 察 署 和 警 察 局 皆 不 設 置 所 謂 的 專 責 法 醫 鑑 定 機 構, 而 隸 屬 於 警 察 局 的 司 法 鑑 定 機 構 亦 不 從 事 法 醫 學 的 司 法 鑑 定 各 邦 境 內 所 發 生 的 刑 事 案 件, 倘 若 需 要 法 醫 學 方 面 的 鑑 定, 則 由 各 邦 境 內 的 大 學 醫 學 院 法 醫 研 究 所 所 設 立 的 的 法 醫 鑑 定 機 構 負 責 換 言 之, 德 國 的 法 醫 司 法 鑑 定 與 法 醫 師 養 成 教 育, 係 與 醫 學 教 育 緊 密 結 合, 而 法 醫 研 究 所 一 方 面 培 養 高 素 質 的 法 醫 專 科 醫 師 及 法 醫 學 相 關 專 業 技 術 人 才, 一 方 面 大 學 法 醫 研 究 所 通 常 皆 有 設 立 法 醫 鑑 定 機 構, 以 供 培 養 法 醫 專 科 醫 師 實 習 之 用 在 德 國 要 成 為 一 名 法 醫 必 須 經 過 十 一 年 的 時 間, 其 中 六 年 時 間 學 習 基 礎 醫 學 課 程, 五 年 時 間 專 門 學 習 法 醫 知 識 在 法 醫 學 習 的 五 年 中, 除 相 關 的 專 業 課 程 如 解 剖 學 心 理 學 精 神 病 學 病 理 學 等 課 程 外, 尚 需 學 習 相 關 的 法 學 知 識, 參 與 實 習 研 究 工 作, 撰 寫 並 發 表 相 關 論 文 並 於 通 過 國 家 考 試 後, 始 能 取 得 法 醫 資 格 肆 德 國 法 醫 鑑 定 制 度 -- 刑 事 司 法 方 面 之 考 察 27 一 德 國 刑 事 訴 訟 法 鑑 定 程 序 概 述 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 168d 條 第 2 款 規 定 : 法 官 勘 驗 時, 若 須 指 定 鑑 定 人 的, 被 告 可 以 申 請 傳 喚 其 提 名 的 鑑 定 人 到 場, 如 果 法 官 對 此 申 請 拒 絕 准 予, 被 告 可 以 自 行 傳 喚 其 提 名 的 鑑 定 人 到 場 對 於 被 告 提 名 的 鑑 定 人, 在 不 妨 礙 法 官 指 派 之 鑑 最 後 瀏 覽 日,8/11/ FMH 是 瑞 士 醫 師 的 職 業 聯 盟 及 邦 醫 師 協 會 與 專 科 醫 師 協 會 的 聯 合 組 織, 類 似 我 國 的 醫 師 公 會 全 聯 會, 總 部 設 在 伯 恩, 係 一 私 法 人 組 織,vgl Vgl. 最 後 瀏 覽 日,8/11/ Vgl. Roxin, Strafverfahrensrecht 25. Aufl. 1998, 27,S.225ff.; Beulke, Strafprozessordnung, 2003, 197ff.. 53

58 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 定 人 的 工 作 前 提 下, 應 當 准 許 其 參 與 勘 驗 及 必 要 的 調 查 為 了 保 障 鑑 定 的 公 正 性, 在 法 官 同 意 實 施 鑑 定 後, 通 常 被 告 對 鑑 定 程 序 具 有 以 下 參 與 權 :(1) 有 權 請 求 鑑 定 人 迴 避, 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 74 條 第 1 項 規 定 : 得 以 請 求 法 官 迴 避 的 同 樣 理 由, 於 請 求 鑑 定 人 迴 避 時, 準 用 之 (2) 有 權 請 求 鑑 定 人 宣 誓, 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 97 條 規 定 依 檢 察 官 被 告 或 者 辯 護 人 申 請, 應 當 要 求 鑑 定 人 具 結 從 決 定 鑑 定 事 項 及 鑑 定 範 圍 到 委 託 鑑 定 人 的 具 體 工 作 主 要 由 法 官 依 職 權 進 行 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 73 條 規 定 : 在 涉 及 法 律 規 定 的 若 干 情 況 下, 法 官 必 須 邀 請 鑑 定 人 提 供 鑑 定 意 見 ; 需 要 聘 請 的 鑑 定 人 及 其 人 數 由 法 官 決 定 ; 同 時 法 官 須 應 與 鑑 定 人 達 成 鑑 定 完 成 期 限 之 約 定 同 法 第 83 條 第 1 項 規 定 : 法 官 如 果 認 為 已 作 出 的 鑑 定 尚 有 不 足 時, 可 以 要 求 原 鑑 定 人 或 請 求 其 他 的 鑑 定 人 作 出 新 的 鑑 定 從 而 可 以 得 知, 於 審 判 中, 鑑 定 程 序 之 啟 動 係 由 法 官 主 導, 在 一 定 程 度 上 避 免 由 當 事 人 啟 動 鑑 定 程 式 決 定 及 藉 由 委 託 鑑 定 人 而 導 致 鑑 定 人 充 當 當 事 人 的 辯 護 人 之 情 況 發 生 ; 同 時 鑑 定 人 選 和 人 數 由 法 官 決 定, 得 以 避 免 因 當 事 人 意 志 而 出 現 任 意 增 加 鑑 定 人 之 情 況, 從 而 避 免 因 鑑 定 程 序 繁 瑣, 導 致 拖 延 訴 訟 程 序 進 行 的 後 果 發 生 負 有 舉 證 責 任 之 當 事 人 亦 有 啟 動 鑑 定 程 序 之 權 利 德 國 刑 事 訴 訟 程 序 上, 鑑 定 報 告 是 法 律 規 定 的 重 要 的 證 據 方 法 之 一, 在 審 判 程 序 中, 負 有 舉 證 責 任 的 當 事 人 一 方 必 須 提 供 事 實 存 在 與 否 的 證 明, 在 其 過 程 中 如 果 涉 及 相 關 專 門 問 題 需 要 鑑 定 時, 負 有 舉 證 責 任 的 一 方 有 啟 動 鑑 定 程 序 知 權 利 刑 事 案 件 的 被 告 或 犯 罪 嫌 疑 人 有 一 定 的 鑑 定 程 序 啟 動 權 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 168d 條 第 2 款 規 定 : 法 官 勘 驗 時, 若 須 指 定 鑑 定 人 的, 被 告 可 以 申 請 傳 喚 其 提 名 的 鑑 定 人 到 場, 如 果 法 官 對 此 申 請 拒 絕 准 予, 被 告 可 以 自 行 傳 喚 其 提 名 的 鑑 定 人 到 場 對 於 被 告 提 名 的 鑑 定 人, 在 不 妨 礙 法 官 指 派 之 鑑 定 人 的 工 作 前 提 下, 應 當 准 許 其 參 與 勘 驗 及 必 要 的 調 查 根 據 此 項 規 定, 德 國 刑 事 訴 訟 法 固 然 賦 予 了 刑 事 被 告 鑑 定 程 序 啟 動 權, 然 而 此 項 啟 動 權 之 行 使 須 符 合 一 項 前 置 條 件, 即 是 否 符 合 不 妨 礙 法 官 指 派 之 鑑 定 人 的 工 作 前 提 下 此 一 條 件, 因 此 此 類 案 件 的 鑑 定 程 序 啟 動 仍 是 由 法 官 主 導, 法 官 主 導 鑑 定 程 序 之 開 啟, 此 項 原 則 並 未 有 改 變 二. 德 國 鑑 定 人 之 分 類 鑑 定 人 的 名 稱, 在 法 律 上 原 則 上 並 不 受 保 護, 因 此 在 某 些 專 業 領 域, 倘 若 法 律 對 之 並 未 有 法 律 明 文 規 定 許 可 或 是 承 認 規 則, 每 一 個 人 都 可 以 在 市 場 上 從 事 鑑 定 工 作, 並 且 自 己 冠 上 鑑 定 人 的 名 稱 然 而 如 同 私 人 組 織, 立 法 者 已 經 發 展 出 關 於 決 定 鑑 定 人 之 程 序 及 形 式, 並 藉 此 將 不 同 領 域 所 需 之 必 要 專 業 知 能 予 以 定 義 在 德 國 訴 訟 體 制 中 的 鑑 定 人, 其 主 要 來 源 大 約 可 區 分 成 以 下 五 類 28 : 28 關 於 此 一 部 分,vgl. 54

59 淺 論 法 醫 鑑 定 制 度 -- 德 語 系 國 家 之 借 鏡 i 公 開 任 命 並 宣 誓 具 結 之 鑑 定 人 (öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige): 此 種 鑑 定 人 明 文 規 定 於 特 定 的 法 律 中, 例 如 商 業 法 第 36 條, 並 且 提 供 諮 詢 意 見 審 查 部 門 (Prüfungssektoren, 例 如 報 廢 車 輛 審 查 條 例 包 裝 法 規 ), 及 於 其 被 定 義 的 專 業 領 域 提 供 建 議 ; 此 種 鑑 定 人 必 須 宣 誓 ( 具 結 ), 於 其 執 行 鑑 定 或 其 他 任 務 時, 不 偏 袒 不 受 指 令 拘 束 獨 立 嚴 謹 地 進 行, 並 且 是 親 自 進 行 ; 此 類 鑑 定 人 僅 受 公 開 任 命, 倘 若 其 之 前 即 具 有 特 殊 專 業 知 能, 且 對 於 其 個 人 之 誠 信 毋 庸 置 疑 ; 於 法 院 之 鑑 定 程 序 將 優 先 委 託 其 進 行, 而 在 法 院 的 訴 訟 程 序 中 其 他 鑑 定 人 僅 應 於 特 殊 的 情 況 存 在 時, 始 能 委 託 其 鑑 定 ( 參 見 德 國 刑 事 訴 訟 法 第 73 條 第 2 項 之 規 定 ); 於 其 接 受 任 命 之 期 間, 此 種 鑑 定 人 必 須 遵 守 廣 泛 的 職 責 義 務, 並 且 接 受 公 法 上 公 共 團 體 (Körperschaft des öffentlichen Rechts) 的 監 督 29, 倘 若 其 違 反 職 責 義 務 時, 則 將 喪 失 其 公 法 上 之 地 位 由 於 公 開 任 命 宣 誓 的 鑑 定 人 條 件 要 求 最 高, 程 序 審 核 最 嚴 格, 管 理 規 範 最 嚴 謹, 因 而 可 信 度 相 對 也 屬 最 高, 其 他 種 類 的 鑑 定 人 故 意 冒 充 此 種 鑑 定 人 將 遭 受 法 律 制 裁 對 這 類 鑑 定 人, 德 國 通 過 企 業 法 手 工 業 法 等 法 律, 具 體 規 定 了 工 商 協 會 手 工 業 協 會 等 相 應 的 行 業 組 織 實 施 准 入 管 理 監 督 編 制 統 一 名 冊 等 職 能 根 據 2010 年 的 統 計, 各 行 業 公 會 登 錄 之 公 開 任 命 宣 誓 鑑 定 人 達 2 萬 多 人, 涉 及 的 專 業 領 域 近 千 個, 幾 乎 已 經 涵 蓋 所 有 的 司 法 鑑 定 類 別 及 專 業 領 域 ii 官 方 認 可 之 檢 驗 機 構 的 鑑 定 人 或 官 方 承 認 之 鑑 定 人 (Sachverständige amtlich anerkannter Prüforganisationen bzw. amtlich anerkannte Sachverständige): 根 據 特 定 法 律 之 規 定, 此 種 鑑 定 人 僅 得 於 其 通 過 安 全 檢 查 (Sicherheitsprüfungen) 之 特 定 領 域, 例 如 機 動 車 輛 電 梯 壓 力 容 器 (Druckbehältern) 或 醫 療 設 備 等 之 檢 驗, 從 事 鑑 定 工 作, 此 種 鑑 定 人 通 常 是 受 雇 於 國 家 法 律 授 權 委 託 機 構 的 職 員 或 契 約 夥 伴, 例 如 德 國 機 動 車 監 督 協 會 (DEKRA) 技 術 監 督 協 會 (TÜV); 倘 若 鑑 定 人 違 反 職 責 義 務 時, 則 將 被 撤 銷 其 所 獲 得 的 官 方 認 證, 而 這 些 官 方 認 可 的 機 構 及 其 鑑 定 是 由 邦 所 屬 的 相 關 主 管 機 關, 依 照 法 律 所 確 立 的 職 責 義 務 項 目, 監 督 其 鑑 定 工 作 iii 邦 承 認 之 鑑 定 人 (Staatlich anerkannte Sachverständige): 在 某 些 邦 定 期 會 舉 行 有 關 隔 音 及 保 溫 (Schall- und Wärmeschutz) 建 築 物 防 火 及 結 構 穩 定 (bauliches Brandschutz und Standsicherheit) 等 考 試, 或 者 是 如 巴 伐 利 亞 邦 所 謂 的 負 擔 責 任 之 鑑 定 人 (verantwortliche Sachverständige) 30, 而 這 些 考 試 都 是 邦 政 府 承 認 的 考 試 類 科 通 過 此 種 考 試 的 鑑 定 人, 將 獲 得 主 管 邦 建 築 事 務 之 機 關 或 者 受 其 委 託 之 建 築 師 或 工 程 師 公 會 (Architekten- und Ingenieurkammer) 的 認 證, 而 此 種 認 證, 必 須 符 合 個 人 及 專 業 上 的 必 要 條 件, 且 是 值 得 信 賴 ; 同 樣 地, 此 種 鑑 定 人 違 反 職 責 義 務 時, 將 由 各 邦 撤 銷 其 所 獲 得 的 認 證 而 這 些 鑑 定 人 是 由 符 合 資 格 的 認 證 機 sionid=4bce69410c ebc191ccbbdc4b5.repl2, 最 後 瀏 覽 日,8/11/2012 公 開 任 命 的 鑑 定 人 名 冊, 通 常 可 以 在 每 一 個 地 區 的 登 記 註 冊 的 公 共 團 體 (Bestellungskörperschaft), 尤 其 是 職 業 公 會 (Kammer)) 中 取 得 關 於 負 擔 責 任 之 鑑 定 人,vgl. bauen/rechtundtechnikundbauplanung/_bautechnik/pruefing_pruefamt_svbau_spruefv/svbau.pdf 55

60 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 構, 依 照 確 定 的 職 責 義 務 項 目, 監 督 其 鑑 定 工 作, 此 種 鑑 定 人 的 名 冊 須 於 認 證 機 構 登 錄 iv 獲 得 認 證 之 鑑 定 人 (Zertifizierte Sachverständige): 德 國 目 前 所 稱 的 認 證 鑑 定 人, 首 先 必 須 獲 得 認 證, 倘 若 其 之 前 已 經 符 合 個 人 與 專 業 的 要 件, 且 對 於 其 個 人 適 格 (persönliche Eignung) 與 否, 並 無 任 何 質 疑 ; 此 種 鑑 定 人 於 其 認 證 期 間 必 須 遵 守 廣 泛 的 職 責 義 務 目 錄 (Pflichtenkatalog), 並 且 接 受 認 證 單 位 適 當 的 監 督 此 種 認 證 得 予 以 撤 銷, 倘 若 鑑 定 人 違 反 其 應 遵 守 的 職 責 義 務, 或 者 無 法 持 續 地 證 明 具 備 目 前 所 需 的 必 要 知 識 經 由 認 證 單 位, 例 如 德 國 認 證 委 員 會 (Deutschen Akkreditierungsrat) 的 服 務 據 點 的 認 證, 將 由 獨 立 的 第 三 方 認 證 機 構 持 續 地 監 督 認 證 單 位 的 認 證 工 作 藉 由 此 種 方 式, 而 得 以 確 保, 認 證 符 合 規 定 的 標 準 事 實 上, 此 一 部 分 的 鑑 定 人, 在 目 前 有 關 鑑 定 人 認 證 的 事 項 上, 有 一 項 發 展 趨 勢 是 相 當 值 得 注 意 的, 特 別 是 其 具 有 擴 及 德 國 及 歐 洲 整 體 鑑 定 事 務 之 重 要 性 長 久 以 來, 對 於 專 業 知 能 的 考 核 一 直 都 是 屬 於 德 國 鑑 定 人 的 本 質 事 務, 也 因 此 德 國 鑑 定 人 協 會 (Institut für Sachverständigenwesen,IfS) 將 鑑 定 人 定 義 為, 在 一 項 或 是 多 項 專 業 領 域 中, 具 有 卓 越 的 知 識 及 經 驗 之 個 人, 而 能 夠 親 自, 獨 立, 公 正, 不 受 指 令 拘 束, 且 嚴 謹 地 運 用 這 些 特 殊 的 專 業 知 能 然 而 在 歐 盟 統 合 的 政 策 目 標 下, 歐 洲 標 準 機 構 (Die Europäischen Normeninstitutionen) 已 經 決 定, 所 有 的 歐 盟 國 家 將 一 律 地 適 用 系 列 的 認 證 標 準 (Normenreihe 45000), 此 一 認 證 系 統 將 取 代 德 國 原 有 的 德 國 標 準 機 構 (Deutschen Institut für Normung,DIN) 的 認 證 標 準, 並 且 在 國 際 上 對 於 服 務 提 供 者 也 愈 發 具 有 重 要 意 義, 根 據 此 一 標 準, 歐 洲 標 準 機 構 亦 可 以 要 求 鑑 定 人 接 受 認 證, 即 使 是 在 會 員 國 已 經 獲 得 公 開 任 命 者 在 歐 洲 標 準 機 構 認 證 中 確 立 了, 基 於 認 證 之 需 要, 接 受 認 證 的 個 人 必 須 符 合 一 定 之 要 件 關 於 認 證 及 對 於 在 德 國 的 認 證 單 位 之 監 督 管 理, 監 督 管 理 的 事 項 通 常 是 國 家 機 關 負 責, 至 於 與 監 督 管 理 無 涉 的 事 項 上, 則 是 由 依 私 法 所 組 成 的 認 證 單 位 (Akkreditierungsstelle) 負 責 為 了 使 現 有 的 體 系 在 未 來 能 與 新 的 體 系 相 容 地 運 作, 德 國 認 證 委 員 會 (Deutscher Akkreditierungsrat) 作 為 代 表 德 國 參 加 有 關 國 際 協 定 的 組 織, 已 將 德 國 境 內 原 有 的 二 十 多 家 認 證 公 司, 於 2010 年 1 月 1 日 起 調 整 為 一 家 聯 邦 各 邦 工 業 同 業 公 會 聯 合 會 各 占 三 分 之 一 的 責 任 有 限 公 司 (DAKKS), 由 這 些 認 證 機 構 頒 發 資 格 證 書 給 予 通 過 考 試 等 形 式 證 明, 具 有 相 關 專 業 領 域 鑑 定 人 之 專 業 水 準 者 v 其 他 的 鑑 定 人 (Sonstige): 一 部 分 的 鑑 定 人 會 組 成 私 法 上 的 協 會, 接 受 會 員 而 當 會 員 符 合 教 育 及 技 能 (Vorbildung und Sachkunde) 方 面 的 特 定 要 求, 則 被 認 定 是 協 會 的 鑑 定 人 這 些 協 會 的 承 認 所 應 有 的 前 提 要 件 係 經 由 德 國 聯 邦 最 高 法 院 判 31 決 予 以 確 定 三 德 國 法 醫 鑑 定 之 概 況 31 NIW 84,

61 淺 論 法 醫 鑑 定 制 度 -- 德 語 系 國 家 之 借 鏡 目 前 德 國 共 計 有 31 所 大 學 醫 學 院 設 有 法 醫 學 研 究 所 (Institut für Rechtsmedizin), 合 格 的 法 醫 學 專 科 醫 師 約 400 至 500 人 32, 主 要 從 事 的 業 務 範 圍 大 致 可 以 分 為 ( 傳 統 ) 法 醫 學 (forensische Medizin) 司 法 精 神 醫 學 (Forensische Psychiatrie) 法 醫 毒 物 學 (forensische Toxikologie, 亦 有 稱 為 法 醫 化 學 forensische Chemie), 法 醫 生 物 學 (forensische Biologie), 檢 測 毒 品 酒 精 DNA 和 屍 體 解 剖 等 項 目, 另 外 也 參 與 部 分 醫 療 事 故 的 鑑 定, 值 得 注 意 的 是, 傷 殘 鑑 定 並 不 屬 於 法 醫 學 鑑 定 的 項 目 法 醫 師 參 加 該 法 醫 師 協 會 均 係 自 願, 入 會 的 資 格, 除 具 有 法 醫 學 專 科 醫 師 外, 還 包 括 自 然 科 學 學 者 (Naturwissenschaftler) 等 相 關 專 業 的 專 家, 即 已 取 得 相 關 專 業 領 域 之 學 位 者, 即 可 申 請 另 外 德 國 法 醫 學 專 科 醫 師 成 立 了 德 國 法 醫 學 協 會, 該 協 會 最 主 要 的 業 務 之 一 即 是 對 於 大 學 醫 學 院 法 醫 研 究 所 進 行 系 列 的 實 驗 室 認 證, 包 括 該 實 驗 室 人 員 的 認 證, 但 對 於 法 醫 學 實 驗 室 要 增 加 適 用 醫 學 實 驗 室 標 準, 檢 查 機 構 則 適 用 標 準 和 標 準, 到 2010 年 為 止, 全 德 國 已 經 有 超 過 20 所 大 學 附 屬 的 法 醫 研 究 所 通 過 上 述 認 證, 以 保 證 鑑 定 報 告 的 可 靠 性 至 於 對 於 鑑 定 人 個 人 則 是 適 用 的 標 準 進 行 認 證, 且 已 經 有 將 近 一 百 年 的 歷 史 德 國 司 法 鑑 定 執 業 種 類 比 較 全 面 廣 泛, 根 據 鑑 定 人, 通 譯 及 翻 譯 薪 酬 暨 榮 譽 職 法 官, 證 人 及 第 三 人 補 償 法 (Gesetz über die Vergütung von Sachverständigen, Dolmetscherinnen, Dolmetschern, Übersetzerinnen und Übersetzern sowie die Entschädigung von ehrenamtlichen Richterinnen, ehrenamtlichen Richtern, Zeuginnen, Zeugen und Dritten,JVEG) 之 相 關 規 定, 與 醫 療 鑑 定 有 關 的 項 目, 司 法 鑑 定 執 業 種 類 大 致 可 區 分 為 法 醫 和 醫 學 類 ( 包 括 醫 療 事 故 殘 疾 工 作 能 力 駕 駛 能 力 出 庭 受 審 能 力 適 於 羈 押 或 監 禁 能 力 抵 抗 力 行 為 能 力 遺 囑 能 力 訴 訟 能 力 ; 驗 屍 和 解 剖 死 因 分 析 檢 驗 化 驗 和 抽 血 生 物 遺 傳 學 的 DNA 檢 驗 等 等 例 如 身 體 健 康 狀 況 是 否 夠 承 受 監 禁 接 受 審 問 或 審 理 之 條 件 ; 與 由 酒 精 毒 品 藥 物 或 疾 病 對 正 常 駕 駛 機 動 車 輛 的 影 響 有 關 的 法 醫 學 或 毒 物 學 的 問 題 ; 與 駕 駛 執 照 規 定 有 關 的 精 神 心 理 學 問 題 ; 與 致 死 原 因 認 定 相 關 的 法 醫 學 毒 理 學 和 追 蹤 學 的 問 題, 醫 療 事 故 或 刑 事 責 任 能 力 的 判 斷 等 等 ), 另 外 也 包 括 所 有 涉 及 專 業 判 斷 的 鑑 定 類 別 ( 例 如 建 築 及 其 所 屬 的 材 料 物 理 防 水 結 構 等 等 ; 電 氣 設 備 及 電 器 ; 機 動 車 ; 廣 播 電 視 ; 樂 器 ; 珠 寶 ; 對 食 品 生 活 必 需 品 藥 品 空 氣 氣 體 土 壤 污 泥 水 或 廢 水 等 此 類 的 化 驗 及 評 估 等 等 ) 在 司 法 實 務 上, 法 官 固 然 是 司 法 鑑 定 的 主 導 者, 然 而 一 般 而 言, 在 鑑 定 人 的 選 擇 上, 則 有 賴 各 相 關 專 業 領 域 之 行 業 公 會 組 織 的 建 議 如 同 前 述, 德 國 公 開 任 命 並 宣 誓 的 鑑 定 人 數 眾 多, 且 幾 近 包 括 所 有 的 鑑 定 專 業 項 目, 訴 訟 中 涉 及 的 專 業 32 Vgl. Bernd Brinkmann/Burkhard Madea (Hrsg.): Handbuch der gerichtlichen Medizin 1 und 至 於 在 其 他 德 語 系 國 家, 奧 地 利 有 4 所 大 學 醫 學 院 設 有 法 醫 學 研 究 所, 而 在 瑞 士 則 有 6 所 德 國 除 了 31 所 大 學 醫 學 院 的 法 醫 學 研 究 所 外, 另 外 於 三 個 城 市 不 來 梅 多 特 蒙 德 杜 伊 斯 堡 設 置 有 市 立 法 醫 研 究 所, 以 及 波 茲 坦 ( 布 蘭 登 堡 邦 法 醫 研 究 所 ) 及 柏 林 ( 邦 法 醫 學 及 社 會 醫 學 研 究 所,Landesinstitut für gerichtliche und soziale Medizin) 57

62 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 技 術 問 題 需 要 專 業 人 士 提 供 專 業 意 見, 而 各 專 業 領 域 如 何 分 類 和 確 定 如 何 篩 選 可 靠 的 專 業 人 士 如 何 編 制 名 冊 都 由 法 律 規 定 的 行 業 公 會 組 織 負 責 從 而 在 司 法 鑑 定 活 動 上, 行 業 公 會 組 織 的 主 要 作 用 在 於 : 培 訓 篩 選 鑑 定 人 及 訂 定 相 關 之 行 業 規 範 準 則, 同 時 高 度 地 依 賴 並 藉 助 嚴 密 的 相 關 行 業 公 會 組 織 監 督 管 理 鑑 定 人, 以 確 保 鑑 定 人 符 合 專 業 水 準 認 定 之 客 觀 性, 再 者 透 過 相 關 行 業 公 會 組 織 鑑 定 人 之 合 法 權 益 得 以 獲 得 保 障, 從 而 確 保 其 中 立 地 位, 換 言 之, 通 過 行 業 公 會 組 織 之 監 督, 使 鑑 定 人 僅 需 於 法 官 指 導 下, 在 專 業 技 術 方 面 充 分 發 揮 作 用 一 般 而 言, 物 證 蒐 集 與 司 法 鑑 定 之 分 工 有 相 對 明 確 的 界 限, 前 者 在 檢 察 官 的 主 導 下, 由 刑 事 警 察 機 關 完 成, 司 法 鑑 定 部 門 原 則 皆 不 參 與 現 場 勘 查 採 證, 如 此 在 相 當 程 度 上, 可 以 有 效 地 避 免 偵 查 與 鑑 定 合 一 的 情 況 出 現, 在 事 務 的 職 責 分 擔 上 確 保 了 鑑 定 報 告 內 容 的 公 正 性 及 中 立 性 二 是 鑑 定 人 員 身 份 中 立 在 德 國, 雖 然 此 類 鑑 定 機 構 隸 屬 於 警 察 局, 但 其 中 的 鑑 定 人 不 具 有 員 警 或 檢 察 官 的 身 份, 基 本 上 都 是 由 各 專 業 領 域 的 專 家 學 者 組 成 這 種 專 家 + 非 警 方 人 員 的 組 合, 一 定 程 度 上 擔 保 了 鑑 定 報 告 內 容 的 權 威 性 中 立 性 在 法 醫 學 領 域 方 面, 亦 不 例 外 在 實 務 上, 法 醫 學 專 科 醫 師 在 德 國 刑 事 訴 訟 程 序 具 有 的 重 要 角 色, 茲 舉 以 下 數 例 說 明 之 : i 在 今 年 我 國 法 醫 師 法 修 正 草 案 討 論 過 程 中 引 起 激 烈 爭 辯 的 問 題, 即 解 剖 屍 體 是 否 為 醫 療 行 為, 涉 及 到 根 據 法 醫 師 法 取 得 法 醫 師 資 格, 但 未 受 過 醫 學 基 礎 教 育 養 成 者 是 否 有 能 力 進 行 解 剖 後, 無 爭 議 地 確 定 死 亡 原 因 33 德 國 刑 事 訴 訟 法 87 條 第 1 項, 勘 驗 屍 體 應 由 醫 師 協 同 檢 察 官 為 之, 或 經 檢 察 官 申 請 亦 得 由 ( 醫 師 協 同 ) 法 官 為 之 ( 第 1 款 ), 倘 若 勘 驗 屍 體 與 事 實 澄 清 顯 然 無 關 緊 要, 則 無 需 醫 師 協 同 為 之 ( 第 2 款 ), 而 同 法 第 87 條 第 2 項, 解 剖 屍 體 應 由 兩 名 醫 師 為 之 其 中 一 名 醫 師 必 須 為 法 醫 師 或 公 立 的 法 醫 學 或 病 理 學 研 究 所 的 主 管 或 是 具 有 法 醫 學 專 業 知 識 而 接 受 此 種 機 構 委 託 的 醫 師 不 得 委 託 於 緊 接 死 亡 前, 為 死 者 進 行 疾 病 治 療 的 醫 師 解 剖 屍 體, 但 得 邀 請 第 三 項 之 醫 師 參 加 解 剖 屍 體, 並 由 死 者 的 病 史 提 供 線 索 檢 察 官 得 參 加 屍 體 解 剖 在 檢 察 官 的 聲 請 下, 解 剖 屍 體 應 於 法 官 面 前 為 之 可 資 參 考 事 實 上, 屍 體 解 剖 由 醫 師 為 之 是 德 語 系 國 家 刑 事 訴 訟 法 的 一 致 規 定, 除 了 前 述 德 國 刑 事 訴 訟 法 的 規 定 外, 奧 地 利 刑 事 訴 訟 法 第 128 條 第 2 項, 解 剖 應 予 允 許, 倘 若 無 法 排 除, 死 亡 是 由 於 犯 罪 行 為 所 導 致 解 剖 應 由 檢 察 官 命 之, 解 剖 應 委 由 大 學 的 法 醫 單 位 或 是 一 名 來 自 於 法 醫 學 領 域 的 鑑 定 人 為 之, 此 一 鑑 定 人 不 得 為 大 學 法 醫 單 位 此 類 機 構 的 研 究 人 員 之 一 員 ; 瑞 士 刑 事 訴 訟 法 第 235 條 第 1 項, 倘 若 於 死 亡 案 例 中 存 在 有 非 自 然 死 亡 的 跡 象, 特 別 是 有 犯 罪 行 為 的 跡 象, 或 者 是 屍 體 的 身 份 不 明, 基 於 調 查 死 亡 原 因 或 是 確 定 死 者 身 分, 檢 察 官 應 命 具 有 鑑 定 人 資 格 的 醫 師 驗 屍 ; 列 支 敦 斯 登 刑 事 訴 訟 法 第 81 條 第 1 項, 屍 體 勘 驗 及 屍 體 解 剖 由 一 名 醫 師 為 之, 必 要 時, 由 兩 名 醫 師 為 之 33 法 務 部 法 醫 師 法 修 正 暨 解 剖 是 否 為 醫 療 行 為 等 議 題 研 討 會,101 年 5 月 16 日 58

63 淺 論 法 醫 鑑 定 制 度 -- 德 語 系 國 家 之 借 鏡 ii 德 國 自 1933 年 起, 即 實 施 預 防 監 禁 (Sicherungsverwahrung) 34, 我 國 學 者 有 稱 為 安 全 管 束 監 禁 年 增 定 之 所 謂 的 事 後 預 防 監 禁 ((nachträgliche Sicherungsverwahrung) 36, 即 類 似 我 國 刑 法 第 91 條 之 1 的 規 定, 犯 第 二 百 二 十 一 條 至 第 二 百 二 十 七 條 第 二 百 二 十 八 條 第 二 百 二 十 九 條 第 二 百 三 十 條 第 二 百 三 十 四 條 第 三 百 三 十 二 條 第 二 項 第 二 款 第 三 百 三 十 四 條 第 二 款 第 三 百 四 十 八 條 第 二 項 第 一 款 及 其 特 別 法 之 罪, 而 有 下 列 情 形 之 一 者, 得 令 入 相 當 處 所, 施 以 強 制 治 療 : 一 徒 刑 執 行 期 滿 前, 於 接 受 輔 導 或 治 療 後, 經 鑑 定 評 估, 認 有 再 犯 之 危 險 者 二 依 其 他 法 律 規 定, 於 接 受 身 心 治 療 或 輔 導 教 育 後, 經 鑑 定 評 估, 認 有 再 犯 之 危 險 者 前 項 處 分 期 間 至 其 再 犯 危 險 顯 著 降 低 為 止, 執 行 期 間 應 每 年 鑑 定 評 估 有 無 停 止 治 療 之 必 要 根 據 德 國 刑 法 之 規 定, 預 防 監 禁 是 指, 法 院 針 對 已 經 判 處 刑 事 處 罰, 服 刑 屆 滿 之 前 的 受 刑 人, 於 其 釋 放 後, 對 於 可 能 危 害 社 會 和 他 人 人 身 安 全 危 險 程 度 加 以 評 估, 做 成 不 予 釋 放 而 將 其 繼 續 監 禁, 以 防 止 社 會 危 害 結 果 發 生 的 措 施 預 防 監 禁 並 不 是 一 種 判 決, 而 是 一 種 剝 奪 人 身 自 由 的 保 安 處 分 決 定 在 法 院 作 出 決 定 前, 鑑 定 人 對 於 受 刑 人 再 次 危 害 社 會 及 他 人 的 危 險 性 進 行 鑑 定 和 評 估, 協 助 法 院 做 出 決 定 簡 言 之, 依 照 德 國 刑 法 之 規 定, 適 用 預 防 監 禁 的 情 形 有 以 下 三 種 : 一 已 經 被 判 刑 事 處 罰, 被 判 刑 罰 較 重 的 二 被 判 處 二 年 以 上 的 有 期 徒 刑 三 非 初 犯, 而 是 至 少 第 二 次 遭 判 處 徒 刑, 這 三 種 情 形 於 刑 期 屆 滿 後, 雖 可 予 以 釋 放, 旦 可 能 危 害 社 會 和 他 人 人 身 安 全, 對 於 此 種 危 害 的 可 能 性 必 須 加 以 評 估 鑑 定, 以 供 法 官 於 作 成 裁 定 時 之 參 考 此 種 被 稱 為 預 防 監 禁 鑑 定 是 德 國 刑 法 上 特 殊 的 規 定 預 防 監 禁 鑑 定 程 序 的 啟 動 可 以 由 法 官 於 作 出 刑 事 判 決 之 同 時 一 併 提 出, 亦 可 以 於 受 刑 人 服 刑 期 間 未 屆 滿 而 提 前 釋 放, 或 刑 期 即 將 屆 滿 前 時 提 出, 對 上 述 適 用 預 防 監 禁 鑑 定 之 對 象, 須 每 二 年 一 次 進 行 危 險 性 之 評 估, 鑑 定 所 需 之 費 用 由 國 家 負 擔 預 防 監 禁 之 鑑 定 是 由 具 有 鑑 定 權 限 之 醫 生 進 行, 此 項 鑑 定 的 內 容 包 括 : 一 是 否 有 再 次 犯 罪 及 傷 害 他 人 人 身 安 全 之 危 險 性 二 危 險 程 度 之 指 標, 該 項 指 標 須 以 危 險 度 量 化 的 表 格 為 之, 以 分 值 高 低 計 算 成 正 比 判 斷 危 險 程 度, 內 容 包 羅 萬 象, 包 括 罪 犯 的 心 理 因 素 受 教 育 程 度 等 三 是 醫 學 檢 測 檢 查, 包 括 生 理 心 理 精 神 狀 態 以 及 與 上 述 鑑 定 內 容 的 相 互 關 係 的 分 析 判 斷 鑑 定 報 告 必 須 提 交 給 法 官, 由 法 官 決 定 是 否 適 用 預 防 監 禁, 倘 若 適 用, 則 應 繼 續 監 禁 在 監 獄 中 ; 有 精 神 疾 病 者, 則 應 送 精 神 治 療 院 所 進 行 治 療 Vgl. Gesetz gegen gefährliche Gewohnheitsverbrecher und über Maßregeln der Sicherung und Besserung vom 24. November 1933 (RGBl. I S. 995) 35 參 見 盧 映 潔, 德 國 安 全 管 束 監 禁 制 度 之 介 紹 兼 論 我 國 死 刑 廢 除 替 代 方 案 之 思 考 方 向, 成 大 法 學, 第 17 期,2009 年, 參 見 德 國 刑 法 第 66b 條, 不 過 此 一 規 定 於 2011 年 1 月 遭 歐 洲 人 權 法 院 宣 告 違 反 歐 洲 人 權 公 約 之 規 定, 同 年 5 月 又 遭 德 國 聯 邦 憲 法 法 院 宣 告 違 憲, 而 必 須 於 2013 年 5 月 提 出 修 正 後 的 新 條 文,vgl 關 於 此 一 部 分, 詳 見 盧 映 潔, 前 揭 註 35 一 文 有 關 德 國 安 全 管 束 監 禁 制 度 之 介 紹 59

64 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 iii 汽 車 駕 駛 人 行 為 能 力 鑑 定 : 在 德 國 大 學 法 醫 研 究 所 通 常 均 有 交 通 醫 學 (Verkehrsmedizin) 的 鑑 定 項 目, 包 括 : 血 液 中 酒 精 測 定 (Blutalkoholbestimmung) 身 體 缺 陷 所 導 致 駕 駛 能 力 (Fahrtüchtigkeit infolge körperlicher Mängel), 例 如 德 國 刑 法 315c 條 中 所 規 定 的 糖 尿 病 情 形 生 物 力 學 鑑 定 (Biomechanische Gutachten) 次 要 成 分 分 析 (Begleitstoffanalyse) 適 於 駕 駛 與 否 之 鑑 定, 特 別 是 在 有 吸 食 毒 品 服 用 藥 物 及 酒 精 的 情 形 (Medizinische Fahr eigungsbegutachtung bei Drogen, Medikamenten u. Alkohol), 依 照 駕 駛 條 例 (Fahrerlaubnisverordnung) 的 有 關 規 定, 大 學 所 屬 的 法 醫 研 究 得 針 對 汽 車 駕 駛 人 行 為 能 力 的 進 行 司 法 鑑 定 此 項 鑑 定 係 指, 基 於 特 定 法 律 規 定 之 事 由 而 遭 吊 銷 汽 車 駕 駛 執 照 的 汽 車 駕 駛 人, 於 其 再 次 申 請 駕 照 時, 應 由 鑑 定 人 對 其 進 行 是 否 適 宜 領 取 汽 車 駕 駛 執 照 的 鑑 定 此 項 鑑 定 的 內 容 包 括 : 被 鑑 定 人 血 液 中 酒 精 含 量 及 各 項 醫 學 常 規 指 標 之 檢 查 生 活 經 歷 個 38 人 品 行 心 理 狀 態 及 是 否 吸 毒 酗 酒 等 等 根 據 聯 邦 最 高 法 院 判 決 所 確 立 之 標 準, 每 百 毫 升 血 液 中 含 有 1.6 克 酒 精 即 為 酗 酒, 對 酗 酒 的 人 必 要 時, 應 命 進 行 接 受 強 制 戒 治 之 處 分 伍 我 國 法 醫 師 法 部 分 規 定 之 檢 討 法 醫 師 法 2005 年 制 定 時, 當 時 之 立 法 目 的 有 三 : 建 全 法 醫 制 度 ; 提 升 檢 驗 水 準 ; 落 實 人 權 保 障 維 護 社 會 正 義 及 促 進 民 主 法 治 是 以 就 其 立 法 宗 旨 而 言, 提 升 法 醫 鑑 定 品 質 實 為 核 心, 蓋 以 目 前 現 況 而 言, 不 建 全 法 醫 制 度, 無 以 對 提 升 法 醫 鑑 定 品 質 寄 以 期 待, 而 落 實 人 權 保 障 維 護 社 會 正 義, 進 而 促 進 民 主 法 治, 不 論 是 就 被 害 人 及 其 家 屬, 亦 或 是 被 告 的 觀 點 而 言, 法 醫 鑑 定 品 質 能 否 體 現 對 於 發 現 真 實 所 具 有 之 促 進 作 用, 實 居 於 關 鍵 地 位 然 而 就 條 文 具 體 規 定 之 內 容 而 言, 能 否 達 成 上 述 三 項 目 的, 則 不 無 疑 問 第 一 就 關 於 建 全 法 醫 制 度 的 部 分, 法 醫 師 法 第 3 條 規 定, 擔 任 法 醫 師 的 工 作 須 通 過 法 醫 師 國 家 考 試, 而 同 法 第 4 條 則 針 對 應 法 醫 師 考 試 之 資 格 予 以 規 定, 具 有 下 列 各 款 資 格 之 一 者, 得 應 法 醫 師 考 試 : 一 公 立 或 立 案 之 私 立 大 學 獨 立 學 院 或 符 合 教 育 部 採 認 規 定 之 國 外 大 學 獨 立 學 院 法 醫 學 研 究 所 畢 業, 並 經 實 習 期 滿 成 績 及 格, 領 有 畢 業 證 書 二 公 立 或 立 案 之 私 立 大 學 獨 立 學 院 或 符 合 教 育 部 採 認 規 定 之 國 外 大 學 獨 立 學 院 醫 學 牙 醫 學 中 醫 學 系 科 畢 業, 經 醫 師 牙 醫 師 中 醫 師 考 試 及 格, 領 有 醫 師 牙 醫 師 中 醫 師 證 書, 且 修 習 法 醫 學 程, 並 經 法 醫 實 習 期 滿 成 績 及 格, 或 經 國 內 外 法 醫 部 門 一 年 以 上 之 法 醫 專 業 訓 練, 領 有 證 明 文 件 首 先 就 法 醫 師 第 4 條 的 規 定, 則 已 經 先 將 法 醫 師 區 分 成 具 有 醫 師 資 格 之 法 醫 師 及 不 具 有 醫 師 資 格 的 法 醫 師 39, 若 加 上 根 據 刑 38 Vgl. BGH 4 SrR 297/90 39 事 實 上, 在 臺 灣 的 刑 事 司 法 上 不 具 有 醫 師 資 格 的 法 醫 師 一 直 都 存 在, 其 官 方 職 稱 為 檢 驗 員 60

65 淺 論 法 醫 鑑 定 制 度 -- 德 語 系 國 家 之 借 鏡 事 訴 訟 法 可 以 進 行 屍 體 解 剖 的 醫 師, 其 亦 可 能 為 不 具 有 法 醫 師 資 格 的 醫 師, 則 在 刑 事 司 法 上, 關 於 醫 療 方 面 的 鑑 定 人, 即 可 區 分 成 此 三 種 不 同 類 型 其 次 法 醫 師 法 也 似 仿 效 醫 師 法 之 制 度 而 度, 創 設 出 一 般 法 醫 師 及 專 科 法 醫 師, 40 亦 即 將 法 醫 師 區 分 為 2 種 ; 前 者 之 依 據 為 法 醫 師 法 第 4 條 並 同 第 13 條 第 1 項 法 醫 師 執 業 項 目, 而 後 者 則 是 法 醫 師 法 第 6 條 第 13 條 第 2 項 專 科 法 醫 師 執 業 項 目, 而 法 醫 師 法 第 6 條 更 明 文 規 定, 專 科 法 醫 師 之 分 科 及 甄 審 辦 法, 由 主 管 機 關 會 同 中 央 衛 生 主 管 機 關 定 之, 在 此 甄 審 辦 法 中 再 明 定 專 科 法 醫 師 之 類 別 與 訓 練 學 程, 則 其 中 僅 有 病 理 專 科 法 醫 師 是 要 以 四 年 時 間 完 成 解 剖 病 理 臨 床 病 理 參 與 病 理 解 剖 參 與 法 醫 病 理 解 剖 等 訓 練 內 容, 其 餘 類 別 之 專 科 法 醫 師 ( 如 精 神 臨 床 牙 科 生 物 毒 物 等 ) 皆 無 此 等 訓 練, 綜 言 之, 依 法 醫 師 法 之 現 行 規 定, 應 僅 有 取 得 病 理 專 科 法 醫 師 證 照 者, 始 足 以 擔 當 法 醫 解 剖 及 死 因 鑑 定 之 工 作 又, 依 法 醫 師 法 第 13 條 法 醫 師 執 業 項 目 之 規 定 而 言, 第 1 項 係 規 定 法 醫 師 之 執 業 項 目, 第 2 項 方 為 專 科 法 醫 師 之 執 業 項 目, 包 括 了 性 侵 害 兒 童 虐 待 懷 孕 流 產 牙 科 等 之 法 醫 鑑 定, 而 此 等 專 科 法 醫 鑑 定 項 目 全 部 綜 合 起 來, 實 仍 不 足 以 構 成 死 因 鑑 定, 故 如 僅 具 法 醫 師 資 格, 應 更 不 足 以 擔 當 法 醫 解 剖 及 死 因 鑑 定 之 工 作 而 所 謂 不 具 有 醫 師 資 格 的 法 醫 師, 於 法 醫 學 研 究 所 應 修 習 之 課 程 內 容 為 何, 該 法 施 行 細 則 並 未 有 規 定 其 次 在 提 昇 檢 驗 水 準 方 面 對 於 所 謂 的 乙 組 法 醫 師, 即 不 具 有 醫 師 資 格 的 法 醫 師, 法 醫 師 第 4 條 第 2 項 固 然 規 定, 前 項 第 一 款 法 醫 學 研 究 所 應 修 課 程, 另 以 細 則 定 之 然 而 該 法 施 行 細 則 對 於 此 種 法 醫 師 於 法 醫 學 研 究 所 應 修 習 之 課 程 內 容 為 何, 並 未 有 規 定, 而 根 據 目 前 國 內 僅 有 的 臺 灣 大 學 法 醫 研 究 所 所 開 設 之 課 程 41, 此 種 類 型 的 法 醫 師 僅 僅 修 習 部 分 基 礎 醫 學 臨 床 醫 學 與 見 習 課 程, 且 未 經 由 臨 床 診 斷 住 院 專 科 醫 師 訓 練 與 經 驗 以 如 此 之 培 育 養 成 過 程, 是 否 符 合 一 般 民 眾 對 法 醫 師 之 認 知 與 期 待, 著 實 令 人 懷 疑, 42 而 立 法 院 於 制 定 法 醫 師 法 時 曾 作 成 附 帶 決 議 : 法 醫 研 究 所 課 程, 除 醫 師 臨 床 實 習 課 程 外, 應 包 含 所 有 醫 學 系 基 礎 醫 學 及 臨 床 醫 學 之 全 部 科 目 及 其 必 要 學 分 然 而 關 於 乙 組 法 醫 師 養 成 教 育, 目 前 並 未 徹 底 執 行 與 完 成, 應 完 成 醫 學 系 的 修 習 學 分, 再 者 由 於 所 謂 的 乙 組 法 醫 師 本 即 不 具 有 醫 師 資 格, 而 無 臨 床 診 斷 住 院 與 專 科 醫 師 訓 練 與 經 驗, 如 何 能 夠 勝 任 執 行 原 本 於 法 醫 師 法 制 定 前 由 外 科 創 傷, 性 侵 害 懷 孕 流 產 兒 童 虐 待 精 神 牙 醫 等 專 科 法 醫 師 鑑 定 之 重 要 工 作 又, 以 精 神 鑑 定 為 40 參 見 醫 師 法 第 2 條 ( 醫 師 ) 及 與 第 7 條 之 1( 專 科 醫 師 ) 之 規 定 41 最 後 瀏 覽 日,8/11/ 因 此 論 者 有 主 張 應 將 法 醫 師 法 正 名 相 驗 師 法 關 於 此 一 部 份 之 論 述, 參 見, 蔣 世 中 AF%E4%BD%88%E5%91%8A%E6%AC%84/%E9%86%AB%E7%99%82%E6%B3%95%E5%B E%8B/%E6%B3%95%E9%86%AB%E5%B8%AB%E6%B3%95.htm, 最 後 瀏 覽 日,8/11/

66 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 例, 其 本 身 即 存 在 有 醫 學 上 的 不 確 定 性 以 及 鑑 定 可 能 發 生 錯 誤 的 問 題 存 在, 而 司 法 上 卻 對 於 精 神 鑑 定 是 完 全 的 依 賴, 換 言 之, 縱 使 是 由 受 有 基 礎 醫 學 及 專 業 精 神 病 學 等 養 成 教 育 之 精 神 科 醫 師, 尚 有 可 能 發 生 錯 誤 的 認 定, 則 未 受 基 礎 醫 學 訓 練 的 乙 組 法 醫 師, 又 如 何 能 期 待 其 作 成 值 得 信 賴 之 鑑 定 結 果? 莫 非 要 將 司 法 之 公 正 繫 乎 於 天 生 好 手 的 極 低 或 然 率? 法 醫 師 制 定 前, 台 灣 傳 統 上 的 法 醫 師 的 養 成 教 育 與 及 世 界 多 數 國 家 並 無 二 置, 亦 即 法 醫 師 一 定 具 有 醫 師 資 格, 其 整 體 養 成 過 程 包 括 : 醫 學 系 七 年 畢 業 考 取 醫 師 証 書 如 內 外 婦 產 小 兒 科 醫 師 執 照, 再 經 4 年 CPC 病 理 專 科 訓 練 考 試 及 格, 取 得 病 理 專 科 醫 師 證 照 ( 由 法 醫 師 公 會 發 給 ) 再 送 外 國 專 業 法 醫 病 理 專 科 醫 師 訓 練 機 構 訓 練 一 年 後, 經 衛 生 署 審 查 發 給 執 照, 才 有 法 醫 病 理 專 科 醫 師 (forensic pathologist) 資 格, 才 能 擔 任 法 醫 鑑 定 的 工 作, 然 而 法 醫 師 法 第 12 條 規 定, 僅 需 擔 任 法 醫 師 職 務 ( 姑 且 不 論 是 否 為 所 謂 的 乙 組 法 醫 師 ) 連 續 滿 二 年 者, 即 可 申 請 執 行 法 醫 師 鑑 定 業 務, 是 否 能 夠 稱 得 上 是 提 升 檢 驗 水 準? 抑 或 僅 是 提 升 檢 驗 員 的 水 準, 恐 已 相 當 明 顯, 而 此 種 速 成 的 法 醫 師 養 成, 能 否 提 供 值 得 民 眾 信 服 之 鑑 驗 與 解 剖 品 質? 種 種 結 果 似 亦 非 主 管 機 關 所 能 承 擔 目 前 法 醫 面 臨 人 材 不 濟 之 窘 境, 已 是 七 年 之 病, 若 非 三 年 之 艾, 恐 難 有 治 癒 之 可 能 主 其 事 者, 似 應 更 慎 重 為 之 44 行 文 至 此, 法 醫 師 法 第 1 條 所 稱 之 促 進 落 實 人 權 保 障 維 護 社 會 正 義 及 促 進 民 主 法 治 等 目 的, 能 否 達 成, 恐 已 相 當 明 顯 經 由 如 此 程 序 及 方 式 所 產 生 的 法 醫 師, 能 否 勝 任 法 醫 師 法 中 所 指 涉 之 鑑 定 重 要 任 務, 恐 難 令 人 信 服, 而 先 求 有, 再 求 好 的 思 維, 亦 不 容 許 在 此 一 領 域 獲 得 實 驗 的 機 會 而 在 屍 體 解 剖 方 面, 更 應 具 備 完 整 醫 療 專 業 知 識 與 技 能, 始 能 發 現 醫 學 真 相, 否 則 不 具 有 鑑 定 所 需 專 業 知 能 的 鑑 定 人, 其 所 提 出 之 鑑 定 報 告, 是 否 具 備 有 證 據 能 力, 亦 頗 值 探 究 刑 事 鑑 識 與 法 醫 師 之 鑑 定, 其 所 從 事 之 業 務 內 容 有 稱 之 為 死 者 的 律 師 (Anwälte der Toten), 然 而 就 具 體 實 踐 而 言, 也 涉 及 到 行 為 人 從 事 犯 罪 行 為 時, 是 否 符 合 責 任 能 力 與 行 為 能 力 同 時 存 在 原 則, 亦 即 是 否 有 我 國 刑 法 第 19 條 第 1 第 2 項 所 規 定 行 為 時 因 精 神 障 礙 或 其 他 心 智 缺 陷, 致 不 能 辨 識 其 行 為 違 法 或 欠 缺 依 其 辨 43 在 醫 學 不 確 定 性 之 情 形 有 二 : 第 一 是 醫 學 家 認 為, 健 康 與 疾 病 的 過 程 是 只 有 流 動 性 的 ; 第 二 是 缺 乏 客 觀 的 方 法, 證 明 一 個 人 並 非 罹 患 精 神 病, 因 精 神 醫 學 的 診 斷 及 預 測, 仍 有 其 困 難 存 在 44 此 外 在 醫 療 糾 紛 的 案 件 中, 為 了 判 斷 的 醫 療 提 供 者 是 否 有 過 失, 有 無 應 負 之 責 任, 經 常 需 要 作 下 列 之 鑑 定 : 1. 解 剖 鑑 定 : 法 院 所 屬 的 法 醫 藉 屍 體 的 病 理 檢 查, 明 瞭 病 人 的 的 病 因 和 死 因 基 本 上 由 法 醫 解 剖, 紀 錄 肉 眼 所 見 的 病 理, 採 取 並 保 存 嫌 疑 之 病 源 臟 器 組 織, 送 交 檢 驗 室 做 顯 微 鏡 組 織 學 的 病 理 檢 查 藥 理 學 檢 查 生 化 檢 查 ; 根 據 這 些 檢 查 結 果, 作 成 初 步 的 鑑 定 2. 臨 床 鑑 定 : 司 法 機 關 就 醫 師 治 療 經 過 乃 以 病 狀 變 化 作 過 失 之 判 斷 由 法 官 或 檢 察 官 委 託 鑑 定 機 構 的 專 家, 根 據 醫 師 所 記 載 的 診 療 紀 錄, 與 法 醫 初 步 的 鑑 定 結 果, 查 證 醫 師 在 診 斷 治 療 手 術 用 藥 上 有 無 錯 誤 3. 藥 理 生 化 鑑 定 : 將 屍 體 解 剖 所 得 之 組 織, 在 實 驗 室 中 作 藥 理 生 化 檢 查, 以 判 斷 臨 床 狀 況 與 死 亡 結 果 間 純 醫 學 上 因 果 關 係 這 個 鑑 定 結 果 及 紀 錄 保 存 於 法 院 中, 院 外 難 以 調 查 關 於 此 一 部 分, 參 見 最 後 瀏 覽 日,8/11/

67 淺 論 法 醫 鑑 定 制 度 -- 德 語 系 國 家 之 借 鏡 識 而 行 為 之 能 力 者, 或 致 其 辨 識 行 為 違 法 或 依 其 辨 識 而 行 為 之 能 力, 顯 著 減 低 者 之 情 形, 而 得 以 不 罰 或 減 輕 其 刑, 或 是 91 條 之 1 事 後 預 防 監 禁, 性 侵 害 犯 罪 人 是 否 再 犯 可 能 性 顯 著 降 低 的 情 形, 均 有 賴 於 鑑 定 換 言 之 法 醫 師 的 鑑 定 任 務, 不 僅 是 與 被 害 人 權 保 護 有 關, 甚 至 與 行 為 人 在 法 律 上 之 合 法 權 益 有 關 最 末, 我 國 的 法 醫 研 究 所, 就 行 政 組 織 而 言, 隸 屬 於 法 務 部, 而 法 務 部 又 是 統 率 檢 察 官 之 主 管 機 關, 而 法 醫 師 之 主 管 機 關 又 是 法 務 部, 縱 使 能 排 除 過 去 民 眾 對 於 法 醫 鑑 定 能 否 中 立 客 觀 之 疑 慮, 然 對 於 法 務 部 有 無 管 理 法 醫 師 之 能 力, 則 又 有 外 行 領 導 內 行 之 質 疑 以 前 述 德 語 系 國 家 的 法 醫 專 科 醫 師 的 鑑 定 而 言, 擔 任 鑑 定 人 之 法 醫 專 科 醫 師 身 份 中 立, 主 要 是 由 大 學 醫 學 院 法 醫 研 究 所 或 是 法 醫 師 的 公 會 組 織 推 薦 人 選, 並 不 具 有 警 察 或 是 偵 查 機 關 成 員 的 身 份, 原 則 上 是 該 專 業 領 域 的 專 家 學 者, 在 一 定 程 度 上 擔 保 了 鑑 定 報 告 內 容 的 權 威 性 中 立 性 簡 言 之, 除 法 醫 鑑 定 的 專 業 品 質 外, 法 醫 鑑 定 的 客 觀 公 正 獨 立 自 主, 也 應 予 以 關 注 我 國 的 法 醫 師 法, 其 主 管 機 關 是 否 應 改 由 衛 生 署 主 管, 而 其 由 其 負 責 醫 師 專 科 醫 師 及 法 醫 病 理 醫 師 養 成 訓 練 核 發 執 照 等 事 項, 至 於 任 用 部 分 則 交 由 法 務 部 建 立 規 範 管 理, 或 許 是 我 國 法 制 未 來 可 以 思 考 的 方 向 陸 結 論 從 本 文 第 二 章 及 第 三 章 之 敘 述, 不 難 發 現, 法 醫 鑑 定 在 人 類 社 會 存 在 已 久, 而 現 代 法 醫 學 之 發 展 伊 始 於 中 古 世 紀 晚 期 的 歐 洲, 以 本 文 論 述 主 軸 的 德 語 系 國 家 為 例, 其 法 醫 學 及 法 醫 鑑 定 之 發 達 史 與 醫 科 大 學 或 是 大 學 醫 學 院 有 著 密 不 可 分 的 關 聯, 而 在 法 醫 專 科 醫 師 之 養 成 教 育 上, 迄 至 今 日, 仍 依 循 著 其 傳 統 專 科 醫 師 養 成 之 程 序 及 方 式, 以 受 過 基 礎 醫 學 教 育 之 醫 師 作 為 前 提 ; 隨 著 科 學 之 進 步, 分 工 之 細 緻, 即 使 產 生 了 不 少 與 傳 統 法 醫 學 核 心 領 域 密 接 的 臨 近 學 科, 然 而 法 醫 專 科 醫 師 (Facharzt für Rechtsmedizin) 的 名 銜, 仍 是 僅 限 於 受 過 醫 師 訓 練, 具 有 醫 師 資 格 者, 始 有 可 能 取 得, 其 他 的 自 然 科 學 研 究 人 員, 並 無 由 獲 得 然 而, 我 國 法 醫 師 法 卻 創 造 了 一 個 現 代 醫 學 上 新 的 法 醫 師 定 義, 其 目 的 為 何, 著 實 令 人 費 解 另 外 德 語 系 國 家 法 醫 鑑 定 的 另 一 項 傳 統, 事 實 上 是 與 司 法 鑑 定 之 所 有 專 業 領 域 攸 關 的 傳 統, 即 藉 由 專 業 相 關 的 行 業 公 會 組 織 來 管 理 監 督 鑑 定 人, 訂 定 專 業 的 行 業 規 範, 藉 以 使 得 鑑 定 人 之 專 業 知 能 維 持 在 水 準 之 上, 同 時 在 司 法 鑑 定 有 需 要 時, 行 業 公 會 組 織 亦 可 發 揮 諮 詢 舉 薦 之 作 用, 如 此 並 能 保 持 鑑 定 人 之 客 觀 中 立 及 鑑 定 報 告 內 容 之 可 信 度 當 然 此 亦 與 德 國 刑 事 訴 訟 法 對 於 鑑 定 人 之 資 格 未 作 規 定 有 關, 舉 凡 事 項 屬 於 特 別 知 識 經 驗 之 法 則, 或 於 具 體 事 實 上 應 用 該 法 則 所 得 到 的 意 見 或 判 斷 之 報 告 即 是 鑑 定, 則 向 法 院 或 法 官 進 行 上 述 報 告 者, 即 為 鑑 定 人, 於 證 據 法 上, 鑑 定 屬 於 證 據 資 料, 而 鑑 定 人 則 屬 於 證 據 方 法, 其 所 報 告 之 文 書 則 為 鑑 定 書, 亦 屬 證 據 方 法 因 此, 鑑 定 人 應 具 知 識 經 驗 者, 此 所 謂 知 識 經 驗 者 並 非 特 指 學 術 上 優 秀 的 學 者 或 研 究 人 員, 而 是 指 就 鑑 定 事 項 具 有 專 門 的 63

68 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 特 別 的 知 識 經 驗 者 而 言 45 簡 言 之, 鑑 定 人 之 第 一 要 求 即 在 於, 是 否 具 備 鑑 定 事 項 所 涉 及 領 域 之 專 業 知 能 或 經 驗 我 國 的 法 醫 師 法 的 規 定, 將 法 醫 師 區 分 為 具 有 醫 師 資 格 之 法 醫 師 ( 甲 組 法 醫 師 ) 及 不 具 有 醫 師 資 格 的 法 醫 師 ( 乙 組 法 醫 師 ), 倘 若 再 參 照 刑 事 訴 訟 法 第 216 條 第 2 項 與 第 3 項 醫 師 法 第 11 條 之 1 第 16 條 第 21 條 之 規 定, 檢 驗 或 解 剖 屍 體 應 命 行 之 的 情 形, 此 舉 非 但 無 法 達 成 其 立 法 所 欲 實 現 之 目 的, 更 引 起 其 他 的 法 律 爭 議, 例 如 對 於 未 具 醫 師 中 醫 師 或 牙 醫 資 格 之 法 醫 師, 其 學 程 及 實 習 內 容, 均 不 應 涉 及 醫 師 法 所 規 定 之 醫 療 行 為, 以 免 雇 主 是 否 需 以 醫 師 法 第 28 條 以 密 醫 論 處 之 情 形 46 詳 言 之, 未 具 醫 師 資 格 者, 與 未 具 專 科 醫 師 資 格 者 之 法 醫 師, 依 法 醫 師 法 服 務 一 般 時 間 後 取 得 執 業 資 格, 即 可 執 行 法 醫 師 法 第 13 條 規 定 9 項 專 業 鑑 定 項 目, 未 來 解 剖 鑑 定 水 準 恐 不 升 反 降, 鑑 定 糾 紛 勢 必 不 減 反 增 鑑 定 人 是 具 有 特 別 的 專 門 的 知 識 經 驗 者 之 謂, 鑑 定 制 度 其 目 的 在 於 透 過 活 用 鑑 定 人 之 學 識 經 驗, 以 補 充 法 院 在 裁 判 上 所 必 要 之 實 驗 性 法 則 之 專 業 知 識 的 不 足 然 而 如 此 之 法 醫 師 如 何 院 補 充 法 院 之 知 識, 協 助 法 院 判 斷 事 實 之 真 偽 事 實 上 從 法 醫 師 法 第 19 條 規 定 : 法 醫 師 應 本 於 醫 學 專 業 知 能, 誠 實 公 正 態 度 執 行 職 務, 發 現 醫 學 真 相 及 保 障 司 法 審 判 品 質, 即 可 得 知 法 醫 師 法 立 法 之 初, 法 醫 師 的 養 成 訓 練, 甚 至 執 行 業 務 皆 應 秉 持 醫 學 教 育 之 精 神, 然 而 事 實 所 呈 現 的 情 況 恐 與 醫 學 的 專 業 認 知 嚴 重 悖 離, 稍 早 之 前 立 法 院 所 進 行 之 修 正, 僅 在 於 解 決 燃 眉 之 急, 就 長 遠 的 目 標 而 言, 則 應 以 法 醫 專 科 醫 師 之 養 成 為 藍 本, 通 盤 地 檢 討 修 正 法 醫 師 法, 提 升 一 般 法 醫 師 及 專 科 法 醫 師 水 準, 限 制 非 取 得 法 醫 病 理 專 科 醫 師 資 格, 不 得 執 行 攸 關 生 死 之 法 醫 鑑 定 工 作, 同 時 選 擇 較 具 規 範 的 教 學 醫 院 或 區 域 醫 院 設 立 法 醫 部 門, 揚 棄 多 年 來 官 方 壟 斷 法 醫 鑑 定 的 情 形, 結 合 醫 療 資 源, 吸 引 醫 界 人 才, 根 本 解 決 法 醫 師 缺 乏 的 窘 境, 否 則, 為 了 保 障 某 些 制 度 錯 誤 設 計 所 造 就 成 員 的 工 作 權, 所 付 出 的 代 價, 就 是 降 低 法 醫 鑑 定 品 質, 影 響 偵 查 審 判 的 品 質, 折 損 司 法 公 信 力 林 鈺 雄, 刑 事 訴 訟 法 ( 上 ), 頁 以 下 自 由 時 報, 法 醫 師 解 剖 違 法?! 法 醫 研 究 所 組 長 槓 所 長, 參 見, 最 後 瀏 覽 日,8/11/

69 我 國 監 所 人 犯 權 利 演 進 的 檢 視 與 前 瞻 -- 從 我 國 大 法 官 會 議 解 釋 與 美 國 法 院 判 例 分 析 我 國 監 所 人 犯 權 利 演 進 的 檢 視 與 前 瞻 從 我 國 大 法 官 會 議 解 釋 與 美 國 法 院 判 例 分 析 中 央 警 察 大 學 犯 罪 防 治 學 系 助 理 教 授 賴 擁 連 目 次 壹 前 言 貳 我 國 大 法 官 會 議 解 釋 關 於 人 犯 權 利 之 檢 視 参 美 國 監 所 人 犯 權 利 發 展 的 五 階 段 綜 覽 肆 美 國 監 所 人 犯 重 要 權 利 之 介 紹 與 剖 析 伍 結 論 與 政 策 意 涵 摘 要 邇 來 我 國 監 所 人 犯 權 利 的 議 題, 紛 紛 躍 上 平 面 與 電 子 媒 體 版 面, 成 為 社 會 大 眾 關 注 的 焦 點 特 別 是 司 法 院 大 法 官 會 議 近 四 年 來 一 連 串 作 成 釋 字 第 與 691 等 五 號 解 釋, 更 讓 主 管 機 關 法 務 部 承 受 著 無 法 喘 息 的 壓 力 筆 者 以 為, 法 務 與 矯 正 部 門 應 利 用 此 一 契 機, 進 行 大 刀 闊 斧 式 的 改 革, 以 讓 我 國 邁 向 更 臻 完 善 的 民 主 化 國 家 之 列 從 上 述 一 系 列 大 法 官 會 議 解 釋, 不 難 發 現 幾 點 特 徵 :1. 從 看 守 所 被 告 的 訴 訟 權 到 監 獄 受 刑 人 的 訴 訟 權 之 建 構, 傳 統 以 來 的 特 別 權 力 關 係 已 遭 瓦 解, 主 管 機 關 若 再 持 特 別 權 力 關 係 不 給 予 人 犯 救 濟 之 途, 恐 阻 礙 我 國 邁 入 人 權 國 家 之 林 因 此, 建 構 完 善 的 人 犯 訴 訟 制 度 以 求 救 濟, 此 乃 當 前 矯 正 部 門 最 重 要 的 課 題 2. 上 述 的 釋 字 已 逐 漸 建 構 出 監 所 人 犯 的 程 序 正 義 原 則 (procedural justice), 大 法 官 們 除 肯 認 憲 法 第 16 條 訴 訟 權 的 對 於 監 所 人 犯 也 有 適 用 的 餘 地 外, 對 於 監 獄 受 刑 人 的 人 身 自 由 權 之 保 障, 也 在 釋 字 第 681 與 691 號 解 釋 揭 示, 換 言 之, 要 求 矯 正 機 關 保 障 人 犯 實 體 正 義 (substantive justice) 的 部 分, 將 會 是 日 後 改 革 重 點 而 這 些 人 犯 實 體 正 義 權 利 的 建 構, 不 引 述 太 平 洋 彼 端 的 美 國 監 獄 法, 恐 無 法 作 為 日 後 改 革 的 參 考 本 文 擬 先 從 邇 來 大 法 官 們 針 對 監 所 人 權 的 五 號 釋 憲 解 釋 進 行 檢 視, 釐 清 其 特 徵 ; 其 次, 透 過 比 較 法 學 的 觀 點, 介 紹 美 國 監 所 人 犯 權 利 發 展 的 階 段 以 及 各 階 段 之 特 徵, 並 針 對 重 要 的 聯 邦 最 高 法 院 所 做 成 的 監 所 判 例 予 以 介 紹 剖 析 ( 例 如 生 活 與 處 遇 品 質 的 要 求 擁 擠 的 緩 和 施 用 戒 具 的 時 機 與 程 序 構 成 人 犯 懲 罰 要 件 的 65

70 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 適 法 性 獨 居 的 正 當 性 搜 身 搜 房 的 權 益 以 及 人 犯 通 達 法 院 請 求 救 濟 的 權 利 等 ), 以 拓 展 我 國 法 務 與 矯 正 當 局 之 視 野 最 後 提 供 相 關 的 政 策 意 涵, 提 供 主 管 機 關 日 後 修 法 時 的 重 要 參 考 關 鍵 字 : 人 犯 監 所 人 權 行 政 救 濟 特 別 權 力 程 序 正 義 大 法 官 會 議 解 釋 壹 前 言 1 近 年 來 監 所 人 犯 的 人 權 議 題 (inmates rights), 例 如 人 犯 律 見 時 可 否 監 聽? 假 釋 駁 回 時 可 否 提 起 救 濟? 人 犯 是 否 可 以 加 入 全 民 健 保? 突 然 間 躍 然 平 面 與 電 子 媒 體 上, 成 為 社 會 大 眾 關 注 的 焦 點 人 權 (human rights), 是 驅 動 一 個 社 會 邁 向 更 臻 民 主 化 國 家 之 力 量, 在 此 洪 流 的 衝 擊, 任 何 一 個 人 或 團 體, 即 使 在 怎 麼 不 願 意, 也 無 法 抵 擋 此 一 洪 流 的 力 道 換 言 之, 即 使 有 些 衛 道 人 士 對 於 監 所 人 權 的 高 漲 與 進 步, 在 怎 麼 不 願 意, 也 無 法 撼 動 此 一 潮 流 的 發 展 其 實, 平 心 而 論, 當 社 會 上 各 階 層 的 團 體, 特 別 是 弱 勢 團 體, 積 極 地 爭 取 她 們 權 利 的 時 候, 例 如 私 娼 爭 取 她 們 的 工 作 權, 勞 工 階 層 為 他 們 的 工 作 權 益 的 保 障 走 上 街 頭, 這 些 長 期 以 來 沒 有 選 票 難 得 受 到 社 會 大 眾 關 注 的 人 犯, 只 要 在 符 合 社 會 公 平 正 義 的 情 況 下, 為 他 們 的 權 利 進 行 平 反, 未 嘗 不 是 件 值 得 期 待 的 事 情 我 國 的 大 法 官 似 乎 也 體 認 出 這 樣 的 發 展, 在 過 去 這 四 年 中, 陸 陸 續 續 針 對 監 所 人 犯 的 權 利, 作 了 一 系 列 的 釋 憲 解 釋, 這 些 解 釋 文 所 涉 及 的 人 犯 權 利 以 及 渠 等 在 憲 法 上 的 保 障 為 何? 其 特 徵 為 何? 這 些 釋 憲 文 可 能 引 發 的 後 續 效 應 為 何? 是 值 得 我 們 法 務 及 矯 正 部 門 應 該 持 續 關 注 的 焦 點 特 別 是, 日 後 是 否 還 為 引 發 其 他 人 犯 為 爭 取 自 身 權 利 而 繼 續 提 釋 憲 訴 訟 呢? 相 較 之 下, 遠 在 太 平 洋 彼 端 的 美 國, 其 人 犯 權 利 的 發 展, 自 1960 年 代 以 來 已 逾 50 年, 在 過 去 這 些 歲 月 中, 聯 邦 最 高 法 院 受 理 釋 憲 案 件, 已 汗 牛 充 棟, 而 哪 些 權 利 最 後 由 人 犯 獲 得 勝 訴 呢? 美 國 人 犯 權 利 發 展 的 軌 跡 與 經 驗, 似 乎 可 以 成 為 我 國 人 犯 權 利 甫 發 展 階 段 的 借 鏡 基 此, 本 文 擬 從 兩 個 角 度 探 索 我 國 人 犯 權 利 的 演 進 與 發 展 : 首 先 從 邇 來 大 法 官 所 作 成 的 一 系 列 有 關 人 犯 權 利 的 釋 憲 文 中, 逐 一 檢 視 其 內 涵 與 受 保 障 之 權 利, 進 一 步 分 析 其 特 徵 與 啟 示, 以 作 為 日 後 因 應 之 依 據 ; 其 次, 他 山 之 石, 可 以 攻 錯, 從 美 國 人 犯 權 利 發 展 的 階 段 與 案 例 中, 瞭 解 美 國 聯 邦 最 高 法 院 對 於 人 犯 的 哪 些 權 利, 主 張 應 受 到 憲 法 保 障, 以 進 一 步 增 廣 見 聞, 面 對 日 後 可 能 發 生 在 我 國 的 訴 訟 案 件, 法 務 部 門 與 矯 正 當 局 可 以 及 早 研 擬 因 應 策 略 ( 例 如 成 立 人 犯 權 益 審 1 本 文 稱 人 犯 (inmates), 亦 可 稱 收 容 人 (clients), 泛 指 因 刑 事 裁 判 收 容 於 法 務 部 矯 正 署 所 屬 各 類 型 矯 正 機 關 的 對 象, 包 含 受 刑 人 (prisoners) 被 告 (suspects) 受 處 分 人 與 少 年 犯 (juvenile offenders) 等 惟 根 據 近 年 來 大 法 官 會 議 所 解 釋 的 案 例, 本 文 探 討 之 對 象 為 看 守 所 被 告 與 監 獄 受 刑 人 66

71 我 國 監 所 人 犯 權 利 演 進 的 檢 視 與 前 瞻 -- 從 我 國 大 法 官 會 議 解 釋 與 美 國 法 院 判 例 分 析 議 委 員 會 或 人 犯 處 遇 檢 視 委 員 會 ), 以 進 一 步 保 障 人 犯 的 權 利 貳 我 國 大 法 官 會 議 解 釋 關 於 人 犯 權 利 之 檢 視 傳 統 以 來, 受 限 於 傳 統 特 別 權 力 關 係 (das besondere Gewaltverhältnis) 之 影 響, 如 同 其 他 公 營 造 物, 例 如 公 僕 與 政 府 學 生 與 學 校 以 及 軍 人 與 服 役 機 關, 我 國 監 所 的 人 犯 與 管 理 階 層, 也 存 在 著 不 公 平 的 支 配 與 服 從 關 係 2 誠 如 大 法 官 湯 德 宗 於 釋 字 第 691 號 解 釋 協 同 意 見 書 略 以 : 按 特 別 權 力 關 係 理 論 計 有 三 項 核 心 內 涵 :1. 國 家 權 力 之 行 使 無 需 受 到 個 人 基 本 權 利 之 限 制 亦 即, 特 別 權 力 關 係 的 臣 屬 者 ( 如 軍 人 公 務 員 學 生 與 受 刑 人 ), 無 基 本 人 權 可 言 ;2. 國 家 於 特 別 權 力 關 係 中 發 佈 之 一 般 性 行 政 規 則, 不 同 於 國 家 對 人 民 發 布 之 法 規 命 令 亦 即, 無 需 法 律 授 權, 不 適 用 法 律 保 留 原 則 ;3. 國 家 在 特 別 權 力 關 係 中, 對 權 力 臣 屬 者 所 為 之 具 體 個 別 指 令, 不 得 作 為 行 政 訴 訟 之 客 體 亦 即, 特 別 權 力 關 係 的 臣 屬 者 不 得 以 國 家 為 被 告, 進 行 行 政 爭 訟 3 然 而, 隨 著 台 灣 社 會 日 益 開 放, 民 主 法 治 觀 念 日 臻 成 熟, 特 別 權 力 關 係 乃 次 第 瓦 解, 從 1984 與 1986 年 的 公 務 員 訴 請 退 休 金 ( 釋 字 第 187 與 201 號 ) 1995 年 學 生 退 學 身 份 的 請 求 救 濟 ( 釋 字 第 382 號 ) 1997 年 軍 人 身 份 存 續 以 及 服 公 職 之 權 利 救 濟 ( 釋 字 第 430 號 ) 等, 以 及 最 近 四 年 一 連 串 的 監 所 人 權 的 釋 憲 文, 特 別 權 力 關 係 理 論 可 謂 已 完 全 打 破 4, 走 入 歷 史 灰 燼 中 揆 諸 近 年 來 大 法 官 會 議 有 關 監 所 人 犯 權 利 的 釋 憲 解 釋, 考 其 牢 牢 大 端 者 有 以 下 五 則 : 一 釋 字 第 643 號 解 釋 2008 年 12 月, 大 法 官 會 議 針 對 羈 押 法 中 不 許 受 羈 押 被 告 向 法 院 提 起 訴 訟 請 求 救 濟 之 部 分, 與 憲 法 第 16 條 保 障 人 民 訴 訟 權 之 意 旨 有 違, 做 作 成 解 釋, 認 為 相 關 機 關 應 檢 討 修 正 相 關 法 規, 給 予 受 羈 押 被 告 及 時 有 效 之 司 法 救 濟 制 度 查 大 法 官 之 解 釋 理 由 書 認 為, 羈 押 係 拘 束 刑 事 被 告 身 體 自 由, 並 將 其 收 押 於 一 定 處 所 之 強 制 處 分, 此 保 全 程 序 旨 在 確 保 訴 訟 程 序 之 順 利 進 行, 使 國 家 刑 罰 權 得 以 實 現 惟 羈 押 刑 事 被 告 限 制 其 人 身 自 由 及 因 人 身 自 由 受 限 制 而 影 響 之 其 他 憲 法 所 保 障 之 權 利, 固 然 因 而 依 法 受 有 限 制, 然 在 此 範 圍 之 外, 基 於 無 罪 推 定 原 則, 受 羈 押 被 告 之 憲 法 權 利 之 保 障 與 一 般 人 民 所 得 享 有 者, 原 則 上 並 無 不 同 因 此, 更 精 確 地 說, 應 可 分 為 以 下 四 種 :1. 公 法 上 勤 務 關 係 ( 即 公 務 員 以 及 軍 事 勤 務 關 係 );2. 公 法 上 營 造 物 關 係 ( 例 如 學 校 關 係 與 刑 罰 執 行 關 係 );3. 公 法 上 之 特 別 監 督 關 係 ( 國 家 對 公 共 團 體 特 許 企 業 者 或 行 政 事 務 受 任 人 之 監 督 關 係 );4. 公 法 上 社 團 關 係 詳 見 陳 清 秀 (1998), 行 政 法 上 法 律 關 係 與 特 別 權 力 關 係, 載 於 翁 岳 生 編, 行 政 法 ( 上 冊 ), 台 北, 瀚 蘆 圖 書 出 版 公 司, 第 239 頁 參 見 大 法 官 湯 德 宗 (2011) 在 其 釋 字 第 691 號 解 釋 協 同 意 見 書, 第 13 頁 湯 德 宗 (2011), 同 註 3, 第 14 頁 67

72 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 受 羈 押 被 告 如 認 為 羈 押 機 關 對 其 所 為 之 不 利 決 定, 逾 越 達 成 羈 押 目 的 或 維 持 羈 押 處 所 秩 序 之 必 然 範 圍, 不 法 侵 害 其 憲 法 所 保 障 之 權 利 者, 自 應 許 其 向 法 院 提 起 訴 訟 請 求 救 濟 故 羈 押 法 第 6 條 及 其 同 法 施 行 細 則 第 14 條 第 1 項 有 關 羈 押 被 告 申 訴 制 度 之 規 定, 係 羈 押 機 關 自 我 省 察 檢 討 改 正 其 所 為 決 定 之 機 會, 並 提 供 受 羈 押 被 告 及 時 之 權 利 救 濟, 其 設 計 固 屬 立 法 形 成 之 自 由, 惟 仍 不 得 因 此 剝 奪 受 羈 押 被 告 向 法 院 提 起 訴 訟 請 求 救 濟 之 權 利 因 此, 不 許 受 羈 押 被 告 向 法 院 提 起 訴 訟 請 求 救 濟 之 部 分, 與 憲 法 第 16 條 保 障 人 民 訴 訟 權 之 意 旨 有 違, 相 關 機 關 應 就 受 羈 押 被 告 及 時 有 效 救 濟 之 訴 訟 制 度, 訂 定 適 當 之 規 範 至 於 應 採 行 刑 事 訴 訟 行 政 訴 訟 或 特 別 訴 訟 程 序, 須 考 量 因 素 甚 多, 諸 如 爭 議 事 件 之 性 質 及 與 所 涉 刑 事 訴 訟 程 序 之 關 聯 羈 押 期 間 之 短 暫 性 及 時 有 效 之 權 利 保 護 法 院 組 織 及 人 員 之 配 置 等, 其 相 關 程 序 及 制 度 之 設 計, 均 須 一 定 期 間 妥 為 規 劃 惟 為 保 障 受 羈 押 被 告 之 訴 訟 權, 相 關 機 關 仍 應 至 遲 於 本 解 釋 公 布 之 日 起 2 年 內, 訂 定 適 當 之 規 範 二 釋 字 第 654 號 解 釋 2009 年 1 月, 大 法 官 會 議 針 對 羈 押 法 第 23 條 與 28 條 規 定, 律 師 接 見 羈 押 被 告 時, 是 否 有 監 視 監 聽 錄 音 及 所 獲 得 資 訊 做 為 被 告 本 案 犯 罪 事 實 證 據 之 適 用, 作 成 違 憲 的 解 釋 大 法 官 認 為, 羈 押 法 第 23 條 第 3 項 規 定, 律 師 接 見 羈 押 被 告 時, 有 同 條 第 2 項 應 監 視 之 適 用, 不 問 是 否 達 成 羈 押 目 的 或 維 持 押 所 秩 序 之 必 要, 亦 予 以 監 聽 與 錄 音, 違 反 憲 法 第 23 條 比 例 原 則 之 規 定, 不 符 憲 法 保 障 訴 訟 權 之 意 旨 ; 同 法 第 28 條 規 定, 使 依 同 法 第 23 條 第 3 項 對 羈 押 被 告 與 辯 護 人 接 見 時 監 聽 錄 音 所 獲 得 之 資 訊, 得 以 作 為 偵 查 或 審 判 上 認 定 被 告 本 案 犯 罪 事 實 之 證 據, 在 此 範 圍 內 妨 害 被 告 防 禦 權 之 行 使, 抵 觸 憲 法 第 16 條 保 障 訴 訟 權 之 規 定 前 開 羈 押 法 第 23 條 第 3 項 及 第 28 條 規 定, 與 本 解 釋 意 旨 不 符 部 分, 均 應 自 2009 年 5 月 1 日 起 失 其 效 力 三 釋 字 第 677 號 解 釋 2010 年 5 月, 大 法 官 會 議 針 對 監 獄 行 刑 法 關 於 執 行 期 滿 者, 應 於 其 刑 期 終 了 次 日 午 前 釋 放 之 規 定, 是 否 違 憲, 作 成 違 憲 解 釋 大 法 官 認 為, 監 獄 行 刑 法 第 83 條 第 1 項 關 於 執 行 期 滿 者, 應 於 其 刑 期 終 了 之 次 日 午 前 釋 放 之 規 定 部 分, 使 受 刑 人 於 刑 期 執 行 期 滿 後, 仍 拘 束 人 民 身 體 自 由 於 特 定 處 所, 而 與 剝 奪 人 民 身 體 自 由 之 刑 罰 無 異, 系 爭 規 定 未 明 確 規 範 類 似 限 制 刑 事 被 告 人 身 自 由 所 應 踐 行 之 正 當 法 律 程 序, 與 憲 法 第 8 條 規 定 之 正 當 法 律 程 序 即 屬 有 違 另 系 爭 規 定 考 量 受 刑 人 釋 放 後 之 交 通 與 人 身 安 全, 延 至 刑 期 終 了 之 次 日 午 前 始 行 釋 放 受 刑 人, 目 的 固 屬 正 當, 惟 所 謂 刑 期 執 行 期 滿 當 日, 就 執 行 刑 罰 目 的 之 達 成, 並 不 以 執 行 至 午 夜 24 時 為 必 要, 是 於 期 滿 當 日 之 午 前 釋 放, 既 無 違 刑 期 執 行 期 滿 之 意 旨, 亦 無 受 刑 人 交 通 與 人 身 自 由 之 顧 慮 足 見 系 爭 規 定 關 於 受 刑 人 應 於 刑 期 終 了 次 日 午 前 釋 放 部 分, 與 憲 法 第 8 條 有 關 人 身 自 由 權 利 的 正 當 法 律 程 序 與 第 23 條 比 例 原 則 有 所 抵 觸 與 本 解 釋 意 旨 不 符 部 分, 應 自 2010 年 6 月 1 日 起 失 其 效 力 有 關 機 68

73 我 國 監 所 人 犯 權 利 演 進 的 檢 視 與 前 瞻 -- 從 我 國 大 法 官 會 議 解 釋 與 美 國 法 院 判 例 分 析 關 應 儘 速 依 本 解 釋 意 旨, 就 受 刑 人 釋 放 事 宜 予 以 妥 善 規 範, 相 關 規 定 修 正 前, 受 刑 人 應 於 其 刑 期 終 了 當 日 之 午 前 釋 放 四 釋 字 第 681 號 解 釋 2010 年 9 月, 大 法 官 會 議 針 對 受 假 釋 處 分 人 於 不 服 撤 銷 假 釋 處 分, 不 得 提 起 行 政 爭 訟 ; 如 有 異 議, 應 俟 執 行 殘 刑 時, 向 原 裁 判 法 院 提 起 刑 事 訴 訟 之 規 定, 認 為 與 憲 法 第 16 條 保 障 人 民 訴 訟 權 利 之 意 旨 尚 無 抵 觸, 但 相 關 機 關 應 儘 速 檢 討 改 進, 俾 使 受 假 釋 處 分 人 得 適 時 向 法 院 請 求 救 濟 考 其 解 釋 文, 首 先, 大 法 官 對 於 假 釋 的 目 的, 作 了 一 番 解 釋 假 釋 之 目 的 在 使 受 徒 刑 執 行 而 有 悛 悔 實 據 並 符 合 法 定 要 件 者, 得 停 止 徒 刑 之 執 行, 以 促 使 受 刑 人 積 極 復 歸 社 會 因 此, 假 釋 處 分 經 主 管 機 關 作 成 後, 受 假 釋 處 分 人 即 停 止 徒 刑 之 執 行 而 出 獄, 如 復 予 以 撤 銷, 再 執 行 殘 刑, 非 僅 僅 直 接 涉 及 受 假 釋 處 分 人 有 關 憲 法 第 8 條 人 身 自 由 權 利 之 限 制, 對 於 其 因 復 歸 社 會 而 業 已 享 有 之 各 項 權 益, 亦 產 生 重 大 影 響, 因 此, 主 管 機 關 所 為 之 撤 銷 假 釋 決 定, 應 宜 遵 循 一 定 之 正 當 程 序, 慎 重 從 事 而 對 於 撤 銷 假 釋 之 決 定, 也 應 賦 予 受 假 釋 人 得 循 一 定 之 救 濟 程 序, 請 求 法 院 依 正 當 法 律 程 序 公 平 審 判, 以 獲 適 時 有 效 之 救 濟 機 會 其 次, 有 關 現 行 的 救 濟 機 制 方 面, 大 法 官 認 為 實 務 上 最 高 行 政 法 院 2004 年 2 月 庭 長 法 官 聯 席 會 議 決 議 : 假 釋 之 撤 銷 屬 刑 事 裁 判 執 行 之 一 環, 為 廣 義 司 法 行 政 處 分, 如 有 不 服, 其 救 濟 程 序, 應 依 刑 事 訴 訟 法 第 484 條 規 定, 俟 檢 察 官 指 揮 執 行 該 假 釋 撤 銷 後 之 殘 餘 徒 刑 時, 再 由 受 刑 人 或 其 法 定 代 理 人 或 配 偶 向 當 初 諭 知 該 刑 事 裁 判 之 法 官 聲 明 異 議, 不 得 提 起 行 政 訴 訟 以 及 刑 事 訴 訟 法 第 484 條 規 定 : 受 刑 人 或 其 法 定 代 理 人 或 配 偶 以 檢 察 官 執 行 之 指 揮 為 不 當 時, 得 向 諭 知 該 裁 判 之 法 官 聲 明 異 議 並 未 剝 奪 受 假 釋 處 分 人 就 撤 銷 假 釋 處 分 依 法 向 法 院 提 起 訴 訟 尋 求 救 濟 之 機 會, 與 憲 法 第 16 條 保 障 訴 訟 權 之 意 旨 尚 無 抵 觸 五 釋 字 第 691 號 解 釋 2011 年 10 月, 大 法 官 會 議 再 度 針 對 假 釋 的 議 題, 進 行 更 精 闢 與 深 入 的 釋 憲, 並 對 於 矯 正 實 務 產 生 莫 大 的 衝 擊 大 法 官 會 議 針 對 監 獄 受 刑 人 不 服 行 政 機 關 否 准 假 釋 之 決 定, 不 准 請 求 救 濟 之 規 定, 與 憲 法 第 16 條 保 障 人 民 訴 訟 權 利 之 規 定 相 抵 觸, 其 相 關 程 序 及 制 度 之 設 計, 有 待 立 法 為 通 盤 考 量 決 定 之 在 相 關 法 律 修 正 前, 由 行 政 法 院 審 理 考 其 解 釋 理 由, 如 同 大 法 官 於 釋 字 第 681 號 解 釋 所 言, 假 釋 與 否, 關 係 受 刑 人 得 否 停 止 徒 刑 之 執 行, 涉 及 其 憲 法 第 8 條 人 身 自 由 權 之 限 制 現 行 假 釋 制 度 之 設 計, 作 成 假 釋 決 定 之 機 關 為 法 務 部, 而 是 否 予 以 假 釋, 係 以 法 務 部 對 受 刑 人 於 監 獄 內 所 為 表 現, 是 否 符 合 刑 法 及 行 刑 累 進 處 遇 條 例 等 相 關 規 定 而 為 決 定 受 刑 人 如 有 不 服, 雖 得 依 據 監 獄 行 刑 法 第 6 條 之 規 定 提 起 申 訴, 惟 申 訴 性 質, 如 同 大 法 官 會 議 於 釋 字 第 653 號 解 釋 所 言, 係 行 政 機 關 自 我 省 察 糾 正 之 途 徑, 與 得 向 法 院 請 求 救 濟 並 不 相 當, 基 於 憲 法 第 16 條 保 障 人 民 訴 訟 權 之 意 旨, 自 不 得 完 全 取 代 法 院 請 求 救 濟 之 訴 訟 制 度 因 此, 受 刑 人 不 服 行 政 機 關 法 69

74 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 務 部 不 予 假 釋 之 決 定, 而 請 求 司 法 救 濟 者, 自 應 由 法 院 審 理 然 在 相 關 法 律 修 正 前, 鑑 於 行 政 機 關 不 予 假 釋 之 決 定 具 有 行 政 行 為 之 性 質, 依 照 行 政 訴 訟 法 第 2 條 以 下 有 關 規 定, 此 類 爭 議 由 行 政 法 院 審 理 六 綜 合 檢 視 與 評 析 從 上 述 最 近 四 年 的 五 則 大 法 官 會 議 有 關 監 所 人 犯 權 利 所 為 之 解 釋, 可 以 發 現 以 下 幾 點 特 徵 : 1. 從 看 守 所 到 監 獄, 循 序 瓦 解 特 別 權 力 關 係 : 首 先, 在 釋 字 第 653 與 654 號 解 釋 即 主 張, 基 於 無 罪 推 定 原 則, 受 羈 押 被 告 在 憲 法 上 的 權 利 與 保 障, 與 一 般 人 民 所 得 享 有 者, 原 則 上 並 無 不 同 換 言 之, 羈 押 中 的 刑 事 被 告, 雖 然 人 身 自 由 受 到 限 制, 但 應 與 一 般 市 民 以 及 未 受 羈 押 的 刑 事 被 告 一 樣, 享 有 憲 法 第 16 條 有 關 人 民 訴 訟 的 權 利 以 及 訴 訟 防 禦 權, 押 所 以 及 檢 察 系 統 不 得 妨 害 其 防 禦 權 之 行 使 其 次, 在 釋 字 第 677 號 解 釋 後, 針 對 監 獄 受 刑 人 部 分, 針 對 人 身 自 由 權 以 及 訴 訟 權 的 部 分, 進 行 釋 憲 與 否 的 檢 驗, 逐 步 打 破 特 別 權 力 關 係 的 在 監 所 公 營 造 物 的 適 用, 也 正 式 宣 告 徹 底 瓦 解 我 國 特 別 權 力 關 係 的 最 後 一 道 防 線 2. 無 論 是 被 告 或 受 刑 人, 逐 步 建 構 完 善 的 訴 訟 制 度 : 誠 如 大 法 官 李 震 山 於 其 釋 字 第 691 號 解 釋 部 分 協 同 部 分 不 同 意 見 書 所 稱 : 事 實 上, 羈 押 被 告 與 受 刑 人 在 監 所 內 所 受 處 遇 差 別 不 大, 至 少 兩 者 之 權 利 救 濟 途 徑 同 樣 不 周 全 ( 按 : 都 是 適 用 大 法 官 所 稱 的 行 政 機 關 自 我 審 查 糾 正 的 申 訴 制 度, 與 憲 法 第 16 條 有 關 人 民 的 請 求 救 濟 的 訴 訟 權 迥 異 ) 5 因 此, 這 幾 號 解 釋, 除 要 求 看 守 所 應 該 完 備 羈 押 被 告 的 訴 訟 權 利 並 制 訂 相 關 的 程 序 與 制 度 設 計 外, 也 要 求 監 獄 當 局 應 該 提 供 受 刑 人 相 類 似 的 訴 訟 制 度 以 求 救 濟 換 言 之, 大 法 官 們 針 對 這 幾 號 解 釋 拘 束 行 政 機 關, 必 須 對 人 犯 提 供 完 善 的 訴 訟 制 度, 以 符 合 程 序 正 義 原 則 (procedural justice) 3. 即 使 是 受 刑 人, 仍 有 一 定 程 度 的 人 身 自 由 權 : 釋 字 第 與 691 號 解 釋, 大 法 官 不 約 而 同 的 均 提 到 受 刑 人 在 憲 法 第 8 條 人 身 自 由 權 的 保 障 例 如 第 677 號 解 釋 稱 服 刑 期 滿 日 的 次 日 釋 放, 嚴 重 侵 害 人 民 的 人 身 自 由 權 利, 即 使 考 量 交 通 與 人 身 安 全, 與 憲 法 第 8 條 正 當 法 律 程 序 有 違, 屬 於 違 憲 的 立 法, 應 予 修 正 其 次, 最 重 要 也 對 實 務 工 作 衝 擊 最 大 的, 就 是 法 務 部 的 假 釋 准 駁, 亦 構 成 訴 訟 救 濟 之 標 的, 其 立 論 在 於, 假 釋 的 准 駁, 會 影 響 到 受 刑 人 得 否 停 止 徒 刑 之 執 行, 涉 及 其 憲 法 第 8 條 人 身 自 由 權 之 限 制 而 非 恩 典 性 質 的 考 量 參 見 大 法 官 李 震 山 (2011) 在 其 釋 字 第 691 號 解 釋 部 分 協 同 部 分 不 同 意 見 書, 第 14 頁 其 實 我 國 假 釋 制 度 的 性 質, 無 論 從 學 理 或 實 務, 大 部 分 均 採 納 恩 典 說 學 界 方 面, 例 如 謝 瑞 智 (2000) 認 為 我 國 現 行 有 關 假 釋 之 規 定, 均 屬 恩 赦 主 義 之 刑 事 政 策 的 產 物 參 見 氏 著 犯 罪 70

75 我 國 監 所 人 犯 權 利 演 進 的 檢 視 與 前 瞻 -- 從 我 國 大 法 官 會 議 解 釋 與 美 國 法 院 判 例 分 析 4. 先 程 序 正 義, 後 實 體 正 義 的 發 展 : 從 上 述 五 則 釋 字, 大 法 官 一 直 重 申 建 構 監 所 人 犯 訴 訟 程 序 的 重 要 性, 不 會 因 為 是 被 告 身 份 或 是 受 刑 人 身 份 而 有 所 差 異, 換 言 之 訴 訟 程 序 正 義 化, 一 直 是 大 法 官 不 次 關 注 的 焦 點 與 期 待 的 發 展 ; 再 者, 從 釋 字 與 691 號 等 解 釋, 大 法 官 也 都 論 及 受 刑 人 具 有 一 定 程 度 的 人 身 自 由 權 從 一 角 度 觀 之, 大 法 官 的 解 釋 似 乎 也 從 程 序 正 義 (procedural justice) 進 入 實 體 正 義 (substantive justice) 的 境 界 所 謂 實 體 正 義 的 部 分, 係 指 大 法 官 針 對 行 政 機 關 對 於 人 犯 的 生 活 管 理 與 處 遇 行 為, 進 行 憲 法 解 釋 在 美 國, 最 耳 熟 能 詳 的 案 例 包 含 : 擁 擠 是 否 會 構 成 美 國 憲 法 第 8 修 正 案 中 的 殘 忍 而 不 人 道 的 懲 罰? 將 人 犯 監 禁 於 獨 居 房 中 是 否 也 構 成 上 述 的 殘 忍 而 不 人 道 的 懲 罰? 對 人 犯 的 身 體 與 舍 房 等 隱 私 處 進 行 搜 身 與 搜 索, 是 否 構 成 憲 法 第 4 修 正 案 的 無 令 狀 搜 索 而 導 致 違 憲 的 主 張? 其 實, 有 關 實 體 正 義 的 部 分, 美 國 判 例 法 已 經 處 理 很 多 了, 但 反 觀 我 國, 似 乎 從 釋 字 第 677 號 解 釋, 可 以 嗅 到 一 些 些 的 味 道 因 此, 遠 在 太 平 洋 彼 端 的 美 國, 其 人 犯 在 監 所 權 利 的 發 展 歷 程, 似 乎 可 以 成 為 我 國 人 犯 權 利 發 展 過 程 中 重 要 的 借 鏡 與 指 標 参 美 國 監 所 人 犯 權 利 發 展 的 五 階 段 綜 覽 揆 諸 美 國 監 所 人 犯 權 利 的 發 展, 伴 隨 其 開 國 歷 史, 約 有 兩 百 年 的 歷 史, 其 中 1960 年 代 可 謂 是 重 要 的 分 水 嶺 在 此 之 前 的 近 兩 百 年, 被 區 分 為 國 家 的 奴 隸 時 期 (slaves of the state era) 與 放 任 時 期 (hands off era), 意 味 的 監 所 人 權 被 遺 忘 與 忽 略 的 年 代 但 1960 年 代 之 後, 伴 隨 著 不 同 族 群 社 會 運 動, 包 含 反 越 戰 民 權 示 威 婦 女 解 放 運 動 與 少 數 族 裔 的 自 由 運 動, 監 所 人 權 在 此 波 的 社 會 運 動 中, 也 獲 得 重 視 故 從 1960 年 代 中 期 開 始, 各 級 法 院 開 始 介 入 (hands on), 美 國 監 與 刑 事 政 策, 台 北 : 正 中 書 局, 第 432 頁 另 大 法 官 陳 新 民 (2010) 於 釋 字 第 681 號 解 釋 所 提 之 協 同 意 見 書, 第 21 頁 稱, 假 釋 並 非 人 民 的 公 法 權 利, 監 獄 實 務 運 作, 並 未 告 知 受 刑 人 有 否 為 其 報 請 假 釋 之 程 序, 亦 不 告 知 受 刑 人 是 否 不 予 准 許, 假 釋 無 異 形 成 純 粹 的 恩 賜 制 度 故 對 受 刑 人 而 言, 並 非 其 權 利, 僅 屬 於 一 種 反 射 利 益, 受 刑 人 並 無 得 向 國 家 主 張 假 釋 之 請 求 權 ; 實 務 界 方 面, 最 高 行 政 法 院 2011 年 度 裁 字 第 901 號 裁 定 略 以 : 假 釋 之 核 准, 為 監 獄 對 於 受 刑 人 於 刑 之 執 行 中 表 現 之 處 分, 具 恩 典 性 質, 關 於 假 釋 之 核 准, 係 由 法 務 部 對 於 受 刑 人 於 監 獄 內 所 為 表 現, 是 否 符 合 行 刑 累 進 處 遇 條 例 之 相 關 規 定, 依 據 各 該 監 獄 假 釋 審 查 委 員 會 之 決 議, 進 而 判 斷 是 否 准 予 假 釋 換 言 之, 受 刑 人 並 無 申 請 假 釋 之 權 利 然 而 在 本 釋 字 第 691 號 解 釋, 大 法 官 捨 棄 我 國 假 釋 制 度 的 性 質 應 為 恩 典 說 或 權 利 說 作 統 一 之 解 釋, 直 接 從 憲 法 第 8 條 人 身 自 由 權 利 之 角 度 探 究 受 刑 人 因 假 釋 准 駁 導 致 其 權 利 的 變 動, 因 而 應 該 提 供 救 濟 管 道 揆 諸 其 解 釋 文, 針 對 人 犯 的 人 身 自 由 權 與 一 般 市 民 的 人 身 自 由 權 之 說 明 與 比 較, 甚 至 程 度 上 之 差 異, 付 之 闕 如 再 探 究 一 些 大 法 官 的 協 同 意 見 書, 更 是 對 於 假 釋 制 度 仍 停 留 於 恩 典 說 或 權 利 說 之 論 述, 嗤 之 以 鼻, 例 如 大 法 官 李 震 山 (2011) 於 其 釋 字 第 691 號 解 釋 部 分 協 同 部 分 不 同 意 見 書 中 認 為, 假 釋 若 仍 處 於 恩 典 說, 仍 停 留 於 一 種 謝 主 隆 恩 君 主 時 代, 詳 見 第 13 頁 之 註 腳 11 關 於 此 一 論 述 之 批 判, 參 閱 賴 擁 連 (2012), 論 受 刑 人 假 釋 准 駁 與 撤 銷 的 性 質 與 救 濟 途 徑 : 從 美 國 聯 邦 最 高 法 院 判 例 探 討 我 國 釋 字 681 與 691 的 失 焦, 犯 罪 刑 罰 與 矯 正 研 究, 第 4 卷 第 1 期, 第 頁, 中 華 民 國 犯 罪 矯 正 協 會 出 版 71

76 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 所 人 權 始 獲 改 善 與 抬 頭, 迄 今 約 50 年 的 光 景 然 而 在 這 50 年 的 發 展 歷 程 中, 還 可 區 分 為 三 個 階 段, 分 別 說 明 如 下 一 自 1776 年 至 1899 年 以 前 的 國 家 奴 隸 時 代 此 一 時 期, 受 到 英 國 殖 民 帝 國 之 影 響, 認 為 人 犯 是 法 律 上 的 流 放 者, 當 其 犯 罪 被 法 官 判 決 確 定 入 監 服 刑 後, 即 與 社 會 隔 離, 他 在 憲 法 上 的 市 民 權 利, 相 對 地 也 受 到 限 制 雖 然 有 些 州 的 法 院 確 實 會 針 對 監 獄 當 局 侵 害 人 犯 憲 法 的 權 利 予 以 糾 正, 但 絕 大 部 分 的 州, 都 奉 守 1871 年 維 吉 尼 亞 州 最 高 法 院 在 Ruffin v. Commonwealth 判 例, 法 官 曾 謂 : ( 監 禁 中 的 ) 人 犯 並 沒 有 賦 予 一 般 市 民 的 權 利 他 們 僅 被 賦 予 監 獄 所 允 許 的 權 利 受 刑 人 不 僅 係 因 已 身 之 犯 罪 而 被 剝 奪 自 由, 除 法 因 慈 悲 而 與 之 特 權 外, 其 將 喪 失 所 有 個 人 權 利 此 等 人 暫 時 將 成 為 國 家 奴 隸 此 一 判 決 給 予 受 刑 人 在 法 律 上 為 國 家 奴 隸 之 地 位 7 因 此, 除 了 維 持 生 存 之 最 低 需 求 外, 人 犯 不 具 任 何 其 他 權 利 二 1900 年 至 1960 年 以 前 的 放 任 策 略 時 代 所 謂 放 任 政 策 (hands off policy), 是 指 法 院 對 於 矯 正 當 局 內 部 的 行 政 作 為, 採 取 消 極 不 干 預 (noninterference) 的 政 策 8 此 一 時 期 的 法 官 主 張, 應 該 力 守 三 權 分 立 的 原 則, 司 法 權 不 應 該 侵 犯 行 政 權 之 作 為, 因 為 他 們 知 道, 他 們 不 是 刑 罰 的 執 行 者 (penologist), 他 們 的 介 入 與 干 預, 會 讓 監 獄 當 局 難 以 管 教 人 犯 再 者, 法 院 基 於 以 下 三 點 利 益 之 考 量, 採 取 放 任 策 略 :1. 人 犯 應 該 為 其 犯 罪 行 為 付 出 等 同 的 代 價 ;2. 對 於 矯 正 機 關 之 行 政 裁 量 權 予 以 尊 重 ;3. 法 院 缺 乏 直 接 督 導 監 管 監 獄 的 權 力 此 一 時 期, 如 果 人 犯 要 爭 取 自 己 的 權 利, 則 必 須 自 己 負 擔 舉 證 的 責 任, 證 明 他 的 權 利 是 存 在 的, 只 是 被 監 獄 當 局 所 侵 犯 了 ( 例 如 飲 食 的 不 足 ) 另 外, 客 觀 環 境 也 不 利 於 人 犯 權 利 獲 得 重 視, 此 一 時 期 的 監 獄 都 蓋 在 遠 離 市 中 心 的 郊 區, 讓 社 會 大 眾 無 法 瞭 解 監 獄 當 局 對 於 人 犯 的 管 理 有 何 侵 其 權 利 之 處, 這 樣 的 設 計 其 實 也 是 迎 合 民 眾 眼 不 見 為 淨 的 刑 罰 隔 離 思 潮 (isolation philosophy) 9 三 1960 年 代 中 期 到 1979 年 的 干 預 策 略 時 代 從 1960 年 代 中 期 以 及 1970 年 代 初 期 起, 法 院 對 於 監 所 人 權 的 策 略, 從 放 任 策 略 改 變 為 干 預 策 略 (hands on policy), 其 中 1964 年 美 國 聯 邦 最 高 法 院 在 Cooper v. Pate 所 做 的 判 例, 可 謂 是 終 結 放 任 政 策 的 具 體 表 徵 因 為 在 此 一 判 例 中, 聯 邦 李 茂 生 (1992), 受 刑 人 之 人 權 及 其 救 濟 制 度 以 美 日 兩 國 之 制 度 發 展 為 中 心, 刑 事 法 雜 誌 第 36 卷 1 期, 第 59 頁 Clear, T. R., Cole, G. F., & Reisig, M. D. (2011). American corrections (9 th ed.). Balmont, CA: Wadsworth, p.104. del Carmen, R. V., Ritter, S. E., & Witt, B. A. (2005). Briefs of leading cases in corrections (4 th ed.). San Francisco, CA : Anderson Publishing, p.3. 72

77 我 國 監 所 人 犯 權 利 演 進 的 檢 視 與 前 瞻 -- 從 我 國 大 法 官 會 議 解 釋 與 美 國 法 院 判 例 分 析 最 高 法 院 大 法 官 認 為 當 監 獄 當 局 對 人 犯 進 行 殘 酷 不 人 道 的 處 分 時, 包 含 被 管 教 人 員 毆 打 提 供 不 足 夠 的 飲 食 與 醫 療 服 務 偷 竊 人 犯 的 財 物 以 及 否 定 人 犯 基 本 的 生 活 需 求 時, 監 獄 當 局 應 該 提 供 人 犯 請 求 救 濟 的 權 利 10 另 一 個 很 顯 著 的 判 例,1974 的 Wolf v. McDonnell 判 例 中, 聯 邦 最 高 法 院 大 法 官 指 出 雖 然 基 於 監 獄 組 織 環 境 的 需 要 與 催 迫, 受 刑 人 許 多 的 權 利 都 將 縮 減, 然 而 受 刑 人 當 其 犯 罪 監 禁 後, 並 未 完 全 被 剝 奪 憲 法 之 保 護 這 個 國 家 沒 有 在 憲 法 與 監 獄 之 間, 築 起 一 道 不 能 穿 越 的 鐵 幕 (There is no iron curtain drawn between the Constitution and the prisons of this country) 換 言 之, 此 判 決 徹 底 改 變 受 刑 人 法 律 之 地 位, 不 再 視 受 刑 人 為 奴 隸 11 之 所 以 會 有 如 此 180 度 的 大 轉 變, 與 下 列 幾 點 因 素 有 關 :1. 此 一 時 期, 聯 邦 最 高 法 院 首 席 華 倫 大 法 官 (Justice Warren) 要 求 各 級 法 院 力 守 憲 法 人 權 法 案 中 (Bill of Rights) 中 的 平 等 保 障 原 則 (equal protection) 以 及 程 序 正 義 (due process) 原 則 12 ;2. 此 一 時 期 大 眾 傳 媒 聚 焦 於 監 獄 人 犯 的 處 遇 ;3. 一 般 大 眾 對 於 監 獄 人 犯 的 看 法 有 所 轉 變 ;4. 法 院 也 認 知 到, 如 果 法 院 不 介 入 監 獄 事 務 導 正 其 管 教 的 話, 沒 有 人 可 以 保 護 人 犯 的 權 益 在 聯 邦 最 高 法 院 的 引 領 之 下, 逐 漸 還 原 人 犯 在 憲 法 的 基 本 權 利, 並 逐 步 引 領 監 獄 邁 入 較 為 人 道 的 處 遇 方 向 進 行 四 1980 年 到 1987 年 的 限 縮 干 預 政 策 時 代 所 謂 限 縮 干 預 政 策 (limited hands on policy), 係 指 法 院, 特 別 是 聯 邦 最 高 法 院 對 於 人 犯 權 利 的 維 護, 不 再 一 廂 情 願 漫 無 限 制 的 開 放 與 擴 充, 甚 至 開 始 限 制 人 犯 的 權 利 之 所 以 會 有 如 此 的 改 變, 係 基 於 以 下 幾 點 因 素 :1. 監 所 人 犯 的 訴 訟 案 件 逐 年 大 幅 的 攀 升, 有 數 據 顯 示, 例 如 1966 年 人 犯 興 起 的 訴 訟 案 件 從 2,187 件 攀 升 1996 年 的 41,952 件, 成 長 18 倍 ; 面 對 這 樣 的 窘 境, 監 獄 當 局 也 無 力 改 善, 管 教 人 員 經 常 因 案 涉 訟, 對 於 工 作 的 投 入 度 有 所 影 響 ;3. 受 到 重 刑 化 刑 事 政 策 與 人 犯 再 犯 率 攀 高 的 影 響, 民 眾 對 於 監 所 人 犯 權 利 的 開 放 態 度 趨 於 保 守 ;4. 此 一 時 期 的 大 法 官 們 以 保 守 派 者 居 多, 均 認 為 矯 正 實 務 的 改 革 已 經 差 不 多 了 雖 然 限 縮 干 預, 但 是 人 犯 們 在 第 三 階 段 所 獲 得 的 權 利, 完 全 受 到 保 障, 例 如 宗 教 信 仰 權 請 求 法 院 救 濟 權 合 乎 標 準 的 醫 療 權 利 免 於 接 受 殘 酷 與 不 人 道 的 懲 罰 等 法 院 所 要 限 縮 的, 是 指 人 犯 並 不 能 像 一 般 市 民 一 樣 擁 有 絕 對 的 憲 法 權 利, 因 為 這 些 人 犯 是 因 犯 罪 監 禁 於 監 獄 之 中, 憲 法 的 權 利 應 該 有 條 件 的 限 制 在 人 犯 上 的 適 用 例 如, 在 Whitley v. Albers (1986) 案 例 中, 聯 邦 最 高 法 院 大 法 官 認 為, 管 理 人 10 Clear et al.(2011). 同 註 8,p Cripe, A.C., & Pearlman, M.G. (2005). Legal aspects of corrections management. Sudbury, MA: Jones and Bartlett Publishers. p 平 等 原 則 是 指 每 一 個 人 在 司 法 程 序 中 接 受 的 待 遇 與 處 遇 應 該 一 樣 的, 不 會 因 為 性 別 種 族 階 級 與 黨 派 而 所 有 不 同, 因 此, 監 獄 的 人 犯 應 該 同 一 適 用 此 一 原 則 ; 而 程 序 正 義 原 則, 又 稱 為 適 法 程 序 原 則, 強 調 的 是 基 礎 的 公 平 性 (fundamental fairness), 刑 事 程 序 的 制 裁, 必 須 踐 行 正 當 法 律 程 序 原 則, 即 使 是 在 監 人 犯, 亦 擴 及 之 13 黃 徵 男 (2006), 監 獄 受 刑 人 人 權 之 探 討, 矯 正 月 刊 169 期, 第 7 頁 73

78 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 員 對 於 監 獄 受 刑 人 開 槍, 雖 然 並 沒 有 口 頭 的 警 告, 但 是 基 於 鎮 壓 暴 動 以 維 監 獄 秩 序, 這 樣 的 開 槍 行 為 並 沒 有 違 反 憲 法 第 8 修 正 案 中 殘 忍 而 不 尋 常 的 懲 罰, 一 般 街 頭 警 察 開 槍 時 所 適 用 的 程 序, 在 此 監 獄 中 無 適 用 之 餘 地 五 1987 年 以 降 尊 重 監 獄 管 理 階 層 時 代 如 同 前 述, 在 干 預 政 策 與 限 縮 干 預 政 策 時 代, 矯 正 當 局 的 權 力 受 到 很 大 的 減 損 與 挑 戰 矯 正 當 局 一 直 向 法 院 呼 籲 為 達 維 持 監 獄 內 部 的 秩 序 安 全 與 紀 律, 限 制 人 犯 的 權 利 是 有 必 要 的 在 這 樣 不 斷 的 主 張 之 下, 法 院 開 始 表 達 尊 重 監 獄 管 理 當 局 的 立 場, 不 再 一 味 的 支 持 人 犯 權 利 的 立 場 能 讓 法 院 改 變 其 立 場 的, 是 基 於 以 下 三 個 矯 正 利 益 :1. 尊 重 矯 正 當 局 內 部 管 理 與 紀 律 維 持 的 權 責 ;2. 確 保 矯 正 當 局 有 能 力 保 全 機 關 安 全 並 防 範 人 犯 發 生 脫 逃 ;3. 認 同 矯 正 當 局 具 有 矯 治 人 犯 的 能 力 例 如 在 Turner v. Safley (1987) 的 判 例 中, 聯 邦 最 高 法 院 大 法 官 曾 謂 各 級 地 方 法 院 應 該 尊 重 矯 正 管 理 當 局 的 決 定 自 此 之 後, 當 法 院 審 理 人 犯 的 訴 訟 案 件 時, 矯 正 當 局 只 要 能 主 張 這 樣 的 行 政 處 分 或 作 為, 是 合 法 地 與 正 當 刑 罰 利 益 / 安 全 有 關 的 話, 法 院 基 本 上 就 會 尊 重 矯 正 當 局 的 立 場 然 而 最 重 要 的 里 程 碑, 是 1996 年 國 會 通 過 了 監 獄 訴 訟 改 革 法 案 (Prison Litigation Reform Act, PLRA), 企 圖 降 低 監 獄 人 犯 大 量 的 訴 訟 案 件 該 法 案 中 授 權 矯 正 當 局 篩 選 人 犯 訟 源 的 功 能, 在 源 頭 就 過 濾 人 犯 的 訴 訟 案 件 據 統 計,1996 年 人 犯 的 訴 訟 案 件 為 41,952 件, 但 到 了 2002 年 時 僅 剩 24,000 件, 下 降 43% 14 其 審 理 原 則 如 下 : 人 犯 的 申 訴 事 件 必 須 窮 極 一 切 行 政 資 源 予 以 救 濟 後, 仍 然 無 果 2. 人 犯 請 求 訴 訟 的 費 用 ( 每 件 至 少 美 金 150 元 ), 除 能 證 明 為 低 收 入 戶, 否 則 應 該 自 行 負 擔 3. 幫 人 犯 辯 護 的 律 師, 其 律 師 費 用 應 該 縮 減 ( 費 用 頂 多 為 一 般 公 設 辯 護 人 每 小 時 的 150%), 即 使 打 贏 訴 訟, 不 得 額 外 向 人 犯 請 求 額 外 的 獎 金 4. 要 求 法 院 法 官 於 審 理 該 案 件 時, 必 須 先 檢 視 該 案 件 內 容, 如 果 屬 於 瑣 碎 (frivolous) 案 件, 應 立 即 做 成 不 予 受 理 之 裁 定 5. 如 果 發 現 人 犯 是 惡 意 (malicious) 興 訟, 除 法 官 應 予 以 不 受 理 外, 監 獄 當 局 應 該 撤 回 其 在 監 服 刑 的 優 裕 措 施, 例 如 核 減 縮 短 刑 期 與 假 釋 制 度 的 分 數 6. 除 非 是 有 肉 體 上 的 傷 害, 人 犯 不 得 以 精 神 或 情 感 上 的 傷 害 為 由, 向 法 院 提 出 訴 訟 7. 即 是 案 件 獲 得 法 院 的 勝 判, 法 院 不 得 做 出 約 束 矯 正 當 局 改 善 人 犯 應 該 擁 有 市 民 權 利 的 判 決 8. 要 求 法 院 對 於 所 為 的 判 決, 每 兩 年 更 正 一 次, 以 求 符 合 矯 正 工 作 的 需 求 性 9. 規 定 法 官 不 得 作 成 要 求 監 獄 當 局 因 為 擁 擠 窘 境 而 必 須 釋 放 人 犯 的 判 決 14 黃 徵 男 (2006), 同 註 13, 第 7 頁 15 del Carmen et al. (2005). 同 註 9, p.7. 74

79 我 國 監 所 人 犯 權 利 演 進 的 檢 視 與 前 瞻 -- 從 我 國 大 法 官 會 議 解 釋 與 美 國 法 院 判 例 分 析 肆 美 國 監 所 人 犯 重 要 權 利 之 介 紹 與 剖 析 在 正 式 探 討 當 前 美 國 監 所 人 犯 重 要 權 利 之 前, 先 介 紹 幾 條 最 常 被 監 所 人 犯 引 用 來 爭 取 其 權 利 並 提 起 釋 憲 訴 訟 的 人 權 法 案 (Bill of Rights) 首 先, 是 該 法 案 的 第 1 修 正 案 (1 st Amendment) 中 載 明 宗 教 言 論 與 和 平 集 會 自 由 的 權 利, 此 一 部 分 與 我 國 憲 法 第 11 條 至 12 條 之 內 容 相 似 ; 其 次, 是 該 法 案 的 第 4 修 正 案 (4 th Amendment), 載 明 免 於 不 合 理 ( 無 令 狀 ) 的 搜 索 與 扣 押 的 權 利 ; 此 一 部 分 與 我 國 憲 法 第 8 條 人 身 自 由 權 與 正 當 法 律 程 序 的 保 障 相 類 似 ; 第 3 為 第 8 修 正 案 (8 th Amendment) 中 載 明 禁 止 殘 忍 且 不 尋 常 的 懲 罰 (prohibition of cruel and unusual punishment) 之 權 利, 揆 諸 我 國 憲 法, 並 未 有 相 類 似 的 條 文 規 定, 但 可 與 我 國 憲 法 第 23 條 有 關 限 制 人 民 自 由 的 比 例 原 則 相 呼 應, 亦 即 在 監 人 犯 的 懲 罰, 也 應 該 受 到 憲 法 比 例 原 則 之 適 用 ; 最 後 為 第 14 修 正 案 中 的 公 民 的 參 政 權 與 生 命 自 由 與 財 產 的 保 障 權 利, 在 此 一 修 正 案 中, 與 監 所 人 權 息 息 相 關 的 是 正 當 法 律 程 序 (due process ) 與 平 等 保 護 (equal protection) 兩 大 原 則, 對 於 美 國 境 內 少 數 族 裔 爭 取 刑 事 訴 訟 權 益, 甚 有 助 益 此 一 部 分 又 與 我 國 憲 法 第 7 條 的 平 等 原 則 與 第 8 條 之 正 當 法 律 程 序 原 則 相 類 似 本 節 擬 以 上 述 四 個 與 監 所 人 權 最 密 切 關 係 的 人 權 法 案 為 框 架, 介 紹 重 要 的 且 約 束 各 級 法 院 的 判 例, 探 究 美 國 聯 邦 最 高 法 院 大 法 官 賦 予 的 哪 些 人 犯 在 監 的 權 利, 俾 供 我 國 日 後 修 正 監 獄 行 刑 法 等 相 關 監 所 法 規 之 參 考 一 第 一 修 正 案 宗 教 言 論 與 和 平 集 會 自 由 之 權 利 如 同 前 述, 美 國 進 入 到 1960 年 代 中 期 後, 法 院 的 司 法 權 始 介 入 監 所 的 行 政 工 作 在 這 一 波 早 期 介 入 監 所 行 政 工 作 的 判 決 中,Cruz v. Beto (1972) 有 其 指 標 意 義 Cruz 是 為 虔 誠 的 佛 教 徒 (Buddhist), 在 德 州 的 監 獄 中 服 刑, 德 州 矯 正 局 卻 不 准 他 使 用 監 獄 的 宗 教 室 從 事 宗 教 的 信 仰 工 作, 最 後 他 具 狀 控 告 德 州 矯 正 局 違 憲, 聯 邦 最 高 法 院 大 法 官 在 此 判 例 中, 做 出 一 個 很 重 要 的 判 決, 要 求 各 級 的 矯 正 機 關 必 須 提 供 合 理 的 機 會 與 途 徑 讓 人 犯 從 事 宗 教 信 仰 的 權 利, 以 符 合 憲 法 第 1 修 正 案 的 宗 教 信 仰 權 即 使 是 如 此, 在 1987 年 的 另 一 個 判 例,O Lone v. Estate of Shabazz 的 判 例 中, 聯 邦 最 高 法 院 大 法 官 卻 指 出, 如 果 監 所 當 局 因 為 基 於 合 法 的 刑 罰 利 益 (legitimate penological interests) 而 對 於 人 犯 的 宗 教 活 動 予 以 限 制 時, 是 沒 有 違 憲 的 本 案 例 中, 紐 澤 西 州 的 監 獄 當 局 有 一 個 限 制 人 犯 參 與 宗 教 活 動 的 政 策, 其 中 有 一 個 規 定 是, 基 於 戒 護 安 全 的 利 益 與 考 量, 禁 止 具 有 幫 派 背 景 的 人 犯 參 與 集 體 的 宗 教 活 動 ( 例 如 做 禮 拜 ) 在 此 案 例 中, 聯 邦 最 高 法 院 大 法 官 認 同 監 獄 當 局 的 管 理 政 策 與 考 量 戒 護 安 全 的 利 益 ( 例 如 集 體 暴 動 ), 認 為 這 樣 的 做 法 並 沒 有 違 憲, 但 仍 應 該 採 用 其 他 替 代 方 式, 讓 這 些 具 有 幫 派 背 景 的 人 犯 進 行 宗 教 性 活 動 該 案 例 也 足 見 反 映 此 階 段 的 大 法 官 尊 重 監 所 管 理 當 局 的 意 見, 有 條 件 的 限 制 人 犯 宗 教 權 利 其 次 在 言 論 自 由 部 分, 與 監 所 有 關 的 是 媒 體 的 接 觸 自 由 (freedom of the 75

80 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 press ) 在 1974 年 的 Pell v. Procunier 判 例 中, 美 國 聯 邦 最 高 法 院 大 法 官 指 摘, 加 州 監 獄 局 禁 止 特 定 人 犯 與 媒 體 接 觸 接 受 採 訪 的 規 定, 並 沒 有 違 反 憲 法 第 1 修 正 案 中 的 言 論 自 由 權, 大 法 官 進 一 步 指 出, 對 於 人 犯 的 對 外 接 觸 權 利, 監 獄 當 局 可 採 取 的 替 代 管 道 很 多, 例 如 主 動 邀 請 媒 體 進 入 採 訪 或 是 製 播 相 關 的 影 音 介 紹 等, 將 人 犯 的 意 見 宣 達 出 去, 不 一 定 要 媒 體 與 特 定 人 犯 直 接 接 觸 對 於 媒 體 主 動 針 對 某 一 特 定 的 人 犯 ( 例 如 幫 派 份 子 或 性 侵 害 人 犯 ), 監 獄 當 局 以 戒 護 安 全 與 刑 罰 利 益 為 考 量, 否 決 此 一 申 請, 並 沒 有 違 憲 換 言 之, 人 犯 對 外 的 言 論 自 由, 是 獲 得 憲 法 保 障, 但 監 獄 當 局 若 是 基 於 戒 護 安 全 人 犯 的 身 分 社 會 大 眾 的 觀 感 等 利 益 而 有 篩 選 機 制 時, 是 沒 有 違 憲 的 相 類 似 的 案 例, 幾 年 後 在 Houchins v. KQED, Inc (1978) 案 例 中, 聯 邦 最 高 法 院 大 法 官 再 度 支 持 監 獄 當 局 的 立 場, 認 為 大 眾 媒 體 在 採 訪 監 獄 人 犯 的 通 達 程 度, 與 採 訪 一 般 社 會 大 眾 的 程 度 是 不 同 的, 當 採 訪 社 會 大 眾 時, 媒 體 確 實 有 比 較 寬 鬆 的 採 訪 自 由, 但 若 是 採 訪 監 獄 當 局 與 人 犯, 卻 有 不 同 的 採 訪 標 準, 而 監 獄 當 局 的 戒 護 安 全 與 社 會 大 眾 的 觀 感, 是 應 該 要 被 考 量 進 去 的, 不 應 該 以 新 聞 媒 體 自 由 的 標 準, 要 求 監 獄 當 局 一 定 要 開 放 人 犯 接 受 採 訪, 這 是 違 憲 的 至 於 在 書 信 權 利 上 (freedom of receiving and sending mail), 在 美 國 監 所 人 權 發 展 史 上, Turner v. Safley (1987) 是 一 個 很 重 要 的 判 例 聯 邦 最 高 法 院 大 法 官 基 本 上 是 支 持 人 犯 的 書 信 權 利, 應 該 獲 得 憲 法 第 1 修 正 案 的 保 障, 但 是 此 一 原 則 仍 會 受 到 上 述 合 法 的 刑 罰 利 益 (legitimate penological interests) 原 則 的 限 制 例 如 本 案 例 中, 人 犯 與 其 他 監 所 人 犯 之 間 的 書 信 往 來 是 禁 止 的, 原 因 在 於 合 法 的 戒 護 安 全 之 考 量 ( 例 如 彼 此 間 恐 以 通 信 作 為 計 劃 脫 逃 的 方 式 ) 除 此 之 外, 監 獄 對 於 人 犯 的 對 外 書 信 溝 通 的 權 利, 不 應 該 受 到 限 制 另 一 個 類 似 的 案 例, 聯 邦 監 獄 局 (Federal Bureau of Prisons) 根 據 此 一 案 例 制 定 相 關 的 規 定, 也 約 束 外 界 不 得 寄 送 出 版 品 (publications) 入 監 給 人 犯, 其 理 由 在 於 考 量 基 於 安 全 的 物 品 檢 查 監 獄 的 紀 律 與 秩 序 之 緣 故 在 Thornburgh v. Abbott (1989) 的 判 例 中, 聯 邦 最 高 法 院 大 法 官 認 為, 聯 邦 監 獄 局 的 考 量 並 沒 有 違 憲 的 疑 慮, 甚 至 符 合 在 Turner v. Safley (1987) 中 所 提 出 的 合 法 的 刑 罰 利 益 之 原 則, 因 為 監 獄 當 局 所 提 出 的 安 全 秩 序 或 紀 律 (security, order, or disciplinary) 的 考 量, 獲 得 大 法 官 的 支 持 換 言 之, 從 此 兩 則 案 例 中, 大 法 官 是 高 度 尊 重 監 所 管 理 當 局 的 意 見 與 看 法 相 類 似 地 的 是 人 犯 的 對 外 接 見 權 利 在 1984 年 的 Block v. Rutherford 案 例 中, 大 法 官 認 為, 即 使 是 看 守 所 的 被 告, 看 守 所 當 局 對 其 接 見 權 利 予 以 限 制, 並 沒 有 違 憲 在 這 案 例 中, 大 法 官 同 意 Bell v. Wolfish (1979) 的 看 法, 採 取 保 守 的 態 度, 支 持 紐 約 市 大 都 會 矯 正 中 心 (New York City Metropolitan Correctional Center ) 看 守 所 的 主 張, 當 基 於 刑 罰 利 益 時, 對 於 人 犯 的 接 見 權 利 與 對 象, 予 以 限 制 時, 並 未 違 憲 另 一 個 相 近 案 例,Overton v. Bazetta (2003) 在 密 西 根 州 的 案 例, 監 獄 當 局 鑒 於 日 益 增 多 的 接 見 人 數, 對 於 觸 犯 兩 次 毒 品 罪 的 人 犯, 限 制 其 接 見 對 象 兩 年, 在 此 期 間 僅 能 與 宗 教 義 工 與 律 師 等 接 見, 家 屬 一 律 不 准 接 見 這 樣 的 規 定 被 人 犯 具 狀 控 訴 聯 邦 最 高 法 院 大 法 官 還 是 採 取 合 法 的 刑 罰 利 益 之 原 76

81 我 國 監 所 人 犯 權 利 演 進 的 檢 視 與 前 瞻 -- 從 我 國 大 法 官 會 議 解 釋 與 美 國 法 院 判 例 分 析 則, 認 為 監 獄 當 局 如 果 基 於 此 一 原 則 而 限 制 人 犯 的 接 見 權 利, 是 沒 有 違 憲 的 最 後, 在 集 會 自 由 上, 美 國 聯 邦 最 高 法 院 法 官 是 不 支 持 各 種 工 會 團 體 在 監 獄 內 的 集 會 活 動 的 例 如, 在 1977 年 的 Jones v. North Carolina Prisoners Labor Union, Inc. 判 例 中, 大 法 官 指 摘, 監 獄 當 局 禁 止 相 關 的 工 會 團 體 的 成 立 及 其 活 動, 是 沒 有 違 憲 的 人 犯 基 本 上 沒 有 憲 法 第 1 修 正 案 中 有 關 和 平 集 會 的 自 由 權, 因 為 此 一 權 利 與 人 犯 的 身 分 不 符, 最 重 要 的 是, 恐 有 危 害 矯 正 系 統 的 合 法 目 標 : 戒 護 安 全 二 第 四 修 正 案 中 免 於 無 令 狀 搜 索 與 扣 押 之 權 利 有 關 無 令 狀 的 搜 索 與 扣 押 的 權 利, 與 我 國 監 獄 行 刑 法 第 12 條 以 及 第 四 章 戒 護 中 的 對 於 人 犯 的 搜 檢 身 體 搜 檢 物 品 與 搜 檢 場 舍 工 作 相 同 首 先, 在 1979 年 的 Bell v. Wolfish 案 例 中, 一 位 監 禁 於 紐 約 市 大 都 會 矯 正 中 心 的 羈 押 被 告 控 訴 該 所 對 其 於 接 見 後 進 行 搜 身 ( 包 含 私 處 的 檢 查 ) 以 及 職 員 利 用 接 見 時 間 進 行 其 舍 房 物 品 的 檢 查 工 作, 嚴 重 違 法 憲 法 第 4 修 正 案 但 是 聯 邦 最 高 法 院 大 法 官 認 為, 即 使 是 被 告, 他 在 憲 法 上 的 權 利, 並 不 完 全 與 自 由 社 會 的 大 眾 一 樣, 收 容 在 看 守 所 中, 其 權 利 ( 例 如 隱 私 權 ) 仍 要 受 到 一 定 程 度 的 限 制 看 守 所 當 局 所 為 的 搜 身 與 物 檢 工 作, 是 基 於 機 構 內 的 安 全 與 秩 序 的 維 持, 符 合 合 法 的 刑 罰 利 益 (legitimate penological interests), 不 會 因 為 監 獄 或 看 守 所 而 有 所 不 同 因 此, 這 樣 的 規 定 與 做 法, 並 沒 有 違 憲 舉 輕 以 明 重, 被 告 的 搜 身 動 作 都 沒 有 違 憲, 對 於 監 獄 人 犯 之 檢 身 工 作 一 樣 沒 有 違 憲 而 在 監 獄 部 分, 在 一 個 發 生 在 維 吉 尼 亞 州 Hudson v. Palmer (1984) 的 案 例 中, 大 法 官 指 出, 監 獄 戒 護 人 員 搜 索 人 犯 的 舍 房 是 不 需 要 申 請 搜 索 票 (warrant) 或 基 於 合 理 理 由 的 (probable cause), 因 為 監 獄 內 的 舍 房 並 不 受 到 第 4 修 正 案 的 保 護 (a prison cell is not protected by the Fourth Amendment) 在 此 案 例 中, 大 法 官 重 申 Wolf v. McDonnell (1974) 的 判 決 : 人 犯 與 憲 法 之 間 並 沒 有 鐵 幕 阻 隔 但 是, 當 人 犯 因 為 他 的 罪 而 監 禁 在 監 獄 中 並 享 有 憲 法 的 權 利 時, 很 清 楚 地 監 禁 確 實 會 帶 給 人 犯 一 定 程 度 的 權 利 限 制 與 失 去 權 利 換 言 之, 在 此 案 例 中, 在 監 獄 的 人 犯, 其 舍 房 是 不 被 期 待 有 隱 私 權 的, 進 而 無 法 期 待 人 犯 具 有 第 4 修 正 案 中 的 權 利 保 障 當 監 獄 當 局 基 於 機 關 安 全 與 刑 罰 利 益 時, 對 人 犯 進 行 個 人 財 產 與 物 品 的 檢 查 工 作, 是 沒 有 違 反 憲 法 之 規 定 甚 至 這 樣 的 搜 索 程 序, 也 不 需 要 踐 行 正 當 程 序 原 則 ( 例 如 要 申 請 搜 索 票 或 是 要 有 合 理 懷 疑 有 違 禁 物 品 時 始 得 為 之 ) 再 者, 在 Block v. Rutherford (1984) 的 判 例 中, 大 法 官 主 張, 人 犯 是 沒 有 權 利 觀 察 監 獄 官 員 對 其 舍 房 進 行 檢 查 的 安 檢 工 作 後 來 在 陸 陸 續 續 的 案 例 中, 美 國 監 獄 建 立 了 監 獄 官 員 進 行 搜 索 與 扣 押 的 原 則 :1. 在 脫 衣 與 私 處 的 檢 查 ( 但 須 男 性 檢 查 男 性 女 性 檢 查 女 性 為 原 則 ) 以 及 在 監 所 的 私 人 舍 房 內 的 財 產 與 物 品 寄 送 出 去 的 書 信 抽 血 的 血 液 檢 查 以 及 接 受 各 種 數 位 以 及 X 光 檢 查, 這 些 情 境 因 為 沒 有 隱 私 權 之 期 待, 所 以 沒 有 違 憲 的 疑 慮 2. 但 是, 在 以 下 情 境 下, 人 犯 仍 保 有 部 分 的 隱 私 權, 例 如 不 得 對 人 犯 在 其 舍 房 內 進 行 全 天 候 監 視 禁 止 男 女 生 交 叉 進 行 檢 身 工 作 尿 液 篩 檢 結 果 和 在 監 病 歷 資 料 77

82 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 不 得 洩 漏 以 及 對 於 不 得 隨 意 對 於 寄 入 之 書 信 進 行 檢 閱 16 三 第 八 修 正 案 中 免 於 殘 忍 而 不 尋 常 的 懲 罰 之 權 利 殘 忍 而 不 尋 常 的 懲 罰, 一 直 是 人 犯 爭 取 權 利 且 向 法 院 提 起 訴 訟 之 標 的 著 名 的 案 例 大 致 可 區 分 為 擁 擠 使 用 戒 具 ( 固 定 保 護 ) 懲 罰 性 獨 居 人 犯 間 的 暴 行 致 命 / 非 致 命 武 力 之 使 用 時 機 以 及 醫 療 照 護 等 當 前 我 國 監 獄 面 臨 第 三 波 的 擁 擠 窘 境 17, 擁 擠 是 否 會 構 成 違 憲 審 查 之 事 由, 是 值 得 我 國 法 務 與 矯 正 機 關 所 關 注 的 在 美 國, 聯 邦 最 高 法 院 曾 經 做 出 一 連 串 的 判 決 首 先, 在 Bell v. Wolfish (1979) 的 判 例 中, 舍 房 擁 擠 ( 原 double bunking 是 指 睡 上 下 鋪, 引 申 為 擁 擠 之 意 ), 並 沒 有 侵 害 人 犯 的 隱 私 權 利 但 是, 在 德 州 的 Ruiz v. Estelle (1980) 以 及 俄 亥 俄 州 的 Rhodes v. Chapman (1981) 等 著 名 案 例 中, 聯 邦 最 高 法 院 重 申, 監 獄 擁 擠 確 實 構 成 第 8 修 正 案 中 殘 忍 且 不 尋 常 的 懲 罰 這 樣 的 判 例, 要 求 各 級 矯 正 當 局 要 盡 速 的 改 善 監 所 擁 擠 的 窘 境, 因 此 各 州 均 花 用 相 當 大 的 經 費 於 監 所 設 施 的 改 善 與 新 建 監 所 但 是, 十 年 後 於 同 一 個 俄 亥 俄 州, 聯 邦 最 高 法 院 在 Wilson v. Seiter (1991) 判 例 中 指 摘, 監 獄 舍 房 內 的 擁 擠, 並 沒 有 構 成 憲 法 上 殘 忍 而 不 尋 常 的 懲 罰 之 禁 止 原 則, 此 案 例 中, 大 法 官 們 是 以 監 獄 當 局 有 沒 有 違 反 漠 不 關 心 (deliberate indifference) 原 則, 作 為 審 查 標 準 如 果 監 獄 當 局 均 很 努 力 的 竭 力 改 善 監 獄 擁 擠 的 窘 境, 例 如 移 監 改 善 設 施 擴 充 房 舍, 但 仍 無 法 因 應 迅 速 成 長 的 監 禁 人 口, 則 不 構 成 違 憲 此 外, 更 重 要 的 是, 提 出 控 告 的 人 犯 們 無 法 具 體 提 出 監 獄 當 局 的 對 他 們 的 擁 擠 窘 境 表 達 出 漠 不 關 心 證 據, 因 此 不 構 成 殘 忍 而 不 尋 常 的 懲 罰 在 使 用 戒 具 方 面,2002 年 在 阿 拉 巴 馬 州 的 Hope v. Pelzer 案 例 上, 有 位 人 犯 與 另 一 位 人 犯 因 爭 執 發 生 毆 打 後, 被 管 理 人 員 使 用 手 銬 銬 在 柱 子 上 長 達 兩 小 時, 特 別 是, 他 的 手 銬 銬 的 比 其 肩 膀 還 高, 而 且 無 法 移 動, 因 為 後 來 手 銬 還 挾 住 他 的 手 腕 使 他 疼 痛 不 已 一 個 月 後, 他 又 因 細 故 再 次 受 到 相 類 似 的 懲 罰 超 過 七 個 小 時, 於 是 他 具 狀 控 告 監 獄 當 局, 認 為 此 一 懲 罰 的 行 為, 構 成 殘 忍 而 不 尋 常 的 懲 罰 聯 邦 最 高 法 院 大 法 官 在 此 案 例 中, 支 持 人 犯 Hope 的 主 張, 監 獄 當 局 的 懲 罰 措 施 確 實 違 反 憲 法 第 8 修 正 案 大 法 官 說 : 一 個 正 常 的 矯 正 人 員 應 該 知 道 使 用 這 樣 的 戒 具 行 為, 是 違 法 的, 以 及 很 明 顯 地 是 殘 酷 的 換 言 之, 矯 正 當 局 即 使 宣 稱 這 樣 的 作 為 其 實 也 是 保 護 其 他 人 犯 不 受 其 再 度 攻 擊 與 毆 打, 但 大 法 官 認 為 監 獄 可 以 採 取 其 他 措 施, 而 這 樣 作 法 已 構 成 違 憲 監 獄 的 獨 居 措 施, 可 分 為 行 政 性 獨 居 (administrative segregation) 與 懲 罰 性 獨 居 (punitive segregation), 行 政 性 獨 居 是 指 人 犯 的 違 規 行 為 在 調 查 期 間, 為 保 16 Clear et al. (2011). 同 註 8, p 回 顧 我 國 過 去 20 年 的 監 所 人 口 的 總 收 容 人 數 與 核 定 容 額 人 數,1994 年 年 底 為 政 府 遷 台 以 來 第 一 波 高 峰, 超 額 收 容 達 51.6%, 第 二 波 高 峰 為 2006 年 底 因 為 重 刑 化 刑 事 政 策 實 施 後 的 擁 擠 人 潮, 超 額 收 容 達 18.6% 第 三 波 為 當 前 的 擁 擠 人 潮, 以 2012 年 10 月 為 例, 超 額 收 容 已 達 21.2% 詳 參 法 務 部 全 球 資 訊 網 : 法 務 統 計, 造 訪 日 期 2011 年 12 月 14 日 78

83 我 國 監 所 人 犯 權 利 演 進 的 檢 視 與 前 瞻 -- 從 我 國 大 法 官 會 議 解 釋 與 美 國 法 院 判 例 分 析 護 當 事 的 人 犯 所 為 的 獨 居 行 為 另 一 種 是 違 規 事 件 已 調 查 完 畢 後, 施 予 懲 罰 的 一 種 行 政 處 分, 類 似 我 國 監 獄 行 刑 法 第 76 條 的 停 止 戶 外 活 動 兩 者 最 大 不 同 在 於, 前 者 是 屬 於 保 護 型 的 獨 居 隔 離, 因 此 不 用 踐 行 正 當 法 律 程 序 之 原 則 ; 後 者 因 為 對 於 人 犯 的 權 利 恐 有 損 害, 因 此 要 踐 行 正 當 法 律 程 序, 並 可 以 檢 視 這 樣 的 獨 居 有 無 構 成 殘 忍 且 不 尋 常 之 處 罰 因 此, 在 行 政 性 監 禁 方 面, 聯 邦 最 高 法 院 在 Hewitt v. Helms (1983) 判 例 中 認 為, 在 調 查 人 犯 暴 動 事 件 當 中, 監 獄 當 局 基 於 保 護 涉 案 人 犯, 要 求 涉 案 人 犯 置 於 獨 居 舍 房, 以 防 與 其 他 人 犯 串 供, 並 沒 有 違 憲 ; 另 在 懲 罰 性 獨 居 方 面, 聯 邦 最 高 法 院 在 1978 年 的 Hutto v. Finney 的 案 例 中 認 為, 監 獄 當 局 對 人 犯 所 判 處 的 懲 罰 性 獨 居, 應 該 要 踐 行 正 當 法 律 程 序 原 則, 要 給 人 犯 聽 證 (formal hearing) 與 辯 解 等 陳 述 意 見 的 機 會, 如 果 最 後 人 犯 對 於 獨 居 的 行 政 裁 量 不 符 時, 當 然 構 成 違 憲 審 查 的 標 地 此 外, 地 方 法 院 要 求 獨 居 監 禁 最 長 僅 有 30 天, 超 過 30 天 就 構 成 殘 忍 且 不 尋 常 之 處 罰, 這 樣 的 要 求 並 沒 有 錯 誤 再 者, 人 犯 間 的 暴 行 行 為 ( 例 如 被 毆 打 或 被 性 侵 害 ), 監 獄 管 教 人 員 疏 於 防 範 或 制 止, 導 致 嚴 重 的 傷 亡 時, 人 犯 是 否 可 以 構 成 殘 忍 且 不 尋 常 之 處 罰 進 而 控 告 監 獄 當 局? 在 1994 年 於 Farmer v. Brennan 的 案 例 中, 聯 邦 最 高 法 院 主 張, 監 獄 官 員 並 不 需 要 為 此 類 的 行 為 負 責, 也 不 會 構 成 殘 忍 而 不 尋 常 的 懲 罰, 除 非 被 控 訴 的 人 犯 舉 證, 監 獄 官 員 已 經 知 曉 以 及 忽 略 這 種 極 端 的 危 險 行 為, 而 這 種 忽 略 的 危 險 行 為 是 指 很 明 顯 地 一 般 人 即 可 注 意 到 的 程 度 換 言 之, 監 獄 官 員 對 於 一 些 人 犯 的 危 險 行 為, 以 一 般 人 的 經 驗 法 則 即 認 為 應 該 多 加 注 意 防 範 時, 卻 故 意 地 不 加 理 會 或 故 意 地 不 加 以 防 範 制 止 時, 導 致 人 犯 間 的 暴 行 產 生, 即 構 成 違 憲 的 情 況 另 外, 在 使 用 致 命 武 器 (use of deadly force) 與 非 致 命 武 器 (use of non deadly force) 方 面, 也 各 有 一 案 例 可 資 遵 循 首 先, 在 致 命 武 器 的 使 用 方 面,Whitley v. Albers (1986) 的 案 例 中, 在 奧 瑞 岡 州 的 一 場 監 獄 暴 動 中, 有 一 名 監 獄 官 員 被 人 犯 挾 持 成 為 人 質 在 對 峙 過 程 中, 監 獄 官 員 決 定 攻 堅 並 開 槍 以 鎮 壓 此 一 暴 動 事 件 開 槍 過 程 中, 有 一 名 人 犯 遭 受 槍 傷, 造 成 左 膝 蓋 骨 破 裂 事 後 此 一 受 傷 人 犯, 以 此 開 槍 傷 及 人 犯, 且 未 事 先 警 告, 控 告 監 獄 當 局 違 憲 聯 邦 最 高 法 院 大 法 官 認 為, 監 獄 官 員 為 鎮 壓 暴 動 事 故, 在 情 況 緊 急 且 要 解 救 人 質 的 過 程 中, 並 未 事 先 警 告, 即 對 滋 事 人 犯 開 槍 因 而 導 致 傷 亡, 並 沒 有 違 反 憲 法 中 殘 忍 而 不 尋 常 的 懲 罰 之 禁 止 原 則 特 別 是, 大 法 官 們 審 查 此 一 鎮 壓 過 程, 發 現 監 獄 官 員 並 沒 有 頑 固 且 放 縱 的 (obduracy and wantonness) 對 人 犯 進 行 槍 殺 行 為 如 果 監 獄 官 員 是 在 非 必 要 地 且 放 任 地 (unnecessarily and wantonly) 使 用 致 命 武 器, 即 構 成 違 憲 之 實 其 次, 在 非 致 命 武 器 部 分, 聯 邦 最 高 法 院 在 Hudson v. McMillian (1992) 的 判 例 中, 以 非 致 命 武 器 的 使 用 是 否 達 到 惡 意 地 與 虐 待 地 (maliciously and sadistically) 標 準 作 為 審 查 依 據 例 如 在 此 一 案 例, 路 易 斯 安 納 州 某 一 監 獄 的 兩 位 監 獄 官 員, 對 人 犯 Hudson 動 用 私 刑, 採 取 以 毆 打 與 踹 踢 的 方 式, 讓 其 多 處 瘀 傷 與 腫 痛, 期 間 甚 至 還 戲 謔 的 說 還 玩 得 不 夠, 導 致 他 重 傷 休 養 長 達 數 個 月 大 法 官 認 為, 這 樣 的 私 刑 行 為, 嚴 重 的 構 成 殘 忍 而 不 尋 常 的 懲 罰, 判 處 該 監 79

84 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 獄 當 局 敗 訴 最 後, 監 獄 內 醫 療 服 務 的 品 質, 也 一 直 是 人 犯 經 常 認 為 監 獄 當 局 構 成 了 殘 忍 而 不 尋 常 的 懲 罰 之 禁 止 原 則 此 一 議 題 中, 最 早 出 現 的 案 例 莫 過 於 發 生 在 德 州 的 Estelle v. Gamble (1976) 的 訴 訟 案 件 在 此 案 例 中, 聯 邦 最 高 法 院 大 法 官 仍 是 以 是 否 達 到 漠 不 關 心 (deliberate indifference) 的 程 度 來 決 定 一 個 監 獄 當 局 的 醫 療 照 護 是 否 違 憲 以 此 案 例 為 例, 德 州 某 一 監 獄 的 官 員, 對 於 因 為 工 作 導 致 傷 及 背 部 的 人 犯 Gamble, 給 予 醫 療 的 照 護 與 復 健, 於 數 月 後, 經 過 醫 師 診 斷 確 實 可 以 回 工 場 作 業, 但 Gamble 認 為 他 的 背 傷 尚 未 痊 癒, 拒 絕 回 工 場 作 業, 最 後 在 監 獄 當 局 強 力 要 求 下, 他 回 工 場 作 業 他 不 甘 心, 具 狀 提 出 此 違 憲 訴 訟 大 法 官 在 此 案 例 中, 並 沒 有 發 現 德 州 矯 正 局 對 其 病 情 有 漠 不 關 心 的 態 度, 甚 至 經 過 醫 師 診 斷 確 認 他 的 背 傷 已 無 大 礙 後 始 要 求 其 返 回 工 場 作 業, 並 沒 有 違 憲 的 情 況 發 生 此 外, 在 之 後 的 Ruiz v. Estelle (1980) 案 例 中, 聯 邦 最 高 法 院 宣 告 德 州 矯 正 局 應 該 限 期 改 善 監 獄 內 的 醫 療 照 護 之 窘 境, 因 為 醫 護 人 力 與 醫 療 設 備 不 足, 嚴 重 侵 害 到 人 犯 的 醫 療 權 利, 構 成 殘 忍 而 不 尋 常 的 懲 罰 四 第 十 四 修 正 案 中 正 當 法 律 程 序 原 則 之 權 利 正 當 法 律 程 序 原 則, 是 美 國 監 所 人 權 改 革 非 常 重 要 的 指 標, 早 在 Wolf v. McDonnell (1974) 的 判 例 中, 大 法 官 即 已 要 求 其 意 義 是 指 監 獄 當 局 所 為 的 行 政 處 分, 基 本 上 應 該 經 過 一 定 的 法 定 程 序, 例 如 組 成 委 員 會 審 議 案 件 讓 人 犯 具 有 參 與 正 式 聽 證 陳 述 意 見 的 機 會, 並 表 達 對 此 一 行 政 處 分 之 看 法, 甚 至 予 以 辯 解, 之 後 應 該 有 書 面 的 紀 錄 與 通 知, 讓 處 分 之 人 犯 知 曉, 甚 至 也 要 提 供 其 通 達 法 院 (access to courts) 的 資 訊, 以 提 供 司 法 救 濟 例 如, 在 Hughes v. Rowe (1980) 的 案 例, 聯 邦 最 高 法 院 重 申 Wolf v. McDonnell (1974) 判 例 並 指 摘 伊 諾 州 矯 正 局, 將 人 犯 置 於 懲 罰 性 獨 居 監 禁 前, 並 未 踐 行 正 式 的 聽 證 程 序, 讓 其 表 達 意 見 或 辯 解, 嚴 重 違 反 正 當 法 律 程 序, 除 非 有 緊 急 事 由 無 法 踐 行, 否 則 該 矯 正 局 應 該 修 法 盡 速 改 進 在 同 一 時 期, 於 Vitek v. Jones (1980) 的 案 例 中, 聯 邦 最 高 法 院 認 為, 當 人 犯 的 疾 病 無 法 於 監 獄 內 接 受 適 切 的 治 療 時, 是 可 以 未 經 其 同 意 (involuntarily) 將 其 從 監 獄 轉 介 到 醫 院 接 受 治 療 然 而, 在 轉 介 之 前, 必 須 踐 行 正 當 法 律 程 序, 亦 即 書 面 告 知 這 樣 的 決 定 要 舉 辦 正 式 聽 證 程 序 並 給 予 人 犯 充 分 準 備 轉 介 的 時 間 在 聽 證 時 要 讓 人 犯 充 分 表 達 其 意 見 與 想 法 書 面 的 聽 證 會 紀 錄 要 送 達 人 犯 通 知 人 犯 各 項 的 轉 介 程 序 與 權 利 另 一 個 類 似 的 案 例, 在 Washington v. Harper (1990) 的 判 例 中, 人 犯 Harper 不 想 從 監 獄 移 到 另 一 個 專 業 病 監 以 接 受 更 好 的 醫 療 照 護 但 監 獄 當 局 經 過 專 業 醫 療 委 員 會 的 評 估 並 踐 行 了 正 式 的 聽 證 會 後, 還 是 決 意 將 Harper 移 監 此 一 案 例 中, 大 法 官 認 為, 雖 然 該 專 業 醫 療 委 員 會 不 具 司 法 性 質, 但 整 個 過 程 確 實 符 合 憲 法 的 正 當 法 律 程 序, 因 此 支 持 監 獄 當 局 所 為 的 移 監 決 定 而 與 正 當 法 律 程 序 有 關 的 是, 人 犯 通 達 法 院 的 權 利 ( 即 我 國 憲 法 第 16 條 請 求 救 濟 的 訴 訟 權 利 ) 在 1969 年 的 Johnson v. Avery 判 例 中, 聯 邦 最 高 法 院 作 成 80

85 我 國 監 所 人 犯 權 利 演 進 的 檢 視 與 前 瞻 -- 從 我 國 大 法 官 會 議 解 釋 與 美 國 法 院 判 例 分 析 一 個 非 常 重 要 的 判 決, 認 為 除 非 監 獄 當 局 能 夠 提 供 相 關 的 替 代 措 施 協 助 人 犯 向 法 院 提 起 訴 訟 以 求 救 濟, 否 則 不 得 限 制 人 犯 間 有 關 準 備 訴 訟 上 的 協 助, 原 因 在 於 請 求 救 濟 是 憲 法 保 障 的 權 利, 即 便 是 人 犯, 也 具 有 這 樣 的 權 利, 因 此, 當 監 獄 當 局 無 法 提 供 這 樣 的 協 助 時, 禁 止 人 犯 協 助 其 他 人 犯 撰 寫 訴 狀, 這 是 違 憲 的 規 定 再 者, 大 法 官 利 用 此 一 判 決, 要 求 監 獄 當 局 應 該 建 立 以 下 幾 點 制 度 :1. 公 設 辯 護 人 (public defender) 制 度 應 該 建 立, 以 協 助 人 犯 打 訴 訟 官 司 ;2. 聘 僱 高 年 級 的 法 學 院 學 生 到 監 獄 內 提 供 法 律 諮 詢 服 務 ;3. 主 動 接 觸 當 地 的 律 師 公 會, 定 期 的 派 遣 律 師 到 監 獄 來 提 供 人 犯 有 關 訴 訟 案 件 的 諮 詢 服 務 此 一 判 例 可 謂 是 建 構 人 犯 通 達 法 院 權 利 的 重 要 里 程 碑 幾 年 後, 在 Bounds v. Smith (1977) 案 例 中, 聯 邦 最 高 法 官 再 度 要 求 監 獄 當 局 應 該 提 供 有 意 義 的 措 施 讓 人 犯 能 夠 充 分 的 行 使 其 訴 訟 權 (prison authorities are required to assist inmates by providing meaningful access to the court), 其 中 最 重 要 的 作 為 就 是 在 監 獄 中 建 立 法 律 圖 書 館 (law library), 提 供 相 關 的 判 例 與 法 律 書 籍, 並 在 圖 書 館 內 安 置 嫻 熟 法 律 的 志 工 或 律 師, 提 供 有 需 要 的 人 犯 法 律 諮 詢 服 務 一 結 論 伍 結 論 與 政 策 意 涵 在 過 去 這 四 年, 我 國 司 法 院 大 法 官, 針 對 人 犯 在 監 所 的 權 利, 做 出 的 五 號 重 要 的 解 釋, 並 要 求 法 務 與 矯 正 當 局, 迅 速 的 改 善 揆 諸 此 五 號 解 釋, 均 與 憲 法 保 障 人 民 訴 訟 權 利 ( 例 如 釋 字 第 653 與 691 號 解 釋 ) 人 身 自 由 權 利 ( 例 如 釋 字 第 681 與 691 號 解 釋 ) 正 當 法 律 程 序 ( 例 如 釋 字 第 677 號 解 釋 ) 以 及 比 例 原 則 ( 例 如 釋 字 第 654 與 677 號 解 釋 ) 等 有 關, 認 為 即 使 是 人 犯, 其 在 上 述 的 權 利 也 應 該 獲 得 一 定 程 度 的 保 障, 特 別 是 訴 訟 權 利 正 當 法 律 程 序 以 及 比 例 原 則, 不 會 因 為 是 人 犯 的 身 分 而 受 到 不 同 等 級 的 影 響 然 而 從 上 述 的 五 號 釋 字 解 釋 的 發 展, 可 以 發 現 傳 統 我 國 繼 受 適 用 的 特 別 權 力 關 係, 已 遭 瓦 解 與 打 破, 取 得 代 之 的 是 法 治 國 原 則 此 外, 從 這 些 脈 絡 中 可 以 發 現, 大 法 官 們 一 直 重 申, 無 論 是 被 告 或 受 刑 人, 應 該 逐 步 建 構 完 善 的 訴 訟 制 度 以 資 救 濟 然 而, 更 重 要 的 是, 大 法 官 們 對 於 人 犯 在 監 所 權 利 的 建 構, 是 採 取 先 完 善 程 序 正 義, 後 建 構 實 體 正 義 的 發 展 趨 勢, 亦 即 人 犯 的 訴 訟 制 度 已 燦 然 大 備 後, 任 何 在 監 所 的 權 益 遭 受 到 侵 害 時, 即 可 透 過 完 善 的 訴 訟 制 度, 尋 求 救 濟 然 而 相 較 於 程 序 正 義 的 所 強 調 的 正 當 法 律 程 序 與 比 例 原 則 的 建 構, 實 體 正 義 的 內 涵 較 為 空 洞, 也 由 於 我 國 對 於 監 所 的 人 犯 權 利 正 處 於 萌 芽 階 段, 急 需 探 究 國 外 的 法 制 與 判 例, 供 作 未 來 遇 到 類 似 案 例 時 的 參 考 經 驗 因 此, 民 主 制 度 已 發 展 兩 百 餘 年 監 所 人 犯 權 利 抬 頭 亦 有 五 十 餘 年 的 美 國, 在 過 去 這 段 時 間 所 累 積 的 聯 邦 最 高 法 院 之 判 例, 即 成 為 我 國 學 習 仿 效 的 榜 樣 本 文 根 據 美 國 憲 法 人 權 法 案 (Bill of Rights) 與 監 所 人 權 息 息 相 關 的 修 正 案, 共 計 81

86 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 4 條 修 正 案 ( 即 第 與 14 修 正 案 ), 作 為 論 述 架 構, 引 述 美 國 監 獄 判 例 法 中 與 渠 等 高 度 相 關 且 具 有 重 要 指 標 象 徵 的 判 例, 探 究 其 意 涵 說 明 之 其 主 要 的 發 現 如 下 首 先, 在 第 1 修 正 案 中 有 關 人 犯 的 宗 教 言 論 與 和 平 集 會 自 由, 聯 邦 最 高 法 院 原 則 上 同 意 人 犯 仍 具 有 宗 教 信 仰 與 對 外 接 觸 的 權 利, 並 具 有 接 見 與 對 外 通 信 的 權 利, 但 如 因 特 殊 情 形, 例 如 宗 教 信 仰 會 影 響 戒 護 安 全 時, 以 及 寄 發 書 信 的 對 象 人 犯 因 擁 擠 原 故 以 及 媒 體 特 別 要 專 訪 某 一 特 定 人 犯 時, 其 對 外 接 觸 權 將 會 限 縮, 但 監 獄 當 局 必 須 提 供 其 他 途 徑 以 資 救 濟 至 於 和 平 集 會 自 由, 原 則 上 是 禁 止 的 其 次, 在 第 4 修 正 案 中 關 於 免 於 無 令 狀 的 搜 索 與 扣 押 之 權 利, 基 於 機 關 的 合 法 刑 罰 利 益 大 於 私 人 的 利 益, 聯 邦 最 高 法 院 強 調 人 犯 在 監 獄 舍 房 內 並 沒 有 合 理 的 與 預 期 的 隱 私 權, 因 此, 憲 法 第 4 修 正 案 基 本 上 在 監 獄 是 不 適 用 的 故 矯 正 人 員 可 以 不 用 令 狀 即 可 對 於 人 犯 的 舍 房 進 行 大 地 震 對 於 人 身 的 搜 索 部 分, 也 是 基 於 機 關 戒 護 安 全 與 杜 絕 違 禁 物 品 流 入, 矯 正 人 員 均 可 以 於 任 何 時 間 地 點 與 需 要, 對 人 犯 進 行 各 種 搜 身 檢 身 的 動 作 惟 應 該 注 意 的 是, 對 於 人 犯 有 關 個 人 隱 私 資 料 部 分, 近 年 來 傾 向 於 不 得 公 開 也 不 得 搜 索 揭 露 再 者, 在 第 8 修 正 案 中 禁 止 殘 忍 且 不 尋 常 的 懲 罰 之 規 定 方 面, 聯 邦 最 高 法 院 的 審 查 與 判 別 是 否 違 憲 之 原 則 在 於 監 獄 當 局 是 否 對 人 犯 具 有 漠 不 關 心 或 故 意 漠 視 之 態 度 與 作 為 例 如 在 監 獄 擁 擠 的 案 例 中, 檢 視 監 獄 當 局 是 否 曾 有 積 極 改 善, 如 果 曾 有 積 極 爭 取 並 努 力 改 善, 仍 造 成 監 獄 擁 擠 或 人 犯 收 容 情 況 惡 劣, 則 不 會 構 成 故 意 漠 視 的 標 準 另 在 人 犯 的 醫 療 照 護 權 利 中, 如 果 監 獄 當 局 是 在 非 必 要 或 故 意 地 造 成 人 犯 的 痛 苦, 則 構 成 漠 不 關 心 之 程 度 而 在 使 用 致 命 武 力 的 案 例 中, 最 高 法 院 會 審 酌 監 獄 當 局 的 攻 堅 或 鎮 壓 行 為, 是 否 出 於 頑 固 與 放 縱 (obduracy and wantonness) 的 意 圖, 作 為 審 查 侵 權 與 否 之 標 準 相 似 地, 在 審 理 非 致 命 武 力 的 案 例 時, 最 高 法 院 會 審 酌 監 獄 人 員 是 否 出 於 惡 意 地 且 虐 待 性 地 凌 虐 人 犯, 如 果 是 則 構 成 故 意 漠 視 而 判 處 敗 訴 最 後, 在 第 14 修 正 案 中 的 正 當 法 律 程 序, 聯 邦 最 高 法 院 要 求 對 於 人 犯 進 行 不 利 益 的 處 分 時, 如 懲 罰 性 獨 居 違 反 己 意 的 醫 療 性 移 監 時, 監 獄 當 局 應 該 組 成 委 員 會, 並 舉 辦 公 聽 會 給 予 當 事 人 陳 述 意 見 的 機 會, 於 聽 證 完 畢 後, 再 進 行 進 一 步 的 處 分, 以 完 備 程 序 正 義 原 則 然 而 在 人 犯 通 達 法 院 請 求 救 濟 的 途 徑 上, 大 法 官 們 要 求 監 獄 當 局 應 該 設 置 公 設 辯 護 人 制 度 聘 請 法 學 院 學 生 到 監 法 律 諮 詢 服 務 洽 請 當 地 的 律 師 公 會 派 遣 律 師 協 助 人 犯 進 行 訴 訟 案 件 甚 至 要 求 各 監 所 設 置 法 律 圖 書 館 等 作 為, 都 是 值 得 我 國 借 鏡 的 作 法, 實 有 助 於 強 化 人 犯 在 訴 訟 程 序 中 法 律 常 識 與 攻 防 能 力 之 提 升 二 政 策 意 涵 吾 人 常 謂 : 他 山 之 石, 可 以 攻 錯 透 過 上 述 美 國 聯 邦 最 高 法 院 有 關 監 所 判 例 之 分 析 後, 筆 者 擬 提 供 幾 點 建 議, 以 供 法 務 與 矯 正 部 門 參 考 首 先, 法 務 部 於 擬 定 或 修 正 監 獄 行 刑 法 或 羈 押 法 等 監 所 法 規 時, 應 該 針 對 人 82

87 我 國 監 所 人 犯 權 利 演 進 的 檢 視 與 前 瞻 -- 從 我 國 大 法 官 會 議 解 釋 與 美 國 法 院 判 例 分 析 犯 的 申 訴 部 分, 成 立 人 犯 申 訴 事 件 審 議 委 員 會 18, 比 照 假 釋 審 查 委 員 會 成 員 之 方 式, 聘 請 外 界 的 社 會 公 正 人 士 擔 任 審 議 委 員 而 委 員 會 成 員 必 要 時 可 根 據 申 訴 案 件 的 需 求 與 背 景 不 同, 聘 任 不 同 背 景 的 外 界 人 士 參 與 ( 例 如 醫 學 心 理 與 法 律 ) 此 外, 為 踐 行 正 當 程 序 原 則, 應 給 予 人 犯 公 開 陳 述 辯 解 的 機 會 對 於 監 獄 或 看 守 所 所 為 的 行 政 處 分 不 服 時, 法 務 部 矯 正 署 應 成 立 人 犯 申 訴 事 件 再 審 議 委 員 會, 受 理 前 揭 申 訴 事 件, 組 織 成 員 中 亦 要 有 一 定 比 例 的 社 會 公 正 人 士 凡 此 作 為 以 呼 應 大 法 官 所 揭 櫫 的 正 當 法 律 程 序 原 則, 並 昭 公 信 最 後, 對 於 行 政 處 分 之 救 濟 均 未 獲 得 滿 意 之 答 覆 或 處 分 時, 准 予 當 事 人 根 據 行 政 訴 訟 法 之 相 關 規 定, 向 行 政 法 院 提 起 訴 訟, 以 求 救 濟 其 次, 法 務 部 或 其 矯 正 署 應 立 即 成 立 監 所 人 犯 權 益 審 議 小 組 或 類 似 委 員 會, 針 對 德 日 韓 英 與 美 等 先 進 國 家 有 關 人 犯 權 益 的 條 文 政 策 與 判 例, 廣 泛 收 集 與 瞭 解, 例 如, 對 於 卸 任 元 首 因 案 受 到 羈 押 與 入 獄 服 刑 時, 是 否 有 相 關 的 優 待 措 施 之 規 定 或 政 策, 似 可 透 過 外 交 系 統 與 韓 國 法 務 部 或 其 矯 正 單 位 交 流 拜 會 參 訪, 俾 便 請 求 協 助 此 外, 應 進 一 步 掌 握 當 前 國 內 人 犯 人 權 議 題 的 發 酵 與 發 展, 例 如 是 否 有 人 犯 正 在 對 某 一 個 在 監 權 益 進 行 申 訴 或 提 起 訴 訟, 應 主 導 議 題, 主 動 關 心 與 掌 握 案 情, 並 進 一 步 召 開 上 述 的 小 組 或 委 員 會, 廣 泛 收 集 渠 等 先 進 國 家 之 作 法 與 判 例, 必 要 時 著 文 投 稿 或 提 供 給 司 法 部 門 瞭 解, 以 進 一 步 形 成 心 證, 即 使 最 後 無 法 影 響 判 決 或 大 法 官 之 解 釋, 也 可 以 有 足 夠 的 準 備 以 為 因 應 最 後, 行 政 部 門 應 該 協 調 立 法 部 門, 仿 效 美 國 於 1996 年 制 訂 的 監 獄 訴 訟 改 革 法 (PLRA), 規 範 監 獄 人 犯 可 以 請 求 救 濟 的 案 件 與 管 道, 一 方 面 對 行 政 部 門 而 言, 可 以 過 濾 掉 一 些 無 謂 的 訴 訟 案 件, 就 行 政 機 關 而 言, 仍 具 有 內 部 自 我 審 查 的 機 會 與 改 進 之 處, 另 一 方 面 而 言, 減 少 人 犯 因 為 誣 控 濫 告 而 浪 費 司 法 資 源, 免 除 加 重 司 法 之 負 擔 如 同 前 述, 美 國 在 1996 年 人 犯 的 訴 訟 案 件 為 41,952 件, 透 過 該 法 的 篩 選 機 制 後, 到 了 2002 年 時 僅 剩 24,000 件, 下 降 43%, 成 效 顯 著 誠 如 英 國 首 相 邱 吉 爾 爵 士 (Sir Churchill, ) 所 說 社 會 民 眾 對 於 犯 罪 與 犯 罪 人 處 遇 之 態 度, 乃 為 對 任 何 國 度 文 明 最 佳 之 試 金 石 19 近 年 來 一 連 串 的 政 治 名 人 因 案 涉 訟 後 紛 紛 進 入 監 所, 監 所 一 時 之 間 成 為 社 會 大 眾 鎂 光 燈 的 焦 點 除 了 軟 硬 體 的 設 施 應 改 善 外, 長 期 以 來 被 漠 視 的 監 所 人 權, 也 受 到 社 會 大 眾 與 司 法 院 大 法 官 們 的 關 注 對 於 大 法 官 們 的 釋 憲 解 釋, 法 務 與 矯 正 部 門, 應 該 引 為 改 革 方 針, 參 考 國 外 經 驗, 進 行 史 無 前 例 的 改 善, 讓 我 國 的 監 所 人 權 早 日 脫 胎 換 骨, 也 讓 我 國 早 日 邁 向 更 臻 成 熟 的 民 主 化 國 家 之 林 其 實, 當 前 的 少 年 矯 正 學 校 設 置 及 教 育 實 施 通 則 第 八 條 之 規 定, 即 已 要 求 少 年 矯 正 學 校 成 立 申 訴 委 員 會, 法 務 部 成 立 再 申 訴 委 員 會 之 規 定, 監 獄 與 看 守 所 其 實 可 以 比 照 該 條 文 修 正 後 辦 理 引 自 林 茂 榮 楊 士 隆 (2010), 監 獄 學 - 犯 罪 矯 正 學 理 與 實 務 台 北 : 五 南 圖 書 出 版 公 司 第 37 頁 83

88 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 84

89 接 受 公 正 審 判 之 權 利 : 公 民 與 政 治 權 利 國 際 公 約 第 十 四 條 第 一 項 與 第 二 項 解 析 接 受 公 正 審 判 之 權 利 : 公 民 與 政 治 權 利 國 際 公 約 第 十 四 條 第 一 項 與 第 二 項 解 析 天 主 教 輔 仁 大 學 學 士 後 法 律 學 系 助 理 教 授 姚 孟 昌 目 次 壹 序 言 貳 公 平 審 判 權 利 與 公 政 公 約 其 它 規 定 之 關 聯 參 人 人 皆 有 資 格 平 等 訴 諸 法 院 之 權 利 肆 由 合 格 獨 立 與 公 正 無 私 之 法 庭 進 行 審 判 伍 公 正 與 公 開 審 判 的 原 則 陸 無 罪 推 定 原 則 (Presumption of Innocence) 柒 兼 評 第 十 四 條 第 一 項 與 第 二 項 相 關 之 2011 中 華 民 國 國 家 人 權 報 告 捌 : 建 議 摘 要 本 文 以 接 受 公 正 審 判 之 權 利 : 公 民 與 政 治 權 利 國 際 公 約 第 十 四 條 第 一 項 與 第 二 項 解 析 為 題, 探 討 公 約 之 所 欲 實 踐 之 權 利 保 障 內 涵 及 國 家 尊 重 保 護 與 促 進 人 民 公 平 審 判 權 時 之 國 家 義 務 本 文 立 論 主 要 根 據 公 政 公 約 規 定 與 其 相 關 一 般 性 意 見, 並 參 考 聯 合 國 人 權 事 務 委 員 會 (Human Rights Committee) 依 據 公 政 公 約 第 一 議 定 書 程 序 處 理 個 人 來 文 (individual communications) 發 展 出 之 法 理 (jurisprudence), 進 一 步 闡 釋 公 約 之 規 範 內 涵 本 文 也 參 照 各 國 提 交 之 國 家 人 權 報 告 之 撰 寫 準 則 規 定, 對 2011 年 中 華 民 國 為 履 行 公 政 公 約 提 交 之 初 次 國 家 人 權 報 告 部 份 內 容 進 行 評 析 關 鍵 字 : 公 正 審 判 公 開 審 判 無 罪 推 定 公 政 公 約 國 家 人 權 報 告 一 般 性 意 見 85

90 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 壹 序 言 自 2009 年 5 月 14 日 總 統 批 准 經 濟 社 會 及 文 化 權 利 國 際 公 約 以 及 公 民 與 政 治 權 利 國 際 公 約 ( 以 下 簡 稱 經 社 文 公 約 與 公 政 公 約 ), 與 公 民 與 政 治 權 利 國 際 公 約 及 經 濟 社 會 與 文 化 權 利 國 際 公 約 施 行 法 ( 以 下 簡 稱 兩 公 約 施 行 法 ) 也 於 同 年 12 月 10 日 國 際 人 權 日 生 效 後, 中 華 民 國 正 式 進 入 兩 公 約 時 代 依 據 公 約 所 規 定 之 國 家 義 務 與 兩 公 約 施 行 法 之 要 求, 政 府 必 須 在 2011 年 12 月 10 日 前 完 成 檢 討 所 主 管 之 法 令 與 行 政 措 施, 有 不 符 兩 公 約 規 定 者, 應 於 本 法 實 施 後 兩 年 內, 完 成 法 令 之 制 ( 訂 ) 修 正 或 廢 止 及 行 政 措 施 之 改 進 總 統 府 人 權 諮 詢 委 員 會 又 於 100 年 4 月 12 日 決 議, 我 國 應 依 照 聯 合 國 相 關 準 則 提 出 國 家 人 權 之 初 次 報 告, 包 括 共 同 核 心 文 件 公 政 公 約 及 經 社 文 公 約 之 條 約 個 別 文 件 上 述 兩 項 工 作 須 依 照 兩 公 約 精 神 及 聯 合 國 人 權 事 務 委 員 會 頒 布 之 一 般 性 意 見 (General Comments) 要 求 進 行 政 府 建 構 人 權 保 障 機 制 度 檢 討 法 令 與 提 交 人 權 報 告 時, 也 必 須 邀 請 民 間 非 政 府 機 構 協 助 並 採 納 其 批 判 性 觀 點 民 間 也 可 參 考 非 政 府 機 構 參 與 國 家 人 權 報 告 審 查 之 準 則 撰 述 影 子 報 告, 一 併 提 交 人 權 事 務 委 員 會 參 考 本 文 以 接 受 公 正 審 判 之 權 利 : 公 民 與 政 治 權 利 國 際 公 約 第 十 四 條 第 一 項 與 第 二 項 解 析 為 題, 探 討 公 約 之 所 欲 實 踐 之 權 利 保 障 內 涵 及 國 家 尊 重 保 護 與 促 進 人 民 公 平 審 判 權 時 之 國 家 義 務 1 本 文 立 論 主 要 根 據 公 政 公 約 規 定 與 其 相 關 一 般 性 意 見, 對 中 華 民 國 各 級 政 府 而 言, 此 二 者 始 具 規 範 效 力 2 同 時, 本 文 也 將 參 考 人 權 事 務 委 員 會 依 據 公 政 公 約 第 一 議 定 書 程 序 處 理 個 人 來 文 (individual communications) 時 發 展 出 之 法 理 (jurisprudence), 進 一 步 闡 釋 公 約 之 規 範 內 涵 此 外, 鑑 於 公 約 監 督 各 國 履 行 公 約 義 務 之 機 制 主 要 是 透 過 國 家 人 權 報 告 為 之, 本 文 也 將 參 照 各 國 提 交 之 國 家 人 權 報 告 之 撰 寫 準 則 規 定 3, 對 2011 年 中 華 民 國 為 履 行 公 政 公 約 提 交 之 初 次 國 家 人 權 報 告 部 份 內 容 進 行 評 析 1 第 十 四 條 : 一 人 人 在 法 院 或 法 庭 之 前, 悉 屬 平 等 任 何 人 受 刑 事 控 告 或 因 其 權 利 義 務 涉 訟 須 予 判 定 時, 應 有 權 受 獨 立 無 私 之 法 定 管 轄 法 庭 公 正 公 開 審 問 法 院 得 因 民 主 社 會 之 風 化 公 共 秩 序 或 國 家 安 全 關 係, 或 於 保 護 當 事 人 私 生 活 有 此 必 要 時, 或 因 情 形 特 殊 公 開 審 判 勢 必 影 響 司 法 而 在 其 認 為 絕 對 必 要 之 限 度 內, 禁 止 新 聞 界 及 公 眾 旁 聽 審 判 程 序 之 全 部 或 一 部 ; 但 除 保 護 少 年 有 此 必 要, 或 事 關 婚 姻 爭 執 或 子 女 監 護 問 題 外, 刑 事 民 事 之 判 決 應 一 律 公 開 宣 示 二 受 刑 事 控 告 之 人, 未 經 依 法 確 定 有 罪 以 前, 應 假 定 其 無 罪 2 參 照 兩 公 約 施 行 法 第 三 條 規 定 3 See Guidelines for the treaty-specific document to be submitted by States parties under article 40 of the International Covenant on Civil and Political Rights Adopted by the Committee at its ninety-ninth session (12-30 July 2010) taking into consideration the guidelines on a common core document and treaty-specific documents, as contained in the harmonized guidelines on reporting under the international human rights treaties (HRI/MC/2006/3 and Corr.1). 86

91 接 受 公 正 審 判 之 權 利 : 公 民 與 政 治 權 利 國 際 公 約 第 十 四 條 第 一 項 與 第 二 項 解 析 貳 公 平 審 判 權 利 與 公 政 公 約 其 它 規 定 之 關 聯 每 個 人 均 享 有 平 等 訴 諸 法 院 審 判 之 權 利 且 可 透 過 司 法 程 序 獲 得 法 律 平 等 保 護 之 原 則 為 法 治 之 核 心 規 定 該 原 則 不 只 揭 示 司 法 正 義 之 最 低 限 度 保 障, 要 求 司 法 機 關 需 確 保 當 事 人 在 訴 訟 過 程 中 之 攻 防 權 利 平 等 與 公 平 獲 得 正 義 之 機 會 平 等 從 積 極 層 面 來 看, 本 原 則 也 與 落 實 公 約 權 利 之 司 法 有 效 救 濟 相 關 若 公 正 客 觀 與 獨 立 之 司 法 機 關 能 有 效 制 止 政 府 或 強 權 者 侵 犯 個 人 權 利 之 暴 行, 將 有 助 於 預 防 下 一 次 侵 犯 人 權 之 行 為 本 條 文 正 體 現 世 界 人 權 宣 言 第 7 條 與 第 8 條 所 昭 示 之 原 則 4 第 十 四 條 第 一 項 第 一 句 宣 示 之 法 庭 之 前 平 等 係 屬 對 法 律 面 前 人 人 平 等 原 則 與 禁 止 歧 視 原 則 之 具 體 闡 述 公 政 公 約 除 禁 止 立 法 機 關 制 訂 帶 有 歧 視 性 之 法 律 條 文, 法 官 和 政 府 官 員 在 執 法 過 程 中 不 能 有 歧 視 性 行 爲 外, 更 要 求 締 約 國 採 取 積 極 措 施 以 消 弭 各 種 形 式 之 歧 視, 進 而 促 進 平 等 原 則 在 司 法 訴 訟 程 序 中 有 效 落 實 故 理 解 該 規 定 之 國 家 義 務 與 權 利 內 涵 時, 應 與 公 政 公 約 的 第 二 條 第 1 項 第 三 條 第 十 三 條 與 第 二 十 六 條 規 定 一 併 理 解 5 公 政 公 約 第 二 條 第 1 項 : 每 一 締 約 國 應 承 擔 尊 重 和 保 證 在 其 領 土 內 和 受 其 管 轄 的 一 切 個 人 享 有 本 公 約 所 承 認 的 權 利, 不 分 種 族 膚 色 性 別 語 言 宗 教 政 治 或 其 他 見 解 國 籍 或 社 會 出 身 財 產 出 生 或 其 他 身 份 等 任 何 區 別 第 二 條 與 第 十 四 條 所 用 文 字 均 以 人 人 或 所 有 境 內 受 其 管 轄 之 人 為 權 利 主 體, 保 障 每 個 人 免 因 個 人 特 徵 而 遭 受 區 別 待 遇 所 造 成 之 歧 視 與 傷 害 條 文 所 稱 之 個 人 特 徵 中, 種 族 膚 色 性 別 出 生 等 屬 於 個 人 無 法 選 擇 之 特 徵 宗 教 政 治 或 其 他 見 解 國 籍 或 社 會 出 身 財 產 等 特 徵 雖 非 與 生 俱 來 之 特 徵, 但 因 具 有 該 特 徵 者 容 易 被 文 化 或 社 會 多 數 或 主 流 忽 視 壓 制 與 排 拒 而 淪 為 弱 勢, 因 此 需 要 特 別 關 切 人 權 事 務 委 員 會 並 未 對 個 人 特 徵 採 取 嚴 格 解 釋, 而 是 根 據 公 約 目 的 與 一 般 平 等 原 則 進 行 認 定 凡 造 成 否 認 或 妨 礙 任 何 人 在 平 等 的 基 礎 上 認 識 享 有 或 行 使 一 切 權 利 和 自 由 之 情 形 者 就 屬 於 歧 視 上 述 區 別 理 由 乃 屬 例 示 例 如, 身 心 障 礙 者 雖 未 規 定 在 條 文 禁 止 特 徵 之 列, 然 而 參 酌 難 以 改 變 與 易 淪 為 弱 勢 兩 特 質, 身 心 障 礙 者 可 被 歸 類 於 條 文 所 稱 之 其 他 身 份 之 列 人 權 事 務 委 員 會 曾 於 處 理 個 人 來 文 時 將 針 對 患 有 侏 儒 症 (dwarfism) 之 來 文 者 的 歧 視 歸 類 於 其 他 身 4 世 界 人 權 宣 言 第 7 條 : 法 律 之 前 人 人 平 等, 並 有 權 享 受 法 律 的 平 等 保 護, 不 受 任 何 歧 視 人 人 有 權 享 受 平 等 保 護, 以 免 受 違 反 本 宣 言 的 任 何 歧 視 行 為 以 及 煽 動 這 種 歧 視 的 任 何 行 為 之 害 第 八 條 : 任 何 人 當 憲 法 或 法 律 所 賦 予 他 的 基 本 權 利 遭 受 侵 害 時, 有 權 由 合 格 的 國 家 法 庭 對 這 種 侵 害 行 為 作 有 效 的 補 救 5 參 考 公 政 公 約 第 18 號 一 般 性 意 見 第 1-3 段 Also see Joseph, S., Schultz, J. and Castan, M. The International Covenant on Civil and Political Rights: Cases, Materials, and Commentary, 2nd edition, Oxford University Press, 2004, p

92 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 份 6 也 曾 在 審 議 結 論 (concluding observation) 時 將 身 心 障 礙 者 歸 類 為 其 他 身 份 7 人 權 事 務 委 員 會 案 例 中 也 曾 將 居 住 地 性 傾 向 婚 姻 愛 滋 病 患 非 婚 生 子 女 等 納 入 其 他 身 份 之 列 人 權 事 務 委 員 會 藉 此 對 於 締 約 國 各 級 機 關 之 行 為 進 行 正 當 性 審 查 8 按 照 個 人 特 徵 進 行 區 別 或 差 別 對 待 並 非 即 屬 歧 視 唯 有 那 些 非 根 據 合 理 和 客 觀 標 準 且 造 成 不 同 待 遇 之 傷 害 者 才 屬 歧 視 行 爲 9 若 區 別 本 身 具 有 合 理 與 客 觀 的 根 據, 且 差 別 待 遇 本 身 合 乎 比 例 且 有 助 於 實 質 平 等 之 達 成 時 則 屬 正 當 10 公 政 公 約 第 三 條 規 定, 本 公 約 締 約 國 承 允 確 保 本 公 約 所 載 一 切 公 民 及 政 治 權 利 之 享 受, 男 女 權 利, 一 律 平 等 人 權 事 務 委 員 會 曾 於 第 28 號 一 般 性 意 見 中 提 醒 締 約 國, 若 有 人 因 其 性 別 或 性 傾 向 之 故, 致 使 無 法 享 有 完 全 之 平 等 地 訴 諸 法 院 審 判 之 權 時, 即 屬 違 反 第 三 條 之 規 定 11 一 般 性 意 見 更 要 求 締 約 國 應 提 供 資 料, 使 委 員 會 能 確 定 婦 女 是 否 能 在 與 男 子 平 等 的 基 礎 上 享 有 第 十 四 條 規 定 的 得 到 公 正 和 公 平 審 判 的 權 利 包 括 說 明 法 律 規 定 是 否 有 阻 礙 婦 女 直 接 訴 諸 法 院 救 濟 或 限 制 婦 女 享 有 與 男 性 平 等 之 作 證 資 格 等 情 形 ; 締 約 國 須 說 明 是 否 已 采 取 積 極 措 施 保 證 婦 女 享 有 平 等 獲 得 法 律 援 助 之 機 會 12 公 政 公 約 第 二 條 和 第 三 條 進 一 步 要 求 締 約 國 采 取 一 切 必 要 步 驟, 消 除 影 響 平 等 享 受 這 些 權 利 的 障 礙 也 需 對 人 民 和 國 家 官 員 進 行 人 權 教 育 並 調 整 國 內 立 法 以 履 行 根 據 公 約 承 諾 的 義 務 締 約 國 尚 需 透 過 國 家 人 權 報 告 向 人 權 事 務 委 員 會 說 明, 除 了 立 法 規 定 外, 為 履 行 這 些 義 務 已 經 采 取 和 應 該 采 取 何 種 措 施 已 取 得 何 種 進 展 碰 到 何 種 困 難 和 為 克 服 它 們 采 取 了 何 種 步 驟 13 公 政 公 約 第 十 六 條 : 人 人 在 任 何 所 在 有 被 承 認 為 法 律 人 格 之 權 利 要 求 締 約 國 必 須 確 保 任 何 人 不 得 被 降 格 成 為 從 屬 於 他 人 法 律 人 格 下 之 客 體 ; 更 不 得 被 剝 奪 其 在 法 庭 上 主 張 公 約 所 保 障 權 利 之 地 位, 包 括 生 命 權 權 利 救 濟 請 求 權 與 民 事 法 律 上 之 權 利 與 責 任 能 力 第 十 六 條 亦 包 括 某 些 自 主 性 權 利 (autonomous rights) 如 早 期 法 律 體 系 中 不 乏 剝 奪 公 民 權 利 終 身 (civil death) 的 處 罰, 剝 奪 公 民 在 法 律 程 序 中 作 為 人 之 能 力 與 地 位, 或 使 人 淪 為 法 律 客 體 無 論 該 處 置 是 否 已 侵 害 市 民 所 擁 有 之 其 他 公 約 權 利, 都 已 經 違 反 第 十 六 條 規 定 參 考 人 權 事 務 委 員 會 依 據 公 政 公 約 之 第 一 任 擇 議 定 書 處 理 各 人 來 文 所 作 判 決, Wackenheim v. France, Communication No. 854/1999. See Concluding Observations on Ireland, (2000) UN doc. A/55/40, para , para 29(e). See Sarah Joseph, Jenny Schultz, and Melissa Castan, The International Covenant on Civil and Political Rights: Cases, Materials, and Commentary, 2 nd edition, Oxford:OUP, p See Broeks v. the Netherlands,Communication No. 172/1984; Zwaan-de Vries v. Netherlands, Communication No. 182/1984. 參 考 公 政 公 約 第 18 號 一 般 性 意 見 第 13 段 參 考 公 政 公 約 第 28 號 一 般 性 意 見 第 2 段 參 考 公 政 公 約 第 28 號 一 般 性 意 見 第 18 段 參 考 公 政 公 約 第 28 號 一 般 性 意 見 第 3-4 段 姚 孟 昌, 公 民 與 政 治 權 利 國 際 公 約 第 十 六 條 與 第 十 七 條 釋 義 -- 我 是 與 我 在 之 不 受 侵 擾 權, 2012 兩 公 約 學 習 地 圖 III, 台 北 : 法 務 部,2012 第 7-26 頁 88

93 接 受 公 正 審 判 之 權 利 : 公 民 與 政 治 權 利 國 際 公 約 第 十 四 條 第 一 項 與 第 二 項 解 析 此 外, 任 何 造 成 公 民 強 迫 失 蹤 的 行 為, 或 剝 奪 其 享 有 人 身 保 護 令 (Habeas Corpus) 之 保 障 非 但 危 及 其 在 法 律 面 前 得 到 承 認 的 人 格 地 位, 也 違 反 第 十 四 條 第 一 項 之 規 定 15 人 權 事 務 委 員 會 特 別 提 醒 締 約 國, 確 保 婦 女 享 有 法 律 上 平 等 權 利 與 第 十 六 條 有 關 許 多 地 區 的 社 會 習 俗 令 婦 女 行 使 擁 有 與 支 配 財 產 締 結 合 同 或 行 使 其 他 民 事 法 律 能 力 受 到 婚 姻 狀 況 的 限 制 甚 至 令 寡 居 婦 女 可 連 同 已 故 丈 夫 的 財 產 一 起 送 交 夫 家 親 屬 擁 有 人 權 事 務 委 員 會 要 求 締 約 國 除 必 須 說 明 政 府 如 何 透 過 立 法 確 保 婦 女 在 法 律 程 序 與 現 實 生 活 中 均 可 完 整 且 平 等 地 行 使 其 法 律 職 權 能 16 除 公 政 公 約 第 二 十 五 條 參 政 權 適 用 於 公 民 第 十 三 條 僅 適 於 非 本 國 籍 之 個 人 第 一 條 與 第 二 十 七 條 為 保 障 集 體 權 利 外, 公 政 公 約 所 訂 各 項 權 利 均 適 用 於 每 個 人 公 政 公 約 保 障 凡 人 可 在 法 庭 上 取 得 之 權 利 均 一 體 適 用 於 在 締 約 國 管 轄 範 圍 內 之 每 一 個 人 17 無 論 該 權 利 是 在 法 律 上 享 有 之 自 由 權 利 優 惠 給 付 特 權 身 份 或 豁 免 等 ; 也 無 論 國 家 保 障 義 務 是 根 據 何 種 公 約 法 令 慣 例 或 判 例 而 來 不 論 國 家 間 是 否 存 有 對 等 或 互 惠 關 係, 亦 不 論 該 個 人 之 國 籍 或 無 國 籍 身 份 外 僑 國 人 在 締 約 國 法 院 和 法 庭 內 中 仍 享 有 平 等 待 遇, 並 且 有 權 在 依 法 設 立 的 公 正 超 然 的 主 管 法 庭 中 就 任 何 刑 事 控 訴 或 法 律 訴 訟 的 權 利 和 義 務 的 確 定 問 題 進 行 公 正 的 公 開 的 審 判 18 該 權 利 也 為 非 居 住 國 公 民 個 人 人 權 宣 言 第 5 條 所 明 定 一 人 人 皆 有 平 等 資 格 參 人 人 皆 有 資 格 平 等 訴 諸 法 院 之 權 利 公 約 第 十 四 條 第 一 項 第 一 句 保 障 每 個 人 在 獨 立 公 正 的 法 庭 得 到 公 正 審 判 的 平 等 機 會, 且 確 保 每 一 位 受 到 刑 事 指 控 的 被 告 可 以 根 據 第 十 四 條 第 三 項 之 規 定 在 完 全 平 等 的 地 位 下 享 有 合 乎 正 當 法 律 程 序 之 待 遇 第 三 項 規 定 為 最 低 標 準, 遵 守 第 三 項 尚 不 足 以 保 證 訴 訟 當 事 人 獲 得 公 正 審 訊 第 一 項 主 要 關 切 司 法 機 關 在 執 行 其 職 權 時 不 得 有 任 何 造 成 歧 視 或 影 響 在 法 庭 前 平 等 之 權 利 之 行 為 所 有 個 人 不 論 其 國 籍 如 何 或 是 無 國 籍, 不 問 其 地 位 如 何, 不 管 是 否 為 尋 求 庇 護 者 難 民 移 徙 工 人 無 親 屬 伴 隨 兒 童 等, 只 要 是 身 在 締 約 國 境 內 或 受 其 管 轄 均 者 均 享 有 此 項 權 利 人 權 事 務 委 員 會 曾 指 出 某 些 國 家 限 制 婦 女 享 有 同 男 性 平 等 的 訴 諸 法 院 的 權 利 已 違 悖 公 政 公 約 第 條, 及 消 除 對 婦 女 一 切 形 式 歧 視 公 約 第 2 15 條 例 如 秘 魯 民 法 典 第 128 條 只 允 同 前 書, 第 11 頁 參 考 公 政 公 約 第 28 號 一 般 性 意 見 第 19 段 第 二 十 六 條 : 人 人 在 法 律 上 一 律 平 等, 且 應 受 法 律 平 等 保 護, 無 所 歧 視 在 此 方 面, 法 律 應 禁 止 任 何 歧 視, 並 保 證 人 人 享 受 平 等 而 有 效 之 保 護, 以 防 因 種 族 膚 色 性 別 語 言 宗 教 政 見 或 其 他 主 張 民 族 本 源 或 社 會 階 級 財 產 出 生 或 其 他 身 分 而 生 之 歧 視 參 考 公 政 公 約 第 15 號 一 般 性 意 見 第 段 89

94 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 許 丈 夫 在 法 庭 上 代 表 家 庭 行 使 婚 姻 財 産 權, 人 權 事 務 委 員 會 認 定 該 規 定 已 構 成 性 別 歧 視 且 違 犯 男 女 平 等 訴 諸 法 庭 之 權 利 19 誠 如 消 除 歧 視 婦 女 問 題 委 員 會 指 出 : 某 些 國 家 在 法 律 上 限 制 婦 女 提 起 訴 訟 的 權 利, 或 者 限 制 婦 女 獲 得 法 律 諮 詢 及 求 助 法 院 的 能 力 或 認 定 婦 女 提 供 的 證 據 不 如 男 人 那 樣 受 到 同 等 尊 重 和 具 有 同 等 的 重 要 性 時 均 嚴 重 地 限 制 了 婦 女 追 求 並 保 護 自 身 平 等 擁 有 財 産 的 權 利, 降 低 了 婦 女 在 社 會 生 活 中 作 爲 一 個 獨 立 負 責 和 有 價 值 的 成 員 的 地 位 20 人 若 力 圖 訴 諸 司 法 機 關 卻 屢 遭 挫 折, 亦 違 反 第 十 四 條 第 1 項 第 一 句 所 提 供 的 保 障 21 締 約 國 必 須 採 取 積 極 措 施 消 弭 阻 礙 訴 訟 提 起 之 事 實 要 素 人 權 事 務 委 員 會 曾 處 理 一 項 因 國 家 駐 外 單 位 未 能 發 給 當 事 人 入 境 簽 證 進 而 影 響 當 事 人 訴 諸 法 庭 訴 訟 之 權 之 個 人 來 文, 提 醒 締 約 國 發 給 簽 證 之 處 分 並 非 全 然 不 受 公 約 規 範 之 主 權 行 為 締 約 國 必 須 考 慮 該 處 分 是 否 侵 犯 公 約 權 利 保 障 規 定 22 例 如,Zouhair Ben Said 是 突 尼 西 亞 公 民, 他 與 挪 威 籍 前 妻 育 有 二 子 事 涉 離 婚 後 父 母 對 於 子 女 的 監 護 與 探 視 之 爭 議, 奧 斯 陸 地 方 法 院 因 此 傳 喚 他 出 庭 參 與 訴 訟 身 處 突 尼 西 亞 的 Zouhair Ben Said 申 請 入 境 挪 威 簽 證, 挪 威 駐 突 尼 西 亞 當 地 大 使 館 以 他 可 能 在 訴 訟 判 決 後 不 會 自 動 離 境 為 由, 拒 絕 發 給 簽 證 孰 知,Zouhair Ben Said 竟 然 於 開 庭 前 兩 天 飛 抵 奧 斯 陸 機 場, 後 來 被 拒 絕 入 境 並 旋 即 遣 送 回 突 尼 西 亞 因 此, 他 向 人 權 事 務 委 員 會 申 訴 其 在 挪 威 行 使 訴 諸 法 庭 並 獲 得 公 正 審 判 之 權 利 受 到 了 不 同 於 其 他 歐 洲 人 的 待 遇, 此 舉 已 構 成 歧 視 人 權 事 務 委 員 會 認 為, 在 類 似 案 件 中 之 外 國 籍 當 事 人, 可 要 求 締 約 國 給 予 入 境 簽 證, 令 當 事 人 可 以 親 自 參 與 訴 訟 23 一 個 人 能 否 有 效 且 平 等 地 參 與 訴 訟 往 往 與 締 約 國 是 否 提 供 法 律 扶 助 相 關 第 十 四 條 第 三 項 第 四 款 處 理 刑 事 訴 訟 中 之 法 律 扶 助 保 障 問 題 人 權 事 務 委 員 會 鼓 勵 締 約 國 在 其 他 案 件 中, 為 沒 有 足 夠 能 力 支 付 出 律 師 費 用 者, 提 供 免 費 的 法 律 援 助 24 過 高 的 訴 訟 費 用 可 能 會 阻 礙 當 事 人 訴 諸 法 庭 解 決 爭 議 在 處 理 Leonard John 19 See Ato del Avellanal v. Peru,Communication No.202/ 最 後 瀏 覽 日,2012 年 11 月 05 日 ) 20 參 閱 消 除 對 婦 女 一 切 形 式 歧 視 公 約 第 21 號 一 般 性 建 議 第 8 項 21 See Bahamonde v. Equatorial Guinea,Communication No. 468/ 最 後 瀏 覽 日,2012 年 11 月 05 日 ) Weiss v. Austria, Communication No. 1086/ 此 觀 點 也 可 以 得 到 第 15 號 一 般 性 意 見 第 5 段 之 印 證 : 在 公 約 不 承 認 外 國 人 有 權 進 入 某 一 締 約 國 的 領 土 或 在 其 境 內 居 住 原 則 上, 該 國 有 權 決 定 誰 可 以 入 境 但 是, 在 某 些 情 況 下, 例 如 涉 及 不 歧 視 禁 止 非 人 道 待 遇 和 尊 重 家 庭 生 活 等 考 慮 因 素 時, 外 國 人 甚 至 可 以 享 有 入 境 或 居 留 方 面 的 公 約 保 護 23 Zouhair Ben Said v. Norway,Communication No. 767/1997. See ( 最 後 瀏 覽 日,2012 年 11 月 05 日 ) 24 參 考 公 政 公 約 第 32 號 一 般 性 意 見 第 10 段 90

95 接 受 公 正 審 判 之 權 利 : 公 民 與 政 治 權 利 國 際 公 約 第 十 四 條 第 一 項 與 第 二 項 解 析 Lindon 控 訴 澳 洲 之 個 人 來 文 時, 人 權 事 務 委 員 會 認 為, 若 訴 訟 費 用 阻 礙 訴 訟 提 出 的 結 果 時, 可 能 會 構 成 第 十 四 條 第 一 項 之 違 反 要 求 敗 訴 方 必 須 為 勝 訴 方 支 付 訴 訟 費 的 法 律 規 定, 若 不 考 慮 可 能 引 起 的 問 題 或 提 供 法 律 援 助, 會 對 人 們 擬 通 過 可 利 用 的 訴 訟 申 張 其 公 約 權 利 產 生 遏 止 作 用 在 Äärelä and Näkkäläjärvi 訴 芬 蘭 案 中, 芬 蘭 主 管 國 家 森 林 與 公 園 之 機 關 授 權 某 私 人 馴 鹿 畜 牧 公 司 在 國 有 地 伐 木 與 興 築 公 路 兩 名 申 訴 人 為 Saami 族 之 馴 鹿 牧 人, 他 們 認 為 此 授 權 業 已 侵 犯 Sammi 族 根 據 公 政 公 約 第 二 十 七 條 享 有 之 文 化 權, 因 此 提 起 公 益 訴 訟 初 審 法 院 雖 作 出 有 利 於 申 訴 人 之 判 決, 卻 為 上 訴 法 院 推 翻 上 訴 法 院 要 求 申 訴 人 必 須 支 付 勝 訴 方 相 關 訴 訟 費 用 芬 蘭 幣 ( 約 合 歐 元 ) 申 訴 人 向 人 權 事 務 委 員 會 陳 明, 芬 蘭 政 府 既 未 對 貧 窮 的 訴 訟 當 事 人 提 供 任 何 援 助, 今 又 要 求 其 承 擔 如 此 高 額 的 訴 訟 費 用 已 實 際 地 妨 礙 與 嚇 阻 其 他 Saami 人 為 維 護 其 文 化 與 生 活 方 式 而 訴 諸 司 法 救 濟 的 意 願 人 權 事 務 委 員 會 最 後 認 定, 上 訴 法 院 因 未 審 慎 考 慮 對 特 定 當 事 人 之 負 擔, 也 未 考 慮 對 其 他 有 類 似 處 境 者 訴 諸 法 庭 救 濟 時 影 響 已 經 違 反 公 約 第 十 四 條 第 一 項 與 第 二 條 25 人 權 事 務 委 員 會 曾 多 次 關 切 死 刑 犯 尋 求 最 高 法 院 或 憲 法 法 院 之 憲 法 審 查 時, 卻 無 能 力 支 付 相 關 之 法 律 費 用 的 問 題, 要 求 締 約 國 必 須 根 據 公 約 第 十 四 條 第 一 項 與 第 二 條 第 三 項 規 定, 提 供 法 律 扶 助 在 1994 年 Currie 訴 牙 買 加 一 案 中, 申 訴 人 聲 稱 : 由 於 訴 請 憲 法 審 查 所 需 訴 訟 費 用 遠 高 於 申 訴 人 所 能 負 擔, 且 因 國 家 未 能 提 供 申 訴 人 法 律 扶 助, 其 結 果 已 阻 礙 他 有 效 地 且 平 等 地 訴 諸 憲 法 救 濟 之 機 會 人 權 事 務 委 員 會 特 別 強 調 牙 買 加 必 須 履 行 公 約 第 二 條 第 三 項 之 國 家 義 務 認 為 無 資 力 之 被 定 罪 者 尋 求 對 刑 事 審 判 過 程 中 不 當 行 為 進 行 憲 法 審 查 時, 國 家 應 提 供 法 律 扶 助 本 案 中 申 訴 人 因 欠 缺 法 律 扶 助 而 喪 失 在 憲 法 法 院 進 行 訴 訟 的 機 會, 牙 買 加 已 經 違 反 公 約 第 十 四 條 第 一 項 與 第 二 條 第 三 項 規 定 26 第 十 四 條 特 別 關 切 受 到 刑 事 指 控 者 享 有 公 正 審 判 權 利 之 完 整 性 此 權 利 非 僅 僅 於 正 式 接 到 指 控 時 才 發 生, 當 個 人 處 境 已 經 受 到 國 家 行 為 實 質 影 響, 諸 如 逮 捕 傳 喚 或 通 知 具 體 指 控 事 由 時, 個 人 立 即 受 到 第 十 四 條 之 保 障 並 且 適 用 相 關 保 障 直 到 刑 事 訴 訟 程 序 終 結 二 由 法 庭 審 理 訴 訟 案 件 中 涉 及 之 權 利 義 務 訴 訟 被 歸 類 為 私 法 或 公 法 性 質 並 非 由 各 國 國 內 法 來 決 定 根 據 第 三 十 二 號 一 般 性 意 見, 案 件 是 以 爭 訟 權 利 之 性 質 進 行 分 類, 而 非 依 任 何 一 位 當 事 方 之 地 位 為 而 定 這 一 概 念 可 區 分 為 (a) 旨 在 確 定 涉 及 合 同 財 產 和 私 法 領 域 中 侵 權 行 為 的 權 利 和 義 務 的 司 法 程 序 ; 及 (b) 在 行 政 法 領 域 的 同 性 質 概 念, 如 以 涉 及 解 雇 公 務 25 Äärelä and Näkkäläjärvi v. Finland,Communication No. 779/1997 See 最 後 瀏 覽 日,2012 年 11 月 05 日 ) 26 See Communication No. 377/1989, 最 後 瀏 覽 日,2012 年 11 月 05 日 ) Also see Kennedy v. Trinidad and Tobago, Communication No. 845/

96 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 員 確 定 社 會 保 障 福 利 金 或 士 兵 的 養 恤 金, 關 於 使 用 國 有 土 地 之 權 利, 或 取 得 私 有 財 產 的 問 題 ; (c) 包 括 必 須 根 據 所 涉 權 利 視 各 個 案 件 的 情 況 進 行 評 估 的 程 序 27 人 權 事 務 委 員 會 對 於 訴 訟 採 取 廣 義 認 定, 其 概 念 包 含 了 許 多 傳 統 上 被 認 為 是 公 法 爭 議 的 糾 紛 但 凡 行 政 機 關 所 為 之 處 分, 皆 應 由 獨 立 且 公 正 無 私 之 法 院 審 查 28 且 任 何 人 均 有 權 由 獨 立 之 法 庭 審 理 他 涉 及 之 權 利 與 義 務 之 爭 議 以 涉 及 公 務 員 解 職 爭 議 是 否 應 由 司 法 機 關 進 行 審 查 此 問 題 為 例, 人 權 事 務 委 員 會 將 所 有 公 務 員 之 僱 佣 爭 議 皆 視 為 可 由 法 律 訴 訟 解 決 之 標 的, 不 問 公 務 員 的 地 位 身 份 與 職 能 在 Rubén Toribio Muñoz Hermoza 訴 秘 魯 案 中, 人 權 事 務 委 員 會 認 定 被 開 除 的 警 察 要 求 復 職 之 訴 訟 為 民 事 案 件, 因 此 可 由 普 通 法 院 進 行 審 理 29 又 如 Casanovas 訴 法 國 案, 人 權 事 務 委 員 會 不 同 意 法 國 政 府 所 稱 : 消 防 人 員 解 職 之 爭 議 應 由 行 政 審 判 庭 處 理 的 觀 點 認 為 任 何 處 理 解 職 爭 議 之 程 序 均 構 成 第 十 四 條 第 一 項 所 稱 之 涉 及 訴 訟 中 權 利 與 義 務 之 確 定 程 序 30 至 於 任 意 以 總 統 命 令 將 憲 法 法 院 法 官 解 職 且 不 給 予 有 效 之 司 法 救 濟 時, 人 權 事 務 委 員 會 認 為 此 舉 不 只 破 壞 司 法 獨 立, 並 且 違 反 第 十 四 條 第 一 項 31 若 國 內 法 未 授 予 有 關 人 任 何 權 利 的 情 況 下, 第 十 四 條 之 訴 諸 法 庭 或 裁 判 所 的 權 利 即 無 適 用 餘 地 例 如 公 務 人 員 之 晉 陞 處 分 法 官 的 任 命 行 政 機 關 對 死 刑 犯 之 減 刑 或 赦 免 對 個 人 行 政 管 制, 或 對 於 公 務 員 武 裝 部 隊 成 員 或 囚 犯 採 取 之 非 屬 刑 罰 性 質 之 紀 律 懲 戒 這 項 保 障 也 不 適 用 於 引 渡 驅 逐 和 遞 解 出 境 處 分 32 三 特 別 法 庭 的 問 題 根 據 行 政 機 關 意 見, 將 同 一 案 中 某 位 被 指 控 犯 有 相 同 犯 行 者 交 由 特 別 法 院 審 理 時, 就 違 反 了 平 等 原 則 同 一 案 件 被 告 也 應 經 由 相 同 訴 訟 程 序 審 理 例 如, 如 果 某 類 罪 犯 或 罪 行 不 由 陪 審 團 審 判 時, 締 約 國 必 須 提 出 客 觀 和 合 理 的 理 由 予 以 說 明 33 許 多 國 家 設 置 之 可 以 審 判 平 民 之 軍 事 法 庭 或 特 別 法 庭 容 易 產 生 嚴 重 之 侵 犯 人 權 的 問 題 蓋 設 立 特 別 法 庭 的 原 因 往 往 是 為 了 實 施 不 符 合 正 常 法 律 程 序 之 例 外 審 判 程 序 公 約 只 允 許 在 極 例 外 情 況 才 可 設 立 特 別 法 庭 締 約 國 須 提 出 客 觀 27 參 考 公 政 公 約 第 32 號 一 般 性 意 見 第 16 段 28 See Apirana Mahuika et al. v. New Zealand, Communication No 547/ See Rubén Toribio Muñoz Hermoza v. Peru,Communication No.203/ 最 後 瀏 覽 日,2012 年 11 月 05 日 ) 30 See Casanovas v. France,Communication No. 441/1990, 最 後 瀏 覽 日,2012 年 11 月 05 日 ) 31 Mr. Mikhail Ivanovich Pastukhov v. Belarus,Communication No 814/ 參 考 公 政 公 約 第 32 號 一 般 性 意 見 第 17 段 Zundel v. Canada, Communication, No. 1341/2005; Esposito v. Spain, Communication No. 1359/ See Concluding Observations on UK, (2000) UN doc. CCPR/CO/73/UK(2001), para 18 92

97 接 受 公 正 審 判 之 權 利 : 公 民 與 政 治 權 利 國 際 公 約 第 十 四 條 第 一 項 與 第 二 項 解 析 和 充 分 理 由 證 明 訴 諸 特 別 法 庭 是 合 理 的, 並 說 明 其 必 要 性 34 訴 訟 審 理 必 須 符 合 第 十 四 條 規 定 35 欠 缺 合 理 証 明 即 屬 違 反 第 十 四 條 第 一 項 36 某 些 締 約 國 為 處 理 恐 怖 主 義 或 其 他 具 有 特 別 危 險 性 之 犯 罪 設 立 特 別 法 庭 人 權 事 務 委 員 會 認 為 案 件 若 由 普 通 法 院 以 外 之 特 別 法 庭 審 理 並 不 必 然 違 反 公 正 審 判 原 則 但 剝 奪 被 告 程 序 性 權 利 或 令 檢 察 官 擁 有 不 受 司 法 審 查 或 節 制 之 裁 量 權 時, 已 違 反 公 約 第 二 十 六 條 有 些 國 家 根 據 反 恐 怖 主 義 法 規, 由 蒙 面 法 官 組 成 之 法 庭 審 理 所 謂 之 恐 怖 份 子 即 使 匿 名 法 官 的 身 份 和 地 位 能 由 獨 立 機 構 加 以 查 核, 且 蒙 面 匿 名 是 為 了 保 護 法 官 免 受 恐 怖 份 子 襲 擊, 人 權 事 務 委 員 會 認 為 蒙 面 法 官 組 成 之 特 別 法 庭 所 進 行 的 審 判 不 符 第 十 四 條 的 規 定 事 實 上, 蒙 面 法 官 制 度 本 質 上 就 是 要 排 除 公 眾 旁 聽 訴 訟, 限 制 了 被 告 之 法 律 代 理 與 預 備 訴 訟 程 序 之 權 利 更 進 一 步 為 限 制 或 剝 奪 其 與 律 師 接 觸 的 權 利 且 因 這 些 匿 名 法 官 可 能 由 現 役 軍 人 來 擔 任, 法 官 的 獨 立 性 與 公 正 性 無 法 得 到 確 認 該 法 庭 也 無 法 保 障 無 罪 推 定 原 則 的 適 用 37 肆 由 合 格 獨 立 與 公 正 無 私 之 法 庭 進 行 審 判 一 合 格 (Competency) 第 十 四 條 第 一 項 要 求 國 家 必 須 提 供 符 合 公 約 要 求 之 訴 訟 權 制 度 性 保 障 國 家 必 須 以 法 律 設 立 合 格 (competent) 獨 立 (independent) 與 公 正 無 私 (impartial) 之 法 庭, 並 賦 予 法 官 公 開 聽 審 與 裁 判 法 律 爭 議 之 職 權 人 權 事 務 委 員 會 指 出, 這 是 一 項 絕 對 的 不 得 有 任 何 例 外 的 權 利 38 即 使 在 緊 急 情 況 下, 爲 保 護 人 權 所 必 需 之 最 低 司 法 保 障 均 不 可 取 消 第 十 四 條 第 一 項 關 於 法 院 或 法 庭 (Court or Tribunal) 的 概 念 指 依 法 設 立 的 機 構, 包 括 依 據 憲 法 法 律 或 由 國 家 的 法 律 制 度 承 認 或 依 習 慣 法 設 立 的 法 庭 或 宗 教 法 庭 等 法 庭 須 獨 立 於 政 府 的 行 政 和 立 法 機 構 外 並 訴 訟 進 行 中 享 有 司 法 獨 立 性 有 關 案 件 進 行 聽 審 的 法 庭 是 由 法 律 授 予 司 法 管 轄 權 且 對 案 件 的 審 理 是 在 法 律 規 定 的 合 理 時 限 內 進 行 締 約 國 若 未 能 設 立 合 格 的 司 法 機 構 來 確 定 一 件 案 件 的 權 利 和 義 務 ; 或 限 制 將 具 體 爭 議 訴 諸 法 庭 裁 判 之 機 會, 且 此 限 制 既 無 國 內 法 依 據 34 See Madani v. Algeria, Communication No. 1172/ 參 考 公 政 公 約 第 13 號 一 般 性 意 見 第 4 段 第 32 號 一 般 性 意 見 第 22 段 第 31 號 一 般 性 意 見 第 11 段 36 See Kurbanov v. Tajikistan,Communication No. 1096/ See Víctor Alfredo Polay Campos, cónyuge de la autora v. Perú, Communication No. 577/ ( 最 後 瀏 覽 日,2012 年 11 月 05 日 ) 38 Gonzalez del Rio v. Peru,Communication No. 263/1987. 參 考 公 政 公 約 第 29 號 一 般 性 意 見 第 19 段 93

98 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 也 非 為 減 少 不 必 要 之 訴 訟 案 件 或 涉 及 豁 免 之 例 外 情 況 時, 即 屬 違 反 第 十 四 條 39 二 獨 立 (Independency) 法 庭 獨 立 性 (Independency) 是 公 正 審 判 的 必 要 基 礎 裁 判 者 須 能 自 由 地 以 事 實 爲 基 礎, 以 法 律 爲 依 據 地 公 正 作 出 任 何 判 決 司 法 判 決 不 得 被 任 何 非 司 法 機 構 所 更 改, 以 致 於 損 害 任 何 一 方 的 利 益, 除 非 涉 及 減 刑 和 特 赦 法 官 不 受 來 自 任 何 政 府 部 門 或 者 其 他 方 面 的 干 涉 壓 力 或 不 當 影 響 歐 洲 委 員 會 在 審 查 了 一 個 軍 事 法 庭 時 發 現, 該 法 庭 法 官 雖 是 現 役 軍 人, 有 服 從 上 級 軍 官 命 令 之 義 務, 若 擔 任 審 判 工 作 執 行 司 法 職 能 時 能 夠 無 需 對 上 級 負 責 該 法 庭 仍 可 被 認 定 為 獨 立 法 庭 40 人 權 事 務 委 員 會 曾 對 蘇 丹 的 司 法 體 系 表 示 關 注 委 員 會 發 現, 很 多 法 官 並 不 是 基 於 他 們 法 律 專 業 上 的 資 格 而 被 聘 用 ; 非 穆 斯 林 或 婦 女 極 少 在 司 法 機 關 中 任 職 ; 法 官 可 能 會 受 到 由 政 府 控 制 的 上 級 監 管 部 門 的 壓 力 該 司 法 體 系 未 合 乎 獨 立 性 要 求 41 獨 立 性 的 要 求 締 約 國 應 采 取 具 體 措 施, 保 證 司 法 機 構 的 獨 立 性, 制 訂 或 通 過 法 律, 規 定 司 法 人 員 的 任 命 薪 酬 任 期 陞 遷 停 職 和 中 止 職 務 和 對 他 們 采 取 紀 律 制 裁 的 明 確 程 序 和 客 觀 標 準, 保 護 他 們 在 裁 決 中 不 受 政 治 干 擾 42 若 司 法 機 構 和 行 政 機 構 的 職 能 和 權 限 混 淆 不 清, 或 令 司 法 機 關 受 其 它 政 府 部 門 控 制 或 指 揮 時, 均 違 背 司 法 獨 立 原 則 43 司 法 獨 立 性 也 要 求 令 締 約 國 應 確 保 法 庭 不 受 任 何 強 大 之 社 會 團 體 政 黨 行 會 或 媒 體 過 分 影 響 對 法 官 工 作 方 面 的 任 何 投 訴 必 須 在 公 正 聽 審 的 過 程 中, 迅 速 地 公 正 地 處 理 44 爲 確 保 司 法 機 關 之 獨 立 性 和 有 效 性 符 合 國 際 標 準, 締 約 國 可 參 考 關 於 司 法 機 關 獨 立 的 基 本 原 則 (Basic Principles on the Independence of the Judiciary) 45 例 如, 法 官 選 任 應 基 於 候 選 人 之 專 業 能 力 養 成 歷 程 操 守 與 經 驗 任 何 甄 選 司 法 人 員 的 方 法, 都 不 應 有 基 於 不 適 當 的 動 機 任 命 司 法 人 員 的 情 形 甄 選 法 官 時, 不 得 有 基 於 種 族 膚 色 性 別 宗 教 政 治 或 其 他 見 解 民 族 本 源 或 社 會 出 身 財 産 或 身 份 的 任 何 歧 視 46 法 官 陞 遷 應 以 客 觀 事 實 爲 基 礎, 特 別 是 其 工 作 能 39 參 考 公 政 公 約 第 32 號 一 般 性 意 見 第 18 段 40 See Sutter v. Swiss,8209/ See Concluding observations of the Human Rights Committee, Sudan, CCPR/C/79/Add.85 19/11/ 最 後 瀏 覽 日,2012 年 11 月 05 日 ) 42 參 考 第 32 號 一 般 性 意 見 第 19 段 43 See Oló Bahamonde v. Equatorial Guinea, Communication No. 468/ 參 閱 關 於 司 法 機 關 獨 立 的 基 本 原 則 原 則 和 Endorsed by General Assembly resolutions 40/32 of 29 November 1985 and Res. 40/146 of 13 December 1985, 最 後 瀏 覽 日,2012 年 11 月 05 日 ) 46 關 於 司 法 機 關 獨 立 的 基 本 原 則 原 則 10 94

99 接 受 公 正 審 判 之 權 利 : 公 民 與 政 治 權 利 國 際 公 約 第 十 四 條 第 一 項 與 第 二 項 解 析 力 經 驗 和 誠 實 可 靠 的 品 質 法 官 有 不 當 行 爲 時, 可 以 紀 律 處 罰, 包 括 停 職 和 免 職 人 權 事 務 委 員 會 對 白 俄 羅 斯 憲 法 法 院 和 最 高 法 院 任 職 的 法 官 由 共 和 國 總 統 罷 免 而 得 不 到 任 何 保 障 之 情 事 表 示 關 注 兩 名 法 官 由 於 未 能 判 處 收 繳 由 行 政 官 員 決 定 收 繳 的 罰 金, 而 被 罷 職 委 員 會 認 爲, 白 俄 羅 斯 關 於 法 官 任 期 法 官 紀 律 處 分 和 被 解 職 的 程 序 不 符 合 司 法 的 獨 立 性 和 公 正 性 的 原 則 47 三 公 正 無 私 (Impartiality) 人 權 事 務 委 員 會 審 查 締 約 國 之 司 法 機 關 能 否 公 正 地 審 理 案 件 時, 通 常 以 客 觀 檢 驗 審 查 司 法 程 序 能 否 確 實 消 除 任 何 對 其 可 能 不 公 正 的 懷 疑 ; 另 一 則 透 過 主 觀 檢 驗, 審 視 裁 判 者 本 人 參 與 具 體 判 決 時 是 否 帶 有 個 人 偏 見 委 員 會 認 為 該 原 則 要 求 每 一 位 參 與 判 決 者, 不 論 其 是 否 是 職 業 或 非 職 業 的 法 官 或 陪 審 團, 都 不 得 對 交 付 其 裁 判 事 項 存 有 先 入 之 見, 也 不 得 為 當 事 一 方 的 利 益 而 損 及 另 一 當 事 方 48 可 能 會 對 法 庭 的 公 正 性 產 生 疑 義 的 情 形 包 括 : 作 出 判 決 的 法 官 曾 以 其 他 身 份 參 與 過 本 案 的 其 他 司 法 程 序 或 審 理 案 件 的 法 官 有 應 該 迴 避 之 事 由 卻 未 迴 避 歐 洲 法 院 曾 認 爲, 若 法 官 審 判 前 曾 參 與 案 件 調 查 並 曾 命 令 拘 留 被 告, 之 後 在 刑 事 調 查 過 程 中, 又 對 被 告 進 行 數 次 審 訊 當 他 又 被 任 命 爲 審 理 該 案 件 的 法 官 時, 即 屬 審 理 他 已 參 與 調 查 的 案 件 而 被 認 定 欠 缺 公 正 性 49 第 三 十 二 號 一 般 性 意 見 提 醒 各 締 約 國, 在 刑 事 訴 訟 中, 法 庭 若 容 忍 被 告 面 對 公 眾 在 法 庭 中 表 示 的 敵 對 情 緒 或 對 其 中 一 方 表 示 支 持, 必 將 損 及 辯 護 權 若 法 庭 容 忍 陪 審 團 或 在 場 觀 審 者 表 現 出 各 種 歧 視 態 度 等, 均 為 損 害 審 判 公 正 原 則 之 著 例 50 伍 公 正 與 公 開 審 判 的 原 則 一 公 正 審 判 原 則 (A Fair Hearing) 在 所 有 民 事 和 刑 事 訴 訟 中, 個 人 根 據 第 十 四 條 第 一 項 獲 得 法 庭 的 公 正 和 公 開 審 訊 的 權 利, 乃 正 當 法 律 程 序 的 核 心 此 原 則 亦 是 民 事 和 刑 事 程 序 保 障 的 精 髓 公 正 審 判 原 則 包 括 第 十 四 條 第 二 項 與 第 三 項 之 確 保 被 告 享 有 無 罪 推 定 與 訴 訟 過 程 中 之 防 禦 權 以 及 第 十 五 條 之 禁 止 溯 及 既 往 原 則 只 是 上 述 列 舉 權 利 只 是 最 47 See Concluding observations of the Human Rights Committee, Belarus CCPR/C/79/Add.86 19/11/ See Karttunen v. Finland,Communication No. 387/1989;Collins v. Jamaica,Communication No. 240/1987,Mulai v. Guyana, Communication No. 811/ See De Cubber v. Belgium (9186/80) [1984] ECHR 14 (26 October 1984) ses/europeancourtofhumanrights/nr/478,( 最 後 瀏 覽 日,2012 年 11 月 05 日 ) 50 參 考 公 政 公 約 第 32 號 一 般 性 意 見 第 25 段 95

100 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 低 限 度 保 障 公 正 審 判 原 則 所 保 障 之 權 利 遠 超 出 將 單 一 權 利 相 加 的 總 和 51 公 正 審 判 的 試 金 石 為 原 告 和 被 告 間 檢 察 官 和 被 告 間 之 訴 訟 雙 方 平 等 除 依 據 法 律 作 出, 在 客 觀 合 理 基 礎 上 有 區 分 必 要 者 外, 所 有 各 方 都 應 享 有 同 樣 的 程 序 性 權 利, 且 此 區 分 不 得 令 被 告 處 於 不 利 地 位 或 對 其 造 成 不 公 平 對 待 例 如, 檢 查 證 據 詰 問 證 人 和 提 交 證 據 時, 必 須 以 雙 方 平 等 方 式 為 之 52 人 權 事 務 委 員 會 認 爲, 針 對 八 名 反 對 薩 依 前 總 統 蒙 搏 托 (Mobuto) 的 前 議 會 成 員 審 判 中, 薩 依 政 府 在 欠 缺 提 供 程 序 保 障 的 情 況 下, 將 被 告 判 處 長 期 監 禁, 已 違 背 公 正 審 判 原 則 又 於 1981 年 時, 該 八 位 前 議 員 被 流 放 或 被 軟 禁, 隨 後 又 被 逮 捕, 並 在 國 家 保 安 法 庭 以 密 謀 顛 覆 政 權 的 罪 名 接 受 審 判 被 告 人 沒 有 被 傳 出 庭, 其 中 三 人 亦 未 接 受 審 前 審 訊 被 告 人 及 其 家 屬 甚 至 被 迫 遷 居 人 權 事 務 委 員 會 認 定, 他 們 沒 有 獲 得 公 平 公 開 聽 審 機 會 以 表 達 個 人 觀 點 53 在 刑 事 案 件 的 審 理 中, 檢 控 方 因 有 國 家 機 器 做 後 盾, 機 會 均 等 原 則 特 別 強 調 被 告 方 所 享 有 之 爲 自 己 辯 護 的 權 利 包 括 : 辯 方 應 有 充 分 的 時 間 和 便 利 準 備 辯 護, 包 括 控 方 應 提 供 關 鍵 性 資 訊 54 該 原 則 要 求 給 予 被 告 獲 得 律 師 協 助 的 權 利 召 集 並 詢 問 證 人 的 權 利, 及 出 庭 審 理 的 權 利 如 果 被 告 無 法 獲 得 準 備 辯 護 所 需 資 訊 或 者 無 法 召 集 專 家 證 人 ; 或 者 進 行 上 訴 時, 檢 控 方 能 出 庭 卻 未 予 以 被 告 出 庭 機 會 ; 允 許 檢 察 官 就 某 項 判 決 提 出 上 訴, 而 被 告 卻 無 法 提 出 上 訴 ; 或 令 被 告 因 而 蒙 受 增 加 刑 罰 之 威 脅 ; 在 上 述 情 形 中, 訴 訟 當 事 人 平 等 原 則 已 被 違 反 在 於 民 事 訴 訟 中, 兩 造 應 有 平 等 機 會 對 他 方 提 出 之 論 點 與 證 據 進 行 反 駁 在 特 殊 情 況 下, 還 可 能 要 求 提 供 免 費 通 譯 協 助, 否 則 諸 如 聽 障 或 外 籍 人 士 就 無 法 平 等 地 參 加 訴 訟 或 使 其 證 據 得 到 核 查 審 訊 公 正 原 則 同 時 要 求 審 判 迅 速 進 行 除 第 十 四 條 第 三 項 第 三 款 明 確 要 求 刑 事 訴 訟 須 立 即 進 行 不 得 無 故 拖 延 外, 民 事 訴 訟 也 不 能 以 案 件 複 雜 或 任 意 以 當 事 方 之 行 為 為 由 加 以 拖 延, 否 則 即 違 反 公 正 審 判 原 則 若 拖 延 是 因 缺 少 司 法 資 源 或 經 費 不 足 所 致, 締 約 國 應 盡 力 改 善 55 二 公 開 審 判 原 則 (A Public Hearing) 第 十 四 條 第 一 項 第 二 句 話 揭 示, 除 嚴 格 限 定 之 情 況 外, 當 事 人 與 公 衆 均 有 權 出 庭 或 聽 取 訴 訟 案 件 的 審 理 審 訊 公 開 確 保 訴 訟 透 明 度, 蓋 正 義 不 可 能 以 秘 密 方 式 進 行, 更 不 可 能 秘 而 不 宣 公 開 審 判 令 公 眾 得 以 監 督 司 法 審 判, 有 助 於 發 現 真 實 人 權 事 務 委 員 會 曾 強 調, 進 行 公 開 審 判 為 締 約 國 義 務 該 義 務 的 履 行 51 參 考 公 政 公 約 第 13 號 一 般 性 意 見 第 5 段 52 See Agudo v. Spain, Communication No. 864/ See Nqalula Mpandanjila et al v. Zaire,Communication No. 138 / 最 後 瀏 覽 日,2012 年 11 月 05 日 ) 54 See Jansen-Glelen v. the Netherlands,Communication No. 846/ 參 考 公 政 公 約 第 32 號 一 般 性 意 見 第 27 段 96

101 接 受 公 正 審 判 之 權 利 : 公 民 與 政 治 權 利 國 際 公 約 第 十 四 條 第 一 項 與 第 二 項 解 析 無 庸 任 何 當 事 人 請 求, 國 家 立 法 與 司 法 實 踐 必 須 落 實 公 眾 觀 審 之 權 利 56 例 如, 司 法 機 關 必 須 適 時 將 口 頭 辯 論 時 間 和 地 點 的 資 訊 公 佈 於 眾, 並 在 合 理 限 制 範 圍 內, 爲 對 此 有 興 趣 的 公 衆 出 席 法 庭 觀 審 提 供 便 利 57 故 要 求 公 開 審 判 並 非 訴 訟 當 事 人 之 程 序 權 利, 故 個 人 也 不 得 放 棄 公 開 審 訊 原 則 未 必 適 用 於 所 有 上 訴 審 歐 洲 法 院 和 歐 洲 委 員 會 指 出, 至 少 應 有 一 個 審 級 的 法 庭 能 夠 以 公 開 聽 審 方 式 進 行 若 上 訴 方 能 夠 提 出 事 實 和 法 律 方 面 的 問 題 時, 當 事 人 在 上 訴 審 中 仍 可 擁 有 以 公 開 口 頭 方 式 進 行 訴 訟 的 權 利 58 公 開 審 判 原 則 只 能 在 某 些 特 定 情 況 下 受 到 限 制 諸 如 涉 及 民 主 社 會 中 之 道 德 原 因 ( 例 如, 訴 訟 涉 及 性 犯 罪 ) 公 共 秩 序 原 因 ( 主 要 與 法 庭 內 的 秩 序 有 關 ) 民 主 社 會 中 國 家 安 全 的 原 因, 出 於 保 護 青 少 年 兒 童 利 益 或 當 事 人 的 個 人 隱 私 權 等 或 者 在 極 個 別 情 況 下, 例 如 法 庭 擔 心 認 爲 公 開 聽 審 會 招 致 情 緒 激 動 的 公 眾 妨 礙 司 法 公 正 上 述 例 外 情 況 應 嚴 格 解 釋 之 審 訊 應 開 放 給 一 般 民 眾 包 括 新 聞 界 參 加, 不 應 只 限 於 某 幾 類 人 即 便 拒 絕 民 眾 列 席 旁 聽, 判 決 仍 予 公 開, 包 括 主 要 調 查 結 果 證 據 和 法 律 推 論 等 除 非 因 維 護 兒 少 權 益 或 因 為 訴 訟 涉 及 婚 姻 爭 端 或 兒 童 監 護 權 等 書 面 判 決 的 公 佈 並 為 公 眾 知 曉 涉 及 司 法 對 於 人 民 負 責, 也 令 大 眾 能 對 司 法 進 行 監 督 任 何 人 都 有 權 查 閱 判 決 內 容 即 便 根 據 第 十 四 條 第 一 項 之 限 制 條 款, 對 部 份 判 決 內 容 有 保 密 之 必 要, 法 庭 仍 可 透 過 對 當 事 人 姓 名 保 密 或 公 佈 刪 節 版 本 將 判 決 公 開 若 只 允 許 部 份 人 士 查 閱 判 決 書, 即 屬 於 違 反 第 十 四 條 第 一 項 陸 無 罪 推 定 原 則 (Presumption of Innocence) 第 十 四 條 第 二 項 至 第 七 項 之 後 續 規 定 和 第 十 五 條 則 為 公 正 審 判 原 則 在 刑 事 案 件 中 的 具 體 表 述, 也 是 刑 事 審 判 中 對 被 告 的 最 低 限 度 保 障 諸 項 權 利, 不 僅 應 被 賦 予 嚴 格 意 義 上 的 被 告, 亦 應 給 予 在 提 起 刑 事 起 訴 之 前 之 任 何 被 指 控 者 不 受 強 迫 自 證 自 罪 之 權 利 與 緘 默 權 均 源 自 無 罪 推 定 原 則 也 就 是 說, 在 未 依 法 證 實 有 罪 之 前, 即 直 至 最 終 審 上 訴 之 後, 定 罪 判 決 生 效 之 前, 個 人 都 有 此 項 權 利 法 官 或 陪 審 團 只 能 在 對 被 告 之 犯 罪 已 無 任 何 合 理 懷 疑 時, 才 能 判 決 個 人 有 罪 檢 察 官 必 須 擔 負 證 明 被 告 有 罪 之 責 且 審 判 須 遵 守 罪 疑 從 無 (in dubio pro reo) 原 則 在 某 些 國 家, 法 律 要 求 被 告 須 對 構 成 若 干 罪 行 的 各 項 因 素 作 出 解 釋 例 如, 被 控 人 可 能 需 對 其 是 否 在 場 ( 在 犯 罪 地 點 或 其 附 近 ), 或 其 所 擁 有 的 若 干 物 品 ( 比 如 盜 竊 財 物 或 違 禁 物 品 ) 作 出 解 釋 法 定 假 設 將 舉 證 責 任 從 檢 方 轉 移 至 被 告, 因 此 有 違 反 無 罪 推 定 原 則 之 虞 歐 洲 法 院 曾 指 出, 法 定 假 設 未 必 違 反 無 罪 推 定, 但 須 由 法 律 進 行 界 定, 且 要 保 障 被 控 者 進 行 辯 解 之 權 利 56 See van Meurs v. the Netherlands,Communication No. 215/ 參 考 公 政 公 約 第 32 號 一 般 性 意 見 第 28 段 58 Fredin v. Sweden (No. 2) (20/1993/415/494) 97

102 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 原 則 上, 拒 絕 審 前 羈 押 中 被 告 保 釋 並 不 違 反 無 罪 推 定 原 則 然 而, 過 長 的 審 前 羈 押 或 預 防 性 羈 押 可 能 被 認 為 係 已 違 反 此 原 則 59 在 訴 訟 審 理 期 間 應 特 別 注 意 不 可 使 被 告 帶 有 任 何 有 罪 暗 示 或 造 成 偏 見 之 形 象, 諸 如 將 被 告 禁 於 囚 欄 內 令 其 在 法 庭 受 審 時 帶 上 手 銬 腳 鐐 或 穿 著 囚 服, 或 將 被 告 剃 頭 後 出 庭 受 審 無 罪 推 定 原 則 亦 規 範 其 他 公 職 人 員, 特 別 是 檢 察 官 與 警 察, 在 審 理 結 束 之 前 不 應 對 被 告 是 否 有 罪 妄 加 評 論 有 關 當 局 有 責 任 避 免 新 聞 媒 體 或 其 他 社 會 團 體 通 過 輿 論 影 響 審 判 結 果 人 權 事 務 委 員 會 人 強 調 締 約 國 有 義 務 採 取 積 極 措 施 以 確 保 媒 體 社 會 團 體 或 大 眾 不 會 對 刑 事 訴 訟 中 的 當 事 人 證 人 或 法 官 施 壓 在 Gridin 訴 俄 羅 斯 聯 邦 一 案 中, 警 察 局 長 在 電 視 上 宣 稱 被 告 就 是 他 所 確 信 之 電 梯 男 孩 殺 手, 引 發 民 眾 擠 入 法 庭 並 要 求 法 院 必 須 判 處 被 告 極 刑, 之 後 果 然 被 告 為 法 庭 判 處 死 刑 委 員 會 認 定 本 案 中, 俄 羅 斯 聯 邦 已 經 違 反 第 十 四 條 第 二 項 若 法 院 最 終 判 決 某 人 無 罪, 則 該 判 決 對 所 有 國 家 機 構 均 具 有 約 束 力 因 此, 政 府 官 員, 尤 其 是 檢 察 官 和 警 方 不 應 仍 暗 示 此 人 可 能 有 罪, 以 免 破 壞 無 罪 推 定 原 則 及 對 法 庭 判 決 應 有 之 尊 重 無 罪 推 定 原 則 同 時 也 禁 止 政 府 恣 意 發 動 刑 事 追 究 無 根 據 地 決 定 採 取 法 律 正 當 程 序 外 的 措 施 侵 犯 人 民 的 基 本 人 權, 保 護 個 人 不 受 檢 調 或 司 法 濫 權 之 干 預 因 此, 這 一 原 則 對 國 家 法 治 化 和 民 主 化 具 有 重 要 意 義 柒 兼 評 第 十 四 條 第 一 項 與 第 二 項 相 關 之 2011 中 華 民 國 國 家 人 權 報 告 依 照 各 國 提 交 之 國 家 人 權 報 告 之 撰 寫 準 則 關 於 第 十 四 條 之 73 點, 人 權 事 務 委 員 會 要 求 締 約 國 提 交 之 初 次 國 家 人 權 報 告 時 中 必 須 根 據 第 三 十 二 號 一 般 性 意 見 說 明 採 取 哪 些 立 法 或 其 他 措 施, 以 確 保 第 十 四 條 之 完 全 履 行 60 締 約 59 Geniuval M. Cagas, Wilson Butin and Julio Astillero v. The Philippines,Communication No. 788/ Article In the light of the provisions of article 14 and general comment No.32 (2007) on the right to equality before courts and tribunals and to a fair trial, provide an account of the legislative or other measures taken to ensure full implementation of article 14, including information on: The organization of the judiciary, the procedure for appointing judges and qualifications required by them, and statistical information on the representation of women and ethnic minorities in the judiciary. Rules governing their status and guarantees for their security of tenure until the mandatory retirement age or the expiry of their term of office. Conditions governing their remuneration, promotion, transfer, suspension, dismissal or any disciplinary measures, and cessation of their functions. Information should include any cases of sanctions imposed for corruption. The organization and functioning of the Bar. The existence of extraordinary courts alongside the regular courts, such as special or military courts and their competencies, including circumstances under which such courts can try civilians. 98

103 接 受 公 正 審 判 之 權 利 : 公 民 與 政 治 權 利 國 際 公 約 第 十 四 條 第 一 項 與 第 二 項 解 析 國 需 在 人 權 報 告 中 提 供 以 下 資 料 : 司 法 機 關 法 官 資 格 與 選 任 程 序 ; 關 於 婦 女 與 少 數 族 裔 在 司 法 機 構 中 任 職 之 比 例 之 相 關 統 計 資 料 關 於 司 法 人 員 之 地 位 任 期 保 障 法 定 退 休 年 齡 之 規 定 關 於 司 法 人 員 之 薪 酬 陞 遷 轉 職 停 職 與 解 職 之 條 件 ; 紀 律 懲 戒 措 施 與 停 職 程 序 包 括 如 何 制 裁 司 法 人 員 貪 腐 與 違 法 行 為 律 師 組 織 和 運 作 特 別 法 庭 或 軍 事 法 院 之 設 立 包 括 在 何 種 情 況 下, 該 法 院 可 以 審 判 平 民 提 供 依 照 習 慣 法 或 宗 教 法 設 立 之 法 庭 的 資 料, 包 括 其 權 限 與 執 行 概 況 第 74 點 要 求 人 權 報 告 中 必 需 說 明 國 家 如 何 以 法 律 規 定 與 具 體 措 施 保 障 所 有 的 人 享 有 公 正 的 和 公 開 審 判 之 權 利, 包 括 規 範 媒 體 報 導 之 規 則 與 做 法 除 非 依 法 被 證 明 有 罪, 任 何 人 應 享 有 被 推 定 無 罪 之 權 利 中 華 民 國 於 2011 年 四 月 公 佈 之 公 民 與 政 治 權 利 國 際 公 約 國 家 人 權 之 初 次 報 告 第 點 說 明 現 行 法 院 組 織 與 法 官 任 用 資 格 與 程 序 ; 第 200 點 說 明 女 性 司 法 人 員 比 例 ; 第 點 說 明 現 行 法 官 身 份 保 障 與 紀 律 懲 戒 機 制 ; 第 203 點 說 明 憲 法 法 庭 ; 第 204 點 說 明 律 師 公 會 ; 第 點 則 說 明 特 別 法 庭 之 設 置 與 權 限 61 與 本 文 最 相 關 者 包 括 第 208 點 之 公 開 聽 審 權.. 訴 訟 之 辯 論 及 裁 判 之 宣 示, 原 則 上 應 以 公 開 法 庭 進 行 但 有 妨 害 國 家 安 全 公 共 秩 序 或 善 良 風 俗 之 虞 時, 或 少 年 事 件 民 事 保 護 令 程 序 性 侵 害 案 件 營 業 秘 密 案 件 婚 姻 事 件 刑 事 自 訴 程 序 前 之 訊 問 等 或 為 保 護 當 事 人 或 第 三 人 隱 私 業 務 秘 密 以 及 有 兒 童 及 少 年 福 利 與 權 益 保 障 法 第 69 條 之 情 形, 法 院 得 決 定 不 予 公 開 裁 判 書 應 以 刊 登 公 報 或 其 他 適 當 方 式 公 開, 除 依 法 不 得 公 開 者 外, 其 餘 裁 判 書 皆 可 經 由 網 路 免 費 查 詢 涉 及 無 罪 推 定 權 之 第 209 點.. 無 罪 推 定 原 則, 是 刑 事 訴 訟 法 的 基 本 原 則 被 告 未 經 審 判 證 明 有 罪 確 定 前, 推 定 其 為 無 罪, 犯 罪 事 實 應 依 證 據 認 定 之, 無 證 據 不 得 認 定 The existence of courts based on customary law or religious courts and their competencies, including information on their practices. 74 Indicate which guarantees exist not only in law but also in practice with regard to: The right of all persons to a fair and public hearing, including rules and practices for the publicity of trials and judgments as well as rules governing the admission of the public and media (local and international) into courtrooms. The right to be presumed innocent until proven guilty according to law. 61 參 考 最 後 瀏 覽 日, 2012 年 11 月 05 日 ) 99

104 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 犯 罪 事 實 ; 被 告 未 經 自 白, 又 無 證 據, 不 得 僅 因 其 拒 絕 陳 述 或 保 持 緘 默, 而 推 斷 其 罪 行 實 施 刑 事 訴 訟 程 序 之 公 務 員, 就 該 管 案 件, 應 於 被 告 有 利 及 不 利 之 情 形, 一 律 注 意 被 告 得 請 求 前 項 公 務 員, 為 有 利 於 己 之 必 要 處 分 被 告 在 庭 時, 不 得 拘 束 其 身 體, 但 得 命 人 看 守 故 不 得 將 被 告 施 以 戒 具, 避 免 因 其 身 體 之 束 縛, 產 生 預 斷 之 有 罪 觀 念 軍 事 審 判 程 序 亦 同 民 間 提 出 之 影 子 報 告 除 就 國 家 報 告 內 容 部 分 予 以 補 充 外, 另 指 出 現 行 制 度 有 違 反 公 約 規 範 之 處 如 影 子 報 告 指 出 : 檢 察 官 常 在 實 務 上 以 法 院 違 背 刑 事 訴 訟 法 第 163 條 第 2 項 但 書 之 規 定, 未 依 職 權 調 查 證 據, 有 應 於 審 判 期 日 調 查 之 證 據 未 予 調 查 之 違 法, 作 為 提 起 第 三 審 上 訴 之 理 由 日 前 最 高 法 院 101 年 第 2 次 刑 事 庭 會 議 決 議 認 為, 依 公 民 與 政 治 權 利 國 際 公 約 第 14 條 第 2 項 規 定 及 刑 事 訴 訟 法 第 163 條 之 立 法 理 由, 證 明 被 告 有 罪 係 屬 檢 察 官 之 責 任, 基 於 公 平 法 院 原 則, 法 院 自 無 接 續 檢 察 官 應 盡 之 責 任 而 依 職 權 調 查 證 據 之 義 務 因 此, 刑 事 訴 訟 法 第 163 條 第 2 項 但 書 所 指 法 院 應 依 職 權 調 查 之 公 平 正 義 之 維 護 事 項, 依 目 的 性 限 縮 之 解 釋, 應 以 利 益 被 告 之 事 項 為 限, 否 則 即 與 檢 察 官 應 負 實 質 舉 證 責 任 之 規 定 及 無 罪 推 定 原 則 相 牴 觸, 無 異 回 復 糾 問 制 度, 而 悖 離 整 體 法 律 秩 序 理 念 62 依 照 筆 者 之 見, 最 高 法 院 決 議 業 已 驚 覺 目 前 司 法 實 務 未 能 完 全 符 合 公 約 規 定 與 相 關 性 之 一 般 性 意 見 的 要 求 唯 最 高 法 院 刑 事 庭 之 決 議 能 否 被 切 實 遵 行 之 後, 尚 待 觀 察 法 務 部 自 應 依 照 公 政 公 約 與 一 般 性 意 見, 制 訂 具 體 規 定 以 規 範 檢 察 官 與 司 法 警 察 在 調 查 逮 捕 審 前 羈 押 階 段 時, 避 免 侵 犯 被 告 之 受 無 罪 推 定 權 以 及 其 名 譽 公 共 形 象 與 社 會 信 用 63 中 華 民 國 人 權 報 告 並 未 提 及 媒 體 審 判 之 問 題, 也 未 能 採 取 任 何 有 效 措 施 以 確 保 被 告 免 受 媒 體 審 判 如 影 子 報 告 指 出 : 國 家 人 權 報 告 未 察 台 灣 目 前 社 會 現 狀 中, 除 報 紙 新 聞 週 刊 等 平 面 媒 體 外, 各 家 有 線 電 視 新 聞 台 24 時 不 間 斷 播 送 新 聞, 媒 體 爆 炸 惡 性 競 爭 之 結 果, 聳 動 誇 張 或 片 面 的 報 導, 已 使 台 灣 充 斥 各 式 浮 濫 的 媒 體 審 判 實 務 上 更 常 見 偵 辦 機 關 主 動 提 供 刑 案 訊 息 錄 像 影 帶 予 媒 體, 或 媒 體 公 開 尚 在 審 理 中 案 件 相 關 資 訊, 或 媒 體 以 談 話 性 節 目 討 論 議 題 方 式, 針 對 審 理 中 之 刑 事 案 件 預 測 其 審 判 結 果 或 加 以 評 論, 參 考 廖 福 特 主 編, 2011 年 台 灣 人 權 報 告 : 兩 公 約 民 間 社 團 影 子 報 告, 第 134 頁 第 32 號 一 般 性 意 見 第 30 段 如 2008 年 雲 林 縣 長 蘇 治 芬 在 絕 食 200 小 時 後, 再 度 戒 護 就 醫 時, 她 雙 手 被 銬 上 手 銬, 滿 臉 病 容 地 步 下 救 護 車 的 鏡 頭 令 國 人 記 憶 深 刻 參 考 行 政 院 前 秘 書 長 林 益 世 於 2012 年 七 月 因 案 被 羈 押 期 間, 屢 次 被 上 手 銬 進 出 特 偵 組 的 畫 面 也 廣 為 媒 體 報 導 正 是 對 政 府 宣 示 遵 守 一 般 性 意 見 依 法 行 政 與 其 撰 寫 之 人 權 報 告 第 209 點 最 大 的 反 諷 100

105 接 受 公 正 審 判 之 權 利 : 公 民 與 政 治 權 利 國 際 公 約 第 十 四 條 第 一 項 與 第 二 項 解 析 藉 此 造 成 所 謂 輿 論 審 判, 對 受 理 案 件 之 檢 察 官 及 承 審 法 官 造 成 一 定 的 壓 力, 更 加 強 化 媒 體 審 判 之 惡 質 現 象 64 筆 者 認 為 國 家 未 能 有 效 預 防 並 制 止 媒 體 審 判, 違 反 第 十 四 條 第 一 項 之 國 家 尊 重 被 告 公 正 審 判 權 之 義 務, 也 已 經 違 背 第 十 四 條 第 二 項 之 國 家 保 護 義 務 捌 建 議 筆 者 建 議 有 三 : 1 鑒 於 兩 項 人 權 公 約 已 是 中 華 民 國 國 內 法 規, 中 華 民 國 政 府 應 依 據 公 約 精 神 與 規 範 內 涵, 全 面 地 檢 討 國 內 法 規 並 使 其 符 合 公 約 要 求 為 切 實 履 行 國 家 義 務, 法 務 部 門 必 須 以 聯 合 國 人 權 事 務 委 員 會 為 師, 完 全 依 循 一 般 性 意 見 之 規 定, 徹 底 檢 討 與 訴 訟 程 序 相 關 之 法 規 與 各 項 措 施, 並 建 立 足 可 保 障 人 人 公 正 審 判 權 與 無 罪 推 定 原 則 之 制 度 且 未 來 制 定 相 關 法 規 與 措 施 時, 應 諮 請 法 務 部 人 權 保 障 小 組 與 民 間 團 體 提 供 諍 言 與 協 助 2 在 此 過 程 中, 深 化 部 門 同 仁 對 公 約 內 容 之 理 解 有 其 必 要 本 文 具 體 建 議 法 務 部 門 應 參 考 聯 合 國 頒 布 之 司 法 獨 立 的 基 本 原 則 (Basic Principles on the Independence of the Judiciary,1985) 聯 合 國 少 年 司 法 最 低 限 度 標 準 規 則 (United Nations Standard Minimum Rules for the Administration of Juvenile Justice,1985) 關 於 律 師 作 用 的 基 本 準 則 (Basic Principles on the Role of Lawyers,1990) 關 於 檢 察 官 作 用 的 準 則 (Guidelines on the Role of Prosecutors,1990) 與 聯 合 國 人 權 高 級 專 員 署 出 版 之 專 為 法 官 檢 察 官 與 律 師 編 撰 之 人 權 手 冊 (Human Rights in the Administration of Justice: A Manual on Human Rights for Judges, Prosecutors and lawyers, 2003), 著 手 編 訂 訓 練 手 冊 並 落 實 部 門 人 員 之 人 權 教 育 也 應 隨 時 關 注 人 權 事 務 委 員 會 處 理 涉 及 公 政 公 約 第 十 四 條 之 個 人 來 文 而 發 展 出 之 法 理, 參 照 援 引, 務 必 使 中 華 民 國 之 人 權 保 障 措 施 符 合 國 際 普 遍 人 權 標 準 3 三 年 後, 中 華 民 國 即 將 進 行 另 一 次 定 期 國 家 人 權 報 告 編 撰 法 務 部 門 應 立 即 參 酌 聯 合 國 頒 布 之 各 國 提 交 之 國 家 人 權 報 告 之 撰 寫 準 則 與 民 間 團 體 撰 寫 之 影 子 報 告, 徹 底 檢 討 2011 年 國 家 人 權 報 告 內 容 不 足 之 處, 並 擬 具 確 保 公 正 審 判 之 行 動 計 劃, 著 手 進 行 除 可 落 實 公 約 規 定, 並 可 為 下 一 階 段 人 權 報 告 之 撰 寫 與 檢 討 預 作 準 備 年 台 灣 人 權 報 告 : 兩 公 約 民 間 社 團 影 子 報 告, 第 頁 101

106 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集

107 人 體 研 究 與 原 住 民 族 集 體 權 : 人 權 規 範 與 發 展 的 新 課 題 人 體 研 究 與 原 住 民 族 集 體 權 : 人 權 規 範 與 發 展 的 新 課 題 國 立 東 華 大 學 民 族 發 展 與 社 會 工 作 學 系 副 教 授 蔡 志 偉 (Awi Mona) 目 次 壹 原 住 民 族 與 國 家 貳 人 體 研 究 法 與 原 住 民 族 集 體 同 意 權 參 原 住 民 族 集 體 同 意 權 作 為 人 權 規 範 與 發 展 的 新 課 題 肆 原 住 民 族 文 化 權 作 為 人 權 規 範 與 發 展 的 新 課 題 伍 結 語 摘 要 人 體 研 究 法 第 15 條 指 出, 以 研 究 原 住 民 族 為 目 的 之 人 體 研 究, 應 諮 詢 取 得 各 該 原 住 民 族 之 同 意 ; 其 研 究 結 果 之 發 表, 亦 同 亦 即, 公 部 門 或 私 團 體 對 原 住 民 族 進 行 人 體 研 究 時, 應 取 得 原 住 民 族 的 集 體 同 意, 不 只 是 個 人 同 意 然 則, 在 人 體 研 究 過 程 中, 原 住 民 族 族 群 自 主 與 社 會 正 義 該 如 何 被 實 踐, 以 及 如 何 建 構 嚴 謹 的 審 議 程 序, 實 係 一 項 困 難 的 工 作 既 有 同 意 權 制 度 之 法 制 架 構 係 以 西 方 強 調 個 人 自 由 主 義 為 主 的 權 利 典 範, 無 法 充 分 調 和 原 住 民 族 傳 統 文 化 習 慣, 亦 未 能 反 應 原 住 民 族 集 體 生 活 經 驗 從 文 化 相 對 論 與 原 住 民 族 自 決 的 立 場 出 發, 在 自 由 多 元 文 化 主 義 的 架 構 下, 強 調 個 人 權 利 保 障 為 基 礎 的 憲 政 原 則 與 強 調 文 化 本 體 及 認 同 為 基 礎 的 原 住 民 族 集 體 權 利 之 間 如 何 相 容, 即 為 本 研 究 所 關 切 之 制 度 設 計 所 欲 論 證 的 主 軸 關 鍵 字 : 人 體 研 究 法 集 體 同 意 多 元 文 化 原 住 民 族 研 究 倫 理 103

108 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 壹 原 住 民 族 與 國 家 從 原 住 民 族 與 國 家 的 關 係 來 看, 在 日 治 以 前 的 發 展, 荷 蘭 人 於 十 七 世 紀 登 陸 臺 灣, 早 期 曾 與 原 住 民 族 訂 定 契 約, 以 布 疋 購 買 土 地 但 其 後 便 以 武 力 攻 打 原 住 民 族, 並 透 過 條 約 的 簽 訂, 迫 使 原 住 民 族 將 土 地 主 權 讓 渡 給 荷 蘭 東 印 度 公 司 1 其 後, 明 鄭 時 期 實 施 之 墾 殖 計 畫, 鼓 勵 軍 隊 開 墾 番 地 或 荒 閒 無 主 之 地, 使 得 鄭 氏 王 朝 與 原 住 民 族 交 惡, 衝 突 頻 仍 為 了 避 免 番 害 發 生, 鄭 氏 遂 在 漢 人 與 原 住 民 族 居 住 地 的 交 界 處, 設 立 土 牛 為 番 界, 戍 兵 防 守, 禁 止 出 入 2 降 至 清 治 時 期, 政 策 上 將 原 住 民 族 以 歸 順 與 漢 化 程 度 區 分 為 熟 番 化 番 與 生 番 生 番 因 未 及 接 受 教 化, 不 被 視 為 得 為 權 利 主 體 之 自 然 人 一 八 七 四 年 牡 丹 社 事 件 之 後, 開 山 撫 番 的 政 策 宣 示 清 政 府 的 主 權 範 圍 擴 及 生 番 地 與 臺 灣 東 部, 生 番 地 自 此 面 對 的 不 再 僅 係 漢 人 的 越 界 侵 墾, 而 是 國 家 的 積 極 介 入 3 一 八 九 五 年 開 始 的 日 治 時 期, 原 住 民 族 被 迫 納 入 現 代 國 家 體 制, 理 蕃 政 策 在 現 代 化 治 理 的 思 維 下 成 為 帝 國 殖 民 政 策 的 一 環 4 殖 民 政 策 總 綱 係 以 嚴 密 的 軍 事 組 織 控 制, 來 達 到 殖 民 地 經 濟 利 益 的 開 發 目 的, 進 而 滿 足 殖 民 母 國 的 各 式 需 求 是 則, 在 殖 民 政 策 總 綱 之 下, 日 治 時 期 的 臺 灣 原 住 民 族 政 策, 自 然 是 以 軍 事 政 治 控 制, 以 及 經 濟 掠 奪 為 主 要 方 向 具 體 來 說, 當 時 臺 灣 總 督 府 參 事 官 持 地 六 三 郎 在 關 於 蕃 政 問 題 的 意 見 書 上, 採 取 了 時 任 美 國 駐 臺 領 事 大 衛 生 (J. W. Davidson) 的 建 議, 以 社 會 達 爾 文 主 義 為 政 策 指 導 原 則, 亦 即 美 國 白 人 政 府 處 理 印 地 安 原 住 民 族 的 政 策, 作 為 理 蕃 政 策 的 指 引, 指 出 當 帝 國 取 得 臺 灣 的 主 權 之 際, 這 些 生 蕃 從 未 服 從 於 國 家 權 力 之 下, 他 們 持 續 反 抗 帝 國 主 權 據 此, 帝 國 有 權 征 服 這 些 大 膽 違 抗 的 生 蕃, 且 此 項 權 力 係 屬 於 帝 國 主 權 的 管 轄 權 限 之 內 5 根 據 持 地 六 三 郎 的 見 解, 生 蕃 非 化 外 之 民, 而 是 在 日 本 帝 國 處 分 權 限 之 內, 不 具 國 際 法 地 位 再 者, 自 日 本 帝 國 取 得 臺 灣 以 來, 生 蕃 未 曾 服 從 帝 國, 處 於 對 帝 國 主 權 叛 逆 的 狀 態 ; 此 外, 日 本 帝 國 對 於 生 蕃 並 未 授 與 臣 民 籍 別 與 權 利 6 是 以, 生 蕃 不 具 法 律 上 之 人 格, 而 國 家 對 此 叛 逆 狀 態 的 生 蕃 實 有 生 殺 大 權 7 藤 井 1 相 關 歷 史 背 景, 請 參 考 中 村 孝 志 ( 翁 佳 音 吳 密 察 合 編 ), 荷 蘭 時 代 臺 灣 史 ( 上 冊 ), 稻 鄉 出 版 社,1997 年 ; 中 村 孝 志 ( 翁 佳 音 編 ), 荷 蘭 時 代 臺 灣 史 ( 下 冊 ), 稻 鄉 出 版 社,2001 年 2 康 培 德, 臺 灣 原 住 民 史 政 策 篇 ( 一 )( 荷 西 明 鄭 時 期 ), 國 史 館 臺 灣 文 獻 館,2005 年 3 參 見 王 泰 升, 日 治 時 期 高 山 族 原 住 民 族 的 現 代 法 治 初 體 驗 : 以 關 於 惡 行 的 制 裁 為 中 心, 臺 大 法 學 論 叢 第 40 卷 第 1 期, 第 12 至 14 頁,2011 年 3 月 年 之 後, 日 本 殖 民 政 府 遂 將 蕃 人 蕃 地 確 立 為 警 察 系 統 專 責 事 務 參 見 王 泰 升, 台 灣 法 律 史 概 論, 元 照 ( 三 版 ), 第 162 頁,2009 年 5 持 地 六 三 郎, 持 地 參 事 官 ノ 蕃 政 問 題 ニ 關 スル 意 見, 收 於 臺 灣 總 督 府 警 務 局 編, 理 蕃 誌 稿 第 一 編, 南 天 書 局, 第 184 至 186 頁,1995 年 6 有 關 日 治 時 期 蕃 人 在 法 律 上 待 遇 的 討 論, 請 參 見 黃 唯 玲, 日 治 時 期 平 地 蕃 人 的 出 現 及 其 法 律 上 待 遇, 臺 灣 史 研 究 第 19 卷 第 2 期, 第 105 至 107 頁,2012 年 6 月 7 林 淑 雅, 解 / 重 構 台 灣 原 住 民 族 土 地 政 策, 國 立 台 灣 大 學 法 律 學 研 究 所 博 士 論 文,2007 年, 第 68 頁 104

109 人 體 研 究 與 原 住 民 族 集 體 權 : 人 權 規 範 與 發 展 的 新 課 題 志 津 枝 觀 察 此 種 對 於 生 蕃 的 定 位 方 式, 指 出 日 本 在 邁 入 現 代 國 家 之 際, 小 心 翼 翼 地 將 生 蕃 納 入 國 內 法 管 轄 中, 以 避 免 將 來 對 生 蕃 的 討 伐 行 動 出 現 法 理 上 的 障 礙 8 日 治 時 期 以 來 所 採 理 蕃 政 策 的 真 正 核 心, 實 以 山 地 開 發 為 主 的 殖 產 事 業, 9 即 如 理 蕃 誌 稿 所 載, 這 裡 只 談 蕃 地 問 題, 因 為 在 日 本 帝 國 主 權 的 眼 中, 只 見 蕃 地 而 不 見 蕃 人 蕃 地 問 題, 必 須 從 經 濟 上 的 觀 點 好 好 地 解 決, 而 其 經 營 必 須 要 有 財 政 上 的 方 針 大 概 國 家 的 各 種 問 題, 最 後 沒 有 不 歸 結 到 經 濟 上 的 財 政 問 題 至 於 殖 民 地 的 經 營, 更 特 別 需 求 從 經 濟 上 財 政 上 的 觀 點, 來 解 決 各 種 問 題 10 要 言 之, 日 本 帝 國 之 土 地 政 策, 起 初 原 住 民 族 尚 有 一 百 七 十 五 萬 公 頃 之 傳 統 生 活 領 域, 一 八 九 五 年 總 督 府 以 日 令 第 26 號 發 佈 官 有 林 野 及 樟 腦 製 造 業 取 締 規 則, 原 住 民 族 人 口 時 約 八 萬 餘 人, 隨 即 縮 小 為 四 十 五 萬 公 頃, 供 原 住 民 族 使 用 ; 一 九 二 七 年 復 提 出 森 林 事 業 規 程, 將 原 住 民 族 的 生 活 區 域 再 一 次 縮 減 為 廿 五 萬 公 頃, 也 就 是 今 日 原 住 民 保 留 地 的 原 型 11 實 則, 日 本 帝 國 政 府 國 有 化 原 住 民 族 傳 統 生 活 領 域 空 間 的 山 林 原 野, 強 制 遷 移 高 山 原 住 民 族 社 群 至 低 海 拔 區 域, 並 迫 使 原 住 民 族 以 定 居 聚 落 型 式 在 保 留 地 的 範 圍 內 生 活 其 後, 殖 民 政 府 按 照 日 本 人 類 學 者 的 研 究 分 類, 將 臺 灣 原 住 民 族 劃 分 為 九 個 部 族 戰 後 初 期 的 山 胞 政 策, 籠 罩 在 漢 族 沙 文 主 義 的 陰 影 下 臺 灣 省 行 政 長 官 公 署 起 初 將 高 砂 族 改 稱 高 山 族, 並 於 一 九 四 七 年 由 臺 灣 省 政 府 民 政 廳 依 照 山 胞 身 分 認 定 標 準, 通 令 改 稱 山 地 山 胞 或 簡 稱 山 胞 12, 同 時 將 平 埔 族 標 記 全 部 取 消, 宣 告 嚴 禁 將 少 數 民 族 一 詞 用 於 山 胞 之 上, 藉 此 降 低 山 胞 之 民 族 性 質, 僅 將 其 視 為 經 濟 上 或 居 住 地 域 上 弱 勢 偏 遠 之 一 群 國 民 13 然 而, 延 續 日 治 時 期 以 來 的 殖 民 遺 毒 (legacy of colonization), 呈 現 在 以 國 際 勞 工 組 織 第 一 七 號 獨 立 國 家 內 土 著 及 其 他 部 落 與 半 部 落 人 口 之 保 護 與 融 合 公 約 為 指 引 原 則 的 山 胞 政 策, 具 體 而 言 包 括 有 三 : 山 地 平 地 化 政 策 保 留 地 與 國 家 公 園 政 策 同 化 式 教 育 政 策, 對 於 原 住 民 族 傳 統 社 會 經 濟 文 化 境 況 造 成 極 大 的 影 響 14 以 保 留 地 的 政 策 演 變 來 看, 一 九 四 八 年 原 始 之 管 理 辦 法, 係 以 保 障 山 胞 生 計 與 推 動 山 地 行 政 為 目 的, 並 以 限 制 平 地 資 本 與 非 山 胞 個 人 承 租 保 留 地 為 其 手 段 迄 至 一 九 五 至 一 九 六 年 代, 臺 灣 的 國 家 發 展 面 臨 經 濟 轉 型 人 口 增 加 農 地 不 足, 值 此 提 出 農 業 上 山 的 開 發 政 策 一 九 六 年 三 修 保 留 地 開 發 管 理 辦 法, 解 除 原 初 的 限 制, 開 放 國 有 林 地 與 保 留 地 供 平 地 資 本 與 個 人 申 請 開 墾 一 九 六 六 年 再 修, 則 以 大 幅 放 寬 申 請 開 墾 規 模, 並 將 已 遭 佔 用 的 保 留 地 就 地 合 法 化, 正 式 開 啟 平 地 勢 力 藤 井 志 津 枝, 理 蕃 日 本 治 理 台 灣 的 計 策, 文 英 堂 出 版 社,1997 年 藤 井 志 津 枝, 同 前 註, 第 1 至 6 頁 臺 灣 總 督 府 警 務 局 編, 理 蕃 誌 稿 第 一 編, 南 天 書 局, 第 180 至 181 頁,1995 年 藤 井 志 津 枝, 臺 灣 原 住 民 史 政 策 篇 ( 三 )( 日 治 時 期 ), 國 史 館 臺 灣 文 獻 館,2001 年 臺 灣 省 政 府, 臺 灣 省 政 府 公 報, 臺 灣 省 政 府 印 行,1947 年 6 月 另 參 見 張 松, 臺 灣 山 地 行 政 要 論, 正 中 書 局,1953 年, 第 1 至 2 頁 藤 井 志 津 枝, 同 註 8, 第 160 頁 詳 參 見 陳 宗 韓, 戰 後 台 灣 原 住 民 政 策 之 分 析 : 國 家 與 社 會 的 觀 點, 國 立 台 灣 大 學 三 民 主 義 研 究 所 碩 士 論 文,1994 年 105

110 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 進 入 山 地 的 大 門 15 連 橫 在 其 所 著 臺 灣 通 史 之 序 言 述 及 : 臺 灣 固 無 史 也 荷 人 啟 之, 鄭 氏 作 之, 清 代 營 之, 開 物 成 務, 以 立 我 丕 基, 至 於 今 三 百 有 餘 年 矣 從 所 謂 文 字 記 載 的 歷 史 而 言, 臺 灣 原 住 民 族 的 法 律 定 位, 歷 經 蕃 人 高 砂 族 山 胞 原 住 民 ( 族 ), 然 而 藏 在 這 些 名 字 背 後 的 故 事, 實 際 上 是 承 襲 自 殖 民 時 期 以 來 之 法 律 思 維 與 論 述 的 野 蠻 人 想 像 貳 人 體 研 究 法 與 原 住 民 族 集 體 同 意 權 日 治 時 期 以 來 對 於 原 住 民 族 所 採 行 的 保 留 地 政 策 與 同 化 教 育, 接 續 國 治 初 期 改 以 山 地 平 地 化 政 策 以 為 延 續, 直 至 一 九 六 年 代 開 放 山 地 開 發 為 止, 形 成 臺 灣 原 住 民 族 具 有 長 期 隔 離 及 族 群 內 婚 的 結 果 是 則, 原 住 民 族 基 因 組 成 較 為 單 純, 自 一 九 七 年 代 開 始, 國 內 外 學 術 研 究 團 體 陸 續 對 世 界 各 地 原 住 民 族 採 取 檢 體, 進 行 相 關 生 醫 研 究, 其 間 關 於 特 殊 疾 病 感 受 性 機 率 的 研 究 不 計 其 數, 顯 示 全 世 界 原 住 民 族 對 於 科 學 發 展 具 有 重 要 貢 獻 16 作 為 南 島 語 ( 民 ) 族 發 源 地 之 一 的 臺 灣, 由 於 原 住 民 族 所 具 有 之 體 質 物 質 生 活 語 言 制 度 等 文 化 獨 特 性 質, 長 期 以 來 原 住 民 族 即 飽 受 作 為 被 集 體 觀 察 的 客 體, 甚 至 是 能 做 歷 史 時 間 停 格, 以 方 便 主 流 社 會 的 非 原 住 民 學 者 進 行 學 術 上 的 觀 察 從 規 範 實 踐 的 角 度 來 說, 日 治 時 期 的 理 蕃 政 策 與 國 治 初 期 的 山 地 平 地 化 政 策, 實 係 建 立 在 以 非 原 住 民 族 社 會 的 價 值 來 描 繪 刻 畫 原 住 民 族 為 生 ( 熟 ) 蕃 及 山 地 同 胞, 強 化 舊 有 原 住 民 族 在 臺 灣 社 會 結 構 中 的 的 標 籤 化 與 污 名 化 形 象 從 原 住 民 族 與 國 家 的 關 係 上 來 看, 反 映 出 法 律 是 優 勢 族 群 支 配 與 宰 制 的 權 力 結 構 產 物 亦 即, 原 住 民 族 在 國 家 以 現 代 化 進 程 的 擬 制 迷 思, 透 過 理 蕃 政 策 與 山 地 平 地 化 政 策 支 配 與 形 塑 原 住 民 族 在 法 律 思 維 中 的 想 像 也 因 如 此, 當 代 原 住 民 族 在 科 學 與 文 明 以 及 進 步 與 發 展 兩 種 願 景 交 織 下, 面 臨 了 許 多 的 權 利 衝 突 與 法 律 歧 視 過 去 數 年 來 國 科 會 所 支 持 的 各 項 學 術 研 究 計 畫, 有 為 數 眾 多 的 計 畫 是 以 原 住 民 族 作 為 研 究 對 象, 幾 使 原 住 民 族 遭 受 到 跨 領 域 學 術 研 究 有 如 顯 微 鏡 般 的 檢 視, 包 括 人 類 學 考 古 學 生 物 學 社 會 學 歷 史 學 語 言 學 醫 學, 以 及 其 他 相 關 之 族 群 研 究, 並 據 以 獲 致 為 數 可 觀 的 數 據 資 料 研 究 成 果, 並 針 對 許 多 議 題 出 版 專 門 書 籍 17 然 則, 過 去 許 多 的 原 住 民 族 研 究 往 往 因 為 研 究 者 與 被 研 究 者 的 位 置 不 同, 存 在 資 訊 不 對 等 以 及 所 謂 慈 善 原 則 的 應 用, 對 原 住 民 族 產 生 污 名 化 甚 至 是 族 群 隔 閡 與 歧 視 等 爭 議 二 一 年 高 雄 醫 學 大 學 研 究 團 隊 以 探 究 痛 風 病 原, 以 顧 玉 珍 張 毓 芬, 台 灣 原 住 民 族 的 土 地 危 機 : 山 地 鄉 平 權 會 政 治 經 濟 結 構 之 初 探, 台 灣 社 會 研 究 季 刊 第 34 期,1999 年 6 月, 第 227 至 230 頁 陳 錦 生, 基 因 時 代 的 知 情 同 意 原 則, 道 雜 誌,2004 年 12 月, 第 頁 相 關 研 究 說 明, 請 參 見 周 惠 民, 台 灣 原 住 民 族 研 究 一 個 資 料 庫 分 析, 台 灣 原 住 民 族 研 究 季 刊, 第 3 卷 第 4 期,2010 年, 第 167 至 194 頁 106

111 人 體 研 究 與 原 住 民 族 集 體 權 : 人 權 規 範 與 發 展 的 新 課 題 臺 灣 原 住 民 族 為 研 究 對 象, 自 原 住 民 族 人 的 血 液 中 抽 取 DNA 檢 體, 並 順 利 發 現 痛 風 基 因 的 位 置, 向 美 國 專 利 局 申 請 基 因 的 專 利 發 明, 由 於 在 是 否 踐 行 相 關 倫 理 規 範 要 求, 和 法 律 上 告 知 義 務 之 履 行, 以 及 有 否 完 備 集 體 同 意 權 的 取 得, 乃 至 於 被 研 究 者 的 參 與 和 利 益 分 享 等 議 題 上, 存 在 未 解 的 爭 議, 因 而 引 發 社 會 民 間 團 體 和 原 住 民 族 社 群 的 高 度 關 注, 即 其 適 例 立 法 院 於 二 五 年 二 月 五 日 三 讀 通 過 原 住 民 族 基 本 法 作 為 保 障 原 住 民 族 基 本 權 利, 促 進 原 住 民 族 生 存 發 展 的 根 本 大 法 該 法 之 立 法 意 旨 係 建 構 在 :1) 集 體 權 的 承 認 ;2) 自 治 權 的 落 實 ;3) 自 主 事 先 與 被 告 知 後 同 意 權 的 賦 予 ;4) 完 全 充 分 的 政 策 參 與 權 等 四 項 基 本 原 則 上 而 與 科 學 研 究 及 其 應 用 的 相 關 具 體 規 範 內 容 見 諸 於 該 法 第 21 條 第 1 項 政 府 或 私 人 於 原 住 民 族 土 地 內 從 事 土 地 開 發 資 源 利 用 生 態 保 育 及 學 術 研 究, 應 諮 詢 並 取 得 原 住 民 族 同 意 或 參 與, 原 住 民 得 分 享 相 關 利 益 其 立 法 理 由 亦 說 明, 該 條 文 係 為 尊 重 原 住 民 傳 統 智 慧 及 知 識 財 產 權, 以 降 低 外 界 對 原 住 民 文 化 和 社 會 之 傷 害, 及 讓 原 住 民 族 公 平 分 享 利 益 再 如 二 七 年 所 發 生 研 究 人 員 在 採 集 噶 瑪 蘭 族 原 住 民 唾 液 時 因 未 依 原 住 民 族 基 本 法 相 關 規 範 諮 詢 並 取 得 原 住 民 族 同 意, 而 遭 到 噶 瑪 蘭 族 族 人 抗 議, 其 部 分 研 究 程 序 甚 至 遭 到 行 政 院 國 家 科 學 委 員 會 學 術 倫 理 審 議 委 員 會 裁 定 違 反 醫 學 研 究 倫 理 另 以, 國 內 近 年 積 極 推 動 的 台 灣 生 物 資 料 庫 (Taiwan Biobank), 也 因 將 檢 體 提 供 者 的 族 群 背 景 列 入 研 究 變 項, 引 起 居 於 社 會 弱 勢 的 原 住 民 族 之 憂 慮, 擔 心 研 究 結 果 對 其 造 成 傷 害 然 而, 國 內 在 前 述 原 住 民 族 基 本 法 實 質 法 制 內 容 充 實 與 執 行 上 卻 未 能 進 一 步 發 展, 僅 停 留 在 原 則 建 立 之 層 次, 缺 乏 具 體 執 制 度 之 設 計, 使 得 如 此 看 似 良 善 的 法 律, 反 而 未 發 揮 其 保 障 人 民 權 益 的 目 的, 造 成 原 住 民 族 對 於 法 律 體 系 的 失 望 與 不 信 任, 甚 至 衍 生 諸 如 前 列 的 衝 突 事 件 就 人 體 研 究 而 言, 研 究 者 一 廂 情 願 的 出 於 研 究 之 善 的 嘗 試, 希 冀 證 實 原 住 民 所 具 有 之 基 因 獨 特 性, 卻 忽 略 原 住 民 自 身 完 全 不 瞭 解 研 究 者 的 作 為 所 為 何 來, 研 究 者 和 被 研 究 者 之 間 形 塑 舊 有 學 術 霸 權 下 之 主 體 與 客 體 的 觀 察 與 被 觀 察 者 關 係 二 一 一 年 十 二 月 九 日 立 法 院 第 七 屆 第 八 會 期 第 十 三 次 會 議 通 過 了 人 體 研 究 法, 並 於 同 年 十 二 月 廿 八 日 公 佈 施 行 該 法 第 1 條 確 立 其 立 法 目 的 在 於 保 障 人 體 研 究 之 研 究 對 象 權 益, 並 於 第 2 條 揭 示 應 尊 重 研 究 對 象 之 自 主 權, 確 保 研 究 進 行 之 風 險 與 利 益 相 平 衡, 對 研 究 對 象 侵 害 最 小, 並 兼 顧 研 究 負 擔 與 成 果 之 公 平 分 配, 作 為 保 障 對 象 權 益 之 四 大 原 則 人 體 研 究 法 作 為 研 究 倫 理 中 落 實 知 情 同 意 原 則 的 架 構, 實 即 在 延 續 並 法 制 化 過 去 包 括 研 究 用 人 體 檢 體 採 集 與 使 用 注 意 事 項 及 人 體 研 究 倫 理 政 策 指 引 所 欲 滿 足 尊 重 個 別 受 試 者 自 主 性 (respect for autonomy) 不 傷 害 受 試 者 (nonmaleficence) 為 其 謀 福 (beneficence) 以 及 促 進 社 會 正 義 (justice) 等 高 階 價 值 原 則 前 開 研 究 倫 理 四 原 則 係 在 美 國 生 物 醫 學 及 行 為 研 究 之 人 類 受 試 者 保 護 國 家 委 員 會 (National Commission for the Protection of Human Subjects of Biomedical and Behavioral Research) 於 一 九 七 九 年 所 公 布 貝 爾 蒙 報 告 書 : 保 護 研 究 中 人 類 受 試 者 之 倫 理 原 則 與 準 則 (Belmont Report: Ethical Principles and Guidelines for the Protection of Human Subjects of 107

112 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 Research) 18 的 蘊 含 下 來 進 行 亦 即, 知 情 同 意 的 倫 理 基 礎 在 於 尊 重 人 格 (respect for persons) 原 則, 強 調 人 應 該 被 視 為 自 主 的 個 體 (autonomous agents), 而 自 主 性 較 低 的 個 人 ( 如 未 成 年 者 精 神 病 患 等 ) 應 該 受 到 保 護 19 然 則, 貝 爾 蒙 報 告 書 係 建 立 在 保 障 個 人 權 利 基 礎 上 鋪 陳 研 究 倫 理 之 內 涵, 而 無 關 涉 對 於 原 住 民 族 之 類 的 特 定 種 族 文 化 群 體 (group) 或 社 群 (community) 之 保 護 問 題 再 者, 既 有 知 情 同 意 制 度 之 法 制 架 構 係 以 西 方 強 調 個 人 自 由 主 義 為 主 的 權 利 典 範, 強 調 個 人 權 利 保 障 為 基 礎 的 基 本 權, 亦 顯 現 在 人 體 研 究 法 的 法 規 內 容 中 諸 如 人 體 研 究 法 第 4 條 有 關 去 連 結 之 規 定, 係 指 使 其 與 可 供 辨 識 研 究 對 象 之 個 人 資 料 資 訊, 永 久 不 能 以 任 何 方 式 連 結 比 對 之 作 業 再 如 該 法 第 三 章 關 於 研 究 對 象 權 益 之 保 障, 第 12 條 指 出 研 究 對 象 原 則 上 以 有 意 思 能 力 之 成 年 人 為 限 另 於 第 15 條 有 關 以 原 住 民 族 為 目 的 之 研 究, 採 附 加 條 件 的 方 式 立 法, 除 須 踐 行 第 12 條 至 第 14 條 之 個 人 知 情 同 意, 並 須 取 得 研 究 對 象 所 屬 原 住 民 族 的 集 體 同 意 實 則, 國 家 法 制 與 學 術 研 究 單 純 妄 想, 忽 略 了 科 學 與 傳 統 文 明 與 野 蠻 進 步 與 落 後, 從 文 前 所 說 明 原 住 民 族 與 國 家 關 係 的 歷 史 脈 絡 以 觀, 其 間 所 生 倫 理 與 正 義 的 分 界 經 常 是 由 居 於 強 勢 主 導 地 位 的 民 族 所 決 定 的 過 去 有 關 原 住 民 族 的 各 項 研 究 顯 示, 原 住 民 族 大 都 受 限 僅 能 作 為 研 究 知 識 與 能 量 的 提 供 者, 惟 前 揭 事 例 所 引 發 的 爭 議 某 種 程 度 反 映 了 科 學 社 群 長 期 以 來 對 於 原 住 民 族 集 體 意 願 尊 嚴 與 自 主 性 抱 持 消 極 態 度 之 關 切, 特 別 是 在 原 住 民 族 基 本 法 公 佈 施 行 以 後, 仍 然 未 能 緩 消 甚 至 是 化 解 研 究 者 與 被 研 究 者 之 間, 對 於 原 住 民 族 人 體 研 究 之 認 知 差 異, 遂 而 時 有 倫 理 爭 議 與 法 律 規 範 義 務 之 違 反 情 事 發 生, 讓 自 決 與 自 主 意 識 萌 生 的 原 住 民 族 對 科 學 社 群 產 生 嚴 重 的 不 信 任 感 在 知 情 同 意 的 倫 理 思 考 上, 陳 錦 生 提 出 包 括 知 情 是 一 種 基 本 人 權 不 合 倫 理 的 研 究 常 常 在 開 發 中 國 家 發 生 經 濟 不 對 等 資 訊 不 對 等 群 體 同 意 權 機 制 大 學 受 到 商 業 利 益 的 影 響, 喪 失 學 術 公 正 立 場 等 必 須 考 量 的 因 素 20 就 一 般 情 況 而 言, 過 去 許 多 原 住 民 族 研 究 往 往 因 為 研 究 者 與 被 研 究 者 的 位 置 不 同 以 及 資 訊 不 對 等, 可 能 造 成 慈 善 原 則 (beneficence) 的 應 用 反 而 適 得 其 反, 對 原 住 民 族 產 生 污 名 化 甚 至 是 族 群 隔 閡 與 歧 視 等 爭 議 21 即 使 醫 學 研 究 未 預 設 種 族 主 義, 但 隨 著 醫 學 研 究 成 果 之 發 表 卻 很 可 能 造 成 社 會 大 眾 之 普 遍 印 象 與 隨 之 而 來 的 社 會 歧 視 22 此 外, 討 論 人 體 研 究 與 原 住 民 族 之 相 關 議 題, 必 須 納 入 作 為 18 National Commission for the Protection of Human Subjects of Biomedical and Behavioral Research, The Belmont Report: Ethical Principles and Guidelines for the Protection of Human Subjects of Research. Washington, D.C.: U.S. Government Printing Office, 蔡 甫 昌, 醫 學 研 究 中 之 知 情 同 意, 台 灣 醫 學 13 卷 3 期, 第 284 頁,2009 年 20 陳 錦 生, 同 註 16, 第 23 至 25 頁 21 林 瑞 珠 梁 宗 憲, 論 我 國 原 住 民 族 群 基 因 研 究 之 群 體 同 意 機 制, 台 灣 科 技 法 律 與 政 策 論 叢 第 5 卷 第 1 期,2008 年 6 月, 第 87 至 118 頁 22 李 崇 僖, 論 原 住 民 基 因 研 究 之 倫 理 課 題 與 規 範 初 探, 台 大 法 學 論 叢 第 36 卷 第 3 期,2007 年 9 月, 第 479 至 480 頁 108

113 人 體 研 究 與 原 住 民 族 集 體 權 : 人 權 規 範 與 發 展 的 新 課 題 原 住 民 族 核 心 價 值 及 其 世 界 觀 的 兩 項 基 石 : 身 份 (Identity) 與 文 化 (Culture) 即 如 Turman 的 研 究 指 出, 最 常 被 用 來 進 行 人 體 研 究 的 樣 本, 主 要 是 來 自 於 血 液 口 腔 黏 膜 以 及 毛 髮 23 本 質 上 而 言, 這 些 樣 本 在 身 體 的 構 造 上 係 具 有 再 生 的 能 力, 因 此 似 乎 並 未 永 久 脫 離 參 與 者 一 位 美 國 Hopi 原 住 民 族 的 遺 傳 學 者 Frank Dukepoo 闡 釋 這 樣 的 觀 點 : 對 我 們 而 言, 身 體 的 任 一 部 份 都 是 神 聖 的 科 學 家 說 這 不 過 是 DNA 對 一 個 印 地 安 原 住 民 來 說, 這 不 只 是 DNA, 而 是 整 個 人 的 一 部 份, 是 神 聖 的, 具 有 深 切 的 信 仰 顯 著 性 這 是 一 個 全 人 個 體 本 質 的 一 部 24 簡 言 之, 承 認 這 些 檢 體 不 單 純 只 是 用 以 分 析 的 資 料, 而 是 進 一 步 理 解 它 們 是 被 珍 視 的 神 聖 的 且 具 深 層 意 義 的 文 化 本 體 之 構 成, 是 建 立 具 信 任 基 礎 的 研 究 關 係 的 重 要 步 驟 是 以, 人 體 研 究 法 第 15 條 第 1 項 作 為 原 住 民 族 基 本 法 第 21 條 的 施 行 法, 規 定 以 研 究 原 住 民 族 為 目 的 者, 除 依 第 十 二 條 至 第 十 四 條 規 定 外, 並 應 諮 詢 取 得 各 該 原 住 民 族 之 同 意 ; 其 研 究 結 果 之 發 表, 亦 同 透 過 原 住 民 族 集 體 同 意 權 的 法 制 化, 確 立 原 住 民 族 有 權 行 使 族 群 或 集 體 同 意 權, 以 彰 顯 其 族 群 主 體 地 位 維 護 族 群 集 體 利 益, 以 及 避 免 族 群 承 受 不 必 要 的 研 究 風 險 參 原 住 民 族 集 體 權 的 討 論 作 為 人 權 規 範 與 發 展 的 新 課 題 在 科 技 日 新 月 異 的 快 速 發 展 下, 在 人 體 研 究 的 相 關 議 題 上, 我 們 面 臨 的 是 許 多 複 雜 與 令 人 困 惑 的 難 題, 像 是 界 定 人 體 研 究 的 範 圍 採 集 檢 體 在 個 人 與 集 體 權 利 的 保 障 需 要, 以 及 研 究 成 果 的 歸 屬 與 分 享 再 者, 關 於 以 原 住 民 族 為 目 的 之 人 體 研 究, 具 體 而 言 更 牽 涉 了 包 括 隱 私 權 財 產 權 知 情 同 意 權 等 集 體 保 障 面 向 比 較 本 文 前 已 述 及 之 國 內 發 展 狀 況, 下 文 以 美 國 法 院 實 務 審 理 Havasupai Tribe of Havasupai Reservation v. Arizona Board of Regents 乙 案 為 例 說 明 事 件 源 於 一 九 八 九 年,Havasupai 部 落 成 員 為 探 究 部 落 糖 尿 病 的 高 發 生 率, 遂 向 亞 歷 桑 那 州 立 大 學 (Arizona State University) 相 關 研 究 機 構 學 者 尋 求 協 助, 並 在 研 究 學 者 項 部 落 議 會 提 出 執 行 計 劃 後, 確 立 了 三 項 具 體 研 究 內 容 之 協 議, 包 括 進 行 糖 尿 病 醫 學 教 育 自 部 落 成 員 採 集 血 液 檢 體 並 進 行 試 驗, 據 以 確 認 是 否 屬 於 糖 尿 病 患 者, 或 者 是 否 屬 於 易 罹 患 糖 尿 病 者, 以 及 確 認 Havasupai 部 族 所 具 有 之 特 定 基 因 與 糖 尿 病 間 的 關 聯 性 25 其 後, 由 於 研 究 機 構 違 反 協 議 內 容, 逕 行 將 23 Kathryn M. Turman, Understanding DNA evidence: a guide for victim service providers, United States Department of Justice, Available from: 24 Charles Petit, Trying to Study Tribes While Respecting Their Cultures. San Francisco Gate, Feb 19, Available from: sn=001&sc= Tilousi et al. v. Arizona State University et al., CV , AZ Superior Ct., Coconino County; Havasupai Tribe v. Arizona State University et al., CV , AZ Superior Ct., Coconino 109

114 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 所 採 集 之 檢 體 移 作 未 得 部 族 授 權 的 研 究, 包 括 移 轉 給 其 他 研 究 機 構 ( 亞 歷 桑 那 大 學,(University of Arizona) 使 用, 以 及 進 行 協 議 範 圍 外 之 研 究, 如 精 神 分 裂 症 (schizophrenia) 和 族 群 起 源 因 此,Havasupai 部 族 提 起 訴 訟, 向 該 等 研 究 機 構 主 張 損 害 賠 償 值 得 注 意 的 是,Havasupai 部 族 所 提 出 的 訴 訟 主 張, 不 僅 及 於 提 供 檢 體 的 研 究 參 與 者, 更 進 而 主 張 研 究 機 構 的 違 法 行 為, 對 該 部 族 作 為 權 利 主 體 及 其 文 化 與 精 神 信 仰 造 成 集 體 之 傷 害 26 此 間 所 存 在 的 衝 突 與 爭 議 可 以 化 約 為 二 個 面 向, 一 為 檢 體 作 為 有 體 物 的 財 產 權 保 障, 另 一 則 為 研 究 成 果 作 為 無 體 物 的 智 慧 財 產 權 評 價 27 然 而, 即 如 前 文 所 提 及, 人 體 研 究 所 牽 涉 之 權 利 保 障, 不 問 係 屬 有 體 物 或 無 體 物, 均 係 建 構 在 強 調 個 人 自 由 主 義 為 主 的 權 利 典 範 基 礎 傳 統 上 對 於 隱 私 權 的 理 解, 指 稱 個 人 對 其 身 體 完 整 性 的 決 定 權 利, 該 項 權 利 對 於 視 其 具 有 價 值 者 來 說, 係 隨 同 該 個 人 的 死 亡 而 終 止 且 由 於 隱 私 權 具 有 身 分 專 屬 性, 當 無 法 作 為 繼 承 之 標 的, 亦 無 法 由 其 親 屬 代 行 權 利 28 復 以 財 產 權 的 保 障 來 說, 在 自 由 市 場 經 濟 體 制 下, 市 場 經 濟 的 基 本 精 神 即 在 於 讓 財 產 的 生 產 分 配 和 利 用, 都 由 私 人 自 己 去 規 劃, 其 目 的 在 於 經 由 私 人 的 自 由 競 爭 和 交 易, 當 可 讓 財 產 達 到 最 有 效 率 的 分 配 和 利 用 法 律 的 任 務, 簡 單 來 說, 就 是 經 由 適 當 的 制 度 設 計, 以 最 小 的 成 本 讓 這 樣 的 自 由 與 權 利 得 到 最 大 的 實 現 因 此, 構 築 在 這 樣 的 法 制 架 構, 財 產 權 通 常 顯 現 三 種 重 要 的 本 質 : 普 遍 性 (universality) 獨 佔 性 (exclusivity) 可 轉 讓 性 (transferability) 29 實 則, 關 鍵 的 問 題 在 於, 前 述 所 指 對 於 財 產 權 的 普 同 性 概 念, 是 否 能 夠 在 不 同 文 化 範 疇 以 及 不 同 時 間 脈 絡 下 一 體 適 用 吾 人 常 論 以 原 住 民 族 的 財 產 權 體 系 是 包 含 以 集 體 權 (collective ownership) 及 部 落 共 有 權 (communal ownership) 的 形 式 來 呈 現 在 集 體 權 概 念 的 運 作 中, 權 利 歸 屬 於 部 落 社 群 整 體, 然 允 其 特 定 部 落 成 員 行 使 特 定 權 利 或 負 擔 特 定 責 任 另 以 部 落 共 有 權 的 內 涵 而 言, 通 常 是 不 允 其 部 落 成 員 取 得 排 他 性 的 特 定 權 利 以 排 灣 族 為 例, 傳 統 排 灣 族 的 部 落 組 織 結 構 是 由 頭 目 貴 族 及 平 民 所 構 成 的 階 層 體 系 社 會, 而 頭 目 在 此 階 層 社 會 當 中 擁 有 部 落 社 會 的 統 御 權, 此 權 利 集 合 了 政 治 經 濟 宗 教 祭 祀 等 特 權, 對 外 是 一 個 獨 立 政 治 實 體 的 代 表 人, 對 內 是 一 個 部 落 社 會 權 威 的 領 導 人 世 襲 頭 目 與 其 屬 民 二 者 間 的 關 係 是 部 落 社 會 穩 定 與 發 展 的 關 鍵, 頭 目 擁 有 的 權 利 中 特 別 是 土 地 作 為 上 的 特 權, 是 世 襲 頭 目 擁 有 部 落 土 地 所 有 權 而 發 展 出 的 制 度, 透 過 土 地 使 用 分 配 與 收 稅 權 利 鞏 固 其 部 落 的 領 導 權 威, 並 運 用 世 襲 繼 承 制 度 且 部 落 屬 民 的 認 同, 合 理 且 合 法 的 運 作 他 所 掌 管 的 部 落 社 會 30 County. 26 同 前 註 27 詳 參 Radhika Rao, Property, Privacy, and the Human Body, Boston University Law Review, Vol. 80, No. 2, pp (2000). 28 Radhika Rao, 同 前 註, 第 402 至 403 頁 29 Richard A. Poser, Economic Analysis of Law, 6th ed., New York, Aspen Law and Business, 2003, pp 謝 政 道, 排 灣 族 傳 統 社 會 結 構 之 研 究, 人 文 社 會 科 學 研 究, 第 1 卷 第 1 期,2007 年 6 月, 第 110

115 人 體 研 究 與 原 住 民 族 集 體 權 : 人 權 規 範 與 發 展 的 新 課 題 換 言 之, 世 襲 頭 目 繼 承 權 利 最 為 直 接 影 響 的 部 落 關 係 即 是 經 濟 上 面 的 特 權, 部 落 平 民 透 過 納 稅 表 示 對 頭 目 的 效 忠 及 承 認 其 合 法 性 的 地 位, 部 落 成 員 的 生 計 與 活 動 都 在 頭 目 所 屬 領 域 上, 所 以 彼 此 是 建 築 在 以 土 地 為 媒 介 而 發 展 的 從 屬 關 係, 而 維 持 此 關 係 的 規 範 即 是 頭 目 世 襲 繼 承 制 度 排 灣 族 世 襲 繼 承 授 予 頭 目 在 其 領 域 內 的 土 地 經 濟 作 為, 而 在 頭 目 作 為 是 部 落 社 會 關 係 的 經 營 之 道, 頭 目 世 襲 統 治 的 合 法 化 藉 由 分 配 與 管 理 土 地 從 而 達 到 部 落 社 會 關 係 穩 定 發 展 然 而, 排 灣 族 頭 目 並 不 是 只 有 世 襲 的 特 權 享 受, 頭 目 對 其 部 落 族 人 應 履 行 保 障 其 安 身 立 命 的 社 會 契 約, 頭 目 有 保 護 部 落 族 人 的 生 命 與 財 產 安 全 的 責 任, 而 頭 目 沒 有 履 行 與 部 落 族 人 的 社 會 契 約 並 無 節 制 的 壓 榨 與 苛 刻 其 屬 民, 部 落 族 人 再 沒 有 積 極 干 涉 頭 目 權 利 的 方 法 下, 只 有 選 擇 拋 棄 家 產 逃 亡 尋 求 另 一 頭 目 的 庇 護 由 以 上 的 說 明 我 們 漸 可 理 解, 原 住 民 族 社 會 與 習 慣 規 範 的 運 作 確 實 存 在 財 產 權 利 義 務 與 責 任 等 概 念, 只 不 過 其 所 蘊 含 的 規 範 基 礎 有 別 於 一 般 社 會 與 國 家 法 律 制 度 細 言 之, 國 家 法 制 下 的 權 利 建 構, 發 端 於 獨 立 的 個 體 從 社 會 組 織 體 中 區 別 開 來, 因 此 這 樣 的 權 利 論 述 所 強 調 的 係 聚 焦 在 個 人 對 於 國 家 的 關 係 31 亦 即, 權 利 係 限 制 國 家 行 為 的 法 律 構 建 32 又 或 者 在 介 於 私 人 間 之 衝 突 與 爭 議, 權 利 係 作 為 當 事 人 一 方 據 以 對 抗 另 一 方 之 法 律 基 礎, 以 維 護 社 會 規 範 所 肯 認 的 適 切 價 值 相 反 地, 從 前 述 排 灣 族 的 傳 統 文 化 說 明, 個 人 是 無 法 獨 立 於 部 落 組 織 而 存 在 實 則, 部 落 成 員 自 其 出 生 即 進 入 由 家 族 氏 族 社 會 組 織 與 政 治 結 構 所 密 切 連 結 的 文 化 多 元 構 體 也 就 是 說, 個 人 的 權 利 與 責 任 係 存 在 於 由 這 些 多 元 組 織 所 整 合 而 成 的 架 構 中, 而 作 為 充 實 部 族 集 體 與 部 落 共 有 的 權 利 規 範, 即 係 源 生 自 家 族 氏 族 與 部 落 群 體 間 的 相 互 尊 重 與 謹 言 慎 行 之 基 本 原 則 回 到 前 開 Havasupai 部 族 司 法 訴 訟 的 審 理 觀 點, 現 行 以 自 由 市 場 經 濟 與 個 人 主 義 為 基 礎 所 建 構 的 有 體 物 與 無 體 物 財 產 權 制 度, 確 實 無 法 對 於 以 Havasupai 部 族 文 化 為 本 體 所 建 構 之 權 利 主 張, 包 括 部 族 集 體 財 產 權 部 族 隱 私 權, 以 及 對 於 部 族 文 化 及 信 仰 的 侵 權 行 為, 提 供 適 切 的 法 律 保 障 肆 原 住 民 族 文 化 權 作 為 人 權 規 範 與 發 展 的 新 課 題 確 實, 在 許 多 因 著 人 體 研 究 所 引 發 與 原 住 民 族 衝 突 的 事 例 中, 我 們 常 會 認 識 到 原 住 民 族 提 出 以 文 化 權 (cultural rights) 為 基 礎 的 文 化 權 利 主 張 (cultural claims), 前 文 提 及 Havasupai 部 族 所 主 張 關 於 部 族 起 源, 以 及 研 究 機 構 對 其 部 族 文 化 與 信 仰 的 侵 權 行 為 等 均 為 此 之 適 例 有 鑑 於 此, 聯 合 國 於 二 七 年 九 月 十 三 日 經 大 會 決 議 通 過 之 原 住 民 族 權 利 宣 言 第 31 條 揭 示 : 原 住 民 族 有 保 存 管 理 保 護 及 發 展 其 文 化 遺 產 傳 統 知 識 傳 統 文 化 表 現, 及 其 科 學 技 術 與 文 132 至 134 頁 31 Robert N. Clinton, The Rights of Indigenous Peoples as Collective Group Rights, Arizona Law Review, Vol. 32, No. 4, pp (1990). 32 Robert N. Clinton, 同 前 註, 第 740 頁 111

116 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 化 表 現, 包 括 人 類 與 基 因 資 源 種 子 醫 藥 動 植 物 群 特 性 知 識 口 述 傳 統 文 學 設 計 體 育 及 傳 統 遊 戲 與 視 覺 及 表 演 藝 術 之 權 利 ; 亦 有 權 保 存 管 理 保 護 及 發 展 對 文 化 遺 產 傳 統 知 識 與 傳 統 文 化 表 現 之 知 識 財 產 也 就 是 說, 在 人 體 研 究 與 原 住 民 族 集 體 權 的 保 障 議 題 上, 原 住 民 族 對 於 人 類 與 基 因 資 源, 享 有 保 存 管 理 保 護 及 發 展 之 文 化 表 現 權 與 文 化 財 產 權 然 而, 欲 對 於 原 住 民 族 所 提 出 的 文 化 權 利 主 張 得 其 全 貌, 必 須 藉 由 檢 視 該 項 權 利 主 張 所 附 著 之 文 化 表 現 內 涵, 以 及 理 解 對 其 文 化 侵 權 所 造 成 傷 害 之 文 化 本 體 後 文 接 續 將 進 一 步 闡 釋 在 人 權 體 系 下, 原 住 民 族 文 化 權 的 規 範 意 涵, 以 及 在 此 概 念 下 之 文 化 侵 權 所 具 有 之 人 權 發 展 新 課 題 國 際 間 原 住 民 族 主 張 文 化 權 的 方 式, 多 呈 現 在 強 調 文 化 存 續 (cultural survival) 為 其 核 心 概 念 吾 人 欲 理 解 文 化 存 續 對 於 原 住 民 族 所 具 有 之 迫 切 性 與 重 要 性 原 因, 實 應 回 顧 原 住 民 族 遭 受 壓 迫 與 剝 削 的 被 殖 民 歷 史 這 樣 的 殖 民 歷 史 遺 緒, 包 括 種 族 淨 化 隔 離 同 化 與 整 合, 對 於 原 住 民 族 傳 統 政 治 經 濟 社 會 文 化 造 成 極 大 的 影 響 33 因 此, 聯 合 國 原 住 民 族 權 利 宣 言 即 在 前 言 中 確 認 所 有 民 族 都 對 構 成 全 人 類 共 同 遺 產 的 各 種 豐 富 多 彩 的 不 同 文 明 和 文 化 做 出 了 貢 獻 ; 並 確 認 凡 是 基 於 或 以 民 族 出 身 或 種 族 宗 教 族 裔 或 文 化 差 異 為 由, 鼓 吹 民 族 或 個 人 優 越 的 學 說 政 策 和 做 法, 都 是 種 族 主 義 的, 是 違 反 科 學 的, 在 法 律 上 是 無 效 的, 在 道 德 上 應 受 到 譴 責, 且 從 社 會 角 度 來 說 是 不 公 平 的 此 外, 宣 言 關 注 原 住 民 族 在 歷 史 上 因 殖 民 統 治 和 自 己 土 地 領 土 和 資 源 被 剝 奪 等 原 因, 受 到 不 公 正 的 對 待, 致 使 他 們 尤 其 無 法 按 自 己 的 需 要 和 利 益 行 使 發 展 權 ; 承 認 亟 需 尊 重 和 增 進 原 住 民 族 因 其 政 治 經 濟 和 社 會 結 構 及 其 文 化 精 神 傳 統 歷 史 和 思 想 體 系 而 擁 有 的 固 有 權 利 在 此 歷 史 背 景 與 結 構 下, 該 宣 言 揭 示 修 復 原 住 民 族 歷 史 上 所 遭 遇 不 正 義 對 待 之 基 本 原 則, 透 過 原 住 民 族 各 項 權 利 的 實 踐, 冀 以 獲 致 文 化 存 續 與 發 展 的 理 想 比 較 國 內 原 住 民 族 法 制 的 發 展, 原 住 民 族 基 本 法 第 1 條 即 確 立 促 進 原 住 民 族 生 存 發 展 為 其 主 要 目 的 在 文 化 存 續 與 發 展 的 目 標 上, 強 調 原 住 民 族 土 地 傳 統 領 域 以 及 自 然 資 源 權 利 等 的 確 立, 並 係 以 建 構 原 住 民 族 傳 統 知 識 文 化 習 俗 法 律 體 系 為 其 目 標, 透 過 原 住 民 族 的 集 體 同 意 權 與 有 效 參 與 作 為 實 踐 手 段 再 如 二 七 年 十 二 月 七 日 制 定 並 於 同 年 十 二 月 廿 六 日 公 布 施 行 的 原 住 民 族 傳 統 智 慧 創 作 保 護 條 例 第 1 條 所 揭 示 之 立 法 目 的, 亦 在 強 調 促 進 原 住 民 族 文 化 發 展 更 具 體 表 現 以 原 住 民 族 文 化 存 續 與 發 展 的 法 規 系 於 一 九 九 八 年 制 定, 復 於 二 四 年 修 正 的 原 住 民 族 教 育 法, 該 法 第 1 條 強 調 發 展 原 住 民 之 民 族 教 育 文 化, 並 在 第 2 條 肯 認 原 住 民 為 原 住 民 族 教 育 之 主 體, 政 府 應 本 於 多 元 平 等 自 主 尊 重 之 精 神, 推 展 原 住 民 族 教 育 進 而 確 立 原 住 民 族 教 育 應 以 維 護 民 族 尊 嚴 延 續 民 族 命 脈 增 進 民 族 福 祉 促 進 族 群 共 榮 為 目 的 綜 觀 現 行 我 國 33 Julie Cassidy, The Legacy of Colonialism, The American Journal of Comparative Law, Vol. 51, pp (2003). 112

117 人 體 研 究 與 原 住 民 族 集 體 權 : 人 權 規 範 與 發 展 的 新 課 題 原 住 民 族 法 律 體 系, 實 以 落 實 憲 法 增 修 條 文 第 十 條 第 十 一 項 與 第 十 二 項 之 原 住 民 族 基 本 權 為 核 心, 回 應 我 國 係 屬 多 元 文 化 國 家, 並 積 極 維 護 與 發 展 援 助 民 族 文 化 的 基 本 價 值 從 國 際 法 與 國 內 法 相 關 法 制 規 範 對 於 文 化 存 續 與 發 展 的 允 諾 與 肯 認, 賦 權 原 住 民 族 在 當 代 多 元 社 會 中, 作 為 文 化 與 政 治 的 獨 特 實 體, 並 據 以 主 張 特 殊 權 利 (sui generis) 對 於 原 住 民 族 而 言, 文 化 是 一 項 動 態 發 展 與 生 成 的 活 化 資 產 系 統, 包 括 了 許 多 豐 富 的 資 訊, 像 是 傳 統 藝 術 工 藝 舞 蹈 與 文 化 成 果 表 達 信 仰 系 統 習 慣 法 律 環 境 知 識 等 整 體 世 界 觀, 並 是 維 續 原 住 民 族 作 為 文 化 與 政 治 獨 特 實 體 的 根 本 因 此, 任 何 形 式 對 於 部 族 文 化 的 侵 害 或 傷 害, 都 被 視 為 對 於 部 族 生 命 存 續 與 文 化 永 續 發 展 的 直 接 侵 害 然 而, 顯 然 易 見 的, 現 行 法 律 對 於 文 化 侵 害 或 傷 害 的 理 解, 確 實 無 法 提 供 原 住 民 族 足 夠 的 保 障 其 中 一 項 關 鍵 即 在 於 國 家 法 律 對 於 原 住 民 族 文 化 與 權 利 的 不 理 解, 也 無 法 充 分 反 應 原 住 民 族 實 際 生 活 經 驗 從 國 際 人 權 規 範 的 論 述 來 說, 公 民 權 利 與 政 治 權 利 國 際 公 約 第 27 條 關 於 少 數 社 群 之 權 利 內 容, 34 約 莫 自 一 九 八 年 代 聯 合 國 推 動 原 住 民 族 人 權 保 障 工 作 開 始, 即 係 作 為 國 際 原 住 民 族 運 動 主 張 文 化 存 續 與 發 展 的 重 要 參 據 在 關 於 本 條 文 與 原 住 民 族 文 化 存 續 與 發 展 的 關 聯 性 上, 聯 合 國 人 權 事 務 委 員 會 作 了 如 下 的 闡 明 : 有 關 依 據 第 27 條 文 化 權 保 障 的 具 體 實 踐 內 涵, 委 員 會 評 論 指 出 文 化 的 呈 現 有 許 多 形 式, 包 括 與 土 地 及 自 然 資 源 相 互 依 存 的 特 定 生 活 方 式, 特 別 是 在 原 住 民 族 的 事 例 尤 其 明 顯 那 項 權 利 可 以 含 括 諸 如 漁 獵 或 狩 獵 的 傳 統 活 動, 以 及 生 活 在 受 到 法 律 保 障 之 保 留 領 域 的 權 利 那 些 權 利 的 享 有 須 有 積 極 法 律 措 施 的 保 障, 據 以 確 保 少 數 社 群 成 員 對 於 那 些 影 響 他 們 的 政 策 決 定 具 有 有 效 參 與 之 權 利 這 些 權 利 的 保 障, 係 以 確 保 有 關 少 數 社 群 文 化 信 仰 和 社 會 身 份 認 同 之 生 存 與 永 續 發 展 為 導 向, 是 則, 此 項 權 利 的 保 障 能 夠 豐 富 整 體 社 會 的 多 元 此 外, 經 濟 社 會 文 化 權 利 國 際 公 約 公 約 委 員 會 對 於 公 約 第 15 條 所 揭 示 人 人 有 權 參 與 文 化 生 活 的 意 旨, 於 二 九 年 十 二 月 廿 一 日 作 為 第 21 號 一 般 性 意 見, 闡 釋 文 化 的 內 涵 如 下 : 委 員 會 認 為 文 化 權 利 是 人 權 的 一 個 組 成 部 分, 同 其 他 權 利 一 樣, 是 普 遍 的 不 可 分 割 的 和 相 互 依 存 的 締 約 國 應 採 取 措 施, 保 證 在 行 使 參 加 文 化 生 活 的 權 利 時 充 分 顧 及 文 化 生 活 價 值 觀, 這 種 價 值 觀 可 能 有 強 烈 的 族 群 性, 或 者 說, 只 有 原 住 民 作 為 一 34 在 那 些 存 在 著 人 種 的 宗 教 的 或 語 言 的 少 數 人 的 國 家 中, 不 得 否 認 這 種 少 數 人 同 他 們 的 集 團 中 的 其 他 成 員 共 同 享 有 自 己 的 文 化 信 奉 和 實 行 自 己 的 宗 教 或 使 用 自 己 的 語 言 的 權 利 113

118 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 個 族 群 才 能 表 現 和 享 受 原 住 民 與 其 袓 先 的 土 地 及 其 與 大 自 然 的 關 係 相 連 的 文 化 價 值 觀 和 權 利 應 予 尊 重 和 保 護, 以 防 止 其 獨 特 的 生 活 方 式 受 到 侵 蝕, 包 括 喪 失 維 生 手 段 自 然 資 源, 仍 至 最 終 的 文 化 特 性 從 前 開 兩 項 國 際 人 權 文 書 對 於 文 化 的 釋 明, 上 個 世 紀 以 來 包 括 日 治 殖 民 時 期 的 皇 民 化 運 動 強 制 遷 村 禁 絕 部 落 信 仰 與 禁 忌 等 政 策, 以 及 解 嚴 以 前 國 治 時 期 所 實 施 的 各 項 山 地 政 策, 如 使 用 漢 姓 名 山 地 保 留 地 禁 絕 母 語 傳 統 服 飾 等 同 化 與 整 合 政 策, 均 明 顯 違 反 前 揭 人 權 規 範 的 保 障 規 定 然 而 時 至 今 日, 原 住 民 族 文 化 仍 舊 無 法 脫 離 文 化 遭 致 侵 害 或 傷 害 的 境 況 在 公 領 域 上, 臺 東 美 麗 灣 的 開 發 爭 議, 地 方 政 府 開 放 財 團 投 資 開 發, 阻 絕 當 地 原 住 民 族 部 落 與 其 傳 統 領 域 的 文 化 臍 帶 連 結 另 有 近 來 鬧 得 沸 沸 揚 揚 的 卑 南 卡 地 步 族 人 反 對 遷 葬 祖 墳 衝 突, 呈 顯 的 即 是 公 部 門 對 於 當 地 族 人 與 其 祖 先 和 土 地 緊 密 關 係 相 連 的 文 化 價 值 觀 與 傳 統 權 利 之 不 理 解, 且 未 予 尊 重 及 保 護 另 外, 在 私 領 域 所 呈 現 的 文 化 侵 害 或 傷 害 爭 議, 即 如 所 謂 的 文 化 侵 佔 (cultural appropriation) 35 在 最 基 本 的 意 義 上 來 說, 文 化 侵 佔 (cultural appropriation) 指 涉 一 方 對 於 他 方 的 文 化 具 有 掌 控 與 支 配 權 舉 例 而 言, 隸 屬 於 一 個 文 化 社 群 的 符 號 名 稱 或 儀 式, 遭 致 另 一 文 化 社 群 所 侵 佔 或 挪 用, 並 且 賦 予 不 同 的 意 義 與 價 值 回 到 本 文 所 欲 探 究 的 人 體 研 究 與 原 住 民 族 的 文 化 侵 害 或 傷 害 的 爭 議, 確 實 相 關 的 人 體 研 究 給 予 了 原 住 民 族 在 醫 療 與 健 康 發 展 上 很 大 的 期 待, 然 而 此 類 研 究 所 花 費 的 成 本 往 往 被 認 為 是 遠 超 過 它 所 能 帶 來 的 任 何 潛 在 利 益 在 現 行 的 研 究 倫 理 規 範 架 構, 某 種 程 度 上, 研 究 參 與 者 知 情 同 意 原 則 的 實 踐, 以 及 人 體 研 究 所 需 踐 行 的 相 關 規 範 要 求, 被 認 為 已 足 以 提 供 相 當 的 法 律 保 障 36 實 則, 當 人 體 研 究 係 以 原 住 民 族 為 目 的 時, 前 文 所 述 及 的 文 化 存 續 與 發 展 文 化 侵 害 與 傷 害 等 複 雜 議 題, 著 實 讓 原 住 民 族 參 與 者 無 法 信 任 現 行 的 研 究 倫 理 法 制 架 構, 足 以 提 供 適 切 的 法 律 保 障 條 件 當 論 及 人 體 研 究 與 原 住 民 族 集 體 同 意 權 之 探 討, 我 們 面 對 的 不 僅 僅 只 是 自 然 與 科 學 的 探 索, 更 包 含 了 文 化 整 體 的 形 塑 對 於 許 多 原 住 民 族 而 言, 身 體 的 任 一 部 份 都 是 神 聖 的 (sacred) 從 科 學 研 究 的 角 度 來 看, 身 體 可 以 視 為 是 一 連 串 DNA 的 組 合 相 較 於 此, 對 於 本 文 所 舉 之 Havasupai 部 族 的 原 住 民 族 來 說, 這 不 僅 是 DNA, 身 體 的 任 一 部 份 都 必 須 視 同 是 一 個 整 體 而 不 可 分 離, 具 有 神 聖 的 意 涵, 同 時 具 有 傳 統 信 仰 的 顯 著 意 義, 而 這 層 意 義 表 徵 了 作 為 一 位 Havasupai 印 地 安 原 住 民 族 的 核 心 本 質 現 行 人 體 研 究 法 第 15 條 並 未 對 此 項 規 範 進 行 解 釋, 參 考 國 際 上 對 於 原 住 民 族 文 化 權 利 之 論 述, 實 則 原 住 民 族 傳 統 文 化 及 35 詳 參 James O. Young, Cultural Appropriation and the Arts, Blackwell Pub., 相 關 事 例, 請 參 見 楊 淑 媛, 文 化 自 我 意 識 與 傳 統 的 再 創 造 : 以 布 農 人 為 例 的 研 究, 臺 灣 人 類 學 刊, 第 9 卷 第 2 期,2011 年, 第 60 至 62 頁 36 J. McGregor, Research Ethics for Genetic Research on Groups, Journal of Law, Medicine and Ethics, Vol. 35, No. 1, pp (1994). 114

119 人 體 研 究 與 原 住 民 族 集 體 權 : 人 權 規 範 與 發 展 的 新 課 題 其 整 體 世 界 觀 之 核 心 概 念 係 在 於 其 以 基 於 身 份 (Identity-based ) 與 文 化 (Cultural-based) 的 權 利 內 涵 亦 即, 當 原 住 民 族 傳 統 文 化 及 其 整 體 世 界 觀 進 入 市 場 經 濟 系 統 或 是 個 人 自 由 主 義 的 權 利 架 構, 前 揭 基 於 身 份 (Identity-based) 與 文 化 (Cultural-based) 所 附 著 之 主 體 即 不 復 存 在, 有 違 人 體 研 究 法 第 15 條 所 欲 保 障 原 住 民 族 集 體 權 之 立 法 意 旨 原 住 民 族 基 因 資 源 與 現 代 科 學 研 究 基 因 之 基 本 差 異 並 非 組 合 上 的 差 異, 論 者 有 謂 原 住 民 族 基 因 資 源 與 現 代 的 非 原 住 民 族 基 因 具 有 相 同 的 本 質, 只 是 因 其 社 會 經 濟 等 因 素, 必 須 特 別 予 以 保 障 而 已 持 此 論 點 的 主 要 問 題 在 於, 如 果 二 者 的 本 質 並 無 差 異, 那 麼, 特 殊 的 保 護 將 失 其 正 當 性, 只 是 權 宜, 無 法 為 特 殊 制 度 的 建 立 提 供 完 整 的 說 理 基 礎 實 則, 合 理 性 基 礎 在 於 透 過 保 障 措 施, 維 繫 原 住 民 族 內 在 的 整 體 性, 此 內 在 整 體 性 也 包 括 維 繫 集 體 權 利 主 體 的 傳 統 習 慣 規 範 換 言 之, 原 住 民 族 認 為 基 因 無 法 脫 離 其 文 化 母 體 而 存 在, 科 學 研 究 的 本 質 不 只 侵 犯 財 產 權, 更 是 侵 犯 了 文 化 母 體 本 身, 也 侵 犯 了 文 化 母 體 的 守 護 者 綜 言 之, 討 論 人 體 研 究 與 原 住 民 族 之 相 關 議 題, 必 須 納 入 作 為 原 住 民 族 核 心 價 值 及 其 世 界 觀 的 兩 項 基 石 : 身 份 (Identity) 與 文 化 (Culture) 許 多 原 住 民 族 視 其 身 體 毛 髮 與 血 液 唯 一 神 聖 整 體 中 之 各 項 元 素, 並 將 那 些 對 其 意 欲 進 行 科 學 研 究 的 行 動 當 作 對 其 人 性 尊 嚴 文 化 與 倫 理 原 則 的 侵 犯 也 就 是 說, 我 們 考 量 對 於 以 原 住 民 族 為 目 的 之 人 體 研 究 的 倫 理 評 價, 必 須 包 括 理 性 與 靈 性 的 衝 突 與 調 和 原 住 民 族 自 由 在 前 與 知 情 同 意 的 意 義 與 程 序, 以 及 理 解 原 住 民 族 集 體 同 意 的 內 涵 畢 竟, 人 體 研 究 牽 涉 議 題 甚 廣, 然 其 前 提 要 件 實 係 在 於 人 性 尊 嚴 的 尊 重 以 及 對 於 人 類 倫 理 的 實 踐 在 原 住 民 族 傳 統 習 慣 法 律 規 範 下, 知 識 的 保 有 者 可 以 是 單 一 個 人 單 一 家 族 或 整 體 社 群, 而 對 於 此 項 知 識 的 分 享 與 傳 遞, 係 受 到 原 住 民 族 多 元 複 雜 的 集 體 文 化 系 統 所 規 範, 在 傳 遞 原 住 民 族 傳 統 文 化 知 識 的 同 時, 同 時 伴 隨 著 保 護 渠 等 文 化 完 整 性 之 義 務 伍 結 語 原 住 民 族 對 於 人 體 研 究 所 提 出 來 的 關 切 主 要 呈 現 在 下 列 四 的 面 向 上 : 其 一, 原 住 民 族 意 欲 保 障 身 體 本 質 與 構 成 的 整 體 性, 避 免 如 血 液 人 體 組 織 等 檢 體 的 可 能 的 濫 用 其 二, 原 住 民 族 擔 憂 人 體 研 究 檢 體 被 移 作 授 權 範 圍 外 之 使 用, 進 而 所 獲 致 的 成 果 造 成 與 其 文 化 信 仰 及 世 界 觀 的 衝 突 或 詆 毀 其 三, 由 於 原 住 民 族 部 落 組 織 群 聚 研 究 標 的 明 確, 因 此 研 究 成 果 容 易 連 結 到 特 定 的 社 群 或 部 落 其 四, 則 是 有 關 研 究 成 果 利 益 分 享 的 智 慧 財 產 權 爭 議 聯 合 國 原 住 民 族 權 利 宣 言 確 立 了 原 住 民 族 自 由 在 前 與 知 情 同 意 (free, prior and informed consent) 的 權 利, 據 此 肯 認 原 住 民 族 對 於 人 類 與 基 因 資 源, 享 有 保 存 管 理 保 護 及 發 展 之 文 化 表 現 權 與 文 化 財 產 權, 並 且 尊 重 原 住 民 族 所 具 有 之 集 體 主 權, 要 求 非 原 住 民 族 社 群 在 此 項 集 體 同 意 權 原 則 的 基 礎 上, 建 立 一 項 實 質 平 等 與 相 互 尊 重 的 原 住 民 族 研 究 夥 伴 關 係 前 項 意 涵, 特 別 適 用 在 固 有 西 方 115

120 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 知 識 研 究 與 原 住 民 族 間 關 係 之 發 展 脈 絡, 因 為 原 住 民 族 知 識 系 統 的 建 構, 係 圍 繞 在 知 識 權 威 文 化 責 任 與 部 落 耆 老 及 知 識 保 存 者 為 中 心 的 系 統 中 從 原 住 民 族 文 化 權 作 為 當 代 人 權 規 範 與 發 展 的 新 興 人 權, 人 體 研 究 法 第 15 條 的 本 旨, 系 在 於 強 調 並 落 實 以 原 住 民 族 為 目 的 的 人 體 研 究, 必 須 在 以 原 住 民 族 傳 統 文 化 規 範 與 整 體 世 界 觀 的 法 律 價 值 體 系, 進 行 研 究 倫 理 集 體 同 意 權 實 踐 的 檢 視 116

121 醫 療 事 故 刑 事 責 任 的 判 斷 架 構 初 探 醫 療 事 故 刑 事 責 任 的 判 斷 架 構 初 探 國 立 臺 灣 大 學 法 律 學 院 李 茂 生 目 次 壹 前 言 貳 英 美 與 日 本 的 狀 況 參 我 國 的 現 況 肆 問 題 的 癥 結 與 初 步 的 解 決 方 案 伍 結 論 摘 要 近 年 來 我 國 醫 患 關 係 日 益 險 惡, 醫 護 人 員 被 論 以 業 務 過 失 致 死 傷 罪 的 報 導 日 增 這 種 情 事 雖 然 一 方 面 彰 顯 了 患 者 權 利 意 識 高 漲 的 民 主 法 治 現 象, 但 另 一 方 面 對 以 往 擁 有 高 社 會 地 位 的 醫 護 人 員 而 言, 卻 是 個 難 以 忍 受 的 衝 擊, 於 是 紛 紛 出 走 使 得 醫 療 荒 廢 的 現 象 更 行 嚴 重 醫 療 的 荒 廢 原 因 頗 多, 刑 事 司 法 的 變 化 確 實 也 是 原 因 之 一, 不 過 或 許 其 是 壓 死 駱 駝 的 最 後 一 根 稻 草, 但 是 若 認 為 其 是 主 要 原 因 並 主 張 刑 事 司 法 必 須 退 出 醫 療 事 故 的 領 域, 或 限 縮 干 預 範 疇, 則 不 僅 是 忽 略 了 刑 事 司 法 的 社 會 功 能, 且 也 會 使 得 其 他 的 問 題 潛 入 地 底 而 無 法 獲 得 解 決 本 文 首 先 觀 察 英 美 以 及 日 本 的 刑 事 司 法 趨 勢, 確 認 其 並 無 任 何 退 出 或 限 縮 干 預 的 傾 向, 然 後 比 較 日 本 與 我 國 刑 事 司 法 對 於 醫 療 事 故 過 失 刑 事 責 任 的 判 斷 架 構, 以 了 解 我 國 的 判 斷 架 構 是 否 合 理, 是 否 容 易 造 成 判 斷 上 的 恣 意 經 研 究 發 現, 我 國 的 判 斷 架 構 確 實 有 缺 失 存 在, 其 不 僅 是 違 反 邏 輯, 並 且 也 容 易 受 到 醫 療 專 業 鑑 定 的 影 響, 而 陷 入 醫 療 同 儕 審 判 的 陷 阱 內 不 過, 這 並 不 是 不 能 修 正 本 文 透 過 解 析, 建 議 刑 事 司 法 回 歸 傳 統 的 判 斷 架 構, 先 參 照 醫 療 常 規 確 認 客 觀 的 行 為 結 果 與 其 間 的 因 果 關 係, 然 後 利 用 業 務 正 當 行 為 阻 卻 違 法 的 刑 法 規 定, 篩 選 值 得 追 究 過 失 責 任 的 案 例, 最 後 才 參 酌 相 對 的 醫 療 水 準 確 認 行 為 人 對 於 醫 療 事 故 的 預 見 可 能 性 注 意 義 務 與 期 待 可 能 性 據 此, 不 僅 是 可 以 抑 制 誤 判 或 恣 意, 並 且 也 能 透 過 刑 事 過 失 責 任 的 追 究 活 動, 彰 顯 醫 療 荒 廢 的 深 層 原 因 117

122 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 壹 前 言 醫 療 這 個 行 業 自 古 以 來 就 已 經 存 在, 最 初 是 族 群 內 的 耆 老 或 具 盛 名 之 士 因 年 長 又 身 體 健 康, 受 到 人 們 敬 仰, 於 是 大 眾 競 相 向 其 請 教 養 生 之 道, 進 而 形 成 一 個 特 殊 的 地 位, 但 並 未 成 為 一 個 行 業 其 後, 隨 經 驗 的 累 積, 一 些 人 開 始 擁 有 特 殊 專 屬 的 知 識 與 技 術, 於 是 形 成 一 個 獨 特 的 職 業 群 體 當 然, 因 為 這 些 知 識 與 技 術 是 以 養 生 固 本 調 和 個 體 與 環 境 間 的 關 係 為 本, 並 無 侵 襲 性, 再 加 上 行 醫 者 崇 高 的 社 會 地 位, 所 以 醫 患 間 的 關 係 是 一 種 道 德 關 係, 根 本 就 沒 有 糾 紛 可 言 醫 患 關 係 的 轉 變 大 約 起 源 於 近 代 的 初 期 當 時 的 醫 者 透 過 政 治 關 係 掌 握 了 處 理 新 鮮 屍 體 以 及 與 劊 子 手 一 起 執 行 死 刑 ( 通 常 是 凌 遲 ) 的 權 力, 藉 此 深 化 了 人 體 解 剖 的 技 術 與 知 識 但 是 更 重 要 的 是 科 學 家 發 現 了 細 菌 的 存 在, 並 且 發 明 了 注 射 器, 加 上 作 為 化 學 一 環 的 藥 學 開 始 發 達, 醫 學 一 口 氣 從 固 本 與 調 節 的 基 礎 轉 換 成 由 外 界 侵 入 身 體 內 進 行 人 體 修 復 的 基 本 方 針 雖 然 這 種 變 化 的 功 過 無 法 一 概 而 論, 但 是 人 類 在 敗 壞 的 環 境 中 持 續 地 延 長 了 壽 命 一 事, 卻 也 是 個 不 爭 的 事 實 當 然 在 輝 煌 的 事 蹟 不 斷 被 表 揚 的 同 時, 人 們 也 開 始 付 出 代 價 亦 即, 醫 患 關 係 再 也 不 是 一 種 道 德 關 係, 反 倒 是 開 始 呈 現 出 法 化 的 現 象 ; 終 究 人 們 還 是 無 法 對 於 不 斷 侵 襲 自 己 身 體 的 行 為 輕 易 地 全 然 釋 懷, 追 究 造 成 身 體 傷 害 的 原 因 到 底 是 疾 病 還 是 侵 襲 性 醫 療 行 為 一 事, 成 為 醫 患 關 係 中 必 然 的 結 果 二 十 世 紀 中 葉 開 始 受 矚 目 的 患 者 同 意, 正 是 為 了 解 決 日 益 險 惡 化 的 醫 患 關 係 而 開 發 出 來 的 法 學 概 念 與 實 務 操 作 然 而, 多 年 來 的 經 驗 顯 示, 在 充 滿 不 確 定 性 而 且 日 益 複 雜 的 醫 療 行 為 中, 患 者 的 同 意 也 僅 是 一 個 虛 幻 而 已 之 後 的 半 世 紀, 法 學 雖 然 一 直 在 留 意 特 殊 醫 療 行 為 的 合 法 性 問 題, 舉 凡 人 工 生 殖 代 理 孕 母 安 樂 死 器 官 移 植 再 生 醫 療 末 期 醫 療 等 方 面 都 累 積 了 許 多 的 業 績 ; 但 是 在 一 般 醫 療 的 領 域, 醫 療 事 故 的 刑 事 責 任 問 題, 一 直 都 在 刑 法 謙 抑 的 口 號 下, 被 掩 藏 起 來, 幾 乎 所 有 的 問 題 都 委 諸 民 事 解 決 這 個 問 題 要 一 直 要 到 二 十 世 紀 的 末 期, 因 為 醫 療 體 制 的 普 及 醫 術 急 速 的 發 達 以 及 醫 療 行 為 的 組 織 化 等 因 素, 人 們 受 到 一 般 醫 療 行 為 侵 襲 的 事 故 層 出 不 窮, 學 界 與 實 務 界 才 開 始 面 對 一 般 醫 療 行 為 犯 罪 化 醫 護 界 人 士 的 恐 慌 與 不 滿 不 斷 升 高 的 問 題, 於 是 被 迫 開 始 留 意 一 般 醫 療 行 為 中 醫 療 事 故 頻 仍 發 生 一 些 醫 護 人 員 被 定 罪 的 事 實, 並 乞 求 解 決 方 案 其 所 求 的 不 外 乎 是 患 者 權 益 保 障 與 醫 療 荒 廢 可 能 性 之 間 的 平 衡 點 我 國 近 年 來 亦 面 臨 窘 境, 醫 界 在 四 大 皆 空 五 大 皆 空, 進 而 六 大 皆 空 的 驚 悚 口 號 下, 將 醫 療 荒 廢 的 事 實 歸 咎 於 刑 事 司 法 的 嚴 苛 態 度, 並 挾 持 媒 體 與 立 法 委 員 的 支 持, 要 求 修 法 將 一 般 醫 療 事 故 的 刑 事 責 任 限 縮 到 只 有 重 大 過 失 的 情 形 下, 始 得 判 醫 護 人 員 有 罪 2012 年 7 月, 法 務 部 終 於 被 迫 召 開 公 聽 會, 但 是 在 公 聽 會 中 醫 界 法 界 與 病 患 間, 仍 各 執 己 見, 無 法 達 成 共 識 醫 界 所 提 出 的 質 疑 中 最 為 激 烈 的 不 外 是 : 八 年 半 中 有 八 十 位 醫 師 被 判 有 罪, 118

123 醫 療 事 故 刑 事 責 任 的 判 斷 架 構 初 探 每 23.5 天 有 位 醫 師 被 判 有 罪, 1 有 罪 率 高 達 25.6%, 台 灣 的 醫 師 儼 然 成 為 犯 罪 率 最 高 的 行 業, 台 灣 可 能 是 全 世 界 醫 師 犯 罪 率 最 高 的 國 家 2 然 而 法 務 部 反 駁, 近 六 七 年 來, 檢 察 機 關 終 結 醫 療 事 故 的 件 數 均 維 持 在 每 年 100 件 左 右, 沒 有 明 顯 的 增 加 趨 勢, 且 起 訴 率 都 維 持 在 10% 左 右, 最 近 六 七 年 來 起 訴 率 平 均 為 6.12% 3 如 果, 雙 方 的 數 據 都 沒 問 題, 則 兩 者 間 的 歧 異 即 僅 在 於 對 正 確 數 據 的 解 讀 對 於 醫 界 而 言, 醫 療 的 荒 廢 是 眼 前 的 事 實, 而 罪 魁 禍 首 就 是 司 法 單 位, 其 對 醫 界 的 打 擊 毫 不 容 情 然 而 對 於 法 界 而 言, 姑 不 論 醫 生 為 何 會 輕 忽 人 命, 犯 錯 就 是 犯 錯, 法 界 不 可 能 對 醫 界 採 取 不 一 樣 的 對 待 針 對 於 醫 界 與 法 界 的 爭 執, 患 者 的 代 表 則 是 反 覆 地 論 述, 他 們 只 是 要 個 合 理 的 回 答, 為 何 醫 界 就 是 不 顧 患 者 的 權 益, 好 似 患 者 僅 是 醫 界 砧 板 上 的 魚 肉 在 這 種 爭 執 不 下 的 情 勢 下, 本 文 理 解 自 身 無 能 解 決 醫 患 間 關 係 日 益 險 惡 化 的 問 題, 更 無 法 調 解 法 與 醫 之 間 觀 點 上 的 歧 異, 而 僅 能 就 法 的 觀 點, 細 數 外 國 情 勢, 參 照 我 國 的 司 法 傾 向, 希 望 藉 此 表 明 醫 患 關 係 的 惡 化, 其 原 因 雖 然 一 部 分 在 於 法 界, 但 是 這 個 問 題 絕 非 如 醫 界 主 張, 只 要 去 犯 罪 化 或 縮 減 犯 罪 成 立 範 疇 即 可 解 決 將 所 有 醫 療 的 荒 廢 歸 咎 於 法 界 一 事, 對 現 在 的 情 勢 根 本 就 是 於 事 無 補, 而 且 刑 事 司 法 一 旦 退 出 或 限 縮 干 涉 範 圍, 整 體 情 勢 將 可 能 會 更 加 惡 化 醫 療 事 故 日 增 一 事, 原 因 在 於 醫 療 情 勢 的 轉 變, 刑 事 司 法 則 是 被 迫 多 方 介 入, 但 是 由 於 沒 有 一 個 合 理 的 判 斷 架 構, 也 沒 有 一 個 明 確 的 判 斷 標 準, 結 果 造 成 偵 審 程 序 冗 長 結 論 反 覆 不 定 的 現 象 這 對 醫 法 患 者 與 社 會 大 眾 三 方 而 言, 都 不 是 有 利 的 情 況 然 而, 在 建 構 一 個 可 以 快 速 處 理 醫 療 事 故 的 刑 事 司 法 判 斷 架 構 時, 仍 需 要 留 意 以 下 數 點 在 追 究 醫 療 事 故 刑 事 責 任 的 領 域, 與 對 抗 惡 人 的 情 況 不 同, 司 法 所 面 對 的 是 一 群 具 有 善 意 的 集 團 ; 再 者 對 於 醫 護 人 員 追 究 刑 事 責 任 一 事, 也 與 處 理 交 通 事 故 刑 事 責 任 的 情 形 不 一 樣, 因 為 專 業 的 程 度 根 本 不 可 同 日 而 語 在 這 種 情 形 下, 如 果 刑 事 司 法 不 能 提 供 一 個 合 理 的 判 斷 架 構, 以 容 納 醫 學 的 專 業 判 斷 標 準, 則 醫 與 法 的 衝 突, 幾 乎 是 無 法 解 決 而 在 這 個 合 理 的 判 斷 架 構 中 所 進 行 的 具 體 判 斷, 亦 絕 非 全 然 依 照 醫 學 專 業 的 判 準 而 為, 因 為 這 樣 一 來, 不 僅 是 會 造 成 醫 界 同 儕 裁 判 的 險 惡 情 事, 對 患 者 以 及 其 他 社 會 大 眾 而 言 也 是 非 常 不 妥 當, 其 會 認 為 這 種 司 法 不 外 是 醫 醫 相 護 的 打 手 而 已 一 個 得 容 納 醫 學 專 業 判 斷 的 刑 事 責 任 合 理 判 斷 架 構 的 建 構 是 目 前 最 基 本 最 迫 切 的 社 會 要 求, 也 是 身 為 法 學 研 究 者 的 我 應 該 要 去 努 力 奉 獻 的 領 域 所 以 雖 然 明 知 在 前 後 其 他 稿 約 與 繁 忙 的 雜 務 夾 縫 中, 事 實 上 僅 有 月 餘 的 時 間 用 來 書 寫 這 篇 文 章, 但 仍 然 勉 強 接 受 了 法 務 部 的 邀 稿 請 求 事 後 證 明, 這 個 決 定 真 的 是 個 錯 誤 的 決 斷, 所 獲 研 究 成 果 與 付 出 的 代 價, 根 本 不 成 比 例 1 (365 天 x 8.5 年 )/80 位 有 罪 醫 師 =38.78 天, 為 何 是 23.5 天? 不 解 2 法 務 部 醫 療 行 為 刑 事 責 任 之 探 討 101 年 7 月 6 日 公 聽 會 會 議 記 錄, 頁 99(2012 年 ) 3 前 揭 註, 頁

124 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 以 下 本 文 首 先 探 討 外 國 的 情 勢, 重 點 不 在 於 英 美 的 趨 勢, 而 在 於 日 本 的 刑 事 司 法 傾 向 ; 英 美 趨 勢 的 介 紹 僅 是 為 了 駁 斥 一 些 似 是 而 非 的 論 調 而 已 其 次 本 文 將 選 擇 幾 則 有 判 決 評 釋 文 章 的 我 國 案 例 予 以 解 析, 藉 此 與 日 本 的 現 況 相 比 對 最 後, 基 於 以 上 的 考 察, 嘗 試 建 構 起 合 理 的 醫 療 事 故 刑 事 責 任 判 斷 的 架 構 貳 英 美 與 日 本 的 狀 況 雖 然 醫 界 反 覆 論 述 先 進 國 家 都 相 繼 限 定 醫 療 專 業 人 士 的 刑 事 過 失 責 任, 而 我 國 則 是 反 其 道 而 行, 恣 意 地 認 定 醫 療 專 業 人 士 的 業 務 過 失 致 死 傷 罪 責, 這 將 導 致 醫 界 的 防 禦 性 醫 療 傾 向, 最 終 將 不 利 於 人 民 的 健 康 福 利 但 是 先 進 國 家 的 趨 勢 果 真 如 醫 界 所 云, 正 趨 向 於 限 定 醫 療 專 業 人 士 的 成 罪 範 疇? 以 下 先 介 紹 英 美 的 趨 勢, 然 後 論 及 與 我 國 關 係 最 為 密 切 的 日 本 現 狀 雖 然 與 任 何 一 個 國 家 一 樣, 英 美 有 關 醫 療 事 故 的 訴 訟 大 體 上 都 是 民 事 案 件, 不 過 縱 或 如 此, 英 美 針 對 醫 療 事 故 的 刑 事 責 任 問 題, 其 實 很 早 就 有 判 決 存 在 十 九 世 紀 初 期, 因 認 為 普 通 法 的 刑 罰 只 適 用 在 惡 德 之 人 身 上, 所 以 對 於 具 有 善 意 又 對 社 會 有 貢 獻 的 醫 生 並 不 認 為 應 就 其 一 時 的 錯 誤 科 處 刑 罰 4 一 直 到 十 九 世 紀 末, 普 通 法 才 放 棄 善 意 原 則, 而 開 始 留 意 到 醫 療 行 為 的 妥 適 性, 並 認 定 僅 憑 善 意 是 無 法 合 理 化 將 人 的 生 命 嚴 重 地 危 殆 化 的 行 徑 英 國 方 面, 在 二 十 世 紀 初 期 法 院 確 認 如 果 醫 師 的 醫 療 行 為 違 背 了 最 低 限 度 的 醫 療 要 求, 則 可 以 對 其 科 處 刑 罰 而 美 國 方 面, 也 透 過 判 決 表 明 醫 師 有 知 悉 藥 物 以 及 治 療 方 法 的 義 務, 如 因 重 大 的 無 知 而 導 致 病 患 重 大 傷 亡 時, 即 難 免 刑 事 的 訴 追 當 然 於 英 美 要 認 定 過 失 刑 責, 除 了 要 有 嚴 重 違 背 注 意 義 務 的 事 實 外, 另 需 有 符 合 一 定 標 準 的 心 理 要 素, 這 種 心 理 要 素 又 可 分 成 有 認 識 的 過 失 ( 認 識 到 危 險, 但 仍 膽 敢 冒 險 ) 與 無 認 識 的 過 失 ( 因 不 注 意 或 錯 誤 而 沒 有 認 識 到 自 己 的 行 為 所 創 設 出 來 的 明 顯 重 大 危 險 ) 兩 種 相 關 議 論 的 重 點 不 在 於 有 處 罰 共 識 的 前 者, 而 在 於 對 後 者 是 否 要 認 定 過 失 的 刑 責, 如 果 認 為 不 能 成 立 刑 事 的 過 失 責 任, 則 行 為 人 僅 負 民 事 賠 償 責 任 而 已 在 英 國, 早 期 雖 然 僅 就 交 通 事 故 承 認 無 認 識 的 過 失, 但 是 到 二 十 世 紀 的 最 後 十 年, 法 院 逐 漸 承 認 醫 療 事 故 中 無 認 識 的 過 失 的 刑 事 責 任 至 於 美 國, 雖 然 在 二 十 世 紀 的 初 葉 仍 認 為 只 有 逼 近 故 意 的 過 失, 亦 即 只 有 幾 乎 等 同 於 惹 起 結 果 的 惡 意 忽 視 或 甚 至 對 他 人 權 利 的 漠 不 關 心 的 故 意 程 度, 才 有 可 能 成 立 刑 事 過 失 責 任 但 是 不 久 後, 在 二 十 世 紀 後 半 開 始 有 判 決 討 論 是 否 應 該 認 可 無 認 識 過 失 的 刑 事 責 任, 並 於 模 範 刑 法 典 中 明 訂 非 難 程 度 略 低 於 認 識 危 險 的 輕 忽 態 度 的 無 4 換 言 之, 英 美 的 早 期 判 決 承 認 所 謂 的 業 務 權, 只 要 某 業 務 對 社 會 有 所 貢 獻, 則 不 會 對 其 誤 失 採 取 科 以 刑 罰 的 對 策 以 大 陸 法 系 刑 法 理 論 的 觀 點 而 言, 這 就 是 承 認 正 當 業 務 行 為 得 阻 卻 違 法 的 想 法, 而 不 是 如 今 的 業 務 正 當 行 為 阻 卻 違 法 去 掉 一 些 些 微 的 差 異, 於 此 或 許 可 以 說 最 近 我 國 醫 界 關 於 醫 療 事 故 除 罪 化 的 主 張 正 是 與 這 個 持 續 到 十 九 世 紀 末 的 英 美 法 習 慣 相 似, 其 均 是 認 為 善 意 ( 其 實 是 透 過 社 會 地 位 所 推 定 的 善 意 ) 可 以 阻 卻 任 何 的 違 法 120

125 醫 療 事 故 刑 事 責 任 的 判 斷 架 構 初 探 認 識 過 失 責 任 現 在 雖 然 各 州 的 規 範 模 式 有 點 不 同, 但 是 大 多 都 規 定 行 為 人 縱 或 沒 有 認 識 到 危 險, 仍 有 可 能 成 立 過 失 犯 於 今 不 論 是 英 國 還 是 美 國, 對 於 醫 療 事 故, 都 已 經 認 為 對 危 險 沒 有 認 識 的 情 形, 亦 即 只 要 綜 合 諸 種 情 事 得 認 定 可 合 理 期 待 行 為 人 應 認 識 到 重 大 危 險, 而 行 為 人 怠 乎 注 意 進 而 沒 有 認 識 的 情 形, 是 具 有 可 罰 性 的 在 這 擴 大 過 失 認 定 範 疇 的 發 展 下, 不 僅 是 一 些 惡 質 的 醫 療 行 為 ( 通 常 都 是 一 些 有 認 識 過 失 下 的 莽 撞 行 為 ), 連 以 往 不 會 去 處 理 的 錯 誤 診 斷 或 治 療 行 為, 都 因 為 承 認 無 認 識 的 過 失 而 有 被 判 刑 的 案 例 出 現 唯 一 的 例 外 是 單 純 的 誤 失 行 為, 在 英 美 因 為 認 定 這 些 都 是 一 般 人 都 會 犯 的 錯 誤, 所 以 不 將 之 納 入 過 失 處 罰 的 範 疇 原 因 在 於 這 類 的 錯 誤 通 常 都 是 起 因 於 醫 院 安 全 管 理 體 制 的 不 健 全 或 組 織 營 運 的 不 妥 當, 縱 或 歸 責 於 個 人, 對 於 組 織 體 問 題 的 解 決 一 點 助 益 都 沒 有 據 此, 美 國 甚 至 開 始 傾 向 於 追 究 最 終 責 任 者, 亦 即 醫 療 組 織 的 刑 事 責 任 ( 法 人 犯 罪 ) 5 英 美 對 於 刑 事 責 任 的 判 斷 結 構 與 大 陸 法 系 的 我 國 迥 異, 所 以 無 法 直 接 將 其 問 題 解 決 對 策 對 應 到 我 國 的 問 題 上 縱 或 如 此, 只 要 立 於 我 國 的 判 斷 結 構 上 片 斷 地 參 考 英 美 的 趨 勢, 則 似 乎 並 不 是 毫 無 參 照 的 可 能 性 根 據 以 上 的 介 紹 可 知, 英 美 所 謂 的 重 大 過 失 可 以 分 成 兩 個 部 分, 其 一 是 嚴 重 違 背 醫 療 常 規 的 客 觀 行 為, 另 一 則 是 值 得 被 處 罰 的 心 理 狀 態 6 因 為 現 在 英 美 已 經 開 始 處 罰 無 認 識 的 過 失, 所 以 後 者 ( 責 任 的 部 分 ) 已 經 與 大 陸 法 系 的 判 斷 標 準 沒 有 多 大 差 異 至 於 其 不 處 罰 單 純 過 失 的 慣 例 部 分, 其 實 是 可 以 對 應 於 大 陸 法 系 中 認 定 責 任 時 的 最 後 一 關 基 於 期 待 不 可 能 而 阻 卻 責 任 的 期 待 可 能 性 理 論 因 此, 所 剩 兩 法 系 間 的 差 異 只 有 是 否 僅 處 罰 嚴 重 違 背 醫 療 常 規 行 為 的 部 分 這 個 部 分 其 實 應 該 可 以 對 應 於 大 陸 法 系 中 構 成 要 件 事 實 的 限 縮 要 求 一 般 認 為 英 美 僅 處 罰 重 大 過 失, 而 我 國 等 大 陸 法 系 國 家 則 是 連 輕 微 過 失 都 加 以 處 罰, 過 失 的 認 定 過 於 寬 鬆, 據 此 要 求 實 務 界 嚴 格 認 定 過 失, 而 這 種 錯 誤 的 理 解, 大 體 上 都 是 牽 涉 到 對 於 這 個 部 分 的 誤 解 亦 即, 這 根 本 不 是 責 任 層 次 的 問 題, 而 是 構 成 要 件 要 素 中 有 關 行 為 類 型 的 問 題 兩 法 系 間 的 差 異, 應 該 是 存 在 於 應 該 將 那 種 醫 療 行 為 視 為 因 果 關 係 中 的 原 因 這 個 問 題 的 歧 異 上 表 面 上, 英 美 較 嚴 格 地 認 定 違 背 醫 療 常 規 的 醫 療 行 為 範 疇, 反 之 我 國 醫 界 則 是 認 為 ( 司 法 ) 實 務 界 過 於 寬 鬆 地 認 定 違 規 行 為 的 範 疇, 所 以 才 會 恣 意 地 將 醫 學 上 認 為 沒 有 問 題 的 醫 療 行 為 當 成 犯 罪 行 為 予 以 處 理 ; 然 而 所 謂 的 醫 療 常 規 本 來 就 是 個 不 太 明 確 的 概 念, 經 常 會 和 著 重 個 別 情 事 的 醫 療 水 準 相 混 淆, 如 果 能 夠 釐 清 兩 者 間 的 差 異, 5 6 有 關 英 美 方 面 的 發 展, 更 進 一 步 的 資 料, 詳 請 參 照 以 下 兩 篇 文 章 佐 伯 仁 志, 医 療 過 誤 に 対 す る 法 的 対 応 のあり 方 について アメリカ 合 衆 国 の 例, 神 山 敏 雄 先 生 古 稀 祝 賀 論 文 集 第 1 巻 : 過 失 犯 論 不 作 為 犯 論 共 犯 論, 頁 227 以 下 (2006 年 ); 佐 伯 仁 志 于 佳 佳, 英 米 における 医 療 過 誤 への 刑 法 上 の 対 応, 刑 事 法 ジャーナル 28 号, 頁 29 35(2011 年 ) 或 許 可 以 簡 單 地 將 英 美 法 中 的 心 理 狀 態 比 對 我 國 的 心 理 事 實 ( 亦 即 故 意 與 過 失 ), 但 是 因 為 英 美 法 系 中 的 心 理 狀 態 還 包 括 意 圖 動 機 等 部 分, 所 以 更 正 確 的 對 應 應 該 是 其 心 理 狀 態 可 對 比 於 我 國 的 責 任 主 觀 要 素, 包 含 心 理 事 實 與 違 法 意 識 等 121

126 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 或 許 即 能 立 刻 將 構 成 要 件 要 素 審 查 階 段 中 所 認 定 的 行 為 範 疇 予 以 限 縮 此 外 縱 或 於 構 成 要 件 的 審 查 階 段 無 法 確 實 地 限 縮 行 為 的 範 疇, 我 國 亦 有 業 務 上 正 當 行 為 阻 卻 違 法 認 定 的 規 定 以 資 運 用, 所 以 問 題 的 重 心 應 該 不 在 構 成 要 件 審 查 的 階 段, 而 在 於 違 法 論 中 是 否 確 實 地 按 照 目 的 手 段 以 及 法 益 均 衡 ( 患 者 同 意 ) 等 三 項 審 查 項 目 逐 一 檢 視 行 為 的 違 法 性 一 事 簡 而 言 之, 縱 或 寬 鬆 認 定 違 背 醫 療 常 規 行 為 的 範 疇, 只 要 在 違 法 判 斷 的 階 層, 得 確 認 該 行 為 具 有 醫 療 的 傾 向 ( 解 除 痛 苦, 延 長 壽 命 ), 且 得 到 患 者 的 真 摯 同 意, 則 在 不 違 背 醫 學 原 理 的 條 件 下, 對 於 違 背 醫 療 常 規 的 行 為 並 非 不 得 認 定 阻 卻 違 法 ( 認 定 該 違 背 醫 療 常 規 的 行 為 是 一 種 合 理 的 醫 學 嘗 試 ) 於 此 無 需 更 進 一 步 比 對 英 美 與 我 國 於 判 斷 某 行 為 是 否 成 立 過 失 刑 責 時 有 無 更 細 緻 的 差 異, 重 點 應 該 置 於 一 種 令 人 難 以 置 信 的 態 度 的 除 魅 亦 即, 在 理 解 到 英 美 日 益 重 視 醫 療 事 故 的 過 失 責 任 問 題, 也 知 悉 其 一 步 一 步 沉 穩 地 擴 張 處 罰 範 疇 後, 若 是 能 進 一 步 認 知 到 大 陸 法 系 的 國 家 在 其 萬 丈 波 瀾 的 變 動 中, 正 悄 悄 地 與 英 美 的 態 度 趨 於 一 致 的 話 ; 那 麼 醫 學 界 直 接 引 用 英 美 的 判 決 傾 向, 質 疑 大 陸 法 系 的 司 法, 認 為 其 有 不 尊 重 醫 療 專 業 的 不 當 態 度, 進 而 要 求 身 為 大 陸 法 系 一 員 的 我 國 放 棄 原 有 的 判 斷 架 構 與 邏 輯, 直 接 透 過 立 法 將 醫 療 行 為 視 為 特 例, 限 縮 成 立 過 失 刑 事 責 任 的 可 能 性, 甚 或 要 求 將 醫 療 行 為 除 罪 化 一 事, 即 是 件 欺 瞞 大 眾 的 舉 動 於 此 除 了 暗 嘆 其 真 有 勇 氣 表 明 不 當 的 階 級 自 尊 ( 亦 即 前 述 已 經 被 揚 棄 的 業 務 權 說 ) 外, 只 能 說 醫 學 界 並 沒 有 正 視 過 最 近 二 三 十 年 來 司 法 所 帶 來 的 衝 擊, 其 企 圖 減 輕 或 免 除 刑 事 責 任 的 態 度, 對 於 醫 患 間 緊 張 關 係 的 解 除 根 本 一 點 助 益 都 沒 有 以 下 讓 我 們 觀 察 一 下, 不 論 是 法 律 條 文 抑 或 司 法 解 釋 都 與 我 國 極 為 相 似 的 日 本, 看 他 們 是 如 何 處 理 醫 療 事 故 的 過 失 責 任 問 題 比 諸 英 美, 法 律 規 定 與 判 斷 架 構 與 我 國 幾 乎 無 異 的 日 本, 其 有 關 醫 療 事 故 過 失 責 任 的 實 務 與 理 論 的 歷 史 性 發 展 與 現 階 段 的 結 論, 似 乎 比 英 美 的 變 化 更 具 有 參 考 價 值, 也 更 具 有 說 服 力 以 下 將 詳 細 地 介 紹 日 本 的 發 展 與 現 階 段 的 到 達 點 首 先 來 看 看 日 本 的 刑 法 規 定 根 據 日 本 刑 法 第 211 條 第 1 項 規 定, 業 務 過 失 致 人 死 傷 者 處 五 年 以 下 有 期 徒 刑 或 一 百 萬 日 圓 以 下 的 罰 金, 而 一 般 人 重 大 過 失 致 死 傷 時, 亦 同 換 言 之, 一 般 人 如 果 是 重 大 過 失 致 人 死 傷 時, 其 處 罰 同 於 業 務 過 失 致 死 傷 罪, 此 條 文 對 於 業 務 者 的 過 失 程 度, 並 沒 有 規 定 必 須 是 重 大 過 失 時, 才 予 以 處 罰 此 點 是 有 異 於 上 述 英 美 的 規 定, 不 過 事 實 上 對 於 醫 療 事 故, 法 院 通 常 都 會 採 取 比 較 嚴 謹 的 態 度, 縱 或 判 斷 有 罪, 一 般 而 言 也 僅 止 於 罰 金 ( 包 含 易 科 ) 或 緩 刑, 科 處 實 刑 ( 入 監 服 刑 ) 的 例 子 僅 為 少 數 縱 或 如 此, 在 最 近 的 十 年 間, 日 本 也 曾 經 歷 過 類 似 於 我 國 最 近 的 試 煉, 頗 具 參 考 價 值 7 日 本 在 1999 年 之 前, 雖 然 亦 有 醫 療 糾 紛 的 相 關 訴 訟, 但 是 大 多 是 民 事 訴 訟, 7 早 稻 田 大 學 的 甲 斐 克 則 教 授 將 日 本 醫 療 刑 法 的 發 展 分 成 四 期, 其 中 二 十 一 世 紀 的 第 一 個 十 年 為 第 四 期, 氏 並 將 之 命 名 為 成 熟 期 氏 認 為 這 個 時 期 醫 療 刑 法 的 重 點 之 一, 即 是 醫 療 事 故 過 失 責 任 的 議 題 詳 請 參 照, 甲 斐 克 則, 医 療 と 刑 法 医 事 刑 法 の 回 顧 と 展 望,ジュリスト 1348 号, 頁 (2008 年 ) 122

127 醫 療 事 故 刑 事 責 任 的 判 斷 架 構 初 探 成 立 業 務 過 失 致 死 傷 罪 的 刑 事 案 件 倒 是 並 不 多 見 二 次 世 界 大 戰 戰 後 到 1999 年 1 月 為 止,54 年 間, 這 類 的 刑 事 案 件 僅 有 137 件 而 已, 其 中 因 被 告 本 人 認 罪 進 而 沒 有 公 開 審 判, 僅 以 罰 金 刑 的 方 式 就 將 之 結 案 的 簡 易 訴 訟 為 64 件 但 是 其 後 僅 僅 是 1999 年 到 2004 年 4 月 的 五 年 間, 刑 事 案 件 就 有 79 件, 其 中 多 達 59 件 是 簡 易 訴 訟 8 而 簡 易 訴 訟 所 代 表 的 不 僅 是 輕 易 認 定 刑 事 過 失 責 任 的 傾 向, 更 重 要 的 是 比 起 媒 體 的 聳 動 報 導, 司 法 方 面 卻 是 以 輕 率 的 態 度 片 面 解 決 問 題, 不 僅 是 民 眾 的 疑 惑 沒 辦 法 得 到 解 答, 甚 且 會 阻 礙 日 後 根 據 事 故 的 檢 討 而 必 須 進 行 的 醫 療 行 政 改 善 姑 不 論 簡 易 裁 判 的 問 題, 於 此 重 點 在 於 改 變 刑 事 司 法 判 斷 的 關 鍵 引 發 司 法 9 見 解 變 化 的 關 鍵 是 1999 年 1 月 ( 平 成 11 年 ) 的 橫 濱 市 立 大 學 附 屬 醫 院 事 件 與 10 同 年 2 月 發 生 的 ( 東 京 ) 都 立 廣 尾 醫 院 事 件 等 兩 個 重 大 事 件 橫 濱 市 立 大 學 附 屬 醫 院 所 發 生 的 事 件 是 當 時 負 責 病 房 與 手 術 室 的 兩 位 護 士 將 預 計 要 進 行 肺 部 手 術 與 心 臟 手 術 的 病 患 搞 錯, 負 責 麻 醉 的 醫 師 與 負 責 手 術 的 醫 師 也 沒 有 發 現 這 個 錯 誤 而 停 止 手 術 心 臟 病 患 者 方 面 其 沒 問 題 的 僧 帽 辮 被 縫 合 了 兩 次, 而 肺 部 手 術 的 患 者 則 是 在 醫 師 沒 有 發 現 腫 瘤 的 情 形 下, 被 割 除 了 肺 部 後 方 的 囊 腫 在 這 個 事 件 中, 四 名 醫 師 與 兩 名 護 士 都 被 判 有 罪 ( 成 立 業 務 過 失 傷 害 罪, 均 為 罰 金 ) 此 外, 因 為 有 位 醫 師 不 服 高 等 法 院 的 判 決 而 上 訴 最 高 法 院, 而 最 高 法 院 在 維 持 原 判 決 的 同 時, 表 明 關 於 患 者 同 一 性 的 確 認, 是 最 基 本 與 初 步 的 注 意 義 務, 在 日 益 複 雜 化 細 緻 化 的 現 代 團 隊 醫 療 中, 雖 然 醫 院 方 面 應 該 構 築 起 整 體 性 組 織 性 的 確 認 體 制, 但 是 在 個 人 的 角 色 分 擔 並 不 明 確 的 情 形 下, 仍 無 法 容 忍 個 人 信 賴 別 人 的 判 斷 而 輕 忽 自 己 的 確 認 病 患 義 務 至 於 同 年 2 月 發 生 的 ( 東 京 ) 都 立 廣 尾 醫 院 事 件, 則 是 某 位 罹 患 關 節 風 濕 的 患 者 接 受 左 手 中 指 滑 膜 切 除 手 術, 術 後 翌 日 護 士 誤 將 消 毒 液 當 成 生 理 鹽 水 而 用 點 滴 的 方 式 注 入 病 患 體 內, 並 導 致 死 亡 次 日, 院 長 於 院 內 對 策 會 議 中 雖 然 覺 得 有 錯 用 藥 物 的 可 能 而 打 算 依 據 醫 師 法 第 21 條 規 定 ( 醫 師 於 發 覺 屍 體 的 外 表 有 異 狀 時, 必 須 於 24 小 時 內 通 知 轄 區 警 察 署 ) 通 報, 但 是 主 管 機 關 東 京 都 衛 生 局 則 表 示 至 今 尚 無 都 立 醫 院 通 報 警 察 發 生 醫 療 事 故 的 前 例, 而 勸 告 院 長 消 極 對 應, 院 長 據 此 而 沒 有 依 法 通 報 警 察 同 日 院 方 進 行 病 理 解 剖, 確 認 錯 用 藥 物 的 事 實, 但 是 做 手 術 的 醫 師 與 病 理 解 剖 的 醫 師 商 量 過 後, 決 定 開 立 死 因 不 明 的 死 亡 診 斷 書, 提 示 予 院 長 後, 交 付 給 病 患 家 屬 日 後 因 病 患 家 屬 不 斷 質 疑 為 何 不 依 照 醫 師 法 的 規 定 通 報 警 察, 院 方 終 於 在 事 件 發 生 後 11 日 正 式 通 報 警 察 此 事 經 檢 察 官 起 訴, 神 谷 恵 子 編 著, 秋 本 秀 俊 尾 崎 雄 長 谷 川 幸 子 山 田 奈 美 恵 著, 医 療 事 故 の 責 任 事 故 を 罰 しない 過 誤 を 見 逃 さない 新 時 代 へ, 頁 5(2007 年, 株 式 会 社 毎 日 コミュニケーション ズ) 國 內 相 關 評 釋, 請 參 照 陳 子 平, 團 隊 醫 療 與 刑 事 過 失 責 任 ( 下 ), 月 旦 法 學 雜 誌 191 期, 頁 (2011 年 ) 國 內 相 關 評 釋, 請 參 照 陳 子 平, 前 揭 註, 頁

128 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 院 長 衛 生 局 官 員 醫 師 與 ( 準 備 藥 物 與 注 射 藥 物 的 ) 護 士 都 被 判 有 罪 11 這 兩 個 案 件 經 過 媒 體 報 導 引 起 社 會 騷 動, 一 般 民 眾 開 始 對 醫 療 人 員 產 生 不 信 任 的 感 覺, 所 以 1999 年 被 日 本 人 謂 為 醫 療 安 全 元 年, 而 2003 年 影 射 大 阪 大 學 附 屬 醫 院 內 幕, 由 唐 澤 壽 明 主 演 的 白 色 巨 塔 連 續 劇 12, 正 是 表 達 了 民 眾 對 於 醫 療 體 系 的 不 安 與 不 信 任 感 特 別 是 日 本 厚 生 省 根 據 2000 年 8 月 所 發 表 的 風 險 管 理 標 準 手 冊 委 員 會 報 告 書 13, 對 日 本 全 國 的 國 公 立 醫 院 指 示 應 廣 泛 地 向 警 察 通 報 一 事 14, 更 是 直 接 引 發 許 多 的 醫 療 事 故 刑 事 案 件 15 在 這 種 社 會 氛 圍 下,2004 年 ( 平 成 16 年 ) 在 福 島 縣 立 大 野 醫 院 發 生 孕 婦 因 前 置 胎 盤 剝 離 等 因 素 而 於 生 產 時 死 亡 的 事 件 事 件 發 生 後 院 方 設 置 外 部 調 查 委 員 會 調 查 事 故 原 因, 福 島 縣 政 府 也 依 據 調 查 報 告 做 出 行 政 處 分, 而 當 事 人 也 朝 向 民 事 和 解 的 方 向, 開 始 交 涉 不 料 正 當 交 涉 民 事 和 解 之 際,2006 年 2 月 警 方 依 據 醫 院 的 事 故 調 查 報 告, 逕 行 逮 捕 該 院 婦 產 科 醫 師, 檢 方 亦 快 速 地 予 以 起 訴 一 時 之 間, 不 論 是 民 事 賠 償 還 是 為 防 止 事 故 再 度 發 生 所 為 醫 療 環 境 的 整 建 工 程 等 都 迫 不 得 已 停 擺, 進 而 造 成 醫 界 的 騷 動, 其 均 認 為 這 不 外 是 刑 事 司 法 機 關 對 於 醫 療 事 故 的 過 度 干 預 2007 年 3 月, 日 本 屈 指 可 數 的 核 心 醫 院 之 一 的 國 立 循 環 器 官 疾 病 中 心 ( 位 於 大 阪 府 吹 田 市 ), 其 ICU(Intensive Care Unit, 重 症 監 護 病 房 ) 的 醫 師 團 隊 更 因 此 而 集 體 辭 職 16 當 然, 除 了 這 種 極 端 的 事 例 外, 在 這 數 年 中 司 法 機 關 不 斷 透 過 判 決 擴 張 過 失 犯 的 認 定 範 疇 一 事, 也 是 造 成 醫 界 反 彈 的 原 因 在 各 地 地 方 政 府 開 設 的 醫 院 相 繼 關 閉, 醫 界 開 始 採 取 預 防 性 醫 療 的 對 抗 手 段, 醫 療 現 場 日 益 荒 廢 的 時 刻, 法 學 界 承 受 了 這 些 衝 擊, 開 始 檢 討 一 般 醫 療 誤 失 產 生 死 傷 結 果 案 件 的 法 律 判 斷 問 題 其 所 注 目 的 不 外 是 透 過 前 述 幾 個 案 例 所 呈 現 出 來 一 種 頗 為 特 殊 的 擴 張 處 罰 範 疇 的 實 務 見 解, 此 即 所 謂 的 過 失 競 合 理 論 所 謂 的 過 失 競 合 其 實 名 稱 取 得 並 不 妥 當, 因 為 這 會 和 罪 數 論 中 的 競 合 一 語 混 淆, 令 人 誤 解 這 是 一 種 擇 一 的 關 係, 但 事 實 上 真 相 應 該 是 所 謂 的 過 失 的 同 時 犯 日 経 メディカル 編, 医 療 訴 訟 のそこが 知 りたい 注 目 判 例 に 学 ぶ 医 療 トラブル 回 避 術, 頁 32 41(2010 年, 日 経 BP 出 版 センター) 這 個 連 續 劇 是 根 據 山 崎 豐 子 於 1963 年 起 在 Sunday 週 刊 上 開 始 連 載 的 小 說 白 い 巨 塔 翻 拍 而 成 為 富 士 電 視 台 開 台 45 週 年 紀 念 的 電 視 連 續 劇, 共 21 集 ( 第 一 部 10 集 第 二 部 11 集 ), 平 均 收 視 率 為 23.71%, 最 後 一 集 收 視 率 達 到 32.1%, 而 在 本 劇 背 景 的 關 西 地 區, 其 收 視 率 更 高 達 39.9%, 為 當 年 僅 見 原 文 為 リスクマネージメントスタンダードマニュアル 委 員 会 報 告 書 雖 然 對 於 屍 體 外 表 上 異 狀 的 通 報 義 務, 其 實 是 與 醫 療 誤 失 沒 有 直 接 關 係, 但 是 外 表 上 的 異 狀 亦 有 可 能 是 醫 療 疏 失 所 產 生 的, 所 以 警 方 接 獲 通 報 後, 都 會 積 極 展 開 調 查, 以 致 掀 開 以 往 被 隱 藏 起 來 的 業 務 過 失 致 死 傷 罪 行 畔 柳 達 男, 医 療 事 故 に 関 連 して 発 生 する 刑 事 処 分 と 行 政 処 分,ジュリスト 1323 号, 頁 60 (2006) 神 谷 恵 子 編 著, 秋 本 秀 俊 尾 崎 雄 長 谷 川 幸 子 山 田 奈 美 恵 著, 医 療 事 故 の 責 任 事 故 を 罰 しない 過 誤 を 見 逃 さない 新 時 代 へ, 頁 3(2007 年, 株 式 会 社 毎 日 コミュニケーション ズ) 124

129 醫 療 事 故 刑 事 責 任 的 判 斷 架 構 初 探 亦 即 對 於 一 個 結 果, 不 透 過 共 同 犯 罪 概 念 的 操 作, 即 對 數 個 行 為 人 的 行 為 認 定 罪 責 的 實 務 操 作, 通 常 是 適 用 在 累 積 的 階 段 的 因 果 進 程 案 例 最 初 是 在 發 生 嚴 重 後 果 的 車 禍 鐵 道 事 故 火 災 公 害 事 故 航 空 事 故 中, 實 務 開 始 使 用 這 個 概 念, 將 所 有 對 結 果 的 發 生 貢 獻 因 果 力 的 過 失 行 為, 一 籮 筐 地 包 起 來 處 罰 不 僅 是 直 接 導 致 結 果 的 行 為 或 間 接 導 致 結 果 的 行 為, 甚 至 於 負 責 監 督 或 確 保 安 全 者 的 不 作 為 ( 所 謂 的 監 督 過 失 或 行 政 管 理 過 失 ), 亦 會 被 視 為 導 致 結 果 的 原 因 之 一, 而 一 起 被 處 罰 本 來 在 追 究 醫 療 事 故 的 刑 事 責 任 時, 通 常 都 只 針 對 初 步 的 技 術 性 失 誤 探 討 追 究 刑 事 責 任 的 可 能 性, 但 是 隨 著 醫 療 行 為 的 系 統 化 複 雜 化, 參 與 某 醫 療 措 施 的 人 員 日 益 增 加, 為 求 安 全, 通 常 都 會 規 定 很 多 隨 著 階 段 進 展 流 程 的 查 核 義 務, 而 且 在 設 定 義 務 的 同 時, 都 會 假 設 只 要 有 任 何 一 個 環 節 能 夠 盡 到 義 務, 則 可 確 保 病 患 的 安 全, 於 是 在 集 體 未 盡 義 務 無 法 釐 清 違 反 義 務 程 度 的 情 形, 統 包 起 來 一 律 科 以 刑 責 一 事, 並 非 不 能 想 像 此 外, 這 種 傾 向 一 旦 形 成, 則 難 免 會 影 響 到 醫 學 的 發 展 雖 然 日 本 重 要 的 醫 療 事 故 刑 事 案 件 的 判 決 大 多 是 平 成 元 年 (1989 年 ) 以 後 才 下 達 的, 但 是 於 九 〇 年 代 的 初 期 即 有 論 者 提 出 質 疑, 認 為 這 種 傾 向 會 造 成 無 法 挽 回 的 後 果 17 果 真 在 醫 療 安 全 元 年 後, 以 前 述 橫 濱 市 立 大 學 附 屬 醫 院 事 件 為 典 型 範 例 的 刑 事 判 決 層 出 不 窮, 造 成 了 社 會 上 極 大 的 困 擾 18 然 而, 針 對 這 類 的 過 失 競 合 案 例, 學 界 立 即 敏 感 地 予 以 反 應 事 實 上, 如 果 嚴 守 正 犯 後 並 無 正 犯 的 原 則, 針 對 某 結 果, 應 該 只 會 成 立 一 個 直 接 正 犯, 其 餘 則 必 須 視 共 同 犯 罪 條 文 的 運 用, 或 許 得 成 立 共 同 正 犯, 不 過 因 為 對 於 過 失 犯 不 會 成 立 過 失 犯 的 過 失 教 唆 或 過 失 幫 助, 所 以 如 果 不 能 成 立 共 同 正 犯, 則 應 該 是 無 刑 事 責 任 論 者 謂, 在 故 意 犯 的 事 例, 除 了 成 立 共 同 正 犯 的 情 形 外, 對 於 直 接 導 致 結 果 的 行 為 以 外 的 行 為 不 會 認 定 正 犯 的 刑 責, 頂 多 可 以 論 以 狹 義 共 犯 的 責 任, 但 是 在 較 輕 微 的 過 失 犯 情 形, 連 狹 義 共 犯 都 不 會 成 立 的 行 為, 反 倒 會 成 為 正 犯 ( 同 時 犯 ), 這 顯 然 不 合 理 再 者, 所 謂 過 失 犯 的 共 同 正 犯, 除 了 必 須 是 針 對 同 一 結 果 ( 法 益 侵 害 ) 外, 其 行 為 也 必 須 是 同 一, 亦 即 雙 方 必 須 是 處 於 得 確 認 對 方 行 為, 並 於 必 要 時 得 介 入 或 干 涉 對 方 行 為 的 情 境, 此 際 始 得 考 量 成 立 過 失 共 同 正 犯 的 可 池 田 良 彦, 医 療 過 誤 と 刑 事 責 任, 順 天 堂 医 療 短 期 大 学 紀 要 1 巻, 頁 61-62(1990 年 ) 其 中 最 為 有 名 的 應 該 是 爭 訟 到 最 高 法 院 層 級 的 埼 玉 醫 科 大 學 抗 癌 症 藥 物 過 剩 使 用 事 件 ( 最 決 平 成 , 刑 集 59 卷 9 号 1558 頁 ) 這 個 案 例 的 事 實 如 下 : 埼 玉 醫 科 大 學 的 附 屬 醫 院 雖 然 沒 有 某 罕 見 咽 喉 癌 疾 病 醫 療 的 臨 床 經 驗, 但 仍 悍 然 進 行 醫 療, 結 果 在 醫 師 誤 讀 醫 學 文 獻 的 情 形 下, 連 續 七 天 對 病 患 施 打 了 過 量 的 抗 癌 化 學 藥 劑, 最 終 導 致 病 患 死 亡 於 此 案 中, 主 治 醫 師 指 導 醫 師 以 及 耳 鼻 喉 科 的 主 任 都 被 判 刑 雖 然 有 論 者 認 為 該 耳 鼻 喉 科 主 任 是 醫 療 團 隊 的 一 員, 醫 療 計 畫 等 都 需 要 經 過 其 核 可 後 始 能 實 施, 所 以 三 名 醫 師 應 該 是 過 失 犯 的 共 同 正 犯, 但 是 日 本 最 高 法 院 則 是 認 為 該 名 耳 鼻 喉 科 主 任 應 該 在 事 前 指 示 主 治 醫 師 與 指 導 醫 師 有 關 副 作 用 的 對 應 方 式, 且 令 其 於 發 生 副 作 用 時 立 即 通 知 自 己, 但 是 卻 怠 於 履 行 此 項 義 務, 因 而 負 有 違 背 監 督 義 務 的 不 作 為 刑 責 姑 不 論 學 界 的 反 對 意 見, 日 本 的 最 高 法 院 顯 然 是 利 用 過 失 競 合 的 理 論, 除 了 直 接 與 間 接 介 入 該 當 醫 療 處 置 的 醫 師 外, 另 就 同 一 結 果 追 究 監 督 者 行 政 管 理 者 監 督 過 失 的 刑 責 以 上 案 例 的 詳 細 評 論, 請 參 照 北 川 佳 世 子, 刑 事 医 療 過 誤 と 過 失 の 競 合, 年 報 医 事 法 学 23 号, 頁 (2008 年 ) 125

130 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 能 性 19 如 果 涉 入 事 件 的 諸 行 為 人 各 有 其 專 業 的 執 掌, 例 如 執 刀 的 醫 師 與 麻 醉 醫 師 20, 或 醫 師 與 護 士 間 的 關 係, 因 為 有 信 賴 原 則 的 適 用, 所 以 不 會 成 立 過 失 的 共 同 正 犯, 只 有 在 比 較 非 專 業 的 領 域, 才 會 因 為 不 適 用 信 賴 原 則, 而 成 立 共 同 正 犯 這 不 外 是 透 過 北 海 道 大 學 附 屬 醫 院 鐳 射 刀 事 件 所 創 下 的 見 解 雖 然 以 上 學 界 的 批 判 並 不 是 立 即 顯 示 在 其 後 的 實 務 判 決 中, 但 是 濫 用 過 失 競 合 理 論 或 管 理 監 督 過 失 責 任 理 論 的 判 決, 確 實 有 減 少 的 趨 勢 而 且 這 也 是 實 務 界 針 對 醫 療 事 故 放 棄 新 過 失 犯 理 論 或 不 安 感 說 ( 新 新 過 失 犯 理 論 ), 而 回 歸 傳 統 客 觀 說 過 失 犯 理 論 的 契 機 不 僅 是 學 界 開 始 留 意 到 問 題 的 嚴 重 性, 連 實 務 界 也 逐 步 地 反 省 以 往 過 度 輕 易 認 定 業 務 過 失 以 及 擴 大 處 罰 過 失 犯 的 作 風 不 過 其 重 點 不 是 過 失 競 合 理 論 的 運 用, 而 在 於 不 作 為 犯 的 認 定 問 題 在 日 本 醫 療 事 故 的 刑 事 案 件 量,2004 年 是 最 高 峰, 然 後 刑 事 案 件 的 數 量 開 始 以 高 低 起 伏 的 曲 線 緩 緩 下 降, 現 在 已 日 趨 平 穩 在 我 國 因 為 仍 然 受 到 作 為 德 國 通 說 的 犯 罪 共 同 體 說 的 影 響, 所 以 會 要 求 雙 方 有 犯 意 聯 絡, 於 是 難 以 想 像 過 失 共 同 正 犯 的 情 形, 但 是 如 果 立 於 行 為 共 同 說 的 立 場, 則 犯 意 的 聯 絡 是 沒 有 必 要 的, 當 然 可 以 在 一 定 的 條 件 下 成 立 過 失 的 共 同 正 犯 不 過, 最 近 亦 有 論 者 立 於 行 為 共 同 說 的 立 場, 透 過 較 為 罕 見 的 德 國 文 獻 的 介 紹 而 主 張 可 以 成 立 過 失 的 共 同 正 犯 與 幫 助 犯 關 於 此 點, 詳 請 參 照 許 恆 達, 論 瑕 疵 商 品 與 共 同 過 失 責 任 以 最 高 法 院 九 十 八 年 台 上 字 第 3125 號 刑 事 判 決 及 其 歷 審 見 解 為 討 論 中 心, 興 大 法 學 第 10 期, 頁 1-47(2011 年 ) 我 國 在 這 種 無 法 成 立 過 失 共 同 正 犯 的 情 形, 似 乎 有 輕 率 地 成 立 過 失 的 同 時 犯 ( 過 失 競 合 ) 的 傾 向 此 點 可 以 參 照 被 謂 為 整 型 美 容 醫 療 致 死 案 的 臺 北 地 方 法 院 91 年 訴 字 第 730 號 判 決 對 於 患 者 死 亡 的 結 果, 法 院 認 定 麻 醉 醫 師 與 執 刀 的 醫 師 同 時 成 立 過 失 犯 相 關 評 釋, 請 參 照 陳 子 平, 團 隊 醫 療 與 刑 事 過 失 責 任 ( 下 ), 月 旦 法 學 雜 誌 191 期, 頁 170(2011 年 ) 大 塚 裕 史,チーム 医 療 と 過 失 犯 論, 刑 事 法 ジャーナル 第 3 号, 頁 15 25(2006 年 ) 札 幌 高 判 昭 和 51 年 (1976 年 )3 月 18 日 高 刑 集 29 巻 1 号 78 頁 這 個 事 件 是 手 術 房 的 護 士 弄 錯 鐳 射 刀 的 電 極, 結 果 手 術 雖 然 成 功, 但 是 患 者 最 終 仍 為 保 命 而 被 截 肢 法 院 認 為 進 行 手 術 的 醫 師 與 護 士 間 有 信 賴 原 則 的 適 用 餘 地, 據 此 認 為 醫 師 無 罪 相 關 的 介 紹 可 參 閱, 陳 子 平, 團 隊 醫 療 與 刑 事 過 失 責 任 ( 上 ), 月 旦 法 學 雜 誌 190 期, 頁 157(2011 年 ) 不 過, 亦 有 日 本 的 論 者 認 為 醫 師 在 開 始 使 用 手 術 刀 進 行 手 術 的 階 段, 應 該 能 夠 感 覺 到 與 通 常 情 況 相 較 之 下, 手 術 刀 的 凝 固 作 用 較 弱 花 費 的 時 間 較 長 鋒 利 度 較 差, 醫 師 至 少 在 這 個 階 段 有 必 要 懷 疑 手 術 刀 有 問 題, 亦 即 根 據 有 可 能 看 出 有 異 常 徵 兆 時, 信 賴 原 則 的 適 用 將 被 排 除, 據 此 醫 師 對 手 術 刀 接 錯 線 一 事 有 注 意 義 務, 應 負 起 業 務 過 失 致 傷 的 刑 事 責 任 ; 如 此 一 來, 本 案 將 是 過 失 共 同 正 犯 的 案 例 ( 船 山 泰 範, 刑 法 の 役 割 と 過 失 犯 論, 頁 144, 北 樹 出 版,2007 年 ) 反 之, 過 失 競 合 理 論 的 嚆 矢 則 是 更 早 的 3% 硝 酸 鹽 事 件 ( 最 判 昭 , 刑 集 7 卷 13 号, 頁 2608) 於 1953 年 的 3% 硝 酸 鹽 事 件 中, 雖 然 一 審 只 認 定 將 硝 酸 鹽 注 射 到 病 患 體 內 的 護 士 有 罪, 但 是 經 過 高 等 法 院 以 及 最 高 法 院 的 審 判, 不 僅 是 最 後 為 注 射 行 為 的 護 士 有 罪, 連 調 劑 後 僅 貼 上 藥 名 標 籤, 並 將 之 與 葡 萄 糖 液 放 置 於 相 同 容 器 的 藥 師, 以 及 不 區 分 劇 毒 藥 品 與 葡 萄 糖 液, 一 起 將 之 從 調 劑 室 搬 運 到 病 房 的 事 務 員, 都 被 判 有 罪 一 個 是 1953 年 的 最 高 法 院 判 決, 而 另 一 個 則 是 1976 年 高 等 法 院 的 判 決, 所 以 21 世 紀 第 一 個 十 年 間 層 出 不 窮 的 過 失 競 合 判 決, 可 以 說 是 古 老 時 代 判 決 的 復 辟 有 關 3% 硝 酸 鹽 事 件 的 評 析, 可 參 照 井 田 良,3%ヌペルカイン 事 件, 宇 都 木 伸 ほか 編 医 事 法 判 例 百 選 別 冊 ジュリスト 183 号, 頁 (2006 年 ) 於 此 必 須 留 意, 根 據 信 賴 原 則 而 否 定 過 失 共 同 正 犯 的 成 立 時, 不 會 再 度 將 無 罪 的 被 告 論 以 過 失 競 合, 欲 成 立 過 失 競 合 的 話, 必 須 是 非 過 失 共 同 正 犯, 亦 非 根 據 信 賴 原 則 而 無 罪 的 被 告 亦 即, 過 失 共 同 正 犯 與 過 失 競 合 的 論 述 是 不 可 能 同 時 存 在 的 126

131 醫 療 事 故 刑 事 責 任 的 判 斷 架 構 初 探 造 成 這 種 現 象 的 契 機, 很 奇 妙 的 正 是 上 述 引 起 國 立 循 環 器 官 疾 病 中 心 重 症 監 護 病 房 醫 師 集 體 離 職 的 2006 年 福 島 縣 立 大 野 醫 院 事 件 福 島 地 方 法 院 在 2008 年 時 做 出 了 無 罪 的 判 決, 其 認 定 的 事 實 與 法 律 效 果 如 下 29 歲 的 患 者 因 前 一 胎 是 剖 腹 生 產, 在 第 二 胎 的 產 檢 時, 醫 師 判 定 有 前 置 胎 盤 的 現 象, 並 有 胎 盤 黏 連 的 可 能 性, 於 是 決 定 在 剖 腹 生 產 時 使 用 超 音 波, 按 情 況 甚 至 不 惜 採 取 單 純 摘 除 子 宮 的 手 段 果 真 在 生 產 時, 縱 或 牽 引 臍 帶 也 無 法 使 得 胎 盤 順 利 剝 離, 於 是 醫 師 將 右 手 指 插 入 子 宮 與 胎 盤 間, 企 圖 用 手 剝 離, 但 是 仍 無 法 使 得 胎 盤 順 利 剝 離, 最 後 只 好 用 切 開 黏 連 部 分 的 方 法, 好 不 容 易 使 得 胎 盤 剝 離 並 進 行 子 宮 摘 除 手 術, 其 間 膀 胱 有 點 受 損, 於 是 醫 師 在 摘 除 子 宮 後 企 圖 繼 續 修 復 膀 胱 受 損 部 位, 不 料 患 者 在 胎 盤 剝 離 面 大 量 出 血, 進 而 死 亡 雖 然 檢 方 提 出 鑑 定 報 告 認 為 當 無 法 剝 離 時, 應 該 停 止 剝 離 的 動 作 並 直 接 進 行 子 宮 摘 除 手 術, 但 是 辯 方 所 提 出 的 鑑 定 報 告 則 是 認 為 醫 師 並 沒 有 認 識 到 黏 連, 縱 或 有 認 識, 按 一 般 醫 療 常 規, 只 要 一 旦 開 始 用 手 剝 離, 則 縱 或 出 血 也 要 先 完 成 剝 離 的 動 作, 因 為 剝 離 一 事 可 以 期 待 因 子 宮 收 縮 而 止 血, 且 也 方 便 後 續 的 止 血 作 業 ; 再 者 縱 或 直 接 進 行 子 宮 摘 除 手 術, 在 前 置 胎 盤 的 情 況 下, 胎 盤 會 附 著 於 子 宮 的 下 方, 進 而 妨 害 到 子 宮 摘 除 手 術 的 進 行 最 後, 法 院 首 先 認 定 胎 盤 剝 離 行 為 與 死 亡 間 的 因 果 關 係, 其 後 認 定 醫 師 對 於 胎 盤 黏 連 以 及 繼 續 為 胎 盤 剝 離 行 為 會 導 致 剝 離 面 大 量 出 血 進 而 死 亡 的 危 險 性 一 事, 有 預 見 的 可 能 性, 但 是 最 終 仍 基 於 一 般 醫 療 常 規 的 考 量, 認 為 醫 師 沒 有 基 於 這 個 預 見 可 能 性, 停 止 剝 離 行 為 而 直 接 為 子 宮 摘 除 手 術 的 注 意 義 務, 進 而 否 定 醫 師 的 過 失 責 任 法 院 認 為 當 專 家 的 鑑 定 報 告 有 所 歧 異 時, 亦 即 應 為 A 行 為 抑 或 B 行 為 一 事 並 無 法 確 定 時, 或 者 在 專 業 領 域 中 意 見 分 歧, 而 有 所 爭 論 時, 不 管 是 A 行 為 抑 或 B 行 為, 都 應 該 是 正 當 的 醫 療 行 為, 無 論 是 那 個 見 解 都 無 法 成 為 刑 法 上 唯 一 的 準 則 或 義 務 法 院 並 據 此 而 認 定 所 謂 的 異 常 死 亡 是 指, 從 法 醫 學 的 觀 點 得 認 定 死 亡 是 與 普 通 的 狀 態 有 異 的 情 形, 如 果 死 因 是 該 當 正 在 接 受 診 療 的 疾 病 時, 並 不 是 異 常 的 死 亡, 因 此 本 件 的 醫 師 並 沒 有 違 反 通 報 義 務 23 雖 然 論 者 大 多 著 眼 於 法 院 對 於 醫 療 常 規 的 定 義, 並 贊 同 所 謂 醫 療 常 規 是 指 該 當 診 療 科 臨 床 醫 師 的 大 部 分 都 會 遵 從 的 具 有 一 般 性 或 通 用 性 的 診 斷 處 置 的 限 縮 性 見 解, 同 時 對 於 通 報 義 務 的 法 院 見 解 雖 仍 有 不 滿 但 也 大 方 表 達 善 意 但 是 本 文 認 為 這 個 判 決 的 重 點 並 不 限 於 這 些 疑 點 的 釐 清 而 已, 更 重 要 的 是 法 院 重 返 傳 統 的 過 失 犯 判 斷 架 構, 首 先 客 觀 地 確 認 有 因 果 關 係, 而 後 推 定 違 法, 最 後 在 認 定 有 預 見 可 能 性 後, 依 據 醫 療 常 規 認 為 對 行 為 人 並 無 法 賦 科 注 意 義 務, 據 此 否 定 過 失 責 任 正 是 這 個 法 院 透 過 判 決 所 展 示 的 回 歸 傳 統 過 失 犯 認 定 架 構 的 態 度, 才 是 讓 醫 學 界 吃 下 定 心 丸 的 關 鍵 縱 或 如 此, 本 件 的 判 決 仍 有 問 題 存 在 本 文 認 為 如 果 醫 師 的 處 置 符 合 最 低 限 23 日 経 メディカル 編, 医 療 訴 訟 のそこが 知 りたい 注 目 判 例 に 学 ぶ 医 療 トラブル 回 避 術, 頁 47-54(2010 年, 日 経 BP 出 版 センター) 127

132 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 度 要 求 的 醫 療 常 規, 則 縱 或 發 生 了 預 期 外 的 結 果, 這 也 是 因 為 醫 療 行 為 的 不 確 定 性 以 及 偶 然 性 所 致, 從 一 開 始 就 不 應 認 為 該 醫 療 行 為 是 造 成 結 果 的 原 因 刑 法 的 因 果 關 係 並 不 是 自 然 科 學 上 的 條 件 關 係, 縱 或 事 實 上 醫 師 強 行 手 動 剝 離 胎 盤 引 發 大 量 流 血 進 而 使 得 病 患 死 亡, 這 也 僅 是 一 種 自 然 觀 察 下 的 事 實 關 係, 對 於 這 個 事 實 關 係, 刑 法 仍 舊 需 要 以 規 範 的 觀 點 審 視 不 採 取 該 作 為 的 可 能 性, 如 果 規 範 上 無 法 要 求 行 為 人 一 定 要 採 取 其 他 的 措 施, 亦 即 如 果 這 個 作 為 是 醫 療 常 規 所 允 許 的, 則 只 能 怪 罪 於 醫 學 對 類 此 特 殊 案 例 並 没 有 研 究 透 徹, 殊 難 直 接 歸 咎 於 按 醫 療 常 規 進 行 該 當 手 術 的 醫 師 個 人 正 如 本 案 中 檢 方 所 提 出 的 論 述 一 樣, 其 實 檢 方 所 爭 執 的 不 是 責 任 層 次 的 注 意 義 務, 而 是 構 成 要 件 判 斷 層 次 中 該 醫 師 的 行 為 是 否 可 以 稱 為 合 乎 醫 療 常 規 醫 療 行 為 的 問 題 ; 將 作 為 義 務 與 注 意 義 務 混 同 的 法 院, 才 是 問 題 的 癥 結 其 實, 醫 療 常 規 是 一 個 根 據 統 計 數 據 以 及 客 觀 的 平 均 經 驗 研 擬 而 成, 無 法 涵 括 所 有 的 具 體 事 例 ; 而 責 任 則 是 純 屬 個 人 或 個 別 事 態 的 事 務, 所 以 醫 療 常 規 僅 能 拿 來 供 參 考 之 用 與 其 將 醫 療 常 規 拿 來 當 作 是 否 有 注 意 義 務 的 判 斷 標 準, 毋 寧 將 之 視 為 判 斷 某 行 為 是 否 得 被 視 為 因 果 關 係 中 之 原 因 的 判 斷 標 準 會 比 較 合 適 於 本 案, 法 院 所 犯 的 錯 誤 正 是 將 兩 者 混 同 看 待, 然 而 注 意 義 務 與 作 為 義 務 不 是 相 同 的 事 務, 二 者 有 明 顯 的 差 異, 前 者 事 關 責 任 問 題, 而 後 者 則 是 涉 及 構 成 要 件 中 的 行 為 要 素 是 否 該 當 的 問 題 此 外, 本 件 院 檢 雙 方 意 見 的 不 同 也 引 發 了 另 一 個 疑 慮 院 方 認 定 先 行 剝 離 而 後 切 除 子 宮 的 作 為 不 是 犯 罪 行 為, 而 檢 方 則 認 為 醫 生 應 該 立 即 切 除 子 宮, 於 是 就 檢 方 的 觀 點 而 言, 不 立 即 切 除 子 宮 的 行 為 即 是 犯 罪 行 為 換 言 之, 就 檢 方 而 言, 這 是 一 個 不 作 為 的 犯 罪 雖 說 既 然 作 為 不 成 立 犯 罪, 則 與 該 作 為 一 體 成 型 的 反 面 不 作 為 當 然 不 會 成 立 犯 罪, 不 然 作 為 不 成 立 犯 罪 的 認 定 即 毫 無 意 義, 但 是 在 一 些 複 雜 的 案 例 中, 卻 也 無 法 一 概 而 論 事 實 上 經 驗 告 訴 我 們, 比 諸 民 事 案 件, 在 諸 多 繁 雜 的 刑 事 案 件 中, 因 果 關 係 成 為 判 斷 是 否 歸 責 的 關 鍵 事 項 的 事 例 並 不 多 見 24 這 是 因 為 大 多 數 案 例 的 行 為 都 是 違 背 醫 療 常 規 的 作 為, 而 作 為 擁 有 一 定 的 作 用 力, 所 以 法 院 輕 易 地 即 可 判 定 該 作 為 與 結 果 間 的 因 果 關 係, 只 要 有 嚴 重 的 後 果 發 生, 而 且 行 為 與 結 果 間 的 因 果 關 係 非 常 明 確, 就 會 進 行 到 下 一 個 判 斷 步 驟, 此 際 是 否 存 在 不 作 為 的 情 事 一 事 根 本 不 是 問 題 反 之, 當 某 醫 療 的 作 為 符 合 醫 療 常 規, 然 而 卻 仍 發 生 不 幸 的 結 果, 此 際 如 果 醫 療 常 規 有 規 定 該 醫 療 作 為 後 的 其 他 作 為 義 務 時, 是 可 針 對 後 續 的 不 作 為 繼 續 討 論 是 否 構 成 要 件 該 當 例 如, 縱 或 某 醫 療 行 為 ( 作 為 ) 符 合 醫 療 常 規, 因 為 其 作 為 會 有 一 定 的 危 險 性, 所 以 醫 療 常 規 會 要 求 行 為 人 為 後 續 的 作 為 以 防 止 該 危 險 發 展 成 實 害 此 際, 因 為 行 為 人 依 其 合 於 醫 療 常 規 的 前 行 行 為 而 擁 有 保 證 人 地 位, 並 有 排 他 性 支 配 領 域 的 設 定 ( 只 有 行 為 人 能 夠 採 取 一 定 的 作 為 ), 是 可 以 認 定 行 為 人 有 作 為 義 務, 違 背 該 作 為 義 務 的 不 作 為 得 擬 制 成 作 為 24 中 山 研 一, 医 療 事 故 刑 事 判 例 の 動 向, 中 山 研 一 甲 斐 克 則 編 新 版 医 療 事 故 の 刑 事 判 例 頁 11-12(2010 年, 成 文 堂 ) 128

133 醫 療 事 故 刑 事 責 任 的 判 斷 架 構 初 探 實 務 上 多 見 的 情 形 如 鼻 胃 管 插 入 行 為 的 誤 失 事 例 因 為 這 是 一 種 任 何 人 都 會 犯 的 錯 誤, 容 易 引 發 為 何 專 業 人 士 會 犯 錯 的 質 疑, 進 而 令 人 懷 疑 是 否 有 醫 療 組 織 體 管 理 上 疏 失 的 問 題 ; 為 避 免 這 類 的 質 疑, 通 常 都 會 認 為 並 不 是 插 入 鼻 胃 管 等 作 為 ( 前 行 行 為 ) 引 發 結 果, 而 是 插 入 後 沒 有 透 過 空 氣 的 注 入 而 傾 聽 氣 泡 音 以 確 認 是 否 有 錯 插 入 氣 管 情 事 的 不 作 為 才 是 導 致 結 果 的 原 因 此 際, 如 果 按 照 醫 療 常 規 插 入 鼻 胃 管 後 應 該 做 某 些 動 作, 則 不 為 該 作 為 的 不 作 為 即 可 被 擬 制 成 作 為, 進 而 認 定 是 產 生 結 果 的 原 因 25 於 這 類 的 不 作 為 案 例, 因 為 仍 有 前 行 行 為 的 作 用 力, 所 以 縱 或 基 此 而 認 定 犯 罪, 尚 不 至 於 引 起 醫 護 人 員 的 不 滿 與 慌 亂 26 不 過, 另 一 種 的 不 作 為 犯 的 類 型, 則 不 是 這 麼 簡 單 病 患 之 所 以 會 求 救 不 外 是 正 處 危 險 狀 態, 所 以 醫 療 常 規 會 要 求 醫 師 為 一 定 的 作 為 以 解 除 該 危 險 的 狀 態, 此 際 如 果 醫 師 據 醫 師 法 以 及 醫 療 常 規 有 為 診 療 的 作 為 義 務, 但 卻 未 為 正 確 的 診 療 作 為, 其 不 作 為 會 被 擬 制 成 作 為, 而 成 立 該 不 作 為 與 結 果 間 的 因 果 關 係 對 醫 生 而 言, 引 發 結 果 的 原 因 是 病 患 所 罹 患 的 病 痛, 而 不 是 自 己 的 疏 失, 所 以 會 對 司 法 追 究 其 刑 事 責 任 的 行 徑 產 生 極 度 的 不 滿 於 民 事 訴 訟 的 情 形, 因 為 所 求 不 外 乎 損 害 的 填 補, 所 以 因 果 的 認 定 比 較 寬 鬆, 其 大 可 決 定 病 痛 與 醫 師 的 不 作 為 應 該 如 何 分 擔 填 補 損 失 的 責 任 ; 然 而 在 刑 事 訴 訟 的 情 形, 總 不 能 認 為 病 痛 也 要 分 擔 刑 事 責 任, 所 以 一 旦 認 定 醫 師 的 不 作 為 與 結 果 間 具 有 因 果 關 係, 則 醫 師 即 有 可 能 要 一 人 承 擔 起 所 有 的 刑 事 責 任 這 當 然 會 引 起 醫 師 的 不 滿, 進 而 成 為 醫 界 要 求 除 罪 化 或 將 過 失 限 定 在 重 大 過 失 的 重 要 理 由 之 一 在 以 上 單 純 不 作 為 的 案 例 裡, 醫 療 常 規 常 發 揮 無 以 倫 比 的 功 效 亦 即 只 要 醫 療 常 規 對 於 作 為 有 所 規 定, 則 具 保 證 人 地 位 之 人 縱 或 沒 有 前 行 行 為, 其 不 作 為 仍 會 被 擬 制 為 作 為, 進 而 肯 定 其 身 體 的 靜 是 產 生 結 果 的 原 因 不 過, 終 究 這 種 不 作 為 是 沒 有 作 用 力 的, 所 以 在 將 不 作 為 擬 制 成 作 為 的 同 時, 會 加 上 一 個 假 設 的 情 事, 亦 即 假 若 有 所 作 為 的 話, 那 麼 結 果 就 不 會 發 生 的 假 設, 並 且 將 該 假 設 與 實 際 上 發 生 的 實 害 相 比 較, 在 有 所 差 異 的 情 形, 認 定 不 作 為 與 結 果 間 有 因 果 關 係 更 精 確 而 言, 於 此 所 謂 的 因 果 關 係 不 是 指 不 作 為 與 死 亡 等 實 害 間 的 因 果 關 係, 而 是 27 指 不 作 為 與 假 設 性 的 延 命 可 能 性 或 活 存 可 能 性 間 的 因 果 關 係 身 體 的 靜 沒 有 作 用 力, 而 結 果 又 是 個 假 設, 如 果 醫 界 不 因 為 這 種 的 刑 法 判 斷 而 抓 狂, 那 才 叫 做 奇 怪 然 而, 既 然 社 會 對 於 醫 界 有 救 助 的 期 待, 當 醫 護 人 員 輕 率 地 不 為 任 何 有 效 的 作 為, 進 而 使 得 病 患 遭 受 本 來 可 以 免 除 的 痛 苦 時, 若 不 對 該 當 醫 護 人 員 採 取 任 何 刑 事 責 任 追 訴 的 行 動, 則 包 含 病 患 在 內 的 社 會 大 眾 將 會 對 醫 界 產 生 極 度 的 不 安, 日 山 恵 美, 医 療 の 安 全 確 保 における 刑 事 過 失 論 の 限 界 刑 事 医 療 過 誤 判 決 の 分 析 から, 年 報 医 事 法 学 23 号, 頁 10-11(2008 年 ) 當 然 於 該 前 行 行 為 的 作 用 力 不 明 確 時, 仍 有 可 能 直 接 處 理 後 續 不 作 為 的 刑 事 責 任 問 題, 不 過 這 僅 限 於 例 外 的 情 形 延 命 可 能 性 與 活 存 可 能 性 是 不 一 樣 的 概 念, 活 存 可 能 性 牽 涉 到 生 與 死 的 問 題, 而 延 命 可 能 性 則 僅 是 指 雖 然 終 究 會 死 亡 但 是 至 少 可 以 延 長 一 點 壽 命 的 情 形 129

134 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 此 事 對 於 已 經 非 常 脆 弱 的 醫 患 關 係 而 言, 絕 非 妥 當 關 於 此 點, 日 本 的 實 務 將 著 眼 點 從 違 背 醫 療 常 規 的 不 作 為 移 到 結 果 的 部 分, 藉 此 解 消 了 醫 界 的 疑 慮 28 早 期 日 本 的 刑 事 判 決 對 於 這 類 案 子 採 取 了 較 為 寬 鬆 的 認 定 態 度 其 雖 然 不 處 理 延 命 可 能 性 的 問 題, 但 是 仍 處 理 活 存 可 能 性 的 問 題 ( 民 事 案 件 則 是 兩 者 都 處 理 ), 不 過 到 底 所 謂 值 得 保 護 的 活 存 可 能 性 是 指 怎 樣 程 度 的 活 存 可 能 性 一 事, 則 是 莫 衷 一 是 有 謂 若 死 亡 的 當 時 醫 生 有 為 妥 適 的 作 為, 則 獲 救 的 可 能 性 非 常 高, 有 謂 很 高, 亦 有 判 決 認 為 應 高 達 80-90%, 甚 至 有 判 決 認 為 須 高 達 100% 獲 救 可 能 性 時, 才 是 值 得 保 護 的 利 益 ( 這 是 全 脊 麻 醉 的 案 例, 比 較 特 殊 ) 整 體 而 言, 似 乎 沒 有 要 求 一 個 嚴 格 的 判 定 基 準 但 是 到 2000 年 最 高 法 院 在 某 一 著 名 的 判 決 中 基 於 罪 疑 惟 輕 的 原 則 ( 有 所 懷 疑 時 為 被 告 之 利 益 ) 表 明 : 雖 然 要 求 將 近 百 分 之 百 的 確 定 一 事 於 本 質 上 有 困 難 之 處, 但 是 其 獲 救 的 可 能 性 至 少 要 有 超 過 合 理 懷 疑 程 度 的 確 定 才 可 29 往 後, 比 諸 以 損 害 賠 償 責 任 的 認 定 為 目 標 的 民 事 裁 判, 刑 事 裁 判 開 始 要 求 更 為 高 度 的 嚴 格 的 證 明 在 這 種 情 勢 下, 於 2006 年 東 京 地 方 法 院 以 及 高 等 法 院 做 出 了 一 個 著 名 的 判 決, 此 即 杏 林 大 學 附 屬 醫 院 免 洗 筷 事 件 案 件 的 事 實 如 下 : 某 兒 童 在 家 不 慎 跌 倒 時, 其 含 在 口 中 的 免 洗 筷 插 入 頭 內, 送 醫 急 救, 醫 師 沒 有 作 頭 蓋 內 損 傷 事 件 時 應 為 的 必 要 措 施, 該 兒 童 於 醫 師 診 療 後 隔 日 死 亡 東 京 地 方 法 院 雖 然 認 定 醫 師 違 背 注 意 義 務 而 有 過 失, 但 同 時 亦 認 為 因 為 免 洗 筷 穿 過 頸 靜 脈 孔 而 直 達 小 腦, 所 以 縱 或 採 取 了 必 要 措 施, 仍 可 以 合 理 懷 疑 不 僅 其 活 存 可 能 性, 甚 至 連 延 命 可 能 性 都 極 為 低 微, 據 此 認 定 沒 有 因 果 關 係 本 案 經 檢 察 官 上 訴, 東 京 高 等 法 院 認 定 不 僅 是 沒 有 因 果 關 係, 甚 至 於 醫 師 也 沒 有 過 失 姑 不 論 東 京 地 方 法 院 將 違 背 醫 療 常 規 的 行 為 直 接 認 定 為 過 失 行 為 的 錯 誤 見 解, 這 個 案 例 的 重 要 性 在 於 這 是 日 本 首 次 在 刑 案 中 處 理 延 命 可 能 性 的 例 子, 而 且 其 也 採 用 了 最 高 法 院 在 非 醫 療 事 故 案 例 中 所 表 明 的 不 容 合 理 懷 疑 程 度 的 嚴 格 標 準 或 許 正 是 對 於 延 命 可 能 性 採 取 了 嚴 格 的 認 定 標 準, 所 以 法 院 才 會 大 膽 地 在 非 常 專 業 的 醫 療 事 故 刑 案 中 論 及 頗 為 曖 昧 的 延 命 可 能 性 30 但 是 在 醫 療 事 故 的 刑 事 案 例 中, 輕 率 地 逾 越 存 活 可 能 性 的 界 限 而 介 入 延 命 可 能 性 的 領 域 一 事, 若 無 可 罰 違 法 性 理 論 的 適 用, 則 是 否 是 個 過 當 的 干 涉, 此 誠 有 疑 問 於 介 紹 日 本 刑 事 判 決 近 況 的 最 後, 必 須 一 提 的 是 醫 療 水 準 的 問 題 如 前 所 述, 醫 療 常 規 與 醫 療 水 準 是 不 一 樣 的 事 務, 醫 療 常 規 是 指 一 般 性 的 基 礎 性 的 醫 療 要 求, 反 之 醫 療 水 準 則 是 相 對 性 的 醫 療 要 求, 意 指 根 據 醫 療 機 關 的 角 色 ( 性 以 下 有 關 日 本 實 務 見 解 的 變 遷, 詳 請 參 照 荻 原 由 美 恵, 医 療 過 誤 訴 訟 における 因 果 関 係 につ いて 不 作 為 型 医 療 事 故 を 中 心 に, 中 央 学 院 大 学 法 学 論 叢 23 巻 1 号, 頁 27 67(2010) 最 決 平 成 元 年 12 月 15 日, 刑 集 43 巻 13 号, 頁 879 這 個 判 決 中 的 事 實 並 不 是 關 於 醫 療 事 故 的 案 例, 而 是 被 告 將 施 打 了 興 奮 劑 的 少 女 棄 置 不 顧, 進 而 導 致 死 亡 的 情 形 德 國 方 面 針 對 同 樣 的 問 題 也 逐 漸 採 取 嚴 格 認 定 不 作 為 與 存 活 可 能 性 延 命 可 能 性 喪 失 間 因 果 關 係 的 態 度, 並 認 為 存 活 可 能 性 與 延 命 可 能 性 等 必 須 要 到 達 逼 近 確 實 性 的 高 慨 然 性 的 情 形, 才 得 肯 認 因 果 關 係 130

135 醫 療 事 故 刑 事 責 任 的 判 斷 架 構 初 探 質 ) 所 在 區 域 醫 療 環 境 的 特 色 醫 師 的 專 門 領 域 等 事 項, 而 就 某 特 定 事 件 所 要 求 的 醫 療 品 質 或 醫 學 上 的 卓 見 ( 最 佳 注 意 義 務 的 要 求 ) 例 如 東 京 地 方 法 院 的 民 事 判 決 曾 謂 : 依 據 專 門 科 目 的 不 同, 是 有 得 提 供 超 過 大 學 附 屬 醫 院 水 準 醫 療 行 為 的 設 施, 縱 或 大 學 附 屬 醫 院 所 提 供 的 醫 療 行 為 未 達 該 水 準, 亦 不 得 驟 然 認 定 過 失 31 亦 即, 不 得 僅 憑 對 方 是 大 學 附 屬 醫 院, 就 要 求 其 為 日 本 國 內 最 高 水 準 的 醫 療, 這 是 一 種 過 度 的 要 求 本 來 醫 療 水 準 的 論 述 是 適 用 在 民 事 判 決 中 的 見 解, 亦 即 如 果 醫 師 的 醫 療 行 為 未 達 就 其 地 位 狀 態 等 特 性 所 定 之 相 對 的 醫 療 水 準, 則 可 視 為 過 失 行 為, 並 就 其 行 為 認 定 因 果 關 係 與 賠 償 責 任, 並 不 適 用 於 先 利 用 醫 療 常 規 等 確 定 因 果 關 係 後, 始 行 判 斷 違 法 性 與 責 任 的 刑 事 案 件 32 但 是 詳 加 比 對 後 即 可 發 現, 其 實 刑 事 案 件 中 作 為 認 定 過 失 責 任 前 提 的 預 見 可 能 性 的 判 斷, 其 判 斷 標 準 不 外 就 是 醫 療 水 準 如 果 可 以 再 加 上 醫 療 體 系 現 況 ( 例 如 超 時 加 班 不 符 合 專 科 要 求 的 職 務 分 配 等 ) 的 限 制 等 考 量, 而 討 論 對 於 個 別 的 醫 師 可 否 期 待 其 符 合 量 身 訂 做 的 醫 療 水 準 要 求 時 ( 規 範 責 任 論 下 的 期 待 可 能 性 理 論 ), 則 應 可 解 決 單 純 誤 失 案 例 中 的 刑 事 責 任 問 題, 並 使 得 日 本 有 關 醫 療 事 故 刑 事 責 任 判 斷 的 水 平 與 英 美 並 駕 齊 驅 可 惜 至 今 尚 未 見 到 相 關 的 判 決 出 現 日 本 醫 界 曾 在 醫 療 開 始 荒 廢 的 本 世 紀 初 葉, 發 出 警 語 謂 : 英 美 對 於 醫 療 事 故 的 基 本 思 考 模 式 是 原 因 究 明 傾 向, 反 之 日 本 則 是 責 任 追 究 傾 向, 而 這 是 事 關 日 本 風 土 人 情 的 普 遍 課 題 33 然 而, 僅 就 主 治 醫 師 等 第 一 線 的 醫 護 人 員 追 究 刑 責, 或 將 之 與 法 人 或 行 政 管 理 監 督 責 任 者 混 在 一 起, 用 過 失 競 合 理 論 各 打 五 十 大 板 的 日 本 現 況, 於 近 期 內 應 該 會 有 所 變 化 終 究 日 本 司 法 的 反 省 能 量 與 學 界 的 批 判 能 力 等, 是 不 容 小 覷 參 我 國 的 現 況 如 上 所 述, 英 美 正 逐 漸 擴 張 重 大 過 失 刑 事 責 任 的 成 立 範 疇, 而 日 本 方 面 則 是 在 不 正 常 的 擴 張 後, 展 現 出 限 縮 的 傾 向, 不 過 比 起 以 往, 其 認 定 的 範 疇 也 是 有 擴 張 的 現 象 與 諸 外 國 的 情 事 不 同, 於 我 國 的 辯 論 中, 醫 界 以 及 某 些 包 含 法 界 人 士 在 內 的 高 階 人 士, 似 乎 認 為 司 法 實 務 在 認 定 過 失 責 任 時 有 過 度 擴 張 的 傾 向, 並 一 味 地 趨 於 認 為 司 法 實 務 應 該 限 縮 成 立 業 務 過 失 致 死 致 傷 罪 的 範 疇, 或 應 該 透 過 立 法 減 輕 醫 護 人 員 刑 事 責 任 這 點 在 參 加 公 聽 會 時, 從 許 多 並 沒 有 從 事 研 究 即 站 在 醫 界 那 邊 的 立 法 委 員 發 言 中 亦 可 明 確 得 知 然 而, 我 國 有 關 醫 療 事 故 的 刑 事 判 決 是 否 有 過 度 擴 張 成 罪 範 疇 的 情 事? 是 否 真 的 就 是 這 麼 不 堪? 以 下 將 透 過 案 例 的 東 京 地 裁 2007 年 4 月 13 日 判 決 有 關 醫 療 水 準 理 論 的 演 變, 詳 請 參 照 野 々 村 和 喜, 医 療 過 誤 における 生 命 身 体 保 護 と 因 果 関 係 要 件 に 関 する 一 考 察, 同 志 社 法 学 60 巻 6 号, 頁 (2009 年 ) 古 瀬 彰 (JR 東 京 総 合 病 院 ), 外 科 領 域 のセーフティマネジメント, 日 本 外 科 科 学 会 雑 誌 103 巻 臨 時 増 刊 号, 頁 53(2002 年 ) 131

136 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 解 析, 將 實 態 展 現 出 來 於 進 入 討 論 前, 必 須 先 說 明 一 件 事 情 部 分 醫 界 人 士 所 強 調 的 事 情, 例 如 台 灣 到 底 有 多 少 比 例 的 醫 護 人 員 被 判 刑 台 灣 的 醫 護 界 是 否 被 視 為 犯 罪 集 團 等, 這 些 並 不 是 重 點 所 在 因 為 縱 或 被 判 有 罪 的 比 例 高 於 其 他 國 家, 其 原 因 有 可 能 是 刑 事 司 法 的 判 斷 沒 有 準 則, 胡 亂 擴 張 處 罰 範 疇 ; 亦 有 可 能 是 國 內 醫 護 人 員 訓 練 不 足 或 不 敬 業 ; 當 然 更 有 可 能 的 是 醫 療 管 理 體 制 ( 包 含 健 保 制 度 ) 出 了 問 題 筆 者 能 力 不 足, 僅 能 針 對 刑 事 司 法 的 部 分, 參 酌 日 本 的 現 況, 比 較 分 析 我 國 刑 事 司 法 的 傾 向 如 果 這 個 部 分 沒 有 太 大 的 問 題, 或 可 以 修 正 的 話, 則 不 顧 此 點 而 逕 行 主 張 修 法 限 縮 成 罪 範 圍 一 事, 僅 是 將 醫 療 事 故 所 產 生 的 惡 害 悉 數 轉 嫁 給 病 患 而 已 根 據 以 上 對 日 本 在 本 世 紀 第 一 個 十 年 的 重 要 判 決 的 解 析 所 得, 於 此 可 以 將 問 題 聚 焦 在 不 作 為 犯 因 果 關 係 的 認 定 以 及 過 失 競 合 兩 點 之 上 首 先 針 對 不 作 為 犯 的 案 例 進 行 討 論, 所 選 擇 的 案 例 都 是 有 論 者 予 以 評 釋 的 案 子 第 一 件 是 個 不 太 引 人 注 目 的 案 例 34 本 件 事 實 如 下 被 告 乙 為 高 雄 市 某 私 人 診 所 的 負 責 人, 同 時 亦 為 高 雄 巿 立 聯 合 醫 院 大 同 院 區 的 特 約 醫 師 婦 人 甲 於 該 私 人 診 所 就 診 時, 乙 判 定 甲 罹 患 子 宮 肌 瘤, 並 要 求 甲 到 高 雄 巿 立 聯 合 醫 院 大 同 院 區 住 院, 並 接 受 手 術 乙 於 進 行 全 子 宮 及 兩 側 卵 巢 切 除 手 術 後, 將 手 術 所 採 取 的 組 織 檢 體 切 取 的 器 官 切 片, 送 往 高 雄 巿 防 癌 協 會 附 設 高 雄 區 婦 幼 衛 生 中 心 診 所 檢 驗, 且 該 手 術 切 片 檢 驗 的 病 理 報 告 於 其 後 已 貼 附 於 甲 的 病 歷 上 然 而, 乙 雖 然 明 知 有 告 知 病 患 病 情 的 義 務, 也 知 道 病 理 報 告 無 法 在 其 私 人 診 所 查 閱, 本 應 於 術 後 立 即 查 閱 該 病 理 報 告, 並 依 病 理 檢 驗 結 果 及 臨 床 作 成 分 析, 將 結 果 告 知 甲, 但 是 卻 怠 乎 職 責, 僅 同 意 甲 出 院, 並 告 知 甲 出 院 後 到 上 開 私 人 診 所 接 受 術 後 治 療 其 後 甲 又 因 腹 部 疼 痛 不 適 而 多 次 至 該 診 所 就 診, 期 間 乙 均 未 積 極 安 排 甲 至 高 雄 巿 立 聯 合 醫 院 大 同 院 區 預 約 門 診, 以 查 閱 病 理 檢 查 結 果, 亦 未 商 洽 高 雄 巿 立 聯 合 醫 院 以 取 得 並 告 知 病 患 病 理 檢 查 結 果 其 後, 甲 再 因 腹 痛 前 往 聯 合 醫 院 急 診, 經 診 療 醫 師 調 閱 其 病 歷 資 料, 發 現 其 於 前 開 手 術 後 的 病 理 檢 查 結 果 為 子 宮 頸 腺 癌, 於 是 將 之 轉 診 至 高 雄 榮 民 總 醫 院 治 療, 惟 因 延 誤 治 療 達 三 個 月 之 久, 最 終 因 為 癌 細 胞 已 擴 散 到 整 個 腹 腔, 病 情 惡 化 不 治 死 亡 法 院 對 於 不 作 為 的 情 事 結 果 是 否 存 在 因 果 關 係 的 擬 制 過 失 的 情 狀 等 進 行 審 查, 並 判 定 乙 業 務 過 失 致 死 罪, 處 有 期 徒 刑 四 月 ( 得 易 科 罰 金 ) 本 案 非 常 明 確 是 件 不 作 為 的 業 務 過 失 致 死 事 件 法 院 首 先 確 認 子 宮 肌 瘤 切 除 手 術 符 合 醫 療 常 規, 這 個 手 術 並 不 是 本 案 的 審 理 對 象 其 後, 法 院 針 對 被 告 的 後 續 診 療 行 為 研 判 其 行 為 的 性 質 其 謂 : 然 衡 諸 常 情, 一 般 病 患 於 進 行 手 術 並 住 院 治 療 後, 於 休 養 多 日 出 院 時, 護 理 人 員 或 醫 師 多 會 叮 嚀 要 按 時 回 院 門 診, 持 續 追 蹤 治 療, 以 便 認 定 病 患 病 情 是 否 有 復 發 跡 象 手 術 是 否 有 切 除 全 部 癌 細 胞, 甚 或 者 會 直 接 幫 忙 安 排 相 隔 不 久 之 手 術 醫 師 門 診 時 間, 以 避 免 病 患 忘 記 回 診 或 不 願 回 診 之 困 擾 但 是, 行 為 34 臺 灣 高 雄 地 方 法 院 刑 事 判 決 96 年 度 醫 訴 字 第 9 號 132

137 醫 療 事 故 刑 事 責 任 的 判 斷 架 構 初 探 人 根 本 就 沒 有 做 這 些 事 情, 因 此 法 院 據 此 而 認 定 行 為 人 具 保 證 人 地 位 至 於 行 為 人 是 否 創 設 了 一 個 排 他 性 的 支 配 領 域 一 事, 法 院 也 認 定 行 為 人 的 諸 多 作 為 阻 礙 了 患 者 尋 求 其 他 救 護 資 源 的 可 能 性 亦 即 法 院 不 僅 是 確 認 了 行 為 人 在 沒 有 查 閱 病 理 報 告 的 情 形 下, 令 患 者 出 院 並 告 知 患 者 出 院 後 到 自 己 所 開 設 的 私 人 診 所 接 受 術 後 治 療 等 情 事, 而 且 也 確 認 行 為 人 在 自 己 的 診 所 中, 多 次 門 診 〇 〇 〇 〇 腹 部 不 適 之 病 情, 對 其 可 能 有 之 前 手 術 無 法 解 決 之 病 因 全 然 無 懷 疑, 在 沒 有 看 到 病 理 報 告 之 情 況 下, 仍 繼 續 施 以 無 治 療 效 果 之 治 療 方 式 ; 在 這 種 的 情 形 下, 患 者 自 然 是 無 法 察 知 自 己 的 真 實 病 情 問 題 是 結 果 的 部 分 被 告 的 辯 護 人 於 審 理 時 主 張 甲 在 當 時 已 經 屬 於 晚 期 癌 症, 不 能 根 除 治 療, 只 能 採 取 化 療 或 是 放 射 線 治 療, 又 因 為 放 射 線 治 療 沒 有 效 果, 只 好 採 取 化 療, 但 是 依 照 癌 症 分 期, 即 使 提 早 一 個 月 進 行 化 療, 對 於 被 害 人 的 死 亡 結 果 也 沒 有 影 響, 因 此 被 告 之 醫 療 行 與 被 害 人 的 死 亡 結 果 間, 沒 有 因 果 關 係 換 言 之, 辯 護 人 主 張 甲 並 無 延 命 可 能 性, 所 以 本 件 中 並 無 值 得 研 析 的 結 果, 自 然 不 會 有 不 作 為 與 結 果 的 因 果 關 係 存 在 惟 針 對 辯 護 人 的 主 張, 法 院 根 據 鑑 定 報 告 認 為 當 時 客 觀 上 應 屬 初 期 症 狀, 且 早 期 癌 症 細 胞 分 化 程 度 與 疾 病 預 後 有 明 顯 相 關, 擴 散 較 慢, 若 被 告 提 早 看 到 病 理 報 告, 並 施 以 根 除 性 子 宮 頸 旁 組 織 切 除 陰 道 上 段 切 除 與 骨 盆 腔 淋 巴 結 廓 清 術, 或 是 骨 盆 腔 放 射 線 治 療 加 上 陰 道 部 分 的 近 接 治 療 方 式, 予 以 甲 輔 助 性 治 療, 即 可 以 良 好 的 預 後 治 療, 提 高 甲 之 存 活 率, 並 延 長 存 活 時 間 是 被 告 之 醫 療 過 失 與 甲 之 死 亡 間, 難 謂 無 因 果 關 係 雖 然 法 院 並 沒 有 提 到 這 個 作 為 結 果 的 延 命 可 能 性 到 底 是 否 有 到 達 不 容 合 理 懷 疑 的 程 度, 或 逼 近 於 確 實 性 的 高 概 然 性, 但 是 往 後 如 果 有 類 似 的 例 子, 而 法 庭 上 又 有 人 質 疑 此 事 時, 或 許 會 有 機 會 進 一 步 探 討 這 個 證 明 的 議 題 最 近 的 最 高 法 院 101 年 度 台 上 字 第 2637 號 判 決 謂 : 原 審 據 此 說 明 由 上 述 醫 事 鑑 定 意 見 所 示, 死 者 周 〇 〇 係 因 罹 患 重 度 瀰 漫 性 心 肌 炎 而 引 發 急 性 心 肺 衰 竭 致 死, 而 患 者 一 旦 罹 此 症 狀, 本 身 即 有 極 高 度 之 死 亡 可 能 性, 以 現 代 醫 學 技 術 設 施, 醫 師 縱 然 得 及 時 予 以 醫 治, 亦 未 必 能 阻 止 其 死 亡 結 果 之 發 生, 故 被 告 甲 縱 使 未 對 死 者 施 以 身 體 檢 查, 亦 難 認 與 死 者 死 亡 結 果 之 發 生 有 所 謂 之 相 當 因 果 關 係 ( 原 判 決 第 五 頁 第 十 二 行 至 第 十 六 行 ), 已 明 示 被 告 縱 有 未 予 周 〇 〇 施 以 身 體 檢 查, 致 未 發 現 周 〇 〇 之 有 急 性 心 肺 衰 竭 併 發 症 之 過 失 情 事, 但 即 使 予 以 檢 查 發 現, 並 予 適 當 之 處 置, 仍 難 免 死 亡 結 果 之 發 生, 二 者 間 並 無 相 當 之 因 果 關 係 形 式 上, 其 雖 未 針 對 上 訴 意 旨 ( 一 ) 所 指 予 以 論 述, 但 實 質 上 亦 與 已 加 說 明 指 駁 無 異, 所 為 論 斷, 與 卷 內 資 料 亦 無 不 符 此 最 高 法 院 判 決 明 確 表 示, 當 被 害 人 有 極 高 度 的 死 亡 可 能 性 ( 毫 無 存 活 可 能 性 ) 時, 其 生 命 並 不 是 值 得 保 護 的 法 益 反 面 解 釋 之 下, 可 以 解 釋 法 院 是 認 為 當 被 害 人 有 些 微 的 存 活 可 能 性 或 延 命 可 能 性, 則 醫 師 的 不 作 為 即 與 該 死 亡 間 有 因 果 關 係 縱 或 如 此, 最 高 法 院 至 今 仍 未 表 明 這 些 可 能 性 是 否 要 到 達 不 容 合 理 懷 疑 的 程 度, 或 逼 近 於 確 實 性 的 高 概 然 性, 而 是 全 然 委 諸 對 這 個 標 準 毫 無 興 趣 的 鑑 定 報 告 關 於 此 點, 詳 可 參 照 王 皇 玉, 醫 療 過 失 中 的 因 果 關 係 : 從 邱 小 妹 人 球 案 談 起, 台 大 法 學 論 叢 41 卷 2 期, 頁 781(2012 年 ) 不 過, 亦 有 論 者 認 為 只 要 病 患 發 生 死 亡 的 機 率 超 過 一 半 ( 亦 即, 存 活 可 能 性 低 於 一 半 ), 則 醫 護 人 員 之 不 作 為 即 與 死 亡 結 果 無 因 果 關 係 詳 請 參 照 盧 映 潔 施 宏 明 劉 士 煒, 癌 症 與 因 果 關 係 之 探 討, 台 灣 本 土 法 學 雜 誌,78 期, 頁 (2006 年 ) 當 然, 如 果 肯 認 這 種 見 解, 133

138 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 本 來 在 此 之 後, 法 院 應 該 繼 續 審 理 過 失 的 情 狀 ( 亦 即 針 對 個 案 所 要 求 的 醫 療 水 準, 研 析 行 為 人 是 否 有 過 失 的 情 事 ), 但 是 法 院 卻 早 在 審 理 不 作 為 與 結 果 的 因 果 關 係 階 段, 就 中 途 插 入 是 否 有 過 失 的 審 理, 而 且 也 將 醫 療 常 規 與 醫 療 水 準 相 混 同 針 對 行 為 人 是 否 有 過 失 一 事, 辯 護 人 主 張 : 被 告 基 於 醫 生 的 立 場, 只 能 告 知 被 害 人 要 回 診 看 病 理 報 告, 但 是 是 否 有 確 實 回 來 看 報 告, 則 是 取 決 於 被 害 人 的 自 主 決 定 權, 被 害 人 可 以 自 己 決 定 是 否 要 知 悉 病 情, 是 否 願 意 承 擔 醫 療 的 風 險, 被 告 已 經 有 告 知 要 回 來 看 報 告, 就 已 經 盡 到 告 知 義 務 了 ; 且 被 害 人 對 外 均 表 示 已 經 有 看 過 報 告, 顯 見 被 告 確 實 有 告 知 被 害 人 要 回 去 看 病 理 報 告, 並 沒 有 違 反 相 關 醫 療 規 定, 沒 有 疏 失 對 於 辯 護 人 的 主 張, 法 院 予 以 駁 斥 法 院 謂 : 被 告 明 知 〇 〇 〇 〇 之 手 術 切 片 有 作 病 理 檢 驗, 且 乙 婦 產 科 診 所 與 高 雄 巿 立 聯 合 醫 院 大 同 院 區 之 間 病 歷 不 會 互 相 流 通, 被 告 及 〇 〇 〇 〇 要 看 病 理 報 告 均 須 回 到 高 雄 巿 立 聯 合 醫 院 大 同 院 區 就 診, 卻 於 〇 〇 〇 〇 出 院 時, 未 直 接 為 其 在 被 告 就 診 時 間 掛 號, 僅 囑 咐 要 回 院 門 診, 更 於 〇 〇 〇 〇 一 直 於 出 院 後 感 到 身 體 不 適 前 往 乙 婦 產 科 診 所 就 診 時, 也 未 詢 問 為 何 未 至 被 告 於 高 雄 巿 立 聯 合 醫 院 大 同 院 區 之 門 診 時 間 就 診, 則 被 告 是 否 確 實 曾 有 此 告 知, 尚 難 僅 以 病 歷 上 有 此 記 載 即 可 認 定 被 告 雖 稱 : 對 於 〇 〇 〇 〇 沒 有 在 被 告 門 診 時 間 回 高 雄 巿 立 聯 合 醫 院 大 同 院 區 就 診, 也 不 會 感 到 質 疑, 是 因 為 聯 合 醫 院 還 有 其 他 醫 師, 〇 〇 〇 〇 也 可 以 掛 他 們 的 門 診 去 看 病 理 報 告, 不 一 定 要 指 定 我 ; 後 來 〇 〇 〇 〇 來 我 門 診 的 時 候 有 跟 我 說 回 去 看 過 報 告 了, 結 果 沒 有 問 題, 我 就 相 信 她 云 云 惟 被 告 亦 自 承 〇 〇 〇 〇 之 所 以 會 找 被 告 為 其 進 行 手 術, 是 因 他 人 介 紹, 既 此, 〇 〇 〇 〇 於 高 雄 巿 立 聯 合 醫 院 大 同 院 區 之 婦 產 科 應 只 熟 識 被 告, 被 告 雖 稱 可 以 找 其 他 醫 師 門 診 時 間 掛 號, 請 其 他 醫 師 代 為 看 病 理 報 告 云 云, 但 於 〇 〇 〇 〇 當 時 只 信 任 被 告 之 狀 況 下, 要 去 找 其 他 醫 師 看 病 理 報 告, 顯 不 可 能, 被 告 未 思 考 於 此, 又 未 實 際 回 聯 合 醫 院 確 認, 單 以 〇 〇 〇 〇 之 供 述 即 為 病 情 之 認 定, 亦 有 違 被 告 身 為 醫 師 之 醫 療 專 業, 則 其 所 為 顯 有 違 醫 療 常 規, 而 有 過 失 由 以 上 可 知, 法 院 其 實 是 以 醫 療 常 規 之 名, 研 析 了 醫 療 水 準 的 問 題, 所 以 才 會 在 最 後 判 定 : 不 料 被 告 卻 自 始 未 看 到 〇 〇 〇 〇 之 病 理 報 告, 亦 未 採 取 應 有 之 治 療 措 施, 而 依 當 時 情 況 又 無 不 能 注 意 之 情 形, 竟 疏 未 注 意, 未 確 實 為 妥 適 及 必 要 醫 療 行 為, 致 被 害 人 〇 〇 〇 〇 提 早 發 生 死 亡 結 果, 其 有 刑 法 上 之 過 失 至 明, 且 其 過 失 行 為, 與 被 害 人 死 亡 間 有 相 當 因 果 關 係 法 院 明 顯 地 於 認 定 違 背 醫 療 常 規 的 不 作 為 時, 研 判 被 告 對 於 這 個 不 作 為 是 否 有 過 失, 然 後 再 認 定 該 不 作 為 與 結 果 間 有 因 果 關 係 然 而, 因 果 關 係 的 認 定 與 是 否 有 過 失 的 確 認 是 兩 個 不 同 層 次 的 問 題, 如 本 文 於 介 紹 日 本 判 決 的 部 分 所 述, 在 根 據 醫 療 水 準 而 判 定 行 為 人 是 否 有 預 見 可 能 性 與 注 意 義 務 的 階 段, 會 考 慮 到 許 多 一 般 性 的 醫 療 常 規 所 沒 有 預 設 的 情 事, 將 醫 療 常 規 與 醫 療 水 準 混 同, 或 將 因 果 關 係 的 判 斷 與 過 失 的 認 定 混 同 一 事, 則 於 存 活 率 很 低 的 情 形, 更 不 待 論, 醫 護 人 員 自 不 需 負 起 責 任 ( 前 揭 文, 頁 109) 134

139 醫 療 事 故 刑 事 責 任 的 判 斷 架 構 初 探 只 會 矮 化 過 失 認 定 階 段 的 重 要 性 此 外, 本 案 被 告 確 實 有 過 失, 但 是 這 個 過 失 的 認 定 使 得 透 過 本 案 的 存 在 而 續 行 討 論 醫 療 行 政 體 系 問 題 的 可 能 性 完 全 喪 失, 殊 為 可 惜 於 此 不 是 非 難 本 案 判 決 是 個 誤 判, 而 是 強 調 判 斷 的 流 程 應 該 可 以 更 精 緻 化 一 些, 如 此 才 能 夠 在 影 響 力 頗 為 限 縮 的 刑 事 判 決 中, 盡 可 能 發 揮 刑 事 司 法 對 於 整 體 醫 療 情 勢 的 改 善 功 能 相 較 於 以 上 的 案 例, 稍 早 的 高 等 法 院 判 決 則 顯 然 擴 張 了 處 罰 的 範 疇 本 案 法 院 所 認 定 的 事 實 如 下 : 死 者 於 民 國 87 年 間 某 日 凌 晨 因 酒 後 騎 乘 重 機 車 跌 倒, 頭 部 有 擦 傷 與 淤 血 現 象, 被 送 至 醫 院 急 診 室 後, 主 訴 頭 暈 並 曾 嘔 吐 ; 對 於 這 種 情 況 的 病 患, 醫 師 應 立 即 做 昏 迷 指 數 兩 側 瞳 孔 大 小 及 對 光 反 應 等 神 經 學 檢 查, 並 注 意 予 以 留 院 或 建 議 轉 院 觀 察 意 識 狀 況, 特 別 是 在 受 傷 後 24 小 時 內, 需 注 意 病 情 是 否 有 變 化 ; 然 而 醫 師 未 對 患 者 做 神 經 學 檢 查, 致 未 及 時 發 現 上 開 出 血 部 分 的 問 題, 而 未 能 及 時 為 適 當 的 治 療, 又 未 建 議 留 院 觀 察, 僅 以 患 者 手 腳 活 動 言 談 正 常 逕 認 患 者 意 識 清 楚, 而 由 該 院 外 科 助 理 就 患 者 外 表 皮 肉 傷 敷 藥 後, 由 護 士 交 付 該 院 印 製 的 照 顧 頭 部 外 傷 病 患 家 屬 應 注 意 事 項 書 面 指 示 給 陪 同 到 急 診 室 的 患 者 朋 友 並 予 說 明 後, 讓 患 者 自 行 出 院 返 回 住 處 ; 當 日 晚 間, 患 者 因 頭 部 鈍 力 撞 擊 性 外 傷 卻 未 有 適 當 的 醫 療, 造 成 右 側 額 顳 部 硬 腦 膜 上 出 血, 併 有 右 側 頂 枕 部 局 部 蜘 蛛 膜 下 腔 出 血 導 致 昏 迷, 進 而 被 發 現 死 亡 於 住 所 本 案 共 有 三 個 醫 學 鑑 定 報 告 首 先 是 由 辯 護 人 所 提 出 的 最 新 但 是 沒 有 被 法 院 採 用 的 台 大 醫 院 所 為 的 鑑 定 報 告 38, 依 該 鑑 定 意 見 所 示, 被 告 當 時 為 死 者 所 進 行 的 各 項 診 療 與 處 置, 均 符 合 現 今 醫 療 常 規, 並 無 過 失 之 處 第 二 個 是 民 國 88 年 檢 察 官 請 衛 生 署 醫 事 審 議 委 員 會 所 為 的 鑑 定 報 告 內 容 如 下 : 一 急 診 室 醫 師 之 病 歷 記 載 不 完 整, 連 最 基 本 的 神 經 學 檢 查, 如 昏 迷 指 數 兩 側 瞳 孔 大 小 及 對 光 反 應, 均 無 檢 查 或 記 載 二 病 患 頭 部 有 明 顯 之 擦 傷, 同 時 口 帶 有 酒 味, 像 這 類 病 患, 醫 師 應 予 以 留 院 或 建 議 轉 院 觀 察 其 意 識 狀 況, 特 別 是 在 受 傷 後 24 小 時 內, 需 注 意 是 否 有 變 化 三 如 果 病 患 堅 持 要 回 家 休 養, 醫 師 要 囑 咐 家 屬 在 傷 後 24 小 時 內, 病 患 如 果 睡 著 時, 需 1 至 2 小 時 叫 醒 病 患 1 次, 觀 察 病 患 的 意 識 是 否 有 變 化 ; 如 果 病 患 單 身 在 外, 沒 有 家 屬 在 旁 照 顧, 醫 師 應 該 堅 持 醫 囑 留 置 觀 察 四 根 據 屍 體 解 剖 發 現, 腦 實 質 沒 有 肉 眼 能 看 到 的 腦 挫 傷, 死 因 是 硬 腦 膜 上 血 腫, 重 量 約 為 170 公 克 如 果 能 適 時 發 現 病 況 的 變 化, 儘 早 診 斷 和 手 術 治 療, 此 類 血 腫 的 療 效 是 不 錯 的 五 綜 上 所 述, 新 竹 市 南 門 醫 院 急 診 室 醫 師 於 王 耀 崑 之 醫 療 過 程, 難 脫 有 疏 失 之 責 任 第 三 個 鑑 定 報 告 是 民 國 89 年 法 院 請 醫 事 審 議 委 員 會 再 度 所 為 的 鑑 定 報 告 該 鑑 定 報 告 稱 : 一 目 前 在 臨 床 上 描 述 意 識 狀 況, 全 世 界 都 早 已 採 用 格 拉 斯 寇 昏 迷 指 數 計 分 法 (GCS), 早 已 不 再 用 籠 統 的 文 字 作 描 述, 如 清 楚 等 昏 迷 指 數 針 對 本 判 決 有 論 者 寫 了 評 論 請 參 照 吳 志 正, 談 醫 療 事 故 之 因 果 關 係, 台 灣 法 學 雜 誌,161 期, 頁 62-63(2010 年 ) 不 過, 該 論 者 僅 根 據 其 醫 學 背 景 討 論 本 案 中 所 適 用 醫 療 常 規 的 小 瑕 疵 臺 灣 高 等 法 院 94 年 度 醫 上 更 ( 一 ) 字 第 1 號 刑 事 判 決 國 立 臺 灣 大 學 醫 學 院 附 設 醫 院 (90) 校 附 醫 秘 字 第 號 函 135

140 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 分, 表 示 意 識 完 全 清 楚,3 分 表 示 深 度 昏 迷 ; 當 神 智 清 楚 時, 兩 側 瞳 孔 大 小 及 對 光 反 應 不 一 定 是 正 常 的 二 被 告 既 已 作 過 昏 迷 指 數 兩 側 瞳 孔 大 小 及 對 光 反 應 等 神 經 學 檢 查, 又 為 何 沒 有 把 每 1 項 的 檢 查 結 果 記 載 於 病 歷 上? 故 不 能 以 神 智 清 楚 來 涵 蓋 上 述 之 每 1 項 檢 查 的 結 果 三 頭 部 外 傷 後 1 星 期 內, 是 急 性 期, 病 況 可 能 不 穩 定, 隨 時 可 能 有 變 化, 特 別 在 前 3 天 內 病 患 在 急 診 室 的 病 況, 只 是 病 程 中 的 一 部 分, 不 能 由 此 部 分 來 判 斷 病 況 是 否 為 穩 定, 因 此 不 能 說 在 急 診 室 的 病 況 是 穩 定 的, 只 能 說 目 前 檢 查 的 結 果 暫 時 是 正 常, 以 後 是 否 會 有 變 化, 需 要 觀 察 才 能 知 道 倘 若 在 急 診 室 的 檢 查 結 果, 如 果 確 實 是 正 常 的 話, 病 患 不 一 定 要 留 院 觀 察, 不 過 當 病 患 要 離 院 時, 須 要 交 付 家 屬 或 其 他 陪 伴 者 1 份 傷 後 注 意 事 項 的 書 面 指 示, 並 予 說 明 之, 囑 附 病 況 如 有 變 化 時, 應 立 即 再 送 回 醫 院 診 治 四 如 果 同 學 與 病 患 住 於 同 一 處, 且 能 夠 確 實 執 行 醫 囑 的 話, 才 具 有 家 屬 的 功 能 五 如 果 有 交 付 傷 後 注 意 事 項 的 書 面 指 示 給 病 患 的 陪 伴 者, 其 南 門 醫 院 的 處 置 是 妥 適 的 六 頭 部 外 傷 之 初 診 病 患, 如 意 識 清 楚 言 語 正 常, 醫 師 當 時 雖 未 能 診 斷 出 腦 挫 傷 或 顱 內 出 血, 雖 醫 療 上 並 無 疏 失, 但 是 得 預 見 其 後 續 出 現 的 可 能 性 而 採 取 適 當 的 處 置 首 先, 雖 然 論 者 有 謂 本 案 的 法 院 是 以 現 今 的 醫 療 準 則 ( 常 規 ) 審 視 在 當 初 並 無 該 醫 療 準 則 存 在 的 案 例, 頗 為 不 當 39 ; 但 是, 最 後 的 台 大 醫 院 鑑 定 意 見 認 為 縱 或 按 照 現 今 的 醫 療 準 則, 醫 師 仍 無 過 失 ( 雖 然 醫 師 是 否 有 過 失 一 事, 並 非 一 個 不 理 解 詳 情 的 一 般 醫 院 所 可 置 喙 ), 所 以 於 此 略 而 不 論 其 次, 高 等 法 院 僅 憑 病 歷 表 中 沒 有 詳 盡 書 明 各 項 指 標 即 認 定 醫 師 未 為 相 當 的 神 經 學 檢 查, 此 種 認 定 是 有 違 證 據 法 則 的 要 求, 而 醫 療 審 議 委 員 會 第 一 次 的 鑑 定 意 見 也 犯 了 同 樣 的 錯 誤 不 過, 這 不 是 本 文 的 重 點, 所 以 也 不 詳 加 論 述 第 三, 基 本 上 當 鑑 定 意 見 有 所 歧 義 時, 原 則 上 應 該 依 罪 疑 惟 輕 原 則, 認 定 被 告 並 無 違 反 醫 療 常 規 但 是 於 本 案, 官 方 的 兩 則 鑑 定 報 告 都 認 為 醫 師 違 背 醫 療 常 規, 而 認 為 沒 有 違 背 醫 療 常 規 的 臺 大 醫 院 不 能 算 是 官 方 機 構, 依 我 國 風 土 人 情 而 言, 官 優 於 民, 而 且 醫 事 審 議 委 員 會 也 有 少 數 非 醫 學 背 景 者 的 參 加, 所 以 縱 或 認 為 這 種 的 抉 擇 有 不 妥 之 處, 於 此 也 不 再 詳 論 去 除 以 上 三 點 疑 問, 所 剩 最 主 要 的 問 題 即 是 醫 事 審 議 委 員 會 所 認 定 的 醫 療 常 規 內 容 中 有 關 留 院 觀 察 以 及 交 付 家 屬 照 顧 的 部 分 第 一 次 的 鑑 定 報 告 認 為 如 果 沒 有 家 屬 的 話, 醫 師 應 該 堅 持 醫 囑 而 將 病 患 留 院 觀 察, 而 第 二 次 的 鑑 定 報 告 中 雖 然 措 辭 沒 有 這 麼 嚴 厲, 其 亦 認 為 醫 生 應 該 去 確 認 伴 同 病 患 之 人 是 否 為 同 居 的 親 朋 好 友, 只 有 在 交 代 這 類 同 居 者 傷 後 照 護 注 意 事 項 後, 醫 生 允 許 病 患 離 院 一 事 才 能 算 是 符 合 醫 療 準 則 本 案 的 被 告 之 所 以 會 被 判 刑, 主 要 的 原 因 應 該 就 在 於 其 並 沒 有 遵 循 這 個 道 德 意 味 異 常 濃 厚 的 醫 療 常 規 然 而, 違 反 病 患 的 意 思 而 強 行 將 之 留 置 於 醫 院 一 事, 可 能 會 觸 犯 私 行 拘 禁 罪 或 強 制 39 林 萍 章, 醫 療 常 規 與 刑 事 責 任 評 最 高 法 院 九 十 六 年 度 台 上 自 第 三 八 四 號 刑 事 判 決, 月 旦 法 學 雜 誌,175 期, 頁 (2009 年 ) 這 篇 評 釋 文 章 雖 然 一 開 始 就 混 同 了 醫 療 常 規 與 醫 療 水 準 的 差 異 ( 頁 237), 但 也 依 憑 其 醫 學 背 景, 明 確 指 出 法 院 並 沒 有 依 行 為 時 的 醫 療 常 規 來 審 查 本 案 ( 頁 244) 136

141 醫 療 事 故 刑 事 責 任 的 判 斷 架 構 初 探 罪, 絕 非 業 務 正 當 行 為 ; 再 者 要 求 醫 師 去 確 認 伴 同 者 是 否 為 同 居 者 一 事, 亦 是 匪 夷 所 思 其 實, 醫 師 僅 需 告 知 病 患 後 續 的 注 意 事 項, 得 其 理 解 後 即 可, 此 際 應 該 完 全 尊 重 患 者 本 身 的 意 見, 所 有 的 君 父 思 想 下 的 醫 療 常 規 要 求, 都 是 過 度 的 要 求 40 本 案 其 實 是 在 因 果 進 程 中 有 被 害 人 本 身 的 介 入 情 事, 該 介 入 情 事 異 常 而 且 在 貢 獻 結 果 的 力 道 上 具 有 凌 駕 性, 足 以 切 斷 醫 師 的 不 作 為 與 結 果 間 的 因 果 關 係 換 言 之, 姑 不 論 醫 師 的 不 作 為 是 否 符 合 醫 療 常 規, 縱 或 沒 有 符 合 醫 療 常 規, 於 因 果 的 進 程 中, 被 害 人 本 身 做 了 一 個 行 為, 例 如 獨 居 不 通 知 家 屬 或 其 他 得 照 護 自 身 病 情 的 人 等, 這 個 在 特 定 病 情 下 的 病 患 異 常 行 為, 才 是 真 正 導 致 死 亡 的 相 當 原 因 在 無 法 將 結 果 的 發 生 歸 咎 於 死 者 的 情 事 下, 並 不 是 不 能 理 解 法 院 孜 孜 矻 矻 尋 求 得 負 責 者 的 壓 力, 但 是 這 種 壓 力 絕 非 足 以 合 理 化 法 院 做 出 錯 誤 判 定 的 理 由 不 過, 兩 次 的 醫 界 同 儕 所 為 的 鑑 定 報 告, 難 道 不 是 引 導 法 院 做 出 錯 誤 判 決 的 主 因? 有 醫 學 背 景 的 論 者 謂, 於 今 頭 部 外 傷 的 案 例 幾 乎 所 有 的 醫 生 都 進 行 頭 部 電 腦 斷 層 攝 影, 這 是 一 種 對 抗 顢 頇 司 法 的 唯 一 法 門, 但 是 這 種 預 防 性 醫 療 行 為 卻 也 造 成 了 醫 療 資 源 的 浪 費 41 然 而, 雖 然 或 許 法 律 人 素 養 不 足, 不 知 所 謂 的 被 害 人 介 入 情 事 的 重 要 性, 但 是 輕 易 做 出 強 烈 道 德 訴 求 的 醫 事 審 議 會 鑑 定 報 告, 難 道 不 需 負 起 任 何 荒 廢 醫 療 體 系 的 責 任? 當 然, 於 此 並 不 是 企 圖 將 不 妥 適 判 決 的 責 任 全 然 歸 咎 於 以 醫 界 為 主 體 的 醫 事 審 議 委 員 會, 本 文 亦 同 時 非 難 司 法, 質 疑 其 為 何 會 全 然 受 到 醫 界 道 德 見 解 的 制 約, 而 毫 無 跡 象 顯 示 其 有 可 能 依 法 律 原 則 做 出 正 確 法 律 判 斷 法 律 的 判 斷 與 醫 療 的 判 斷 截 然 不 同, 其 不 是 臨 床 的 當 機 立 斷 的 一 次 定 生 死 的 醫 療 上 判 斷, 而 是 經 過 多 數 法 界 人 士 反 覆 考 量 後 的 決 斷, 其 判 斷 本 身 即 具 有 共 識 的 成 分, 特 別 在 本 案 是 個 上 訴 到 最 高 法 院 的 刑 案, 這 種 質 疑 更 是 不 言 而 喻 縱 或 本 案 是 個 特 例, 這 種 誤 失 所 造 成 的 法 與 醫 間 的 不 信 任 感 覺, 絕 非 其 他 合 理 的 法 律 判 斷 所 能 遮 蓋 或 去 除 由 以 上 的 分 析 可 知, 我 國 的 司 法 不 僅 是 有 將 構 成 要 件 的 判 斷 與 責 任 判 斷 相 混 淆 的 傾 向, 而 且 也 不 太 重 視 得 切 斷 因 果 進 程 的 介 入 情 事 的 判 斷, 再 加 上 沒 有 能 力 判 斷 醫 界 所 為 醫 學 鑑 定 的 良 窳, 於 是 在 牽 涉 到 過 失 競 合 的 案 例 中, 如 果 法 院 輕 率 承 認 過 失 競 合 的 可 能 性, 則 自 然 會 擴 張 過 失 犯 成 立 的 範 疇 針 對 本 案 進 行 評 析 的 前 揭 註 文 章 作 者, 雖 然 擁 有 卓 越 的 醫 學 知 識 與 技 術, 但 是 其 法 學 素 養 誠 令 人 質 疑 其 認 為 伴 同 患 者 至 急 診 室 就 醫 的 學 長 與 同 學, 未 表 示 無 法 照 顧 病 患, 也 未 通 知 病 患 家 屬, 以 致 病 患 病 情 惡 化 終 至 死 亡, 可 能 該 當 於 義 務 者 遺 棄 致 死 罪 ( 前 揭 註, 頁 ) 惟, 或 許 道 德 上 可 以 非 難 這 些 伴 同 者, 但 是 這 些 人 有 何 依 法 令 或 契 約 而 成 立 的 保 證 人 地 位? 縱 或 認 為 其 未 明 確 表 明 拒 絕 的 態 度 即 是 成 立 契 約, 則 此 契 約 到 底 是 存 在 於 患 者 與 伴 同 者 間, 抑 或 存 在 於 伴 同 者 與 醫 院 ( 或 者 護 士 ) 間? 退 萬 步 言 ( 這 才 是 一 般 人 所 不 能 理 解 的 判 決 用 語 ), 縱 或 認 為 透 過 護 士 的 積 極 介 入, 沉 默 的 患 者 與 伴 同 者 間 成 立 了 契 約, 則 有 何 情 事 可 以 證 明 只 有 伴 同 者 可 以 照 顧 病 患 ( 排 他 支 配 領 域 的 設 定 )? 在 這 些 疑 點 都 還 沒 有 澄 清 之 際, 驟 然 認 定 伴 同 者 的 不 作 為 得 擬 制 為 作 為 的 論 述, 僅 是 證 明 了 作 者 的 法 學 素 養 有 待 加 強 林 萍 章, 醫 療 常 規 與 刑 事 責 任 評 最 高 法 院 九 十 六 年 度 台 上 自 第 三 八 四 號 刑 事 判 決, 月 旦 法 學 雜 誌,175 期, 頁 (2009 年 ) 137

142 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 因 為 篇 幅 上 的 限 制, 於 此 僅 稍 微 論 述 一 下 我 國 司 法 對 於 過 失 競 合 理 論 的 態 度 有 關 過 失 競 合 的 案 例 最 有 名 的 應 該 是 早 期 於 2002 年 發 生 的 北 城 打 錯 針 事 件, 這 個 案 子 經 地 方 法 院 與 高 等 法 院 的 審 理 而 定 讞 42, 打 錯 針 的 護 士 被 判 兩 年 有 期 徒 刑, 而 將 肌 肉 鬆 弛 劑 ( 麻 醉 藥 劑 亞 庫 凱 林 ) 置 於 嬰 兒 房 的 冰 箱 內 長 達 七 個 月 不 予 理 會 的 麻 醉 護 士 則 是 被 判 有 期 徒 刑 一 年 半, 緩 刑 四 年 因 為 按 照 案 情, 這 兩 名 護 士 不 會 成 立 過 失 的 共 同 正 犯, 所 以 本 案 應 該 可 以 算 是 過 失 競 合 的 案 例 高 等 法 院 於 判 決 中 謂 : 被 告 甲 戊 二 人 之 業 務 過 失 行 為 相 互 結 合, 與 被 害 人 羅 〇 〇 之 死 亡 及 嚴 〇 〇 等 人 之 傷 害 結 果 間, 均 具 有 相 當 因 果 關 係, 至 為 灼 然 相 互 結 合 與 均 具 有 相 當 因 果 關 係 等 字 眼, 不 外 就 是 過 失 競 合 或 過 失 同 時 犯 的 意 義 在 我 國, 雖 然 過 失 競 合 的 判 決 並 非 罕 見, 而 絕 大 部 分 都 是 交 通 事 故 的 案 件, 但 是 或 許 是 早 已 習 慣 利 用 過 失 競 合 理 論 處 罰 所 有 牽 涉 到 事 故 中 的 被 告, 所 以 在 醫 43 療 事 故 的 領 域 中, 不 久 亦 於 最 高 法 院 的 判 決 中 明 確 察 知 其 採 取 過 失 競 合 理 論 的 態 度 此 案 是 一 個 牽 涉 到 多 數 醫 護 人 員 疏 失 的 顯 影 劑 注 射 致 死 事 件, 最 高 法 院 同 時 認 定 了 數 名 醫 師 監 督 管 理 以 及 直 接 與 間 接 的 過 失 責 任 44 於 超 過 篇 幅 限 制 的 此 處, 讓 我 以 一 個 指 標 性 案 例 的 解 析, 結 束 對 我 國 實 務 的 觀 察, 並 找 出 建 構 合 理 判 斷 架 構 可 能 性 的 根 據 這 個 幾 乎 綜 合 了 所 有 問 題 的 指 標 性 判 決, 即 著 名 的 邱 小 妹 案 邱 小 妹 案 發 生 在 2005 年 某 日 的 深 夜, 邱 姓 幼 童 因 受 邱 父 暴 行 昏 迷 而 被 送 到 台 北 市 仁 愛 醫 院 ( 現 台 北 市 立 聯 合 醫 院 仁 愛 院 區 ), 仁 愛 醫 院 的 急 診 室 醫 師 與 神 經 外 科 醫 師 ( 尚 未 取 得 外 科 專 科 醫 師 及 神 經 外 科 專 科 醫 師 資 格 ) 於 電 話 會 診 後, 因 設 備 不 足 決 定 不 為 開 顱 手 術 而 將 邱 小 妹 轉 診 到 其 他 醫 院 ; 急 診 室 醫 師 經 插 管 降 顱 內 壓 藥 物 治 療 等 急 救 後, 透 過 轉 院 系 統 將 邱 小 妹 轉 至 台 中 的 童 綜 合 醫 院, 不 過 邱 小 妹 仍 於 數 日 後 死 亡 本 案 因 修 法 前 少 年 事 件 處 理 法 的 規 定 而 被 切 割 成 兩 部 分 ( 不 一 樣 的 庭 ), 一 部 分 處 理 兩 位 醫 師 的 刑 責 ( 一 審 定 讞 ) 45, 而 另 一 部 分 則 是 處 理 邱 父 的 刑 責 ( 上 訴 到 最 高 法 院 定 讞 ) 46 姑 不 論 這 種 切 割 是 否 合 於 已 被 刪 除 的 該 條 意 旨, 以 下 僅 能 接 受 這 個 事 實 而 繼 續 探 討 這 兩 部 分 的 法 院 見 解, 首 先 觀 察 兩 位 醫 師 刑 責 部 分 的 判 決 內 容 台 北 地 方 法 院 於 判 決 中 使 用 了 幾 近 確 定 一 語, 雖 然 是 用 在 關 於 不 作 為 與 結 果 間 因 果 關 係 的 論 述 上, 而 不 是 用 在 結 果 論 定 的 部 分, 但 是 其 後 又 謂 : 就 該 鑑 定 報 告 所 言, 儘 早 手 術 有 增 加 邱 小 妹 存 活 的 機 會, 雖 然 影 響 不 大, 終 究 還 是 有 影 響, 依 照 前 述 幾 乎 可 以 完 全 確 定 的 最 大 可 能 性 擬 制 因 果 關 係, 本 件 被 板 橋 地 院 92 年 矚 字 第 1 號 判 決, 以 及 台 灣 高 等 法 院 92 年 度 矚 上 訴 字 第 1 號 判 決 最 高 法 院 96 年 度 台 上 字 地 4631 號 判 決 贊 成 最 高 法 院 態 度 的 相 關 評 釋, 請 參 照 陳 子 平, 團 隊 醫 療 與 刑 事 過 失 責 任 ( 下 ), 月 旦 法 學 雜 誌 191 期, 頁 (2011 年 ) 臺 北 地 方 法 院 刑 事 判 決 94 年 度 醫 訴 字 第 5 號 最 高 法 院 95 台 上 219 號 判 決 138

143 醫 療 事 故 刑 事 責 任 的 判 斷 架 構 初 探 告 丙 己 不 立 即 進 行 手 術 之 不 作 為 與 邱 小 妹 的 死 亡 有 因 果 關 係 ; 所 以 可 以 確 認 法 院 是 以 幾 近 確 定 的 標 準 來 認 定 延 命 可 能 性 這 個 假 設 性 結 果 的 存 在, 並 據 此 而 認 定 行 為 人 的 不 作 為 與 結 果 間 有 因 果 關 係 47 可 惜 這 僅 是 個 地 方 法 院 的 意 見, 事 實 上 證 明 高 等 法 院 或 最 高 法 院 並 沒 有 留 意 到 這 個 論 述 在 認 定 不 作 為 與 延 命 可 能 性 的 降 低 間 的 因 果 關 係 後, 本 可 討 論 違 法 階 段 的 可 罰 違 法 性 問 題 ( 亦 即 患 者 的 延 命 可 能 性 是 否 過 低, 而 沒 有 利 用 刑 法 予 以 保 護 的 必 要 ), 不 過 法 院 跳 過 了 這 個 階 段 的 審 查 ( 或 許 是 因 為 國 內 根 本 不 採 可 罰 違 法 性 理 論 之 故 ), 直 接 進 入 過 失 責 任 的 審 查 在 責 任 審 查 的 階 段 首 先 應 該 討 論 行 為 人 對 法 院 於 前 階 段 客 觀 上 所 認 定 的 因 果 關 係 有 無 預 見 的 可 能, 如 有, 則 繼 續 討 論 基 於 預 見 可 能 性 而 設 定 的 注 意 義 務 是 否 有 被 違 背 的 情 事 亦 即, 法 條 上 所 謂 的 應 注 意 能 注 意 而 未 注 意 ( 或 有 認 識 過 失 ) 的 問 題 不 過, 法 院 卻 又 再 度 跳 過 這 個 審 48 查 階 段, 直 接 進 入 期 待 可 能 性 的 討 論 ( 其 間 討 論 了 許 多 與 不 作 為 的 過 失 無 關 的 其 他 作 為 ) 最 後, 法 院 基 於 對 殘 破 不 全 的 醫 療 體 系 的 非 難, 認 為 不 應 該 將 責 任 歸 咎 於 個 別 的 醫 師 身 上, 亦 即 無 法 期 待 醫 師 在 醫 療 能 量 不 足 的 情 況 下, 進 行 危 險 的 手 術, 並 據 以 論 定 兩 位 被 告 沒 有 過 失 責 任 這 個 地 方 法 院 判 決 最 大 的 問 題 是, 因 為 分 案 的 關 係, 而 無 法 處 理 邱 父 的 行 為 與 邱 小 妹 死 亡 間 的 因 果 關 係 其 實, 整 個 的 事 實 是 邱 父 的 作 為 - 醫 師 的 不 作 為 - 延 命 可 能 性 降 低 - 死 亡 上 述 地 方 法 院 的 判 決 僅 處 理 了 醫 師 的 不 作 為 - 延 命 可 能 性 的 降 低 這 個 部 分, 而 這 僅 是 整 個 因 果 流 程 中 的 一 部 分 而 已 亦 即, 醫 師 的 不 作 為 不 過 是 個 討 論 狹 義 相 當 性 時 應 該 留 意 的 第 三 人 介 入 情 事 而 已 不 過, 這 個 遺 憾 由 另 一 個 系 列 的 判 決 得 到 了 彌 補 在 處 理 邱 父 刑 責 的 歷 審 判 決 中, 最 高 法 院 認 為 : 依 其 所 受 前 開 傷 害 之 嚴 重 性, 本 有 致 死 之 可 能 性 邱 送 至 台 北 市 立 仁 愛 醫 院 時 之 昏 迷 指 數 已 係 E1M5V1 ( 即 七 分 ), 離 院 時 為 E1M4V1 ( 即 六 分 ), 證 人 李 〇 〇 於 偵 訊 時 證 稱 : 邱 轉 院 時 昏 迷 指 數 為 六 分, 至 童 綜 合 醫 院 亦 大 概 是 這 個 指 數, 其 他 生 命 徵 象 亦 差 不 多, 證 人 黃 〇 〇 於 偵 訊 時 證 述 : 邱 是 呈 現 昏 迷 狀 況, 昏 迷 指 數 是 六 分, 因 為 插 管 所 以 一 般 稱 為 5T, 其 轉 院 與 其 所 見 到 之 狀 況, 昏 迷 指 數 差 不 多 各 等 語, 顯 然 邱 因 前 開 轉 院 過 程 所 耽 擱 之 時 間, 對 於 邱 所 受 傷 害 之 惡 化 程 度 不 大, 尚 不 致 於 因 前 開 轉 院 之 耽 擱 而 使 得 邱 致 死 之 可 能 性 由 無 轉 有 換 言 之, 最 高 法 院 認 為 醫 師 的 不 作 為, 雖 然 有 影 響 到 延 命 可 能 性, 但 是 最 終 仍 是 與 活 存 可 能 性 無 關, 因 此 就 邱 小 妹 的 死 亡 這 個 結 果 而 言, 其 干 預 因 果 進 程 的 力 道 無 法 凌 駕 於 邱 父 的 作 為, 據 此 無 法 產 生 中 斷 原 先 的 因 果 進 程 的 效 果, 醫 師 的 不 作 為 與 死 亡 間 並 無 因 果 關 係 不 過, 大 部 分 的 論 者 都 批 評 這 個 判 決 過 於 恣 意 地 認 定 因 果 關 係 例 如 盧 映 潔 葛 建 成 朱 振 國, 從 醫 療 人 球 事 件 論 醫 師 之 刑 事 過 失 責 任, 台 灣 本 土 法 學 雜 誌,78 期, 頁 101(2006 年 ); 王 皇 玉, 醫 療 過 失 中 的 因 果 關 係 : 從 邱 小 妹 人 球 案 談 起, 台 大 法 學 論 叢 41 卷 2 期, 頁 (2012 年 ) 等 法 院 並 沒 有 使 用 這 個 字 眼, 不 過 從 其 判 決 書 中 可 以 察 覺 法 官 所 考 量 的 正 是 期 待 可 能 性 的 問 題 139

144 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 不 過, 最 高 法 院 又 稱 : 醫 院 之 醫 療 行 為 介 入 時, 是 否 中 斷 因 果 關 係, 應 視 情 形 而 定, 倘 被 害 人 所 受 傷 害, 原 不 足 引 起 死 亡 之 結 果, 嗣 因 醫 療 錯 誤 為 死 亡 之 獨 立 原 因 時, 其 因 果 關 係 中 斷 ; 如 被 害 人 係 因 行 為 人 之 傷 害 行 為 引 發 疾 病, 嗣 因 該 疾 病 致 死, 縱 醫 師 有 消 極 之 醫 療 延 誤, 而 未 及 治 癒, 乃 醫 師 是 否 應 另 負 過 失 責 任 問 題, 與 其 行 為 無 影 響, 其 傷 害 行 為 與 死 亡 結 果 仍 有 因 果 關 係 這 句 話 開 展 了 一 個 可 怕 的 後 果, 詳 言 如 下 最 高 法 院 雖 然 認 定 在 邱 父 的 作 為 與 醫 師 的 不 作 為 兩 股 力 道 交 錯 時, 醫 師 的 不 作 為 力 道 不 足, 所 以 無 法 截 斷 邱 父 的 作 為 與 死 亡 結 果 間 的 因 果 關 係, 但 是 醫 師 的 不 作 為 仍 可 與 延 命 可 能 性 的 降 低 這 個 結 果 連 結 在 一 起, 形 成 因 果 關 係, 並 進 而 追 究 其 刑 事 責 任 如 果, 最 終 不 是 依 期 待 可 能 性 理 論 阻 卻 了 醫 師 不 作 為 的 刑 事 責 任, 則 姑 不 論 到 底 要 成 立 何 罪 ( 或 許 是 業 務 過 失 傷 害 罪, 而 不 是 致 死 罪 ), 針 對 邱 小 妹 的 死 亡, 將 會 分 別 成 立 兩 個 罪 行, 這 不 外 是 過 失 競 合 理 論 的 展 現 繼 續 擴 張 下 去 的 話, 上 述 地 方 法 院 判 決 中 據 以 阻 卻 醫 師 刑 事 責 任 的 對 院 方 輕 忽 醫 療 行 政 體 系 整 備 的 非 難, 亦 會 成 立 另 一 條 因 果 關 係, 進 而 對 院 方 的 不 作 為 追 究 其 刑 事 過 失 責 任 正 犯 之 後 無 正 犯 的 原 則, 在 追 究 醫 療 事 故 的 刑 事 責 任 領 域, 已 經 成 為 毫 無 意 義 的 口 號 肆 問 題 的 癥 結 與 初 步 的 解 決 方 案 初 步 瀏 覽 日 本 與 我 國 的 現 況 後, 可 以 發 覺 我 國 有 關 醫 療 事 故 的 刑 事 責 任 追 究 架 構 真 的 是 有 點 凌 亂 表 面 上 最 大 的 特 徵 是 太 多 的 案 子 都 打 到 最 高 法 院, 而 最 高 法 院 的 見 解, 也 並 不 一 定 完 全 一 致 這 種 冗 長 的 審 理 與 不 確 定 性, 當 然 會 導 致 醫 界 的 反 彈, 並 據 此 要 求 刑 事 司 法 不 要 再 過 度 干 涉 醫 療 事 故, 不 然 其 將 集 體 出 走 而 後 果 自 負 49 例 如 最 高 法 院 刑 事 判 決 101 年 度 台 上 字 第 2637 號 ( 最 初 的 判 決 是 臺 灣 臺 中 地 方 法 院 刑 事 判 決 94 年 度 醫 訴 字 第 5 號, 而 最 初 的 起 訴 書 是 91 年 度 偵 字 第 號 ), 整 個 的 歷 程 從 起 訴 算 起 共 耗 費 了 十 年 的 歲 月 這 是 被 稱 為 Tegretol 藥 物 事 件 的 案 例, 醫 師 對 非 核 准 適 應 症 使 用 Tegretol 藥 物, 引 發 史 蒂 文 強 森 症 候 群, 進 而 導 致 病 患 死 亡, 法 院 認 定 此 乃 與 特 殊 體 質 有 關 的 事 件, 無 法 預 防, 據 此 判 定 被 告 無 罪 簡 單 的 事 情, 卻 因 為 檢 察 官 誤 解 告 知 義 務 的 違 反 即 是 有 過 失, 此 不 為 妥 適 告 知 的 不 作 為 是 產 生 結 果 的 原 因, 於 是 反 覆 在 高 等 法 院 與 最 高 法 院 間 發 回 更 審, 被 告 時 而 有 罪 時 而 無 罪, 造 成 許 多 困 擾 50 此 外, 也 有 因 為 鑑 定 報 告 過 於 含 糊 或 意 見 分 歧, 而 反 覆 更 審 的 案 例 例 如 被 謂 為 解 毒 致 死 案 的 案 例, 最 後 是 到 最 高 法 院 刑 事 判 決 98 年 度 台 上 字 第 6580 號 ( 最 初 的 判 決 是 臺 灣 板 橋 地 方 法 院 刑 事 不 知 是 否 有 檢 察 官 會 因 此 而 對 為 類 此 主 張 的 醫 師 控 訴 其 恐 嚇 公 眾 相 關 評 釋, 請 參 照 王 皇 玉, 醫 療 過 失 中 的 因 果 關 係 : 從 邱 小 妹 人 球 案 談 起, 台 大 法 學 論 叢 41 卷 2 期, 頁 (2012 年 ) 140

145 醫 療 事 故 刑 事 責 任 的 判 斷 架 構 初 探 判 決 92 年 度 訴 字 第 750 號, 而 起 訴 書 是 91 年 度 偵 字 第 號 ) 時, 始 因 駁 回 上 訴 被 告 確 定 有 罪 而 定 讞, 一 個 案 子 從 起 訴 到 定 讞 共 花 費 了 七 年 的 時 光 51 其 實, 冗 長 的 訴 訟 程 序 與 見 解 的 不 統 一 以 及 判 斷 架 構 上 的 錯 誤 息 息 相 關 仔 細 分 析 後 即 可 發 覺 形 成 這 種 現 象 的 癥 結 點 有 二 其 一, 構 成 要 件 判 斷 階 段 的 因 果 關 係 認 定 與 責 任 認 定 階 段 的 注 意 義 務 有 無, 這 兩 件 事 情 的 混 同 ; 而 這 個 混 同 會 導 致 醫 療 常 規 與 醫 療 水 準 的 混 淆 其 二, 因 果 關 係 本 來 僅 有 一 條, 其 餘 的 介 入 情 事, 不 會 與 結 果 間 成 立 因 果 關 係, 這 是 正 犯 後 無 正 犯 原 則 的 當 然 結 論, 但 是 在 醫 事 領 域 已 經 發 展 出 團 隊 醫 療 的 情 勢 下, 將 無 法 阻 擋 過 失 競 合 理 論 的 淫 威 這 兩 個 癥 結 點 互 相 交 錯, 甚 難 完 全 地 予 以 區 隔 討 論, 不 過 本 文 仍 勉 為 其 難 分 開 論 述 首 先 解 決 第 一 個 癥 結 點 讓 我 們 來 看 一 段 許 多 判 決 都 會 複 製 貼 上 的 文 字 : 即 刑 法 上 之 過 失, 其 過 失 行 為 與 結 果 間, 在 客 觀 上 有 相 當 因 果 關 係 始 得 成 立, 所 謂 相 當 因 果 關 係, 係 指 依 經 驗 法 則, 綜 合 行 為 當 時 所 存 在 之 一 切 事 實, 為 客 觀 之 事 後 審 查, 認 為 在 一 般 情 形 下, 有 此 環 境 有 此 行 為 之 同 一 條 件, 均 可 發 生 同 一 之 結 果 者, 則 該 條 件 即 為 發 生 結 果 之 相 當 條 件, 行 為 與 結 果 即 有 相 當 之 因 果 關 係 反 之, 若 在 一 般 情 形 下, 有 此 同 一 條 件 存 在, 而 依 客 觀 之 審 查, 認 為 不 必 皆 發 生 此 結 果 者, 則 該 條 件 與 結 果 並 不 相 當, 不 過 為 偶 然 之 事 實 而 已, 其 行 為 與 結 果 間 即 無 相 當 因 果 關 係, 最 高 法 院 二 十 三 年 上 字 第 五 二 二 三 號 五 十 八 年 台 上 字 第 四 〇 四 號 七 十 六 年 台 上 字 第 一 九 二 號 判 例 意 旨 參 照 這 段 話 有 兩 個 問 題 第 一, 所 謂 的 相 當 性 的 客 觀 審 查 一 事, 其 標 準 並 不 明 確 亦 即 其 是 先 客 觀 認 定 行 為 與 結 果 間 的 關 係, 然 後 再 假 設 另 一 個 不 存 在 的 相 當 因 果 流 程, 兩 相 比 較 後, 如 果 不 一 致, 則 事 實 上 存 在 的 因 果 關 係 即 非 相 當 因 果 關 係 ; 而 這 種 論 述 其 實 只 是 表 明 與 相 當 不 符 的 就 是 異 常, 根 本 就 沒 有 說 明 什 麼 叫 做 相 當 第 二, 這 段 話 一 開 始 就 顛 倒 了 構 成 要 件 與 責 任 的 判 斷 流 程, 其 是 先 行 判 斷 行 為 人 對 行 為 有 無 過 失, 在 有 過 失 的 情 形 下 始 需 討 論 與 結 果 間 有 無 相 當 因 果 關 係 然 而, 過 失 與 故 意 相 同, 都 有 一 個 認 識 或 認 識 可 能 的 對 象, 而 這 個 對 象 包 含 行 為 結 果 以 及 因 果 關 係 52 論 者 有 謂 : 事 實 上, 就 因 果 關 係 只 有 有 或 無 的 問 題, 根 本 沒 有 所 謂 蓋 然 性 因 果 關 係, 充 其 量 只 有 因 果 關 係 ( 的 存 在 ) 的 蓋 然 性 認 定 換 言 之, 就 屬 客 觀 事 實 的 因 果 關 係 問 題, 該 法 院 其 實 並 未 加 以 判 斷 無 論 民 刑 法, 就 過 失 責 任 的 判 斷, 均 以 因 果 關 係 的 認 定 為 最 優 先 ; 如 果 就 因 果 關 係 的 認 定, 欠 缺 強 有 力 的 科 學 基 礎, 隨 後 的 推 論, 實 在 難 以 想 像 具 有 客 觀 的 可 驗 證 性 正 確 來 說, 因 果 關 係 有 無 的 問 題, 於 民 刑 事 案 件 上 的 判 斷 標 準, 並 無 不 同 ; 事 實 上, 就 同 一 事 實, 即 使 在 民 刑 事 案 件 上, 對 因 果 關 係 的 處 理 有 所 不 同, 也 不 可 能 是 就 其 有 無 判 斷 標 準 不 同, 充 其 量 是 依 之 確 定 具 有 因 相 關 評 釋, 請 參 照 張 麗 卿, 醫 療 糾 紛 鑑 定 與 刑 事 責 任 認 定 以 戒 毒 致 死 案 為 例, 月 旦 法 學 雜 誌 157 期, 頁 87-90(2008 年 ) 不 然 那 來 因 果 關 係 錯 誤 的 問 題 141

146 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 果 關 係 的 進 一 步 的 處 理 有 所 差 異 即 使 果 如 該 判 決 所 認 為 因 果 關 係 的 認 定, 於 民 事 上 具 蓋 然 性 已 足, 那 有 所 變 動 的 也 不 是 實 體 ( 法 ) 的 因 果 關 係 判 斷 標 準, 充 其 量 只 是 程 序 ( 法 ) 的 認 定 確 信 度 程 度 調 整! 53 姑 不 論 過 度 使 用 引 號 進 而 導 致 理 解 上 困 難 的 習 癖 問 題, 本 文 贊 同 該 論 者 的 前 半 段 意 見 因 果 關 係 是 個 客 觀 的 事 實, 而 這 個 客 觀 事 實 是 否 相 當 一 事, 雖 然 是 個 規 範 性 的 判 斷, 但 是 仍 應 針 對 這 個 客 觀 事 實 貼 附 上 價 值 評 價, 而 不 是 弄 個 假 設 性 的 相 當 因 果, 然 後 與 之 相 比 較 因 果 關 係 分 成 條 件 關 係 與 相 當 關 係 等 兩 部 分, 前 者 是 一 個 事 實 的 確 認, 而 後 者 則 是 對 這 個 事 實 的 評 價 而 條 件 關 係 又 可 分 成 事 實 關 係 與 迴 避 可 能 性 的 規 範 關 係, 於 認 定 某 條 件 與 結 果 間 的 事 實 關 係 後 ( 不 需 考 慮 任 何 不 存 在 的 事 實 ), 必 須 考 慮 結 果 是 否 為 無 法 迴 避 的 結 果, 如 果 是 的 話, 否 定 最 基 礎 的 條 件 關 係 於 確 認 條 件 關 係 後, 必 須 考 慮 圍 繞 在 該 條 件 週 邊 的 諸 種 情 事, 視 該 條 件 是 否 具 有 能 量 往 結 果 發 展 過 去, 如 果 有 的 話, 可 稱 此 條 件 具 有 廣 義 的 相 當 性 例 如 用 手 敲 擊 對 方 頭 部, 對 方 死 亡 一 事, 具 有 條 件 關 係, 而 因 為 對 方 原 本 即 罹 患 了 腦 梅 毒, 其 頭 部 根 本 無 法 承 受 任 何 的 衝 擊, 據 此 敲 擊 頭 部 的 行 為 具 有 ( 產 生 結 果 的 ) 廣 義 相 當 性 當 然 不 是 某 條 件 具 有 廣 義 相 當 性 後, 即 可 判 定 條 件 關 係 即 為 相 當 因 果 關 係, 於 判 定 特 定 的 條 件 具 有 廣 義 相 當 性 後, 仍 要 觀 察 這 個 條 件 所 擁 有 的 力 道 ( 產 生 結 果 的 危 險 性 ) 是 否 經 過 了 相 當 的 流 程 而 展 現 在 結 果 上, 這 個 相 當 的 流 程 的 判 定 是 謂 狹 義 相 當 性 的 判 斷 於 狹 義 相 當 性 的 判 斷 階 段, 必 須 考 慮 是 否 有 介 入 情 事, 該 介 入 情 事 是 否 有 力 道 截 斷 因 果 的 流 程 而 於 原 本 設 定 的 因 果 流 程 中 發 生 介 入 情 事 ( 此 介 入 情 事 亦 須 符 合 條 件 關 係 的 審 查 ) 時, 必 須 站 在 介 入 的 時 刻 比 較 兩 股 力 道 間 的 關 係, 檢 視 該 介 入 情 事 是 否 為 經 驗 上 難 以 想 像 的 介 入, 其 力 道 是 否 凌 駕 於 原 先 審 定 具 有 廣 義 相 當 性 的 條 件, 如 果 這 個 介 入 情 事 是 異 常 的 ( 亦 即 不 是 原 本 的 力 道 所 帶 出 來 的 ), 而 且 力 道 凌 駕 於 原 先 的 條 件, 則 原 先 設 定 的 因 果 關 係 會 被 截 斷, 新 的 因 果 關 係 將 會 在 介 入 情 事 與 結 果 間 成 立 ( 例 如 最 初 的 行 為 人 敲 擊 了 罹 患 腦 梅 毒 的 被 害 人 頭 部, 不 過 在 其 死 亡 前, 有 第 三 人 介 入 用 槍 斃 了 被 害 人 ) 只 有 符 合 條 件 關 係 與 相 當 關 係 的 檢 驗 後, 才 是 相 當 因 果 關 係 相 當 因 果 關 係 是 個 事 實, 而 不 是 想 像 既 然 是 事 實, 則 不 論 行 為 人 是 否 有 認 識 到 自 己 的 行 為, 都 不 會 改 變 這 個 事 實 ; 因 為 行 為 人 沒 有 認 識 到 行 為 結 果 或 其 間 的 因 果 關 係, 所 以 因 果 關 係 不 存 在 的 論 調, 根 本 是 無 稽 之 談 作 為 事 實 上 存 在 的 因 果 關 係 不 會 因 為 行 為 人 沒 有 認 識 到 就 從 這 個 世 間 消 失 54 雖 然 本 文 肯 認 上 開 論 者 的 前 半 部 分 論 述, 但 是 於 此 必 須 強 烈 反 對 其 後 半 部 分 的 論 述 其 認 為 民 刑 事 的 因 果 關 係 並 無 本 質 上 的 差 別, 而 僅 有 確 信 程 度 的 差 別 而 已 ; 殊 不 知, 如 今 先 於 因 果 判 斷 而 進 行 過 失 判 斷 的 司 法 慣 例, 其 形 成 的 原 因 之 一 即 鄭 逸 哲, 重 新 省 思 醫 療 上 行 為 的 因 果 關 係 判 斷 從 臺 中 地 方 法 院 96 年 度 醫 字 第 7 號 民 事 判 決 談 起, 法 令 月 刊 61 卷 8 期, 頁 32-33(2010 年 ) 以 上 詳 請 參 照 山 口 厚, 刑 法 総 論 ( 第 二 版 ), 頁 49 以 下 (2007 年, 有 斐 閣 ); 前 田 雅 英, 刑 法 総 論 講 義 ( 第 五 版 ), 頁 189 以 下 (2011 年, 東 京 大 学 出 版 会 ) 142

147 醫 療 事 故 刑 事 責 任 的 判 斷 架 構 初 探 是 民 刑 事 因 果 關 係 的 混 同 於 此 並 不 是 主 張 因 為 這 種 混 同, 所 以 才 會 造 成 先 判 定 行 為 人 對 結 果 是 否 有 過 失, 而 後 才 判 斷 行 為 與 結 果 間 是 否 有 因 果 關 係 的 誤 謬 真 正 的 原 因 在 於 刑 法 解 釋 學 自 身 的 演 變, 而 民 刑 混 同 的 現 象 僅 是 強 化 了 該 演 變 的 力 道 而 已, 混 同 的 錯 誤 觀 念 使 得 刑 法 理 論 本 身 的 誤 謬 走 入 無 法 回 頭 的 死 胡 同 中 本 來 刑 法 的 判 斷 架 構 是 順 著 客 觀 構 成 要 件 - 違 法 性 - 責 任 的 判 斷 流 程 而 為, 不 過 到 了 上 個 世 紀 的 前 葉, 為 了 解 決 以 過 失 致 死 傷 罪 大 量 處 罰 開 車 族, 進 而 導 致 社 會 動 能 喪 失 的 現 象, 於 是 開 發 出 將 責 任 層 次 的 結 果 迴 避 義 務 挪 到 違 法 論 中 討 論, 並 認 為 只 要 行 為 人 盡 了 ( 交 通 行 政 ) 法 規 所 要 求 的 迴 避 義 務, 則 縱 或 產 生 死 傷 的 結 果, 其 亦 無 過 失 責 任 的 新 過 失 犯 理 論 ( 這 個 新 過 失 犯 論 同 時 亦 開 發 出 信 賴 原 則 的 理 論 ) 到 前 世 紀 後 半 段, 因 為 公 害 與 藥 害 等 公 安 事 故 不 斷 發 生, 企 圖 縮 減 過 失 犯 成 立 範 疇 的 新 過 失 犯 理 論 已 經 是 捉 襟 見 肘, 於 是 立 法 單 位 開 始 強 化 行 政 法 等 的 作 為 義 務 ( 於 這 個 發 展 階 段, 刑 法 理 論 開 始 混 淆 注 意 義 務 與 作 為 義 務 ), 而 司 法 也 開 始 認 為 只 要 沒 有 善 盡 這 些 義 務, 即 可 認 定 過 失, 進 而 追 究 行 為 人 的 過 失 刑 事 責 任, 此 即 所 謂 的 新 新 過 失 犯 理 論, 或 謂 不 安 感 論 姑 不 論 過 失 認 定 上 寬 嚴 不 一 的 差 異, 這 些 過 失 犯 論 的 司 法 上 實 踐, 造 成 責 任 判 斷 階 段 的 空 洞 化, 再 加 上 構 成 要 件 的 判 斷 本 來 就 和 違 法 的 判 斷 擁 有 非 常 密 切 的 關 係, 於 是 演 變 至 今, 造 成 在 構 成 要 件 判 斷 的 階 段, 先 觀 察 行 為 是 否 違 反 行 政 法 等 所 設 定 義 務, 若 有 違 反 則 推 定 有 過 失, 然 後 再 討 論 這 個 過 失 行 為 與 結 果 間 有 無 因 果 關 係 的 判 斷 流 程 上 錯 亂 殊 不 知, 刑 法 上 的 過 失 是 指 對 於 構 成 要 件 的 事 實 應 認 識 能 認 識 而 未 認 識, 這 是 條 文 的 規 定, 怎 可 能 是 先 認 定 行 為 人 的 過 失, 然 後 再 去 決 定 所 應 認 識 而 未 認 識 的 事 實 關 係? 不 過 現 在 這 種 邏 輯 上 的 誤 謬 已 經 在 實 務 界 與 學 界 根 深 柢 固 而 不 可 動 搖 更 糟 糕 的 是, 因 為 當 時 是 為 了 處 理 發 生 嚴 重 結 果 的 事 件 而 創 設 出 這 類 的 不 安 感 論, 而 同 時 行 政 法 等 又 針 對 可 能 發 生 的 嚴 重 結 果 全 面 性 地 就 相 關 人 士 鋪 下 了 綿 密 的 作 為 義 務 ( 注 意 義 務 ), 並 令 這 些 相 關 人 士 不 斷 地 在 事 務 流 程 上 監 督 一 切 的 環 節, 所 以 一 旦 事 故 發 生, 違 背 義 務 的 人 便 頗 為 眾 多 ; 於 是 刑 法 就 面 臨 到 底 要 處 罰 一 人 還 是 全 部 人 的 問 題 在 處 罰 一 人 的 論 述 中 有 最 關 鍵 一 人 說 以 及 壓 死 駱 駝 的 最 後 一 根 稻 草 說 兩 說 ; 其 實, 兩 說 的 論 點 幾 乎 無 異 壓 死 駱 駝 的 最 後 一 根 稻 草 說 是 認 為 最 後 的 一 個 人 在 所 有 的 危 險 都 已 經 顯 露 的 最 後 關 頭, 最 容 易 也 最 有 資 格 發 現 端 倪 而 制 止 事 故 的 發 生, 所 以 應 該 由 其 負 起 刑 事 責 任 據 此, 是 可 以 認 為 此 說 也 是 一 種 最 關 鍵 一 人 說 的 亞 流 此 說 的 優 點 在 於 容 易 判 斷, 但 是 卻 忽 略 了 最 後 一 人 可 能 是 整 個 環 節 中 最 弱 的 一 人, 於 是 就 整 體 而 言, 等 同 於 是 將 責 任 歸 諸 於 弱 者, 而 強 者 則 可 免 責 不 過, 最 關 鍵 一 人 說, 不 僅 是 很 難 認 定, 而 且 縱 或 可 以 認 定, 因 為 其 他 人 因 此 而 可 免 責, 於 是 追 究 責 任 的 司 法 工 作 無 法 得 到 足 夠 的 力 道 用 來 敉 平 社 會 動 盪 據 此, 通 說 見 解 日 益 趨 向 於 將 那 些 被 司 法 所 凝 視 到 的 人 一 網 打 盡 的 全 部 人 說, 正 式 在 過 失 犯 的 領 域 放 棄 正 犯 之 後 無 正 犯 的 原 則 殊 不 知, 這 種 的 全 部 人 說, 雖 然 是 可 以 順 利 敉 平 社 會 動 盪, 但 是 同 時 因 為 幾 乎 沒 有 任 何 準 則 可 以 判 定 到 底 追 究 責 任 的 射 程 範 圍 要 到 達 怎 樣 的 程 度 才 算 合 宜, 於 是 論 者 大 都 採 取 143

148 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 掩 耳 盜 鈴 的 對 策, 對 問 題 視 而 不 見 在 這 種 情 勢 下, 並 非 無 法 想 像, 刑 法 受 到 民 法 的 影 響, 拿 民 法 的 觀 點 合 理 化 在 判 斷 階 層 的 最 初 即 廣 泛 地 認 定 過 失 行 為 的 作 風, 並 輕 率 地 直 接 推 定 過 失 責 任 然 而, 民 法 的 因 果 關 係 本 來 就 是 和 刑 事 的 因 果 關 係 不 同 姑 不 論 使 用 的 名 稱 如 何, 民 事 上 的 因 果 關 係 大 體 上 可 分 成 兩 階 段, 第 一 階 段 是 被 確 定 的 故 意 或 過 失 行 為 與 權 利 利 益 侵 害 間 的 因 果 關 係, 這 個 因 果 關 係 主 要 是 用 來 決 定 行 為 人 是 否 應 該 負 起 民 事 責 任 ( 自 然 的 因 果 關 係 ); 而 第 二 階 段 的 因 果 關 係 則 是 涉 及 第 一 階 段 的 結 果 與 損 害 額 度 分 擔 間 的 關 係, 雖 然 亦 有 論 者 將 這 個 關 係 稱 為 因 果 關 係 ( 相 當 因 果 關 係 ), 但 是 事 實 上 這 是 一 種 為 確 定 賠 償 額 度 與 損 失 分 擔 的 關 係 55 換 言 之, 民 法 的 判 斷 架 構 所 乞 求 的 不 外 是 : 就 一 個 既 存 的 結 果, 涉 及 這 個 事 件 的 諸 人 應 該 如 何 分 擔 賠 償 責 任 一 事 所 以 當 可 以 被 納 入 考 量 範 圍 的 人 數 愈 多, 透 過 連 帶 責 任 的 認 定, 損 失 得 到 填 補 的 可 能 性 就 會 更 高 或 許 是 因 為 這 類 合 乎 常 理 的 判 斷 邏 輯 過 於 日 常 化, 所 以 一 般 不 太 理 解 刑 事 判 斷 邏 輯 的 論 者 會 認 為 刑 事 上 的 因 果 關 係 也 要 用 同 樣 的 判 斷 結 構 來 加 以 處 理 然 而, 關 於 刑 事 責 任 部 分 的 設 計 原 理 根 本 就 不 是 損 害 的 填 補, 而 是 當 損 害 發 生 而 造 成 社 會 動 盪 後, 如 何 去 敉 平 這 個 社 會 動 盪 的 問 題 ; 所 以 才 會 有 一 部 行 為 全 部 責 任 或 間 接 惹 起 等 的 論 述 存 在, 藉 此 適 度 地 堆 疊 出 合 適 的 敉 平 動 盪 能 量 亦 即, 並 不 是 將 所 有 相 關 人 員 都 拿 來 處 罰 即 可, 而 且 這 種 追 究 連 帶 責 任 的 態 度 或 許 會 造 成 更 進 一 步 的 社 會 動 盪 ; 只 有 在 合 理 的 範 圍 內, 找 到 一 個 應 該 負 責 的 人, 而 後 再 視 需 求 適 度 地 將 週 邊 有 關 聯 的 人, 就 其 部 分 的 行 為 追 究 全 部 的 責 任 ( 正 犯 責 任 ), 或 就 其 間 接 的 行 為 追 究 適 度 的 ( 狹 義 ) 共 犯 責 任, 這 樣 才 是 追 究 刑 責 的 正 確 態 度 試 想 一 下, 當 我 們 決 定 某 參 與 犯 罪 的 人 應 該 負 起 共 同 正 犯 或 狹 義 共 犯 的 刑 事 責 任 時, 正 犯 的 責 任 並 不 會 因 為 這 種 司 法 的 決 定 而 有 所 減 輕, 整 體 的 責 任 能 量 是 堆 疊 上 去, 而 不 是 被 分 散 出 去 的 由 此 可 知, 民 刑 的 責 任 根 本 不 是 同 一 回 事, 民 法 追 求 的 是 透 過 損 害 填 補 的 作 為 而 達 成 個 人 間 關 係 的 撫 平, 而 刑 法 所 追 求 的 則 是 透 過 處 罰 所 能 夠 達 成 的 社 會 動 盪 的 敉 平 前 者 愈 多 人 負 責, 則 愈 能 夠 達 成 目 的 ; 反 之, 後 者 必 須 有 一 定 的 合 理 限 制 ( 根 據 共 同 犯 罪 理 論 ), 不 然 可 能 會 因 為 過 度 處 罰 無 辜 而 造 成 社 會 系 統 的 崩 盤 ( 正 如 現 在 醫 療 事 故 的 刑 事 處 理 所 造 成 的 惡 果 ) 據 以 上 所 論, 我 們 得 以 確 認, 刑 事 的 因 果 關 係 只 會 存 在 有 跟 無 的 關 係, 而 不 會 涉 及 責 任 量 的 確 立 或 分 擔 的 問 題, 因 此 民 事 因 果 關 係 中 的 第 二 階 段, 是 不 會 出 現 在 刑 事 因 果 關 係 判 斷 的 版 圖 中 再 者, 雖 然 刑 事 因 果 關 係 中 的 原 因 也 限 定 必 須 是 人 的 故 意 或 過 失 行 為, 但 是 在 因 果 關 係 的 判 斷 上, 其 只 需 具 有 得 為 行 為 人 故 意 或 過 失 行 為 的 資 格 即 可, 不 會 在 判 定 是 否 有 因 果 關 係 時, 即 考 量 該 作 為 原 因 的 行 為 其 故 意 或 過 失 的 內 涵, 而 只 有 在 經 過 因 果 的 驗 證 後 成 為 原 因 的 行 為, 才 需 要 針 對 行 為 人 的 故 意 或 過 失 予 以 討 論 56 換 言 之, 在 刑 事 責 任 的 判 斷 上, 行 荻 原 孝 基, 因 果 関 係 の 認 定 と 考 え 方,ジュリスト 1330 号, 頁 (2007 年 ) 其 實 於 十 餘 年 前 的 日 本, 在 因 果 關 係 的 認 定 時 考 量 行 為 人 的 行 為 是 故 意 行 為 抑 或 過 失 行 為 的 144

149 醫 療 事 故 刑 事 責 任 的 判 斷 架 構 初 探 為 人 的 行 為 必 須 是 結 果 的 原 因, 此 際 才 需 要 討 論 行 為 人 對 其 行 為 結 果 與 因 果 關 係 有 無 故 意 或 過 失 的 心 理 事 實 如 果 刑 事 的 因 果 關 係 判 斷 合 乎 適 度 的 嚴 謹 要 求, 則 許 多 事 例 根 本 不 需 討 論 行 為 人 的 故 意 或 過 失, 即 已 不 是 犯 罪 行 為 醫 學 界 中 許 多 人 急 於 限 縮 過 失 的 認 定 範 疇, 或 甚 至 要 求 過 失 行 為 的 除 罪 化, 或 許 正 是 因 為 其 誤 解 過 失 的 認 定 是 刑 事 責 任 的 源 頭, 所 以 才 會 想 在 最 初 的 階 段 即 限 縮 甚 至 排 除 討 論 特 定 行 為 的 犯 罪 化 可 能 性 在 追 究 醫 療 事 故 中 刑 事 責 任 的 事 例, 醫 學 鑑 定 是 個 非 常 重 要 的 關 鍵 然 而, 許 多 的 醫 學 鑑 定 都 在 鑑 定 報 告 中 書 明 疏 失 失 當, 甚 至 有 些 報 告 直 接 使 用 了 過 失 這 個 字 眼 或 許 鑑 定 報 告 僅 是 企 圖 表 明 某 客 觀 的 醫 療 行 為 違 反 了 醫 學 常 規 而 已, 但 是 在 司 法 乞 欲 推 卸 判 斷 責 任 的 情 形 下, 這 類 的 表 達 會 開 始 蘊 含 違 背 醫 療 常 規 ( 因 果 關 係 的 確 認 ) 以 及 醫 療 水 準 ( 過 失 責 任 的 確 認 ) 的 意 義 而 完 全 沒 有 任 何 有 意 義 的 司 法 判 斷 介 入, 直 接 根 據 醫 療 鑑 定 報 告 中 所 指 陳 的 醫 療 常 規 違 反 事 態, 即 判 定 行 為 人 有 過 失 的 司 法 常 態, 其 實 質 不 外 就 是 醫 界 的 同 儕 審 判, 非 常 不 妥 強 烈 建 議 醫 學 界 在 為 刑 事 鑑 定 報 告 時, 嚴 格 區 分 醫 療 常 規 與 醫 療 水 準, 並 分 別 敘 述, 盡 量 避 免 過 失 等 字 眼 的 使 用 至 於 司 法 方 面, 最 好 多 方 委 託 鑑 定, 於 關 於 某 醫 療 行 為 是 否 違 背 醫 療 常 規 的 醫 界 意 見 趨 於 一 致, 均 認 定 其 未 違 背 醫 療 常 規 時, 應 認 為 該 醫 療 行 為 與 結 果 間 不 具 有 條 件 關 係, 而 後 結 案 特 別 在 特 異 體 質 的 情 形, 因 為 沒 有 客 觀 上 的 迴 避 可 能 性 ( 條 件 關 係 中 的 規 範 關 係 ), 所 以 雖 有 事 實 關 係, 但 無 規 範 關 係, 條 件 關 係 根 本 不 成 立, 此 際 當 然 無 需 進 一 步 討 論 行 為 人 對 於 特 異 體 質 的 反 應 是 否 有 認 識 可 能 醫 學 上 的 因 果 與 刑 事 司 法 上 的 因 果, 本 質 上 就 有 很 大 的 差 異 前 者 為 預 測 型 觀 點 (prospective) 下 的 因 果, 反 之, 後 者 則 是 回 顧 型 觀 點 (retrospective) 下 的 因 果 57 醫 學 因 為 其 本 身 的 不 確 定 性 與 偶 然 性, 於 是 在 醫 學 的 允 許 範 圍 內, 會 合 理 化 數 個 被 允 許 的 預 測 結 果, 只 要 具 體 的 結 果 發 生 在 這 個 被 容 許 的 範 圍 內, 則 不 會 被 認 為 違 反 了 醫 事 的 規 範 然 而, 法 學 則 是 根 據 一 個 具 體 發 生 的 結 果, 回 溯 性 地 尋 找 造 成 這 個 結 果 的 原 因, 並 追 究 這 個 原 因 應 該 擔 負 起 的 刑 事 責 任 於 是 一 個 醫 學 上 被 允 許 的 結 果, 竟 然 會 成 為 可 能 被 追 究 刑 事 責 任 的 結 果, 醫 學 界 自 然 無 法 忍 受 這 類 的 推 論 為 避 免 專 門 學 問 領 域 間 的 傾 軋, 法 學 必 須 尊 重 對 方 的 邏 輯 而 放 棄 追 究 後 續 刑 責 的 可 能 性, 這 不 外 就 是 條 件 關 係 中 規 範 關 係 判 斷 的 真 諦 換 言 57 觀 點, 曾 是 主 流 見 解, 通 常 贊 成 這 類 見 解 的 學 著 都 會 引 用 德 國 客 觀 歸 責 理 論 中 有 關 溯 及 禁 止 原 則 的 論 述, 而 認 為 結 果 的 效 力 不 及 於 故 意 行 為 之 後, 亦 即 於 因 果 進 程 中 若 有 故 意 行 為 的 介 入, 則 最 終 結 果 只 會 與 此 故 意 行 為 成 立 因 果 關 係, 而 不 會 及 於 之 前 的 故 意 或 過 失 行 為 採 取 這 類 觀 點 而 分 析 醫 療 事 故 因 果 關 係 的 論 述, 可 參 考 辰 井 聡 子, 不 適 切 な 医 療 の 介 入 と 因 果 関 係, 上 智 法 学 論 集 43 巻 1 号, 頁 (1999 年 ) 特 別 值 得 留 意 的 是, 號 稱 日 本 客 觀 刑 法 理 論 旗 手 的 東 大 山 口 厚 教 授, 竟 然 至 今 仍 然 在 其 刑 總 教 科 書 中 主 張 溯 及 禁 止 理 論, 令 人 匪 夷 所 思 神 谷 恵 子 編 著, 秋 本 秀 俊 尾 崎 雄 長 谷 川 幸 子 山 田 奈 美 恵 著, 医 療 事 故 の 責 任 事 故 を 罰 しない 過 誤 を 見 逃 さない 新 時 代 へ, 頁 30(2007 年, 株 式 会 社 毎 日 コミュニケーション ズ) 145

150 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 之, 雖 然 事 實 上 就 是 特 定 醫 療 行 為 + 特 異 體 質 = 死 亡 的 關 係 ( 事 實 關 係 ), 但 是 卻 必 須 認 為 特 定 醫 療 行 為 不 是 死 亡 的 條 件 ( 規 範 關 係 的 否 定 ) 當 然, 在 醫 界 意 見 不 一 致 的 情 形, 法 界 自 然 無 得 以 尊 重 的 對 象, 此 際 即 應 依 照 刑 訴 的 原 理, 有 所 懷 疑 時 為 被 告 的 利 益, 進 而 認 定 該 行 為 符 合 醫 療 常 規 於 醫 學 鑑 定 一 致 認 為 該 醫 療 行 為 違 背 醫 療 常 規 時, 如 果 患 者 有 受 到 輕 重 傷 或 有 確 實 的 延 命 可 能 性 活 存 可 能 性, 即 應 探 討 有 無 介 入 情 事, 於 無 重 要 的 介 入 情 事 或 介 入 情 事 無 法 截 斷 因 果 進 程 時, 判 定 該 醫 療 行 為 與 結 果 間 具 有 相 當 因 果 關 係 其 後, 於 違 法 判 斷 的 階 段, 應 該 留 意 的 是 可 罰 違 法 性 的 判 斷 ( 例 如 確 實 但 是 些 微 的 延 命 可 能 性 是 否 具 有 可 罰 性 ), 此 外 另 應 留 意 該 醫 療 行 為 是 否 為 符 合 醫 學 原 理 的 醫 學 嘗 試 ( 這 不 得 是 人 體 實 驗, 對 於 人 體 實 驗 有 其 他 的 法 律 規 制 ), 如 果 是 的 話, 在 侵 襲 性 醫 療 行 為 的 情 形, 行 為 人 必 須 得 到 患 者 的 真 摯 同 意 才 能 阻 卻 違 法 58 最 後, 在 無 法 阻 卻 違 法 的 情 形, 司 法 才 得 以 進 行 具 體 個 別 情 事 下 行 為 人 有 無 預 見 可 能 性 的 問 題 ; 有 預 見 可 能 性, 才 有 注 意 義 務 的 存 在, 有 注 意 義 務 的 存 在 後, 才 有 行 為 人 是 否 違 背 注 意 義 務 的 問 題 此 際, 醫 學 鑑 定 報 告 中 有 關 醫 療 水 準 的 判 定 會 發 揮 決 定 性 的 效 果 最 後, 如 果 行 為 人 具 體 上 有 預 見 可 能 性, 且 有 違 背 注 意 義 務 的 情 事, 司 法 仍 需 考 量 期 待 可 能 性 的 問 題 如 果 該 應 注 意 能 注 意 而 未 注 意 的 情 事 是 醫 療 行 政 體 系 的 不 備 而 造 成 的 時 候, 司 法 應 該 認 為 無 法 期 待 行 為 人 能 夠 發 揮 能 力 預 見 結 果, 並 戮 力 預 見 結 果 迴 避 結 果, 據 此 認 定 阻 卻 責 任 特 別 在 這 種 情 形, 必 須 留 意 監 督 責 任 與 行 政 管 理 責 任 的 問 題 不 過, 基 於 否 定 過 失 競 合 理 論 合 理 性 的 情 形 下, 若 欲 追 究 這 些 人 的 刑 事 責 任, 即 必 須 脫 離 具 體 案 例 中 的 個 人 法 益 侵 害 考 量, 而 透 過 立 法 設 定 一 個 新 的 社 會 法 益, 亦 即 醫 療 體 系 安 全 運 作 的 社 會 利 益, 以 此 為 結 果, 進 一 步 追 究 管 理 者 或 監 督 者 的 刑 事 責 任 在 沒 有 這 類 的 立 法 之 前, 僅 能 利 用 行 政 法 規 加 強 對 醫 療 組 織 的 監 控 管 理 以 上 即 為 本 文 觀 察 現 今 國 內 外 文 獻 資 料 後, 對 於 我 國 追 究 醫 護 人 員 過 失 刑 事 責 任 判 斷 架 構 所 提 出 的 針 砭, 同 時 並 提 供 筆 者 認 為 應 該 要 採 取 的 初 步 重 構 方 向 ; 雖 然 並 不 充 分, 但 是 盡 力 了 於 稿 約 的 夾 縫 中, 能 夠 獲 得 這 種 程 度 的 成 果, 應 該 已 經 可 以 自 我 滿 足 伍 結 論 當 社 會 地 位 以 及 自 尊 頗 高 的 醫 師 等 人 被 傳 喚 到 檢 察 官 面 前 接 受 偵 查, 或 甚 至 於 被 置 於 公 開 的 法 庭, 接 受 法 官 以 及 社 會 大 眾 的 檢 視 時, 因 為 傳 統 上 對 於 刑 事 裁 判 都 有 懲 奸 除 惡 的 印 象, 而 死 刑 有 期 徒 刑 等 結 果 更 具 有 應 報 威 嚇 惡 人 等 標 籤 58 如 果 在 確 認 構 成 要 件 是 否 該 當 的 階 段 即 觸 及 過 失 的 認 定 問 題, 則 業 務 正 當 行 為 阻 卻 違 法 的 規 定 將 永 無 適 用 的 餘 地 此 外, 因 為 德 國 沒 有 業 務 正 當 行 為 阻 卻 違 法 的 規 定, 所 以 使 用 德 文 資 料 的 論 者 經 常 會 把 患 者 的 同 意 視 為 阻 卻 構 成 要 件 事 由, 這 也 是 無 視 我 國 刑 法 規 定 的 解 釋, 非 常 不 妥 146

151 醫 療 事 故 刑 事 責 任 的 判 斷 架 構 初 探 作 用, 所 以 從 事 醫 療 的 人 員 自 然 難 以 忍 受, 進 而 採 取 防 禦 措 施 濫 用 醫 療 資 源 或 甚 至 離 開 容 易 被 告 的 專 業 領 域 59 或 許 司 法 人 員 的 傲 慢 以 及 司 法 在 刑 事 過 失 責 任 認 定 架 構 上 的 混 亂 與 標 準 的 不 一 致 正 是 引 起 醫 療 荒 廢 的 原 因 之 一, 或 者 甚 至 可 以 說 是 壓 死 駱 駝 的 最 後 一 根 稻 草, 但 是 僅 改 變 包 含 這 些 在 內 的 司 法 陋 習, 並 無 法 解 決 問 題 亦 即, 縱 或 嚴 禁 以 刑 逼 民 抑 制 自 訴 案 件, 加 強 檢 察 官 的 移 駕 偵 查 要 求 法 官 嚴 格 認 定 因 果 關 係 強 調 業 務 正 當 行 為 阻 卻 違 法 的 作 用, 或 重 視 因 超 過 日 常 界 限 而 導 致 的 預 見 不 可 能 現 象, 這 些 都 無 法 制 止 醫 護 人 員 的 出 走 在 嚴 守 刑 法 謙 抑 性, 抑 制 業 務 過 失 責 任 成 立 範 疇 的 同 時, 只 要 醫 療 行 政 體 系 沒 有 改 變 其 散 漫 的 體 制, 提 供 醫 護 人 員 一 個 妥 適 的 醫 療 環 境, 則 醫 療 事 故 仍 會 層 出 不 窮, 險 惡 的 醫 患 關 係 終 究 是 無 法 改 善 而 欲 強 化 醫 療 行 政 之 際, 首 當 其 衝 必 然 會 遭 逢 醫 療 經 濟 的 問 題, 輕 視 患 者 與 醫 護 人 員 權 益 的 不 當 醫 事 相 關 費 用 的 刪 減, 似 乎 是 件 稀 鬆 平 常 的 事 情, 於 是 過 酷 的 醫 療 環 境 仍 舊 是 無 法 解 決, 事 故 繼 續 不 斷 發 生 60 當 不 滿 的 被 害 人 或 其 遺 屬, 無 法 透 過 以 刑 逼 民 的 方 式 得 到 滿 足 或 一 個 合 理 的 交 代 時, 民 事 訴 訟 的 氾 濫 是 可 預 見 然 而, 雖 然 比 起 造 成 更 大 傷 亡 紀 錄 的 交 通 事 故, 醫 療 事 故 所 造 成 的 實 害 並 不 是 那 麼 嚴 重, 但 是 於 醫 療 領 域 有 個 根 深 柢 固 的 神 話, 亦 即 只 要 留 意 到 細 膩 的 部 分, 則 不 會 發 生 事 故, 而 只 要 不 發 生 錯 誤, 則 疾 病 必 然 可 以 治 癒 的 醫 療 萬 能 論 在 這 種 神 話 下, 輕 易 地 成 立 損 害 賠 償 的 民 事 責 任, 判 下 天 價 的 賠 償 金 額, 進 而 導 致 醫 院 破 產 的 劇 情, 會 不 斷 上 演 61 然 而, 醫 療 事 故 的 無 過 失 補 償 制 度 是 否 可 以 解 決 問 題 答 案 似 乎 不 是 這 麼 地 樂 觀 補 償 基 金 的 來 源 求 償 的 問 題 等, 都 足 以 讓 這 個 制 度 走 向 破 滅 更 重 要 的 是, 醫 療 事 故 的 發 生 一 事, 對 於 醫 護 人 員 而 言, 就 是 一 個 難 以 抹 滅 的 標 籤, 特 別 是 當 這 個 事 故 是 否 基 於 行 為 人 誤 失 而 產 生 的 判 斷, 大 部 分 都 是 委 諸 其 同 儕 的 集 團 性 決 斷 ( 亦 即 醫 事 審 議 會 的 多 數 決 決 斷 ) 時, 這 種 標 籤 正 代 表 了 從 集 團 中 排 除 出 去 的 可 能 性 再 加 上 當 大 部 分 的 醫 療 美 容 不 受 健 保 制 度 的 拘 束, 可 以 輕 鬆 大 量 賺 取 財 富 時, 在 諸 多 的 壓 力 下, 醫 護 人 員 不 出 走 才 奇 怪 如 今 我 們 所 能 採 取 抗 拒 潮 流 的 對 策 或 許 只 有 建 立 醫 療 事 故 補 償 制 度 抑 制 民 刑 訴 訟 方 面 的 濫 訴 強 化 醫 療 行 政 方 面 的 服 務 與 監 督 管 制, 藉 此 將 醫 美 ( 限 於 非 必 要 的 部 分, 術 後 傷 口 的 修 復 等 自 然 不 包 括 在 內 ) 以 外 的 醫 療 領 域 予 以 健 全 化, 其 餘 利 欲 的 部 分, 除 了 強 調 醫 事 倫 理 外, 似 乎 別 無 他 法 本 文 所 討 論 的, 雖 然 僅 是 這 個 連 環 對 策 中 的 一 環, 但 也 是 最 應 該 開 始 啟 動 的 第 一 步, 希 望 能 夠 藉 此 而 展 開 對 於 我 國 醫 療 荒 廢 問 題 的 反 省 加 藤 久 雄, 医 事 刑 法 の 学 問 的 枠 組 み, 現 代 刑 事 法 14 号, 頁 8(2000 年 ) 米 田 泰 邦, 医 療 過 誤 と 刑 事 責 任, 現 代 刑 事 法 14 号, 頁 52(2000 年 ) 米 田 泰 邦, 同 前 註, 頁

152 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集

153 德 國 與 我 國 監 獄 醫 療 相 關 問 題 探 討 -- 兼 論 前 總 統 陳 水 扁 先 生 保 外 就 醫 爭 議 之 分 析 -- 德 國 與 我 國 監 獄 醫 療 相 關 問 題 探 討 -- 兼 論 前 總 統 陳 水 扁 先 生 保 外 就 醫 爭 議 之 分 析 -- 國 立 中 正 大 學 法 律 系 教 授 盧 映 潔 目 次 壹 前 言 貳 監 獄 醫 療 之 德 國 法 制 介 紹 一 監 獄 醫 療 之 相 關 規 範 基 礎 與 引 導 原 則 二 德 國 監 獄 醫 療 之 具 體 規 定 與 適 用 三 德 國 監 獄 醫 療 之 實 務 現 況 參 監 獄 醫 療 之 我 國 狀 況 與 問 題 一 我 國 監 獄 醫 療 之 相 關 法 規 範 狀 況 二 我 國 監 獄 醫 療 問 題 簡 析 三 附 論.. 前 總 統 陳 水 扁 先 生 保 外 就 醫 爭 議 之 原 因 分 析 ( 一 ) 政 治 問 題 法 律 化 法 律 問 題 政 治 化 之 我 國 思 維 ( 二 ) 監 獄 醫 療 欠 缺 下 不 公 平 對 待 之 危 機 肆 結 語 摘 要 受 刑 人 係 依 法 律 以 限 制 其 人 身 自 由 作 為 處 罰, 但 並 非 謂 身 為 人 的 其 他 基 本 權 利 皆 受 到 剝 奪 倘 若 受 刑 人 在 精 神 心 理 上 生 理 上 患 有 疾 病, 監 獄 均 應 給 予 適 當 治 療 基 於 我 國 監 獄 醫 療 的 法 制 面 及 實 務 面 與 國 際 人 權 相 關 規 約 之 要 求 有 相 當 的 距 離, 本 文 以 下 從 遵 循 歐 洲 監 獄 規 則 的 德 國 監 獄 法 制 出 發, 介 紹 德 國 監 獄 行 刑 法 中 有 關 受 刑 人 醫 療 的 法 規 狀 況 以 及 德 國 監 獄 醫 療 的 實 務 運 作 狀 況, 繼 而 說 明 我 國 受 刑 人 醫 療 的 相 關 問 題, 最 後 再 就 近 期 引 起 政 治 社 會 紛 爭 的 前 總 統 陳 水 扁 先 生 保 外 就 醫 的 事 項, 提 出 個 人 些 許 意 見 關 鍵 詞 : 受 刑 人 監 獄 醫 療 監 獄 行 刑 法 歐 洲 監 獄 規 則 保 外 就 醫 149

154 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 壹 前 言 受 刑 人 係 依 法 律 以 限 制 其 人 身 自 由 作 為 處 罰, 但 並 非 謂 身 為 人 的 其 他 基 本 權 利 皆 受 到 剝 奪 倘 若 受 刑 人 在 精 神 心 理 上 生 理 上 患 有 疾 病, 監 獄 均 應 給 予 適 當 治 療 但 是 由 於 監 獄 機 關 並 非 醫 療 機 構, 其 硬 體 設 計 即 非 以 醫 療 機 構 為 範 本, 而 且 在 我 國 因 為 獄 政 法 令 老 舊 經 費 不 足 與 人 員 編 制 缺 陷 等 等 問 題, 導 致 監 獄 缺 乏 醫 療 資 源, 對 於 受 刑 人 的 醫 療 需 求 長 期 以 來 無 法 提 供 實 質 上 的 照 護 故 而 若 受 刑 人 在 監 獄 發 生 因 病 死 亡, 每 每 遭 到 社 會 媒 體 與 家 屬 爭 相 責 難 1 監 獄 機 關 面 對 醫 療 資 源 不 足 的 情 形, 雖 可 依 戒 護 外 醫 或 保 外 監 治 方 式 處 理, 然 而 受 刑 人 戒 護 外 醫, 每 每 耗 費 戒 護 人 力 甚 鉅, 尚 有 收 容 人 串 通 脫 逃 劫 囚 意 外 之 顧 慮 2 ; 至 於 保 外 監 治 的 決 定, 由 於 各 監 獄 的 醫 療 資 源 有 所 差 異, 導 致 各 監 獄 對 於 是 否 准 予 保 外 監 治 沒 有 一 致 審 查 基 準, 容 易 造 成 黑 箱 作 業 的 批 評, 又 往 往 會 可 能 造 成 延 誤 就 醫, 亦 可 能 發 生 醫 療 糾 紛 等 情 事 基 於 我 國 監 獄 醫 療 的 法 制 面 及 實 務 面 與 國 際 人 權 相 關 規 約 之 要 求 有 相 當 的 距 離, 本 文 以 下 從 遵 循 歐 洲 監 獄 規 則 的 德 國 監 獄 法 制 出 發, 介 紹 德 國 監 獄 行 刑 法 中 有 關 受 刑 人 醫 療 的 法 規 狀 況 以 及 德 國 監 獄 醫 療 的 實 務 運 作 狀 況, 繼 而 說 明 我 國 受 刑 人 醫 療 的 相 關 問 題, 最 後 再 就 近 期 引 起 政 治 社 會 紛 爭 的 前 總 統 陳 水 扁 先 生 保 外 醫 的 事 項, 提 出 個 人 些 許 意 見 貳 監 獄 醫 療 之 德 國 法 制 介 紹 一 監 獄 醫 療 之 相 關 規 範 基 礎 與 引 導 原 則 德 國 有 關 監 獄 醫 療 的 法 律 基 礎 是 規 定 在 監 獄 行 刑 法 ( StVollzG) 第 55 條 至 第 66 條 以 及 第 158 條 而 國 際 層 級 則 是 在 2006 年 的 歐 洲 監 獄 規 則 (Europen Prison Rule 或 稱 Die Europäischen Gefängnisregeln) 中 第 39 號 至 48 號 中 可 以 見 到 關 於 監 獄 中 醫 療 事 務 的 依 據, 此 係 立 基 於 1955 年 聯 合 國 通 過 的 最 低 標 準 準 則 (Die Standard Minimun Rules der Vereinten Nationen) 中 的 要 求 雖 然 聯 合 國 與 歐 洲 委 員 會 (Europarat) 所 決 議 的 規 則 並 非 正 式 的 法 律 規 範, 但 是 上 述 的 決 議 規 則 在 實 務 上 的 重 要 性 卻 日 益 增 加, 蓋 因 歐 洲 人 權 法 院 (Europäischer Gerichthof für Menschenrechte)) 以 及 歐 洲 防 止 酷 刑 委 員 會 (Europäische Ausschuss zur Verhütung von Folter) 皆 會 將 其 納 入 考 量, 並 且 歐 洲 人 權 公 約 第 3 號 有 關 禁 止 酷 刑 以 及 禁 止 1 2 參 見 2007 年 8 月 3 日 媒 體 報 導 台 東 監 所 一 個 半 月 3 受 刑 人 暴 斃, 網 址 連 結.. 瀏 覽 日 期 : 吳 正 博, 犯 罪 矯 正 機 構 附 設 醫 療 專 區 成 效 之 探 討, 國 立 中 正 大 學 犯 罪 防 治 研 究 所 碩 士 論 文, 民 國 95 年, 頁

155 德 國 與 我 國 監 獄 醫 療 相 關 問 題 探 討 -- 兼 論 前 總 統 陳 水 扁 先 生 保 外 就 醫 爭 議 之 分 析 -- 非 人 道 或 羞 辱 的 待 遇 或 處 罰 的 規 定 乃 直 接 有 效 的 法 律 依 據 3 根 據 國 際 層 級 的 規 約 文 件 對 於 監 獄 中 醫 療 事 務 主 要 有 兩 個 引 導 原 則 : 其 一 為 等 效 性 原 則 ( Äquivalenzprinzip), 其 二 為 醫 療 優 先 (Primat der Medizin) 4 首 先 等 效 性 原 則 是 要 求 監 獄 中 的 醫 療 需 求 原 則 上 應 朝 著 自 由 社 會 中 病 人 所 適 用 的 情 形 作 為 規 劃 方 向 此 等 效 性 原 則 在 德 國 監 獄 行 刑 法 第 3 條 第 1 項 所 揭 示 的 5 近 似 原 則 (Angleichungsgrundsatz), 以 及 歐 洲 監 獄 規 則 第 5 號 的 規 定 要 求 都 可 找 到 相 同 的 依 據, 亦 即 如 德 國 監 獄 行 刑 法 第 3 條 第 1 項 規 定, 在 監 獄 中 的 生 活 應 該 儘 可 能 地 近 似 於 一 般 的 生 活 條 件 (Das Leben im Vollzug soll den algemeinen Lebensverhältnissen soweit als möglich angeglichen warden), 其 中 當 然 包 括 醫 療 事 務 此 外, 歐 洲 監 獄 規 則 第 40 號 第 1 項 的 規 定 要 求, 監 獄 中 醫 療 人 員 的 組 織 應 與 社 會 中 或 國 家 中 的 醫 療 人 員 為 緊 密 連 結 6 因 此, 以 德 國 而 言, 監 獄 中 的 醫 療 需 求 就 應 該 以 符 合 社 會 法 (Sozialgesetzbuch) 第 五 篇 有 關 法 定 醫 療 保 險 (gesetzliche Krankengesicherung) 所 規 劃 者 唯 一 的 限 制 是 社 會 法 第 五 篇 第 76 條 有 關 自 由 選 擇 醫 師 的 可 能 性 當 初 德 國 監 獄 行 刑 法 政 府 版 修 正 草 案 的 第 53 條 第 2 項 是 將 選 擇 醫 師 的 權 限 交 由 監 獄 機 關 為 裁 量 會 限 制 監 獄 受 刑 人 的 醫 師 自 由 選 擇 權 利 主 要 是 來 自 由 兩 個 現 實 因 素, 其 一 為 監 獄 受 刑 人 並 依 法 定 醫 療 保 險 之 被 保 險 人, 其 二 為 監 獄 行 刑 法 第 158 條 第 1 項 明 文, 監 獄 醫 師 是 對 於 監 獄 受 刑 人 的 醫 療 照 護 唯 一 之 承 擔 負 責 者 7 8 其 次, 醫 療 優 先 依 學 者 Karlheinz Keppler 的 主 張 係 指, 監 獄 醫 師 的 首 要 任 務 是 承 擔 受 刑 人 的 醫 療 照 護 歐 洲 監 獄 規 則 第 40 號 第 4 項 規 定, 監 獄 中 的 醫 療 人 員 應 該 致 力 於 查 知 並 治 療 處 理 受 刑 人 生 理 與 心 理 的 疾 病, 以 及 因 為 這 些 疾 病 所 承 受 的 缺 陷 年 歐 洲 委 員 會 的 指 令 明 白 宣 稱, 受 拘 禁 者 的 健 康 需 求 對 於 監 獄 醫 師 而 言 永 遠 是 居 於 第 一 位 的 不 過, 監 獄 醫 師 醫 療 優 先 的 宣 示 在 實 務 上 難 免 有 所 衝 突, 蓋 因 監 獄 醫 師 被 賦 予 的 工 作 是 雙 重 機 能 (Bifunktionalität), 甚 至 是 三 重 機 能 (Trifunktionalität) 亦 即, 監 獄 醫 師 雖 然 一 方 面 是 對 受 刑 人 進 行 治 療, 但 另 一 方 面 對 於 監 獄 首 長 遇 到 一 些 與 受 刑 人 健 康 相 關 的 問 題 上 監 獄 醫 師 又 是 重 要 諮 詢 者, 諸 如 受 刑 人 是 否 有 工 作 能 力 受 刑 人 是 否 有 拘 禁 適 應 力 受 刑 人 是 3 Keppler, Karlheitz/ Stöver, Heino(Hersg.): Gefängnismedizin, Medizinische Versorgung unter Haftbedingungen, Thieme 2009, S Keppler, Karlheitz/ Stöver, Heino(Hersg.), a.a.o., S 原 文 為 Life in prison shall approximate as closely as possible the positive aspects of life in the community. 6 原 文 為 Medical services in prison shall be organised in close relation with the general health administration of the community or nation 7 Feest, Johannes(Hersg.): Kommentar zum Strafvollzusgesetz, 5.Aufl. Neuwied: Luchterland 2006, 56 Rnd.4, Keppler, K.: Grundlagen der Anstaltmedizin, in: Deutsche Aidshilfe(Hrsg.): Betreuung im Strafvollzu, Ein Handbuch, Berlin, 1.Aufl. Eingenverlag 1996, S 原 文 為 Medical services in prison shall seek to detect and treat physical or mental illnesses or defects from which prisoners may suffer. 151

156 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 否 有 單 獨 監 禁 適 應 力 等 等, 而 監 獄 醫 師 具 有 向 監 獄 首 長 報 告 的 義 務 另 外, 監 獄 醫 師 還 要 作 為 監 獄 中 公 共 健 康 衛 生 事 務 的 事 實 管 理 者, 因 而 需 將 心 力 關 注 在 所 有 受 刑 人 的 一 般 健 康 情 形 也 就 是, 監 獄 醫 師 在 監 獄 行 刑 法 要 求 的 各 種 不 同 的 任 務 責 任, 使 其 運 作 自 身 的 角 色 不 能 單 單 只 是 照 顧 病 人 的 醫 師 而 已, 作 為 執 行 監 獄 首 長 的 相 關 決 定 之 下 屬 機 關, 監 獄 醫 師 也 只 能 在 立 基 於 醫 師 倫 理 良 知 下 對 於 監 獄 首 長 的 決 定 提 出 反 對 建 議, 而 儘 可 能 堅 持 醫 療 優 先 的 要 求 10 二 德 國 監 獄 醫 療 之 具 體 規 定 與 適 用 ( 一 ) 監 獄 醫 師 (Anstaltarzt) 契 約 醫 師 (Vertragarzt) 及 私 請 醫 師 (Privatartz) 依 德 國 監 獄 行 刑 法 第 158 條 第 1 項 規 定, 有 關 監 獄 中 的 醫 療 照 護 是 由 監 獄 中 專 職 醫 師 確 立 為 之 監 獄 中 的 專 職 醫 師 是 公 務 員 而 隸 屬 於 監 獄 中 的 組 織, 是 立 於 監 獄 首 長 以 及 職 務 監 督 機 關 之 下 的 人 員 每 一 個 情 形 或 個 案 下 監 獄 醫 師 的 措 施 在 法 律 層 面 上 來 看 都 是 監 獄 的 高 權 行 為, 對 外 而 言 都 是 代 表 監 獄 首 長 所 為 11 根 據 監 獄 行 刑 法 第 158 條 第 1 項 前 段 之 規 定 意 旨, 罹 患 疾 病 的 受 刑 人 之 治 療, 是 絕 對 歸 屬 於 監 獄 中 專 職 醫 師 的 權 限 並 由 其 加 以 負 責, 監 獄 中 專 職 醫 師 對 於 受 刑 人 疾 病 的 處 理 具 有 裁 量 判 斷 的 自 主 空 間, 監 獄 首 長 只 能 在 事 後 進 行 有 限 度 的 查 核 不 過, 在 實 務 上 並 不 罕 見, 監 獄 醫 師 的 判 斷 與 監 獄 首 長 基 於 監 獄 安 全 與 紀 律 或 是 受 拘 禁 者 本 身 的 安 全 等 考 量 觀 點 會 產 生 衝 突, 特 別 是 在 監 獄 行 刑 法 第 65 條 有 關 將 受 刑 人 病 人 移 置 至 監 獄 外 醫 療 院 所 之 決 定 的 問 題 上 面, 亦 即 監 獄 醫 師 的 判 斷 認 為 受 刑 人 病 患 應 該 在 外 面 的 醫 療 院 所 接 受 治 療, 但 此 決 定 的 執 行 卻 必 需 繫 於 監 獄 首 長 的 同 意 12 其 次, 根 據 監 獄 行 刑 法 第 158 條 第 1 項 後 段, 出 於 特 別 的 原 因 時 可 將 受 刑 人 之 治 療 委 託 給 兼 職 醫 師 或 契 約 醫 師 所 謂 特 別 的 原 因, 依 監 獄 行 刑 法 第 58 條 之 施 行 細 則 第 2 號 的 規 定, 是 指 依 照 個 案 情 形 的 疾 病 種 類 與 嚴 重 程 度 之 必 要 而 由 監 獄 外 部 聘 請 的 醫 師 對 於 受 刑 人 之 治 療 措 施 與 決 定 仍 然 是 立 於 受 監 獄 首 長 的 審 視 之 下, 此 即 意 味 著 外 部 醫 師 的 決 定 仍 會 被 監 獄 首 長 加 以 否 決 不 過, 由 於 外 部 醫 師 不 是 隸 屬 於 監 獄 的 組 織, 除 了 受 刑 人 病 患 的 治 療 之 外 沒 有 其 他 額 外 的 任 務, 所 以 醫 師 自 身 的 角 色 衝 突 或 者 與 監 獄 首 長 的 潛 在 衝 突 會 降 低 很 多 此 外, 只 有 在 例 外 情 形, 個 別 的 受 刑 人 始 有 可 能 以 他 所 信 賴 的 私 請 醫 師 進 行 諮 詢 問 診 監 獄 行 刑 法 對 此 沒 有 明 文 規 定, 而 且 向 來 實 務 見 解 主 張, 延 請 私 人 醫 師 並 非 受 刑 人 的 請 求 權 13 不 過, 根 據 監 獄 行 刑 法 第 58 條 之 施 行 細 則 第 3 號 所 規 定 的 複 雜 程 序 可 以 見 到 這 個 可 能 性 依 此 規 定, 在 經 過 監 獄 醫 師 的 聽 證 (Anhörung) 程 序 之 後, 監 獄 首 長 可 以 許 可 受 刑 人 以 自 己 的 費 用 延 請 欲 諮 詢 問 診 的 醫 師, 而 且 必 需 是 該 受 刑 人 對 於 所 欲 延 請 的 醫 師 以 及 監 獄 醫 師 進 行 保 密 義 務 的 10 Keppler, Karlheitz/ Stöver, Heino(Hersg.), a.a.o., S Keppler, Karlheitz/ Stöver, Heino(Hersg.), a.a.o., S Keppler, Karlheitz/ Stöver, Heino(Hersg.), a.a.o., S OLG Hamm, ZfStrVo 1979,

157 德 國 與 我 國 監 獄 醫 療 相 關 問 題 探 討 -- 兼 論 前 總 統 陳 水 扁 先 生 保 外 就 醫 爭 議 之 分 析 -- 解 除 程 序 後, 監 獄 首 長 才 可 以 給 予 許 可 在 實 務 上, 由 於 受 刑 人 沒 有 法 定 醫 療 保 險, 所 以 通 常 只 有 少 數 相 當 有 財 力 的 受 刑 人 才 有 可 能 進 行 此 等 程 序 而 得 到 監 獄 首 長 的 許 可 ( 二 ) 受 刑 人 醫 療 照 護 之 種 類 與 範 疇 1. 疾 病 照 護 範 疇 上 揭 提 到 國 際 層 級 的 規 則 中 的 等 效 原 則 在 德 國 監 獄 行 刑 法 中 是 有 獲 得 落 實 的 依 德 國 監 獄 行 刑 法 第 56 條 第 1 項 規 定, 受 刑 人 的 生 理 與 心 理 健 康 應 予 以 照 護 第 58 條 第 1 項 規 定, 對 於 疾 病 的 查 知 與 治 療 疾 病 惡 化 的 防 止 或 者 疾 病 帶 來 的 痛 苦 之 減 緩, 受 刑 人 有 請 求 權 存 在 ; 同 條 第 2 項 規 定, 疾 病 照 護 包 含 :(1) 醫 師 的 治 療 ;(2) 牙 醫 的 治 療, 包 括 假 牙 的 照 護 提 供 ;(3) 藥 品 外 用 敷 料 矯 正 及 輔 助 物 品 或 工 具 的 照 護 提 供 ;(4) 在 不 會 牴 觸 監 獄 行 刑 的 運 行 下, 針 對 疾 病 復 原 (Rehabilitation) 壓 力 測 試 (Belastungserprobung) 與 工 作 治 療 (Arbeitstherapie) 提 供 的 醫 學 以 及 額 外 增 加 的 措 施 第 61 條 規 定, 監 獄 中 健 康 檢 查 與 醫 療 照 護 的 提 供 及 其 範 圍, 以 及 疾 病 治 療 措 施 包 括 提 供 輔 助 物 品 或 工 具 的 範 圍, 應 符 合 社 會 法 與 基 於 社 會 法 所 涉 及 的 相 關 規 定 由 此 可 知, 在 德 國 受 刑 人 病 患 得 到 的 醫 療 照 護 原 則 上 是 與 法 定 醫 療 保 險 下 的 病 患 相 同 標 準, 也 就 是 受 刑 人 病 患 得 到 的 醫 療 照 護 之 種 類 與 範 疇 必 需 以 社 會 法 (SGB) 第 5 篇 為 依 歸, 而 基 於 社 會 法 第 5 篇 第 92 條 的 授 權, 由 醫 師 與 醫 療 保 險 公 司 組 成 的 共 同 聯 邦 委 員 會 (Gemeinsame Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen) 所 決 議 的 有 關 合 目 的 性 與 經 濟 性 的 病 患 照 護 準 則, 除 了 監 獄 行 刑 法 另 有 規 定 者 外, 監 獄 醫 師 仍 是 受 其 拘 束 14 在 監 獄 行 刑 法 中 有 些 規 定 乃 對 於 社 會 法 第 5 篇 的 適 用 加 以 限 縮, 諸 如 監 獄 行 刑 法 第 59 條 雖 然 規 定, 為 了 在 個 案 中 確 保 疾 病 的 治 療 成 效 或 是 使 殘 障 獲 得 衡 平, 受 刑 人 有 權 請 求 獲 得 視 力 聽 力 身 體 義 肢 骨 科 方 面 或 其 他 的 協 助 物 品, 但 前 提 是, 需 顧 及 短 期 剝 奪 自 由 而 沒 有 不 正 當 性 存 在, 並 且 這 些 協 助 物 品 不 是 日 常 生 活 的 一 般 消 耗 品 在 不 會 牴 觸 監 獄 行 刑 的 運 作 下, 受 刑 人 的 請 求 權 包 括 協 助 物 品 的 換 新 修 復 與 更 替 以 及 使 用 訓 練 對 於 視 力 上 的 協 助 物 品 ( 眼 鏡 ) 只 有 在 視 力 的 屈 光 度 至 少 有 0.5 的 改 變 時 才 能 請 求 換 新, 而 只 有 在 醫 學 強 制 必 要 的 例 外 情 形 下 才 可 以 有 隱 形 眼 鏡 的 配 置 請 求 權 至 於 牙 齒 的 醫 療 照 護 依 監 獄 行 刑 法 第 58 條 第 2 項 第 2 號 的 規 定 是 明 顯 包 括 牙 病 治 療 以 及 裝 置 假 牙 此 乃 符 合 歐 洲 監 獄 規 則 第 41 條 第 4 號 規 定 : 受 有 牙 醫 及 眼 科 專 業 訓 練 的 人 員 應 該 是 每 一 個 受 刑 人 皆 得 以 接 近 使 用 的 不 過, 德 國 獄 政 實 務 上 都 是 透 過 契 約 醫 師 來 進 行 牙 齒 的 醫 療 照 護, 此 係 依 據 社 會 法 第 5 篇 第 92 條 第 1 項 第 2 號 及 同 條 第 5 項 的 授 權, 在 此 範 圍 內 的 監 獄 中 牙 齒 醫 療 照 護 是 毋 庸 付 費 的, 但 是 逾 此 範 圍 的 假 牙 與 牙 套 裝 置 照 護 則 是 自 費, 不 過, 依 監 獄 行 刑 法 第 62 條, 各 邦 的 司 法 行 政 當 局 可 以 自 行 決 定 是 否 對 於 受 刑 人 予 以 津 貼 補 助 14 Keppler, Karlheitz/ Stöver, Heino(Hersg.), a.a.o., S

158 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 然 而 在 2003 年 的 法 定 醫 療 保 險 修 正 法 案 (GKV-Modernisierungsgesetz 2003) 引 進 的 費 用 確 立 程 序, 並 沒 有 將 津 貼 補 助 加 以 連 結 這 引 發 背 離 等 效 原 則 的 批 評, 蓋 因 倘 若 受 刑 人 無 法 支 付 自 費 部 份 或 者 無 法 預 見 這 些 費 用 可 經 由 外 部 加 以 承 擔 時, 受 刑 人 即 無 法 獲 得 必 要 的 牙 齒 醫 療 復 原 健 康 檢 查 範 疇 有 關 受 刑 人 為 預 防 疾 病 的 健 康 檢 查, 依 監 獄 行 刑 法 第 57 條 第 1 項 規 定, 受 刑 人 年 滿 三 十 五 歲 時, 每 年 有 權 請 求 兩 次 的 醫 療 健 康 檢 查, 俾 以 提 早 查 知 疾 病, 尤 其 是 心 臟 血 管 腎 臟 方 面 的 疾 病 以 及 糖 尿 病 ; 第 2 項 規 定, 女 性 受 刑 人 最 早 從 二 十 歲 開 始, 男 性 受 刑 人 最 早 從 四 十 五 歲 開 始, 受 刑 人 每 年 有 權 請 求 一 次 有 關 癌 症 的 醫 療 健 康 檢 查 這 兩 項 的 健 康 檢 查 依 監 獄 行 刑 法 第 57 條 第 3 項 規 定 是 立 基 於 下 列 三 個 前 提 : (1) 涉 及 可 以 有 效 治 療 的 疾 病 (2) 透 過 診 斷 措 施 可 以 查 知 此 疾 病 的 前 期 或 早 期 階 段 (3) 此 疾 病 的 病 症 是 可 由 醫 學 儀 器 加 以 充 分 明 顯 掌 握 的 (4) 有 提 供 足 夠 的 醫 師 及 設 備, 對 於 被 發 現 的 可 疑 病 例 是 可 以 進 行 診 斷 與 治 療 至 於 牙 齒 的 檢 查, 依 監 獄 行 刑 法 第 57 條 第 5 項 規 定, 十 四 歲 至 二 十 歲 未 滿 的 受 刑 人, 為 了 預 防 牙 齒 疾 病, 每 半 年 可 進 行 一 次 牙 醫 檢 查 此 項 牙 醫 檢 查 應 該 從 牙 肉 問 題 牙 病 原 因 的 釐 清 及 其 預 防 診 治 療 程 的 比 較, 延 伸 至 口 腔 衛 生 牙 肉 狀 態 相 較 於 蛀 牙 的 感 受 口 腔 照 顧 動 機 與 指 示 以 及 牙 齒 琺 瑯 質 加 強 措 施 另 外, 依 監 獄 行 刑 法 第 57 條 第 4 項 規 定, 女 性 受 刑 人 若 有 攜 帶 子 女 入 監 同 住, 至 小 孩 六 歲 前, 女 性 受 刑 人 有 權 請 求 對 小 孩 進 行 疾 病 早 期 查 知 的 健 康 檢 查, 也 就 是 避 免 因 疾 病 使 小 孩 的 身 體 及 心 智 發 展 受 到 些 許 的 危 害 3. 為 達 再 社 會 化 之 醫 療 措 施 其 實 在 社 會 法 第 5 篇 中 並 沒 有 關 於 整 形 等 外 科 的 醫 療 措 施 的 規 定, 但 在 一 般 社 會 中, 基 於 社 會 心 理 的 評 估 (sozialpsychologische Gutachten) 之 要 求, 並 且 該 外 科 手 術 是 屬 於 心 理 治 療 下 的 伴 隨 措 施, 醫 療 保 險 公 司 是 可 以 針 對 特 定 的 外 科 手 術 支 付 費 用 的 所 以 依 監 獄 行 刑 法 第 63 條 前 段 規 定, 在 受 刑 人 同 意 之 下, 監 獄 行 刑 機 關 應 該 准 允 諸 如 手 術 或 裝 義 肢 等 醫 療 措 施, 以 促 進 受 刑 人 的 再 社 會 化 ; 同 條 後 段 規 定, 倘 若 依 受 刑 人 的 經 濟 狀 況 是 合 理 的, 而 且 該 醫 療 措 施 對 於 目 的 之 達 成 沒 有 疑 問 的 話, 受 刑 人 應 該 要 承 擔 此 費 用 監 獄 行 刑 法 第 63 條 是 賦 予 監 獄 行 刑 機 關 在 一 般 情 形 下 的 應 為 義 務 (Soll-Pflicht), 而 受 刑 人 則 是 擁 有 未 受 限 制 的 權 利 在 實 務 上 這 裏 可 適 用 的 醫 療 措 施, 諸 如 袪 除 刺 青 (Tätowierung) 依 照 變 性 法 要 進 行 的 手 術 之 準 備 措 施 (Vorbereitung auf eine operation nach dem Transsexuellengesetz) 監 獄 行 刑 中 性 慾 困 擾 的 治 療 (Behandlung sexueller Störung im Vollzug) 等 等 通 常 除 了 醫 師 的 評 估 之 外, 還 會 要 有 心 理 治 療 師 或 者 社 會 教 育 人 員 的 額 外 評 估 說 明, 俾 以 對 於 這 個 社 會 復 歸 措 施 之 必 要 性 提 供 立 論 Feest, Johannes(Hersg.), a.a.o., 62 Rnd Feest, Johannes(Hersg.), a.a.o., 63 Rnd.6f.. 154

159 德 國 與 我 國 監 獄 醫 療 相 關 問 題 探 討 -- 兼 論 前 總 統 陳 水 扁 先 生 保 外 就 醫 爭 議 之 分 析 -- 此 外, 雖 然 如 前 述, 監 獄 行 刑 法 第 56 條 有 關 受 刑 人 醫 療 照 護 的 規 定 是 包 含 精 神 健 康 (geistige Gesundheit) 的 照 顧, 但 是 監 獄 行 刑 法 第 58 條 有 關 疾 病 照 護 範 疇 卻 沒 有 明 白 提 到 精 神 疾 病, 在 監 獄 行 刑 實 務 上 確 實 也 欠 缺 這 方 面 的 專 業 人 員 提 供, 也 欠 缺 這 樣 的 觀 念, 然 而 許 多 受 刑 人 因 監 禁 出 現 了 心 理 或 精 神 上 的 困 擾 其 實 是 需 要 有 合 乎 專 業 的 處 理 惟 可 惜, 在 1997 年 的 一 則 Kaelsruhe 邦 高 等 法 院 17 的 判 決 表 示, 對 於 一 個 精 神 分 裂 (schizoid) 且 自 戀 情 緒 困 擾 的 受 刑 人, 弗 萊 堡 監 獄 不 需 支 付 其 心 理 治 療 費 用, 蓋 因 這 並 非 監 獄 行 刑 法 第 58 條 的 條 文 規 定 下 的 疾 病, 因 此 受 刑 人 對 監 獄 沒 有 支 付 醫 療 費 用 的 請 求 權 不 過, 文 獻 上 對 於 這 個 判 決 的 批 評 卻 不 是 集 中 在 如 何 對 監 獄 行 刑 法 第 58 條 加 以 闡 釋, 反 而 都 是 主 張 對 於 一 個 有 心 理 或 人 格 困 擾 而 有 治 療 需 求 的 受 刑 人, 監 獄 行 刑 機 關 應 該 有 義 務 將 其 送 入 社 會 治 療 監 禁 所 (sozialtherapeutische Anstalt) 或 者 監 獄 中 的 社 會 治 療 部 門 18 ( 三 ) 費 用 問 題 在 監 獄 行 刑 中 受 刑 人 對 於 醫 療 措 施 的 提 供 不 需 要 有 自 己 的 部 份 負 擔, 蓋 因 受 刑 人 的 監 禁 費 用 已 將 任 何 的 支 出 都 計 算 在 內, 只 有 依 監 獄 行 刑 法 第 50 條, 在 受 刑 人 為 自 由 外 出 (Freigämger) 期 間 依 僱 用 關 係 而 有 社 會 保 險 義 務 (sozialversicherungspflichtigen Beschäftigungsverhältniss) 或 者 其 他 自 行 在 外 部 購 買 的 保 險, 始 屬 自 行 負 擔 即 使 在 2003 年 的 法 定 醫 療 保 險 修 正 法 案 之 後 亦 無 法 改 變, 也 就 是, 不 論 是 依 社 會 法 第 5 篇 第 28 條 第 4 項 第 1 句 有 關 看 診 費 用 的 提 高, 或 是 社 會 法 第 5 篇 第 31 條 第 3 項 有 關 藥 品 及 輔 助 物 品 的 費 用 負 擔 之 引 進, 都 與 監 獄 行 刑 法 的 規 定 不 相 符 合 對 此 巴 伐 利 亞 邦 (Bayern) 以 及 巴 登 符 騰 堡 邦 (Baden-Württemberg) 嘗 試 提 出 相 應 的 監 獄 行 刑 法 修 法, 而 在 2006 年 的 聯 邦 體 制 改 革 (Föderalismusreform) 19 之 下 達 成, 自 此 聯 邦 立 法 機 構 不 能 修 改 監 獄 行 刑 法, 而 是 必 需 經 由 各 邦 的 權 限 為 之 修 法 後 在 各 邦 共 同 適 用 的 規 定, 即 一 般 而 言 受 刑 人 不 需 負 擔 醫 療 措 施 費 用, 但 在 例 外 法 條 有 明 文 規 定 時, 如 監 獄 行 刑 法 第 62 條 有 關 假 牙 以 及 第 63 條 有 關 為 達 再 社 會 化 之 醫 療 措 施 的 費 用, 則 由 受 刑 人 負 擔 20 ( 四 ) 移 置 於 監 獄 外 的 醫 療 院 所 依 德 國 監 獄 行 刑 法 第 65 條 第 1 項 規 定, 罹 患 疾 病 的 受 刑 人 可 以 被 安 置 於 監 獄 中 的 醫 療 病 院 或 者 對 於 其 疾 病 治 療 更 適 當 的 監 獄 設 施 ; 同 條 第 2 項 規 定, 當 處 於 監 獄 設 施 或 者 監 獄 內 醫 療 病 院 的 受 刑 人 其 疾 病 無 法 被 查 知 或 治 療 時, 或 者 不 可 能 適 時 地 (rechtzeitig) 將 罹 患 疾 病 的 受 刑 人 安 置 於 監 獄 中 病 院 時, 則 應 該 將 其 送 往 監 獄 外 的 醫 療 病 院 是 否 將 罹 患 疾 病 的 受 刑 人 安 置 於 醫 療 病 院 是 屬 於 監 獄 行 刑 專 業 以 外 的 醫 療 17 OLG Karlsruhe,NStZ 1998,S.302ff.. 18 Feest, Johannes(Hersg.), a.a.o., 58 Rnd 德 國 在 2006 年 9 月 1 日 進 行 了 基 本 法 上 最 大 規 模 的 聯 邦 體 制 改 革, 透 過 此 次 改 革 應 該 改 善 聯 邦 與 各 邦 的 行 為 與 決 定 自 由 政 治 責 任 的 明 確 分 配, 以 及 任 務 履 行 效 率 與 目 的 符 合 性 的 提 升 20 Keppler, Karlheitz/ Stöver, Heino(Hersg.), a.a.o., S

160 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 實 踐 上 的 自 我 理 解 性 (Selbstverständlichkeit der ärztlichen Praxis) 的 事 務 倘 若 醫 療 病 院 是 在 自 己 的 監 獄 中, 監 獄 醫 師 主 管 可 以 毫 無 問 題 地 依 自 己 的 決 定 將 罹 患 疾 病 的 受 刑 人 從 牢 房 移 至 醫 療 病 院 的 自 由 病 床 ; 比 較 有 因 難 的 是 醫 療 病 院 在 其 他 監 獄 中, 就 必 需 在 符 合 監 獄 行 刑 法 第 65 條 的 前 提 要 件 時, 由 監 獄 首 長 基 於 合 乎 義 務 的 裁 量 (pflichtgemässen Ermessen) 進 行 決 定 21 雖 然 在 法 律 規 定 上 是 近 似 的 前 提 要 件, 但 是 相 較 於 將 罹 患 疾 病 的 受 刑 人 移 置 於 其 他 監 獄 中 的 醫 療 病 院 而 言, 依 監 獄 行 刑 法 第 65 條 第 2 項 規 定 的 將 罹 患 疾 病 的 受 刑 人 移 置 監 獄 外 的 一 般 醫 療 病 院, 在 實 務 上 操 作 更 形 複 雜 對 此 應 是 監 獄 醫 師 對 於 決 定 內 容 的 正 確 性 加 以 負 責, 而 由 監 獄 首 長 加 以 執 行, 然 而 在 實 務 操 作 上 至 少 會 遇 到 兩 個 阻 礙 : 費 用 問 題 及 安 全 問 題 安 全 問 題 是 由 監 獄 行 刑 法 第 65 條 的 施 行 細 則 對 於 監 獄 人 員 為 監 視 有 階 層 式 的 規 定, 亦 即, 依 該 施 行 細 則 第 1 項 規 定, 只 有 在 基 於 受 刑 人 的 人 格 或 其 他 特 別 情 形 而 有 逃 亡 的 憂 慮 時, 由 監 獄 人 員 在 受 刑 人 移 置 監 獄 外 醫 療 病 院 的 行 刑 時 期 內 進 行 監 視 始 有 必 要 ; 倘 若 著 眼 於 病 情 狀 況 而 完 全 放 棄 監 視, 醫 療 病 院 可 被 要 求, 若 病 患 有 所 改 善, 而 呈 現 可 能 的 逃 亡 時, 醫 療 病 院 應 通 知 監 獄 依 該 施 行 細 則 第 2 項 規 定, 倘 若 因 受 刑 人 在 監 獄 外 醫 療 病 院 的 事 實 治 療 或 觀 察 的 進 行 期 間 是 無 法 為 監 視 者, 則 移 置 監 獄 外 醫 療 病 院 的 決 定 必 需 綜 合 衡 量 病 情 急 迫 性 與 逃 亡 的 危 險 以 及 對 公 共 安 全 的 危 害 在 衡 量 這 些 因 素 後 一 個 非 立 即 必 要 的 臨 床 治 療 應 加 以 推 延 22 雖 然 在 符 合 監 獄 行 刑 法 第 65 條 第 2 項 的 前 提 要 件 時, 亦 即 在 監 獄 中 受 刑 人 疾 病 的 無 法 探 知 性 或 疾 病 的 無 法 治 療 性, 受 刑 人 對 於 移 置 監 獄 外 醫 療 病 院 是 具 有 請 求 權 的, 並 且 可 經 由 法 院 訴 訟 途 徑 加 以 實 現 一 般 認 為, 安 全 問 題 是 首 要 考 量, 但 是 在 德 國 許 多 實 務 案 例 卻 是 費 用 問 題 多 於 安 全 問 題, 而 形 成 受 刑 人 移 置 監 獄 外 醫 療 病 院 的 阻 礙, 因 為 監 獄 行 政 方 面 必 需 以 自 己 的 預 算 支 付 醫 院 費 用, 從 而 監 獄 當 局 多 半 會 嘗 試 阻 礙 受 刑 人 移 置 監 獄 外 一 般 醫 療 病 院 在 緊 急 的 情 形, 監 獄 實 務 上 寧 可 依 刑 事 訴 訟 法 第 455 條 經 由 檢 察 官 的 決 定 而 為 刑 罰 中 斷 措 施, 蓋 因 此 等 刑 罰 中 斷 下 的 受 刑 人 醫 療 費 用 與 安 全 確 保 是 受 刑 人 自 己 承 擔 也 就 是 依 刑 事 訴 訟 法 第 455 條 第 4 項 規 定, 凡 是 (1) 受 判 決 人 有 精 神 疾 病 (2) 因 疾 病 若 刑 之 執 行 會 對 於 受 判 決 人 有 近 期 生 命 危 險 之 憂 慮 (3) 受 判 決 人 病 重 或 者 其 疾 病 在 監 獄 設 施 或 者 監 獄 內 醫 療 病 院 無 法 被 查 知 或 治 療 者, 並 且 可 預 期 該 疾 病 顯 然 會 持 續 相 當 時 間, 刑 事 執 行 機 關 可 以 中 斷 刑 之 執 行 但 是 若 有 更 重 要 的 原 因, 亦 即 背 離 公 共 安 全 時, 刑 之 執 行 則 不 允 許 中 斷 23 三 德 國 監 獄 醫 療 之 實 務 現 況 ( 一 ) 監 獄 中 醫 療 病 院 的 型 態 與 醫 療 人 力 近 況 德 國 的 監 獄 醫 療 病 院 (Justizvollzugskrankenhaus) 的 型 態, 首 先 是 自 19 世 紀 最 21 Keppler, Karlheitz/ Stöver, Heino(Hersg.), a.a.o., S Keppler, Karlheitz/ Stöver, Heino(Hersg.), a.a.o., S Keppler, Karlheitz/ Stöver, Heino(Hersg.), a.a.o., S

161 德 國 與 我 國 監 獄 醫 療 相 關 問 題 探 討 -- 兼 論 前 總 統 陳 水 扁 先 生 保 外 就 醫 爭 議 之 分 析 -- 開 始 出 現, 至 20 世 紀 仍 有 許 多 監 獄 加 以 使 用 的 附 屬 式 醫 院 (Appendix-Krankenhäuser) 型 態 當 時 的 監 獄 建 築 是 十 字 型 或 者 星 狀 型, 各 建 築 物 的 翼 端 是 可 以 全 視 景 地 觀 看 得 到, 醫 院 會 設 在 每 一 個 建 築 翼 端 可 以 最 近 地 到 達 的 地 方 這 種 附 屬 式 醫 院 是 德 國 典 型 的 監 獄 醫 院, 目 前 例 如 在 Niedersachesen 邦 的 Lingen 監 獄, 以 及 Hessen 邦 的 Kassel 第 一 監 獄 都 有 這 樣 的 監 獄 醫 院 ( 見 下 列 表 格 ) 當 然 這 種 附 屬 式 醫 院 沒 有 辦 法 執 行 特 別 的 手 術, 也 沒 有 辦 法 因 應 現 在 日 益 增 加 的 受 刑 人 醫 療 需 求 之 請 求 權 落 實 狀 況 24 其 次, 在 Nordrhein-Westfalen 邦 的 Fröndenberg 監 獄 病 院 則 是 走 一 個 反 向 思 考 之 路, 也 就 是 並 不 是 只 將 監 獄 建 築 物 改 個 名 稱 變 作 醫 院, 而 是 將 醫 院 建 置 為 符 合 基 礎 及 經 常 性 的 醫 療 照 護, 並 且 確 保 符 合 監 獄 要 求 的 措 施 而 Berlin 新 近 蓋 的 一 個 醫 院, 是 在 監 獄 中 而 朝 向 符 合 監 療 照 護 必 要 的 設 置 為 方 向 再 者, 在 Mecklenburg-Vorpommern 邦 的 Warnow 醫 院 自 2005 年 起, 以 及 Brandenburg 邦 之 中 的 Brandenburg 市 的 公 立 醫 院 自 2008 年 起 創 建 新 的 模 式 而 邁 向 新 的 進 展 亦 即 由 Warnow 醫 院 及 的 Brandenburg 市 的 公 立 醫 院 在 院 內 設 置 具 有 安 全 設 備 的 醫 療 區 域, 在 其 中 受 拘 禁 的 病 人 可 以 獲 得 臨 床 的 治 療 ( 見 下 述 ) 這 兩 個 邦 可 以 進 行 這 樣 的 方 式, 是 因 為 其 擁 有 數 量 較 少 的 監 禁 位 置, 而 且 在 過 去 東 德 時 受 刑 人 醫 療 照 護 採 集 中 方 式, 也 就 是 在 Leipzig 負 責 外 科 手 術 與 內 科, 在 Bautzen 是 負 責 心 理 治 療, 但 是 在 德 國 統 一 後, 這 兩 個 邦 自 己 的 監 獄 在 重 建 後 卻 沒 有 引 進 運 用 25 表 格 1:Übersicht über JVKH in Deutschland 德 國 監 獄 醫 院 概 觀 Bundesland/ Name des JVKH 联 邦 / 監 獄 醫 院 名 稱 Status (Bausubstanz) 狀 態 ( 建 築 型 態 ) Abteilungen/Stationen 部 門 / 治 療 站 Externe Möglichkeiten 外 部 的 可 能 性 Bettenzahl 床 位 數 量 Baden-Wü rttemberg/ JVKH Hohenasperg Eigenes Krankenhaus(alt) /KH der Regelversorgung mit Einschränkungen 自 己 的 醫 院 ( 舊 )/ 帶 有 限 制 之 一 般 照 護 的 醫 院 Psychiatrie/Psychother apie 精 神 / 心 理 治 療 Neurologie 神 經 內 科 Innere 內 科 Kleine Chirurgie 小 的 外 科 手 術 Keine Angabe 沒 有 訊 息 172 Psychiatrie/ Psychothera pie/ Neurologie (96) 精 神 / 心 理 治 療 / 神 經 內 科 Innere (51) 24 Keppler, Karlheitz/ Stöver, Heino(Hersg.), a.a.o., S Keppler, Karlheitz/ Stöver, Heino(Hersg.), a.a.o., S

162 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 內 科 Chirurgie (25) 外 科 手 術 Berlin /JVKH Krankenhaus der Innere 內 科 Inanspruchnahm 125 Berlin Grundversorgung Psychiatrie/Psychother e von Innere (80) (neu) apie Konsiliarärzten 內 科 帶 有 基 礎 照 護 的 精 神 / 心 理 治 療 經 由 連 繫 醫 師 的 Psychiatrie/ 醫 院 ( 新 ) Röntgen X 光 射 線 參 加 要 求 Psychothera pie (45) 精 神 / 心 理 治 療 Hamburg/ Appendix-Kranken Allgemeinmedizin 家 Anästhesie 麻 醉 63 (Manner Zentralkrankenh haus (alt) 醫 科 Augen 眼 科 + Frauen) aus der Chirurgie(inkl. Haut 皮 膚 科 63 床 ( 男 性 Untersuchungsh Urologie) Gynäkologie 婦 + 女 性 ) aftanstalt 外 科 手 術 ( 含 泌 尿 科 ) 科 Hamburg Innere(inkl. Neurologie 神 經 Pulmologie) 內 科 內 科 ( 含 肺 科 ) HNO 耳 鼻 喉 科 Orthopädie 骨 科 Radiologie 放 射 線 科 Hessen/Zentralkr Appendix-Kranken Innere/ HNO 耳 鼻 喉 科 69 ankenhaus bei haus Allgemeinmedizin(ink Radiologie 放 射 der JVA Kassel 1 (alt) l. Infektionskrankheit) 線 科 附 屬 式 醫 院 內 科 / 家 醫 科 ( 含 傳 染 Augen 眼 科 病 ) Urologie 泌 尿 科 Kleine Haut 皮 膚 科 Chirurgie(Keine Ops Orthopädie 骨 科 in Vollnarkose) Gynäkologie 婦 小 外 科 手 術 ( 不 含 全 科 身 麻 醉 的 手 術 ) Kieferchirurgie Psychiatrie/Psychother 下 顎 手 術 apie 精 神 / 心 理 治 療 Niedersachsen/ Appendix-Kranken Chirurgie 外 科 手 術 HNO 耳 鼻 喉 科 91 JVKH Lingen haus Innere (inkl. Urologie 泌 尿 科 Davon 5 (alt) Infektionsstation) 內 Haut 皮 膚 科 Frauen-Bett 158

163 德 國 與 我 國 監 獄 醫 療 相 關 問 題 探 討 -- 兼 論 前 總 統 陳 水 扁 先 生 保 外 就 醫 爭 議 之 分 析 -- 附 屬 式 醫 院 科 ( 含 傳 染 病 站 ) Neurologie 神 經 en Psychiatrie 精 神 治 療 內 科 91 床 其 中 Röntgen X 光 射 像 有 5 個 女 性 床 位 Nordrhein-Westf Eigenes Chirurgie 外 科 手 術 HNO 耳 鼻 喉 科 226 alen/ JVKH Krankenhaus der Innere 內 科 Augen 眼 科 Davon 26 Fröndenberg Grund-und Psychiatrie 精 神 科 Urologie 泌 尿 科 Frauen-Bett Regelversorgung Anästhesie 麻 醉 科 Haut 皮 膚 科 en 帶 有 基 礎 及 一 般 Interdisziplinäre Orthopädie 骨 科 226 床 其 中 照 護 的 自 己 的 醫 Intensivstation 跨 學 科 Gynäkologie 婦 有 26 個 女 院 的 密 集 治 療 站 科 性 床 位 Kieferchirurgie 下 顎 手 術 Reinland-Pfalz/ Appendix-Kranken Innere(inkl. Keine Angabe 38 (Manner JVKH Wittlich haus der Isolierstation) 沒 有 資 料 +Frauen) Grundversorgung 內 科 ( 含 隔 離 站 ) 38 床 ( 男 性 (alt) Chirurgie 外 科 手 術 + 女 性 ) 帶 有 基 礎 照 護 的 附 Innere 內 科 屬 醫 院 ( 舊 ) (27) Chirurgie 外 科 手 術 (11) Sachsen/ VKH Appendix-Kranken Somatische HNO 耳 鼻 喉 科 70 (Manner Leipzig haus Erkrankeungen Augen 眼 科 +Frauen) (modern) 軀 體 疾 病 Haut 皮 膚 科 70 床 ( 男 性 附 屬 醫 院 ( 新 穎 的 ) Psychiatrie/Neurologie Orthopädie 骨 科 + 女 性 ) 精 神 疾 病 / 神 經 內 科 Gynäkologie 婦 科 Innere 內 科 Kieferchirurgie 下 Kleine Chirurgie 小 外 顎 手 術 科 手 術 表 格 來 源 :Keppler, Karlheitz/ Stöver, Heino(Hersg.), a.a.o., S.247. 上 揭 德 國 監 獄 行 刑 法 中 關 於 受 刑 人 醫 療 照 護 的 規 定, 係 為 確 保 監 獄 中 受 刑 人 的 醫 療 照 護 可 以 與 外 界 在 法 定 醫 療 保 險 的 醫 療 照 護 達 到 相 等 程 度 但 必 需 進 一 步 探 究 的 是, 現 實 上 受 刑 人 得 到 的 醫 療 照 護 狀 況 與 法 規 範 要 求 的 情 形 是 否 相 符, 或 者 說 有 多 少 程 度 上 的 相 符, 也 就 是 國 家 可 以 為 監 獄 內 的 每 一 個 受 刑 人 提 供 多 少 的 醫 療 照 護, 與 法 定 醫 療 保 險 下 的 每 一 個 被 保 險 人 可 以 獲 得 的 醫 療 照 護 加 以 比 較 只 不 過, 德 國 聯 邦 醫 師 委 員 會 (Bundesärtzkammer) 所 統 計 的 執 業 醫 師 人 數 並 沒 有 159

164 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 辦 法 區 分 是 在 哪 裡 執 業, 所 以 通 常 只 能 提 出 監 獄 內 執 業 醫 師 人 數 與 受 刑 人 人 數 及 其 比 例 之 統 計 數 字 根 據 2004 年 德 國 聯 邦 核 定 的 監 獄 醫 師 位 置 有 305 位, 而 在 2003 年 年 底 監 禁 中 的 受 刑 人 人 數 是 79,752 人, 依 此 計 算 之 醫 師 對 受 刑 人 的 比 例 是 1 : 261, 也 就 是 每 一 位 監 獄 醫 師 平 均 要 照 護 261 個 受 刑 人 下 列 表 格 是 德 國 各 聯 邦 在 2004 年 的 監 獄 專 職 醫 師 位 置 數 量, 與 前 一 年 底 的 受 刑 人 平 均 監 禁 人 數, 及 兩 者 的 比 例 由 此 圖 表 可 看 到,1 : 261 是 平 均 的 照 護 比 例, 但 各 個 邦 的 差 異 其 實 頗 大 例 如 在 柏 林 地 區 的 醫 師 對 受 刑 人 的 比 例 是 1 : 159, 但 在 Sarrland 卻 是 1 : 931, 甚 至 在 Türingen 邦 沒 有 監 獄 專 職 醫 師 位 置 26 表 格 2.. 德 國 各 聯 邦 在 2004 年 的 監 獄 專 職 醫 師 位 置 數 量,2003 年 年 底 的 受 刑 人 平 均 監 禁 人 數, 及 兩 者 的 比 例 Stellenzahl 2004 (2004 年 位 置 數 量 ) Jahresdurchschnittsbelegung 2003 (2003 年 的 年 平 均 監 禁 數 量 ) Versorgungsrelation ( 照 護 比 例 ) Bundesland ( 聯 邦 ) Baden-Württemberg 26 8,604 1:331 Bayern 45 11,964 1:266 Berlin 33 5,318 1:159 Brandenburg 11 2,308 1:210 Bremen :733 Hamburg ,123 1:205 Hessen 21 5,883 1:280 Mecklenburg-Vorp. 7 1,634 1:233 Niedersachsen 32 6,951 1:217 Nordrhein-Westfalen 63 17,727 1:281 Rheinland-Pfalz 9 3,873 1:430 Saarland :931 Sachsen 25 4,253 1:170 Sachsen-Anhalt 13 2,882 1:217 Schleswig-Holstein 3 1,577 1:526 Thüringen 0 2,051 - Insgesamt ( 總 數 ) ,752 1:261 圖 表 來 源 : Keppler, Karlheitz/ Stöver, Heino(Hersg.), a.a.o., S.82. 當 然 上 述 醫 師 對 受 刑 人 的 照 顧 比 例 是 不 能 完 全 反 映 出 監 獄 中 醫 療 照 護 的 狀 26 Keppler, Karlheitz/ Stöver, Heino(Hersg.), a.a.o., S

165 德 國 與 我 國 監 獄 醫 療 相 關 問 題 探 討 -- 兼 論 前 總 統 陳 水 扁 先 生 保 外 就 醫 爭 議 之 分 析 -- 況, 蓋 因 監 獄 醫 師 位 置 是 指 專 職 者, 監 獄 會 大 量 地 運 用 兼 職 醫 師, 並 且 與 外 面 醫 院 的 醫 師 為 連 結, 而 這 些 統 計 並 沒 有 把 送 樣 的 因 素 考 量 進 去, 上 揭 統 計 只 有 以 專 職 的 監 獄 醫 師 為 計 算 此 外, 上 揭 統 計 也 沒 有 考 量 到 的 是, 有 些 較 大 型 的 監 獄 醫 院 會 接 納 各 個 德 國 聯 邦 轉 介 過 來 的 受 刑 人 病 患 例 如 來 自 於 Bremen 監 獄 需 要 臨 床 醫 療 照 護 的 受 刑 人 都 是 安 置 在 Niedersachsen 邦 的 Lingen 監 獄 醫 院 ; 來 自 於 Saarland 監 獄 需 要 臨 床 醫 療 照 護 的 受 刑 人 都 是 安 置 在 Rheinland-Pfalz 邦 的 Wittlich 監 獄 醫 院 又 例 如 經 過 Thüringen 邦 司 法 部 與 其 他 邦 司 法 部 的 協 商 約 定, Sachsen 邦 的 Leipzig 監 獄 醫 院 Hessen 邦 的 Kassel 第 一 監 獄 的 中 心 醫 院 Bayern 邦 的 St. Georgen-Bayreuth 監 獄 的 肺 病 治 療 部 門 (Tbc-Abteilung) 以 及 Nordrhein-Westfalen 邦 的 Fröndenberg 監 獄 醫 院 都 可 以 接 受 安 置 Thüringen 邦 需 要 臨 床 醫 療 照 護 的 受 刑 人 27 不 過, 從 另 一 個 角 度 來 看, 倘 若 是 用 年 平 均 受 刑 人 數 來 評 估 監 獄 醫 師 的 醫 療 服 務 負 擔, 反 而 是 有 利 的 景 像 因 為 現 實 上 監 獄 全 年 收 容 的 受 刑 人 人 數 會 比 年 平 均 受 刑 人 數 多 得 多, 也 就 是 有 許 多 是 短 期 刑 罰 者 以 及 被 羈 押 的 人 來 來 去 去 28 依 2004 年 的 監 獄 統 計, 新 收 入 監 的 有 375,671 人, 這 數 量 遠 遠 高 於 該 年 平 均 受 刑 人 人 數 的 79,752 人, 所 以 實 際 上 監 獄 醫 師 的 負 擔 應 該 是 高 得 多 此 外, 若 要 比 較 監 獄 內 醫 師 與 外 部 醫 師 的 負 擔 量, 除 了 人 數 之 外, 還 要 考 慮 到 病 患 諮 詢 的 次 數 而 呈 現 出 來 的 現 象 是, 監 獄 中 受 刑 人 比 起 外 面 一 般 社 會 中 的 人 更 常 造 訪 醫 師, 雖 然 受 刑 人 造 訪 醫 師 的 平 均 次 數 在 德 國 沒 有 統 計 數 字, 但 是 可 以 參 考 鄰 近 的 國 家 的 統 計, 例 如 英 國 的 報 告, 其 監 獄 中 受 刑 人 造 訪 醫 師 的 平 均 次 數 是 一 般 社 會 中 的 人 的 三 倍 之 多 ; 比 利 時 則 是 3.8 倍 29 監 獄 中 受 刑 人 更 常 造 訪 醫 師 的 原 因 是 來 自 於, 在 監 禁 中 受 刑 人 對 於 自 己 的 身 體 及 健 康 之 自 我 意 識 較 深 刻, 並 且 在 監 獄 中 醫 師 是 比 較 容 易 接 近 的 當 然 不 可 忽 略 的 是, 許 多 受 刑 人 的 身 體 及 健 康 在 入 監 前 就 處 於 較 差 的 狀 況, 根 據 荷 蘭 司 法 部 的 統 計, 有 20% 至 50% 的 受 刑 人 在 入 監 時 就 是 處 於 需 要 醫 療 照 護 的 情 形 30 綜 合 這 些 因 素, 都 形 成 監 獄 醫 師 的 負 擔 高 於 外 面 一 般 社 會 中 的 醫 師 ( 二 ) 傳 統 的 醫 療 服 務 範 疇 與 目 前 的 發 展 從 上 揭 德 國 監 獄 醫 院 的 概 觀 描 述 可 知, 傳 統 的 監 獄 醫 院 提 供 的 主 要 醫 療 服 務 範 疇 是 內 科 與 外 科 手 術, 其 他 的 科 別 由 於 沒 有 自 己 的 醫 師, 只 能 透 過 外 部 的 諮 詢 醫 師 (konsiliarärtze) 來 診 斷 病 因, 但 問 題 是 無 法 將 受 刑 人 病 患 帶 到 諮 詢 醫 師 面 前 來 接 受 診 查 而 向 來 監 獄 醫 院 會 進 行 外 科 手 術 或 侵 入 性 的 醫 療 措 施, 主 要 的 思 考 是 毋 庸 耗 費 額 外 的 安 全 與 監 視 的 人 力 物 力 然 而 近 來 對 於 外 科 手 術 或 侵 入 性 的 醫 療 27 Keppler, Karlheitz/ Stöver, Heino(Hersg.), a.a.o., S Schwind, Hans-Dieter /Böhm, Alexander / Jehle, Jörg-Martin/Laubenthal, Klaus (Hrsg.): Strafvollzugsgesetz- - Bund und Länder, Kommentar, 5.geänderte und neu bearb. Aufl.,Berlin : De Gruyter Recht 2009, 56 Rdn.25ff.. 29 Keppler, Karlheitz/ Stöver, Heino(Hersg.), a.a.o., S Keppler, Karlheitz/ Stöver, Heino(Hersg.), a.a.o., S

166 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 措 施 之 衛 生 與 品 質 確 保 的 要 求 日 益 增 高, 而 且 對 於 術 後 的 復 健 臨 床 照 護 也 幾 乎 無 法 提 供 因 此, 在 近 年 來 德 國 的 監 獄 醫 療 是 朝 著 下 列 的 發 展 併 行 31 : 1. 縮 減 外 科 手 術 削 減 外 科 手 術 床 位 在 這 幾 年 之 間, 監 獄 醫 院 已 不 再 進 行 大 型 的 外 科 手 術, 而 傳 統 的 外 科 醫 院, 如 舊 東 德 地 區 的 Leipzig 監 獄 現 在 僅 提 供 小 型 的 外 科 手 術 被 視 為 監 獄 醫 院 的 典 範 之 Nordrhein-Westfalen 邦 的 Fröndenberg 監 獄 醫 院 則 是 將 外 科 手 術 床 位 全 數 削 減, 而 改 為 精 神 治 療 病 床 這 樣 的 潮 流 包 括 Berlin 監 獄 近 期 開 始 營 運 的 監 獄 醫 院 也 沒 有 建 置 符 合 要 求 的 外 科 手 術 部 門 2. 在 公 立 醫 院 建 置 臨 床 的 監 獄 醫 療 當 監 獄 醫 院 不 再 進 行 外 科 手 術 時, 或 者 說 外 科 手 術 醫 療 資 源 日 益 減 少 時, 就 會 發 生 所 謂 病 患 旅 行 (Patient-Tourisum) 以 及 手 術 與 術 後 照 護 分 裂 (Splittin von operative und postoperativer Leistung) 的 情 形 在 病 患 旅 行 的 情 形, 在 受 刑 人 病 患 停 留 在 外 部 醫 院 的 期 間 就 會 增 加 外 逃 的 危 險, 故 必 需 耗 費 大 量 的 安 全 人 力 物 力 至 於 手 術 與 術 後 照 護 分 裂 是 指, 有 手 術 需 求 的 受 刑 人 病 患 在 公 立 醫 院 接 受 外 科 手 術, 在 甦 醒 至 術 後 照 顧 的 階 段 則 送 回 監 獄 中 但 是 這 樣 的 情 形 產 的 問 題 是, 倘 若 在 接 送 過 程 受 刑 人 病 患 發 生 狀 況, 則 很 難 釐 清 原 因 何 在, 就 醫 師 的 責 任 而 言, 亦 難 以 釐 清 是 進 行 手 術 的 醫 師 或 者 照 護 的 醫 師 是 可 歸 咎 的, 造 成 監 獄 與 公 立 醫 院 合 作 的 不 利 影 響 所 以 在 Mecklenburg-Vorpommern 邦 的 Warnow 醫 院, 以 及 Brandenburg 邦 之 中 的 Brandenburg 市 的 公 立 醫 院, 在 院 內 設 置 具 有 安 全 設 備 的 醫 療 區 域, 在 其 中 受 拘 禁 的 病 人 可 以 獲 得 臨 床 的 治 療, 兩 者 之 具 體 內 容 見 下 列 表 格 3 所 示 表 格 3:öffentliche Krankenhäuser mit gesicherten Haftstationen 具 有 安 全 設 備 監 禁 站 之 公 立 醫 院 Status 狀 態 Abteilung 部 門 Warnow-Klinik Bützow (Mecklenburg-Vorpommern) In Betrieb seit Januar 2005 自 2005 年 1 月 開 始 營 運 In Mecklenburg-Vorpommern sind die klassischen Versorgungsstufen abgeschaft, daher am ehesten KH der Grundversorgung 在 Mecklenburg-Vorpommern 邦 傳 統 的 照 護 階 段 被 廢 止, 之 後 則 是 基 礎 照 護 的 醫 院 Innere Medizin 內 科 醫 學 Chirurgie 外 科 手 術 Städtisches Klinikum Brandenburg (Brandenburg) In Betrieb seit April 2008 自 2008 年 4 月 開 始 營 運 KH der qualifizierten Regelversorgung 合 格 的 一 般 照 護 醫 院 Akademische Lehrkrankenhaus der Charite Charite 的 學 術 教 學 醫 院 Allgemein-und Viszenralchirurgie 一 般 及 內 臟 手 術 31 Keppler, Karlheitz/ Stöver, Heino(Hersg.), a.a.o., S

167 德 國 與 我 國 監 獄 醫 療 相 關 問 題 探 討 -- 兼 論 前 總 統 陳 水 扁 先 生 保 外 就 醫 爭 議 之 分 析 -- Sicherung 安 全 狀 況 Bewachung 監 視 Bettzahl 牀 位 數 量 Pflegeleistung 照 護 提 供 Aufnahme von Patient aus anderen Bundesländer 自 其 他 聯 邦 接 納 病 人 Sonstiges 其 他 Anästhesie 麻 醉 Abgetrennter Bereich am Ende einer Station, nach den Vorgaben des Justizministeriums gesichert entsprechend JVA-Standart 根 據 司 法 部 要 求 的 符 合 監 獄 的 安 全 標 準, 在 醫 療 站 的 尾 端 為 隔 開 的 區 域 AVD, ganztägig 自 動 錄 影 監 視 器, 全 天 5 Betten 5 個 床 位 Pflegepersonal des Krankenhauses 醫 院 的 照 護 人 力 Möglich (allerdings erst Verlegung in JVA B ützow erfoederlich) 有 可 能 ( 但 是 必 需 以 先 移 監 至 Bützow 的 監 獄 為 必 要 ) Behandlungsfrequenz: ca. 3-4 Patient pro Woche 治 療 頻 率 : 每 星 期 大 的 3 至 4 個 病 人 Ca. 90 % der auftretenden Krankheiten behandelbar 大 約 90 % 出 現 的 疾 病 皆 可 治 療 Anästhesiologie und Intensivtherapie 麻 醉 學 及 密 集 治 療 Augenheilkunde 眼 科 治 療 HNO, Gesicht-und Halschirurgie 耳 鼻 喉 科, 臉 部 及 喉 嚨 外 科 手 術 Gefässchirurgie 血 管 外 科 手 術 Frauenheilkunde und Geburtshilfe 婦 女 疾 病 治 療 與 接 生 協 助 Innere Medizin I und II 內 科 醫 學 I 及 II Kinder-und Jugendmedizin 孩 童 及 少 年 醫 學 Neurochirurgie 神 經 外 科 手 術 Orthopädie und Unfallchirurgie 骨 科 及 意 外 事 件 外 科 手 術 Urologie und Kinder Urologie 泌 尿 科 及 兒 童 泌 尿 科 Fenstergitter, Schleuse, Haftraumtü ren, detektierte Aussenkameraü berwachung 窗 戶 柵 欄, 渠 道 監 禁 房 間 的 門, 偵 測 用 的 外 部 攝 影 監 視 器 AVD, ganztägig 自 動 錄 影 監 視 器, 全 天 6 Zimmer 6 個 房 間 Pflegepersonal des Justizvollzuges 監 獄 的 照 護 人 力 Möglich (über Ltd Anstaltsärztin JVA Brandenburg) 有 可 能 ( 透 過 Brandenburg 監 獄 的 監 獄 醫 師 主 管 ) In den 6 Zimmer z.t. Doppelbelegung möglich 六 個 房 間 目 前 雙 倍 容 納 安 置 是 有 可 能 表 格 來 源 :Keppler, Karlheitz/ Stöver, Heino(Hersg.), a.a.o., S

168 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 ( 三 ) 當 前 的 問 題 目 前 德 國 監 獄 中 的 臨 床 疾 病 照 護, 有 幾 個 問 題 的 存 在 是 極 待 解 決, 若 沒 有 解 決 之 道, 未 來 即 無 法 再 給 予 受 刑 人 符 合 品 質 具 有 功 能 的 臨 床 疾 病 照 護 分 述 如 下 32 : 1. 監 視 的 問 題 凡 是 在 監 獄 外 進 行 疾 病 照 護, 都 會 面 臨 監 獄 人 力 的 大 量 耗 費 的 問 題 例 如 安 置 在 外 面 的 公 立 醫 院 進 行 一 項 急 性 而 必 要 的 手 術, 所 需 的 人 力 難 以 計 劃, 亦 即 通 常 是 由 兩 個 監 獄 人 員 監 視 一 位 受 刑 人, 若 是 24 小 時 的 監 視, 人 力 的 需 求 計 算 大 約 是 5.6 個 人 員 位 置, 倘 若 超 過 一 個 月 的 時 間, 就 會 超 過 11 個 人 員 位 置 另 外, 在 監 視 工 作 上 還 有 一 些 無 從 計 算 的 壓 力 因 素 存 在, 例 如 監 視 工 作 的 極 端 無 聊, 以 及 必 需 不 斷 與 醫 院 的 人 員 討 論 並 決 定 一 些 事 項, 諸 如 鎖 鍊 是 否 因 醫 療 考 量 而 解 除? 在 哪 些 醫 療 措 施 進 行 時, 監 獄 人 員 應 該 離 開 等 等 問 題 2. 醫 師 欠 缺 及 減 縮 醫 療 服 務 的 問 題 在 德 國 目 前 面 臨 的 問 題 是, 許 多 小 醫 院 都 找 不 到 合 格 的 專 業 醫 師 人 力, 這 種 情 形 在 監 獄 更 形 惡 化, 而 且 更 是 不 可 能 完 成 的 任 務 監 獄 醫 師 欠 缺 的 問 題, 在 舊 東 德 地 區 尤 其 嚴 重 並 且, 愈 來 愈 明 顯 的 事 實 是, 在 監 獄 中 對 於 衛 生 及 醫 療 品 質 的 要 求 期 望 愈 來 愈 高, 再 加 上 各 種 醫 療 行 為 所 應 遵 守 的 規 則 與 指 令 之 密 度 愈 來 愈 強, 當 然 對 於 人 力 資 源 的 需 求 就 愈 來 愈 多, 但 衛 生 及 醫 療 人 力 其 實 是 高 度 專 業 能 力 者, 原 本 就 沒 有 那 麼 龐 大 的 數 量, 這 一 方 面 導 致 監 獄 中 醫 療 服 務 的 費 用 不 成 比 例 地 增 加, 另 一 方 面 則 是 導 致 監 獄 就 縮 減 醫 療 服 務 的 內 容, 例 如 外 科 手 術 或 侵 入 性 治 療 行 為, 或 者 需 要 專 業 設 備 的 治 療 都 逐 漸 消 失 3. 建 築 物 狀 況 的 問 題 在 一 些 老 舊 的 監 獄 醫 院, 其 建 築 物 的 狀 況 完 全 無 法 符 合 醫 院 水 準 的 要 求, 倘 若 要 做 到 必 要 的 改 變, 需 耗 費 相 當 可 觀 的 財 力 物 力, 並 且 實 際 上 會 遭 遇 很 大 的 困 難 ( 四 ) 問 題 解 決 之 道 的 建 議 倘 若 以 加 強 監 獄 醫 師 人 力 的 角 度 做 為 目 前 問 題 的 處 理 方 式, 恐 怕 是 無 法 解 決 問 題 如 上 述, 在 Mecklenburg-Vorpommern 邦 及 Brandenburg 邦 在 公 立 醫 院 設 置 給 受 刑 人 的 臨 床 醫 療 照 護 區 域, 是 比 較 好 的 方 向 不 過, 以 現 行 可 見 到 的 床 位 數 量 (Warnow 醫 院 有 5 床 ;Brandenburg 市 的 公 立 醫 院 有 6 個 房 間 ), 對 於 一 些 受 刑 人 數 量 龐 大 的 聯 邦 而 言, 恐 怕 較 難 以 這 種 模 式 作 為 解 決 之 道 至 於 受 刑 人 病 患 床 位 需 求 龐 大 的 聯 邦 則 應 相 對 地 採 取 另 外 的 模 式 作 為 解 決 之 道, 該 模 式 的 基 本 想 法 是 一 種 內 部 醫 療 與 外 部 醫 療 的 傳 動 運 輸 (Verzahnung von 32 Keppler, Karlheitz/ Stöver, Heino(Hersg.), a.a.o., S

169 德 國 與 我 國 監 獄 醫 療 相 關 問 題 探 討 -- 兼 論 前 總 統 陳 水 扁 先 生 保 外 就 醫 爭 議 之 分 析 -- intra-und extramuraler Medizin) 亦 即 在 這 樣 傳 動 運 輸 模 式 中, 基 本 的 元 素 是 33 : 1. 監 獄 醫 院 是 作 為 當 地 的 大 型 公 立 醫 院 (Ökumenischen Krankenhaus) 之 分 支 醫 院 (Filialkrankenhaus) 2. 在 大 型 公 立 醫 院 中 有 自 己 的 隔 離 安 全 區 域, 在 其 中 有 醫 院 人 員 與 監 獄 人 員 共 同 進 行 工 作 而 這 個 區 域, 特 別 是 其 中 的 安 全 設 施, 是 以 這 樣 的 觀 念 來 設 置 的, 也 就 是 當 這 個 地 區 的 監 獄 沒 有 受 刑 人 有 醫 療 的 需 求 時, 它 可 以 用 於 其 他 的 醫 院 及 受 刑 人 病 患 3. 在 大 型 公 立 醫 院 任 職 的 醫 師 也 要 在 監 獄 醫 院 提 供 醫 療 服 務 4. 監 獄 醫 院 的 醫 師 也 要 對 於 在 大 型 公 立 醫 院 中 的 受 刑 人 病 患 提 供 醫 療 服 務 倘 若 監 獄 醫 院 的 醫 師 想 要 選 擇 參 與 一 般 醫 院 的 運 作, 則 應 該 經 過 審 查 5. 監 獄 醫 院 的 醫 療 急 救 也 應 由 大 型 公 立 醫 院 任 職 的 醫 師 共 同 進 行 照 護 6. 基 於 日 漸 增 加 的 醫 療 行 為 所 應 遵 守 的 規 則 與 指 令, 而 要 求 的 必 要 人 力 資 源 ( 例 如 衛 生 人 員 或 品 質 確 保 人 員 ) 應 該 由 監 獄 醫 師 與 大 型 公 立 醫 院 的 醫 師 共 同 運 用 7. 監 獄 醫 院 與 一 個 醫 療 照 護 的 中 心 之 連 結 在 執 行 面 上, 應 該 在 傳 動 運 輸 使 其 更 加 簡 化, 並 且 更 有 選 擇 性 透 過 如 此 醫 療 照 護 的 傳 動 運 輸, 應 該 可 以 達 到 以 下 的 好 處 34 : 1. 對 於 那 種 鮮 少 使 用 的 醫 療 措 施 的 費 用 支 出 就 可 以 降 低, 蓋 因 這 種 醫 療 措 施 只 要 在 大 型 公 立 醫 院 進 行 即 可 也 就 是, 將 監 獄 醫 師 與 大 型 公 立 醫 院 連 結, 在 大 型 公 立 醫 院 進 行 外 科 手 術 或 其 他 需 要 較 大 設 備 的 醫 療 措 施, 不 但 可 以 使 監 獄 醫 師 在 這 些 少 見 的 醫 療 行 為 上 獲 得 實 務 操 作 能 力 之 培 訓 機 會, 也 同 時 使 得 量 少 的 問 題 獲 得 解 決 2. 可 以 減 少 將 受 刑 人 病 患 外 送 至 其 他 醫 院 的 可 能 性, 並 且 可 以 節 省 掉 外 送 醫 院 時 的 監 視 人 力 3. 對 受 刑 人 病 患 而 言 較 有 可 能 獲 得 合 格 的 專 業 醫 療 人 員 的 照 護, 以 及 有 符 合 資 格 之 專 業 醫 療 人 員 可 加 以 運 用 4. 對 於 日 漸 增 加 的 醫 療 行 為 所 應 遵 守 的 規 則 與 指 令, 也 可 以 得 到 較 平 均 的 注 意 5. 可 以 使 得 不 符 合 需 求 而 要 耗 費 大 量 人 力 物 力 去 改 變 的 監 獄 建 築 保 留 原 樣, 蓋 因 所 需 的 醫 療 資 源 可 由 大 型 公 立 醫 院 提 供 近 期 在 德 國 的 大 型 公 立 醫 院 一 直 被 質 疑 的 財 務 狀 況, 也 可 因 為 與 監 獄 醫 院 連 結 而 開 啓 額 外 收 入 的 來 源 而 監 獄 醫 院 透 過 與 大 型 公 立 醫 院 的 合 作 關 係 可 以 獲 額 外 的 利 益, 也 就 是 透 過 合 作 可 再 連 結 至 教 學 級 醫 院 而 獲 得 更 多 資 源 至 於 大 型 公 立 醫 院 是 否 因 此 在 社 會 大 眾 的 印 象 中 變 成 是 一 種 監 獄 醫 院, 應 該 還 沒 有 產 生 這 樣 的 狀 況,Warnow 醫 院 院 內 具 有 安 全 設 備 的 醫 療 區 域 自 2005 年 即 存 在, 但 該 醫 院 33 Keppler, Karlheitz/ Stöver, Heino(Hersg.), a.a.o., S Keppler, Karlheitz/ Stöver, Heino(Hersg.), a.a.o., S

170 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 並 沒 有 這 種 負 面 印 象 的 問 題 況 且 若 將 受 刑 人 病 患 以 全 程 監 視 的 方 式, 將 其 送 至 一 般 的 醫 院, 相 較 之 下 對 醫 院 更 可 能 會 引 起 明 顯 的 壓 力 與 騷 動 不 安 參 監 獄 醫 療 之 我 國 狀 況 與 問 題 一 我 國 監 獄 醫 療 之 相 關 法 令 規 範 狀 況 在 我 國 有 關 監 獄 中 受 刑 人 的 醫 療 照 護, 依 照 監 獄 行 刑 法 及 監 獄 行 刑 法 施 行 細 則 等 規 定, 大 致 分 其 情 形 簡 單 說 明 如 下 : ( 一 ) 監 獄 內 就 醫 監 獄 行 刑 法 第 54 條 第 1 項 規 定, 罹 急 病 者, 應 於 附 設 之 病 監 收 容 之 ; 監 獄 行 刑 法 施 行 細 則 第 71 條 第 2 項 規 定, 受 刑 人 或 其 攜 帶 之 子 女 罹 疾 病 者, 應 由 監 獄 醫 師 悉 心 診 治, 不 得 延 誤, 並 作 紀 錄, 以 備 查 考 人 力 不 足 時, 得 特 約 監 外 醫 師 協 助 依 此 等 規 定, 若 受 刑 人 罹 患 疾 病, 是 由 監 獄 之 醫 師 或 者 延 聘 之 特 約 醫 師 兼 任 醫 師 在 監 獄 內 為 受 刑 人 診 療, 藥 品 材 料 亦 由 監 獄 提 供, 受 刑 人 是 不 需 負 擔 任 何 費 用 ( 二 ) 監 獄 內 自 費 延 醫 監 獄 行 刑 法 第 57 條 規 定, 罹 患 疾 病 之 病 人 請 求 自 費 延 醫 診 治 時, 監 獄 長 官 應 予 許 可 依 此 規 定, 受 刑 人 自 願 負 擔 所 有 醫 療 費 用 請 求 外 界 醫 師 診 治, 得 由 監 獄 代 聘 醫 師 為 受 刑 人 辦 理 自 費 延 醫 自 費 延 醫 的 狀 況, 依 監 獄 性 質 以 及 受 刑 人 需 求, 分 為 受 刑 人 或 家 屬 自 行 延 請 醫 師 至 監 獄 內 為 受 刑 人 診 療, 以 及 監 獄 延 請 醫 師 至 監 獄 內 為 受 刑 人 診 療 等 兩 種 情 形 通 常 自 費 延 醫 診 治 時, 由 監 獄 提 供 現 有 醫 療 設 備 使 用 之, 所 需 藥 品 材 料, 原 則 上 由 監 獄 就 現 有 者 供 應, 特 殊 或 不 足 之 藥 品 材 料 則 由 延 請 之 醫 師 開 立 處 方, 由 受 刑 人 或 其 家 屬 自 行 提 供 或 請 監 獄 代 購 之, 其 費 用 由 受 刑 人 或 其 家 屬 自 行 負 擔 35 ( 三 ) 移 送 病 監 監 獄 行 刑 法 第 54 條 第 1 項 規 定, 罹 急 病 者, 應 於 附 設 之 病 監 收 容 之 ; 監 獄 行 刑 法 第 58 條 第 1 項 規 定, 受 刑 人 現 罹 疾 病, 在 監 內 不 能 為 適 當 之 治 療 者 得 斟 酌 情 形, 報 請 監 督 機 關 許 可 保 外 醫 治, 或 移 送 病 監 或 醫 院 ; 監 獄 行 刑 法 第 55 條 規 定, 罹 肺 病 者, 應 移 送 於 特 設 之 肺 病 監 ; 監 獄 行 刑 法 第 56 條 規 定, 受 刑 人 精 神 喪 失 時, 移 送 於 精 神 病 院, 或 其 他 監 護 處 分 處 所 ; 監 獄 行 刑 法 施 行 細 則 第 72 條 規 定, 受 刑 人 經 醫 師 診 斷 有 左 列 情 形 之 一 者, 得 收 容 於 監 獄 附 設 之 病 監, 並 報 告 典 獄 長 : 一 患 急 性 疾 病 或 所 患 疾 病 須 療 養 者 二 有 嚴 重 外 傷 或 須 急 救 者 35 姜 東 山, 矯 正 機 關 收 容 人 就 醫 權 益 之 保 障, 國 立 中 正 大 學 法 律 研 究 所 碩 士 論 文,2010 年, 頁

171 德 國 與 我 國 監 獄 醫 療 相 關 問 題 探 討 -- 兼 論 前 總 統 陳 水 扁 先 生 保 外 就 醫 爭 議 之 分 析 -- 三 有 隔 離 治 療 或 住 病 監 治 療 之 必 要 者 有 關 移 送 病 監, 其 實 我 國 各 監 獄 並 沒 有 設 置 真 正 的 病 監, 於 2004 年 台 中 監 獄 附 設 培 德 醫 院 正 式 設 立 後, 才 算 是 監 獄 中 附 設 之 病 監 而 過 去 曾 有 針 對 特 定 疾 病 設 置 專 門 的 病 監, 例 如 法 務 部 曾 於 基 隆 設 置 肺 病 治 療 專 門 監 獄, 但 因 該 地 區 氣 候 不 利 於 呼 吸 疾 病 療 養, 後 改 設 置 於 彰 化 監 獄, 又 因 當 地 居 民 反 對, 現 在 因 有 設 置 臺 中 監 獄 培 德 醫 院 之 醫 療 專 區, 故 肺 病 之 受 刑 人 已 移 入 臺 中 監 獄 醫 療 專 區 對 於 精 神 病 患 者 則 設 有 台 北 監 獄 桃 園 分 監 台 中 監 獄 草 屯 分 監, 現 亦 已 移 入 台 中 醫 療 專 區 治 療, 以 及 台 北 監 獄 桃 園 分 監 改 專 門 收 容 女 性 精 神 病 患 36 ( 四 ) 戒 護 外 醫 監 獄 行 刑 法 第 58 條 規 定, 受 刑 人 現 罹 疾 病, 在 監 內 不 能 為 適 當 之 治 療 者 得 斟 酌 情 形, 報 請 監 督 機 關 許 可 保 外 監 治, 或 移 送 病 監 或 醫 院 該 條 規 定 中 所 稱 移 送 醫 院 即 獄 政 實 務 上 的 戒 護 外 醫, 有 文 獻 指 出 37, 通 常 是 因 受 刑 人 罹 患 重 病 而 監 獄 內 醫 療 設 備 無 法 作 適 當 治 療, 或 病 情 急 需 治 療 而 夜 晚 假 日 無 醫 師 駐 診, 則 由 監 獄 派 員 戒 護 病 患 外 出 至 醫 院 接 受 門 診 檢 查 或 住 院 等 醫 療 戒 護 外 醫 時, 有 文 獻 指 出 38, 實 務 上 通 常 每 名 受 刑 人 住 院 治 療 時 需 3 名 戒 護 人 員 24 小 時 戒 護, 隔 時 換 班, 故 一 名 受 刑 人 戒 護 住 院 即 需 配 置 四 名 警 力 39 受 刑 人 在 戒 護 人 員 戒 護 下 使 用 手 銬 腳 鐐 等 戒 具 40 戒 護 外 醫 之 性 質, 因 仍 受 公 權 力 約 束, 視 同 在 監 服 刑 戒 護 外 醫 一 般 情 況 以 自 費 為 原 則, 家 境 清 寒 無 力 繳 納 者, 由 主 管 機 關 管 理 之 作 業 基 金 適 度 補 助 姜 東 山, 前 揭 論 文, 頁 姜 東 山, 前 揭 論 文, 頁 76 姜 東 山, 前 揭 論 文, 頁 惟 依 筆 者 查 得 之 民 國 101 年 2 日 23 日 公 佈 之 法 務 部 矯 正 署 臺 南 監 獄 戒 護 外 醫 ( 住 院 ) 應 注 意 事 項, 其 中 並 無 提 及 每 位 戒 護 外 醫 之 受 刑 人 應 由 幾 位 戒 護 人 員 戒 護 之 該 項 命 令 查 詢 來 源 請 參 照 網 扯 : 瀏 覧 日 期 參 照 上 揭 提 及 之 法 務 部 矯 正 署 臺 南 監 獄 戒 護 外 醫 ( 住 院 ) 應 注 意 事 項 第 四 點 : 外 醫 ( 住 院 ) 戒 具 之 施 用 : 一 戒 護 外 醫 情 況 緊 急 時, 施 用 活 動 式 腳 鐐, 到 達 醫 院, 病 情 穩 定 後, 再 更 換 為 固 定 式 腳 鐐 及 製 作 受 刑 人 及 同 房 收 容 人 談 話 筆 錄 存 查 二 病 情 非 常 危 急 時, 為 免 耽 誤 救 治 時 效, 得 暫 免 施 用 戒 具, 惟 戒 護 人 員 應 隨 時 攜 帶 活 動 式 鐐 梏, 於 戒 送 醫 院 途 中 施 用 三 外 醫 收 容 人 住 院 中, 一 律 穿 著 收 容 人 制 服 並 使 用 腳 鐐 手 銬 聯 鎖, 並 應 固 定 於 病 床 上, 如 因 醫 療 上 必 須 開 啟 時 應 注 意 戒 護 及 安 全, 立 即 以 電 話 報 告 戒 護 科 核 備 後 實 施 四 外 醫 受 刑 人 住 院 後 病 況 嚴 重, 經 醫 師 發 出 病 危 通 知, 值 勤 人 員 應 解 除 固 定 式 腳 鐐, 改 以 施 用 活 動 式 腳 鐐, 俟 病 情 穩 定 後, 再 更 換 為 固 定 式 腳 鐐, 以 免 招 受 刑 人 家 屬 議 論 依 民 國 101 年 2 月 16 日 修 正 的 法 務 部 矯 正 機 關 作 業 基 金 收 支 保 管 及 運 用 辦 法 第 5 條 第 7 款, 基 金 之 用 途 有 補 助 收 容 人 及 其 家 屬 醫 療 教 育 及 生 活 照 顧 之 支 出 該 項 命 令 查 詢 來 源 請 參 照 網 址.. 瀏 覧 日 期

172 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 ( 五 ) 保 外 醫 治 根 據 監 獄 行 刑 法 第 58 條 規 定, 受 刑 人 現 罹 疾 病, 在 監 內 不 能 為 適 當 之 治 療 者, 得 斟 酌 情 形, 報 請 監 督 機 關 許 可 保 外 醫 治, 或 移 送 病 監 或 醫 院 監 獄 行 刑 法 施 行 細 則 第 73 條 第 1 項 規 定, 依 監 獄 行 刑 法 第 58 條 報 准 許 可 受 刑 人 保 外 醫 治 時, 應 詳 述 其 病 狀, 必 需 保 外 醫 治 之 理 由 所 犯 罪 名 刑 期 及 殘 餘 刑 期 保 外 醫 治 之 治 療 期 間 屬 自 費 醫 療, 而 保 外 醫 治 期 間 內 不 算 入 刑 期, 待 痊 癒 後 再 返 回 監 獄 繼 續 服 刑, 亦 即 監 獄 不 承 擔 對 受 刑 人 的 醫 療 責 任 42 然 而 依 此 等 規 定, 究 竟 在 何 種 審 查 基 準 下 可 准 予 保 外 醫 洽, 法 令 上 其 實 是 付 之 闕 如 的 對 此 有 文 獻 提 及, 保 外 醫 治 乃 罹 患 疾 病 之 受 刑 人, 因 衰 老 或 殘 廢 不 能 自 理 生 活 或 懷 胎 五 月 以 上 或 分 娩 未 滿 二 月, 在 監 獄 內 不 能 為 適 當 之 醫 治, 暫 時 釋 放 至 監 獄 外 醫 療 院 所 就 醫 43 但 依 主 管 機 關 在 民 國 92 年 3 月 28 日 頒 佈 之 保 外 醫 44 治 受 刑 人 管 理 規 則 中, 並 無 保 外 醫 治 之 審 查 基 準, 該 項 規 則 之 內 容 皆 為 已 核 准 保 外 醫 治 後, 受 刑 人 在 保 外 醫 治 期 間 應 遵 守 的 事 項 過 去 監 獄 審 查 是 否 可 保 外 醫 治 之 基 準, 或 許 可 供 參 考 的 是, 於 民 國 75 年 頒 佈 100 年 1 月 1 日 已 廢 止 之 法 務 部 審 核 各 監 獄 保 外 醫 治 受 刑 人 限 制 住 院 治 療 及 不 予 限 制 住 院 治 療 要 點 45, 其 中 第 1 條 規 定, 本 部 審 核 各 監 獄 保 外 醫 治 受 刑 人, 除 依 監 獄 行 刑 法 有 及 其 施 行 細 則 有 關 規 定 辦 理 外, 左 列 受 刑 人 應 予 限 制 住 院 治 療 :( 一 ) 犯 殺 人 搶 奪 搶 劫 煙 毒 強 盜 盜 罪 竊 盜 違 反 麻 醉 藥 品 管 理 條 例 及 違 反 槍 砲 彈 藥 刀 械 管 制 條 例 之 罪 者 ( 二 ) 累 ( 再 ) 犯 附 有 保 安 處 分 尚 未 執 行 或 有 另 案 未 決 者 ( 三 ) 犯 貪 污 罪, 宣 告 刑 在 五 年 以 上 者 ( 四 ) 殘 餘 刑 期 在 五 年 以 上 者 ( 五 ) 有 脫 逃 記 錄 者 ( 六 ) 保 外 醫 治 受 刑 人 對 於 被 害 人 或 社 會 有 不 良 影 響 之 虞 者 ( 七 ) 監 獄 依 法 先 行 保 外 醫 治 者 ( 八 ) 曾 違 反 保 外 醫 治 規 定 者 ( 九 ) 其 他 情 形 認 有 限 制 住 院 治 療 之 必 要 者 又, 第 2 條 規 定, 左 列 保 外 醫 治 受 刑 人, 得 不 予 限 制 住 院 治 療 :( 一 ) 保 外 醫 治 受 刑 人 經 住 院 治 療, 效 果 不 彰, 經 住 院 醫 師 診 斷, 短 期 內 顯 難 治 癒, 需 繼 續 治 療 者 ( 二 ) 所 患 為 慢 性 疾 病 或 因 傷 ( 病 ) 至 肢 體 有 殘 廢 之 虞, 經 醫 師 診 所, 需 長 期 住 院 者 ( 三 ) 年 齡 逾 七 十 歲 者 另 外, 依 筆 者 參 訪 台 中 監 獄 所 獲 得 的 資 料 46, 依 台 中 監 獄 自 訂 之 保 外 醫 治 審 酌 標 準 為 :( 一 ) 癌 症 末 期 ( 二 ) 重 症 經 醫 師 評 估 後 建 議 需 施 行 器 官 移 植 或 骨 髓 移 植 者 ( 三 ) 慢 性 病 經 積 極 治 療 後 仍 無 好 轉 趨 勢 且 病 情 加 劇 者 ( 四 ) 器 官 衰 竭 無 法 自 理 生 活 者 ( 五 ) 經 醫 師 詳 細 評 估 後, 其 病 情 在 數 個 月 或 近 期 內 可 能 惡 化 而 危 及 生 命 之 虞 者 楊 士 隆 林 建 陽 著, 犯 罪 矯 治 - 問 題 與 對 策, 五 南 出 版 社,1997 年, 頁 101 姜 東 山, 前 揭 論 文, 頁 77 該 項 命 令 查 詢 來 源 請 參 照 網 址.. 瀏 覧 日 期 : 該 項 命 令 查 詢 來 源 請 參 照 網 址 : 瀏 覧 日 期 : 筆 者 於 民 國 101 年 10 月 22 日 與 監 察 委 員 黃 煌 雄 參 訪 台 中 監 獄 所 得 資 料 168

173 德 國 與 我 國 監 獄 醫 療 相 關 問 題 探 討 -- 兼 論 前 總 統 陳 水 扁 先 生 保 外 就 醫 爭 議 之 分 析 -- 二 我 國 監 獄 醫 療 問 題 簡 析 ( 一 ) 監 獄 醫 療 人 力 及 資 源 不 足 且 分 配 不 均 有 關 監 獄 醫 療 人 力 及 資 源, 有 文 獻 提 及 47, 依 法 務 部 矯 正 司 2009 年 統 計 資 料 顯 示, 法 務 部 所 屬 49 個 監 院 所 校 編 制 醫 師 員 額 為 119 名, 僅 有 專 任 醫 師 2 名, 即 臺 灣 基 隆 看 守 所 及 臺 灣 高 雄 第 二 監 獄 各 有 壹 名 回 任 公 費 醫 師 在 職, 其 它 47 個 矯 正 機 關 則 無 專 任 醫 師, 而 約 聘 之 聘 任 或 兼 任 醫 師 有 192 名 人 員, 其 他 相 關 醫 護 人 員 編 制 為 407 名, 實 際 上 為 142 名 ( 如 表 格 4), 以 此 等 人 力 負 責 我 國 矯 正 體 48 系 約 64,000 名 受 刑 人 所 有 醫 療 相 關 業 務 又 依 2010 年 監 察 院 的 調 查 報 告 中 指 出, 法 務 部 所 屬 49 個 矯 正 機 關 核 定 容 額 為 54,924 人, 至 98 年 收 容 63,582 名 (98 年 10 月 8 日 統 計 ), 醫 師 預 算 員 額 上 限 為 44 名, 現 僅 有 專 任 醫 師 1 名, 其 他 醫 護 人 員 ( 含 心 理 師 藥 師 藥 劑 生 護 理 師 護 士 醫 事 檢 驗 師 ( 生 ) 等 ) 編 制 218 名, 現 有 164 名 ( 截 至 98 年 9 月 底 止 ), 以 一 百 多 名 醫 護 人 員 要 應 付 6 萬 3 千 餘 收 容 人 之 日 常 醫 療 業 務, 尚 需 兼 辦 一 般 行 政 業 務, 故 醫 事 人 員 的 編 制 需 全 盤 的 調 整 與 檢 討 ( 見 表 格 5-7) 再 依 媒 體 報 導, 依 矯 正 署 統 計 資 料, 截 至 2011 年 底, 全 國 監 所 醫 事 人 員 ( 醫 師 護 理 人 員 藥 師 醫 檢 師 等 ) 僅 211 人, 須 處 理 近 6 萬 5000 名 收 容 人 的 醫 療 衛 生 業 務, 平 均 每 位 醫 事 人 員 服 務 308 名 收 容 人, 明 顯 吃 力, 而 桃 園 監 獄 的 醫 護 人 力 與 收 容 人 數 比 例 約 為 1 比 1000, 嚴 重 不 足, 且 部 分 監 所 連 醫 師 法 定 編 制 都 闕 如 49 我 國 以 這 樣 醫 事 人 員 的 數 量, 對 照 監 獄 的 看 診 人 次, 例 如 表 格 8 係 單 單 高 雄 監 獄 自 民 國 94 年 至 99 年 上 半 年 間 的 年 度 看 診 人 次 的 統 計 資 料, 每 年 皆 是 四 萬 多 人 次 的 數 量, 由 此 亦 可 反 映 出 我 國 監 獄 醫 療 資 源 欠 缺 及 品 質 不 佳 的 問 題 確 實 嚴 重 而 根 據 筆 者 曾 進 行 過 的 一 項 有 關 受 拘 50 禁 人 人 權 的 研 究 中 顯 示, 受 拘 禁 人 相 當 多 批 評 的 醫 療 資 源 欠 缺 及 品 質 不 佳 之 狀 況, 該 研 究 中 有 關 監 獄 或 看 守 所 提 供 的 醫 療 品 質 與 設 備 的 問 卷 問 題, 回 答 非 常 不 足 的 有 1358 人, 約 佔 50 %; 回 答 尚 可 的 有 941 人, 約 佔 35 %; 回 答 滿 意 的 有 106 人, 約 佔 4 %; 回 答 無 意 見 的 有 299 人, 約 佔 11 % 51 由 此 亦 可 反 映 監 獄 醫 療 照 護 不 足 是 我 國 監 獄 長 期 以 來 的 問 題 姜 東 山, 前 揭 論 文, 頁 72 監 察 院, 監 獄 看 守 所 收 容 人 處 遇 超 收 及 教 化 問 題 之 檢 討 專 案 調 查 研 究 報 告, 民 國 99 年 5 月, 頁 160 請 見 網 址 連 結 瀏 覧 日 期 本 次 研 究 為 行 政 院 國 家 科 學 委 員 會 專 題 研 究 我 國 監 所 受 拘 禁 人 之 人 權 狀 況 暨 權 利 救 濟 途 徑 需 求 之 實 証 探 討 ( 計 劃 編 號 NSC H ) 以 問 卷 調 查 方 式 為 之 問 卷 調 查 是 在 臺 北 監 獄 嘉 義 監 獄 高 雄 監 獄 臺 南 看 守 所 臺 中 女 子 監 獄 桃 園 女 子 監 獄 的 協 助 下 進 行 50 進 行 問 卷 的 時 期 為 98 年 9 月 1 日 至 12 月 31 日, 合 計 完 成 共 2704 份 有 效 樣 本, 男 性 受 拘 禁 人 有 2404 位 女 性 受 拘 禁 人 有 300 位 分 別 是 臺 北 監 獄 200 人 嘉 義 監 獄 100 人 高 雄 監 獄 2000 人 臺 南 看 守 所 104 人 臺 中 女 子 監 獄 100 人 桃 園 女 子 監 獄 200 人 盧 映 潔 魏 寬 成,2011/ 04, 我 國 監 所 受 拘 禁 人 的 人 權 狀 況 暨 權 利 救 濟 需 求 之 探 討 -- 兼 論 我 國 假 釋 相 關 決 定 之 救 濟 制 度 研 析, 中 正 法 學 集 刊 第 33 期, 頁

174 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 表 格 4: 我 國 矯 正 機 關 醫 事 人 員 編 制 統 計 表 (2005 年 ) 職 稱 編 制 員 額 現 有 員 額 備 註 醫 師 特 約 醫 師 另 89 員 兼 任 醫 師 另 103 員 藥 師 含 藥 劑 生 護 理 師 含 護 士 醫 檢 師 臨 床 心 理 師 編 配 戒 治 所 服 務 表 格 來 源 : 姜 東 山, 矯 正 機 關 收 容 人 就 醫 權 益 之 保 障, 國 立 中 正 大 學 法 律 研 究 所 碩 士 論 文,2010 年, 頁 72 表 格 5: 矯 正 機 關 醫 師 人 員 統 計 ( 民 國 98 年 9 月 ) 機 關 別 監 獄 獨 立 戒 治 所 技 訓 所 少 輔 院 矯 正 學 校 看 守 行 少 觀 所 法 定 員 額 預 算 員 額 現 有 員 額 表 格 來 源 : 監 察 院, 監 獄 看 守 所 收 容 人 處 遇 超 收 及 教 化 問 題 之 檢 討 專 案 調 查 研 究 報 告, 民 國 99 年 5 月, 頁 158 合 計 表 格 6: 矯 正 機 關 護 理 人 員 統 計 ( 民 國 98 年 9 月 ) 機 關 別 監 獄 獨 立 戒 治 所 技 訓 所 少 輔 院 矯 正 學 校 看 守 行 少 觀 所 法 定 員 額 預 算 員 額 現 有 員 額 表 格 來 源 : 監 察 院, 監 獄 看 守 所 收 容 人 處 遇 超 收 及 教 化 問 題 之 檢 討 專 案 調 查 研 究 報 告, 民 國 99 年 5 月, 頁 158 表 格 7: 矯 正 機 關 醫 事 檢 驗 人 員 統 計 ( 民 國 98 年 9 月 ) 機 關 別 監 獄 獨 立 戒 治 所 技 訓 所 少 輔 院 矯 正 學 校 看 守 行 少 觀 所 法 定 員 額 預 算 員 額 現 有 員 額 表 格 來 源 : 監 察 院, 監 獄 看 守 所 收 容 人 處 遇 超 收 及 教 化 問 題 之 檢 討 專 案 調 查 研 究 報 告, 民 國 99 年 5 月, 頁 158 合 計 合 計 170

175 德 國 與 我 國 監 獄 醫 療 相 關 問 題 探 討 -- 兼 論 前 總 統 陳 水 扁 先 生 保 外 就 醫 爭 議 之 分 析 -- 年 度 別 總 人 數 表 格 8: 臺 灣 高 雄 監 獄 受 刑 人 看 診 情 形 ( 民 國 94 至 99 年 ) 內 科 外 科 耳 鼻 喉 科 皮 膚 科 牙 科 眼 科 94 年 47,338 40, 年 54,854 40, 年 43,853 38, 年 48,351 45, 年 47,100 42, 年 19,877 17, ~6 月 婦 科 骨 科 泌 尿 科 神 經 科 精 神 科 家 庭 醫 學 中 醫 自 費 延 診 表 格 資 料 來 源 : 高 雄 監 獄 衛 生 科 統 計 資 料 56( 最 後 瀏 覽 日 2011/03/09) 備 註 : 自 費 延 醫 含 牙 科 中 醫 皮 膚 科 眼 科 耳 鼻 喉 科 義 診 其 他 有 關 我 國 監 獄 醫 療 資 源 欠 缺 及 品 質 不 佳 的 原 因, 有 文 獻 提 及 52, 應 該 是 因 為 大 部 分 監 獄 位 於 偏 遠 地 區, 加 之 醫 師 聘 用 經 費 過 低, 每 診 次 上 限 為 3 小 時, 約 2,300 元 至 2,600 元, 在 交 通 不 便 及 經 費 不 足 考 量 下, 一 般 醫 院 醫 師 至 監 獄 看 診 之 意 願 不 高, 加 上 受 刑 人 醫 療 偏 向 某 些 病 症, 聘 請 專 科 醫 師 診 治 更 為 不 易 又, 多 半 監 獄 甚 至 無 藥 師 編 制, 若 受 刑 人 因 病 需 調 劑 藥 品, 勢 必 違 反 藥 事 法 之 規 定, 醫 師 人 力 嚴 重 不 足 為 監 獄 醫 療 服 務 提 供 之 最 大 阻 礙 其 次, 因 監 獄 原 設 計 規 畫 非 以 醫 療 為 目 的, 長 年 經 費 缺 乏 使 設 備 無 法 更 新 擴 充, 受 刑 人 具 傳 染 病 肺 結 核 病 時, 應 與 一 般 受 刑 人 隔 離 或 移 送 適 當 處 所 進 行 治 療, 但 是 部 分 監 獄 原 有 建 築 物 已 無 法 提 供 足 夠 空 間 供 作 為 治 療 處 所, 非 但 影 響 罹 病 受 刑 人 醫 療 權 益, 亦 增 加 一 般 受 刑 人 感 染 傳 染 病 之 機 率 另 外, 專 收 女 性 受 刑 人 病 患 的 監 獄 僅 有 桃 園 分 監 內 之 精 神 病 與 肺 結 核 療 養 區 ( 具 備 二 間 負 壓 病 房 ), 而 女 性 受 刑 人 人 數 不 斷 增 加, 都 已 無 法 53 應 付 女 性 受 刑 人 的 醫 療 需 求 而 上 揭 提 及 的 監 察 院 2010 年 調 查 報 告 中 同 樣 指 出, 監 獄 ( 矯 正 機 關 ) 醫 療 問 題 之 癥 結, 在 於 醫 師 待 遇 偏 低 ( 師 二 級 俸 點 505, 月 支 待 遇 為 新 台 幣 91,470 元 ), 與 外 界 醫 師 每 月 動 輒 二 三 十 萬 元 薪 資 相 較 之 姜 東 山, 前 揭 論 文, 頁 監 察 院, 監 獄 看 守 所 收 容 人 處 遇 超 收 及 教 化 問 題 之 檢 討 專 案 調 查 研 究 報 告, 民 國 99 年 5 月, 頁

176 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 下, 幾 無 醫 師 願 意 至 監 獄 ( 矯 正 機 關 ) 服 務 另 因 監 所 散 布 各 地, 部 分 偏 遠 及 離 島 之 矯 正 機 關 遴 聘 特 約 及 兼 任 醫 師 更 屬 不 易 而 行 政 院 核 定 之 兼 任 醫 師 酬 勞 費 係 比 照 中 央 健 康 保 險 局 聯 合 門 診 中 心 按 次 支 付, 訂 有 上 限 之 規 定 ( 每 診 次 3 小 時, 2,660 元 ), 致 部 分 兼 任 醫 師 不 願 前 往 監 獄 ( 矯 正 機 關 ) 看 診 另 矯 正 機 關 醫 師 升 遷 管 道 狹 窄, 除 專 任 醫 師 外, 僅 有 衛 生 科 長 之 職 缺 得 以 升 任, 致 使 外 界 醫 師 對 於 擔 任 矯 正 機 關 專 任 醫 師 之 興 趣 缺 缺 此 外, 由 於 監 獄 內 之 醫 療 配 備 實 無 法 符 合 專 業 性 醫 療 上 之 需, 僅 能 施 行 一 般 簡 單 基 礎 性 醫 療 作 業, 如 遇 受 刑 人 罹 患 重 病 或 急 病 仍 需 以 戒 護 外 醫 之 方 式 辦 理 而 根 據 主 管 機 關 法 務 部 的 說 明 54, 受 刑 人 ( 收 容 人 ) 至 醫 療 院 所 就 診 多 採 自 費 方 式 辦 理, 惟 現 行 獄 政 法 規 中, 並 未 明 文 規 範 受 刑 人 ( 收 容 人 ) 戒 送 外 醫 住 院 所 需 費 用 究 應 由 公 務 預 算 抑 或 受 刑 人 ( 收 容 人 ) 自 行 負 擔 實 務 作 法 係 由 受 刑 人 ( 收 容 人 ) 自 付, 如 屬 清 寒 者 方 得 檢 附 相 關 資 料, 報 由 法 務 部 專 案 補 助 又, 受 刑 人 ( 收 容 人 ) 積 欠 之 醫 療 費 用 非 屬 公 法 上 之 金 錢 給 付 義 務, 故 無 法 移 送 行 政 執 行 處 強 制 執 行, 以 致 賴 帳 情 形 普 遍 矯 正 機 關 為 兼 顧 與 醫 療 院 所 間 之 長 遠 合 作 關 係, 多 由 機 關 先 行 墊 付 相 關 費 用, 加 以 陳 報 法 務 部 專 案 補 助 所 需 文 件 繁 複 取 得 不 易, 致 監 獄 ( 矯 正 機 關 ) 常 需 由 其 他 經 費 支 應, 影 響 其 他 業 務 之 推 展 此 亦 形 成 不 公 平 現 象 為 提 升 監 獄 的 醫 療 品 質, 台 中 監 獄 於 2002 年 4 月 間 委 由 中 國 醫 藥 大 學 附 設 醫 院 開 辦 門 診 服 務 2003 年 9 月 試 辦 住 院 服 務 2004 年 2 月 台 中 監 獄 附 設 培 德 醫 院 正 式 營 運 其 醫 療 服 務 的 內 容 有 門 診 住 院 手 術 及 血 液 透 析 中 心, 醫 療 項 目 有 內 科 外 科 檢 驗 科 放 射 線 科 與 給 予 藥 劑 在 門 診 服 務 提 供 方 式 上 每 週 有 43 個 診 次 20 個 次 專 科 診 別, 共 有 9 個 門 診 診 間, 並 且 包 含 基 本 檢 驗 放 射 超 音 波 及 內 視 鏡 檢 查 服 務, 若 需 給 藥 就 當 日 看 診 當 日 給 藥 至 於 住 院 服 務, 是 對 於 全 國 各 監 獄 ( 包 括 技 能 訓 練 所 戒 治 所 ) 之 受 刑 人 ( 收 容 人 ), 若 符 合 收 55 治 標 準 而 在 原 監 獄 ( 矯 正 機 關 ) 無 法 得 到 適 當 治 療 者, 均 可 於 呈 報 獲 准 後 移 送 醫 療 專 區 治 療 住 院 服 務 採 取 隨 時 入 住 以 及 團 隊 照 護, 由 專 責 醫 師 每 日 查 房 二 十 四 小 時 專 科 護 士 照 護 之 集 中 護 理 與 全 責 照 護 模 式 台 中 監 獄 附 設 培 德 醫 院 的 醫 療 服 務 量 在 2011 年, 門 診 業 務 量 為 56,842 人 次 急 診 業 務 量 為 3,655 人 次 手 術 業 務 量 為 131 台 血 液 透 析 業 務 量 為 9,850 人 次 56 近 期 台 中 監 獄 附 設 培 德 醫 院 的 病 床 等 硬 體 設 備 及 人 力 配 置 狀 況 如 下 列 表 格 9; 醫 療 服 務 量 ( 月 平 均 業 務 量 ) 如 下 列 表 格 10 除 了 附 設 培 德 醫 院 之 外, 台 中 監 獄 已 於 2003 年 12 月 11 日 經 核 定, 為 法 務 監 察 院, 監 獄 看 守 所 收 容 人 處 遇 超 收 及 教 化 問 題 之 檢 討 專 案 調 查 研 究 報 告, 民 國 99 年 5 月, 頁 收 治 標 準 為 :(1) 單 純 性 無 嚴 重 併 發 症 之 病 例 (2) 急 症 病 例 經 相 關 檢 查 後 之 病 例 (3) 需 短 期 加 強 護 理 之 病 例 (4) 局 部 麻 醉 手 術 之 病 例 (5) 其 他 經 醫 師 認 定 需 住 院 醫 療 者 筆 者 於 民 國 101 年 10 月 22 日 與 監 察 委 員 黃 煌 雄 參 訪 台 中 監 獄 所 得 資 料 筆 者 於 民 國 101 年 10 月 22 日 與 監 察 委 員 黃 煌 雄 參 訪 台 中 監 獄 所 得 資 料 172

177 德 國 與 我 國 監 獄 醫 療 相 關 問 題 探 討 -- 兼 論 前 總 統 陳 水 扁 先 生 保 外 就 醫 爭 議 之 分 析 -- 部 所 設 置 之 中 區 醫 療 專 區, 以 收 治 全 國 各 監 獄 ( 矯 正 機 關 ) 男 性 精 神 疾 病 肺 結 核 症 之 受 刑 人 ( 收 容 人 ) 2004 年 臺 中 監 獄 的 中 區 醫 療 專 區 設 置 有 精 神 病 房 350 床 肺 結 核 病 房 80 床 因 此, 所 謂 醫 療 專 區, 其 中 門 診 ( 含 急 診 手 術 房 ) 血 液 透 析 中 心 住 院 ( 含 住 院 病 床 急 診 觀 察 床 與 手 術 恢 後 病 床 ) 等 部 門 設 置 暨 作 業, 乃 委 由 中 國 醫 藥 大 學 附 設 醫 院 經 營 管 理 ; 而 精 神 病 療 養 區 以 及 具 負 壓 隔 離 病 房 之 肺 結 核 隔 離 專 區, 則 是 將 台 北 監 獄 桃 園 分 監 台 中 監 獄 草 屯 分 監 及 彰 化 監 獄 精 神 病 監 中 的 精 神 病 患 以 及 罹 患 肺 結 核 的 男 性 受 刑 人 ( 收 容 人 ) 移 入 57 又 依 2005 年 4 月 28 日 奉 法 務 部 函 示, 台 中 監 獄 為 中 部 地 區 感 染 後 天 免 疫 不 全 症 候 群 ( 即 愛 滋 帶 源 者 ) 之 受 刑 人 ( 收 容 人 ) 的 集 中 收 容 機 關, 而 培 德 醫 院 為 後 天 免 疫 不 全 症 候 群 已 發 病 受 刑 人 收 容 人 之 後 送 醫 院 58 表 格 9 : 台 中 監 獄 附 設 培 德 醫 院 病 床 等 硬 體 設 備 及 人 力 配 置 狀 況 病 床 類 別 一 般 急 性 病 床 68 手 術 恢 復 床 2 急 診 觀 察 床 1 血 液 透 析 床 20 開 放 床 數 其 他 設 備 數 量 手 術 台 1 門 診 診 間 9 人 員 別 人 數 醫 師 8 護 理 師 32 醫 檢 師 2 放 射 師 2 藥 師 3 表 格 資 料 來 源 : 台 中 監 獄 提 供 女 性 精 神 病 肺 結 核 收 容 人 則 是 移 送 臺 北 監 獄 桃 園 第 一 分 監 執 行 與 治 療 ( 目 前 可 收 容 精 神 病 床 為 38 床 肺 結 核 病 床 為 18 床 ) 姜 東 山, 前 揭 論 文, 頁 91 姜 東 山, 前 揭 論 文, 頁

178 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 表 格 10 : 台 中 監 獄 附 設 培 德 醫 院 醫 療 服 務 量 ( 月 平 均 業 務 量 ) 年 度 業 務 項 目 民 國 98 年 民 國 99 年 民 國 100 年 民 國 101 年 1-9 月 門 診 人 次 4,455 4,415 4,737 5,054 急 診 人 次 住 院 人 次 住 院 人 日 1,268 1,012 1,090 1,026 血 液 透 析 人 次 表 格 資 料 來 源 : 台 中 監 獄 提 供 綜 合 上 述 有 關 我 監 獄 醫 療 人 力 及 資 源 狀 況 可 知, 我 國 絕 大 多 數 的 監 獄 並 無 專 任 醫 師, 皆 是 運 用 約 聘 醫 師, 實 在 難 應 付 實 際 需 要, 而 演 變 成 延 誤 送 醫 甚 或 發 生 醫 療 糾 紛 等 情 事 至 於 醫 療 設 備 與 資 源 較 充 足 的 醫 療 專 區, 其 門 診 服 務 僅 提 供 給 台 中 監 獄 的 受 刑 人, 而 血 液 透 析 或 住 院 診 療 服 務, 其 對 象 多 為 中 區 區 域 內 其 他 監 所 無 法 提 供 適 當 醫 療 之 受 刑 人 ( 收 容 人 ), 以 臺 中 監 獄 臺 中 看 守 所 臺 中 女 子 監 獄 臺 中 戒 治 所 等 收 容 人 為 主 雖 然 也 可 以 接 受 北 南 東 各 區 域 其 他 監 獄 ( 矯 正 機 關 ) 長 途 轉 送 診 療 之 受 刑 人 ( 收 容 人 ), 但 仍 需 視 限 額 收 容 量 來 決 定 是 否 可 移 送 醫 療 專 區 培 進 行 治 療 此 即 產 生 不 同 區 域 的 受 刑 人 獲 得 的 醫 療 資 源 是 不 公 平 的 現 象 ( 二 ) 法 令 規 範 思 維 老 舊 且 密 度 不 足 如 前 所 提 及, 我 國 有 關 受 刑 人 醫 療 照 護 的 法 令 規 定 有 以 下 條 文, 羅 列 如 下 : 1. 監 獄 行 刑 法 部 份 : 法 律 名 稱 及 條 號 監 獄 行 刑 法 第 54 條 第 1 項 監 獄 行 刑 法 第 55 條 監 獄 行 刑 法 第 56 條 監 獄 行 刑 法 第 57 條 監 獄 行 刑 法 第 58 條 第 1 項 條 文 內 容 罹 急 病 者, 應 於 附 設 之 病 監 收 容 之 罹 肺 病 者, 應 移 送 於 特 設 之 肺 病 監 受 刑 人 精 神 喪 失 時, 移 送 於 精 神 病 院, 或 其 他 監 護 處 分 處 所 罹 患 疾 病 之 病 人 請 求 自 費 延 醫 診 治 時, 監 獄 長 官 應 予 許 可 受 刑 人 現 罹 疾 病, 在 監 內 不 能 為 適 當 之 治 療 者 得 斟 酌 情 形, 報 請 監 督 機 關 許 可 保 外 醫 治, 或 移 送 病 監 或 醫 院 174

179 德 國 與 我 國 監 獄 醫 療 相 關 問 題 探 討 -- 兼 論 前 總 統 陳 水 扁 先 生 保 外 就 醫 爭 議 之 分 析 監 獄 行 刑 法 施 行 細 則 部 份 法 令 名 稱 及 條 號 監 獄 行 刑 法 施 行 細 則 第 71 條 第 2 項 監 獄 行 刑 法 施 行 細 則 第 72 條 條 文 內 容 受 刑 人 或 其 攜 帶 之 子 女 罹 疾 病 者, 應 由 監 獄 醫 師 悉 心 診 治, 不 得 延 誤, 並 作 紀 錄, 以 備 查 考 人 力 不 足 時, 得 特 約 監 外 醫 師 協 助 受 刑 人 經 醫 師 診 斷 有 左 列 情 形 之 一 者, 得 收 容 於 監 獄 附 設 之 病 監, 並 報 告 典 獄 長 : 一 患 急 性 疾 病 或 所 患 疾 病 須 療 養 者 二 有 嚴 重 外 傷 或 須 急 救 者 三 有 隔 離 治 療 或 住 病 監 治 療 之 必 要 者 比 較 觀 察 目 前 歐 洲 人 權 法 院 對 於 監 獄 受 刑 人 之 基 本 待 遇 所 援 引 的 歐 洲 監 獄 規 則 (European Prison Rule) 59, 其 中 有 關 醫 療 照 護 之 要 求, 先 簡 單 介 紹 如 下.. 第 39 條 監 獄 當 局 應 保 障 所 有 受 刑 人 在 他 們 的 照 顧 下 之 健 康 (Prison authorities shall safeguard the health of all prisoners in their care) 第 40 條 監 獄 中 的 醫 療 服 務 應 該 與 社 會 或 國 家 的 衛 生 行 政 部 門 密 切 關 連 地 加 以 組 織 建 置 (Medical services in prison shall be organised in close relation with the general health administration of the community or nation.) 第 40 條 之 3 受 刑 人 即 使 基 於 他 們 所 處 的 法 律 狀 態, 仍 應 獲 得 國 內 的 衛 生 服 務 而 不 應 加 以 歧 視 (Prisoners shall have access to the health services available in the country without discrimination on the grounds of their legal situation) 第 40 條 之 4 監 獄 中 的 醫 療 服 務 應 尋 求 檢 查 出 以 及 治 療 受 刑 人 可 能 遭 受 身 體 或 精 神 疾 病 或 缺 陷 (Medical services in prison shall seek to detect and treat physical or mental illnesses or defects from which prisoners may suffer) 第 40 條 之 5 在 社 會 上 可 使 用 的 所 有 必 要 之 醫 療, 包 括 外 科 及 精 神 科 服 務, 皆 應 提 供 予 受 刑 人 用 於 相 同 目 的 (All necessary medical, surgical and psychiatric services including those available in the community shall be provided to the prisoner for that purpose) 第 41 條 之 1 每 個 監 獄 應 當 至 少 有 一 名 合 格 的 普 通 科 醫 生 的 服 務 (Every prison shall have the services of at least one qualified general medical practitioner) 59 參 照 下 列 網 址 : 瀏 覧 日 期 :2012/10/28 175

180 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 第 41 條 之 2 應 確 保 在 任 何 時 候 皆 可 作 出 安 排, 一 個 合 格 的 醫 生 在 緊 急 情 況 下 沒 有 延 遲 地 可 供 使 用 (Arrangements shall be made to ensure at all times that a qualified medical practitioner is available without delay in cases of urgency) 第 41 條 之 3 在 沒 有 全 職 醫 生 的 監 獄, 應 有 兼 職 醫 生 定 期 訪 問 (Where prisons do not have a full-time medical practitioner, a part-time medical practitioner shall visit regularly) 第 41 條 之 4 每 個 監 獄 應 有 適 當 培 訓 的 醫 療 照 護 人 員 (Every prison shall have personnel suitably trained in health care) 第 41 條 之 5 合 格 的 牙 醫 師 和 配 鏡 師 應 該 提 供 予 每 一 個 受 刑 人 (The services of qualified dentists and opticians shall be available to every prisoner) 第 41 條 之 6 需 要 專 科 治 療 的 患 病 受 刑 人, 若 是 監 獄 無 法 提 供 治 療, 應 被 轉 移 到 專 門 的 機 構 或 民 間 醫 院 (Sick prisoners who require specialist treatment shall be transferred to specialised institutions or to civil hospitals, when such treatment is not available in prison) 第 46 條 之 2 凡 是 監 獄 服 務 中 有 自 己 的 醫 院 設 施, 則 應 配 備 足 夠 的 工 作 人 員, 以 提 供 受 刑 人 所 稱 他 們 需 要 的 適 當 之 護 理 和 治 療 (Where a prison service has its own hospital facilities, they shall be adequately staffed and equipped to provide the prisoners referred to them with appropriate care and treatment) 由 我 國 監 獄 相 關 法 令 中 就 受 刑 人 醫 療 照 護 的 規 定, 對 照 歐 洲 監 獄 規 則 的 要 求, 筆 者 認 為 我 國 的 規 定 呈 現 出 的 思 維 頗 為 老 舊, 也 就 是 沒 有 顯 現 出 受 刑 人 應 具 有 醫 療 照 護 之 主 體 性, 以 及 國 家 ( 或 說 獄 政 機 關 ) 應 提 供 醫 療 照 護 之 義 務 性, 並 且 在 法 律 條 文 中 對 於 監 獄 醫 療 人 力 與 資 源, 以 及 醫 療 照 護 的 內 容 也 沒 有 明 白 的 要 求 因 此, 在 我 國 獄 政 實 務 上 向 來 不 認 為 受 刑 人 對 於 醫 療 照 護 有 請 求 權 存 在, 加 以 法 條 對 於 醫 療 照 護 的 具 體 提 供 內 容 付 之 闕 如, 究 竟 要 提 供 哪 些 科 別 的 醫 療 照 護 幾 乎 只 能 仰 賴 獄 方 能 夠 尋 得 或 者 提 供 多 少 資 源 就 是 多 少 ; 在 醫 療 照 護 的 費 用 支 付 問 題, 尤 其 在 戒 護 外 醫 的 情 形, 也 因 受 刑 人 醫 療 照 護 的 法 律 性 質 定 位 不 夠 明 確 以 及 法 令 規 定 不 周, 容 易 產 生 紛 爭 與 質 疑 ; 在 保 外 醫 治 的 問 題 上, 更 因 法 令 上 完 全 缺 乏 審 查 基 準 的 列 舉, 加 上 獄 政 實 務 上 究 竟 是 醫 療 優 先 或 者 社 會 安 全 優 先 的 態 度 並 不 明 確, 還 有 決 定 的 流 程 太 過 隱 諱 且 欠 缺 涉 事 者 的 參 與, 導 致 保 外 醫 治 准 允 與 否 的 個 案 決 定 往 往 難 以 獲 得 受 刑 人 及 其 家 屬 與 外 信 任 希 望 在 民 國 102 年 開 始 施 行 的 新 修 之 全 民 健 康 保 險 法, 將 受 刑 人 ( 收 容 人 ) 納 入 健 保 後, 未 來 監 獄 醫 療 將 176

181 德 國 與 我 國 監 獄 醫 療 相 關 問 題 探 討 -- 兼 論 前 總 統 陳 水 扁 先 生 保 外 就 醫 爭 議 之 分 析 -- 由 健 保 醫 療 之 保 險 醫 事 服 務 機 構 對 受 刑 人 提 供 醫 療 服 務, 上 述 這 些 問 題 能 夠 獲 得 相 當 的 解 決 但 獄 政 主 管 機 關 在 受 刑 人 ( 收 容 人 ) 納 入 健 保 後, 同 時 也 應 修 改 獄 政 相 關 法 令, 使 受 刑 人 醫 療 照 護 的 規 定 能 夠 以 符 合 國 際 人 權 準 則 的 內 容 為 呈 現 三 附 論 : 前 總 統 陳 水 扁 先 生 保 外 就 醫 爭 議 之 原 因 分 析 ( 一 ) 政 治 問 題 法 律 化 法 律 問 題 政 治 化 之 我 國 思 維 前 總 統 陳 水 扁 先 生 自 2008 年 11 月 12 日 卸 任 總 統 職 務 後, 即 因 涉 嫌 貪 污 洗 錢 等 弊 案 遭 起 訴, 並 曾 受 到 羈 押 禁 見, 目 前 為 止 因 所 謂 因 龍 潭 購 地 陳 敏 薰 人 事 等 兩 案 收 賄, 以 及 龍 潭 購 地 洗 錢 案, 經 法 院 將 三 罪 合 併 訂 定 應 執 行 十 八 年 六 月 徒 刑 併 科 一 億 五 千 六 百 萬 元 罰 金 60, 而 在 台 北 監 獄 執 行 刑 罰, 成 為 中 華 民 國 歷 史 上 首 位 在 監 的 卸 任 總 統 近 期 因 陳 水 扁 先 生 健 康 狀 況 不 佳, 自 今 年 (2012) 起 開 始 有 與 陳 水 扁 先 生 同 黨 籍 的 立 法 委 員 以 及 支 持 陳 水 扁 先 生 的 民 間 人 士 或 社 團 要 求 當 局 給 予 陳 水 扁 先 生 保 外 就 醫 61, 並 發 起 連 署 活 動 62, 立 法 院 與 一 些 縣 巿 議 會 亦 曾 通 過 提 案, 建 請 獄 政 主 管 機 關 即 法 務 部 可 只 同 意 讓 陳 水 扁 先 生 保 外 就 醫 63 由 於 陳 水 扁 先 生 的 身 份 特 殊, 是 否 應 准 予 保 外 就 醫 的 問 題, 引 起 許 多 政 治 人 物 表 達 意 見, 例 如 台 北 市 長 郝 龍 斌 曾 明 白 表 示 支 持 陳 水 扁 先 生 保 外 就 醫, 其 認 為, 讓 陳 前 總 統 保 外 就 醫 不 只 是 司 法 問 題, 而 是 牽 動 許 多 綠 營 支 持 者 情 感 的 社 會 心 理 問 題, 陳 前 總 統 保 外 就 醫, 對 於 撫 平 社 會 傷 痕 上, 有 指 標 意 義 64 不 過, 馬 英 九 總 統 則 是 在 接 受 官 方 通 訊 社 中 央 社 專 訪 時 重 申 不 接 受 陳 水 扁 保 外 就 醫, 並 示 保 外 就 醫 其 實 是 醫 療 假 釋, 也 就 是 出 來 後 其 實 就 自 由 了 65 另 外, 在 2010 年 8 月 時 立 法 院 曾 通 過 修 正 卸 任 總 統 副 總 統 禮 遇 條 例, 原 規 定 係 卸 任 總 統 副 總 統 如 果 再 任 公 職 犯 內 亂 外 患 貪 污 罪 經 判 刑 確 定, 或 是 喪 失 中 華 民 國 國 籍 移 居 國 外 定 居 者, 將 停 止 禮 遇 後 修 正 的 條 文 則 規 定 為 卸 任 正 副 元 首 犯 內 亂 外 患 貪 污 罪 一 審 被 判 有 罪, 就 停 止 禮 遇 縮 減 隨 扈, 前 總 統 陳 水 扁 的 禮 遇 金 與 事 務 費 將 遭 停 止 66 然 而, 因 陳 水 扁 先 生 近 期 是 否 保 外 就 醫 的 爭 論, 今 午 (2012 年 )10 月 相 關 新 聞 請 參 見 網 址 : 瀏 覧 日 期 :2012/11/2 相 關 新 聞 請 參 見 網 址.. 瀏 覧 日 期 /10/28 相 關 新 聞 請 參 見 網 址 : 瀏 覧 日 期 /10/28 相 關 新 聞 請 參 見 網 址 : 以 及 瀏 覧 日 期 :2012/10/28 相 關 新 聞 請 參 見 網 址 : 瀏 覧 日 期 :2012/10/28 相 關 新 聞 請 參 見 網 址 : ml, 瀏 覧 日 期 :2012/10/28 相 關 新 聞 請 參 見 網 址 : 瀏 覧 日 期 /11/2 177

182 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 份 又 有 與 陳 水 扁 先 生 同 黨 籍 的 立 法 委 員 提 案 欲 修 正 卸 任 總 統 副 總 統 禮 遇 條 例 第 4 條 規 定, 其 主 張 修 正 為 卸 任 的 正 副 元 首 若 受 有 期 徒 刑 宣 告, 在 受 刑 期 間 身 體 健 康 有 安 全 顧 慮, 政 府 應 恢 復 保 健 醫 療 的 禮 遇, 保 障 卸 任 正 副 元 首 的 醫 療 權 益 67 針 對 上 述 這 些 有 關 陳 水 扁 先 生 是 否 保 外 就 醫 的 相 關 言 論 意 見 或 舉 動, 筆 者 認 為 這 些 都 是 台 灣 社 會 習 慣 將 法 律 問 題 政 治 化 又 將 政 治 問 題 法 律 化 之 典 型 呈 現, 因 而 有 諸 多 誤 謬 應 該 加 以 指 出 申 言 之, 即 使 陳 水 扁 先 生 因 過 去 擔 任 國 家 元 首, 有 其 身 份 特 殊 性 之 政 治 意 涵 存 在, 但 是 目 前 陳 水 扁 先 生 是 因 刑 事 判 決 確 定 而 在 監 服 刑 的 受 刑 人, 對 於 受 刑 人 因 疾 病 或 健 康 狀 況 差 而 是 否 應 給 予 保 外 醫 治 的 決 定, 應 該 是 一 個 監 獄 法 令 上 的 法 律 問 題 面 對 這 樣 的 法 律 問 題, 以 連 署 方 式 民 意 機 關 通 過 提 案 呼 籲 方 式 或 者 政 治 人 物 表 達 意 見 方 式, 都 只 能 解 讀 為 是 個 人 出 於 政 治 情 感 或 政 治 利 益 所 展 現 的 表 象 行 為, 並 不 能 真 正 解 決 此 一 問 題 至 於 卸 任 總 統 副 總 統 禮 遇 條 例 在 2010 年 8 月 的 修 正, 原 本 就 是 不 喜 陳 水 扁 先 生 的 不 同 黨 籍 立 法 委 員 形 成 的 修 法, 日 前 又 提 出 要 修 正 卸 任 總 統 副 總 統 禮 遇 條 例 的 立 法 委 員, 則 是 基 於 與 陳 水 扁 先 生 的 同 黨 籍 情 誼 所 為 的 政 治 舉 動 其 實, 卸 任 總 統 副 總 統 禮 遇 條 例 本 質 上 與 監 獄 行 刑 法 中 受 刑 人 醫 療 照 護 問 題, 兩 部 法 律 應 該 不 屬 於 同 一 事 務 的 處 理, 當 然 就 不 是 同 一 層 次 的 法 律 適 用 關 係 換 言 之, 卸 任 總 統 副 總 統 禮 遇 條 例 第 1 條 第 1 項 第 4 款 規 定 對 於 卸 任 總 統 副 總 統 供 應 保 健 醫 療, 就 如 同 配 置 隨 扈 一 事, 性 質 上 是 屬 於 卸 任 總 統 副 總 統 身 處 在 自 由 社 會 中 才 有 執 行 可 能 性 的 禮 遇 事 項, 然 而 當 卸 任 總 統 經 剝 奪 人 身 自 由 而 監 禁 於 監 獄 中, 凡 是 禮 遇 事 項 與 監 禁 本 質 有 實 踐 上 的 衝 突 時, 禮 遇 條 例 即 使 沒 有 修 法, 原 本 就 無 適 用 餘 地, 也 就 是 試 問 在 監 獄 中 如 何 為 卸 任 總 統 配 置 隨 扈?! 在 監 獄 中 如 何 為 卸 任 總 統 進 行 年 度 的 健 康 檢 查?! 由 此 可 見 我 國 立 法 機 關 對 於 法 律 適 用 未 斟 明 瞭, 而 以 試 圖 以 卸 任 總 統 副 總 統 禮 遇 條 例 的 修 法 作 為 陳 水 扁 先 生 能 保 外 醫 治 的 法 律 依 據, 其 實 是 不 正 確 且 不 恰 當 的 做 法 另 外, 在 我 國 的 獄 政 法 令 上 並 沒 有 所 謂 醫 療 假 釋 的 制 度 或 說 法, 而 我 國 的 假 釋 制 度 與 受 刑 人 的 醫 療 照 護 事 項 無 關 惟 馬 英 九 總 統 卻 將 保 外 醫 治 與 假 釋 兩 個 在 法 律 規 定 上 以 及 目 的 功 能 上 屬 於 完 全 不 同 的 事 項 混 淆 在 一 起, 而 提 出 保 外 醫 治 等 同 於 醫 療 假 釋 的 不 正 確 說 法, 依 此 來 反 對 陳 水 扁 先 生 的 保 外 醫 治, 亦 屬 不 可 取 申 言 之, 受 刑 人 是 否 能 假 釋, 係 依 照 刑 法 第 77 條 規 定 的 要 件 為 審 查 68, 除 了 需 服 刑 達 一 段 期 間 外, 尚 需 考 量 受 刑 人 有 悛 悔 實 據, 在 我 國 是 依 照 累 進 處 遇 相 關 新 聞 請 參 見 網 址 : 瀏 覧 日 期 /11/2 刑 法 第 77 條 的 規 定 為 : 受 徒 刑 之 執 行 而 有 悛 悔 實 據 者, 無 期 徒 刑 逾 二 十 五 年, 有 期 徒 刑 逾 二 分 之 一 累 犯 逾 三 分 之 二, 由 監 獄 報 請 法 務 部, 得 許 假 釋 出 獄 ( 第 1 項 ) 前 項 關 於 有 期 徒 刑 假 釋 之 規 定, 於 下 列 情 形, 不 適 用 之 : 一 有 期 徒 刑 執 行 未 滿 六 個 月 者 二 犯 最 輕 本 刑 五 年 以 上 有 期 徒 刑 之 罪 之 累 犯, 於 假 釋 期 間, 受 徒 刑 之 執 行 完 畢, 或 一 部 之 執 行 而 赦 免 後, 五 年 以 內 故 意 再 犯 最 輕 本 刑 為 五 年 以 上 有 期 徒 刑 之 罪 者 三 犯 第 九 十 一 條 之 一 所 列 之 罪, 於 徒 刑 執 行 期 間 接 受 輔 導 或 治 療 後, 經 鑑 定 評 估 其 再 犯 危 險 未 顯 著 降 低 者 ( 第 二 項 ) 無 期 徒 刑 裁 判 確 定 前 逾 一 年 部 分 之 羈 押 日 數 算 入 第 一 項 已 執 行 之 期 間 內 ( 第 三 項 ) 178

183 德 國 與 我 國 監 獄 醫 療 相 關 問 題 探 討 -- 兼 論 前 總 統 陳 水 扁 先 生 保 外 就 醫 爭 議 之 分 析 -- 條 例 的 相 關 規 定, 對 於 受 刑 人 在 獄 中 的 教 化 作 業 操 行 等 各 項 表 現 的 分 數 計 算 達 一 定 標 準 始 認 為 符 合 此 要 件 而 假 釋 在 本 質 上 乃 一 種 附 條 件 釋 放 的 行 刑 措 施, 其 的 目 的 功 能 是 因 為 認 定 該 受 刑 人 業 已 改 過 遷 善, 一 方 面 提 前 釋 放 受 刑 人 出 獄, 使 其 在 自 由 社 會 中 進 行 非 機 構 性 處 遇, 而 更 能 實 現 受 刑 人 再 社 會 化 之 目 的 構 想, 另 一 方 面 假 釋 亦 可 視 為 受 刑 人 經 歷 長 期 的 監 禁, 在 完 全 釋 放 前 一 種 過 渡 時 期 的 附 條 件 釋 放, 當 做 完 全 釋 放 前 的 一 種 重 返 社 會 的 準 備 階 段 69 至 於 保 外 醫 治, 如 前 述, 係 根 據 監 獄 行 刑 法 第 58 條 規 定, 受 刑 人 現 罹 疾 病 在 監 內 不 能 為 適 當 之 治 療 者, 得 斟 酌 情 形, 報 請 監 督 機 關 許 可 保 外 醫 治 也 就 是 說, 受 刑 人 雖 經 剝 奪 人 身 自 由, 但 其 仍 然 擁 有 維 持 生 命 及 身 體 健 康 的 基 本 人 權, 從 而 若 有 受 刑 人 因 疾 病 而 危 及 生 命 及 身 體 健 康 者, 監 獄 機 關 在 無 法 於 獄 中 進 行 充 足 的 醫 療 照 護 時, 受 刑 人 應 該 擁 有 到 外 部 醫 療 機 構 接 受 醫 療 照 護 的 機 會 總 之, 保 外 醫 治 與 假 釋 分 屬 於 兩 件 不 同 的 事 物, 不 應 將 兩 者 等 同 視 之 基 此, 筆 者 認 為, 目 前 我 國 社 會 上 對 於 陳 水 扁 先 生 之 保 外 醫 治 的 爭 執 都 是 出 於 某 些 政 治 思 維 下 所 形 成 的 言 詞 或 舉 動, 並 沒 有 真 正 碰 觸 到 問 題 核 心 以 及 提 出 有 用 的 解 決 之 道 因 而 以 下 筆 者 嘗 試 提 出 個 人 對 此 一 問 題 的 分 析 與 解 決 之 道 的 建 議 ( 二 ) 監 獄 醫 療 欠 缺 下 不 公 平 對 待 之 危 機 承 上, 筆 者 認 為 前 總 統 陳 水 扁 先 生 之 保 外 醫 治 為 何 會 引 發 相 當 的 爭 執, 除 了 那 些 與 陳 水 扁 先 生 同 黨 籍 人 士 出 於 長 期 的 政 治 情 感 而 不 忍 心 他 身 繫 囹 圄, 才 會 出 現 許 多 類 似 救 援 的 行 動 但 是 一 個 受 刑 人 是 否 保 外 醫 治 乃 獄 政 法 令 上 應 規 範 事 項, 並 且 是 獄 政 主 管 機 關 應 審 查 決 定 的 事 項 然 而, 為 何 陳 水 扁 先 生 之 保 外 醫 治 事 件 中 會 引 起 各 界 的 疑 慮 與 不 滿, 筆 者 認 為 追 根 究 底 的 原 因 在 於 獄 政 法 令 有 缺 失, 以 及 獄 政 主 管 機 關 的 決 策 過 程 有 太 大 的 裁 量 權 限, 這 些 因 素 再 加 上 監 獄 醫 療 資 源 的 不 足 又 分 配 不 均, 將 會 透 過 陳 水 扁 先 生 保 外 醫 治 的 事 件 凸 顯 出 對 於 其 他 受 刑 人 的 不 公 平 對 待, 從 而 可 能 產 生 獄 政 管 理 危 機 申 言 之, 執 政 者 與 獄 政 主 管 機 關 多 次 表 達 陳 水 扁 先 生 尚 未 達 到 保 外 醫 治 的 標 準 70, 但 是, 其 實 監 獄 行 刑 法 及 相 關 法 令 上 卻 看 不 到 准 駁 保 外 醫 治 的 標 準 何 在, 監 獄 行 刑 法 第 58 條 僅 空 洞 地 規 定, 受 刑 人 現 罹 疾 病 在 監 內 不 能 為 適 當 之 治 療 者, 得 斟 酌 情 形 報 請 監 督 機 關 許 可 保 外 醫 治, 所 以 形 成 了 獄 政 主 管 機 關 的 絕 對 裁 量 權 限 目 前 吾 人 見 到 獄 政 主 管 機 關 是 以 戒 護 外 醫 的 方 式 來 處 理 陳 水 扁 先 生 的 醫 療 照 護, 也 就 是 監 獄 內 部 確 實 無 法 提 供 適 當 之 治 療, 在 監 獄 內 無 法 提 供 適 當 治 療 的 情 形 下, 監 獄 行 刑 法 第 58 條 給 予 戒 護 外 醫 以 及 保 外 醫 治 兩 種 選 擇, 但 是 這 兩 種 選 擇 的 區 別 及 其 適 用 基 準 究 竟 何 在, 法 令 上 是 付 之 闕 如 的, 從 而 形 成 獄 政 主 管 盧 映 潔,2006, 刑 事 制 裁 體 系 : 第 三 講 刑 罰 論 -- 科 處 的 障 礙 暫 緩 或 中 斷 以 及 執 行 與 執 行 方 式 的 變 更, 月 旦 法 學 教 室 第 41 期, 頁 1-11 相 關 新 聞 請 參 見 網 址 : 瀏 覧 日 期 /11/2 179

184 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 機 關 在 這 些 事 項 的 審 查 判 斷 及 決 定 程 序 上 擁 有 相 當 大 的 自 我 權 限 而 依 媒 體 報 導 71, 法 務 部 陳 守 煌 次 長 指 出, 保 外 就 醫 病 情 通 常 是 嚴 重 的 腦 溢 血 或 中 風, 造 成 全 身 或 半 身 癱 瘓, 或 器 官 嚴 重 衰 竭, 或 癌 症 末 期 等 然 而 筆 者 遍 尋 法 令, 並 沒 有 找 到 這 樣 說 法 的 法 令 依 據 72, 也 就 是 說, 在 沒 有 明 確 法 令 規 定 保 外 醫 治 准 駁 的 審 查 基 準, 保 外 醫 治 准 駁 全 然 是 由 獄 政 主 管 機 關 為 個 案 決 定 但 是, 筆 者 認 為, 倘 若 獄 政 主 管 機 關 對 於 受 刑 人 保 外 醫 治 的 申 請, 沒 有 給 予 充 足 的 法 令 依 據 以 及 理 由 來 說 明 准 駁 的 決 定, 或 者 對 於 某 受 刑 人 為 何 選 擇 戒 護 外 醫 而 非 保 外 醫 治, 或 者 反 過 來, 對 於 某 受 刑 人 為 何 對 選 擇 准 允 保 外 醫 治 而 非 戒 護 外 醫, 倘 若 沒 有 明 確 基 準 以 及 清 楚 的 理 由, 反 而 更 容 易 招 致 黑 箱 作 業 以 及 不 公 平 對 待 的 強 烈 批 評 陳 水 扁 先 生 由 於 身 份 特 殊, 獄 政 主 管 機 關 也 不 諱 言 已 經 給 予 他 在 監 獄 中 生 活 相 當 的 特 別 待 遇, 甚 至 為 了 解 除 外 界 疑 慮, 於 法 務 部 網 站 設 置 陳 水 扁 先 生 收 容 處 遇 資 訊 專 區 73 提 供 訊 息, 而 且 在 陳 水 扁 先 生 戒 護 外 醫 中, 還 有 台 北 榮 民 總 醫 院 的 病 情 醫 療 報 告 的 公 布 但 是, 筆 者 認 為, 由 這 些 做 法 反 而 是 反 映 出 一 般 受 刑 人 所 獲 得 的 對 待 與 醫 療 照 護 是 非 常 欠 缺 且 不 足 的 74 詳 言 之, 依 今 年 10 月 陳 水 75 扁 先 生 戒 護 外 醫 住 院 於 台 北 榮 民 總 院, 醫 院 提 出 的 報 告 診 斷 陳 水 扁 先 生 的 疾 病 為 :(1) 嚴 重 型 憂 鬱 症 合 併 焦 慮 及 多 重 身 體 症 狀 (2) 嚴 重 型 睡 眠 呼 吸 中 止 症 候 群 (3) 結 巴 性 語 言 障 礙 合 併 輕 度 命 名 障 礙 (4) 慢 性 攝 護 線 炎 對 此 筆 者 認 為, 陳 水 相 關 新 聞 請 參 見 網 址 : A%E6%B3%95-%E4%BF%9D%E5%A4%96%E5%B0%B1%E9%86%AB%E5%92%8C%E9%8 7%8B%E6%94%BE-%E5%85%A9%E5%9B%9E%E4%BA%8B html, 瀏 覧 日 期 /11/2 筆 者 唯 一 找 到 的 保 外 醫 治 受 刑 人 管 理 規 則, 其 中 並 沒 有 任 何 准 駁 保 外 醫 治 的 審 查 基 準 的 規 定 參 照 網 址 : 瀏 覧 日 期 :2012/11/2 例 如 筆 者 前 述 註 50 提 過 曾 執 行 的 國 科 會 研 究 計 劃, 其 中 受 刑 人 對 於 醫 療 品 質 的 抱 怨 整 理 如 下 : (1) 高 雄 監 獄 受 刑 人 意 見 表 監 所 醫 療 品 質 犯 人 本 來 就 該 死 一 個 少 一 個 治 療 很 慢 等 待 看 病 天 數 太 久 醫 生 不 專 業 馬 虎 設 備 陳 舊 蒙 古 醫 生 醫 生 態 度 不 良 藥 品 缺 乏 看 病 要 等 很 久 環 境 髒 亂 無 正 當 醫 療 設 備 及 器 材 人 員 需 中 醫 才 能 治 療 的 從 缺 醫 生 不 肯 給 藥 膏 無 法 應 付 突 發 狀 況 治 療 緩 慢 看 牙 醫 不 方 便 看 病 不 及 時 藥 膏 每 種 病 狀 的 藥 物 都 差 不 多 無 輕 重 之 別 有 病 時 卻 無 醫 師 診 病 或 要 等 很 久 外 醫 條 件 相 當 嚴 格 牙 科 庸 醫 蒙 古 大 夫 騙 錢 無 針 對 症 狀 開 立 藥 物 沒 法 立 即 轉 醫 醫 生 態 度 差 (2) 女 子 監 獄 受 刑 人 意 見 表 監 所 醫 療 品 質 牙 醫 太 貴 ( 須 自 費 ) 沒 有 婦 科 醫 療 費 太 貴 外 醫 麻 煩 且 限 制 太 多 星 期 六 日 生 病 沒 醫 生 看 診 藥 吃 不 會 好 看 診 態 度 差 掛 診 看 醫 生 都 會 被 刪 除 75 請 參 照 網 址 : 瀏 覧 日 期..2012/11/2 180

185 德 國 與 我 國 監 獄 醫 療 相 關 問 題 探 討 -- 兼 論 前 總 統 陳 水 扁 先 生 保 外 就 醫 爭 議 之 分 析 -- 扁 先 生 從 位 居 高 位 到 身 繫 囹 圄, 其 心 理 承 受 的 落 差 極 大 可 想 而 知, 加 上 相 當 時 日 的 監 禁 生 活 以 及 年 齡 漸 長 之 身 體 自 然 老 化, 產 生 這 些 疾 病 並 非 意 料 之 外 然 而, 這 何 嘗 不 是 許 多 受 刑 人 獄 中 健 康 狀 況 的 寫 照, 或 許 有 更 多 的 受 刑 人 其 疾 病 狀 況 相 較 於 陳 水 扁 先 生 是 更 加 嚴 重 76, 況 且 長 期 的 監 禁 生 活 原 本 就 容 易 發 生 監 禁 化 效 應, 而 導 致 精 神 與 心 智 狀 態 的 損 傷 或 退 化 因 而, 筆 者 認 為, 獄 政 主 管 機 關 不 准 予 陳 水 扁 先 生 保 外 就 醫 而 一 再 選 擇 戒 護 外 醫 的 方 式, 可 能 是 考 慮 到 監 獄 中 有 許 多 比 起 陳 水 扁 先 生 病 況 更 嚴 重 的 受 刑 人 亦 無 准 予 保 外 就 醫, 為 公 平 起 見, 故 不 能 准 允 陳 水 扁 先 生 的 保 外 就 醫, 否 則 恐 怕 引 起 其 他 受 刑 人 的 不 滿 情 緒 但 是 對 陳 水 扁 先 生 一 再 採 取 戒 護 外 醫, 所 花 費 的 戒 護 人 力 等 相 關 費 用 由 公 帑 支 出 77, 影 響 獄 政 資 源 的 分 配, 對 於 目 前 在 監 獄 中 空 間 極 度 擁 擠 醫 療 照 護 不 足 的 情 形 下 的 其 他 受 刑 人 而 言, 同 樣 不 公 平, 同 樣 會 引 起 其 他 受 刑 人 的 不 滿 基 此, 筆 者 認 為, 從 陳 水 扁 先 生 保 外 就 醫 事 件 的 爭 議, 引 出 的 是 我 國 受 刑 人 醫 療 照 護 之 法 令 不 健 全 以 及 資 源 不 足 的 普 遍 性 現 象, 獄 政 主 管 機 關 應 當 有 效 解 決 這 個 問 題, 否 則 可 能 會 借 由 陳 水 扁 先 生 一 再 戒 護 外 醫 的 情 況, 引 起 其 他 受 刑 人 及 其 家 屬 乃 致 於 社 會 的 批 評 與 反 彈 對 於 陳 水 扁 先 生 而 言, 縱 使 考 量 其 身 份 特 殊, 但 同 樣 應 考 量 受 刑 人 所 獲 資 源 的 分 配 公 平 性, 再 考 慮 到 陳 水 扁 先 生 長 期 醫 療 的 需 求, 筆 者 建 議 對 陳 水 扁 先 生 的 醫 療 照 護 採 行 任 何 受 刑 人 都 可 以 使 用 到 的 醫 療 資 源 管 道, 也 就 是 台 北 監 獄 向 台 中 監 獄 申 請 移 送 陳 水 扁 先 生 至 醫 療 專 區 培 德 醫 院 為 住 院, 由 於 陳 水 扁 先 生 的 親 屬 多 居 於 中 南 部, 相 信 其 在 理 解 醫 療 專 區 培 德 醫 院 的 醫 療 水 準 與 設 備 後, 應 不 致 於 反 對 而 且 醫 療 專 區 培 德 醫 院 是 任 何 有 住 院 需 求 的 受 刑 人 皆 可 由 獄 方 申 請 移 送, 在 目 前 獄 政 法 令 與 醫 療 照 護 公 平 性 的 考 量 下, 這 或 許 是 可 能 的 解 決 之 道 肆 結 語 我 國 受 刑 人 在 監 獄 中 未 獲 充 足 醫 療 照 護, 乃 長 久 以 來 的 問 題 然 而, 此 一 問 題 目 前 正 透 出 改 變 的 曙 光, 亦 即 民 國 100 年 1 月 26 日 修 正 公 布 之 全 民 健 康 保 險 法, 將 於 102 年 1 月 1 日 施 行, 其 中 將 受 刑 人 ( 收 容 人 ) 納 入 健 保 法 務 部 矯 正 署 業 即 與 行 政 院 衛 生 署 中 央 健 康 保 險 局 研 商 全 民 健 康 保 險 提 供 保 險 對 象 收 容 於 矯 正 機 關 者 醫 療 服 務 計 畫, 已 於 101 年 9 月 至 10 月 間 公 告 並 遴 選 保 險 醫 事 服 務 機 構 若 有 獲 選 之 醫 療 院 所, 將 於 全 民 健 康 保 險 法 施 行 後, 即 可 支 援 監 獄 ( 矯 正 機 關 ) 中 受 刑 人 ( 收 容 人 ) 健 保 醫 療 換 言 之, 以 往 由 各 監 獄 ( 矯 正 機 關 ) 自 行 76 扁 要 保 外 就 醫, 立 委 : 其 他 人 更 有 資 格, 相 關 新 聞 請 參 見 網 址 : %E9%86%AB-%E7%AB%8B%E5%A7%94-%E5%85%B6%E4%BB%96%E4%BA%BA%E6%9 B%B4%E6%9C%89%E8%B3%87%E6%A0%BC html, 瀏 覧 日 期 :2012/11/2 77 相 關 新 聞 請 參 見 網 址 : 瀏 覧 日 期 :2012/11/2 181

186 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 以 公 家 經 費 以 尋 求 各 地 醫 療 機 構 入 監 提 供 醫 療 服 務 的 情 形, 將 由 健 保 醫 療 之 保 險 醫 事 服 務 機 構 所 取 代 本 文 行 筆 之 時, 新 制 尚 未 進 行, 期 盼 這 一 次 獄 政 與 健 保 的 合 作 能 夠 成 為 我 國 受 刑 人 醫 療 照 護 真 正 進 展 的 新 頁 182

187 犯 罪 青 少 年 持 續 犯 罪 歷 程 及 影 響 因 素 之 研 究 1 犯 罪 青 少 年 持 續 犯 罪 歷 程 及 影 響 因 素 之 研 究 2 許 春 金 3 洪 千 涵 目 次 壹 研 究 源 起 與 目 的 貳 相 關 文 獻 分 析 参 研 究 設 計 與 實 施 肆 研 究 結 果 與 分 析 伍 結 論 與 討 論 摘 要 本 研 究 目 的 旨 在 以 訪 談 方 式, 藉 由 生 命 歷 程 觀 點 探 求 持 續 犯 罪 的 歷 程 犯 罪 特 徵 持 續 犯 罪 後 果 及 影 響 因 素 研 究 資 料 來 自 研 究 者 於 1997 至 1999 年 在 北 部 某 城 鎮 建 檔 817 位 青 少 年 (401 位 犯 罪 組, 與 416 位 國 中 組 ) 抽 取 18 名 男 性 持 續 犯, 他 們 在 實 施 訪 談 工 作 前 五 年 (2007 年 6 月 30 日 以 前 ) 仍 有 官 方 犯 罪 紀 錄, 且 在 實 施 訪 談 期 間 (2007 年 9 月 至 2010 年 9 月 ) 在 監 服 刑 中 研 究 結 果 顯 示 :(1) 持 續 犯 家 庭 經 驗 不 佳 經 歷 重 大 負 面 事 件 低 學 業 成 就 ;(2) 持 續 犯 從 少 年 時 期 至 成 年 時 期 均 穩 定 犯 罪, 類 型 及 程 度 有 趨 多 元 及 嚴 重 的 變 化 ;(3) 持 續 犯 罪 者 的 生 命 歷 程 缺 乏 正 向 轉 折 機 會 ;(4) 持 續 犯 罪 者 普 遍 使 用 一 級 毒 品, 物 質 依 賴 情 況 嚴 重 ;(5) 持 續 犯 罪 者 個 人 意 志 力 薄 弱 缺 乏 結 構 性 的 生 活 型 態 ;(6) 重 視 偏 差 同 儕, 與 原 生 家 庭 關 係 疏 離 因 此, 有 關 持 續 犯 罪 之 預 防 策 略 應 包 括 建 立 穩 定 家 庭 之 機 制 控 制 毒 品 及 提 供 青 少 年 早 年 正 向 轉 變 之 機 會 等 關 鍵 詞 : 持 續 犯 中 止 犯 生 命 歷 程 理 論 社 會 控 制 理 論 本 研 究 資 料 收 集 係 由 國 科 會 贊 助 ( 計 畫 編 號 : H MY2), 參 與 研 究 人 員 尚 有 陳 玉 書 李 國 隆 蔡 宏 瑀 等 國 立 台 北 大 學 犯 罪 學 研 究 所 教 授 國 立 台 北 大 學 犯 罪 學 研 究 所 碩 士 警 察 大 學 犯 罪 防 治 研 究 所 博 士 生 183

188 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 壹 研 究 源 起 與 目 的 傳 統 上, 大 部 分 的 犯 罪 學 研 究 多 著 重 於 橫 斷 面 犯 罪 原 因 的 探 討, 而 鮮 少 探 討 生 命 歷 程 中 犯 罪 行 為 的 中 止 或 持 續 現 象 多 數 的 犯 罪 學 學 派 提 出 造 成 個 人 犯 罪 的 原 因, 但 卻 很 少 關 注 到 犯 罪 人 隨 年 齡 增 長 是 否 出 現 犯 罪 中 止 或 持 續 犯 罪 的 情 形, 以 及 其 影 響 因 素 為 何 一 般 犯 罪 統 計 ( 調 查 ) 均 會 顯 示, 犯 罪 ( 偏 差 ) 行 為 在 少 年 中 期 達 到 最 高 峰, 而 後 急 劇 下 降 漸 趨 平 緩 或 中 止 ; 且 無 論 高 低 犯 罪 率 團 體 均 有 相 似 的 高 峰 年 齡 誠 如 Sampson 與 Laub(1992) 所 言, 文 獻 上 有 相 當 數 量 的 幼 年 偏 差 證 據, 亦 有 成 年 後 犯 罪 穩 定 (stability) 與 變 化 (change) 之 證 據, 因 此 犯 罪 學 研 究 應 該 是 縱 貫 性 的, 如 : 生 命 不 同 階 段 的 犯 罪 型 態 是 否 相 似? 早 期 的 風 險 因 子 可 否 預 測 少 年 或 成 年 犯 罪? 當 前 的 風 險 因 子 可 否 預 測 未 來 的 犯 罪 行 為? 因 此, 以 縱 貫 性 研 究 (longitudinal study) 之 生 命 歷 程 (life course) 為 觀 點, 探 求 個 人 一 生 犯 罪 行 為 的 變 化 ( 包 括 是 否 成 為 慢 性 犯 罪 者 中 止 與 持 續 犯 罪 ), 應 成 為 一 個 新 的 研 究 典 範, 並 與 傳 統 的 橫 斷 面 研 究 相 互 補 其 次, 犯 罪 學 裡 一 項 非 常 重 要 的 原 則 是 : 犯 罪 是 高 度 集 中 在 少 數 特 定 的 人 群 地 點 或 標 的 這 建 議 我 們 應 將 焦 點 或 資 源 放 在 犯 罪 集 中 的 地 點 標 的 或 人, 以 便 可 以 獲 得 最 好 的 研 究 或 預 防 成 效 許 多 犯 罪 學 研 究 發 現 不 同 的 犯 罪 集 中 現 象, 並 且 有 不 同 的 名 稱, 如 : 慢 性 犯 罪 者 重 複 被 害 者 犯 罪 熱 點 熱 門 產 品 高 風 險 場 所 這 些 現 象 被 通 稱 為 法 則, 意 指 在 理 論 上,20% 的 某 件 事 物 會 帶 來 80% 的 結 果 在 實 際 上, 並 不 是 那 麼 準 確 的 80-20, 但 總 是 小 比 率 的 事 物 或 團 體 造 成 大 比 率 的 結 果 本 文 的 目 的 就 是 在 探 討 少 數 人 卻 犯 了 相 當 多 數 犯 罪 的 持 續 犯 罪 現 象, 探 討 其 犯 罪 歷 程 影 響 因 素 及 後 果 等 持 續 犯 罪 尚 有 許 多 不 同 的 名 稱, 包 括 : 職 業 犯 罪 習 慣 犯 罪 核 心 犯 罪 及 慢 性 犯 罪 等 無 論 使 用 哪 一 個 名 詞, 均 指 長 時 間 不 斷 違 反 法 律 成 為 一 種 生 活 型 態 或 方 式, 行 為 者 的 犯 罪 行 為 有 如 慢 性 疾 病 一 樣 會 不 斷 的 復 發, 且 有 可 能 愈 來 愈 嚴 重, 其 犯 行 頻 率 雖 會 隨 年 齡 成 長 而 有 可 能 減 少, 但 卻 難 以 完 全 終 止 文 獻 上 較 常 使 用 是 以 5 次 以 上 的 警 察 逮 捕 為 臨 界 標 準 (Wolfgang 等,1972,1987) 無 論 採 用 何 種 標 準, 結 果 都 是 相 當 地 一 致 : 少 部 分 的 犯 罪 者 持 續 較 長 的 時 間 不 斷 犯 罪, 且 犯 了 相 當 多 的 犯 罪 數 量 本 研 究 主 要 以 研 究 者 於 1997 至 1999 年 建 檔 之 犯 罪 組 少 年 為 資 料 收 集 對 象, 調 查 其 目 前 犯 罪 狀 態, 並 探 討 其 持 續 犯 罪 的 歷 程 與 影 響 因 素, 期 能 建 立 少 年 犯 罪 研 究 之 更 完 整 成 果, 成 為 發 展 正 向 犯 罪 學 的 新 契 機, 並 且 有 助 於 犯 罪 學 的 前 瞻 性 發 展 因 此, 本 研 究 的 關 注 焦 點 在 於 以 縱 貫 性 研 究 法, 探 求 持 續 犯 罪 的 歷 程 與 主 要 因 素 為 何, 以 達 成 下 列 之 研 究 目 的 : 一 探 討 少 年 犯 罪 與 成 年 犯 罪 之 連 結 二 分 析 持 續 犯 罪 者 之 生 活 型 態 184

189 犯 罪 青 少 年 持 續 犯 罪 歷 程 及 影 響 因 素 之 研 究 三 分 析 持 續 犯 罪 之 歷 程 與 影 響 因 素 四 瞭 解 持 續 犯 罪 之 影 響 一 持 續 犯 罪 的 發 現 與 穩 定 性 貳 相 關 文 獻 分 析 有 關 於 犯 罪 者 是 否 會 持 續 犯 罪 的 發 現, 主 要 源 自 對 犯 罪 者 的 長 期 追 蹤 調 查 研 究 今 日 有 關 持 續 或 慢 性 犯 罪 的 研 究 均 是 採 用 量 化 的 方 法, 但 早 期 的 研 究 卻 是 採 用 傳 記 式 (biographical) 或 類 型 化 (typological) 方 法, 如 Sutherland(1937) 的 職 業 竊 盜 犯 (The Professional Thief) 和 Clifford Shaw(1931) 的 The Natural History of a Delinquent Career 1996 年 Neal Shover 的 大 騙 子 (Great Pretenders) 一 書 也 是 對 習 慣 性 竊 盜 犯 深 度 訪 談 的 結 果, 他 發 現 持 續 犯 罪 者 的 生 活 是 充 滿 了 無 組 織 與 萎 靡 不 振 酗 酒 藥 物 濫 用 和 各 種 不 同 的 犯 罪 及 逃 避 責 任 等 早 年 的 傳 記 式 研 究 大 底 發 現 犯 罪 的 次 文 化 與 犯 罪 的 學 習 但 傳 記 式 的 研 究 由 於 往 往 僅 有 一 位 個 案, 因 此 其 外 在 效 度 較 低 往 後 的 研 究 常 採 用 大 量 的 量 化 研 究, 並 逐 漸 搜 尋 出 慢 性 犯 罪 或 持 續 犯 罪 之 概 念 早 年 第 一 位 以 縱 貫 性 研 究 法 探 討 年 齡 與 犯 罪 行 為 關 係 ( 包 括 中 止 犯 罪 之 年 齡 ) 是 由 格 魯 克 夫 婦 (Sheldon 與 Eleanor Glueck) 所 完 成 他 們 在 1930 年 代 對 510 名 男 性 輔 育 院 少 年 進 行 為 期 15 年 的 追 蹤 調 查,15 年 後 樣 本 的 平 均 年 齡 為 40 歲 他 們 發 現, 五 年 後 樣 本 中 71% 有 逮 捕 記 錄, 但 15 年 後 則 降 低 為 57% 然 而, 在 相 同 期 間 內, 被 逮 捕 者 的 平 均 逮 捕 次 數 由 3.3 次 增 為 3.6 次 格 魯 克 夫 婦 並 未 仔 細 探 究 樣 本 群 犯 罪 行 為 數 量 降 低 的 原 因 但 他 們 有 比 較 仍 為 犯 罪 者 ( 及 未 矯 治 成 功 者 ) 與 轉 變 成 輕 微 犯 罪 者 ( 及 已 矯 治 成 功 者 ) 間 之 差 異 他 們 結 論 認 為, 轉 變 為 輕 微 犯 罪 者 其 環 境 已 變 得 較 佳, 而 兩 者 間 之 差 異 主 要 由 於 未 開 始 犯 罪 前 之 個 人 不 同 經 驗 個 人 特 性 及 環 境 等 因 素 根 據 這 些 資 料, 格 魯 克 夫 婦 發 展 了 所 謂 延 遲 成 熟 (delayed maturation) 的 理 論 來 解 釋 犯 罪 降 低 與 中 止 的 現 象 到 了 1960 年 代,Lee Robins(1966) 則 是 追 蹤 調 查 因 反 社 會 行 為 被 轉 介 至 兒 童 諮 商 診 所 的 兒 童 結 果 發 現,72% 於 18 至 30 歲 間 曾 被 逮 捕 ; 而 在 被 逮 捕 的 樣 本 中, 有 59% 於 30 歲 後 又 再 被 逮 捕 相 反 地, 於 18 至 30 歲 未 被 逮 捕 的 樣 本 中, 僅 有 18% 於 30 歲 後 被 逮 捕 因 此, 雖 然 犯 罪 行 為 可 連 續 至 中 年 階 段, 但 早 年 經 驗 的 影 響 逐 漸 減 低, 而 晚 近 經 驗 的 影 響 則 逐 漸 明 顯 接 續 有 關 犯 罪 行 為 之 連 續 性 與 改 變 性 之 研 究, 則 是 Joan McCord(1980) 的 Cambridge-Somerville Youth Study, 追 蹤 樣 本 群 至 40 歲 左 右 ( 平 均 年 齡 在 47 歲 ) 該 研 究 發 現, 雖 然 大 部 分 的 少 年 犯 在 成 年 時 期 亦 犯 罪, 但 大 部 分 的 成 年 犯 罪 者 卻 無 少 年 犯 罪 紀 錄 不 過, 該 研 究 也 發 現, 愈 早 開 始 犯 罪, 成 年 時 期 再 犯 的 機 率 愈 高 185

190 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 在 此 時 期, 有 關 於 縱 貫 性 研 究 之 行 為 穩 定 性 的 探 討 中,Huesman 等 人 (1984) 之 研 究 是 不 可 忽 略 的 在 長 達 22 年 的 研 究 中, 他 們 收 集 超 過 600 名 樣 本 的 攻 擊 (aggressiveness) 資 料, 包 括 樣 本 之 父 母 及 子 女 之 資 料 結 果 發 現, 樣 本 在 8 歲 時 攻 擊 傾 向 高 者, 在 30 歲 攻 擊 傾 向 亦 高 攻 擊 行 為 的 穩 定 性 與 智 商 的 穩 定 性 相 似, 尤 其 男 性 樣 本 更 是 如 此 而 早 期 的 攻 擊 性 也 是 未 來 嚴 重 反 社 會 行 為 的 預 測 指 標, 包 括 : 犯 罪 行 為 家 庭 暴 力 交 通 違 規 和 自 陳 暴 力 攻 擊 等 研 究 同 時 亦 發 現, 同 一 家 庭 內, 不 同 世 代 間 攻 擊 行 為 之 穩 定 性, 甚 至 高 於 個 人 不 同 年 齡 間 攻 擊 行 為 之 穩 定 性 因 此, 無 論 其 來 源 為 何, 攻 擊 可 以 被 看 成 是 一 持 久 性 的 個 人 特 徵, 可 能 會 受 到 情 境 變 項 所 影 響, 但 卻 也 有 跨 越 不 同 情 境 的 相 當 穩 定 性 縱 貫 性 研 究 中 最 著 名 者 當 推 Wolfgang 和 他 的 研 究 人 員 (1987) 追 蹤 調 查 1945 年 出 生 於 費 城 的 少 年 之 10%(974 位 ), 直 至 其 30 歲 為 止 與 前 人 的 研 究 發 現 相 似, 他 們 發 現, 犯 罪 行 為 自 少 年 至 成 年 有 相 當 高 的 連 貫 性 47.1% 樣 本 (459 位 ) 至 30 歲 為 止 至 少 有 一 次 以 上 的 警 方 犯 罪 逮 捕 記 錄 他 們 將 這 459 位 樣 本 劃 分 成 3 團 體 : 曾 經 只 是 偏 差 行 為 青 少 年 者 (170 位, 佔 37%), 只 是 成 年 犯 者 (111 位, 佔 24%) 及 持 續 性 的 犯 罪 者 (persistent offenders, 不 僅 曾 經 是 偏 差 行 為 青 少 年, 亦 是 成 年 犯, 共 有 178 位, 佔 39%) 結 果 他 們 發 現, 前 二 團 體 之 平 均 犯 罪 次 數 為 2 次, 但 持 續 性 犯 罪 者 約 為 9 次 ; 而 且 從 少 年 至 成 年, 持 續 性 犯 罪 者 的 犯 罪 嚴 重 性 或 犯 罪 傷 害 性 都 有 增 加 他 們 也 發 現, 持 續 性 犯 罪 者 的 犯 罪 行 為 是 非 常 多 樣 化, 而 非 專 業 化 且 三 個 團 體 均 以 16 歲 為 犯 罪 高 峰 年 齡, 之 後, 犯 罪 數 即 下 降, 而 愈 早 開 始 犯 罪 者, 犯 罪 數 愈 多 相 反 地, 青 少 年 時 期 無 犯 罪 記 錄 者, 成 年 時 僅 有 18% 的 人 有 被 逮 捕 紀 錄 ( 其 中,3% 成 為 慢 性 犯 罪 者 ) 該 研 究 亦 發 現, 慢 性 犯 罪 者 雖 然 只 佔 追 蹤 樣 本 之 15 %, 但 卻 構 成 全 部 成 人 逮 捕 次 數 的 74% 和 嚴 重 罪 行 ( 如 殺 人 強 制 性 交 搶 劫 等 ) 的 82% 有 45% 的 少 年 慢 性 犯 罪 者 成 為 成 人 慢 性 犯 罪 者 到 30 歲 時, 慢 性 犯 罪 者 之 平 均 犯 罪 逮 捕 數 是 11 次 綜 合 而 言, 少 年 時 期 之 慢 性 犯 罪 者 成 為 持 續 性 犯 罪 者 之 可 能 性 是 很 高 的, 犯 行 多 嚴 重 性 高 且 期 間 長 該 研 究 也 成 功 訪 談 其 中 的 567 名 樣 本 結 果 發 現, 犯 罪 行 為 較 多 衝 動 性 而 非 計 畫 性 (Erez,1987: ); 犯 罪 者 發 生 被 害 事 件 亦 較 多 (Singer,1987: ); 有 些 人 生 事 件 對 中 止 犯 罪 有 助 益 ( 如 : 婚 姻 完 成 高 中 教 育 及 服 役 等 ), 有 些 人 生 事 件 則 對 中 止 犯 罪 無 影 響 ( 如 : 成 為 父 親 密 集 的 職 業 訓 練 及 上 大 學 等 ) (Rand,1987: ) 在 英 國,Farrington(2002) 的 Cambridge Study in Delinquent Development 也 有 類 似 於 美 國 的 研 究 發 現 - 從 少 年 時 期 至 成 年 時 期 ( 至 46 歲 ), 犯 罪 行 為 有 相 當 高 的 連 續 性, 而 且 愈 早 犯 罪 者, 持 續 犯 罪 愈 久 該 研 究 於 1961 年 開 始 收 集 1952 至 1953 年 出 生 於 倫 敦 市 之 411 名 少 年 研 究 追 蹤 調 查 參 與 者 自 8 歲 至 46 歲 之 犯 罪 紀 錄 及 其 他 各 種 資 料 結 果 發 現 犯 罪 的 高 峰 年 齡 是 17 歲, 然 後 下 降 ; 但 某 些 犯 罪 ( 如 : 傷 害 毒 品 等 ) 並 未 能 隨 年 齡 而 下 降 綜 合 而 言, 對 於 犯 罪 者 之 追 蹤 調 查 均 發 現, 有 相 當 比 例 的 犯 罪 者 持 續 犯 罪, 186

191 犯 罪 青 少 年 持 續 犯 罪 歷 程 及 影 響 因 素 之 研 究 因 此, 犯 罪 有 其 穩 定 性 ; 但 亦 有 犯 罪 者 中 止 犯 罪, 因 此, 犯 罪 亦 有 其 改 變 性 少 年 犯 罪 往 往 是 成 年 犯 罪 的 良 好 預 測 指 標 但 亦 不 全 然 如 此, 有 相 當 比 例 的 少 年 犯 罪 者 中 止 了 犯 罪 以 下 探 討 持 續 犯 罪 者 的 特 徵 二 持 續 犯 罪 者 之 特 徵 1. 性 別 DeLisi(2002) 研 究 發 現, 大 部 分 的 持 續 犯 罪 者 是 男 性, 而 且 男 性 也 較 有 可 能 成 為 心 理 病 態 性 格 者 (psychopath) 相 較 於 女 性, 男 性 也 較 易 因 重 罪 ( 如 殺 人 擄 人 勒 贖 或 性 侵 害 等 ) 而 被 定 罪 無 論 其 研 究 資 料 來 源 為 何, 男 性 較 女 性 犯 罪 較 多 樣 較 嚴 重 期 間 亦 較 長 儘 管 如 此, 還 是 有 女 性 持 續 犯 罪 者 她 們 所 犯 罪 行 多 期 間 長, 而 且 亦 常 有 精 神 疾 病 或 藥 物 濫 用 的 問 題 DeLisi 也 指 出, 女 性 持 續 犯 罪 者 常 有 廣 泛 的 受 害 經 驗, 尤 其 是 在 性 侵 害 方 面 儘 管 男 女 持 續 犯 罪 者 有 所 差 異, 但 他 / 她 們 共 通 的 特 徵 就 是 有 長 久 且 多 樣 的 犯 罪 行 為 只 是, 女 性 的 程 度 低 於 男 性 2. 年 齡 隨 著 年 齡 的 成 長, 所 有 的 犯 罪 者 都 有 降 低 其 犯 罪 活 動 的 頻 率 一 般 而 言, 犯 罪 在 歲 達 到 高 峰, 然 後 急 遽 下 降,20 歲 以 後 逐 漸 降 低 但 是, 就 持 續 犯 罪 者 而 言, 其 參 與 犯 罪 活 動 的 時 期 將 較 長 久, 且 其 頻 率 較 高, 而 且 有 可 能 在 成 年 時 期 仍 有 許 多 的 犯 罪 活 動 但 我 們 仍 應 注 意 到, 隨 著 年 齡 的 增 長, 既 使 是 嚴 重 的 持 續 犯 罪 者 也 會 逐 漸 中 止 犯 罪 3. 開 始 犯 罪 犯 罪 多 樣 化 嚴 重 性 / 危 險 性 何 時 開 始 犯 罪 對 於 持 續 犯 罪 者 之 犯 罪 期 間 犯 罪 嚴 重 性 等 有 重 大 影 響 一 個 人 愈 早 顯 現 出 嚴 重 的 反 社 會 行 為, 其 愈 有 可 能 成 為 嚴 重 性 的 持 續 犯 罪 者 因 此, 當 我 們 研 究 一 位 50 歲 左 右 的 持 續 犯 罪 者 之 早 期 生 命 史, 他 很 有 可 能 是 少 年 犯, 也 很 有 可 能 是 反 社 會 行 為 的 小 孩 而 在 兒 童 時 期, 他 的 行 為 問 題 是 多 元 的, 包 括 : 欺 騙 衝 動 脾 氣 不 好 教 養 困 難 學 校 表 現 很 差 既 使 在 小 學 時 期, 他 也 會 有 許 多 的 偏 差 行 為, 預 示 了 他 成 為 持 續 犯 罪 者 的 高 可 能 性 到 了 青 少 年 時 期, 他 的 犯 罪 行 為 逐 漸 嚴 重 化 多 樣 化 與 危 險 化 但 既 使 是 持 續 犯 罪 者, 其 犯 罪 行 為 仍 是 多 樣 化, 而 非 專 業 化 雖 然, 偶 有 特 殊 的 案 例, 如 竊 盜 癖 縱 火 狂 或 系 列 殺 人 犯 (serial killer) 等, 但 既 使 是 這 些 特 殊 的 案 例 也 會 有 不 同 的 犯 罪 行 為 例 如, 系 列 殺 人 犯 經 常 會 綁 架 強 盜 或 性 侵 害 其 被 害 人 因 此, 系 列 殺 人 犯 也 是 系 列 綁 架 犯 系 列 性 侵 害 犯 或 系 列 強 盜 犯 因 此, 研 究 也 就 不 斷 發 現, 犯 罪 者 的 犯 行 傾 向 多 樣 化, 而 非 專 業 化, 既 使 性 罪 犯 縱 火 狂 或 毒 品 犯 均 如 此 (Britt,1994) 4. 早 發 犯 罪 缺 乏 非 正 式 控 制 低 自 我 控 制 遊 樂 型 生 活 型 態 及 樂 於 從 事 犯 罪 活 動 187

192 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 在 台 灣 的 相 關 研 究 中, 研 究 策 略 上 常 比 較 中 止 犯 罪 與 持 續 犯 罪 例 如, 陳 玉 書 洪 宏 榮 (2003) 同 時 研 究 終 止 犯 罪 與 持 續 犯 罪 之 因 素 該 研 究 藉 由 質 性 研 究 設 計 來 描 述 和 解 釋 犯 罪 行 為 發 展 之 歷 程, 研 究 對 象 為 成 年 受 保 護 管 束 人 ( 再 犯 組 10 名 未 再 犯 組 5 名 ) 該 研 究 發 現 : 再 犯 組 平 均 第 一 次 犯 罪 年 齡 較 為 年 輕, 有 較 高 的 比 率 為 早 發 犯, 而 造 成 早 發 犯 與 晚 發 犯 最 大 的 差 別 在 於 家 庭 附 著 的 功 能, 且 第 一 次 犯 罪 發 生 的 年 齡 愈 早 其 停 留 在 犯 罪 歷 程 的 時 間 也 將 愈 長, 犯 罪 傾 向 較 趨 嚴 重 該 研 究 同 時 也 針 對 犯 罪 持 續 與 否 進 行 解 釋, 指 出 : 低 自 我 控 制 ( 犯 罪 傾 向 ) 愈 強 烈 從 事 遊 樂 型 休 閒 活 動 或 生 活 不 規 律 經 常 接 觸 犯 罪 環 境 的 個 體 家 庭 功 能 不 彰 ( 父 母 婚 姻 不 良 教 養 方 式 不 當 與 家 庭 成 員 關 係 疏 遠 翹 家 經 驗 豐 富 ) 工 作 鍵 缺 乏 ( 工 作 不 穩 定 收 入 不 穩 ) 婚 姻 鍵 不 健 全 ( 未 婚 婚 姻 關 係 不 佳 配 偶 未 能 支 持 ) 反 社 會 鍵 ( 偏 差 友 伴 ) 等, 都 是 影 響 犯 罪 持 續 的 因 素 尤 其 工 作 與 婚 姻 在 解 釋 成 年 時 期 的 持 續 犯 罪 中 影 響 更 為 顯 著, 而 偏 差 友 伴 則 在 不 同 時 期 均 有 重 要 影 響 在 影 響 犯 罪 行 為 發 展 的 因 素 中, 反 社 會 鍵 與 機 會 因 素 均 扮 演 重 要 角 色 而 在 阻 卻 犯 罪 部 分, 該 研 究 指 出 強 烈 的 工 作 鍵 ( 穩 定 的 工 作 ) 婚 姻 鍵 ( 配 偶 的 支 持 ) 與 家 庭 鍵 ( 附 著 於 家 庭 家 人 的 支 持 ) 扮 演 重 要 的 關 鍵, 得 以 使 個 體 中 止 犯 罪 4 黃 曉 芬 (2006) 訪 談 2 位 終 止 犯 罪 者 與 3 位 持 續 犯 罪 者, 發 現 兩 組 人 有 許 多 相 似 之 處 : 他 們 都 明 顯 地 呈 現 出 早 期 父 子 依 附 關 係 的 缺 乏, 其 中 四 位 是 早 發 犯, 五 位 都 有 幫 派 或 角 頭 背 景, 且 皆 從 犯 罪 活 動 中 獲 得 相 當 多 的 利 益 與 肯 定 他 們 的 犯 罪 思 維 均 極 為 雷 同 : 合 理 化 自 己 的 犯 罪 行 為 認 知 犯 罪 的 代 價, 並 對 司 法 抱 持 負 面 觀 感 然 而, 該 研 究 亦 發 現 終 止 犯 罪 者 與 持 續 犯 罪 者 在 於 與 社 會 連 結 方 面 具 有 顯 著 差 異, 終 止 犯 罪 者 有 新 的 正 向 社 會 連 結, 並 某 種 程 度 地 切 斷 犯 罪 關 係 的 連 結 ; 相 反 地, 持 續 犯 罪 者 則 是 某 種 程 度 地 切 斷 正 向 社 會 連 結, 持 續 地 和 犯 罪 同 儕 保 持 聯 繫 他 們 容 許 犯 罪 連 結 的 存 在, 以 至 於 阻 隔 了 停 止 犯 罪 的 可 能 性 另 外, 在 生 活 型 態 方 面, 終 止 犯 罪 者 有 較 正 向 的 轉 變, 持 續 犯 罪 者 則 仍 維 持 原 遊 樂 型 式 的 生 活 樣 貌 尤 其 對 三 位 持 續 犯 罪 者 的 訪 談 發 現 : 其 進 入 犯 罪 圈 的 因 素 雖 不 同, 但 動 機 上 皆 可 歸 結 為 以 犯 罪 活 動 滿 足 個 人 目 標, 因 而 得 出 持 續 犯 樂 於 從 事 犯 罪 活 動 的 結 論 持 續 犯 的 犯 罪 活 動 佔 據 他 們 生 命 相 當 長 的 時 間, 而 且 生 命 高 潮 往 往 就 是 犯 罪 活 動 的 高 峰 該 研 究 亦 發 現 : 犯 罪 終 止 的 機 制 與 個 人 積 極 決 定 的 能 力 情 境 轉 變 有 關, 人 是 具 有 改 善 自 我 環 境 的 渴 望, 而 正 當 合 法 的 環 境, 在 時 空 上 能 適 當 的 阻 絕 犯 罪 活 動, 有 利 協 助 終 止 犯 積 極 改 變 生 命 遠 離 犯 罪 ; 而 環 境 裡 接 觸 的 人 所 帶 來 的 資 4 英 文 Desistance 有 翻 譯 為 終 止 犯 罪 或 中 止 犯 罪, 在 黃 曉 芬 的 研 究 中 使 用 終 止 犯 罪 本 文 認 為 中 止 犯 罪 指 稱 暫 時 不 再 有 犯 罪 行 為, 但 未 來 情 形 現 在 無 法 確 定 ; 而 終 止 犯 罪 則 是 指 完 全 不 再 為 犯 罪 行 為, 無 論 現 在 或 未 來 由 於 一 個 人 是 否 不 再 為 犯 罪 行 為 須 待 生 命 終 了, 始 能 蓋 棺 論 定, 因 此 稱 中 止 犯 罪 似 較 終 止 犯 罪 更 為 妥 當 188

193 犯 罪 青 少 年 持 續 犯 罪 歷 程 及 影 響 因 素 之 研 究 源, 以 及 在 環 境 努 力 投 入 所 帶 來 的 成 就 感 與 價 值 感, 均 有 益 於 終 止 犯 罪 該 研 究 結 論 將 終 止 犯 罪 描 繪 成 個 人 積 極 決 定 與 外 在 有 利 環 境 不 斷 交 互 作 用 的 一 段 歷 程 三 持 續 犯 罪 的 二 個 理 論 典 範 :Moffitt 與 Laub & Sampson 在 文 獻 上, 我 們 可 以 找 到 二 個 互 相 對 立 的 有 關 持 續 犯 罪 的 理 論 :Terrie Moffitt (1993) 的 終 生 犯 罪 者 與 Laub 與 Sampson(2003) 的 持 續 犯 罪 者 在 持 續 犯 罪 原 因 上 可 謂 形 成 強 烈 的 對 比 Terrie Moffitt 於 1995 年 的 追 蹤 調 查 研 究, 她 發 現 少 年 犯 罪 者 可 分 類 成 僅 限 於 少 年 時 期 (adolescence-limited) 與 終 生 持 續 (life-course persistent) 犯 罪 者 二 大 類 型 大 部 分 的 少 年 犯 均 是 僅 限 於 少 年 時 期 的 犯 罪 者, 約 佔 所 有 少 年 犯 的 90% 僅 限 於 少 年 時 期 的 犯 罪 者 大 抵 而 言 是 守 法 的, 且 有 能 力 抑 制 反 社 會 行 為 的 衝 動 Moffitt 認 為, 在 少 年 時 期 的 犯 罪 行 為 主 要 是 青 春 期 發 展 的 一 種 結 果 少 年 在 逐 漸 進 入 成 年 時 期 時, 難 以 適 應 一 些 期 望 和 責 任, 如 : 約 會 工 作 等, 而 發 生 偏 差 行 為 她 認 為 希 望 獲 得 成 人 地 位 之 認 同 是 少 年 偏 差 行 為 之 主 要 動 機 因 此, 他 們 的 偏 差 行 為 往 往 是 具 有 追 求 成 人 地 位 的 喝 酒 藥 物 濫 用 偷 竊 遊 蕩 等 較 低 層 次 之 行 為, 對 社 會 之 威 脅 亦 輕 相 對 於 僅 限 於 少 年 時 期 之 犯 罪 者,Moffitt 認 為 終 生 持 續 犯 罪 者 對 社 會 構 成 嚴 重 威 脅, 而 且 其 發 展 途 徑 明 顯 不 同 這 一 類 少 年 的 犯 罪 行 為 主 要 因 兩 項 神 經 心 理 缺 陷 所 致 : 語 言 智 力 (verbal intelligence) 和 執 行 功 能 (executive function) 語 言 智 力 包 括 閱 讀 能 力 問 題 解 決 能 力 記 憶 專 心 聽 講 的 功 能 寫 作 和 說 話 的 能 力 等 執 行 功 能 包 括 : 專 心 度 不 足 衝 動 性 及 高 度 活 動 性 缺 乏 這 些 神 經 心 理 特 徵 的 孩 子 易 於 不 守 法 破 壞 好 動 及 使 用 暴 力 除 此 之 外, 終 生 持 續 犯 也 處 在 兩 種 極 為 不 利 的 環 境 下 第 一 是, 這 些 小 孩 與 其 父 母 親 的 脾 氣 個 性 和 認 知 能 力 等 極 為 相 似 因 此, 這 些 小 孩 的 父 母 親 也 是 易 於 衝 動 的 易 於 使 用 暴 力, 更 惡 化 了 其 孩 童 的 神 經 心 理 缺 陷 其 次, 終 生 犯 罪 者 所 成 長 的 家 庭 環 境 往 往 貧 窮 有 精 神 疾 病 或 社 會 孤 立 這 些 孩 子 在 懷 孕 前 後 均 處 於 相 當 不 利 的 環 境, 包 括 懷 孕 時 父 母 親 的 酗 酒 吸 毒 ; 懷 孕 中 的 營 養 不 足, 出 生 時 重 量 過 低 及 生 產 過 程 中 的 障 礙 等 因 此,Moffitt 認 為, 健 康 因 素 和 社 會 變 項 共 同 作 用 而 形 塑 了 終 生 持 續 犯 者 一 旦 開 始 了 犯 罪 生 涯, 這 些 犯 罪 者 就 會 不 斷 的 犯 罪, 終 生 持 續 犯 者 的 生 涯 可 說 是 從 不 良 的 兒 童 時 期 延 續 到 各 種 不 同 的 問 題 和 反 社 會 行 為, 進 而 不 斷 的 持 續 犯 罪 與 涉 入 刑 事 司 法 體 系 而 且 幾 乎 是 終 生 不 變 相 對 於 Moffitt 的 終 生 犯 罪 者,Laub 與 Sampson(2003:161) 認 為 既 使 是 嚴 重 的 持 續 犯 罪 者 也 可 因 正 向 生 命 轉 折 事 件 而 中 止 犯 罪, 且 中 止 犯 罪 的 理 論 也 是 持 續 犯 罪 的 理 論 他 們 主 張 以 逐 級 年 齡 非 正 式 社 會 控 制 理 論 來 解 釋 犯 罪 的 持 續 / 中 止, 他 們 對 犯 罪 者 生 涯 之 演 化 (evolution of criminal career) 的 研 究 指 出, 持 續 犯 缺 少 中 止 犯 罪 所 需 的 社 會 資 本 (social capital), 他 們 不 僅 缺 少 社 189

194 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 會 鍵, 亦 缺 乏 非 正 式 社 會 控 制, 而 正 式 的 懲 罰 或 約 制 系 統 皆 難 以 影 響 其 行 為 他 們 的 訪 談 資 料 指 出, 影 響 持 續 犯 罪 的 主 要 因 素 有 下 列 五 點 : 1. 個 人 意 志 力 : 持 續 犯 會 以 中 立 化 技 術 來 促 使 犯 罪 的 發 生, 缺 乏 不 再 繼 續 犯 罪 的 意 志 力 量 2. 犯 罪 的 誘 惑 與 吸 引 : 持 續 犯 受 早 期 犯 罪 所 帶 來 的 興 奮 刺 激 所 吸 引, 犯 罪 對 其 而 言 是 吸 引 他 們 的 選 擇 3. 對 權 威 的 長 期 厭 惡 : 對 抗 權 威 就 是 吸 引 持 續 犯 犯 罪 的 一 項 因 子, 對 抗 父 母 欺 侮 鄰 居 違 抗 老 師 等 是 吸 引 持 續 犯 的 行 為 4. 酗 酒 與 物 質 濫 用 : 持 續 犯 往 往 有 嚴 重 的 酗 酒 或 物 質 濫 用 問 題, 導 致 其 生 命 過 程 中 容 易 喪 失 控 制 因 而 犯 罪 5. 監 禁 經 驗 : 持 續 犯 有 相 當 多 的 監 禁 經 驗, 以 致 形 成 機 構 依 賴 (institution dependency) 他 們 長 期 生 活 在 監 獄 機 構, 無 須 費 心 基 本 的 生 活 需 求, 且 長 久 缺 乏 正 常 的 家 庭 或 社 會 活 動, 以 致 無 法 全 然 獨 立 地 應 付 大 社 會 的 生 活 以 上 的 文 獻 指 出, 對 犯 罪 者 的 追 蹤 調 查 研 究 已 發 現, 犯 罪 有 中 止 亦 有 持 續 的 現 象, 而 持 續 犯 罪 者 常 在 人 生 早 期 即 已 有 問 題 行 為 或 偏 差 / 犯 罪 行 為, 其 行 為 傾 向 有 相 當 的 穩 定 性 有 關 於 持 續 犯 罪 者 的 特 徵 包 括 了 男 性 較 多 早 發 犯 罪 犯 罪 多 元 化 家 庭 功 能 低 缺 乏 婚 姻 及 工 作 鍵 及 遊 樂 型 生 活 型 態 等 而 其 解 釋 架 構 則 包 括 了 Moffitt 的 終 生 犯 罪 者 及 Laub 與 Sampson 的 逐 級 年 齡 非 正 式 社 會 控 制 理 論 儘 管 如 此, 我 們 對 持 續 犯 罪 者 的 早 年 成 長 背 景 少 年 至 成 年 的 犯 罪 演 化 生 活 型 態 及 人 生 轉 折 本 土 的 持 續 犯 罪 影 響 因 素 及 持 續 犯 罪 之 後 果 等 仍 有 待 更 精 確 的 充 實 因 此, 追 蹤 蒐 集 行 為 者 在 生 命 不 同 年 齡 階 段 之 犯 罪 變 化 情 形, 不 僅 提 供 檢 驗 犯 罪 理 論 的 機 會, 也 擴 大 犯 罪 學 的 視 野, 對 於 重 要 的 犯 罪 中 止 / 持 續 慢 性 犯 罪 等 議 題 提 供 解 答 一 研 究 對 象 参 研 究 設 計 與 實 施 本 研 究 之 樣 本 係 取 自 許 春 金 馬 傳 鎮 等 於 1995 年 至 1997 年 對 台 灣 北 部 某 城 鎮 追 蹤 建 檔 之 409 位 犯 罪 青 少 年 ( 源 自 觀 護 人 的 受 保 護 管 束 對 象 ), 其 出 生 年 多 介 於 1970 年 代 末 至 1980 年 代 初, 目 前 正 值 青 壯 年 時 期 在 研 究 前 階 段, 首 先 透 過 刑 案 資 料 庫, 查 詢 所 有 樣 本 的 偵 查 起 訴 裁 判 執 行 記 錄 ( 截 至 2007 年 6 月 30 日 止 ), 篩 選 出 調 查 前 五 年 (2002 年 7 月 至 2007 年 7 月 ) 尚 有 因 犯 罪 而 被 判 決 確 定 有 罪 紀 錄 者 作 為 本 研 究 對 象 考 量 犯 罪 者 的 生 活 型 態 多 不 穩 定, 直 接 進 行 追 蹤 調 查 不 易, 因 此 採 用 便 利 樣 本, 透 過 官 方 紀 錄 追 蹤, 查 詢 在 機 構 內 服 刑 名 單, 再 透 過 機 構 人 員 取 得 受 訪 者 同 意 後 始 進 入 監 所 進 行 訪 談 自 2007 年 10 月 至 2010 年 10 月 止, 總 計 完 成 19 位 190

195 犯 罪 青 少 年 持 續 犯 罪 歷 程 及 影 響 因 素 之 研 究 男 性 持 續 犯 罪 者 的 追 蹤 調 查, 所 有 受 訪 者 的 第 一 次 訪 談 皆 於 監 所 中 進 行, 而 本 研 究 訪 談 的 個 案 遍 及 全 台 監 所 完 成 第 一 次 訪 談, 在 初 步 整 理 資 料 後 視 情 況 進 行 後 續 追 蹤 訪 談, 部 分 受 訪 者 甚 至 進 行 四 次 以 上 的 訪 談 ; 若 受 訪 者 服 刑 期 滿 或 假 釋 出 監, 則 透 過 家 戶 拜 訪 或 電 話 連 繫 約 訪, 進 行 追 蹤 訪 談 表 一 個 案 基 本 資 料 胖 達 毛 毛 小 鐵 蚊 子 小 鬼 出 生 年 偵 查 次 數 執 行 次 數 4 >8 6 >2 7 阿 莫 阿 鑫 大 仔 小 黑 小 高 出 生 年 偵 查 次 數 執 行 次 數 >8 7 阿 健 小 誠 小 強 阿 豪 阿 拓 出 生 年 偵 查 次 數 執 行 次 數 > 正 經 新 仁 斯 文 命 仔 出 生 年 偵 查 次 數 執 行 次 數 >3 >7 >3 >4 註 : 偵 查 次 數 採 刑 事 局 刑 案 系 統 之 統 計 數 據, 因 此 僅 有 個 案 成 年 後 之 偵 查 記 錄 ; 執 行 次 數 則 採 受 訪 者 自 陳, 數 據 包 含 未 成 年 階 段 之 服 刑 經 驗 ( 含 感 化 教 育 保 護 管 束 ) 本 研 究 19 位 受 訪 者 年 齡 介 於 1978 至 1984 年 次 間, 目 前 約 為 27 歲 至 34 歲 間, 有 關 個 案 的 基 本 資 料 如 表 一 所 示 ( 基 於 保 護 個 案, 本 研 究 給 予 受 訪 者 假 名, 並 視 情 況 隱 匿 或 轉 換 部 份 資 訊 ) 二 研 究 架 構 本 研 究 採 取 質 性 深 度 訪 談 方 式 進 行 資 料 蒐 集, 為 探 索 持 續 犯 罪 者 的 個 人 成 長 191

196 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 背 景 以 及 截 至 調 查 時 各 項 生 命 經 驗 對 犯 罪 狀 況 的 影 響, 以 了 解 持 續 犯 罪 的 相 關 因 素, 與 持 續 犯 罪 如 何 影 響 目 前 生 活 型 態, 本 研 究 依 文 獻 分 析 階 段 之 發 現 擬 訂 初 步 的 參 考 架 構 圖, 如 下 圖 二 所 示 : 個 人 及 家 庭 背 景 各 面 向 生 活 經 驗 少 年 時 期 犯 罪 情 況 成 年 時 期 犯 罪 情 況 缺 乏 正 向 轉 折 機 會 持 續 犯 罪 後 果 生 活 型 態 圖 一 研 究 架 構 圖 三 資 料 蒐 集 與 資 料 分 析 依 據 擬 訂 之 參 考 架 構 圖, 再 參 酌 McAdams(1995) 的 生 命 史 訪 談 (The Life Story Interview) 作 為 訪 談 大 綱 參 考 的 基 準, 設 計 訪 談 主 題 與 問 題 本 研 究 的 訪 談 大 綱 主 要 可 分 為 三 大 部 分, 分 別 為 : 受 訪 者 的 個 人 資 料 生 命 歷 程 及 犯 罪 歷 史 表 二 訪 談 大 綱 個 人 資 料 出 生 年 月 日 教 育 程 度 居 住 地 住 居 自 有 / 租 賃 原 生 家 庭 組 成 結 構 ( 原 生 家 系 圖 ) 工 作 類 型 / 職 稱 生 理 概 況 各 面 向 重 要 生 命 經 驗 父 母 的 婚 姻 是 否 和 睦? 家 人 給 你 的 影 響? 原 生 家 庭 和 家 人 的 互 動 如 何? 有 無 印 象 深 刻 的 事 件? 十 歲 前 的 家 庭 生 活 狀 況 大 致 為 何? 父 母 職 業? 從 小 到 大 的 學 校 生 活? 學 業 成 就 如 何? 學 校 經 驗 對 老 師 的 印 象? 對 學 校 的 印 象? 與 師 長 同 學 的 關 係 如 何? 服 役 情 形 當 兵 經 驗 如 何? 有 無 逃 兵? 當 兵 的 影 響? 曾 經 做 過 哪 些 工 作? 工 作 持 續 多 久? 選 擇 工 作 / 離 職 原 因? 工 作 情 形 與 老 闆 同 事 的 關 係? 對 工 作 的 感 覺 如 何? 異 性 交 往 婚 姻 情 形 與 異 性 交 往 經 驗? 擇 偶 來 源 / 標 準? 相 處 模 式? 分 手 原 因? 異 性 交 往 的 影 響? 異 性 友 人 對 自 己 的 意 義? 婚 姻 狀 況? 與 配 偶 相 處 模 式? 認 識 / 決 定 結 婚 的 原 因? 配 偶 原 生 家 庭 概 況? 與 配 偶 原 生 家 庭 互 動 情 形? 與 配 偶 子 女 的 關 係? 192

197 犯 罪 青 少 年 持 續 犯 罪 歷 程 及 影 響 因 素 之 研 究 人 際 關 係 朋 友 類 型 / 來 源? 與 朋 友 的 互 動 頻 率? 主 動 / 被 動 聯 繫? 和 朋 友 相 處 時 的 活 動 為 何? 有 特 別 重 要 的 朋 友 嗎? 鄰 里 關 係 原 / 現 居 住 環 境 概 述? 與 鄰 里 的 關 係? 搬 家 的 情 形? 生 活 型 態 生 活 作 息 如 何? 平 常 的 休 閒 活 動? 抽 煙 喝 酒 或 賭 博 的 習 慣? 交 通 違 規 經 驗? 其 它 個 人 重 要 生 命 經 驗 犯 罪 / 偏 差 行 為 史 偏 差 紀 錄 犯 罪 紀 錄 判 決 紀 錄 幫 派 經 驗 毒 藥 物 施 用 史 發 生 時 間 / 類 型 / 具 體 情 形 / 是 否 為 刑 事 司 法 系 統 覺 察 矯 治 方 式 / 時 間 團 體 名 稱 / 加 入 時 間 / 角 色 類 型 / 時 間 / 原 因 本 研 究 希 望 藉 由 受 訪 者 自 身 陳 述 的 方 式 獲 取 最 豐 富 的 資 訊, 以 瞭 解 受 訪 者 獨 一 無 二 的 生 命 歷 程, 因 此 採 用 半 結 構 式 訪 談 大 綱 以 一 對 一 深 度 訪 談 法 進 行 資 料 蒐 集 由 於 所 有 個 案 皆 於 機 構 內 受 訪, 為 使 受 訪 者 無 心 理 壓 力 能 暢 所 欲 言, 進 行 訪 談 工 作 前 商 請 監 所 提 供 安 靜 且 獨 立 的 空 間, 並 請 戒 護 人 員 有 適 當 的 間 隔 距 離 另 外, 因 為 受 限 於 機 構 的 作 息 時 間, 訪 談 內 容 若 經 整 理 有 不 足, 或 值 得 再 細 究, 則 再 安 排 後 續 的 追 蹤 訪 問, 總 計 19 位 的 受 訪 者 共 進 行 了 44 次 的 訪 談 ; 惟 單 一 個 案 的 訪 談 次 數 遵 循 蒐 集 資 料 盡 可 能 飽 和 原 則, 避 免 一 再 重 複 蒐 集 已 知 資 訊 本 研 究 資 料 的 蒐 集 與 分 析 是 同 時 進 行 的, 訪 談 內 容 的 整 理, 乃 利 用 逐 字 稿 謄 寫 的 方 式, 在 訪 談 結 束 後 及 時 將 所 蒐 集 之 錄 音 資 料 與 現 場 筆 錄 資 料 進 行 整 理 與 分 析, 在 此 資 料 整 理 的 同 時, 即 對 已 蒐 集 的 資 料 進 行 分 類 或 結 合, 以 為 後 續 的 資 料 蒐 集 提 供 方 向 或 聚 焦 的 重 點 待 全 數 資 料 蒐 集 完 成 後, 開 始 將 原 先 較 為 具 體 零 散 的 訪 談 資 料 依 照 研 究 目 的 進 行 編 碼 ; 除 了 訪 談 逐 字 稿 外, 受 訪 者 的 家 系 圖 生 命 歷 程 圖 研 究 者 訪 談 後 的 田 野 筆 記 等, 也 都 是 分 析 的 資 料 來 源 分 析 過 程 研 究 者 秉 持 開 放 態 度, 從 受 訪 者 所 陳 述 的 句 子 中 提 取 概 念 作 為 編 碼, 將 蒐 集 之 資 料 依 研 究 目 的 加 以 歸 類 連 結 ; 同 時, 依 生 命 歷 程 事 件 間 的 邏 輯 關 聯 進 行 描 述, 並 予 以 結 合 而 為 避 免 主 觀 意 念 造 成 之 偏 頗, 本 研 究 採 用 分 析 者 三 角 校 正 ( 包 括 : 主 持 人 碩 博 士 生 助 理 ) 方 式 進 行 資 料 分 析 及 結 果 稽 核 193

198 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 一 個 人 成 長 背 景 與 家 庭 背 景 肆 研 究 結 果 與 分 析 1. 雖 多 源 自 完 整 家 庭, 但 與 家 人 間 情 感 疏 離 19 位 持 續 犯 有 12 位 來 自 核 心 家 庭,5 位 來 自 單 親 家 庭,2 位 由 祖 父 母 扶 養 在 家 中 的 氣 氛 以 及 家 庭 成 員 的 互 動 上, 除 了 阿 豪 小 鐵 表 示 幼 時 父 母 關 係 不 錯, 兄 弟 姐 妹 間 會 相 互 照 顧 外, 其 餘 個 案 皆 表 示 家 中 的 氣 氛 沒 有 很 和 諧, 不 是 父 母 間 時 有 爭 執, 就 是 自 己 與 家 人 有 許 多 的 衝 突 多 數 個 案 表 示 自 己 在 家 中, 比 較 沒 有 存 在 感, 也 不 會 與 家 人 分 享 情 感, 小 鬼 說 : ( 跟 家 人 互 動 ) 比 較 少, 我 大 部 分 都 自 己 像 在 搞 自 閉 一 樣 而 出 生 序 排 行 在 中 間, 上 有 兄 姊 下 有 弟 妹 的 個 案 常 有 自 己 不 受 重 視 的 感 覺 阿 莫 就 覺 得 爸 爸 最 疼 姊 姊, 媽 媽 疼 弟 弟! 我 媽 不 在 乎 我 回 家 我 也 很 少 講 話 她 根 本 不 會 體 諒 我 的 感 覺 感 受, 那 時 候 我 對 我 媽 是 非 常 的 厭 惡, 我 認 為 弟 弟 要 什 麼 有 什 麼! 但 我 都 沒 有, 自 己 完 全 就 是 爹 不 疼 娘 不 愛 的 孩 子, 這 些 個 案 常 感 到 有 壓 迫 感, 也 有 較 自 憐 自 悲 的 個 性 2. 物 質 條 件 不 佳, 父 母 無 力 全 心 照 顧 個 案 中 除 小 誠 與 小 強 家 中 經 濟 狀 況 較 佳 外, 其 餘 個 案 回 憶 起 自 己 的 幼 年 生 活, 父 母 多 是 忙 碌 於 工 作 上, 甚 至 會 將 他 們 交 由 親 戚 照 料, 像 小 高 父 母 在 工 作 時 他 與 姐 妹 堂 兄 弟 都 一 同 交 由 祖 父 照 顧, 爸 媽 在 賣 早 餐 啊! 那 時 候 就 都 是 讓 阿 公 帶 回 到 家 裡 面 爸 媽 都 比 較 不 會 管 我 可 以 說 ( 他 們 ) 沒 有 那 麼 多 時 間 而 單 親 家 庭 的 個 案 情 況 更 是 明 顯, 無 論 係 由 父 親 或 母 親 照 料, 幼 時 家 中 的 經 濟 狀 況 都 不 好, 父 親 或 母 親 多 是 忙 於 工 作 無 法 全 心 全 力 照 料 他 們, 命 仔 回 憶 自 己 小 學 時 的 生 活 說 : 他 們 ( 母 親 及 其 同 居 男 友 ) 上 班 我 們 下 課 回 家 就 自 己 在 家 裡, 吃 飯 什 麼 都 是 自 己 來, 有 時 候 他 們 只 留 個 飯 錢, 記 得 都 是 這 樣 的 生 活, 正 經 與 阿 健 兄 弟 倆 回 憶 起 自 己 的 國 小 生 活 也 是 如 此, 父 親 為 了 要 有 較 高 的 收 入 選 擇 夜 班 工 作, 因 此 他 們 自 小 學 起 就 是 自 己 自 理 生 活, 而 且 因 為 基 於 彌 補 的 心 理, 父 親 對 於 他 們 的 要 求 總 是 慨 然 應 允 也 甚 少 責 備 他 們 或 像 蚊 子, 因 為 父 親 從 事 跑 船 工 作 時 常 不 在 國 內, 他 與 哥 哥 姐 姐 只 能 在 不 同 的 親 戚 家 間 寄 養 更 糟 的 則 是 像 命 仔 的 母 親 在 無 法 照 料 下, 將 命 仔 與 其 同 母 異 父 的 弟 弟 送 到 育 幼 院 去, 住 過 孤 兒 院 國 小 四 年 級 我 媽 送 我 去 的 住 了 一 年 多 快 兩 年 她 覺 得 我 是 拖 油 瓶 ; 也 因 為 生 活 狀 況 不 穩 定 需 時 常 搬 遷 更 換 學 區, 反 正 一 年 換 一 個 學 校, 搬 一 個 家 啦! 就 搬 來 搬 去 這 樣 3. 多 數 經 歷 重 大 負 面 事 件 多 數 個 案 在 未 成 年 前 有 經 歷 重 大 事 件 的 經 驗, 例 如 : 父 母 失 和 甚 至 離 異 父 母 死 亡 目 睹 或 經 歷 家 暴 等 雖 然 有 12 個 個 案 來 自 核 心 家 庭, 但 父 母 的 感 情 並 194

199 犯 罪 青 少 年 持 續 犯 罪 歷 程 及 影 響 因 素 之 研 究 不 是 很 和 諧, 不 是 有 個 性 不 合, 就 是 有 因 生 活 磨 擦 或 子 女 教 養 問 題 起 爭 執 的 情 況 像 是 新 仁 父 母 雖 未 離 婚, 但 常 有 衝 突, 母 親 常 因 此 離 家 出 走, 父 親 甚 至 將 外 遇 對 象 帶 回 家 中 同 住 ; 或 像 阿 拓 父 母 雖 未 離 婚, 但 感 情 不 好, 父 親 後 來 有 外 遇 就 乾 脆 在 外 與 人 同 居 而 5 個 單 親 家 庭 的 個 案 則 都 經 歷 父 母 失 和 的 階 段, 正 經 的 記 憶 中 父 母 是 在 小 學 時 離 婚, 但 在 那 之 前 就 是 不 時 吵 鬧 的 狀 態, 當 時 的 印 象 就 是 都 吵 吵 鬧 鬧, 我 爸 動 手 打 我 媽 常 常 這 樣 子, 後 來 就 離 婚 了!, 於 是 父 親 帶 著 他 們 四 兄 弟 搬 離 原 先 的 居 住 地 單 親 家 庭 還 有 重 組 家 庭 的 情 況, 命 仔 母 親 雖 然 單 身, 但 一 直 都 與 男 友 同 居, 生 下 同 母 異 父 的 弟 弟 後 多 將 心 力 放 在 弟 弟 上, 她 對 弟 弟 好, 對 我 不 好 她 出 去 會 帶 弟 弟 去, 把 我 丟 給 外 婆 弟 弟 有 的 東 西 我 都 沒 有 吵 架 只 是 打 我, 弟 弟 不 對 也 只 是 打 我 親 戚 在 看 會 說 妳 對 他 們 怎 麼 差 這 麼 多? 或 是 像 阿 鑫 的 父 母 也 是 離 異, 母 親 搬 離 幾 年 後, 又 帶 著 男 友 搬 回 家 中 同 居, 家 中 的 氣 氛 詭 譎, 母 親 常 歇 斯 底 里, 加 上 看 到 母 親 的 男 友 在 家 中 出 入, 讓 阿 鑫 很 不 適 應, 後 來 媽 媽 帶 男 朋 友 一 起 回 來 住... 不 想 回 家 裡 就 是 ( 那 場 面 ) 怪 怪 的 小 時 候 那 一 個 ( 指 母 親 當 時 男 友 ) 很 討 厭, 感 覺 是 不 好 的 那 時 間 是 斷 斷 續 續 的, 帶 回 來 又 搬 出 去, 回 憶 起 當 時 的 生 活, 阿 鑫 說 : ( 如 果 當 時 媽 媽 沒 帶 男 生 回 來 ) 應 該 多 少 還 像 一 個 家 吧 這 種 重 組 家 庭 的 情 形, 也 讓 個 案 有 較 不 同 的 人 生 經 驗 還 有 一 種 重 大 事 件 是 經 歷 父 親 或 母 親 的 離 去, 個 案 中 有 4 位 在 未 成 年 前 有 此 經 驗, 像 大 仔 是 在 四 歲 時 父 親 死 亡, 雖 然 因 為 當 時 年 紀 尚 小 沒 有 太 大 的 負 面 情 緒, 卻 也 影 響 他 後 來 的 人 生, 父 親 過 世 我 聽 阿 公 講 好 像 是 內 疚 媽 媽 就 帶 妹 妹 走 我 是 長 孫 就 把 我 留 給 爺 爺 奶 奶, 不 僅 再 也 沒 見 過 自 己 的 母 親, 祖 父 母 的 嚴 厲 教 養 與 叔 叔 一 家 同 住 等, 都 讓 他 的 人 生 因 此 有 不 同 的 走 向 其 他 3 位 則 是 在 稍 長 後 經 歷 父 母 的 離 世, 失 去 至 親 的 感 受 則 讓 他 們 印 象 深 刻, 小 高 : 爸 爸 過 世..15 歲 的 時 候 就 覺 得 空 了! 很 難 過 即 使 到 現 在, 還 是 覺 得 跟 爸 爸 的 關 係 比 較 好, 雖 然 我 媽 比 較 寵 我, 對 我 比 較 好 有 些 個 案 則 是 在 幼 時 有 目 睹 或 經 歷 家 暴 的 經 驗, 斯 文 : 我 爸 會 打 我 媽 喝 醉 就 有 比 較 不 理 性 的 行 為 出 來 印 象 中, 從 小 到 大 都 在 吵 架, 每 天 吵, 好 像 也 沒 有 為 什 麼, 就 一 些 家 庭 瑣 事 有 的 沒 的 都 可 以 吵, 或 像 新 仁 的 父 親 是 傳 統 的 權 威 與 大 男 人 主 義, 不 僅 會 責 罵 妻 子, 也 用 肢 體 或 言 語 暴 力 的 方 式 教 導 子 女, 我 就 像 我 媽 的 附 屬 品... 我 爸 罵 我, 她 也 會 被 罵 遷 怒 會 遷 怒 我 媽 是 很 傳 統, 都 忍 氣 吞 聲 小 時 候 我 光 學 寫 一 個 字 就 被 打 得 好 慘 有 時 候 吊 起 來 打 喔! 比 較 嚴 重 的 是 生 活 在 精 神 壓 力 中, 情 緒 不 好 就 幹 譙 另 外 還 有 一 些 是 比 較 個 別 特 殊 的 經 驗, 像 前 文 提 到 的 命 仔 被 母 親 送 到 育 幼 院, 或 是 像 胖 達 曾 經 歷 父 親 無 法 拿 出 家 用 錢, 母 親 帶 著 他 與 姐 姐 要 喝 農 藥 自 殺, ( 小 時 候 ) 經 濟 不 大 好 印 象 最 深 刻 就 是 我 媽 要 帶 我 跟 我 姊 姊 自 殺 啊 就 我 爸 錢 拿 不 回 來, 那 時 家 裡 又 沒 有 錢, 我 媽 叫 我 喝 那 個 農 藥, 我 就 說 我 不 要 先 喝 然 後 就 模 糊 不 了 了 之 這 類 的 重 要 事 件 195

200 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 多 數 無 法 完 成 國 民 義 務 教 育 19 位 個 案 中 有 12 位 未 完 成 國 民 義 務 教 育 即 輟 學,3 位 勉 強 完 成 國 中 學 業, 僅 有 4 位 有 念 到 高 中 ( 職 ) 肄 業, 且 其 中 2 位 是 因 為 接 受 感 化 教 育 才 念 到 高 中, 1 位 是 在 監 所 服 刑 期 間 參 加 同 等 學 歷 的 認 證 考 試 學 歷 最 低 的 是 71 年 次 的 命 仔, 他 從 小 學 五 年 級 開 始 逃 家 輟 學, 連 小 學 都 沒 有 畢 業, 四 年 級 的 時 候 跟 同 學 不 好, 跟 老 師 也 是 不 好 每 年 都 換 一 個 學 校 孤 兒 院 收 留 沒 有 父 親 的 孩 子. 老 師 看 你 就 會 比 較 不 同 大 部 分 個 案 都 是 因 為 對 於 讀 書 沒 有 興 趣, 於 是 中 斷 了 學 業, 小 黑 念 到 國 二 就 輟 學, 國 一 有 讀 完, 國 二 就 不 去 了! 不 是 不 讀 書, 是 不 想 去 了! ; 或 是 校 外 有 更 吸 引 他 們 的 事 物, 大 仔 國 中 一 年 級 後 就 跟 人 家 去 混 啊! 有 時 候 朋 友 哥 哥 要 幹 什 麼 或 是 怎 樣 牽 來 牽 去 就 認 識 就 沒 有 再 進 學 校 了 多 數 的 個 案 在 輟 學 前, 成 績 都 不 是 很 理 想, 而 且 是 自 幼 在 校 表 現 就 不 佳, 僅 有 小 強 大 仔 阿 豪 與 阿 莫 表 示 在 校 學 業 成 績 中 等 以 上 在 體 育 成 績 方 面, 有 4 位 個 案 是 體 育 健 將, 參 加 賽 事 都 有 獲 得 佳 績, 不 是 成 為 紀 錄 保 持 人 就 是 有 代 表 出 國 比 賽 的 經 驗, 在 訪 談 時 談 起 這 段 過 去 都 是 非 常 的 得 意, 像 小 強 : 小 學 的 時 候 我 成 績 都 不 錯, 都 前 三 名 五 年 級 參 加 田 徑 隊 書 就 比 較 沒 在 讀 運 動 比 賽 老 師 每 項 都 叫 我 參 加,60 公 尺 我 拿 冠 軍, 學 校 把 我 選 進 田 徑 隊, 第 一 次 出 去 比 賽 我 就 破 全 縣 紀 錄 到 了 國 中 階 段, 所 有 的 個 案 皆 表 示 成 績 不 好, 而 且 都 有 翹 課 經 驗, 小 鬼 : 跟 同 學 相 處 不 錯, 跟 老 師 就 是 一 種 叛 逆 的 心 態, 老 師 講 什 麼 也 不 會 去 聽, 然 後 常 常 想 著 翹 課, 在 做 學 生 時, 很 少 去 上 學, 大 部 分 都 到 那 點 個 名, 然 後 摸 一 下 就 出 來 了 二 少 年 至 成 年 時 期 的 犯 罪 情 況 1. 少 年 時 期 (1) 從 偏 差 到 輕 微 犯 罪, 再 到 嚴 重 犯 罪 如 同 在 文 獻 分 析 中 的 發 現, 所 有 個 案 最 晚 在 少 年 時 期 ( 國 中 階 段 ) 就 有 犯 罪 紀 錄 少 數 受 訪 者 在 更 早 階 段 就 出 現 偏 差 行 為, 如 大 仔 回 憶 自 己 在 幼 稚 園 就 會 拿 長 輩 給 的 零 錢 至 雜 貨 店 打 電 動, 更 常 讓 家 人 找 不 到, 幼 稚 園 就 隨 便 亂 走, 常 常 去 打 電 動 ( 爺 爺 ) 就 找 不 到 人 啊! 國 小 就 欺 負 別 人, 小 鬼 則 是 在 7 8 歲 時 就 因 好 奇 開 始 抽 菸, 7 8 歲 的 時 候 看 人 家 抽 菸 好 像 很 好 玩, 然 後 我 奶 奶 在 抽 菸, 我 就 去 把 菸 偷 來 抽 多 數 受 訪 者 則 是 從 國 小 五 六 年 級 開 始 至 國 中 這 個 階 段, 開 始 出 現 偏 差 或 犯 罪 行 為, 而 行 為 的 態 樣 會 隨 著 時 間 發 展 漸 趨 嚴 重, 初 期 多 只 是 輕 微 的 翹 家 翹 課 或 欺 負 同 學, 像 命 仔 在 國 小 五 年 級 就 因 為 家 庭 問 題 離 家 不 歸 我 小 學 到 五 年 級 就 不 常 在 家 啦, 我 很 少 回 去 了! 三 餐 錢 我 也 不 會 跟 她 ( 母 親 ) 拿 那 是 接 到 通 知 說 被 抓 去 關 少 年 觀 護 所, 她 才 會 來 這 樣, 離 家 後 多 是 在 不 同 同 學 家 間 遊 蕩, 或 像 胖 達 用 父 母 給 的 零 用 錢 或 是 收 便 當 費 的 溢 收 款 到 旅 館 去 住, 我 國 中 離 家 出 走, 不 回 去 就 是 不 回 去 啊! ( 睡 ) 朋 友 家 或 是 賓 館, 196

201 犯 罪 青 少 年 持 續 犯 罪 歷 程 及 影 響 因 素 之 研 究 也 有 翹 家 就 台 灣 南 北 跑 的, 蚊 子 : 我 最 早 差 不 多 8 歲 就 翹 家 12 歲 翹 家 去 高 雄 在 那 邊 關 一 個 月, 才 送 回 來 基 隆 這 邊 開 始 翹 家 翹 課 後, 學 校 生 活 自 然 不 再 是 這 些 持 續 犯 少 年 階 段 的 生 活 重 心, 但 具 體 而 言 除 了 玩 樂 也 沒 有 其 他 的 生 活 目 標, 新 仁 回 憶 自 己 的 少 年 生 活 說 : 玩 車 子 啦 玩 摩 托 車 啦! 然 後 就 是 一 群 也 不 知 道 在 幹 麻, 漫 無 目 的 你 知 道 嗎? 就 整 群 聚 在 一 個 地 方, 在 那 邊 尬 不 然 就 是 陣 頭 再 之 後 就 是 與 朋 友 飆 車 聚 眾 鬥 毆 在 地 方 上 鬧 事, 直 到 真 的 觸 法, 犯 下 如 : 偷 竊 恐 嚇 搶 奪 等 案 件, 小 鬼 : 第 一 次 ( 被 警 察 抓 到 ) 好 像 差 不 多 14 吧 就 是 偷 摩 托 車, 或 是 開 始 吸 食 迷 幻 藥 強 力 膠 或 是 安 非 他 命 等, 阿 鑫 : 國 二 那 時 候 暑 假 剛 結 束 朋 友 有 帶 ( 安 非 他 命 ), 然 後 就 吃 了 19 位 的 受 訪 者 全 數 在 國 中 一 二 年 級 階 段 就 已 經 有 第 一 次 的 犯 罪 行 為, 並 且 受 到 刑 事 司 法 機 關 的 追 訴, 或 受 保 護 管 束 或 進 入 感 化 院 不 過 也 有 第 一 次 就 犯 下 嚴 重 的 案 件, 像 阿 莫 小 學 一 畢 業 就 犯 下 殺 人 未 遂 案 件, 我 第 一 個 案 子, 就 犯 殺 人 未 遂, 砍 我 姊 夫 的 朋 友 13 歲 快 14 歲 時 (2) 團 體 行 動, 無 個 人 意 識 在 少 年 階 段 從 事 偏 差 / 犯 罪 行 為 時, 多 是 採 團 體 行 動 方 式, 像 阿 鑫 在 回 憶 國 中 時 期 犯 下 的 搶 劫 案 就 說 那 時 候 都 是 朋 友 開 車, 我 負 責 搶, 就 算 沒 有 從 事 犯 罪 行 為 時, 也 多 是 與 朋 友 聚 集, 胖 達 : 就 一 群 的 啊 人 多 就 很 快 樂 啊, 這 些 朋 友 可 能 是 同 年 齡 的 同 學 友 人, 也 有 可 能 是 校 外 年 紀 較 長 的 大 哥 大 姐 通 常 與 校 外 人 士 中 輟 生 或 是 社 會 人 士 在 一 起, 對 少 年 時 期 的 持 續 犯 而 言, 是 一 種 風 光 的 行 為, 像 胖 達 就 說 自 己 會 跟 著 大 哥 純 粹 因 為 以 前 就 愛 現 風 光, 有 些 則 是 貪 圖 與 這 些 人 士 交 往, 自 己 會 有 人 罩, 像 小 鐵 就 說 校 外 不 是 有 那 種 中 輟 生 嗎?... 跟 他 們 尬 在 一 群 啊! 這 樣 的 話 在 學 校 比 較 風 光 如 果 被 人 家 欺 負 跟 他 們 講, 他 們 就 會 跑 來 學 校 ( 幫 忙 ) 若 是 跟 隨 地 方 勢 力 或 角 頭, 他 們 就 會 依 附 在 老 大 下 做 事, 需 要 時 去 鬥 毆 現 場 充 人 數, 或 是 幫 忙 顧 店 跑 腿, 像 胖 達 就 在 大 哥 底 下 幫 忙 跟 老 大 就 賣 檳 榔 顧 聲 色 場 所 那 時 候 很 好 賺, 一 天 至 少 有 賺 五 千 小 費, 這 也 使 得 他 們 犯 罪 行 為 更 趨 多 樣 化, 像 是 恐 嚇 或 是 協 助 販 賣 毒 品 (3) 家 庭 影 響 力 遠 低 於 同 儕 在 所 有 個 案 的 少 年 時 期, 同 儕 的 影 響 力 遠 大 於 家 庭, 他 們 的 日 常 生 活 幾 乎 都 是 在 家 庭 外 度 過, 很 少 返 家, 或 參 與 家 庭 活 動, 因 此 家 人 要 拉 回 他 們 的 力 量 有 限, 阿 莫 回 憶 他 國 中 時 期 父 母 對 他 的 教 育 方 式 說 : 我 爸 不 管 說 什 麼, 我 根 本 不 會 在 乎 也 不 會 聽 而 即 使 回 家 了, 外 頭 朋 友 一 找, 不 管 為 了 什 麼 事 就 往 外 跑, 像 阿 鑫 家 裡 講 的 都 不 聽, 外 面 講 了 就 走 朋 友 一 找 就 會 出 去 甚 至, 有 些 持 續 犯 的 原 生 家 庭 本 身 也 是 有 問 題 的, 可 能 經 營 賭 場 或 是 父 執 輩 本 身 即 有 前 科, 像 小 高 的 家 庭, 從 爺 爺 到 父 親 叔 叔 堂 哥 都 是 地 方 上 的 流 氓 與 不 良 份 子, 小 時 候 會 想 學 他 們 沒 有 讀 書 在 外 面 混 二 叔 跟 三 叔 都 是 流 氓 管 訓 ( 最 崇 拜 ) 我 堂 哥 出 事 找 他 都 有 辦 法 幫 我 解 決, 家 人 反 而 是 他 們 想 學 習 197

202 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 的 目 標 當 原 生 家 庭 本 身 有 問 題 時, 他 們 有 些 微 偏 差 甚 至 嚴 重 到 犯 罪 時, 家 人 也 沒 有 想 過 或 是 也 沒 有 能 力 將 他 們 導 向 正 途 2. 成 年 時 期 (1) 犯 罪 態 樣 持 續 多 元 及 手 法 更 趨 嚴 重 化 進 入 成 年 階 段, 持 續 犯 的 犯 罪 的 類 型 多 數 與 少 年 時 期 相 同, 但 有 些 是 轉 變 為 更 嚴 重 的 態 樣 但 與 少 年 階 段 相 同, 他 們 仍 多 與 偏 差 的 同 儕 一 同 犯 下 案 件, 像 是 一 起 吸 毒 的 夥 伴 或 是 一 同 玩 樂 的 夥 伴, 像 小 鬼 就 都 是 與 電 動 間 的 朋 友 一 起 行 動, 我 做 案 都 是 跟 朋 友 就 都 是 一 群 混 混 這 樣 有 時 涉 案 類 型 的 轉 變 則 與 身 邊 接 觸 人 士 有 關, 毛 毛 回 憶 自 己 犯 下 不 同 的 案 件 時 就 說, 每 個 年 齡 層 有 沒 有, 年 紀 越 大 你 接 觸 的 朋 友 也 越 不 一 樣, 有 時 候 喔 這 個 朋 友 現 在 做 擄 車, 啊 這 個 朋 友 在 做 偽 卡, 這 個 朋 友 在 做 竊 盜, 啊 朋 友 很 廣 嘛 很 多 嘛 朋 友 打 電 話 來 說 互 相 找 我 們 認 為 可 以 的 話, 去 看 看 也 好 就 算 與 少 年 時 期 相 同 是 犯 下 搶 奪 或 強 盜 案 件, 他 們 期 望 的 犯 罪 報 酬 會 逐 漸 提 高 犯 罪 的 手 法 也 會 更 趨 嚴 重 例 如 : 同 樣 是 結 夥 犯 下, 他 們 可 能 會 在 事 前 即 安 排 各 自 角 色, 準 備 好 需 要 的 工 具, 像 胖 達 就 說 後 期 在 犯 強 盜 案 件 時, 都 是 友 人 會 事 先 蒐 集 情 報 策 畫 有 時 候 是 這 個 人 報 你 去 賺 這 個 錢, 他 會 派 人 來 跟 你 配 合! 譬 如 說 你 要 叫 我 幹 嘛! 東 西 ( 刀 槍 或 車 子 等 工 具 ) 你 出 人 也 你 出 啊! 你 扮 演 什 麼 角 色 他 都 給 你 抓 ( 安 排 ) 好 了! ( 一 次 得 手 就 ) 一 百 多 萬 啊! 或 是 像 小 誠 少 年 時 期 只 是 隨 機 搶 路 人, 後 來 會 鎖 定 目 標 準 備 工 具 在 進 行, 強 盜 拿 槍 啊! 開 槍 阿! 就 是 為 了 錢 搶 汽 車 旅 館 好 幾 件 還 有 搶 通 訊 行 的 貨 櫃 車 槍 的 都 有 也 有 像 小 鬼, 與 朋 友 利 用 先 前 在 瓦 斯 公 司 的 制 服, 偽 裝 成 要 檢 查 瓦 斯 進 入 住 宅 後, 再 一 一 制 伏 被 害 人 以 洗 劫 住 家 財 物 (2) 加 入 正 式 幫 派 組 織 與 少 年 階 段 相 較, 成 年 後 持 續 犯 多 由 跟 隨 地 方 角 頭 勢 力 轉 而 加 入 正 式 的 幫 派 組 織, 像 阿 莫 就 透 過 少 年 時 跟 的 老 大 進 入 竹 聯 幫, 25 歲 戒 治 出 來 之 後 我 老 大 那 個 朋 友, 算 他 的 上 線, 就 是 之 後 我 跟 的 老 大 就 是 竹 聯 幫 的 老 大,O 堂 的 也 因 為 加 入 幫 派 組 織, 就 會 開 始 跟 隨 從 事 暴 力 討 債 製 造 偽 鈔 或 是 媒 介 性 交 易 等 犯 罪 活 動, 其 中 又 以 暴 力 討 債 為 多, 像 小 鬼 就 說 加 入 幫 派 主 要 活 動 是 去 給 人 家 處 理 帳 跟 艋 舺 那 邊 的 芳 明 館, 小 誠 也 說 自 己 會 再 進 到 監 獄 就 是 因 為 參 與 幫 派 活 動, 加 天 道 盟 ( 犯 罪 紀 錄 ) 就 是 因 為 公 司 幫 討 債 才 出 事 情 的 嘛 也 有 的 持 續 犯 雖 然 未 加 入 正 式 組 織, 但 自 己 卻 成 為 帶 著 小 弟 的 大 哥 級 人 物, 像 大 仔 就 是 如 此, 有 帶 一 些 年 輕 的 啊 幫 我 去 收 個 錢 之 類 的 若 是 要 接 貨 ( 毒 品 ) 就 一 起 去 啊 身 上 帶 槍 去 戒 護 總 計 19 位 持 續 犯 中 有 8 位 加 入 正 式 的 幫 派 組 織,3 位 跟 著 地 方 角 頭 (3) 持 續 施 用 毒 品, 毒 品 施 用 類 型 進 階 有 18 位 個 案 在 少 年 時 期 即 吸 毒, 他 們 在 成 年 後 仍 是 都 繼 續 施 用 毒 品, 而 且 198

203 犯 罪 青 少 年 持 續 犯 罪 歷 程 及 影 響 因 素 之 研 究 多 數 都 由 較 無 成 癮 性 的 安 非 他 命 改 成 成 癮 性 高 費 用 亦 較 高 的 海 洛 因 國 中 就 開 始 吸 食 安 非 他 命 的 小 誠, 在 26 歲 時 改 施 用 海 洛 因, 雖 然 自 陳 控 制 力 很 高 不 需 時 刻 食 用, 但 其 海 洛 因 的 用 量 與 花 費 仍 是 非 常 驚 人, 安 非 他 命 從 以 前 國 中 的 時 候 開 始 用 海 洛 因 是 93 年 到 95 年 剛 好 ( 收 入 ) 最 好 的 時 候 每 天 我 要 吸 食 大 概 一 萬 塊, 一 個 月 就 30 萬 了! 也 因 為 改 吸 食 或 施 打 海 洛 因, 這 些 持 續 犯 的 日 常 開 銷 變 大, 生 活 變 成 被 毒 癮 牽 著 走, 有 錢 就 買 毒 施 用, 沒 錢 時 就 要 想 辦 法 生 錢, 像 胖 達 就 說 一 天 最 少 要 兩 千,( 沒 錢 怎 麼 辦?) 搶 啊! 比 較 實 在 偷 啊 搶 啊, 麻 將 贏 了 也 可 以, 致 使 這 些 有 海 洛 因 癮 者 持 續 犯 下 搶 奪 強 盜 或 竊 盜 等 可 以 獲 取 金 錢 的 案 件 更 甚 者, 因 為 自 己 吸 毒 乾 脆 就 兼 從 事 販 毒, 不 僅 工 作 時 間 配 合 自 己 作 息, 收 入 也 高 也 隨 時 有 毒 品 可 以 食 用, 像 是 大 仔 斯 文 新 仁 或 小 誠 就 是 如 此 3. 持 續 犯 罪 者 的 生 活 型 態 誠 如 前 文 所 述, 所 有 的 持 續 犯 皆 是 自 少 年 時 期 至 成 年 時 期 均 不 斷 的 犯 罪, 他 們 的 生 活 模 式 與 一 般 人 相 較 有 些 許 不 同 (1) 日 夜 顛 倒 無 生 活 重 心 的 玩 樂 型 態 多 數 個 案 都 是 日 夜 顛 倒 的 生 活 模 式, 白 天 睡 覺, 晚 上 則 外 出 活 動, 像 大 仔 凌 晨 差 不 多 四 五 點 回 去 嘛... 啊 差 不 多 睡 到 中 午 一 兩 點, 啊 再 玩 到 四 五 點, 就 這 樣 每 天 這 樣..., 生 活 作 息 與 一 般 人 全 然 不 同, 用 餐 時 間 亦 然, 阿 豪 睡 到 下 午 兩 三 點... 見 光 死 啊! 就 像 夜 行 動 物... 到 凌 晨 才 快 回 家, 早 上 六 點 吃 早 餐, 別 人 早 餐 是 你 的 晚 餐 只 有 少 數 個 案 如 小 誠 會 因 為 有 親 人 女 友 的 監 督, 維 持 較 正 常 的 作 息, 九 點 出 門, 五 點 半 入 門 啊! 朝 九 晚 五... 因 為 我 女 朋 友 會 觀 察 我 會 盯 我, 你 跟 一 個 正 常 的 女 孩 子 在 一 起, 她 每 天 十 點 十 一 點 要 睡 覺, 那 你 不 睡 覺, 你 要 幹 嘛? 因 為 沒 有 正 式 穩 定 的 工 作, 持 續 犯 們 的 生 活 都 是 沒 有 重 心 的 像 小 強 就 說 自 己 每 天 就 是 在 外 面 忙, 怕 女 友 煩 所 以 要 女 友 顧 檳 榔 攤, 擺 檳 榔 攤 主 要 是 給 我 女 友 一 個 固 定 的... 不 要 說 我 出 去, 她 整 天 閒 閒 這 樣, 但 追 問 他 每 日 在 忙 什 麼? 小 強 說 也 沒 做 什 麼... 沒 做 工 作... 整 天 機 車 騎 了 四 處 逛... 持 續 犯 的 生 活 鎮 日 多 是 與 朋 友 在 一 起, 玩 樂 閒 逛 或 一 起 施 用 毒 品, 一 旦 缺 毒 品 或 缺 錢 就 一 起 想 辦 法 (2) 重 視 朋 友 勝 於 家 人 在 監 外 的 生 活, 持 續 犯 們 多 與 友 人 在 一 起, 縱 使 回 家 也 多 只 是 休 息 而 已, 像 胖 達 就 說 回 家 像 回 旅 社, ( 父 母 ) 都 說 把 家 裡 當 成 旅 社 這 樣, 就 是 回 家 睡 覺, 也 沒 跟 家 裡 吃 飯, 都 沒 有..., 原 生 家 庭 對 他 們 來 說 只 是 一 個 隨 時 可 以 回 去 遮 風 避 雨 的 地 方, 跟 家 人 甚 少 互 動 如 果 回 家, 朋 友 一 找 就 是 出 去, 胖 達 : 朋 友 怎 樣, 就 相 挺... 重 義 氣 就 對 了! 對 於 持 續 犯 總 是 在 外 的 生 活 方 式, 他 們 的 家 人 也 漸 習 慣, 以 出 門 當 作 不 見, 回 家 就 是 撿 到 的 心 態 面 對, 阿 豪 : 那 個 時 候 我 們 真 的 是 朋 友 第 一 我 哥 說 199

204 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 我 出 去 就 像 不 見 了 回 來 就 像 賓 館 一 樣 看 一 下 換 個 衣 服 就 走 了 也 因 為 多 數 的 時 間 都 不 是 與 原 生 家 庭 度 過, 家 人 對 於 他 們 在 從 事 什 麼 活 動 人 在 哪 裡 等 都 是 不 知 情 的, 毛 毛 : 不 知 道 ( 我 在 做 什 麼 ), 很 少 回 去 啦, 有 時 候 久 久 回 去 一 次 (3) 不 追 求 穩 定 關 係 雖 然 持 續 犯 非 常 重 視 朋 友, 但 是 朋 友 間 的 交 往 卻 不 持 久, 常 是 階 段 性 的 聚 合 而 已, 阿 健 就 說 自 己 每 換 一 個 工 作 就 換 一 群 朋 友, 自 己 很 常 變 換 工 作 所 以 就 很 常 變 換 朋 友 群, 一 旦 沒 有 一 同 工 作 就 不 再 維 持 雙 方 關 係, 只 是 不 同 的 朋 友 群 其 實 生 活 的 模 式 都 是 接 近 的 在 異 性 關 係 的 交 往 上 更 是 明 顯, 持 續 犯 在 監 外 多 數 沒 有 穩 定 的 交 往 對 象, 如 有 結 交 女 友, 與 另 一 半 的 關 係 就 是 採 合 則 來 不 合 則 去 的 態 度, 沒 有 進 入 婚 姻 的 打 算, 小 鬼 就 說 自 己 三 段 感 情 都 不 長, 沒 有 用 心 經 營 也 不 是 全 心 交 往, ( 感 情 維 持 ) 都 半 年 左 右 泡 沫 紅 茶 店 不 然 就 跳 舞 或 KTV 認 識 感 覺 好 像 就 是 你 玩 我 我 玩 你 那 種 心 態 這 樣 的 態 度, 多 源 自 於 朋 友 較 重 要 生 活 模 式 不 穩 定, 以 及 施 用 毒 品 的 開 銷 已 不 夠 自 己 花 用, 或 是 不 願 擔 當 責 任, 小 高 就 說 交 過 5 個 女 友, 最 長 就 一 年 沒 有 想 結 婚 念 頭, 因 為 毒 品, 做 壞 事, 偷 啊 搶 啊 就 是 都 過 很 不 安 定 生 活 我 們 不 能 害 人 家 啊 4. 人 生 歷 程 缺 乏 正 向 轉 折 點 這 19 位 持 續 犯 會 從 少 年 時 期 持 續 到 成 年 時 期 都 不 斷 犯 罪, 原 因 之 一 可 說 是 人 生 中 缺 乏 正 向 的 轉 變 機 會, 沒 有 如 Sampsom 與 Laub 或 是 Alicia Rand(1987) 所 指 出 的 人 生 轉 折 事 件, 如 : 學 業 婚 姻 工 作 服 役 等 可 能 改 變 生 命 的 軌 跡 的 事 件 (1) 學 業 與 職 業 的 缺 乏 如 同 前 文 所 述, 個 案 多 數 未 完 成 國 民 義 務 教 育, 就 學 期 間 的 表 現 亦 都 差 強 人 意 因 為 學 業 成 績 不 好 學 歷 不 高, 在 離 開 學 校 要 進 入 職 場 時 就 形 成 障 礙, 小 鬼 就 說 之 前 去 找 工 作, 寫 履 歷 表, 寫 國 小 畢 業 我 就 很 不 好 意 思 了!, 加 上 沒 有 一 技 之 長, 找 工 作 的 類 型 受 限, 多 為 勞 力 的 工 作, 這 些 類 型 的 工 作 多 半 不 持 久 也 不 穩 定 更 多 的 時 候, 是 這 些 持 續 犯 自 己 不 願 意 被 工 作 綁 住, 大 仔 說 從 國 中 畢 業 到 進 來 ( 監 獄 )... 都 沒 有 做 過 ( 正 常 的 ) 工 作, 像 小 鬼 曾 維 持 同 一 份 工 作 達 10 個 月 就 算 是 最 久 的, 做 最 久 就 是 隨 車 小 弟... 做 十 個 月... 惰 性 啦! 感 覺 很 累, 耐 性 也 不 大 夠, 常 常 做 到 一 半 就 想 要 放 棄, 其 餘 都 是 一 兩 個 月 即 放 棄 在 長 期 不 正 常 生 活 下, 對 持 續 犯 而 言 要 做 些 轉 變 確 實 也 非 常 困 難, 像 阿 莫 就 曾 在 第 二 任 老 婆 鼓 勵 下, 戒 掉 毒 癮 想 去 工 作, 可 是 卻 很 難 跨 出 那 第 一 步, 因 為 我 不 敢 去 面 對 那 個 應 徵, 如 果 沒 有 去 做 過 什 麼 工 作, 我 也 不 敢 去 跟 它 面 對..., 後 來 在 老 婆 協 助 應 徵 後, 找 到 外 送 便 當 的 工 作, 但 卻 需 要 老 婆 陪 同 他 一 起 工 作 有 些 個 案, 則 在 親 朋 好 友 的 幫 忙 下, 有 跟 著 親 戚 工 作 的 機 會, 但 多 半 因 為 自 己 沒 有 決 心 工 作 無 法 持 久, 像 小 高 在 姨 丈 開 的 工 廠 做 事, 藉 故 師 傅 找 麻 煩 就 離 開 了! 200

205 犯 罪 青 少 年 持 續 犯 罪 歷 程 及 影 響 因 素 之 研 究 做 了 一 個 多 禮 拜 就 跑 掉, 人 家 也 是 一 直 給 我 機 會, 自 己 不 會 把 握 有 些 個 案 則 是 貪 圖 低 勞 力 高 收 益 而 從 事 非 正 當 的 工 作, 像 胖 達 多 數 時 候 都 是 無 業 狀 態 的, 頂 多 跟 老 大 有 些 不 穩 定 的 收 入, 真 的 要 找 份 工 作 時, 就 因 為 報 紙 求 職 廣 告 中 的 輕 鬆 領 四 萬 一 詞 而 去 應 徵, 報 紙 上 面 看 的... 隔 週 領! 兩 個 禮 拜 領 兩 萬! 一 個 月 領 四 萬!... 我 就 顧 這 間 厝 ( 指 從 事 性 交 易 的 小 套 房 )... 驗 人 客 證 件..., 而 且 對 於 這 樣 的 工 作 內 容 與 收 入 胖 達 深 感 滿 意 或 是 像 小 誠 就 乾 脆 自 己 與 朋 友 從 事 放 款 工 作, 賺 取 高 利 率, 我 們 自 己 有 公 司 開 無 線 計 程 車 的 call 台... 然 後 放 款 給 那 些 計 程 車 司 機..." 日 仔 會 "... 說 白 一 點 就 是 地 下 錢 莊, 只 是 手 法 不 一 樣 啦, 也 有 像 大 仔 小 強 因 為 自 己 吸 食 毒 品, 就 以 從 事 販 賣 毒 品 的 工 作 為 生, 小 強 說 這 樣 工 作 不 僅 方 便, 工 作 時 間 也 隨 自 己 定, 賣 藥 就 是 這 樣 方 便... 一 方 面 自 己 吃 方 便, 一 方 面 賺 一 點 錢 (2) 婚 姻 與 穩 定 異 性 交 往 的 缺 乏 傳 統 智 慧 認 為, 一 個 人 成 為 丈 夫 或 父 親 之 後, 就 可 能 放 棄 犯 罪 生 涯, 文 獻 分 析 階 段 亦 發 現 有 實 證 研 究 證 實 此 論 點 但 本 研 究 多 數 個 案 都 沒 有 想 結 婚 或 穩 定 下 來 的 念 頭, 一 來 是 朋 友 對 他 們 而 言 重 要 性 較 高, 二 來 自 己 也 沒 有 穩 定 生 活 的 條 件, 小 高 就 說 朋 友 比 較 重 要, 幾 乎 每 天 跟 朋 友 在 一 起... 會 忽 略 掉 女 友... 沒 有 那 個 想 要 結 婚 的 念 頭... 做 壞 事, 偷 啊 搶 啊, 就 是 都 過 很 不 安 定 的 生 活 若 結 交 女 友 通 常 沒 有 結 婚 的 打 算, 小 黑 就 說 交 往 只 是 玩 玩 的 心 態, ( 交 往 時 間 ) 都 沒 有 多 久 就 玩 玩 而 已 啊! 在 關 了 就 沒 有 了 而 且 持 續 犯 結 交 的 女 友 多 數 生 活 模 式 與 他 們 相 當 接 近, 像 阿 鑫 跟 蚊 子 過 去 的 女 友 是 逃 家 未 成 年 少 女, 小 高 的 女 友 是 他 的 藥 頭, 所 以 也 無 法 提 供 正 面 的 幫 助 19 位 個 案 中 僅 有 阿 莫 毛 毛 與 新 仁 3 位 有 婚 姻 紀 錄, 但 進 入 婚 姻 並 沒 有 成 為 幫 助 他 們 遠 離 犯 罪 生 活 的 轉 折 點, 阿 莫 兩 次 進 入 婚 姻 都 是 因 為 奉 子 成 婚, 所 以 與 妻 子 的 感 情 並 不 穩 定, 加 上 自 己 常 在 監 所 進 出 也 增 添 許 多 變 數, 像 阿 莫 第 一 段 婚 姻 就 在 他 入 獄 服 刑 時 結 束, 18 歲 時 結 婚, 那 時 候 ( 我 ) 入 獄 服 刑 她 申 請 離 婚 我 關 一 年 出 頭 小 孩 子 生 出 來, 她 就 走 啦! 帶 著 小 孩 子, 第 二 段 婚 姻 則 在 他 不 斷 劈 腿 下 結 束 毛 毛 的 前 妻 則 是 生 活 方 式 與 他 相 同, 甚 至 當 時 食 用 比 他 高 階 的 毒 品 - 海 洛 因 讓 他 很 介 意, 我 老 婆 算 是 也 有 在 用 毒 品 嘛! 海 洛 因... 這 點 對 我 來 說 很 重 要... 她 過 她 的 啊 我 過 我 的, 加 上 結 婚 完 全 只 是 因 為 有 孩 子, 雙 方 並 無 穩 定 的 感 情 基 礎, 所 以 縱 使 結 婚 仍 是 各 過 各 的 生 活 新 仁 雖 然 兩 次 婚 姻 紀 錄 都 不 是 奉 子 成 婚, 但 第 一 段 婚 姻 是 在 算 命 師 傅 介 紹 與 家 人 期 待 他 結 婚 可 以 改 變 生 活 的 情 況 下, 在 認 識 一 個 月 內 結 婚, 婚 後 因 新 仁 外 遇 不 斷 而 離 婚, 第 二 段 婚 姻 則 是 娶 了 在 酒 店 認 識 的 女 子, 在 太 太 影 響 開 始 吸 食 海 洛 因, 目 前 夫 妻 兩 人 都 在 監 執 行, 老 婆 在 女 監 關 酒 店 認 識 的, 那 時 候 不 知 道 她 吃 藥 打 海 洛 因 搞 一 搞 她 關 我 也 關 如 同 Alicia Rand(1987) 的 研 究 研 果, 升 格 為 人 父 有 了 子 女 也 沒 有 讓 持 續 犯 產 生 責 任 感,19 位 持 續 犯 中 阿 莫 阿 豪 與 毛 毛 都 已 經 成 為 父 親, 他 們 仍 是 繼 201

206 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 續 犯 罪 的 生 活 子 女 多 交 由 另 一 半 父 母 親 或 是 就 交 由 保 母 或 親 戚 照 顧, 阿 莫 就 說 小 孩 子 根 本 就 都 讓 保 母 在 帶, 她 ( 指 老 婆 ) 就 出 去 玩 我 也 不 會 限 制 她 那 我 也 玩 我 的 甚 至 認 為 照 養 子 女 並 非 自 己 的 責 任, 毛 毛 就 說 : ( 兒 子 ) 跟 我 家 裡 面 的 人 住, 姐 姐 ( 會 負 責 照 顧 )... 我 們 沒 有 住 在 一 起, 我 都 住 在 租 房 子 的 地 方... 她 都 叫 我 姐 媽 咪, 給 我 姐 當 小 孩 了! 這 樣 也 好, 似 乎 姐 姐 將 他 的 兒 子 視 為 己 出 在 照 顧, 而 自 己 獨 自 租 屋 在 隔 壁 鄉 鎮 市 區 居 住 是 再 自 然 不 過 的 而 當 持 續 犯 進 入 監 所 後, 他 們 的 子 女 就 更 理 所 當 然 的 交 由 父 母 親 戚 撫 養 (3) 軍 隊 經 驗 的 缺 乏 依 據 Sampsom 與 Laub 的 研 究 發 現 (1993), 入 軍 隊 服 役 應 為 一 個 正 向 的 轉 折 機 會, 因 為 軍 旅 生 活 可 以 提 供 較 規 律 的 生 活 模 式, 使 其 服 從 紀 律 但 我 國 制 度 若 役 男 有 遭 判 刑 五 年 以 上 或 累 積 三 年 以 上 的 服 刑 經 驗, 可 以 抵 免 役 期, 所 以 多 數 的 持 續 犯 並 沒 有 服 役 的 機 會, 像 小 誠 : 服 刑 過 長 不 用 當 兵 連 營 區 都 沒 進 去 過, 或 是 反 覆 入 監, 像 命 仔 收 到 兵 單 時 不 是 人 在 監 就 是 即 將 入 監, 久 了 刑 期 累 積 過 長, 就 不 用 當 兵 了! 就 一 直 關 啊 出 去 的 時 候 叫 我 去 當 兵 我 又 進 來 關 了, 就 一 直 延 一 直 延 ( 出 獄 還 要 當 兵 嗎?) 不 用 啦! 累 積 超 過 加 上 軍 隊 中 怕 事 的 風 氣, 讓 這 些 持 續 犯 即 使 入 伍 也 是 輕 鬆 的 度 過 軍 期, 像 阿 莫 雖 然 刑 期 過 長 有 辦 理 停 役, 但 在 停 役 前 還 是 有 參 加 新 兵 訓 練, 在 訓 練 階 段 軍 隊 就 對 他 給 予 不 同 的 標 準, 在 我 新 訓 中 心 剛 去 的 時 候 因 為 有 前 科 後 面 還 有 刑 期 班 長 就 對 我 有 另 類 的 眼 光 叫 我 做 內 務... 我 沒 有 上 課 中 心 只 有 我 可 以 香 菸 帶 著, 因 為 班 長 他 們 根 本 管 不 動 我, 只 期 待 他 們 不 鬧 事 不 要 影 響 長 官 帶 領 其 他 新 兵 即 可, 失 去 可 以 使 他 們 服 從 紀 律 的 機 會 5. 成 年 時 期 持 續 犯 罪 影 響 因 素 本 研 究 19 位 受 訪 者 都 有 多 次 的 犯 罪 經 驗, 少 則 四 五 次, 多 則 以 二 位 數 計 算, 除 官 方 案 件 紀 錄 外, 並 有 許 多 未 為 官 方 紀 錄 知 悉 的 偏 差 / 犯 罪 行 為, 且 犯 罪 行 為 非 常 多 樣 綜 觀 訪 談 的 內 容 以 及 文 獻 分 析 中 對 持 續 犯 罪 所 提 出 的 原 因, 本 研 究 認 為 19 位 受 訪 者 無 法 擺 脫 犯 罪 生 涯 持 續 犯 罪 的 原 因, 除 了 缺 乏 正 向 的 轉 折 事 件 外, 可 有 以 下 六 點 可 能 : (1) 缺 乏 改 變 的 自 我 意 識 與 意 志 持 續 犯 自 陳 的 犯 罪 原 因 很 多, 且 多 會 為 自 己 尋 找 合 理 化 正 當 化 的 說 詞, 像 小 鐵 歸 咎 自 己 會 去 強 盜 的 原 因 是 向 家 裡 拿 錢 不 好 意 思, 沒 有 錢 了, 然 後 才 會 想 說, 才 會 想 說 去 搶, 因 為 不 好 意 思 跟 家 裡 拿 錢 啊 持 續 犯 即 使 知 道 犯 罪 不 好, 仍 會 受 情 境 影 響 而 犯 下 錯 誤, 小 鐵 : 我 是 覺 得 之 前 都 沒 有 那 種 強 大 的 約 束 力 讓 我 嚇 到, 那 時 候 也 沒 有 想 那 麼 多 啦, 反 正, 一 下 就 出 來 了 嘛 其 實 自 己, 其 實 那 些 都 是 可 以 避 免 的 啦, 自 己 的 意 志 力 不 夠 啊 阿 鑫 : ( 一 直 持 續 犯 罪 原 因 ) 就 是 愛 玩 而 已 啊! 受 不 了 誘 惑, 追 究 原 因 都 是 因 為 定 力 不 夠 意 志 不 堅, 除 了 在 監 獄 內 服 刑, 否 則 不 曾 想 過 要 停 止 這 樣 持 續 犯 罪 的 人 生 202

207 犯 罪 青 少 年 持 續 犯 罪 歷 程 及 影 響 因 素 之 研 究 (2) 無 法 抗 拒 犯 罪 的 誘 惑 持 續 犯 普 遍 貪 圖 可 以 快 速 低 勞 力 付 出 以 獲 得 金 錢 的 方 式, 阿 莫 直 言 會 參 與 偽 鈔 洗 錢, 純 粹 為 可 以 快 速 得 到 金 錢, 我 覺 得 這 個 偽 鈔 不 錯 啊!... 我 就 這 樣 可 以... 替 我 女 兒 付 保 母 費 也 可 以 償 還 之 前 的 費 用, 然 後 也 有 足 夠 的 錢 可 以 去 花 犯 罪 以 外 的 一 般 工 作 方 式 - 先 付 出 勞 力 再 取 得 金 錢, 對 他 們 而 言 太 慢, 新 仁 : ( 犯 法 ) 同 樣 的 付 出 我 可 以 賺 很 多 錢, 但 是 今 天 你 叫 我 做 這 個 賣 麵 的, 一 碗 10 塊 20 塊 在 賺 ; 而 且 正 常 工 作 的 收 入 對 他 們 而 言 也 太 少, 小 誠 就 嫌 自 己 做 電 話 行 銷 一 個 月 約 五 萬 的 收 入 不 好, 我 做 電 話 行 銷 一 個 月 大 概 有 四 至 五 萬 好 的 時 候 大 概 有 五 六 萬 我 自 己 生 活 開 銷 跟 我 要 繳 的 負 債 錢 已 經 超 過 這 些 錢 了! 我 只 好 回 去 混, 幫 人 家 處 理 債 務 問 題, 反 而 是 跟 幫 派 從 事 暴 力 討 債 的 生 活 較 愜 意, 斯 文 就 說 做 這 個 ( 討 債 ) 很 好 賺, 薪 水 沒 有 固 定...( 業 績 制 ) 可 是 不 錯 喔! 就 是 變 成 吃 好 用 好 穿 好, 一 個 月 最 少 有 7 8 萬 或 是 像 大 仔 以 販 毒 為 業, 販 毒 的 工 作 是 不 怎 麼 喜 歡, 但 是 為 了 賺 錢 嘛! 收 入 很 高 一 天 3 5 萬 最 起 碼 的 啦! 啊 有 時 候 一 天 20 萬 30 萬 在 賺... 價 差 大 啊!... 去 做 正 常 工 作, 一 個 月 2 3 萬 是 要 怎 麼 做?, 雖 然 大 仔 也 說 買 到 假 貨 會 虧 錢 風 險 又 高, 養 小 弟 也 是 大 開 銷, 可 是 收 入 終 究 較 高, 而 且 高 出 許 多, 讓 他 無 法 抗 拒 社 會 學 家 Katz(1988) 在 研 究 義 憤 殺 人 少 年 財 產 犯 罪 幫 派 暴 力 習 慣 性 強 盜 犯 及 冷 血 謀 殺 等 犯 罪 案 件 後 發 現, 在 每 一 種 情 況 下, 行 為 者 在 犯 罪 時 有 感 官 上 的 享 樂 誘 惑 人 的 神 奇 的 開 創 性 的 興 奮 快 感 (thrilling) 等 Katz 指 出, 除 了 這 些 感 官 上 的 享 樂 和 迷 惑 以 外, 他 不 認 為 犯 罪 有 其 他 的 解 釋 本 研 究 的 發 現 與 Katz 的 論 點 有 異 曲 同 工 之 妙 (3) 憎 惡 權 威 的 反 抗 心 態 有 些 個 案, 則 是 從 小 就 不 服 權 威, 像 小 高 從 國 中 時 期 與 老 師 打 架 而 輟 學 工 作 時 與 師 傅 起 衝 突 索 性 不 再 工 作 服 兵 役 時 又 與 中 士 打 架, 在 各 個 階 段 都 與 在 上 位 者 起 衝 突, 小 高 自 己 說 對 於 上 位 者 的 管 理 常 感 到 不 服 氣, 我 就 是 不 服! 我 覺 得 他 們 在 打 壓 我 我 就 會 反 抗 不 容 許 別 人 欺 負 我, 不 管 你 是 誰 我 就 是 不 怕 你, 這 樣 子 的 膽 識 從 小 我 就 這 樣, 我 爸 就 是 這 樣 教 我, 我 看 到 的 也 都 是 這 樣 甚 至 到 了 監 所 服 刑, 也 會 因 為 不 滿 管 教 或 打 壓, 無 視 影 響 累 進 處 遇 分 數 的 後 果, 犯 下 毆 打 監 所 主 管 的 違 紀 問 題, 像 阿 鑫 就 是 毆 打 主 管 造 成 已 經 辦 理 的 假 釋 申 請 遭 取 消, 換 主 管 之 後, 他 規 定 這 個 規 定 那 個... 然 後 那 時 候 他 又 要 硬 拗 又 要 說 我 不 對, 我 就 受 不 了, 然 後 就 打 這 樣 的 個 性 也 讓 他 們 無 法 服 從 社 會 的 紀 律, 甚 至 更 傾 向 去 挑 戰 紀 律 與 規 定 (4) 嚴 重 的 物 質 依 賴 - 酗 酒 或 毒 品 使 用 許 春 金, 陳 玉 書 等 (2012) 追 蹤 調 查 持 續 犯 與 中 止 犯 的 犯 罪 類 型 發 現, 持 續 犯 與 間 歇 中 止 犯 多 集 中 於 毒 品 竊 盜 等 再 犯 率 較 高 的 犯 罪 類 型 上, 而 一 次 中 止 犯 則 集 中 於 財 產 犯 罪 殺 人 傷 害 與 強 盜 搶 奪 等 罪 行 本 研 究 亦 有 類 似 的 發 現 所 有 持 續 犯 個 案 中 喜 歡 喝 酒 的 不 多, 但 多 數 都 有 毒 品 依 賴, 在 19 名 持 續 犯 203

208 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 的 受 訪 者 中 僅 有 小 鬼 與 蚊 子 不 曾 使 用 毒 品, 小 鬼 : ( 毒 品 使 用 經 驗 ) 從 來 沒 有... 我 爸 跟 我 念 說 你 再 怎 麼 壞 都 不 可 以 給 我 去 吃 藥 我 自 己 心 裡 也 有 一 個 底 說, 要 跟 人 家 吃 藥 我 沒 那 個 本 錢 身 邊 很 多 朋 友 都 有 在 吃 我 就 不 會 想 要 去 吃 少 數 一 二 名 像 : 小 鐵 與 正 經, 僅 有 與 朋 友 交 往 時 會 接 觸 安 非 他 命 但 自 陳 無 成 癮 問 題, 小 鐵 : ( 安 非 他 命 ) 一 兩 次 而 已 只 是 想 要 試 試 看 那 種 感 覺 而 已 啊, 用 下 去 也 是 睡 不 著, 折 磨 自 己 是 朋 友 說 試 看 看 這 樣 子 其 他 15 位 個 案 都 是 從 少 年 時 期 即 有 施 用 毒 品 習 慣, 從 安 非 他 命 K 它 命 到 搖 頭 丸 都 有, 之 後 更 會 施 用 到 海 洛 因 而 一 旦 接 觸 到 海 洛 因 要 戒 除 就 變 成 非 常 困 難, 小 高 : 毒 品 這 種 東 西 怎 麼 講, 就 是 那 種 感 覺 還 算 不 錯 啦! 菸 不 抽 不 會 怎 樣, 但 那 東 西 不 用 你 就 會 一 直 想 時 間 一 到 你 沒 有 用 的 話, 就 會 開 始 不 舒 服 胖 達 : 海 洛 因 喔! 這 種 東 西 真 的 太 迷 人 了! 你 打 下 去 那 種 感 覺, 是 沒 有 辦 法 是 全 身 放 鬆 的 東 西, 有 那 個 菊 花 的 味 道!, 多 數 個 案 都 認 為 施 用 海 洛 因 後 是 非 常 舒 服 的, 因 此 難 以 克 制 施 用 的 慾 望 成 癮 後 高 價 的 毒 品 讓 他 們 需 要 用 不 正 當 的 手 段 賺 取 金 錢, 於 是 更 陷 入 犯 罪 循 環, 小 黑 就 很 老 實 的 說 藥 一 打 下 去, 生 活 都 變 了 亂 了! 金 錢 需 求 太 大, 沒 有 錢 就 沒 有 藥 身 體 不 舒 服 也 沒 有 辦 法 工 作, 就 想 辦 法 去 偷! 去 搶! 去 騙 有 的 沒 的 但 他 們 也 多 知 道 毒 品 傷 身 害 己, 常 聽 聞 身 邊 用 毒 友 人 染 病 或 死 亡, 甚 至 親 眼 見 到 好 友 因 用 毒 而 死, 像 胖 達 跟 阿 豪 都 有 這 樣 的 經 驗, 胖 達 : ( 這 輩 子 最 好 最 重 要 的 朋 友 ) 已 經 死 了 他 打 藥 打 死 了 也 沒 幾 歲, 才 25 26, 他 們 會 因 此 擔 心 自 己 走 上 相 同 的 道 路, 阿 豪 就 說 在 眼 見 朋 友 離 去 後, 每 一 次 施 打 都 會 對 於 用 量 考 量 再 三, 那 個 量 越 打 越 大, 自 己 就 會 想 這 樣 下 去 好 像 不 行, 陸 陸 續 續 你 會 發 現 身 邊 的 人 因 為 毒 品 快 死 了! 每 天 要 死 要 活 的 每 天 都 有 人 死 掉, 心 情 複 雜 死 了, 自 己 會 去 煩 惱 這 次 打 到 10cc, 下 次 改 5cc, 想 痛 苦 一 陣 子 再 讓 它 回 復, 不 敢 再 上 去 了, 不 過 即 使 很 擔 心, 他 們 仍 是 無 法 克 制 的 繼 續 施 用 有 些 持 續 犯 有 受 毒 品 殘 害 的 切 身 經 驗, 但 縱 使 已 確 實 地 傷 害 身 體 仍 無 法 使 他 們 戒 除 毒 癮 像 胖 達 曾 在 施 用 海 洛 因 後 突 然 無 法 站 立, 那 天 晚 上 我 打 一 打, 隔 天 就 爬 不 起 來 了 就 等 於 下 半 身 好 像 癱 瘓 一 樣 我 媽 嚇 死 一 直 哭, 送 醫 診 斷 一 度 以 為 終 生 都 無 法 走 動, 後 來 住 院 半 年 才 復 原, 但 嚇 阻 的 效 果 卻 有 限, 胖 達 就 在 恢 復 後 再 度 施 用, ( 那 次 半 身 癱 瘓 ) 嚇 到, 真 的 嚇 到 了! 然 後 一 個 月 可 以 走 了 以 後, 又 打, 阿 鑫 因 為 燒 燙 傷 的 關 係, 皮 膚 有 萎 縮 的 問 題, 明 知 道 吸 毒 影 響 皮 膚 的 復 原, 也 是 執 意 食 用, ( 手 指 著 燒 燙 傷 的 攣 縮 痕 跡 ) 剛 出 院 都 好 好 的 後 來 又 開 始 吃 藥, 傷 口 就 又 爛 了 然 後 就 又 縮 甚 至 因 為 施 打 毒 品 染 上 HIV 了 小 高 在 想 起 施 打 毒 品 後 的 愉 悅 感 受, 也 說 : ( 出 獄 後 若 朋 友 找 打 毒 品 ) 第 一 次 也 許 可 以 拒 絕 第 二 次 第 三 次 就 很 難 說 了!, 顯 示 物 質 依 賴 的 嚴 重 性 個 案 中 只 有 阿 拓 表 示 會 常 喝 酒, 不 過 卻 是 在 中 斷 吸 毒 的 那 個 時 期, 藥 斷 掉 之 後, 比 較 正 常 了! 啊 就 是 愛 喝 帶 酒 回 家 喝, 有 多 次 酒 駕 記 錄, 初 期 只 是 繳 罰 金, 至 少 繳 了 近 10 萬 元 的 罰 金, 後 來 就 因 為 累 犯 多 次 被 判 刑, 顯 示 物 質 濫 用 會 有 轉 移 的 情 況 個 案 中 唯 一 沒 有 酗 酒 或 毒 品 依 賴 的 小 鬼, 卻 因 喜 歡 玩 賭 博 性 電 204

209 犯 罪 青 少 年 持 續 犯 罪 歷 程 及 影 響 因 素 之 研 究 玩 而 無 法 正 常 工 作, 並 將 絕 大 多 數 的 錢 都 投 注 在 電 玩 上, 缺 錢 時 也 是 使 用 偷 搶 方 式 小 鬼 : 其 實 我 沒 有 在 吃 藥, 也 沒 有 跟 人 家 賭 博, 會 進 來 ( 監 獄 ) 都 是 因 為 打 電 動 就 喜 歡 看 電 動 上 那 些 圖 案 在 跑, 在 某 種 層 面 上, 小 鬼 喜 歡 盯 著 電 動 機 台 的 畫 面, 看 到 花 色 的 轉 換 讓 他 感 到 放 鬆 舒 服, 所 以 一 段 時 間 就 需 要 玩 一 下 電 玩, 這 似 乎 也 是 一 種 物 質 的 依 賴 與 成 癮 現 象 (5) 監 禁 經 驗 的 影 響 首 先, 監 禁 的 經 驗 對 持 續 犯 來 說 並 沒 有 太 大 的 嚇 阻 效 果, 尤 其 是 短 期 的 監 禁, 小 鐵 就 覺 得 進 進 出 出 的, 沒 有 被 約 束 的 感 覺, 覺 得 之 前 在 關 就 是 一 兩 年 沒 有 關 到 啊! 就 讓 我 保 出 來 不 會 說 很 重 大 那 種 約 束 你, 阿 健 甚 至 形 容 過 去 的 監 禁 只 是 去 度 假, 才 幾 十 天 而 已, 去 渡 假 的 或 是 在 長 期 的 進 進 出 出 後 反 而 習 慣 監 所 的 生 活, 阿 鑫 : 其 實 從 小 關 到 大 都 習 慣 了! 不 同 地 方 而 已, 大 仔 : ( 對 監 所 的 生 活?) 習 慣 就 是 習 慣 才 會 關 了 五 次, 反 而 沒 有 嚇 阻 的 效 果 除 監 禁 無 嚇 阻 功 用 之 外, 多 數 持 續 犯 甚 至 表 示 在 監 禁 後 或 是 接 受 勒 戒 戒 治 後, 反 而 會 認 識 更 多 同 樣 性 質 的 朋 友, 小 高 就 說 你 進 去, 全 部 接 觸 的 也 都 是 毒 品 ( 犯 ) 啊! 那 出 來 大 家 有 留 電 話 越 來 越 大 群 因 此 部 分 持 續 犯 認 為, 進 入 機 構 內, 反 而 讓 自 己 的 犯 罪 生 活 更 加 嚴 重, 阿 豪 就 說 如 果 不 是 去 戒 治, 自 己 根 本 不 會 嘗 試 海 洛 因, 也 不 會 就 此 成 癮, 戒 治 喔, 我 個 人 的 看 法, 這 個 政 策 真 的 不 好... 原 本 我 只 有 吸 安 非 他 命... 搞 到 回 來 還 打 海 洛 因, 就 是 你 把 吸 毒 都 關 一 起 認 識 這 麼 多 人, 那 出 去 之 後 大 家 又 連 絡 ( 朋 友 說 ) 你 拿 不 到 安 非 他 命, 那 我 們 有 海 洛 因 少 數 個 案 像 正 經 或 小 鐵 回 憶 自 己 的 人 生, 會 覺 得 自 己 在 少 年 時 期 於 感 化 院 的 日 子, 不 僅 有 受 到 約 束 也 有 穩 定 念 書, 比 在 外 頭 的 生 活 更 加 充 實, 所 以 雖 然 不 自 由 但 反 而 是 目 前 度 過 的 人 生 中 較 愉 快 的 一 段 時 光, 顯 示 有 些 許 監 禁 依 賴 的 現 象 像 正 經 就 說 : 感 化 院... 很 規 律 的 生 活, 就 軍 事 教 育, 然 後 有 讀 書, 我 覺 得 蠻 還 蠻 回 憶 起 來 真 的 是 一 種 滿 好 的 回 憶, 所 以 這 段 時 間 與 19 歲 去 當 兵 回 到 軍 事 管 理 的 階 段, 反 而 是 他 人 生 中 對 自 己 最 滿 意 的 兩 個 時 期 (6) 缺 乏 正 向 的 支 持 力 量 當 一 個 人 缺 乏 改 變 的 自 我 意 識 時, 來 自 外 在 的 壓 力 也 許 可 以 幫 助 他 遠 離 持 續 犯 罪 的 生 活 (Haigh, 2009), 譬 如 說 來 自 家 庭 或 朋 友 的 勸 阻 但 持 續 犯 普 遍 缺 少 從 事 正 常 活 動 的 同 儕, 朋 友 群 都 是 與 自 己 相 似 的 類 型, 小 高 吸 毒, 身 邊 就 都 是 吸 毒 的 朋 友, 環 境 的 關 係 身 邊 都 是 一 些 這 樣 ( 吸 毒 ) 的 朋 友 ; 大 仔 販 毒, 身 邊 也 都 是 販 毒 的 朋 友, ( 朋 友 都 是 從 事 什 麼 工 作?) 他 們... 沒 有 工 作, 都 是 在 混 的 啊 也 是 有 販 毒 工 作 性 質 就 差 不 多 而 這 樣 的 情 況, 讓 持 續 犯 更 難 跳 脫 犯 罪 生 活 模 式, 胖 達 自 己 就 說, 你 永 遠 都 沒 辦 法 跳 脫 這 個 圈 這 個 圈 的 人 都 吃 藥 你 跟 這 個 吃 藥 的 永 遠 就 是 吃 藥 的 而 且 從 少 年 時 期 開 始, 持 續 犯 與 同 儕 接 觸 的 頻 率 就 高 過 於 與 家 庭 接 觸, 小 強 : 沒 在 監 獄 裡 面, 一 定 每 天 跟 朋 友 連 絡 的 啊! 我 也 沒 在 工 作 不 然 要 幹 麻?, 205

210 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 所 以 同 儕 的 影 響 力 遠 超 過 家 人, 與 朋 友 交 往 可 以 說 是 生 活 的 重 心, 像 阿 豪 回 憶 在 監 外 生 活 說 : 朋 友 跟 朋 友 的 互 動 看 得 太 重, 沒 有 出 事 前 都 是 覺 得 有 福 同 享 家 人 擋 也 不 能 擋, 真 的 已 經 把 朋 友 當 成 是 兄 弟 了 真 的 心 都 在 朋 友 那 裡, 因 此 既 使 家 人 要 勸 阻 與 偏 差 同 儕 往 來 也 沒 有 效 果 有 些 持 續 犯 的 家 庭 則 是 無 法 提 供 正 向 控 制, 沒 有 辦 法 給 予 正 向 的 支 持 或 是 監 督 的 力 量, 像 持 續 犯 因 為 犯 下 多 起 案 件 遭 到 通 緝, 家 人 也 不 會 要 求 他 們 一 定 要 盡 快 去 向 警 方 報 到 盡 快 去 服 刑, 然 後 再 回 到 社 會 重 新 開 始, 小 高 就 說 媽 媽 不 捨 他 被 收 押, 沒 有 要 求 他 趕 快 去 報 到, 被 通 緝 的 時 候 我 就 沒 有 回 家 了! 會 回 去 看 媽 身 體 好 不 好 這 樣 ( 媽 媽 會 不 會 勸 你 去 出 庭?) 我 說 去 的 話 就 會 被 收 押 她 就 沒 有 勸 有 些 父 母 甚 至 會 保 護 自 己 遭 到 通 緝 的 孩 子 不 被 警 方 帶 走, 阿 莫 : 我 媽 怕 我 被 抓, 她 會 掩 護 我 像 我 在 家 睡 覺, 如 果 剛 好 警 察 來 敲 門, 她 會 叫 我 爸 或 叫 誰 趕 快 叫 我 從 後 面 走, 然 後 她 會 在 那 邊 跟 警 察 拖 延 甚 至, 有 些 持 續 犯 在 犯 罪 後 父 母 還 會 出 來 為 他 們 求 情, 阿 鑫 就 回 憶 自 己 每 一 次 犯 錯 或 犯 罪, 父 母 都 會 出 面 代 為 向 警 方 或 法 官 求 情, 我 出 事 情... 他 們 還 是 會 幫 我 處 理 可 能 就 是 太 寵, 每 次 出 事 都 那 個 ( 幫 忙 處 理 或 求 情 ) 所 以 才 會 變 現 在 這 樣 ( 一 直 犯 錯 ), 讓 他 沒 有 接 受 到 更 嚴 厲 的 懲 罰 最 嚴 重 的 還 有 些 家 人 會 幫 助 持 續 犯 犯 罪, 小 高 就 說 自 己 因 為 通 緝 躲 到 南 部 時, 毒 癮 發 作 就 是 叔 叔 去 幫 他 買 毒 品 提 供 他 使 用, 我 叔 叔 幫 我 去 拿 海 洛 因 6. 持 續 犯 罪 的 後 果 持 續 不 斷 地 犯 罪 與 進 進 出 出 監 所 的 人 生, 對 持 續 犯 的 家 庭 與 他 們 自 己 的 身 體 健 康 都 造 成 了 許 多 影 響, (1) 家 庭 生 活 空 白 與 家 人 情 感 連 繫 薄 弱 雖 然 持 續 犯 們 不 斷 犯 錯, 父 母 會 感 到 生 氣 但 仍 寄 望 他 們 能 再 回 家 回 到 社 會, 小 鐵 跟 小 鬼 就 說 父 母 從 不 能 接 受 到 釋 懷, 畢 竟 有 著 血 緣 的 牽 絆, ( 爸 媽 ) 一 開 始, 一 開 始 是 無 法 接 受 阿, 最 後 他 們 慢 慢 釋 懷 一 再 原 諒... 好 壞 攏 是 伊 的 仔, 即 使 他 們 在 監 服 刑 也 都 持 續 到 監 探 望 寄 錢 供 他 們 使 用 但 也 有 一 些 持 續 犯, 因 為 不 斷 的 犯 錯 與 反 覆 的 進 出 監 所, 讓 家 人 間 的 感 情 漸 漸 沖 淡, 連 他 們 自 己 都 對 此 局 面 感 到 難 過, 像 小 誠 的 弟 弟 就 與 他 漸 漸 疏 離, ( 弟 弟 ) 很 不 諒 解... 就 是 常 進 進 出 出 的 啊! 感 情 都 沖 淡 掉 了!... 很 難 過... 我 有 一 次 吸 毒 被 他 看 到... 親 眼 看 到, 那 一 次 之 後 他 就 不 喜 歡 跟 我 講 話 了, 他 看 到... 他 也 一 句 話 都 沒 講, 門 帶 上 就 出 去 了, 從 那 次 以 後 ( 就 不 理 我 了 )..., 或 像 阿 健 常 在 監 所 進 進 出 出, 與 家 人 多 沒 有 聯 繫, 甚 至 出 監 後 回 家 才 知 道 家 人 已 搬 離, 這 次 出 來 的 時 候 我 還 找 不 到 家 我 還 打 電 話 去 問 長 期 服 刑 對 他 們 家 庭 也 有 影 響, 像 持 續 犯 入 監 服 刑 很 多 家 屬 礙 於 顏 面 多 不 願 讓 親 戚 知 道, 通 常 會 以 在 外 地 或 國 外 念 書 工 作 的 方 式 隱 瞞, 家 中 或 家 族 中 發 生 的 大 小 婚 喪 喜 慶 持 續 犯 也 無 法 親 自 出 席, 胖 達 就 回 憶 起 在 監 看 到 無 法 參 與 的 姐 姐 出 嫁 畫 面, 讓 他 感 到 非 常 心 酸, 有 看 到 就 是 我 爸 牽 我 姐 姐 進 去 禮 堂 的 照 片, 他 206

211 犯 罪 青 少 年 持 續 犯 罪 歷 程 及 影 響 因 素 之 研 究 們 有 寄 照 片 給 我 看, 看 到 後 來 心 會 酸 阮 做 舅 子 的 要 打 電 話 叫 伊 回 來, 傳 統 上 需 要 的 習 俗, 就 因 為 他 的 缺 席 而 沒 有 辦 理 ; 甚 至 最 在 意 的 至 親 過 世 也 無 法 見 到 最 後 一 面, 小 鐵 : 我 阿 嬤 後 來 快 要 過 世 的 時 候, 也 是 一 直 念 ( 要 見 我 ) 啊, 我 媽 我 爸 有 來 講, 我 也 是 沒 有 回 去... 小 黑 : ( 阿 嬤 過 世 ) 那 時 被 關, 沒 有 辦 法 去 送 ( 出 殯 ) 啊! 很 遺 憾, 心 裡 面 一 定 會 畢 竟 把 我 養 大, 辦 理 喪 事 時, 雖 然 獄 方 允 許 回 家 奔 喪, 但 有 些 持 續 犯 卻 礙 於 家 屬 不 願 他 們 戴 著 手 銬 腳 鐐 的 場 景 出 現, 讓 服 刑 的 事 情 曝 光, 連 至 親 的 後 事 都 無 法 參 與 有 子 女 的 阿 莫 與 阿 豪, 則 是 無 法 參 與 自 己 孩 子 的 成 長 過 程, 像 阿 豪 從 兒 子 出 生 就 沒 有 參 與, 之 後 也 都 在 監 服 刑, 我 8 號 進 去 ( 接 受 感 化 教 育 ), 小 孩 子 是 26 號 生 ( 兒 子 ) 我 媽 媽 在 帶 這 次 進 來 女 友 就 改 嫁, 阿 莫 的 大 女 兒 在 他 服 刑 時 出 生, 服 刑 中 妻 子 向 法 院 訴 請 離 婚 後, 就 將 大 女 兒 帶 走, 後 來 更 將 大 女 兒 送 給 他 人 收 養, 導 致 阿 莫 至 今 未 曾 見 過 自 己 的 大 女 兒 不 過, 也 是 在 長 期 監 禁 隔 離 後, 持 續 犯 才 發 現 家 庭 與 家 人 的 重 要, 胖 達 就 說 在 服 刑 後 才 發 現 自 己 對 家 庭 的 責 任, 從 我 懂 事 以 來... 我 對 我 的 人 生 沒 有 一 個 點 ( 註 : 指 重 心 ), 到 現 在 來 ( 服 刑 ) 我 的 重 心 都 是 在 家 裡 我 的 父 母 親 要 他 們 能 夠 養 老 我 到 現 在 才 會 這 樣 想 或 是 有 在 入 監 服 刑 後 才 發 現 家 人 對 自 己 的 關 心, 像 阿 莫 一 直 以 為 母 親 都 只 疼 愛 弟 弟, 直 到 入 監 後 開 始 有 機 會 與 母 親 通 信, 才 發 現 母 親 對 自 己 的 關 心 以 及 自 己 多 年 來 的 誤 解, 第 一 次 回 信 給 我, 我 看 了 就 哭 了! 因 為 我 沒 有 收 過 她 的 信 她 也 沒 有 來 看 過 我 她 認 為 這 地 方 ( 監 獄 ) 很 猥 褻 ( 按 : 應 指 骯 髒 ) 她 寫 信 給 我 告 訴 我 家 裡 的 情 形 她 對 我 的 做 法 以 及 她 的 關 心 我 就 覺 得 對 她 有 誤 會 啊! (2) 時 時 刻 刻 受 毒 癮 牽 制 17 位 有 海 洛 因 毒 癮 的 持 續 犯 其 日 常 生 活 都 是 受 毒 癮 牽 制, 小 高 形 容 生 活 就 是 為 了 追 藥 與 追 錢, 剛 打 的 時 候 很 好! 可 是 你 打 一 陣 子 後! 就 是 要 用 的 量 越 來 越 大! 才 會 有 第 一 次 那 種 感 覺! 那 個 花 費 要 很 大! 你 每 天 早 上 起 來 就 是 要 開 始 追 錢 追 藥 啊! 你 沒 有 錢 沒 有 藥 就 是 要 去 犯 罪!... 我 每 天 至 少 要 打 一 萬 塊 的 藥! 一 個 月 好 幾 十 萬! 施 用 海 洛 因 後 是 很 放 鬆 很 舒 服, 可 以 說 是 在 恍 神 下 度 過, 他 們 因 此 無 法 工 作, 更 別 說 穩 定 的 賺 錢, 胖 達 說 藥 打 下 去 要 怎 麼 玩? 每 天 都 在 那 邊 茫 而 已... 你 要 是 吃 海 洛 因, 你 是 要 怎 麼 工 作 啦? 你 連 出 門 都 沒 辦 法 出 門 我 跟 你 講..., 生 活 全 然 沒 有 目 標, 事 後 回 想 也 都 不 知 道 那 段 時 間 自 己 究 竟 做 了 什 麼, 阿 鑫 說 吸 毒 的 那 段 日 子 沒 有 意 義, 空 空 茫 茫 的, 不 知 所 謂 啦! 整 天 也 不 知 道 要 幹 麻, 東 跑 跑 西 跑 跑, 也 沒 什 麼 意 義 (3) 在 機 構 內 時 間 占 人 生 多 數 回 顧 持 續 犯 的 生 命, 多 數 時 間 都 是 在 監 所 中 度 過, 因 此, 當 問 及 持 續 犯 在 監 外 的 生 活 情 況 或 是 居 住 地 點 時, 往 往 會 沒 有 肯 定 的 答 案, 像 小 黑 就 直 言 : 我 在 社 會 的 時 間 也 沒 有 多 久, 也 都 被 關 比 較 多 在 社 會 都 不 會 超 過 一 年! 所 以 我 都 沒 207

212 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 什 麼 印 象 比 較 深 的 少 年 時 期 進 入 少 觀 所 或 感 化 學 校, 成 人 後 不 是 在 戒 治 所 看 守 所 就 是 在 監 獄, 像 小 鐵 33 年 的 人 生 歲 月 中, 在 感 化 學 校 與 監 獄 就 已 有 12 年 之 久 ; 或 像 小 誠 從 14 歲 收 押 在 少 觀 所,16 歲 又 犯 案 進 感 化 院 2 年,20 歲 犯 強 盜 判 8 年 刑 期, 雖 服 刑 4 年 即 假 釋 出 獄, 但 假 釋 期 間 又 因 犯 案 而 撤 銷 假 釋, 需 要 再 入 監 服 殘 刑 4 年 本 刑 9 年, 等 到 108 年 出 獄 時 小 誠 已 41 歲, 累 積 在 機 構 內 至 少 就 19 年 了! 就 像 小 誠 自 己 說 的 這 幾 年 來... 我 從 小 到 大 都 在 被 關 比 較 多 (4) 健 康 惡 化 問 題 長 期 的 犯 罪 生 活, 也 在 持 續 犯 身 上 留 下 許 多 紀 錄, 打 架 的 傷 疤 食 用 毒 品 的 針 疤 車 禍 的 舊 傷 等 打 架 後 留 下 的 刀 傷 是 最 普 遍 的, 像 新 仁 從 頭 頂 到 背 部 都 有 明 顯 的 刀 疤 痕, 正 經 則 是 因 為 打 架 互 砍, 隻 手 去 抓 對 方 的 武 士 刀, 雖 未 斷 裂, 但 因 為 傷 及 神 經 造 成 日 常 活 動 不 順, 打 打 殺 殺 的 刀 傷 傷 到 筋 左 手 跟 右 手 比 會 比 較 奇 怪, 因 為 傷 到 四 根 手 指 頭 用 手 去 抓 刀 子 又 沒 去 縫 嚴 重 點 像 阿 鑫 因 為 吸 毒 染 上 肝 炎, 也 因 為 外 出 與 朋 友 玩 樂 發 生 車 禍, 造 成 手 腳 斷 裂, 又 與 女 友 吵 架 引 爆 瓦 斯 造 成 全 身 燒 傷, 目 前 肢 體 與 臉 部 都 還 留 有 傷 痕, 中 度 殘 障... 手 燒 傷 跟 車 禍, 這 邊 跟 這 邊 ( 指 右 肩 跟 右 髖 骨 ) 打 鋼 釘 就 是 斷 掉 還 有 C 型 肝 炎, 那 時 候 打 藥 傳 染, 領 有 殘 障 手 冊 或 是 像 毛 毛, 因 為 與 警 方 對 峙 受 到 槍 傷, 目 前 身 上 仍 留 有 彈 殼 碎 片, 90 年 跟 警 察 啊... 被 槍 打 到 左 骨 盆, 子 彈 還 留 在 裡 面... 碎 片 還 留 在 裡 面, 半 顆 吧?, 命 仔 則 是 在 24 歲 時 遭 人 尋 仇, 遭 子 彈 貫 穿 頸 部 至 胸 口, 差 點 穿 過 心 臟, ( 脖 子 的 疤?) 是 槍 傷 有 時 候 天 氣 變 化 真 的 會 痛 因 為 那 是 從 心 臟 附 近 拿 出 來 ( 以 手 比 劃 : 脖 子 至 左 胸 ) 卡 到 靜 脈 往 下 胸 口 會 悶 會 痛, 雖 然 撿 回 一 命, 但 身 體 狀 況 受 天 氣 影 響 吸 食 毒 品, 除 了 在 身 上 留 下 針 疤 外, 多 數 個 案 也 都 表 示 讓 自 己 的 脾 氣 轉 變, 變 得 更 暴 躁 與 更 衝 動, 或 是 讓 記 憶 能 力 變 差, 個 案 中 幾 乎 只 有 小 鐵 與 新 仁 對 於 自 己 國 小 畢 業 前 的 活 動 有 較 深 刻 的 印 象, 其 餘 的 很 難 回 憶 起 自 己 的 過 往, 頂 多 在 訪 員 具 體 的 提 問 下 可 以 回 答, 有 些 個 案 像 小 誠 對 於 自 己 的 年 幼 狀 況 都 非 常 陌 生, 而 且 這 情 況 自 己 都 有 發 現, 我 對 自 己 10 歲 以 前 的 記 憶 吼 比 較 沒 有 那 麼 深 刻, 很 多 事 情 我 都 已 經 忘 了! 前 幾 年 就 覺 得 有 些 事 情 想 都 想 不 起 來 這 幾 年 我 才 發 覺 很 多 事 記 不 太 起 來, 新 仁 自 己 也 說 身 邊 的 朋 友 跟 獄 友, 因 為 吸 毒 記 憶 能 力 都 變 差, 我 的 記 憶 力 算 很 不 錯, 你 去 問 其 他 人 ( 在 監 收 容 人 ) 絕 對 沒 有 辦 法 問 到 10 歲 以 下 的 事 情 我 有 在 看 書 吃 藥 的 人 記 憶 不 好, 海 馬 迴 ( 按 : 掌 管 長 期 記 憶 的 腦 部 結 構 名 稱 ) 受 損 會 變 小, 現 在 我 就 一 直 在 背 東 西 趕 快 把 它 ㄍ 一 ㄥ 大, 他 也 很 擔 心 自 己 會 有 相 同 的 情 況, 所 以 努 力 在 維 持 自 己 記 憶 更 嚴 重 者 會 因 為 共 用 針 具 染 上 疾 病, 肝 病 是 最 多 的, 但 最 嚴 重 者 則 是 染 上 愛 滋, 像 小 高 就 是 一 例, 他 在 入 監 後 的 血 液 檢 查 中 才 知 道, 過 去 貪 圖 用 藥 的 愉 悅 感 讓 自 己 染 上 重 病, 得 了 這 種 病 (HIV) 覺 得 人 生 都 毀 了!, 後 半 生 都 需 要 仰 賴 藥 物 維 持 自 己 身 體 的 免 疫 能 力, 而 且 出 監 後 的 藥 物 就 需 要 自 費, 初 估 每 月 藥 物 花 費 至 少 要 四 萬 元 208

213 犯 罪 青 少 年 持 續 犯 罪 歷 程 及 影 響 因 素 之 研 究 伍 結 論 與 討 論 犯 罪 學 的 研 究 有 很 大 一 部 分 著 墨 於 犯 罪 的 原 因, 討 論 人 為 什 麼 會 / 不 會 犯 罪?, 但 一 個 人 有 第 一 次 的 犯 罪 紀 錄, 進 入 犯 罪 生 涯 後 究 竟 是 否 會 改 變 還 是 會 持 續 犯 罪, 以 及 相 關 的 影 響 因 素 是 什 麼, 卻 是 很 少 見 到 的 討 論 議 題 本 研 究 脫 離 了 傳 統 的 研 究 模 式, 以 縱 貫 性 研 究 法 以 及 生 命 歷 程 的 觀 點, 對 於 在 1997~1999 年 建 檔 之 犯 罪 少 年 進 行 追 蹤, 發 現 部 分 樣 本 仍 陷 於 犯 罪 的 循 環 中 本 研 究 也 嘗 試 以 深 入 訪 談 的 方 式 瞭 解 持 續 犯 罪 者 的 生 命 歷 程, 進 一 步 分 析 持 續 犯 罪 的 過 程 及 影 響 因 素 首 先, 本 研 究 發 現 持 續 犯 的 幼 少 年 生 活 雖 多 源 自 完 整 家 庭, 但 與 家 人 間 情 感 疏 離, 物 質 條 件 不 佳, 父 母 無 力 全 心 照 顧, 多 數 經 歷 重 大 負 面 事 件, 多 數 無 法 完 成 國 民 義 務 教 育 持 續 犯 的 這 些 不 良 生 活 經 驗, 對 其 未 來 生 命 歷 程 顯 然 有 重 大 影 響 其 次, 持 續 犯 其 成 年 時 期 的 生 活 型 態 仍 延 續 少 年 時 期 的 生 活 型 態, 以 偏 差 同 儕 為 主 不 重 視 家 人, 同 時 一 樣 缺 乏 結 構 性 的 日 常 活 動, 以 遊 樂 型 態 為 主 無 生 活 重 心 但 在 犯 罪 型 態 上, 成 年 時 期 較 少 年 時 期 有 更 趨 嚴 重 化 與 多 樣 化 的 趨 勢 第 三, 持 續 犯 的 人 生 歷 程 中 缺 乏 正 向 轉 折 事 件, 而 且 有 負 向 的 的 事 件 將 他 們 繼 續 推 進 犯 罪 的 循 環 中 本 案 的 持 續 犯 普 遍 缺 乏 Alicia Rand Sampson 與 Laub 提 出 的 正 向 事 件, 如 婚 姻 軍 隊 工 作 或 學 業 等 但 吸 毒 反 覆 的 監 禁 經 驗 與 加 入 幫 派 卻 使 他 們 更 無 法 脫 離 犯 罪 最 後, 如 同 Sampson 與 Laub 的 發 現, 持 續 犯 缺 乏 改 變 的 自 我 意 識 與 意 志, 他 們 難 以 抵 抗 犯 罪 的 誘 惑, 也 普 遍 有 著 憎 惡 權 威 的 心 態, 加 上 嚴 重 的 物 質 濫 用 監 禁 的 依 賴 與 缺 乏 正 向 的 支 持 力 量, 影 響 他 們 持 續 的 犯 罪 其 中 又 以 物 質 依 賴 影 響 最 大, 幾 乎 牽 制 著 他 們 的 生 活 模 式 因 此 如 同 下 圖 所 示, 持 續 犯 過 著 持 續 犯 罪 的 人 生 他 們 在 矯 治 機 構 外 犯 罪 矯 治 機 構 內 這 三 者 間 不 斷 循 環, 不 僅 造 成 自 己 身 體 健 康 惡 化, 更 讓 自 己 泰 半 的 人 生 都 在 不 自 由 的 情 況 下 度 過, 錯 過 了 家 庭 生 活 也 失 去 與 家 人 的 情 感 聯 繫 遊 樂 生 活 型 態 偏 差 / 犯 罪 缺 乏 結 構 性 日 常 活 動 缺 乏 正 向 轉 折 事 件 缺 乏 改 變 的 自 我 意 識 嚴 重 的 物 質 濫 用 與 依 賴 缺 乏 正 向 支 持 力 量 遊 樂 生 活 型 態 犯 罪 少 年 成 年 圖 二 持 續 犯 罪 影 響 因 素 209

214 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 根 據 本 研 究 發 現, 要 改 善 持 續 犯 罪 的 發 生 可 採 取 以 下 措 施 : 一 強 化 家 庭 功 能 追 根 究 底, 家 庭 社 會 化 功 能 的 發 揮 對 於 未 來 之 持 續 犯 罪 預 防 仍 有 重 要 影 響 本 研 究 發 現, 持 續 犯 早 年 家 庭 生 活 多 數 缺 乏 父 母 親 之 完 整 照 顧, 且 經 驗 負 面 事 件, 如 父 母 離 異 或 衝 突 死 亡 家 暴 甚 至 自 殺 等, 家 庭 物 質 條 件 亦 不 佳, 多 數 無 法 完 成 國 民 義 務 教 育, 而 與 偏 差 同 儕 為 伍, 終 至 由 小 罪 至 重 罪, 而 不 斷 犯 罪 因 此, 家 暴 的 防 治 家 庭 社 會 化 功 能 的 確 保 ( 如 : 育 嬰 假 嬰 幼 兒 養 育 津 貼 家 庭 急 難 救 助 等 ) 等 機 制 的 建 立 均 是 防 治 持 續 犯 的 重 要 元 素 二 控 制 毒 品 的 流 通 控 制 毒 品 應 是 預 防 持 續 犯 的 第 二 要 務 本 研 究 發 現,18 位 個 案 在 少 年 時 期 即 吸 毒, 他 們 在 成 年 後 仍 是 繼 續 施 用 毒 品, 而 且 多 數 都 由 較 無 成 癮 性 的 安 非 他 命 改 成 成 癮 性 高 費 用 亦 較 高 的 海 洛 因 長 期 服 用 此 等 毒 品, 生 理 及 心 理 都 會 上 癮 在 生 理 依 賴 過 程 中, 由 於 人 體 對 藥 物 的 適 應 而 致 抗 藥 性 下 降, 對 毒 品 的 感 受 力 增 強, 因 此 要 不 斷 提 升 血 液 中 藥 品 的 濃 度, 始 能 維 持 身 體 機 能 的 穩 定 及 達 到 施 用 毒 品 時 的 快 感 另 外, 重 複 用 藥 時 所 產 生 的 愉 悅 感 受 外 在 情 境 的 變 化 等 相 關 記 憶, 皆 會 存 在 大 腦 記 憶 裡 當 增 強 藥 量 需 求 無 法 適 時 獲 得 滿 足 時, 毒 癮 者 將 會 出 現 戒 斷 症 狀, 如 呵 欠 流 汗 痙 攣 血 壓 升 高 及 煩 躁 不 安 等, 甚 至 會 有 攻 擊 行 為 為 了 避 免 此 種 情 形, 往 往 會 促 使 一 個 人 持 續 使 用 毒 品, 甚 或 犯 它 罪 以 維 繫 其 毒 癮 因 此, 控 制 毒 品 尤 其 一 級 毒 品 之 流 通, 或 是 強 化 維 持 療 法 以 減 少 毒 品 之 需 求, 均 是 防 治 持 續 犯 之 要 務 三 提 供 青 少 年 正 向 轉 變 之 機 會 本 研 究 發 現, 持 續 犯 受 到 長 期 監 禁, 就 業 條 件 不 佳, 甚 或 染 上 毒 癮 酗 酒, 或 健 康 不 佳 等 終 致 逐 漸 失 去 正 向 轉 變 的 意 識 因 此, 建 構 青 少 年 犯 罪 者 正 向 轉 變 之 機 會 或 機 制 對 於 持 續 犯 之 預 防 亦 應 會 有 影 響 如 青 少 年 時 期 之 戒 癮 治 療 及 職 業 訓 練 雙 管 齊 下, 同 時 提 供 社 會 支 持 或 心 理 輔 導, 對 於 少 數 持 續 犯 罪 者 ( 但 卻 犯 了 多 數 犯 罪 ) 應 會 有 最 大 效 益 210

215 犯 罪 青 少 年 持 續 犯 罪 歷 程 及 影 響 因 素 之 研 究 中 文 部 分 參 考 文 獻 陳 玉 書 洪 宏 榮 (2003), 犯 罪 行 為 發 展 歷 程 之 質 性 分 析, 中 央 警 察 大 學 犯 罪 防 治 學 報 4: 許 春 金 馬 傳 鎮 等,1997, 少 年 偏 差 行 早 年 預 測 之 研 究 ( 第 一 年 研 究 報 告 ) 台 北 : 行 政 院 青 年 輔 導 委 員 會 許 春 金 馬 傳 鎮 等,1998, 少 年 偏 差 行 早 年 預 測 之 研 究 ( 第 二 年 研 究 報 告 ) 台 北 : 行 政 院 青 年 輔 導 委 員 會 許 春 金 馬 傳 鎮 等,1999, 少 年 偏 差 行 早 年 預 測 之 研 究 ( 總 結 研 究 報 告 ) 台 北 : 行 政 院 青 年 輔 導 委 員 會 許 春 金 陳 玉 書 洪 千 涵,2009, 犯 罪 青 少 年 中 止 犯 罪 歷 程 及 影 響 因 素 之 研 究, 中 央 警 察 大 學 犯 罪 防 治 學 報 10:43-91 許 春 金 陳 玉 書 賴 擁 連,2012, 形 塑 青 少 年 中 止 犯 與 持 續 犯 原 因 之 縱 貫 性 研 究 : 整 合 型 控 制 理 論 觀 點 中 央 警 察 大 學 犯 罪 防 治 學 報 15:1-30 黃 曉 芬,2006, 終 止 犯 罪 之 研 究 國 立 台 北 大 學 犯 罪 學 研 究 所 碩 士 論 文 英 文 部 分 Erez,Edna,1987. Situational or Planned Crime and the Criminal Career, in Wolfgang, M. E., T. P. Thornberry, and R. Figlio, From Boy to Man: From Delinquency to Crime. IL: University of Chicago Press. Haigh, Y Desistance from crime: reflections on the transitional experiences of young people with a history of offending. Journal of Youth Studies, Volume 12 : (16) Huesmann,L.Rowell,Leonard D. Eron, Monroe M. Lefkowitz and Leopold O. Walder,1984. Stability of Aggression Over Time and Generations. Developmental Psychology, Vol.20,No.6,pp Katz, Jack, (1988). Seductions of Crime, Basic Books. Laub, J. H., D. S. Nagin, and R. J. Sampson Trajectories of Change in Criminal Offending:Good Marriages and the Desistance Process. Life-Course. Criminology : Laub, J. H. and R. J. Sampson Shared Beginnings, Divergent Lives: Delinquent Boys to Age 70. MA: Harvard University Press. Moffit, T. E Adolescence-Limited and Life-Course-Persistent Antisocial Behavior: A Developmental Taxonomy. Psychological Review, 100:

216 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 Patton, M. Q Qualitative evaluation and research methods (2nd ed.)., CA: Sage. Rand, A Transitional Life Events and Desistance from Delinquency and Crime, in Wolfgang, M. E., T. P. Thornberry, and R. Figlio, From Boy to Man: From Delinquency to Crime. IL: University of Chicago Press. Sampson, R. and J. H. Laub Crime in the Making: Pathways and Turning Point through Life. MA: Harvard University Press. Sampson, R. and J. H. Laub Crime and Deviance in the Life Course. Life-Course Criminology : Sampson, R. and J. H. Laub A Life-Course Theory of Cumulative Disadvantage and the Stability of Delinquency. Life-Course Criminology : Sampson, R. and J. H. Laub Understanding Variability in Lives Through Time: Constributions. Life-Course Criminology: Sampson, R., J. Laub and C. Wimer Does Marriage Reduce Crime? A Counterfactual Approach to Within-Individual Casual Effects, Criminology Vol.44, No.3: Singer,Simon I,1987. Victim in a Birth Cohort,in Wolfgang, M. E., T. P. Thornberry, and R. Figlio, From Boy to Man: From Delinquency to Crime. IL: University of Chicago Press. Taylor, S. J., & Bogdan, R Introduction to qualitative research methods. NY: John Wiley & Sons. 212

217 女 性 毒 品 施 用 及 其 處 遇 之 研 究 女 性 毒 品 施 用 及 其 處 遇 之 研 究 陳 玉 書 林 健 陽 目 次 壹 前 言 貳 女 性 施 用 毒 品 成 因 與 相 關 研 究 參 研 究 方 法 與 研 究 對 象 肆 女 性 毒 品 施 用 者 特 性 伍 女 性 施 用 毒 品 衍 生 問 題 陸 女 性 施 用 毒 品 者 處 遇 柒 結 論 與 建 議 摘 要 儘 管 施 用 毒 品 行 為 在 女 性 犯 罪 人 口 中 相 當 普 遍, 但 多 數 的 毒 品 犯 罪 與 處 遇 研 究 以 男 性 為 主 ; 近 年 台 灣 針 對 女 性 施 用 毒 品 的 研 究 逐 漸 展 開, 並 且 注 意 到 女 性 施 用 毒 品 所 衍 生 的 問 題 可 能 與 男 性 不 同, 對 於 處 遇 之 需 求 亦 存 在 性 別 差 異 本 文 屬 初 探 性 研 究, 除 檢 視 女 性 毒 品 施 用 成 因 與 相 關 研 究 外, 並 以 法 務 部 保 護 司 委 託 陳 玉 書 林 健 陽 等 於 年 我 國 女 性 犯 罪 原 因 與 矯 治 處 遇 相 關 課 題 之 研 究 調 查 資 料 為 基 礎, 針 對 561 名 女 性 毒 品 受 刑 人 進 行 調 查 分 析, 並 與 322 名 女 性 非 毒 品 受 刑 人 進 行 比 較 ; 主 要 目 的 在 藉 由 客 觀 實 證 資 料 分 析 女 性 毒 品 施 用 者 特 性 衍 生 問 題 及 其 對 於 戒 治 替 代 療 法 和 社 會 復 歸 等 與 毒 品 有 關 處 遇 的 看 法 ; 並 根 據 女 性 毒 品 相 關 研 究 文 獻 與 資 料 分 析 結 果, 對 於 國 內 女 性 毒 品 施 用 者 之 處 遇 提 出 相 關 建 議 關 鍵 字 : 女 性 毒 品 施 用 衍 生 問 題 戒 治 替 代 療 法 社 會 復 歸 本 研 究 係 根 據 本 文 以 法 務 部 保 護 司 委 託 陳 玉 書 林 健 陽 等 於 年 我 國 女 性 犯 罪 原 因 與 矯 治 處 遇 相 關 課 題 之 研 究 資 料 為 基 礎 資 料 整 理 而 成, 感 謝 所 有 審 查 委 員 在 研 究 期 間 給 予 的 寶 貴 建 議, 委 託 單 位 提 供 各 項 研 究 協 助, 以 及 所 有 研 究 成 員 的 努 力 本 項 調 查 結 果 僅 呈 現 客 觀 事 實, 並 不 代 表 委 託 研 究 單 位 之 政 策 立 場 陳 玉 書, 美 國 杜 克 大 學 社 會 學 博 士, 警 察 大 學 犯 罪 防 治 學 系 ( 所 ) 副 教 授 林 健 陽, 美 國 聖 休 士 頓 大 學 刑 事 司 法 博 士, 警 察 大 學 犯 罪 防 治 學 系 ( 所 ) 教 授 213

218 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 壹 前 言 性 別 一 直 是 犯 罪 學 研 究 的 重 要 課 題, 一 般 而 言, 在 總 人 口 的 分 配 中 男 女 兩 性 的 比 率 約 各 佔 二 分 之 一, 但 在 世 界 各 國 的 官 方 犯 罪 統 計 資 料 中, 男 性 的 犯 罪 率 較 女 性 犯 罪 率 高 出 許 多 警 政 統 計 顯 示, 在 1980 年 至 2010 年 間, 台 灣 地 區 的 男 性 犯 罪 嫌 疑 人 所 占 比 例 遠 高 於 女 性 犯 罪 嫌 疑 人, 約 有 85%~90% 的 犯 罪 者 為 男 性, 而 10%~15% 為 女 性, 進 一 步 觀 察 20 年 間 性 別 比 例 的 變 化, 女 性 犯 罪 所 占 比 率 逐 漸 上 升, 男 性 犯 罪 人 數 增 加 5.48 倍, 而 女 性 犯 罪 則 增 加 倍 根 據 2011 年 法 務 部 性 別 統 計 顯 示, 年 地 檢 署 執 行 有 罪 女 性 主 要 罪 名 以 毒 品 罪 為 最 高,2006 年 以 前 竊 盜 犯 罪 暫 居 第 二,2006 年 以 後 女 性 詐 欺 犯 罪 明 顯 提 高, 而 超 越 竊 盜 成 為 主 要 犯 罪 類 型 ( 參 見 圖 1-1) 就 女 性 新 入 監 受 刑 人 主 要 罪 名 人 數 及 結 構 比 觀 之, 年 間 女 性 受 刑 人 所 犯 罪 名, 均 以 毒 品 罪 居 首 位, 所 占 百 分 比 在 42.73% 至 44.17% 之 間, 其 次 為 詐 欺 或 竊 盜 罪 由 此 可 見, 女 性 犯 罪 人 新 入 監 時 所 犯 罪 名, 亦 以 毒 品 罪 為 最 多, 顯 見 受 毒 品 所 困 是 女 性 犯 罪 人 最 嚴 重 的 問 題 ( 參 見 表 1-1) 圖 年 地 檢 署 執 行 有 罪 女 性 主 要 罪 名 資 料 來 源 : 法 務 部, 兩 性 犯 罪 種 類 統 計 分 析 2012http:// 214

219 女 性 毒 品 施 用 及 其 處 遇 之 研 究 年 別 合 計 表 女 性 新 入 監 受 刑 人 主 要 罪 名 結 構 比 排 行 第 1 名 排 行 第 2 名 排 行 第 3 名 罪 名 人 數 % 罪 名 人 數 % 罪 名 人 數 % ,833 毒 品 2, 詐 欺 竊 盜 ,137 毒 品 1, 詐 欺 竊 盜 ,536 毒 品 1, 詐 欺 竊 盜 ,543 毒 品 1, 竊 盜 詐 欺 資 料 來 源 : 法 務 部 性 別 統 計,2011 年 監 獄 新 入 監 受 刑 人 入 監 時 罪 名 儘 管 女 性 犯 罪 人 口 中 有 相 當 高 比 率 的 毒 品 施 用 者, 但 有 關 女 性 使 用 藥 物 的 研 究 近 年 才 逐 漸 展 開, 許 多 研 究 者 將 施 用 毒 品 視 為 男 性 的 犯 罪 問 題, 因 為 他 們 相 信 社 會 與 文 化 的 因 素 導 致 男 性 施 用 毒 品, 而 保 護 女 性 使 其 有 較 低 的 機 會 接 觸 毒 品, 這 種 觀 念 盛 行 了 50 餘 年 ; 直 至 1970 年 代 期 間, 亦 即 婦 女 運 動 及 美 國 毒 品 危 機 的 前 數 十 年, 女 性 施 用 藥 物 的 問 題 經 開 始 受 到 重 視 ; 由 於 女 性 毒 品 施 用 者 研 究 不 易, 早 期 研 究 重 點 大 都 藉 由 官 方 資 料 以 了 解 女 性 施 用 毒 品 的 類 型, 抑 或 以 質 性 研 究 詮 釋 女 性 毒 品 施 用 者 的 生 命 歷 程 ; 透 過 客 觀 的 樣 本 調 查 以 分 析 施 用 者 特 性 衍 生 問 題 和 處 遇, 仍 有 待 探 索 女 性 施 用 毒 品 的 問 題 相 當 複 雜, 影 響 所 及 不 僅 僅 是 女 性 自 身 的 生 理 心 理 上 的 健 康 狀 況 ; 由 於 女 性 在 家 庭 中 扮 演 著 生 育 與 養 育 的 責 任, 一 旦 家 中 的 女 性 成 員 發 生 毒 品 問 題, 將 直 接 或 間 接 導 致 家 庭 功 能 喪 失, 影 響 到 子 女 成 長 的 經 驗 人 格 發 展 及 日 後 成 就 懷 孕 中 的 婦 女 施 用 毒 品, 除 了 自 己 的 健 康 受 損 之 外, 對 腹 中 胎 兒 的 影 響 至 鉅 在 女 性 施 用 毒 品 問 題 日 益 嚴 重 的 情 況 下, 另 一 個 值 得 被 探 討 的 現 象 即 是 毒 品 施 用 者 的 處 遇, 如 : 觀 察 勒 戒 強 制 戒 治 監 禁 或 替 代 療 法 等, 究 竟 對 女 性 毒 品 施 用 者 是 否 有 效? 從 施 用 者 的 觀 點 與 經 驗, 何 種 處 遇 措 施 較 為 有 效? 她 們 是 否 有 意 願 接 受 替 代 療 法? 為 什 麼? 本 文 以 女 性 毒 品 施 用 問 題 和 處 遇 為 核 心 議 題, 文 中 首 先 檢 視 女 性 施 用 毒 品 的 成 因 與 相 關 研 究, 從 女 權 運 動 女 性 主 義 和 犯 罪 學 的 觀 點, 了 解 導 致 女 性 施 用 毒 品 可 能 的 原 因, 以 及 國 內 外 文 獻 有 關 女 性 毒 品 施 用 研 究 的 發 現 ; 其 次 透 過 客 觀 實 證 調 查 資 料, 分 析 女 性 施 用 者 特 性 與 毒 品 所 衍 生 的 主 要 問 題, 如 : 其 他 犯 罪 疾 病 生 育 與 教 養 色 情 和 社 會 復 歸 等 問 題 ; 在 探 討 女 性 毒 品 施 用 處 遇 時, 除 透 過 女 性 毒 品 施 用 者 調 查 資 料 了 解 其 處 遇 需 求 和 所 面 臨 的 困 境 外, 並 分 析 其 接 受 矯 正 機 構 內 和 醫 療 院 所 替 代 療 法 的 意 願 和 原 因, 最 後 則 對 於 女 性 毒 品 施 用 在 處 遇 和 未 來 研 究 提 出 建 議 215

220 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 貳 女 性 施 用 毒 品 成 因 與 相 關 研 究 過 去 文 獻 對 於 毒 品 犯 罪 的 原 因 已 有 許 多 研 究 和 論 述, 主 要 研 究 發 現 包 括 :(1) 低 自 尊 衝 動 性 等 心 理 特 質 ( 黃 淑 玲 李 思 賢,2006);(2) 薄 弱 社 會 控 制 與 連 結 ( 韓 鍾 旭,1994; 林 健 陽 陳 玉 書 等,2001);(3) 低 自 我 控 制 與 機 會 ( 任 全 鈞,1997; 林 宗 穎,2002);(4) 壓 力 與 適 應 ( 劉 郁 芳,1993; 胡 萃 玲,1996; 林 澤 聰,2006;);(5) 差 別 接 觸 與 學 習 ( 李 佳 琪 朱 日 僑 陳 黛 娜 賴 璟 賢 和 李 志 恒 等,2005 ) 然 而 這 些 研 究 大 都 以 男 性 為 主 體, 較 少 考 量 社 會 變 遷 對 於 女 性 的 影 響, 以 及 女 性 有 別 於 男 性 的 特 殊 性 本 文 以 女 性 毒 品 施 用 為 討 論 焦 點, 以 下 分 別 從 女 權 運 動 女 性 主 義 社 會 控 制 與 自 我 控 制 親 密 伴 侶 壓 力 與 生 命 歷 程 研 究 等, 對 於 女 性 施 用 毒 品 較 具 特 殊 性 的 原 因 進 行 討 論, 這 些 因 素 為 導 致 女 性 施 用 毒 品 主 要 原 因, 而 無 法 擺 脫 社 會 變 遷 所 帶 來 的 問 題, 或 重 建 女 性 施 用 毒 品 者 的 保 護 因 素, 亦 為 解 釋 施 用 毒 品 後 衍 生 問 題 的 重 要 關 鍵 一 女 權 運 動 與 女 性 主 義 ( 一 ) 女 權 運 動 1970 年 代 女 性 犯 罪 研 究 深 受 女 權 運 動 的 影 響, 一 般 認 為 女 權 運 動 促 使 女 性 在 家 庭 角 色 生 活 型 態 職 業 型 態 經 濟 地 位 的 提 高 或 改 變, 女 性 與 男 性 越 相 似 的 結 果, 代 表 著 接 觸 犯 罪 的 機 會 也 接 近 男 性, 進 而 提 高 女 性 犯 罪 的 可 能, 產 生 所 謂 的 新 女 性 犯 罪 者 (Cullen & Agnew, 2003;Morash, 2006; 謝 文 彥 黃 富 源, 2008) 其 中 Simon 和 Adle 為 兩 個 主 要 代 表 人 物,Simon(1975) 在 其 女 性 與 犯 罪 (Women and Crime) 一 書 中 以 統 計 資 料 分 析 近 數 十 年 女 性 之 勞 動 參 與 婚 姻 生 育 收 入 教 育 犯 罪 型 態 數 量 審 判 和 矯 治 措 施 之 變 遷 與 發 展, 他 並 預 測 女 性 因 就 業 機 會 的 大 量 增 加, 某 些 類 型 的 犯 罪 也 會 隨 之 增 加, 他 認 為 女 權 運 動 與 女 性 犯 罪 關 係 密 切, 並 且 影 響 女 性 在 刑 事 司 法 體 系 所 受 的 待 遇 另 一 方 面, Adler (1975) 的 研 究 對 女 性 之 娼 妓 藥 癮 和 青 少 年 犯 罪 有 深 入 的 剖 析, 他 強 調 女 性 犯 罪 人 數 的 上 升 與 女 權 運 動 有 關, 婦 女 解 放 運 動 與 科 技 發 展 使 女 性 有 較 均 等 的 機 會 從 事 男 性 化 犯 罪 上 述 的 論 點 招 致 一 些 批 評 :(1) 實 證 資 料 並 不 支 持 ( 李 美 枝,1997;Morash, 2006) Steffensmeier(1980) 指 出 女 性 犯 罪 增 加 的 類 型 是 傳 統 女 性 犯 罪 的 類 型, 至 於 暴 力 犯 罪 或 者 嚴 重 犯 罪 類 型 尚 未 趕 上 男 性 而 且 犯 罪 增 加 的 原 因 可 能 是 刑 事 司 法 體 系 人 員 較 願 意 逮 捕 並 起 訴 女 性 犯 罪 者 所 致 ( 謝 文 彥 黃 富 源,2008; Britton, 2000) (2) 女 性 犯 罪 者 仍 保 有 傳 統 性 別 角 色 (Steffensmeier & Allan, 1998) 李 美 枝 (1997) 指 出 犯 罪 女 性 對 傳 統 女 性 角 色 有 很 高 評 價 且 對 男 性 依 賴 很 多 是 傳 統 兩 性 關 係 的 弱 者 並 且 無 女 性 意 識 的 自 覺 (3) 社 會 變 遷 與 女 權 運 動 跟 女 性 意 識 覺 醒 是 不 同 層 次 的 事 情 ( 李 美 枝,1997) 有 關 女 權 運 動 與 犯 罪 關 係 的 爭 論, 女 性 主 義 犯 罪 學 家 與 傳 統 犯 罪 學 家 辯 論 達 數 十 年, 最 後 歸 結 此 觀 點 的 解 釋 力 相 當 216

221 女 性 毒 品 施 用 及 其 處 遇 之 研 究 有 限 (Chesney-Lind, 2006) ( 二 ) 女 性 主 義 女 性 主 義 犯 罪 學 有 以 下 幾 個 重 要 命 題 :(1) 性 別 不 單 只 是 控 制 變 數, 而 應 該 被 置 於 理 解 人 類 行 為 的 中 心, 特 別 在 性 別 不 平 等 與 犯 罪 的 面 向 上 做 連 結 ;(2) 傾 向 從 社 會 結 構 著 手, 揭 露 並 且 改 變 社 會 裡 的 結 構 關 係, 特 別 在 對 女 性 造 成 歧 視 與 壓 迫 的 結 構 關 係 方 面 ;(3) 強 調 父 權 體 制 與 犯 罪 的 關 係, 此 說 很 大 部 分 聚 焦 在 經 濟 邊 緣 假 說 (Koons-Witt, 2004:8) Chesney-Lind 從 父 權 體 制 的 權 力 關 係 出 發, 強 調 性 別 的 不 平 等, 包 括 女 性 經 濟 的 不 利 條 件 或 者 家 庭 的 被 虐 經 驗, 使 得 女 性 處 於 被 害 狀 況, 為 了 逃 離 家 庭, 街 頭 是 她 們 唯 一 的 庇 護 所 為 了 求 生 存, 女 性 往 往 只 能 透 過 賣 淫 或 販 毒 等 手 段 特 別 是 一 旦 沾 染 上 吸 毒, 其 他 犯 罪 也 會 增 加 女 權 運 動 與 女 性 主 義 從 社 會 變 遷 結 構 文 化 和 性 別 角 色 的 觀 點 描 述 女 性 犯 罪 和 施 用 毒 品 的 現 象, 但 在 解 釋 個 別 女 性 犯 罪 或 毒 品 使 用 上, 有 時 過 於 空 泛 而 流 於 意 識 型 態 的 論 述, 較 難 取 得 明 確 的 實 證 研 究 支 持 ; 此 外 此 二 觀 點 常 將 女 性 視 為 被 害 者, 而 無 法 從 客 觀 角 度 剖 析 女 性 毒 品 施 用 者 特 徵 和 影 響 因 素 根 據 犯 罪 學 的 理 論, 薄 弱 的 社 會 控 制 和 生 活 中 所 面 臨 的 壓 力 因 素, 為 解 釋 女 性 犯 罪 和 施 用 毒 品 的 關 鍵 因 素 二 社 會 控 制 與 自 我 控 制 社 會 控 制 的 觀 點 來 解 釋 犯 罪 現 象 一 直 是 犯 罪 學 理 論 的 主 流, 其 中 又 以 Hirschi (1969) 所 建 構 的 社 會 鍵 理 論 (Social Bond Theory) 對 於 少 年 早 期 偏 差 行 為 最 具 影 響 力, 而 蓋 佛 森 (Gottfredson) 與 赫 胥 (Hirsch)(1990) 基 於 人 有 追 求 快 樂 避 免 痛 苦 的 自 利 行 為 傾 向 的 人 性 基 本 假 設, 所 提 出 一 般 化 犯 罪 理 論 (A General Theory of Crime), 則 對 於 低 自 我 控 制 傾 向 和 機 會 如 何 導 致 犯 罪 與 問 題 行 為 有 完 整 的 解 釋 自 1980 年 代 迄 今, 社 會 鍵 理 論 已 被 廣 泛 運 用 於 解 釋 少 年 偏 差 行 為, 如 : 陳 玉 書 (1988) 年 研 究 支 持 社 會 控 制 與 連 結 對 女 性 少 年 犯 罪 與 偏 差 行 為 具 顯 著 影 響 力 Chen(1997) 比 較 男 性 與 女 性 少 年 之 社 會 控 制 差 異, 發 現 女 性 少 年 之 家 庭 附 著 朋 友 附 著 和 學 校 附 著 均 顯 著 高 於 男 性 少 年, 換 言 之, 男 女 兩 性 的 差 異 不 僅 是 性 別 結 構 與 角 色 上 的 不 同, 社 會 化 和 社 會 控 制 過 程 的 差 異 而 從 Gottfredson 與 Hirsch 一 般 化 犯 罪 理 論 觀 之, 女 性 具 有 低 自 我 控 制 傾 向 且 從 事 遊 樂 生 活 形 態 者 ( 或 其 他 與 犯 罪 有 關 之 休 閒 ), 有 較 高 機 會 從 事 偏 差 與 犯 罪 行 為 ;Gottfredson 與 Hirsch 的 主 張 在 國 內 與 國 外 有 關 性 別 偏 差 行 為 犯 罪 和 飲 酒 行 為 的 研 究 中 獲 得 大 部 分 支 持 (Keane et al., 1993; LaGrange & Silverman, 1999; 許 淑 華,2001) 就 女 性 毒 品 施 用 相 關 研 究 而 言, 黃 淑 美 (2004) 從 社 會 建 構 觀 點 觀 察 性 別 角 色 與 毒 品 施 用 生 命 歷 程, 結 果 顯 示 女 性 毒 品 施 用 生 命 歷 程 與 其 家 人 支 持 有 關, 初 次 施 用 毒 品 者 往 往 集 中 於 青 春 期 與 成 年 前 期, 和 家 人 的 互 動 關 係 決 定 其 是 否 繼 續 217

222 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 施 用, 而 服 刑 期 間 家 人 的 支 持 也 成 為 戒 毒 之 動 力 王 儷 婷 (2005) 其 針 對 我 國 女 性 毒 品 再 犯 之 實 證 研 究 發 現, 女 性 婚 姻 狀 況 愈 不 穩 定 者 愈 有 可 能 再 犯 家 庭 附 著 度 低 家 庭 疏 離 感 高 者 亦 愈 可 能 再 犯 林 瑞 欽 黃 秀 瑄 (2005) 有 關 海 洛 因 濫 用 者 用 藥 渴 求 與 復 發 危 機 研 究 顯 示, 女 性 海 洛 因 成 癮 者 則 較 易 受 配 偶 伴 侶 用 藥 或 外 遇 家 庭 衝 突 而 再 度 用 藥 張 明 華 (2011) 有 關 女 性 施 用 毒 品 再 犯 行 為 的 相 關 因 素 之 實 證 研 究 中 發 現, 家 人 互 動 與 家 人 關 注 同 儕 生 活 型 態 等 對 女 性 毒 品 施 用 者 再 犯 具 影 響 性 何 明 哲 (2010) 對 成 年 男 性 與 女 性 新 毒 品 施 用 調 查 顯 示, 低 自 我 控 制 傾 向 學 校 依 附 和 就 業 狀 況 對 其 繼 續 施 用 毒 品 具 顯 著 影 響 力 綜 合 前 述 國 內 女 性 毒 品 施 用 與 再 犯 研 究 發 現, 女 性 毒 品 施 用 與 其 早 期 社 會 連 結 自 我 控 制 和 社 會 支 持 強 弱 有 關, 即 使 是 女 性 毒 品 施 用 者, 強 而 有 力 的 家 庭 連 結 與 支 持, 仍 為 擺 脫 毒 品 的 重 要 關 鍵 ; 而 促 使 女 性 施 用 毒 品 的 機 會 因 素, 則 以 偏 差 同 儕 不 良 生 活 型 態 和 施 用 藥 物 的 配 偶 或 伴 侶 最 具 影 響 力 三 親 密 伴 侶 對 女 性 犯 罪 者 而 言, 犯 罪 行 為 發 展 過 程 中 的 親 密 伴 侶 主 要 影 響 力 是 接 觸 關 係 的 維 繫? 亦 或 是 行 為 與 偏 差 價 值 的 學 習? 有 關 親 密 伴 侶 與 女 性 犯 罪 或 毒 品 施 用 仍 存 在 許 多 爭 議 在 女 性 是 單 獨 亦 或 與 其 他 人 共 同 犯 罪 方 面, 研 究 發 現 較 多 的 女 性 單 獨 從 事 殺 人 與 攻 擊 性 傷 害, 惟 從 事 街 頭 搶 劫, 較 常 與 其 他 女 性 或 男 性 結 夥 搶 劫 Sommers and Baskin (1993) 在 強 盜 搶 奪 犯 之 中,63% 跟 男 性 同 伴 60% 跟 女 性 同 伴, 剩 餘 是 獨 自 犯 罪 ; 從 強 盜 搶 奪 的 樣 本 裡 訪 談, 女 性 通 常 是 出 自 自 己 決 定 而 非 基 於 男 朋 友 的 關 係 ( 參 見 Koons-Witt & Schram, 2003) 李 美 枝 (1997) 的 研 究 裡 則 發 現 除 毒 品 犯 之 外, 其 餘 類 型 的 女 性 犯 罪 者 存 在 有 邪 惡 的 男 人 或 大 哥 的 女 人 等 現 象 女 性 毒 品 施 用 與 親 密 伴 侶 關 係 亦 有 不 同 發 現,Cauffman (2008) 認 為 女 性 嫁 給 反 社 會 的 伴 侶 強 化 了 成 人 時 期 的 反 社 會 行 為 ; 對 於 女 性 犯 罪 人 而 言, 親 密 伴 侶 如 又 有 施 用 毒 品 經 驗, 同 居 或 結 婚 會 強 化 其 毒 品 使 用 與 犯 罪 有 關 連, 而 其 婚 姻 關 係 以 衝 突 與 不 穩 定 為 典 型 ; 這 個 現 象 在 少 女 的 自 陳 偏 差 行 為 上 也 有 相 似 的 發 現 國 內 研 究 發 現 女 性 毒 品 施 用 往 往 與 其 親 密 伴 侶 有 密 切 關 係 ( 如 : 配 偶 男 朋 友 同 居 人 等 ), 李 易 蓁 (2008) 應 用 解 釋 現 象 學 分 析 法, 分 析 女 性 藥 物 依 賴 者 之 伴 侶 親 密 關 係, 以 及 親 密 關 係 與 其 成 癮 行 為 之 相 互 影 響, 發 現 女 性 藥 物 依 賴 者 多 成 長 於 家 人 關 係 疏 離 或 缺 乏 管 教 之 家 庭, 且 女 性 藥 物 依 賴 者 之 兩 性 交 往 多 不 順 遂, 親 密 伴 侶 對 女 性 可 能 是 導 致 用 藥 之 危 機, 但 也 會 扮 演 停 用 推 手 ; 且 女 性 藥 物 依 賴 者 在 想 維 繫 關 係 和 因 應 情 感 危 機 時, 均 會 以 用 藥 為 因 應 策 略 四 壓 力 與 被 害 1997 年 Broidy 和 Agnew 將 一 般 化 緊 張 理 論 應 用 於 解 釋 性 別 與 犯 罪 的 關 係, 他 們 認 為 當 女 性 處 於 緊 張 的 狀 態 時 較 易 有 犯 罪 和 偏 差 行 為 產 生, 如 經 濟 的 失 敗 218

223 女 性 毒 品 施 用 及 其 處 遇 之 研 究 不 良 的 人 際 關 係 家 人 朋 友 和 老 闆 的 不 公 平 待 遇 失 去 親 人 性 的 虐 待 等, 這 些 緊 張 所 帶 來 的 壓 力 將 會 導 致 女 性 各 種 不 良 適 應, 其 中 以 低 社 會 經 濟 地 位 的 女 性 尤 為 顯 著 對 女 性 而 言, 面 臨 緊 張 時, 其 情 緒 反 應 大 多 為 憂 鬱 焦 慮 或 罪 惡 感, 這 些 情 緒 反 應 降 低 女 性 直 接 從 事 犯 罪 行 為 的 機 率, 但 卻 使 女 性 轉 向 其 他 的 不 良 適 應, 如 藥 物 濫 用 飲 食 偏 差 等 Ogle Maier-Katkin Daniel rnard 和 Thomas(1995) 認 為 女 性 緊 張 壓 力 的 來 源 與 其 性 別 社 會 化 過 程 裡 的 過 度 控 制 有 關, 檢 視 造 成 女 性 精 神 壓 力 與 生 理 變 化 的 社 會 文 化 因 素, 如 : 性 別 社 會 化 男 尊 女 卑 與 社 會 化 控 制, 則 可 發 現 認 識 女 性 犯 罪 的 本 質 ; 而 女 性 會 經 歷 的 緊 張 或 壓 迫 類 型 :(1) 離 婚 與 受 虐 : 不 只 難 以 滿 足 親 密 感 的 慾 望, 失 敗 的 關 係 還 是 許 多 女 性 犯 罪 者 生 活 的 緊 張 來 源 另 外 青 春 期 少 女 容 易 遭 受 特 定 類 型 的 家 庭 虐 待, 特 別 是 性 虐 待 ;(2) 經 濟 的 邊 緣 : 女 性 的 貧 窮 化 離 婚 與 勞 動 市 場 的 變 化 等 導 致 了 一 個 現 象, 大 量 的 女 性 由 於 負 責 家 務 支 出, 生 活 於 貧 窮 之 中 而 財 務 問 題 始 終 是 女 性 犯 罪 者 主 要 的 緊 張 來 源, 並 且 在 犯 罪 裡 扮 演 主 要 的 角 色 ;(3) 壓 力 事 件 : 如 朋 友 家 庭 成 員 的 過 世 ( 參 見 陳 祖 輝, 2009) 有 關 被 害 與 無 法 逃 避 緊 張 情 境 相 關 研 究 則 顯 示, 曾 經 處 於 受 虐 的 壓 力 情 境 與 女 性 犯 罪 關 係 相 當 密 切,Thornberry Ireland 和 Smith 等 (2001) 觀 察 不 同 階 段 的 虐 待 對 於 偏 差 犯 罪 等 行 為 的 影 響, 他 們 將 受 虐 階 段 分 為 童 年 期 青 春 期 以 及 從 童 年 延 續 至 青 春 期 等 ; 結 果 發 現, 青 春 期 與 持 續 性 的 虐 待 對 於 青 春 期 的 行 為 有 較 為 強 烈 持 續 性 的 負 面 影 響, 相 較 於 只 有 童 年 期 的 虐 待 Pollock Mullings 和 Crouch(2006) 的 研 究 則 發 現, 女 性 暴 力 犯 罪 者 較 非 暴 力 者 在 童 年 時 期 有 較 高 的 被 害 經 驗 無 論 是 男 性 或 女 性 犯 罪, 兒 童 與 青 春 期 的 被 害 經 驗 為 解 釋 暴 力 犯 罪 重 要 因 素, 但 對 女 性 裡 則 有 更 強 的 預 測 效 果 女 性 暴 力 犯 罪 者 通 常 在 她 們 第 一 次 犯 罪 前 有 遭 受 虐 待 經 驗, 這 可 能 與 (1) 受 虐 創 傷 ;(2) 暴 露 於 未 受 控 制 的 壓 力 源 ; 和 (3) 因 應 壓 力 的 機 制 失 能 等 有 關 ( 參 見 Cauffman, 2008) 五 毒 品 施 用 生 命 歷 程 從 非 正 式 控 制 理 論 觀 點 解 釋 女 性 犯 罪 或 毒 品 施 用 的 生 命 史 研 究 近 年 逐 漸 受 到 重 視 (Daly, 1994; Steffensmeier, 1993; 陳 祖 輝,2009),Sampson 和 Laub(1993; 2003) 重 新 整 理 和 分 析 Glueck 夫 婦 於 年 間 於 波 士 頓 地 區 所 蒐 集 的 白 人 男 性 少 年 資 料, 從 生 命 歷 程 的 觀 點 觀 察 社 會 結 構 非 正 式 社 會 控 制 和 偏 差 與 犯 罪 行 為 的 關 係 他 們 認 為 結 構 變 數 ( 性 別 年 齡 種 族 等 ) 可 藉 由 非 正 式 社 會 控 制 的 中 介 (mediated) 作 用 而 解 釋 兒 童 和 少 年 時 期 的 偏 差 行 為 ; 但 日 後 的 人 生 經 驗 對 犯 罪 行 為 的 影 響 仍 是 很 大 的, 其 中 最 重 要 的 轉 捩 點 是 婚 姻 和 就 業 而 不 管 在 那 一 個 生 命 階 段 裡 的 偏 差 行 為, 其 共 同 的 因 素 都 是 微 弱 的 非 正 式 社 會 控 制 個 人 意 志 和 無 法 切 斷 不 良 的 犯 罪 關 係 由 於 女 性 犯 罪 特 殊 性 與 毒 品 的 成 癮 性, 國 內 外 有 關 女 性 犯 罪 或 毒 品 施 用 者 生 命 歷 程 的 研 究 已 累 積 一 些 成 果 ; 主 要 發 現 為 :(1) 強 調 各 個 生 命 階 段 的 特 殊 性, 219

224 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 特 別 是 童 年 與 青 春 期 的 各 種 生 活 事 件, 影 響 著 犯 罪 持 續 中 止 和 施 用 毒 品 的 風 險 (Odgers et al., 2008; 黃 婉 琳,2009; 吳 佳 樺,2011;Estrada & Nilsson, 2012);(2) 發 展 的 階 段 與 年 齡 有 特 定 關 係, 例 如 青 春 期 特 有 的 憂 慮 轉 學 同 儕 壓 力 等 ( 吳 佳 樺,2011);(3) 早 期 偏 差 與 被 害 經 驗 具 深 遠 影 響, 例 如 偏 差 行 為 影 響 在 校 表 現, 接 著 變 成 犯 罪 的 預 測 指 標 ( 黃 淑 美,2004;Forrest & Hay, 2011);(4) 持 續 犯 或 中 止 犯 的 探 討 ( 胡 萃 玲,1997; 黃 婉 琳,2009);(5) 強 調 不 同 生 命 階 段 的 轉 折 點 以 及 個 人 生 活 的 變 化 (Belknap, 2001);(6) 關 注 在 不 同 生 命 階 段 裡, 各 種 正 式 或 非 正 式 社 會 控 制 的 變 化, 特 別 是 後 者, 例 如 家 庭 學 校 職 業 等, 這 些 變 化 大 都 與 年 齡 有 特 定 關 係 (Belknap, 2001; 黃 婉 琳,2009; Forrest & Hay, 2011) 一 研 究 方 法 參 研 究 方 法 與 研 究 對 象 女 性 毒 品 施 用 特 性 衍 生 問 題 與 處 遇 經 驗 等, 須 藉 由 量 化 的 問 卷 調 查 方 能 獲 得 客 觀 且 具 有 代 表 性 的 資 料, 本 文 根 據 女 性 犯 罪 相 關 研 究 文 獻, 編 製 具 有 信 度 和 效 度 的 調 查 工 具, 控 制 台 灣 地 區 女 子 矯 正 機 關 收 容 人 數 比 例, 以 分 層 隨 機 抽 樣 法, 依 處 遇 機 構 和 區 域 特 性, 由 女 子 監 獄 附 設 女 子 監 獄 和 看 守 所 附 設 女 子 分 監 等 女 性 受 刑 人 處 遇 機 構 進 行 調 查, 並 以 集 體 施 測 問 卷 的 方 式 蒐 集 研 究 樣 本 調 查 以 自 陳 方 式 填 答 問 卷, 調 查 人 員 引 導 受 訪 者 仔 細 閱 讀 問 卷 指 導 語 ; 為 求 研 究 調 查 的 標 準 化, 除 編 製 女 性 受 刑 人 問 卷 調 查 注 意 事 項, 要 求 所 有 調 查 人 員 均 須 根 據 該 事 項 進 行 調 查 外, 所 有 調 查 均 由 研 究 成 員 或 受 過 訓 練 之 調 查 人 員 親 自 到 場 進 行 問 卷 施 測, 告 知 受 訪 者 施 測 目 的, 說 明 問 卷 採 無 記 名 方 式 填 答, 回 答 內 容 皆 不 影 響 其 執 行 時 的 考 核 和 假 釋 審 查, 以 提 高 受 訪 者 接 受 調 查 意 願, 使 之 安 心 誠 實 的 作 答 問 卷, 藉 以 確 保 測 量 的 信 度 和 效 度 ; 而 調 查 結 果 僅 作 為 整 體 分 析 之 用, 並 嚴 守 個 人 資 料 保 護 法 的 相 關 規 定 與 保 密 原 則 問 卷 回 收 時, 每 一 份 問 卷 均 由 調 查 人 員 仔 細 檢 查, 如 有 空 白 答 項, 則 由 調 查 人 員 詢 問 受 訪 者 填 答 意 願, 以 確 認 為 漏 答 或 拒 絕 回 答, 受 訪 者 如 拒 絕 回 答, 則 尊 重 受 訪 者 個 人 意 願 保 留 空 白, 如 屬 漏 答 則 請 受 訪 者 補 填 答, 以 降 低 遺 漏 值 同 時 針 對 跳 答 題 進 行 邏 輯 檢 誤, 如 有 不 符 邏 輯 之 回 答 狀 況, 立 即 詢 問 受 訪 者 實 際 狀 況, 以 減 少 因 不 合 填 答 邏 輯 而 造 成 分 析 結 果 產 生 錯 誤 的 現 象 發 生 二 研 究 對 象 本 文 研 究 對 象 係 以 法 務 部 所 屬 各 矯 正 機 關 收 容 之 女 性 受 刑 人 為 母 群 體, 根 據 2010 年 1 月 19 日 至 2 月 22 日 各 矯 正 機 關 女 性 收 容 人 收 容 人 數, 在 控 制 機 構 特 性 犯 罪 類 型 和 區 域 特 性, 並 考 量 研 究 成 本 與 期 間 限 制, 調 查 時 除 女 子 監 獄 附 設 女 監 和 離 島 附 設 分 監 ( 澎 湖 金 門 監 獄 ) 外, 其 他 附 設 分 監 收 容 人 數 低 於 50 人 者 則 不 在 抽 樣 調 查 範 圍 內 依 調 查 時 各 機 關 收 容 人 數 抽 取 20% 進 行 問 卷 調 查, 220

225 女 性 毒 品 施 用 及 其 處 遇 之 研 究 而 離 島 因 樣 本 數 較 少, 則 對 所 有 成 年 女 性 受 刑 人 進 行 調 查 ; 考 量 受 訪 者 回 答 能 力 和 接 受 各 項 處 遇 經 驗, 受 訪 樣 本 之 教 育 程 度 須 達 國 中 以 上 程 度 ( 含 肄 業 ), 並 且 進 入 矯 正 機 關 超 過 二 個 半 月 方 使 接 受 調 查, 實 際 回 收 樣 本 數 為 883 人, 回 收 率 為 99.23%( 參 見 表 3-1) 表 3-1 各 矯 正 機 關 女 性 受 刑 人 預 估 與 回 收 樣 本 數 調 查 機 關 收 容 人 數 預 估 樣 本 數 回 收 樣 本 數 回 收 率 桃 園 女 子 監 獄 1, 臺 中 女 子 監 獄 1, 高 雄 女 子 監 獄 1, 高 雄 第 二 監 獄 澎 湖 監 獄 金 門 監 獄 花 蓮 監 獄 附 設 女 監 宜 蘭 監 獄 附 設 女 監 臺 北 看 守 所 附 設 台 北 分 監 苗 栗 看 守 所 附 設 分 監 嘉 義 看 守 所 附 設 ( 鹿 草 ) 分 監 臺 南 看 守 所 附 設 分 監 屏 東 看 守 所 附 設 ( 竹 田 ) 分 監 合 計 4, 表 3-2 為 調 查 樣 本 特 性 之 分 佈, 表 中 顯 示, 受 訪 樣 本 之 教 育 程 度 以 高 中 畢 肄 業 最 多 約 佔 二 分 之 一 (50.8%), 其 次 為 在 國 中 畢 肄 業 (39.9%); 年 齡 層 以 歲 為 最 多 ( 約 佔 47.8%), 其 次 為 歲 (22.1%), 再 其 次 為 歲 (19.7%); 在 婚 姻 狀 況 方 面, 未 婚 單 身 者 佔 29.1%, 其 次 為 離 婚 單 身 佔 23.4%, 第 三 是 已 婚 佔 22.3%; 受 訪 樣 本 中 攜 子 入 監 者 有 45 人, 約 佔 樣 本 的 5%; 沒 有 穩 定 工 作 有 穩 定 工 作 和 工 作 不 穩 定 者 約 各 佔 三 分 之 一 ; 在 犯 罪 類 型 方 面, 以 毒 品 結 合 犯 為 最 多 ( 佔 59.4%), 如 包 含 49 位 單 純 毒 品 犯, 則 毒 品 犯 約 佔 整 體 樣 本 的 65%, 非 毒 品 犯 中 暴 力 犯 和 其 他 財 產 犯 各 約 佔 11%, 而 詐 欺 犯 和 單 純 製 造 / 運 輸 / 販 賣 毒 品 犯 各 約 佔 6.4% 221

226 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 表 3-2 樣 本 特 性 分 析 項 目 人 數 % 項 目 人 數 % 教 育 程 度 (N=882) 年 齡 (N=878) 歲 國 中 畢 ( 肄 ) 業 歲 高 中 畢 ( 肄 ) 業 歲 專 科 畢 ( 肄 ) 業 歲 大 學 以 上 歲 婚 姻 狀 況 (N=883) 犯 罪 類 型 (N=862) 未 婚 單 身 單 純 毒 品 犯 未 婚 同 居 毒 品 結 合 犯 已 婚 詐 欺 犯 分 居 / 與 他 人 同 居 其 他 財 產 犯 離 婚 單 身 暴 力 犯 離 婚 同 居 製 / 運 / 販 毒 犯 喪 偶 / 再 婚 註 : 犯 罪 類 型 無 法 適 當 歸 類 ( 如 : 違 反 選 舉 罷 免 法 妨 害 風 化 公 共 危 險 等 ) 未 列 入 類 型 分 析 中 三 研 究 概 念 測 量 本 文 相 關 概 念 之 測 量 包 括 : 家 庭 婚 姻 與 教 養 家 庭 依 附 低 自 我 控 制 生 活 壓 力 與 社 會 支 持 出 監 後 需 求 與 面 臨 問 題 配 偶 / 同 居 人 非 行 受 暴 經 驗 犯 罪 經 驗 毒 品 犯 罪 衍 生 問 題 與 處 遇 經 驗 等 ; 如 屬 類 別 尺 度 或 順 序 尺 度, 則 依 受 訪 者 之 實 際 狀 況 測 量 之, 如 為 概 念 量 表 則 進 行 信 度 與 效 度 考 驗 各 研 究 概 念 之 測 量 與 信 度 效 度 如 表 3-3 所 示 222

227 女 性 毒 品 施 用 及 其 處 遇 之 研 究 研 究 概 念 測 量 項 目 表 3-3 研 究 概 念 與 測 量 信 度 與 效 度 家 庭 婚 姻 與 教 養 入 監 前 婚 姻 狀 況 父 母 會 婚 姻 狀 況 幼 年 主 要 教 養 者 家 庭 依 附 與 家 人 配 偶 互 動 頻 率 情 感 依 附 低 自 我 控 制 生 活 壓 力 與 社 會 支 持 出 監 後 需 求 與 面 臨 問 題 配 偶 / 同 居 人 非 行 受 暴 經 驗 衝 動 性 自 我 中 心 現 在 取 向 等 24 項 低 自 我 控 制 量 表 入 監 前 後 生 活 壓 力 接 見 壓 力 接 見 通 訊 等 家 庭 支 持 出 監 後 所 需 之 聯 絡 家 人 就 業 輔 導 等 出 監 後 可 能 面 臨 之 生 活 居 住 疾 病 治 療 等 問 題 配 偶 / 同 居 人 之 賭 博 施 用 毒 品 和 入 監 執 行 狀 況 家 人 配 偶 / 同 居 人 他 人 之 毆 打 或 傷 害 類 別 尺 度, 就 實 際 狀 況 測 量 之 因 素 負 荷 量 為 特 徵 值 為 與 α 係 數 為.992 與.905 因 素 負 荷 量 為 特 徵 值 為 α 係 數 為 生 活 壓 力 為 壓 力 事 件 是 否 發 生 家 庭 支 持 之 因 素 負 荷 量 為 , 特 徵 值 為 5.348, α 係 數 為.837 因 素 負 荷 量 為 特 徵 值 為 α 係 數 分 別 為 是 否 有 賭 博 施 用 毒 品 或 入 監 執 行 經 驗 是 否 曾 有 受 暴 經 驗 犯 罪 經 驗 初 犯 年 齡 判 決 次 數 順 序 尺 度, 就 實 際 狀 況 測 量 之 最 想 / 有 效 戒 毒 方 式 觀 察 勒 戒 次 類 別 或 順 序 尺 度, 就 實 際 狀 況 毒 品 犯 罪 數 毒 品 衍 生 犯 罪 重 複 入 監 原 因 測 量 之 與 處 遇 經 接 受 矯 正 機 關 / 醫 療 院 所 替 代 療 法 意 驗 願 等 一 女 性 毒 品 施 用 者 特 性 肆 女 性 毒 品 施 用 者 特 性 由 於 毒 品 高 再 犯 特 性, 女 子 矯 正 機 構 收 容 人 中 超 過 60% 與 毒 品 有 關, 女 性 毒 品 施 用 者 與 其 他 女 性 犯 罪 人 有 何 不 同? 以 下 針 對 862 名 女 性 受 刑 人 進 行 調 查, 其 中 49 名 為 單 純 毒 品 犯,512 名 為 毒 品 結 合 犯, 其 他 則 為 財 產 犯 或 暴 力 犯 ; 比 較 分 析 女 性 毒 品 受 刑 人 與 其 他 犯 罪 人 之 差 異, 綜 合 分 析 結 果 發 現 女 性 毒 品 施 用 者 較 其 他 類 型 犯 罪 人 下 列 特 性 更 為 顯 著 : 223

228 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 ( 一 ) 較 多 早 發 犯 與 偏 差 女 性 毒 品 犯 與 毒 品 結 合 犯 有 較 多 在 國 中 期 間 即 有 偏 差 行 為 ( 如 : 逃 學 中 輟 ), 女 性 受 刑 人 中 以 毒 品 結 合 犯 之 平 均 年 齡 最 小, 其 次 為 單 純 毒 品 犯, 平 均 年 齡 最 大 者 為 財 產 犯 毒 品 結 合 犯 的 偏 差 行 為 與 服 刑 次 數 顯 著 高 於 詐 欺 犯 和 財 產 犯 圖 4-1 顯 示, 毒 品 初 次 判 決 年 齡 為 歲 未 滿 者 占 16.9%, 而 非 毒 品 犯 則 僅 占 4%; 而 以 歲 者 居 多 占 41.9%, 但 非 毒 品 犯 初 次 判 決 年 齡 為 30 歲 以 上 則 有 67%; 就 初 次 施 用 毒 品 年 齡 觀 之,41.4% 為 18 歲 未 滿,27.5% 為 歲 ; 超 過 30 歲 者 約 占 13%, 因 此, 各 犯 罪 類 型 中, 女 性 毒 品 受 刑 人 中 有 較 多 早 發 犯, 且 其 偏 差 與 犯 罪 問 題 亦 最 為 棘 手 圖 4-1 毒 品 犯 與 非 毒 品 犯 初 次 判 決 有 罪 年 齡 分 佈 註 : 非 毒 品 犯 包 括 暴 力 犯 財 產 犯 和 詐 欺 犯 等 ( 二 ) 兒 童 時 期 較 多 隔 代 教 養 成 年 後 婚 姻 不 穩 定 與 毒 品 犯 罪 有 關 之 女 性 受 刑 人 ( 如 : 單 純 毒 品 犯 毒 品 結 合 犯 和 製 造 / 運 輸 / 販 賣 毒 品 犯 ) 父 母 關 係 較 不 健 全 國 小 以 前 的 主 要 教 養 多 為 隔 代 教 養 在 婚 姻 方 面, 女 性 受 刑 人 以 詐 欺 犯 財 產 犯 和 製 造 / 運 輸 / 販 賣 毒 品 犯 之 婚 姻 相 對 較 穩 定, 而 約 80% 的 毒 品 犯 或 毒 品 結 合 犯 之 婚 姻 狀 況 是 處 於 單 身 或 不 健 全 的 狀 態 婚 姻 結 構 ( 參 見 表 4-1) 224

229 女 性 毒 品 施 用 及 其 處 遇 之 研 究 婚 姻 狀 況 父 母 狀 況 均 歿 國 小 前 主 要 教 養 者 表 4-1 女 性 受 刑 人 家 庭 狀 況 與 犯 罪 類 型 之 關 聯 性 犯 罪 類 型 變 數 單 純 毒 品 製 / 運 / 詐 欺 財 產 暴 力 毒 品 結 合 販 毒 未 婚 單 身 % 32.2% 20.0% 18.9% 31.0% 17.9% 已 婚 / 喪 偶 20.4% 18.9% 32.7% 38.9% 30.0% 37.5% 離 婚 單 身 / 同 居 34.7% 29.1% 45.5% 33.3% 27.0% 28.6% 再 婚 / 已 婚 同 居 / 未 婚 同 居 8.2% 19.7% 1.8% 8.9% 12.0% 16.1% 健 全 % 33.4% 41.8% 28.9% 40.0% 42.9% 不 健 全 % 27.1% 7.3% 7.8% 24.0% 12.5% 一 方 過 世 38.8% 39.5% 50.9% 63.3% 36.0% 44.6% 父 母 % 65.4% 81.8% 87.8% 71.0% 71.4% 父 或 母 % 11.3% 5.5% 7.8% 8.0% 5.4% 祖 父 母 / 外 祖 父 母 / 其 他 20.4% 23.2% 12.7% 4.4% 21.0% 23.2% 2 ; df; p 2 = df =10 p = = df =10 p = = df =15 p =.006 註 : 父 母 狀 況 國 小 前 主 要 教 養 者 與 犯 罪 類 型 部 份 細 格 中 期 望 次 數 小 於 5, 2 值 僅 供 參 考 ( 三 ) 低 自 我 控 制 與 社 會 連 結 薄 弱 在 社 會 與 自 我 控 制 方 面, 毒 品 結 合 犯 之 家 庭 依 附 最 低, 且 顯 著 低 於 製 造 / 運 輸 / 販 賣 毒 品 犯 與 財 產 犯 在 學 校 依 附 方 面, 女 性 受 刑 人 之 學 校 依 附 程 度 最 高 為 財 產 犯, 其 次 是 詐 欺 犯, 最 低 者 則 為 毒 品 結 合 犯 和 單 純 毒 品 犯 在 自 我 控 制 方 面, 毒 品 犯 與 毒 品 結 合 犯 之 低 自 我 控 制 傾 向 最 高, 且 顯 著 高 於 詐 欺 犯 和 財 產 犯 ; 整 體 而 言, 施 用 毒 品 及 其 結 合 犯 之 社 會 控 制 較 其 他 類 型 女 性 犯 罪 人 薄 弱, 且 低 自 我 控 制 傾 向 較 高, 此 亦 不 利 於 女 性 毒 品 施 用 者 的 社 會 復 歸 ( 參 見 表 4-2) 225

230 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 表 4-2 各 犯 罪 類 型 女 性 受 刑 人 社 會 控 制 與 自 我 控 制 之 差 異 分 析 犯 罪 類 型 F; Sig 變 數 單 純 毒 品 毒 品 結 合 詐 欺 財 產 暴 力 製 / 運 / 販 毒 組 間 差 異 (A) (B) (C) (D) (E) (F) 家 庭 Mean F=5.395** 依 附 N D,F>B 配 偶 Mean F=2.331* 依 附 N 低 自 Mean F=12.604*** 我 控 A, B >C,D; 制 N B>F;E>D *p<.05; **p<.01;***p<.00 ( 四 ) 經 歷 較 多 生 活 壓 力, 且 社 會 支 持 不 足, 社 會 復 歸 不 易 在 壓 力 社 會 支 持 與 更 生 需 求 方 面, 各 類 型 犯 罪 女 性 受 刑 人 之 生 活 壓 力 並 無 統 計 上 顯 著 差 異, 但 毒 品 犯 和 毒 品 結 合 犯 之 接 見 壓 力 則 顯 著 高 於 詐 欺 犯 和 財 產 犯 ; 同 時 毒 品 結 合 犯 在 處 遇 期 間 的 社 會 支 持 最 為 薄 弱, 且 顯 著 低 於 財 產 犯 亦 即 毒 品 結 合 犯 之 家 庭 支 持 與 接 見 / 通 信 頻 率 顯 然 低 於 其 他 犯 罪 類 型 女 性 受 刑 人 女 性 毒 品 犯 與 毒 品 結 合 犯 出 監 時 會 擔 心 較 多 的 問 題 ; 此 外, 對 出 監 後 各 項 服 務 的 需 求, 單 純 毒 品 犯 和 暴 力 犯 顯 著 多 於 財 產 犯 ; 毒 品 結 合 犯 顯 著 大 於 詐 欺 犯 財 產 犯 暴 力 犯 和 製 造 / 運 輸 / 販 賣 毒 品 犯 ( 參 見 表 4-3) 表 4-3 各 犯 罪 類 型 女 性 受 刑 人 壓 力 社 會 支 持 與 出 監 面 臨 需 求 之 差 異 分 析 變 數 犯 罪 類 型 F; Sig 單 純 毒 品 毒 品 結 合 詐 欺 財 產 暴 力 製 / 運 / 販 毒 組 間 差 異 (A) (B) (C) (D) (E) (F) 生 活 壓 Mean 力 事 件 N F=.734 接 見 Mean 壓 力 N F=3.901** 1 社 會 Mean F=5.557*** 支 持 N D>B 出 監 面 Mean F=12.888*** 臨 問 題 N B>C,D,F Mean F=19.989*** 出 監 協 A,E>D 助 需 求 N B>C,D,E,F *p<.05; **p<.01;***p<.001 註 1:Scheffe 事 後 多 重 比 較 各 組 間 均 未 達 統 計 上 顯 著 水 準, 但 LSD 事 後 多 重 比 較 則 p<

231 女 性 毒 品 施 用 及 其 處 遇 之 研 究 ( 五 ) 親 密 伴 侶 有 較 多 賭 博 施 用 毒 品 和 服 刑 經 驗 表 4-4 為 女 性 受 刑 配 偶 非 行 與 施 用 毒 品 之 關 聯 性 分 析, 結 果 顯 示 配 偶 非 行 與 是 否 施 用 毒 品 存 在 顯 著 關 聯 性, 女 性 毒 品 犯 之 配 偶 或 同 居 人 有 賭 博 施 用 毒 品 和 入 監 服 刑 的 百 分 比 顯 著 高 於 非 毒 品 犯, 尤 其 是 施 用 毒 品 問 題 相 當 嚴 重, 超 過 二 分 之 一 的 女 性 毒 品 犯 之 配 偶 或 同 居 人 有 用 毒 情 形 ( 占 51.9%), 因 共 同 處 於 毒 品 成 癮 的 困 境, 其 配 偶 或 同 居 人 曾 入 監 服 刑 的 比 率 亦 高 達 43.7%, 顯 示 女 性 毒 品 施 用 者 的 親 密 伴 侶 普 遍 存 在 成 癮 性 行 為 問 題 ( 參 見 表 4-4) 表 4-4 女 性 受 刑 人 配 偶 / 同 居 人 非 行 與 施 用 毒 品 之 關 聯 性 分 析 配 偶 / 同 居 人 非 行 是 否 毒 品 毒 品 犯 非 毒 品 犯 賭 博 否 (%) 453(80.7%) 283(87.9%) 是 (%) 108(19.3%) 39(12.1%) 施 用 毒 品 否 (%) 270(48.1%) 287(89.1%) 是 (%) 291(51.9%) 35(10.9%) 入 監 服 刑 否 (%) 316(56.3%) 278(86.3%) 是 (%) 245(43.7%) 44(13.7%) 註 : 非 毒 品 犯 包 括 暴 力 犯 財 產 犯 和 詐 欺 犯 等 2 ; df; p 2 =7.615 df =1; p = = df =1; p = = df =1; p =.000 ( 六 ) 有 較 多 受 暴 經 驗 文 獻 顯 示 犯 罪 女 性 人 有 較 高 的 受 暴 經 驗, 相 較 於 暴 力 犯 和 財 產 犯 毒 品 施 用 者 的 受 暴 情 形 又 如 何? 表 4-5 為 女 性 受 刑 人 受 暴 經 驗 與 施 用 毒 品 之 關 聯 性, 結 果 顯 示 是 否 施 用 毒 品 與 三 項 受 暴 經 驗 均 存 在 顯 著 關 聯 性 ; 女 性 毒 品 犯 較 非 毒 品 犯 曾 經 遭 受 家 人 配 偶 或 他 人 毆 打 或 傷 害 的 比 率 均 高 於 非 毒 品 犯 ; 值 得 注 意 的 是 逾 四 分 之 一 非 毒 品 犯 亦 曾 經 遭 受 配 偶 或 同 居 人 的 毆 打 或 傷 害 因 此, 女 性 犯 罪 人 的 受 暴 問 題 很 值 得 進 一 步 深 入 探 討 受 暴 經 驗 表 4-5 女 性 受 刑 人 受 暴 經 驗 與 施 用 毒 品 之 關 聯 性 分 析 是 否 毒 品 毒 品 犯 非 毒 品 犯 被 家 人 否 (%) 468(83.4%) 287(89.1%) 毆 打 或 傷 害 是 (%) 93(16.6%) 35(10.9%) 被 配 偶 / 同 居 人 否 (%) 343(61.1%) 239(74.2%) 毆 打 或 傷 害 是 (%) 218(38.9%) 83(25.8%) 被 他 人 否 (%) 429(76.5%) 271(84.2%) 毆 打 或 傷 害 是 (%) 132(23.5%) 51(15.8%) 註.. 非 毒 品 犯 包 括 暴 力 犯 財 產 犯 和 詐 欺 犯 等 2 ; df; p 2 =5.378 df =1; p = = df =1; p = =7.365 df =1; p =

232 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 ( 七 ) 重 複 入 監 與 再 犯 圖 4-2 為 因 施 用 毒 品 而 接 受 觀 察 勒 戒 和 入 監 執 行 狀 況, 結 果 顯 示 超 過 一 半 (63%) 的 女 性 毒 品 犯 都 曾 接 受 過 4 次 以 上 的 觀 察 勒 戒 ; 就 過 去 曾 經 因 毒 品 罪 而 入 監 執 行 而 言, 有 83% 的 女 性 毒 品 犯 曾 因 毒 品 罪 入 監 服 刑 的 經 驗 ; 此 顯 示 大 多 數 的 女 性 毒 品 犯 長 年 受 毒 品 問 題 所 困, 難 以 擺 脫 毒 癮, 無 論 適 用 舊 法 或 新 法, 均 一 再 因 毒 品 入 所 或 入 監 % 27, 5% 16, 3% 9, 2% 96, 17% 0 次 1 次 2 次 3 次 4 次 以 上 % 465, 83% 否 是 圖 4-2 因 施 用 毒 品 而 接 受 觀 察 勒 戒 入 監 執 行 狀 況 一 毒 品 衍 生 犯 罪 問 題 伍 女 性 施 用 毒 品 衍 生 問 題 圖 5-1 和 5-2 為 女 性 因 施 用 毒 品 而 衍 生 的 犯 罪 種 類 數 與 犯 罪 類 型 之 分 布, 女 性 毒 品 犯 曾 經 因 施 用 毒 品 需 要 錢 或 在 受 到 毒 品 影 響 下, 而 有 從 事 其 他 犯 罪 行 為 的 情 形 比 例 相 當 高 ; 只 有 49 人 ( 佔 9%) 的 女 性 毒 品 犯 係 單 純 施 用 毒 品 而 沒 有 衍 生 其 他 犯 罪 者, 亦 即, 有 九 成 的 女 性 毒 品 犯 會 因 為 毒 品, 而 衍 生 其 他 暴 力 或 財 產 犯 罪 ( 參 見 圖 5-1) 至 於 因 毒 品 所 衍 生 出 來 的 犯 罪 類 型, 係 以 製 造 / 販 賣 / 轉 讓 / 運 輸 毒 品 為 最 大 宗, 其 次 依 序 為 其 他 竊 盜 詐 欺 偽 造 文 書 賭 博 強 盜 / 搶 奪 / 擄 人 勒 贖 傷 害 及 殺 人 ; 由 此 可 見 毒 品 犯 罪 本 身 除 了 危 害 個 人 身 體 健 康, 亦 會 因 毒 品 所 衍 生 出 的 其 他 犯 罪 而 對 社 會 大 眾 的 財 產 及 生 命 安 全 造 成 威 脅, 成 為 治 安 的 破 壞 者 ( 參 見 圖 5-2) 70, 12% 20, 4% 4, 1% 1, 0% 49, 9% 417, 74% 單 純 毒 品 1 種 罪 2 種 罪 3 種 罪 4 種 罪 5 種 罪 圖 5-1 因 毒 品 衍 生 犯 罪 種 類 數 分 佈 圖 228

233 女 性 毒 品 施 用 及 其 處 遇 之 研 究 殺 人 傷 害 強 盜 / 搶 奪 / 擄 人 勒 贖 賭 博 偽 造 文 書 詐 欺 竊 盜 其 他 製 造 / 販 賣 / 轉 讓 / 運 輸 毒 品 圖 5-2 因 施 用 毒 品 衍 生 其 他 類 型 犯 罪 分 佈 圖 人 次 二 毒 品 衍 生 疾 病 問 題 有 關 女 性 施 用 毒 品 可 能 引 發 的 各 種 疾 病, 包 括 : 感 染 HIV 病 毒 感 染 B 型 肝 炎 感 染 C 型 肝 炎 心 臟 病 / 心 血 管 疾 病 罹 患 精 神 疾 病 泌 尿 系 統 問 題 糖 尿 病 癌 症 意 外 事 故 受 傷 婦 科 疾 病 和 牙 科 疾 病 等 健 康 圖 5-3 顯 示, 女 性 毒 品 受 刑 人 在 服 刑 期 間 有 不 同 的 健 康 問 題, 其 中 較 為 嚴 重 者 為 牙 科 疾 病, 佔 了 全 部 樣 本 的 37.80%, 其 次 為 感 染 C 型 或 B 型 肝 炎 共 佔 25.10%, 值 得 注 意 的 是, 感 染 HIV 的 比 例 佔 11.20%; 這 些 疾 病 均 與 女 性 毒 品 施 用 影 響 健 康 或 注 射 而 傳 染 疾 病 有 關 三 毒 品 衍 生 生 育 與 教 養 問 題 圖 5-3 女 性 毒 品 施 用 者 疾 病 分 佈 女 性 施 用 毒 品 除 對 自 己 身 心 健 康 造 成 傷 害 外, 尚 危 急 她 們 的 孩 子 和 家 庭 ; 尤 229

234 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 其 女 性 在 家 庭 所 扮 演 的 角 色 相 當 重 要 因 此, 女 性 一 旦 施 用 毒 品, 整 個 家 庭 的 功 能 將 受 到 威 脅 若 懷 孕 中 的 女 性 使 用 毒 品, 有 極 高 的 比 例 可 能 會 導 致 胎 兒 流 產 異 常 或 感 染 疾 病, 提 高 胎 兒 死 亡 率, 甚 至 會 影 響 孩 子 的 成 長 經 驗 造 成 行 為 偏 差 不 僅 如 此, 難 以 暫 停 母 職 角 色 無 法 妥 善 照 顧 孩 子, 是 女 性 毒 品 濫 用 者 在 戒 毒 中 所 遭 遇 困 難 與 阻 礙 比 男 性 還 多 的 重 大 因 素 表 5-1 為 毒 品 施 用 與 墮 胎 / 攜 子 入 監 之 關 聯 性 分 析, 在 受 訪 樣 本 中,140 位 表 示 曾 經 有 墮 胎 經 驗 ( 占 25%), 而 非 毒 品 犯 則 有 44 人 ( 占 13.7%), 女 性 毒 品 施 用 者 的 墮 胎 經 驗 顯 著 高 於 其 他 類 型 犯 罪 人 在 攜 子 入 監 方 面, 有 45 位 女 性 受 刑 人 攜 子 入 監, 其 中 毒 品 犯 39 人 ( 約 佔 86.7%) 非 毒 品 犯 6 人 (13.3%), 是 否 施 用 毒 品 與 攜 子 入 監 存 在 顯 著 關 聯 性 ( 2 =10.95; p=.000) 因 此, 攜 子 入 監 的 女 性 受 刑 人 大 都 為 毒 品 施 用 者, 且 超 過 女 子 矯 正 機 關 毒 品 犯 與 非 毒 品 犯 受 刑 人 整 體 比 例 女 性 因 施 用 毒 品 而 重 複 近 入 出 矯 正 機 關, 將 對 未 成 年 子 女 之 發 展 造 成 嚴 重 影 響 表 5-1 墮 胎 / 攜 子 入 監 與 是 否 為 毒 品 犯 之 關 聯 性 變 項 毒 品 犯 是 否 為 毒 品 犯 非 毒 品 犯 曾 經 否 421(75.0%) 278(86.3%) 墮 胎 是 140(25.0%) 44(13.7%) 2 ; df; p 2 = df=1; p=.000 攜 子 否 522(93.0%) 316(98.1%) 入 監 是 39(7.0%) 6(1.9%) 2 = p=.001 df=1; 四 毒 品 衍 生 色 情 與 性 交 易 問 題 施 用 毒 品 與 犯 罪 的 關 係 密 切, 而 女 性 毒 品 施 用 與 從 事 色 情 行 業 ( 或 性 交 易 ) 兩 者 間 的 連 結 性 如 何? 表 5-2 顯 示, 出 入 特 種 行 業 場 所 從 事 特 種 行 業 或 性 交 易 與 是 否 為 毒 品 犯 有 顯 著 關 聯 性 ; 女 性 毒 品 犯 較 非 毒 品 犯 有 較 高 的 比 率 出 入 特 種 行 業 場 所 (83.2%vs.62.7% ) 從 事 特 種 行 業 (11.9%vs.5.3% ) 或 從 事 性 交 易 (11.4%vs.4.0%) 即 使 在 有 婚 姻 關 係 情 況 下, 女 性 毒 品 犯 亦 較 非 毒 品 犯 有 較 高 比 率 與 配 偶 以 外 異 性 發 生 性 關 係 (46.4%vs16.0%) 因 此, 毒 品 施 用 與 從 事 特 種 行 業 性 交 易 或 外 遇 存 在 顯 著 關 聯 性, 雖 然 期 間 之 因 果 關 係 仍 有 待 釐 清, 由 於 毒 品 的 成 癮 性, 在 未 戒 除 毒 癮 之 前, 從 事 特 種 行 業 或 性 交 易 為 購 買 毒 品 的 可 能 金 錢 來 源, 而 這 些 場 所 通 常 也 比 較 容 易 獲 得 毒 品, 形 成 一 種 共 生 的 關 係 ; 對 女 性 毒 品 施 用 者 而 言, 如 無 法 戒 除 毒 癮 重 建 社 會 關 係 與 就 業 能 力, 欲 從 中 抽 身 相 當 不 易 230

235 女 性 毒 品 施 用 及 其 處 遇 之 研 究 表 5-2 色 情 / 性 交 易 與 是 否 為 毒 品 犯 之 關 聯 性 項 目 是 否 為 毒 品 犯 毒 品 犯 非 毒 品 犯 曾 出 入 特 否 94(16.8%) 120(37.3%) 1 種 場 所 是 467(83.2%) 202(62.7%) 從 事 否 494(88.1%) 305(94.7%) 特 種 行 業 是 67(11.9%) 17(5.3%) 曾 經 否 497(88.6%) 309(96.0%) 性 交 易 是 64(11.4%) 13(4.0%) 配 偶 以 外 否 52(53.6%) 84(84.0%) 異 性 發 生 是 45(46.4%) 16(16.0%) ; df; p 註 1: 特 種 場 所 包 括 : 舞 廳 歌 廳 夜 店 和 PUB 等 場 所 註 2: 僅 包 含 197 名 已 婚 女 性 受 刑 人 五 女 性 毒 品 施 用 者 社 會 復 歸 不 易 2 = df=1; p= = df=1; p= = df=1; p= = df=1; p=.000 在 女 性 受 刑 人 出 監 後 面 臨 問 題 方 面, 以 找 不 到 工 作, 生 活 有 問 題 無 法 擺 脫 毒 友 或 犯 罪 朋 友 遭 受 別 人 不 公 平 對 待 或 歧 視 及 家 人 不 能 接 納 自 己 等 為 主 要 面 臨 問 題 ( 參 見 表 5-3) 表 5-3 女 性 受 刑 人 出 監 後 面 臨 問 題 分 析 表 面 臨 問 題 毒 品 受 刑 人 (N=322) 平 均 數 標 準 差 排 序 1 找 不 到 工 作 生 活 有 問 題 a 2 家 人 不 能 接 納 自 己 無 居 住 地 方 疾 病 無 能 力 治 療 無 法 擺 脫 毒 友 或 犯 罪 朋 友 遭 受 別 人 不 公 平 對 待 / 歧 視 毒 癮 復 發 債 務 或 賠 償 問 題 犯 罪 集 團 來 抓 人 被 家 人 性 侵 被 同 黨 報 復 被 配 偶 / 同 居 人 遺 棄 a. 就 毒 品 犯 而 言, 成 對 樣 本 t 檢 定 結 果 顯 示 項 目 1 之 平 均 數 顯 著 高 於 項 目 5 (p<.001)

236 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 陸 女 性 施 用 毒 品 者 處 遇 表 6-1 顯 示, 女 性 毒 品 犯 最 想 接 受 的 戒 毒 方 式 為 門 診 戒 毒 (43.4%), 其 次 為 宗 教 戒 毒 (33.3%) 而 女 性 毒 品 犯 認 為 對 她 們 而 言, 最 有 效 的 戒 毒 方 式 依 序 為 自 願 性 替 代 療 法 (27.1%) 緩 起 訴 替 代 療 法 (18.6%) 及 醫 院 自 願 戒 毒 (15.8%) 綜 合 女 性 毒 品 犯 的 接 受 意 願 及 效 果 考 量, 建 議 針 對 女 性 毒 品 犯 的 戒 毒 處 遇, 能 夠 以 門 診 或 宗 教 方 式 配 合 替 代 療 法 進 行 表 6-1 最 想 接 受 戒 毒 方 式 與 認 為 有 效 戒 毒 方 式 之 關 聯 性 願 意 接 受 戒 毒 方 式 強 制 戒 治 住 院 戒 毒 緩 起 訴 替 代 療 法 有 效 戒 毒 方 式 自 願 性 替 代 療 法 醫 院 自 願 戒 毒 宗 教 隔 離 戒 毒 其 他 合 計 戒 治 所 人 強 制 戒 數 治 % 40.0% 6.0% 12.0% 20.0% 14.0% 8.0%.0% 9.0% 人 住 院 戒 數 毒 % 13.8% 20.0% 25.0% 21.3% 15.0%.0% 5.0% 14.3% 人 門 診 戒 數 毒 % 10.7% 9.1% 23.1% 33.1% 20.2% 2.1% 1.7% 43.4% 人 宗 教 戒 數 毒 % 10.2% 4.3% 11.8% 23.7% 10.8% 34.9% 4.3% 33.3% 人 合 計 數 % 13.6% 8.8% 18.6% 27.1% 15.8% 13.3% 2.9% 100% 初 次 與 多 次 入 監 之 女 性 毒 品 犯 願 意 接 受 戒 治 所 強 制 戒 治 最 久 時 間 分 別 為 9 個 月 和 11.4 個 月, 雖 然 曾 經 多 次 入 監 者 願 意 接 受 戒 治 最 久 時 間 多 2 個 月, 二 組 間 之 差 異 並 未 達 統 計 上 顯 著 水 準 (t=-.931; p=.356) 在 接 受 醫 院 強 制 住 院 戒 毒 方 面, 初 次 與 多 次 入 監 之 女 性 毒 品 犯 願 意 接 受 醫 院 強 制 戒 毒 最 久 時 間 分 別 為 5.85 個 月 和 6.61 個 月, 曾 經 多 次 入 監 者 願 意 接 受 戒 治 最 久 時 間 多 約 1 個 月, 二 組 間 之 差 異 亦 未 達 統 計 上 顯 著 水 準 (t=-.467; p=.467) 整 體 而 言, 願 意 接 受 強 制 戒 治 平 均 最 長 時 間 約 為 10 個 月, 而 在 醫 院 接 受 住 院 戒 毒 則 為 6 個 月 ( 參 見 表 6-2) 232

237 女 性 毒 品 施 用 及 其 處 遇 之 研 究 表 6-2 初 次 入 監 與 多 次 入 監 女 性 毒 品 犯 接 受 戒 毒 時 間 之 差 異 分 析 單 位 / 月 項 目 初 次 入 監 (n) 多 次 入 監 (n) t;sig 戒 治 所 強 制 戒 治 9.00(8) 11.04(45) -.931; p=.356 醫 院 強 制 住 院 戒 毒 5.85(13) 6.61(69) -.467; p=.467 註 : 分 析 樣 本 僅 包 括 53 名 願 意 接 受 戒 治 所 強 制 戒 治, 以 及 82 名 願 意 接 受 醫 院 強 制 戒 毒 之 受 訪 樣 本 我 國 參 酌 國 外 經 驗, 自 2010 年 起 由 衛 生 署 與 矯 正 機 關 合 作, 於 雲 林 監 獄 及 基 隆 監 獄 內, 試 辦 美 沙 冬 替 代 療 法 女 性 毒 品 犯, 對 於 在 監 所 內 接 受 替 代 療 法 的 意 願, 正 反 各 一 半 而 不 願 意 在 監 所 內 接 受 替 代 療 法 的 主 要 原 因 為 希 望 徹 底 戒 毒, 不 再 依 賴 藥 物, 其 次 為 害 怕 產 生 副 作 用 認 為 替 代 療 法 根 本 無 效 ( 參 見 表 6-3) 若 將 感 染 HIV 之 女 性 受 刑 人 與 未 感 染 HIV 之 女 性 受 刑 人 接 受 監 內 替 代 療 法 的 意 願 相 比 較, 會 發 現 感 染 HIV 者 接 受 監 內 替 代 療 法 的 意 願 並 無 較 高 ; 亦 即, 感 染 HIV 與 否, 和 是 否 願 意 接 受 監 內 替 代 療 法, 兩 者 之 間 並 無 顯 著 關 聯 性 ( 參 見 6-4) 項 表 6-3 女 性 受 刑 人 接 受 監 內 替 代 療 法 意 願 分 析 目 是 否 人 次 % 排 序 人 次 % 監 所 內 接 受 替 代 療 法 不 希 望 徹 底 戒 毒 不 再 依 賴 藥 物 願 擔 心 影 響 假 釋 呈 報 意 不 瞭 解 替 代 療 法 的 功 效 接 害 怕 產 生 副 作 用 受 不 想 被 移 監 原 害 怕 被 標 籤 因 認 為 替 代 療 法 根 本 無 效 表 6-4 感 染 HIV 與 監 內 接 受 替 代 療 法 意 願 之 關 聯 性 分 析 感 染 HIV 監 內 接 受 替 代 療 法 意 願 願 意 不 願 是 人 數 (%) 28(44.4%) 35(55.6%) 否 人 數 (%) 211(53.1%) 186(46.9%) 合 計 人 數 (%) 239(52.0%) 221(48.0%) 2 ; df; p 2 =1.650; df=1; p=

238 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 再 從 女 性 受 刑 人 離 開 監 所 後 接 受 醫 療 院 所 替 代 療 法 的 意 願 分 析 之, 可 以 發 現, 與 在 監 內 接 受 替 代 療 法 的 意 願 差 異 不 大, 正 反 意 見 大 致 上 各 一 半 而 不 願 意 接 受 替 代 療 法 的 最 主 要 原 因 為 希 望 徹 底 戒 毒, 不 再 依 賴 藥 物, 其 次 為 害 怕 產 生 副 作 用 擔 心 影 響 工 作 ( 參 見 表 6-5) 同 樣 地, 若 將 感 染 HIV 之 女 性 受 刑 人 與 未 感 染 HIV 之 女 性 受 刑 人 出 監 後 接 受 醫 療 院 所 替 代 療 法 的 意 願 相 比 較, 會 發 現 感 染 HIV 者 接 受 醫 療 院 所 替 代 療 法 的 意 願 並 無 較 高 ; 亦 即, 感 染 HIV 與 否, 和 出 監 後 是 否 願 意 接 受 醫 療 院 所 替 代 療 法, 兩 者 之 間 並 無 顯 著 關 聯 性 ( 參 見 表 6-6) 表 6-5 女 性 受 刑 人 接 受 醫 療 院 所 替 代 療 法 意 願 分 析 項 目 是 否 人 次 % 排 序 人 次 % 醫 療 院 所 接 受 替 代 療 法 希 望 徹 底 戒 毒 不 再 依 賴 藥 物 不 願 意 接 受 原 因 較 喜 歡 鴉 片 類 藥 物 帶 來 的 快 感 不 願 意 被 追 蹤 / 控 制 / 被 篩 檢 距 離 遠 怕 麻 煩 害 怕 產 生 副 作 用 擔 心 影 響 工 作 害 怕 被 標 籤 無 法 負 擔 治 療 費 用 不 瞭 解 替 代 療 法 的 功 效 認 為 替 代 療 法 根 本 無 效 表 6-6 感 染 HIV 與 醫 療 院 所 接 受 替 代 療 法 意 願 之 關 聯 性 分 析 感 染 HIV 醫 療 院 所 接 受 替 代 療 法 意 願 願 意 不 願 2 ; df; p 是 人 數 (%) 21(33.3%) 42(66.7%) 否 人 數 (%) 182(46.2%) 212(53.8%) 合 計 人 數 (%) 203(44.4%) 254(55.6%) 2 =3.638 df=1; p=

239 女 性 毒 品 施 用 及 其 處 遇 之 研 究 柒 結 論 與 建 議 矯 正 機 構 內 的 女 性 受 刑 人 大 都 為 毒 品 犯 或 衍 生 的 收 容 人, 相 較 於 其 他 犯 罪 人, 女 性 毒 品 施 用 者 的 家 庭 結 構 較 不 完 整, 且 功 能 和 依 附 關 係 薄 弱, 低 自 我 控 制 傾 向 更 為 顯 著 ; 雖 然 多 數 女 性 犯 罪 人 經 歷 許 多 負 向 生 活 事 件, 但 女 性 毒 品 施 用 者 的 社 會 支 持 和 網 路 關 係 更 為 欠 缺, 除 了 毒 癮 外, 這 些 因 素 也 使 女 性 毒 品 施 用 者 社 會 復 歸 所 面 臨 的 考 驗 更 加 嚴 峻 此 外, 女 性 因 施 用 毒 品 而 衍 生 的 問 題, 如 : 其 他 類 型 的 非 行 與 犯 罪 疾 病 問 題 生 育 與 教 養 色 情 與 性 交 易 等, 亦 值 得 關 注, 並 須 於 女 性 毒 品 施 用 者 處 遇 中 一 併 考 量 矯 正 機 構 女 性 毒 品 施 用 者 大 都 曾 接 受 二 次 以 上 觀 察 勒 戒,83% 表 示 曾 因 毒 品 而 入 監 執 行, 顯 示 重 複 施 用 毒 品 問 題 相 當 嚴 重, 其 主 要 原 因 為 意 志 不 堅 面 臨 挫 折 時 不 良 因 應 方 式 與 無 法 擺 脫 毒 品 誘 惑 ; 而 逾 九 成 的 女 性 毒 品 犯 曾 因 毒 品 而 犯 其 他 暴 力 與 財 產 犯 罪, 因 此, 有 效 控 制 女 性 毒 品 犯 罪 問 題, 才 能 降 低 其 他 衍 生 的 犯 罪 問 題 對 女 性 毒 品 施 用 者 而 言, 門 診 戒 毒 與 宗 教 戒 毒 為 最 想 接 受 之 戒 毒 方 式, 但 最 有 效 的 方 式 則 為 替 代 療 法, 因 此 結 合 宗 教 力 量 與 門 診 替 代 療 法 應 屬 較 有 效 的 戒 毒 模 式 此 外, 女 性 海 洛 因 施 用 者 中 仍 有 近 50% 出 監 後 不 願 接 受 替 代 療 法, 其 主 要 原 因 為 不 想 再 依 賴 藥 物 害 怕 產 生 副 作 用 或 擔 心 影 響 工 作 若 替 代 療 法 為 控 制 再 犯 與 協 助 毒 品 施 用 者 恢 復 正 常 生 活 的 可 行 途 徑, 則 提 高 海 洛 因 施 用 者 復 歸 社 會 後 的 治 療 意 願 為 重 要 努 力 方 向 2002 年 開 始 實 施 緩 起 訴 處 分, 2008 年 毒 品 施 用 者 緩 起 訴 法 制 化, 翌 年 因 施 用 毒 品 而 受 緩 起 訴 處 分 人 呈 現 增 加 趨 勢, 顯 見 各 地 檢 署 檢 察 官 對 於 該 處 分 的 適 用 逐 漸 增 多, 應 有 利 於 轉 向 策 略 的 發 展 與 減 少 女 性 受 刑 人 的 入 監 數 相 關 研 究 結 果 亦 顯 示, 女 性 毒 品 施 用 者 無 論 初 入 監 時 或 處 遇 期 間, 家 庭 社 會 支 持 均 有 助 於 其 處 遇 和 適 應 ( 陳 玉 書 林 健 陽,2010) 因 此, 對 於 須 入 監 執 行 之 女 性 毒 品 犯, 可 藉 由 多 元 的 教 化 處 遇 方 案, 具 彈 性 的 接 見 與 通 信 作 為, 提 供 更 多 女 性 接 受 外 役 監 處 遇 等, 以 社 會 關 係 維 繫 或 重 建 其 社 會 關 係 ; 而 落 實 從 裡 到 外 復 歸 計 畫 則 有 助 於 降 低 再 犯 對 於 女 性 毒 品 施 用 者 的 處 遇, 應 可 朝 下 列 方 向 繼 續 努 力 : 重 視 被 拘 禁 女 性 與 子 女 人 權 與 照 顧 : 1 各 國 女 性 矯 正 機 關 收 容 之 受 刑 人 以 成 年 居 多 ( 我 國 約 99.2% 為 女 性 成 年 犯 ), 因 此 在 人 權 考 量 上, 除 女 性 本 身 之 基 本 權 益 外, 仍 須 考 量 一 同 入 監 子 女 之 基 本 人 權 與 保 護 例 如 : 懷 孕 待 產 產 後 復 原 和 產 後 處 遇 等 各 國 對 於 攜 子 入 監 之 年 齡 規 定 大 都 採 保 守 措 施, 未 滿 一 歲 或 僅 數 月 ( 德 國 例 外, 因 處 遇 條 件 較 佳, 部 份 機 構 可 至 六 歲 ); 目 前 我 國 正 積 極 修 訂 1 被 拘 禁 女 性 的 人 權 司 法 專 家 會 議, 第 五 次 會 議 準 備 聲 明 的 中 有 關 拘 禁 的 條 件 包 括 :(1) 確 實 保 持 記 錄 所 有 有 關 收 容 人 的 相 關 資 訊 (2) 為 了 能 讓 親 友 能 時 常 探 監, 應 儘 可 能 安 排 在 離 女 收 容 人 家 裡 附 近 的 機 構 (3) 應 依 審 判 進 度 不 同 性 別 年 齡 分 別 拘 禁 受 刑 人 (4) 應 提 供 足 以 滿 足 女 性 受 刑 人 性 別 上 所 需 的 醫 療 及 設 施 (5) 待 產 與 育 嬰 的 女 受 刑 人 應 提 供 適 當 的 設 施 並 訂 定 相 關 的 規 定 235

240 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 攜 子 入 監 年 齡 規 定, 將 子 女 年 齡 調 整 為 未 滿 一 年, 與 國 際 趨 勢 相 吻 合 一 旦 准 許 女 性 受 刑 人 攜 子 入 監, 無 論 母 親 或 子 女 生 活 條 件 醫 療 和 母 親 處 遇 則 採 寬 鬆 處 遇 與 保 護 措 施, 此 亦 為 各 國 有 關 攜 子 入 監 共 同 之 處 遇 趨 勢 逐 步 健 全 女 性 毒 品 施 用 者 矯 治 處 遇 制 度 : 我 國 於 1995 年 12 月 成 立 全 國 首 座 女 子 專 業 監 獄,15 年 後 (2010 年 ) 成 立 獨 立 女 子 看 守 所, 朝 向 有 利 於 女 性 處 遇 方 向 發 展 ; 對 於 女 性 毒 品 施 用 者 之 觀 察 勒 戒 強 制 戒 治 和 處 遇, 仍 附 設 於 一 般 女 子 矯 正 機 構, 較 無 法 彰 顯 其 處 遇 效 果, 未 來 有 關 女 性 毒 品 施 用 者 之 處 遇, 在 處 遇 機 構 型 態 人 員 配 置 收 容 空 間 和 預 算 等, 應 逐 步 健 全 女 性 毒 品 施 用 者 之 矯 治 處 遇 制 度 重 視 社 會 關 係 維 繫 : 監 禁 處 遇 具 有 威 嚇 社 會 正 義 維 護 和 處 遇 教 化 等 效 果, 但 也 隔 離 受 刑 人 的 社 會 關 係 和 就 業 機 會, 造 成 犯 罪 人 復 歸 社 會 困 難 的 問 題 歐 洲 國 家 對 於 女 性 犯 罪 人 之 所 以 採 取 較 寬 鬆 政 策, 逐 漸 降 低 女 子 監 獄 收 容 人 數, 乃 因 其 刑 事 政 策 重 視 犯 罪 人 社 會 關 係 與 職 業 能 力 的 維 護, 以 及 女 性 母 親 角 色 功 能 的 扮 演 本 研 究 調 查 結 果 亦 顯 示, 女 性 受 刑 人 無 論 初 入 監 時 或 處 遇 期 間, 家 庭 社 會 支 持 均 有 助 於 其 處 遇 和 適 應 尤 其 是 女 性 毒 品 施 用 者 的 社 會 關 係 大 都 因 用 毒 而 被 破 壞 殆 盡, 因 此, 對 於 須 入 監 執 行 之 女 性 毒 品 施 用 者, 可 藉 由 多 元 的 教 化 處 遇 方 案, 具 彈 性 的 接 見 與 通 信 作 為, 提 供 更 多 與 社 會 接 觸 的 機 會, 以 維 繫 或 重 建 其 社 會 關 係 提 供 多 元 化 社 區 戒 毒 機 會 : 無 論 是 官 方 再 犯 統 計 資 料, 抑 或 是 女 性 毒 品 施 用 者 的 調 查 結 果, 均 顯 示 監 禁 和 隔 離 的 毒 品 處 遇 措 施 效 果 有 限, 針 對 毒 品 類 型 和 使 用 者 需 求 所 建 立 的 處 遇 模 式, 較 能 達 到 戒 毒 或 維 持 正 常 生 活 功 能 的 效 果 而 這 些 處 遇 措 施, 除 控 制 毒 癮 的 問 題, 仍 須 輔 以 心 理 治 療 和 社 會 關 係 重 建 方 案, 才 能 協 助 長 期 受 困 於 毒 品 和 犯 罪 的 女 性, 慢 慢 回 歸 到 正 常 的 生 活 軌 道 落 實 從 裡 到 外 復 歸 計 畫 以 降 低 再 犯 : 各 國 為 協 助 女 性 毒 品 施 用 者 順 利 復 歸 社 會, 均 積 極 推 展 有 利 於 社 會 復 歸 的 計 畫, 以 維 持 處 遇 效 果, 降 低 社 會 隔 離 所 帶 來 的 副 作 用 ; 如 : 美 國 出 監 前 釋 放 計 畫, 瑞 典 將 處 遇 效 果 較 好 的 受 刑 人 逐 步 轉 向 較 開 放 ( 如 外 役 監 處 遇 ) 或 社 區 化 處 遇, 提 高 與 社 會 接 觸 機 會, 協 助 其 復 歸 ; 德 國 則 給 予 再 犯 率 較 高 或 須 接 受 治 療 之 毒 品 施 用 者, 在 出 監 後 轉 介 至 其 他 社 區 藥 癮 或 治 療 機 構 國 外 復 歸 社 會 計 畫 大 都 強 調 機 構 內 外 之 持 續 與 連 結, 使 毒 品 施 用 者 逐 步 復 歸 社 會 ; 我 國 對 於 毒 品 施 用 者 的 社 會 復 歸, 雖 有 更 生 保 護 會 或 民 間 社 會 福 利 團 體 協 助, 或 由 矯 正 機 關 協 助 轉 介 安 置 或 治 療, 或 由 毒 品 危 害 防 制 中 心 進 行 個 案 管 理 或 轉 介 接 受 替 代 療 法 但 從 機 構 內 延 續 至 機 構 外 的 制 度 化 普 遍 性 和 深 化 的 復 歸 計 畫 仍 有 待 推 動, 以 縮 短 監 禁 與 社 會 生 活 的 落 差, 協 助 受 刑 人 做 好 重 返 社 會 準 備 提 供 被 害 與 弱 勢 處 遇 方 案 : 有 別 於 男 性 受 刑 人 處 遇, 無 論 是 美 國 瑞 士 或 德 國, 對 於 女 性 受 刑 人 處 遇 策 略 中 均 提 供 女 性 被 害 與 弱 勢 處 遇 方 案, 甚 至 對 於 曾 經 受 暴 受 虐 或 性 侵 害 者 提 供 專 業 治 療 本 研 究 調 查 資 料 顯 示 女 性 毒 品 施 用 者 較 一 般 犯 罪 人 有 更 多 的 受 暴 經 驗 和 衍 生 更 多 元 的 犯 罪 問 題 ; 此 顯 示 我 國 女 性 毒 品 施 用 236

241 女 性 毒 品 施 用 及 其 處 遇 之 研 究 者 對 於 被 害 與 弱 勢 輔 導 處 遇 方 案 需 求 殷 切 未 來 可 結 合 社 會 資 源, 擴 大 類 似 輔 導 方 案 參 與 對 象, 甚 至 提 供 心 理 諮 商 ; 同 時 對 於 有 嚴 重 被 害 經 驗 之 女 性 毒 品 施 用 者, 在 其 即 將 出 監 時 協 助 就 業 或 安 置 處 所, 避 免 再 度 回 到 有 威 脅 或 危 害 的 環 境 中 協 助 轉 介 監 內 外 子 女 安 置 照 顧 : 資 料 分 析 結 果 顯 示, 攜 子 入 監 之 受 刑 人 大 都 為 毒 品 施 用 者, 而 多 數 表 示 面 臨 子 女 無 人 照 顧 問 題, 在 20 項 生 活 壓 力 事 件 中, 以 子 女 無 人 照 顧 壓 力 感 平 均 數 最 高 而 女 性 毒 品 施 用 者 重 複 入 監 問 題 嚴 重, 在 新 收 入 監 時 應 主 動 瞭 解 是 否 有 因 入 監 執 行 而 使 子 女 無 人 照 顧, 或 攜 子 入 監 年 齡 逾 法 定 年 齡 而 需 安 置 者, 亦 應 主 動 協 助 轉 介 社 會 局 ( 處 ) 或 社 會 福 利 團 體, 協 助 安 置 子 女 於 適 當 處 所, 和 安 排 接 見, 使 其 安 心 服 刑 和 接 受 各 項 處 遇 矯 正 機 構 應 增 加 專 業 社 工 員 與 心 理 師 編 制 : 目 前 各 國 女 子 監 獄 大 都 設 置 專 業 輔 導 人 才, 而 女 性 受 刑 人 中 毒 品 或 毒 品 衍 生 受 刑 人 佔 60% 以 上, 各 女 子 監 獄 雖 有 社 工 員 與 心 理 師, 但 編 制 為 戒 治 所 之 人 力, 僅 能 支 援, 且 大 都 以 承 辦 業 務 為 主, 較 難 發 揮 其 專 業 功 能, 因 而 降 低 工 作 意 願, 建 議 逐 步 回 歸 社 工 員 與 心 理 師 的 專 業 功 能, 比 照 戒 治 所 設 置 專 業 社 工 員 與 心 理 師, 建 立 社 工 與 心 理 的 專 業 制 度 運 用 團 體 輔 導 協 助 受 刑 人 增 能 : 近 年 各 女 子 監 獄 對 於 有 家 暴 或 性 侵 害 被 害 經 驗 之 女 性 受 刑 人 實 施 特 殊 團 體 輔 導, 逐 漸 建 立 被 害 或 弱 勢 受 刑 人 輔 導 方 案 的 機 制 ; 對 於 毒 品 施 用 者 而 言, 未 來 可 提 供 更 多 元 化 的 輔 導 方 案, 如 : 家 庭 關 係 重 建 監 禁 適 應 人 際 關 係 改 善 自 我 成 長 等 ; 而 接 受 輔 導 受 刑 人 數 量 還 可 以 再 增 加, 使 更 多 毒 品 施 用 者 能 夠 由 輔 導 中 提 高 自 我 效 能, 出 監 後 有 較 好 的 社 會 適 應 能 力 提 供 有 利 於 維 持 家 庭 關 係 與 支 持 之 教 化 活 動 : 本 研 究 調 查 結 果 顯 示, 女 性 毒 品 施 用 者 普 遍 家 庭 關 係 不 佳, 藉 由 家 庭 日 與 懇 親 活 動 恢 復 期 與 家 人 之 接 觸 和 建 立 關 係, 對 於 女 性 毒 品 施 用 者 而 言 應 屬 難 得 的 機 會 ; 但 礙 於 有 限 人 力 與 資 源, 僅 能 於 重 要 節 日 舉 辦, 或 者 參 與 特 殊 團 體 才 有 機 會 接 觸 可 考 量 增 加 :(1) 家 屬 中 有 意 願 者 參 與 受 刑 人 團 體 輔 導 活 動 ;(2) 除 三 大 節 日 和 母 親 節 外, 提 供 更 多 次 參 與 懇 親 機 會 (3) 家 庭 日 可 考 量 假 日 舉 行, 使 平 日 有 工 作 之 家 屬 有 機 會 參 與 重 視 女 性 毒 品 施 用 者 牙 科 需 求 : 本 研 究 有 關 女 性 毒 品 施 用 者 生 理 適 應 情 形 分 佈 情 形 得 知, 在 其 在 服 刑 期 間 較 為 嚴 重 者 為 牙 科 疾 病, 約 佔 全 部 樣 本 的 37.80%, 施 用 毒 品 者 的 牙 科 問 題 顯 得 更 為 明 顯 而 女 子 監 獄 牙 醫 安 排 時 間 有 限, 需 求 者 眾, 往 往 需 等 候 多 時, 才 能 得 到 醫 療 照 護, 應 重 視 矯 正 機 關 收 容 人 結 構 與 牙 科 需 求 237

242 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 參 考 文 獻 任 全 鈞 (1997) 一 般 性 犯 罪 理 論 與 社 會 學 習 理 論 之 驗 證 : 以 少 年 吸 毒 行 為 為 例 中 央 警 察 大 學 犯 罪 防 治 研 究 所 碩 士 論 文 何 明 哲 (2010) 成 年 新 犯 毒 品 施 用 者 特 性 及 繼 續 施 用 傾 向 相 關 因 素 之 研 究 桃 園 : 中 央 警 察 大 學 犯 罪 防 治 研 究 所 吳 佳 樺 (2011) 以 理 性 選 擇 觀 點 分 析 女 性 藥 癮 者 之 生 命 歷 程 台 中 : 逢 甲 大 學 經 濟 學 研 究 所 碩 士 論 文 李 佳 玟 (1997) 淺 論 女 性 主 義 犯 罪 學 犯 罪 學 期 刊,3, 李 佳 琪 朱 日 僑 陳 黛 娜 賴 璟 賢 李 志 恒 (2005) 高 中 職 學 生 對 藥 物 濫 用 認 知 調 查 以 參 與 反 毒 大 使 活 動 之 學 校 為 對 象 台 灣 衛 誌 李 易 蓁 (2008) 女 性 藥 物 依 賴 者 伴 侶 親 密 關 係 之 研 究 嘉 義 : 中 正 大 學 犯 罪 防 治 研 究 所 李 美 枝 (1997) 臺 灣 女 性 犯 罪 型 態 與 成 因 的 解 析 行 政 院 國 家 科 學 委 員 會 專 題 研 究 計 畫 成 果 報 告 李 美 枝 (1999) 女 性 犯 罪 的 型 態 與 社 會 心 理 歷 程 : 以 台 灣 第 一 所 女 子 監 獄 受 刑 人 為 例 中 央 研 究 院 民 族 學 研 究 所 期 刊,86, 林 宗 穎 (2002) 一 般 化 犯 罪 理 論 對 受 保 護 管 束 之 毒 品 犯 罪 者 再 犯 之 解 釋 靜 宜 大 學 青 少 年 兒 童 福 利 碩 士 論 文 林 健 陽 陳 玉 書 等 (2001) 毒 品 危 害 防 制 條 例 施 行 後 毒 品 犯 罪 者 矯 治 成 效 之 研 究 中 央 警 察 大 學 犯 罪 防 治 學 報, 第 2 期, 桃 園 : 中 央 警 察 大 學 林 健 陽 陳 玉 書 等 (2008) 矯 正 機 關 愛 滋 毒 品 犯 現 況 與 處 遇 效 果 之 研 究 行 政 院 國 家 科 學 委 員 會 專 題 研 究 林 健 陽 陳 玉 書 等 (2009) 新 犯 毒 品 施 用 者 施 用 行 為 及 毒 品 取 得 管 道 之 研 究 法 務 部 委 託 研 究 林 瑞 欽 黃 秀 瑄 (2005) 海 洛 因 濫 用 者 用 藥 渴 求 復 發 危 機 之 分 析 研 究 行 政 院 衛 生 署 九 十 四 年 度 科 技 研 究 成 果 報 告 林 澤 聰 (2006) 毒 品 犯 罪 者 社 會 控 制 與 再 犯 之 研 究 桃 園 : 中 央 警 察 大 學 犯 罪 防 治 研 究 所 俞 智 敏 陳 光 達 陳 素 梅 張 君 玫 譯 (Pamela Abbott & Claire Wallace 著 )(1996) 女 性 主 義 觀 點 的 社 會 學 台 北 : 巨 流 胡 萃 玲 (1996) 藥 癮 復 原 者 的 藥 癮 歷 程 及 相 關 要 素 的 分 析 研 究 以 晨 曦 會 受 訪 者 為 例 國 立 臺 灣 師 範 大 學 教 育 心 理 學 研 究 所 碩 士 論 文 張 明 華 (2011) 影 響 女 性 施 用 毒 品 再 犯 行 為 的 相 關 因 素 之 實 證 研 究 台 北 : 台 北 大 學 公 共 行 政 暨 政 策 學 系 碩 士 論 文 許 春 金 (2007) 犯 罪 學 台 北 : 三 民 238

243 女 性 毒 品 施 用 及 其 處 遇 之 研 究 許 淑 華 (2002) 性 別 自 我 控 制 與 機 會 對 少 年 犯 罪 與 偏 差 行 為 之 影 響 犯 罪 共 通 性 理 論 之 驗 證 桃 園 : 中 央 警 察 大 學 犯 罪 防 治 研 究 所 陳 玉 書 (1988) 社 會 連 結 與 女 性 少 年 偏 差 行 為 Hirschi 社 會 控 制 理 論 之 實 證 研 究 中 央 警 察 大 學 犯 罪 防 治 研 究 所, 桃 園 陳 玉 書 (2000) 女 性 犯 罪 之 現 況 與 研 究 發 展, 中 央 警 察 大 學 學 報,36, 陳 玉 書 林 健 陽 等 (2010) 我 國 女 性 犯 罪 原 因 與 矯 治 處 遇 相 關 課 題 之 研 究 法 務 部 委 託 研 究 陳 祖 輝 (2009) 關 鍵 事 件 與 殺 人 犯 罪 之 關 連 : 女 性 殺 人 犯 之 觀 點 警 學 叢 刊, 39 卷 第 5 期, 陳 祖 輝 (2009a) 女 性 殺 人 犯 之 生 命 歷 程 研 究 ( 未 出 版 之 博 士 論 文 ) 桃 園 : 中 央 警 察 大 學 犯 罪 防 治 研 究 所 黃 婉 琳 (2009) 社 會 控 制 與 女 性 持 續 及 中 止 犯 罪 歷 程 之 研 究 台 北 : 台 北 大 學 犯 罪 學 研 究 所 碩 士 論 文 黃 淑 玲 李 思 賢 (2006) 藥 癮 再 犯 罪 成 因 與 心 理 治 療 介 入 的 可 行 性 : 出 監 毒 癮 者 之 回 溯 性 與 前 瞻 性 追 蹤 研 究 ( 二 ), 行 政 院 衛 生 署 管 制 藥 品 管 理 局 九 十 五 年 度 科 技 研 究 發 展 計 畫 黃 淑 美 (2004) 臺 灣 毒 癮 男 女 : 性 別 角 色 與 生 命 歷 程 之 社 會 建 構 觀 點 私 立 東 吳 大 學 社 會 學 研 究 所, 台 北 劉 郁 芳 (1993) 藥 物 濫 用 青 少 年 之 壓 力 因 應 策 略 與 生 活 適 應 關 聯 性 研 究 東 海 大 學 社 會 工 作 研 究 所 碩 士 論 文 謝 文 彥 黃 富 源 (2008), 性 別 差 異 與 犯 罪 類 型 載 於 林 麗 珊 等 ( 合 著 ), 性 別 議 題 與 執 法 ( ) 桃 園 : 中 央 警 察 大 學 韓 鍾 旭 (1993) 青 少 年 藥 物 濫 用 行 為 之 實 證 研 究 社 會 控 制 理 論 與 差 別 接 觸 理 論 之 驗 證 中 央 警 官 學 校 警 政 研 究 所 Adler, F. (1975). Sisters in crime: The rise of the new female criminal. New York: McGraw-Hill. Adler, F., & Simon, R. J. (1979). The criminology of deviant women. Boston, MA: Mifflin. Agnew, R. (1992). Foundation for a general strain theory of crime and delinquency. Criminology, 30, Belknap, J. & Holsinger, K. (2006) The gendered nature of risk factors for delinquency. Feminist Criminology, 1,1, Belknap, J. (2001). The invisible woman: Gender, crime, and justice. Belmont, CA: Wadsworth. Bottcher, J.(1995)Gender as social control:a qualitative study of incarcerated youths and their siblings in Greater Sacramento. Justice Quarterly,12, Britton, D. M.(2000)Feminism in criminology:engendering the outlaw. In M. Broidy, L. & Agnew, R.(1997)Gender and crime: A general strain theory perspective. 239

244 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 Journal of Research in Crime and Delinquency,34, Chesney-Lind, M. (1989) Girls' crime and woman's place: Toward a feminist model of female delinquency. Crime & Delinquency, 35, Cauffman E. ( 2008 ) Understanding the female offender. The Future of Children,18,2, Chen, Y. (1997). Delinquency and psychological distress: Effects of gender and risk/protective factors. Dissertation, Durham, NC: Duke University. Chesney-Lind, M. & Paramore, V.V. (2001) Are girls getting more violent:exploring robbery trends. Journal of Contemporary Criminal Justice,17,2, Chesney-Lind, M. & Pasko, L. (Eds.)(2004). Girls, women, and crime:selected readings. London:Sage. Chesney-Lind, M. (2006) Patriarchy, crime, and justice: Feminist criminology in an era of backlash. Feminist Criminology, 1,1,6-26. Cullen, F. T., & Agnew, R. (Eds.)(2006). Criminological theory:past to present. California:Roxbury. Daly, K. & Chesney-Lind, M.(1988)Feminism and criminology. In F.T. Cullen & R. Agnew ( Eds. ), ( 2003 ) Criminological Theory : Past to Present (p.413-p.422),california:roxbury. Estrada, F. & Nilsson, A. (2012) Does it cost more to be a female offender? A life-course study of childhood circumstances, crime, drug abuse, and living conditions. Feminist Criminology. 7: Gottfredson, M., & Hirschi, T.(1990).A general theory of crime. CA: Stanford University Press. Hirschi, Travis.(1969). Causes of delinquency. California: University of California Press. Ireland, T., Smith, C., & Thornberry, T. (2002) Development issues in the impact of child maltreatment on later delinquency and drug use. Criminology, 40, Katz, R. S. (2000). Explaining girls and women s crime and desistance in the context of their victimization experience:a developmental test of revised strain theory and the life course perspective. Violence Against Women, 6, Keane, C., Maxim, P. S., & Teevan, J. (1993). Drinking and driving, self-control, and gender: Testing a general theory of crime. Journal of Research in Crime and Delinquency. 30(1), Koons-Witt, B. A. & Schram, P. J.(2003)The prevalence and nature of violent offending by females. Journal of Criminal Justice,31, LaGrange, T. C., & Silverman, R. A. (1999). Low self-control and opportunity: Testing the general theory of crime as an explanation for gender differences in delinquency. Criminology, 37,

245 女 性 毒 品 施 用 及 其 處 遇 之 研 究 Laub,J. H., Sampson, R. P. and Allen,L. C.(2001)Explaining Crime Over the Life Course:Toward a Theory of Age-Grader Informal Social Control. In F.T. Cullen & R. Agnew ( Eds. ), ( 2003 ) Criminological Theory : Past to Present (p.413-p.422),california:roxbury. Morash, M. (2006). Understanding gender, crime, and justice. London:Sage. Odgers, Candice L. et al., (2008) Is It Important to Prevent Early Exposure to Drugs and Alcohol Among Adolescents? Psychological Science.19: Pollock, J. M., Mullings, J. L. & Crouch, B. M.(2006)Violent women: Findings from the Texas women inmates Study. J Interpers Violence,21, Pollock,J. M. & Davis,S. M.(2005)The continuing myth of the violent female offender. Criminal Justice Review,30,1,5-29. Schram, Pamela J. and Koons-Witt, Barbara (eds.).(2004) Gendered (in) justice: Theory and practice in feminist criminology. Prospect Heights, IL: Waveland Press Inc. Simon, R. J. (1975). Women and crime. Mass: Lexington. Steffensmeier, D & Allan, E.(1996)Gender and crime:toward a gendered theory of female offending. Annual Review of Sociology,22, Steffensmeier, D., & Allan, E. (1998). The nature of female offending:patterns and explanation. In R. T. Zaplin(Eds.), Female offenders:critical perspectives and effective interventions (pp. 5-27). Maryland:Aspen. Thornberry, T. P., Ireland, T. O. & Smith, C. A.(2001)The importance of timing: The varying impact of childhood and adolescent maltreatment on multiple problem outcomes. Development and Psychopathology,13,

246 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集

247 美 國 法 中 兒 童 虐 待 案 件 之 處 置 : 以 消 極 不 作 為 之 父 母 為 例 美 國 法 中 兒 童 虐 待 案 件 之 處 置 : 以 消 極 不 作 為 之 父 母 為 例 國 立 清 華 大 學 科 技 法 律 所 副 教 授 林 昀 嫺 * 目 次 壹 前 言 貳 兒 童 虐 待 : 美 國 判 例 與 立 法 解 析 參 贊 成 處 罰 未 盡 保 護 義 務 之 受 暴 婦 女 的 論 點 肆 反 對 處 罰 未 盡 保 護 義 務 之 受 暴 婦 女 的 論 點 伍 如 何 同 時 保 護 兒 童 及 受 暴 母 親 陸 結 論 與 建 議 摘 要 除 了 家 庭 暴 力 施 暴 者 對 兒 童 的 直 接 虐 待 外, 消 極 未 能 保 護 孩 子 免 於 家 庭 暴 力 的 父 母 也 可 能 成 為 可 歸 責 的 對 象 為 了 保 護 兒 童 福 祉, 美 國 有 些 州 法 主 張 基 於 未 善 盡 保 護 之 責 理 論, 嚴 加 制 裁 默 許 家 暴 發 生 之 父 母 然 而, 未 能 保 護 兒 童 遠 離 家 暴 消 極 不 作 為 的 母 親 若 同 時 作 為 家 暴 受 害 者, 是 否 應 該 負 擔 未 盡 保 護 義 務 之 刑 事 責 任? 本 文 在 美 國 判 例 法 和 成 文 法 的 脈 絡 下, 回 顧 重 要 案 例, 藉 以 了 解 美 國 法 中, 消 極 不 作 為 父 母 的 法 律 責 任 呈 現 何 種 樣 貌 時 至 今 日, 美 國 大 多 數 的 州 法 已 經 對 於 消 極 不 作 為 的 父 母 課 以 法 律 責 任, 但 是 如 何 兼 顧 兒 童 及 受 暴 婦 女 之 保 護 則 為 重 要 課 題 本 文 認 為, 在 評 估 受 暴 婦 女 的 精 神 狀 態 與 責 任 能 力 時, 並 沒 有 一 個 絕 對 客 觀 的 標 準 受 暴 婦 女 是 否 未 盡 保 護 之 責, 必 須 考 量 其 長 期 受 虐 之 客 觀 情 況 以 及 該 婦 女 主 觀 上 對 於 現 實 環 境 的 判 斷 為 兼 顧 兒 童 及 受 暴 婦 女 之 保 護, 本 文 建 議 應 整 合 家 暴 防 治 體 系, 一 方 面 向 婦 女 團 體 宣 導 兒 童 保 護 的 知 識, 鼓 勵 其 結 合 兒 保 和 婦 女 運 動 ; 另 一 方 面, 兒 童 保 護 機 構 的 工 作 者 也 必 須 接 受 有 關 婚 姻 暴 力 防 治 的 培 訓, 不 能 以 為 兒 童 保 護 工 作 只 服 務 兒 童, 而 不 顧 兒 童 與 父 母 的 聯 結 只 有 通 過 社 會 團 體 的 分 工 合 作, 才 得 以 適 當 且 有 效 地 運 用 有 限 的 資 源 * 本 文 係 國 科 會 補 助 專 題 研 究 計 畫 ( H ) 之 部 分 研 究 成 果, 作 者 感 謝 助 理 何 怡 萱 在 資 料 蒐 集 及 校 對 排 版 的 協 助 243

248 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 壹 前 言 對 於 虐 待 兒 童 的 直 接 施 暴 者, 美 國 所 有 的 州 法 均 課 以 刑 責 ; 就 算 對 於 消 極 未 能 保 護 孩 子 免 於 傷 害 的 家 長, 絕 大 多 數 的 州 法 亦 課 與 法 律 責 任 1 當 然, 這 些 消 極 不 作 為 的 家 長 與 實 際 施 暴 者 負 有 不 同 判 別 標 準, 刑 責 亦 有 程 度 的 區 別 為 了 保 護 兒 童, 美 國 有 些 州 主 張 應 重 新 審 視 其 法 律, 嚴 加 制 裁 施 暴 者 以 及 默 許 暴 力 行 為 發 生 的 父 母, 以 保 護 兒 童 不 受 家 庭 暴 力 的 侵 害, 未 善 盡 保 護 之 責 (failure to protect) 理 論 應 運 而 生 本 理 論 源 自 於 國 家 對 兒 童 福 祉 的 關 注, 為 了 保 護 兒 童 免 受 傷 害, 嚴 令 所 有 直 接 間 接 涉 及 家 庭 暴 力 之 父 母 皆 應 承 擔 法 律 責 任 2 經 由 立 法 的 方 式, 使 未 實 際 施 行 虐 待 的 父 母, 仍 須 因 未 能 成 功 保 護 兒 童 免 於 傷 害 而 負 擔 刑 事 責 任 3 同 時, 國 家 的 兒 童 福 利 機 構 認 定 這 些 父 或 母 為 不 適 任, 無 法 妥 善 照 顧 兒 童, 因 此 傾 向 將 兒 童 帶 離 父 母 身 邊, 送 入 寄 養 家 庭, 而 未 考 慮 兒 童 與 父 母 的 意 願 4 該 理 論 產 生 許 多 爭 議 : 當 未 盡 保 護 義 務 者 本 身 即 為 家 暴 受 害 者 時, 國 家 對 於 受 暴 婦 女, 是 否 有 期 待 其 不 顧 一 切 風 險 積 極 保 護 子 女 的 可 能 性? 施 暴 和 受 暴 的 父 母 是 否 應 就 子 女 遭 受 家 暴, 而 負 擔 相 同 的 刑 責? 受 暴 婦 女 對 於 子 女 權 利 義 務 之 行 使 與 負 擔, 和 保 護 兒 童 不 使 目 睹 家 庭 暴 力 之 間, 是 否 必 然 產 生 衝 突? 5 這 些 問 題 有 著 共 同 的 上 位 議 題 : 父 母 是 否 有 保 護 兒 童 免 於 家 暴 的 義 務, 又 該 義 務 的 違 反 是 否 適 合 課 以 刑 責 本 文 的 前 言 從 家 庭 暴 力 問 題 引 出 未 善 盡 保 護 之 責 理 論 的 內 涵 及 爭 議 ; 第 貳 部 分 進 而 在 判 例 法 和 國 家 法 規 的 脈 絡 下, 回 顧 過 去 一 連 串 重 要 案 例, 藉 以 了 解 美 國 法 中, 對 於 消 極 不 作 為 父 母 的 法 律 責 任 呈 現 何 種 樣 貌 然 而, 未 能 保 護 兒 童 遠 離 家 庭 暴 力 消 極 不 作 為 的 母 親 若 同 時 為 家 暴 受 害 者, 是 否 應 該 負 擔 刑 事 責 任? 第 三 部 分 列 舉 並 詳 述 贊 成 說 的 理 由 相 反 地, 第 肆 部 分 則 討 論 不 贊 成 以 未 善 盡 保 護 之 責 將 受 暴 婦 女 定 罪 的 理 由 本 文 更 進 一 步 指 出, 家 庭 暴 力 並 非 侷 限 於 私 領 域, 因 此 在 立 法 以 及 政 策 的 監 督 施 行 方 面, 國 家 不 得 規 避 防 治 家 庭 暴 力 的 責 任 最 後 在 第 伍 部 分, 本 文 提 出 了 其 他 方 案 來 替 代 將 受 暴 婦 女 定 罪 的 作 法, 例 如 調 和 受 暴 婦 女 組 織 和 兒 童 福 利 機 構 之 間 的 衝 突 ; 並 在 法 庭 審 判 中, 以 理 性 受 暴 婦 女 標 準 來 取 代 一 般 的 理 性 者 標 準 第 陸 部 分 為 本 文 的 結 論, 筆 者 主 張 透 過 整 合 婦 女 團 體 與 兒 童 保 護 的 服 務, 並 將 家 庭 暴 力 的 動 態 關 係 加 入 司 法 人 員 的 教 育 訓 練 之 中, 強 調 國 家 對 於 防 治 家 庭 暴 力 的 責 任, 始 可 能 同 時 保 護 兒 童 及 受 暴 1 Dorothy E. Roberts, Motherhood and Crime, 79 Iowa L. Rev. 95, at Michelle S. Jacobs, Requiring Battered Women Die: Murder Liability For Mothers Under Failure to Protect Statutes, 88 J. Crim. L. & Criminology , at 606 (1998). 3 Jane C. Murphy, Article, Legal Images of Motherhood: Conflicting Definitions for Welfare Reform, Family and Criminal Law, 83 Cornell L. Rev (1998). 4 Children Go To Foster Care Needlessly, Suit Charges, N.Y. Times, Jan. 30, 1999, at B3. 5 王 曉 丹 林 三 元, 法 律 移 植 與 法 律 適 應 - 婚 姻 受 暴 婦 女 聲 請 民 事 通 常 保 護 令 裁 定 之 分 析, 思 與 言 : 人 文 與 社 會 科 學 雜 誌 47 卷 4 期,2009 年, 頁

249 美 國 法 中 兒 童 虐 待 案 件 之 處 置 : 以 消 極 不 作 為 之 父 母 為 例 婦 女 一 兒 童 直 接 受 虐 之 情 形 貳 兒 童 虐 待 : 美 國 判 例 與 立 法 解 析 ( 一 ) 父 母 豁 免 原 則 (parental immunity doctrine) 及 其 廢 止 父 母 豁 免 原 則 係 指 父 母 與 子 女 之 間 不 得 因 侵 權 行 為 而 提 出 訴 訟 從 本 原 則 的 歷 史 發 展 出 發, 可 以 讓 我 們 了 解 美 國 判 例 法 對 於 兒 童 受 虐 案 件 的 處 理 原 則 1972 年 的 Plumley v. Klein 6 案 中, 密 西 根 州 法 院 認 為 除 了 下 述 兩 種 情 形 之 外, 應 廢 棄 父 母 豁 免 原 則 的 適 用 : 其 一, 當 父 母 對 於 兒 童 的 管 教 行 為 屬 於 行 使 合 理 親 權 的 範 圍 時, 孩 子 不 得 控 告 父 母 有 所 疏 忽 (negligence) 7 ; 其 二, 當 涉 及 父 母 對 於 子 女 的 食 衣 住 行 醫 療 等 項 目 的 決 定 權 時, 亦 符 合 父 母 豁 免 之 原 則 8 這 些 例 外 的 創 設 是 為 維 持 家 庭 的 完 整 性 與 功 能, 讓 家 長 得 以 自 由 行 使 對 於 子 女 的 扶 養 教 育 權, 以 及 免 除 不 必 要 的 訴 訟 9 因 此, 在 符 合 這 兩 類 例 外 情 況 的 前 提 下, 法 律 不 應 干 涉 父 母 對 子 女 的 扶 養 教 育 權 10 事 實 上, 上 開 所 列 舉 的 兩 種 例 外 幾 乎 涵 蓋 了 所 有 案 件,Plumley 案 之 後, 僅 有 一 個 密 西 根 州 的 案 例 係 將 父 母 定 罪 11 關 鍵 問 題 在 於 父 母 的 責 任 如 何 認 定 標 準 何 在 Plumley 案 判 斷 的 重 點 並 非 父 母 行 為 的 合 理 性, 而 是 對 這 些 被 指 控 為 過 失 的 行 為 加 以 分 類, 若 疑 似 有 過 失, 但 可 認 定 為 自 由 裁 量 行 為, 則 賦 予 訴 訟 豁 免 權 上 述 趨 勢 在 Phillips v. Deihm 12 一 案 之 後 即 告 中 止 本 案 法 官 於 裁 判 理 由 中 主 張, 兒 童 可 以 父 母 的 保 護 照 顧 有 所 疏 忽 為 由, 對 於 造 成 自 己 傷 害 的 父 母 提 起 訴 訟 本 論 點 推 翻 了 之 前 Plumley 案 所 設 定 的 原 則 讓 父 母 的 疏 忽 消 極 不 保 護 不 照 顧 兒 童, 無 法 歸 屬 在 父 母 的 裁 量 權 之 內, 因 此 無 法 主 張 訴 訟 豁 免 法 官 認 為, 既 然 父 母 有 保 護 兒 童 的 責 任, 對 兒 童 的 疏 忽 絕 非 父 母 裁 量 權 的 合 理 行 使 從 此 以 後, 密 西 根 州 的 父 母 們 在 疏 於 保 護 兒 童 免 於 傷 害 及 虐 待 時, 不 得 再 主 張 有 訴 訟 豁 免 權 的 適 用 ( 二 ) 消 極 不 作 為 的 父 母 (passive parent) 對 虐 待 兒 童 仍 負 有 責 任 1960 年 的 Palmer v. State 案, 是 早 期 將 未 能 保 護 兒 童 免 於 虐 待 的 消 極 家 長 施 N.W.2d 169 (Mich. 1972). 同 前 註, 第 172 頁 8 同 前 註 9 Keldon K. Scott, Negligence Actions by Abused Children Against Parents and Caretakers, 75 Mich.B.J. 654, at 656(1996) N.W.2d 169 (Mich. 1972), at Carey v. Meijer, Inc., 408 N.W.2d 478 (Mich. Ct. App. 1987). 12 Phillips v. Deihm, 541 N.W.2d 566 (Mich. Ct. App. 1995). 245

250 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 以 刑 罰 的 案 例 之 一 13 馬 里 蘭 州 上 訴 法 院 認 為, 成 年 人 具 備 足 夠 的 知 識, 在 暴 力 行 為 發 生 前 應 判 斷 情 勢 之 危 險 性 14, 並 且 保 護 孩 子 遠 離 危 害 本 案 的 母 親 應 該 也 有 能 力 保 護 子 女 免 於 傷 害, 但 由 於 母 親 的 疏 失, 間 接 導 致 兒 童 遭 受 虐 待, 其 過 失 已 足 以 定 罪 根 據 該 法 院 的 認 定, 該 母 親 的 行 為 雖 然 並 非 危 害 實 現 的 唯 一 原 因, 甚 至 也 並 非 最 主 要 的 原 因 15, 該 消 極 不 作 為 的 母 親 仍 然 被 判 刑 為 過 失 殺 人 (involuntary manslaughter) 罪, 刑 責 僅 略 輕 於 直 接 施 暴 者 16 根 據 過 失 理 論 (theory of omission), 疏 於 防 止 傷 害 或 保 全 生 命 者 應 承 擔 過 失 之 責 17 換 言 之, 父 母 負 有 義 務 保 護 自 己 的 孩 子, 若 違 反 該 義 務 就 可 能 致 生 刑 事 責 任 法 院 因 此 特 別 重 視 消 極 不 作 為 的 家 長 在 虐 待 行 為 發 生 時, 是 否 即 刻 通 報 相 關 機 關, 以 及 是 否 默 許 虐 待 繼 續 再 發 生 康 乃 狄 克 州 法 院 在 State v. Miranda 結 案 時 宣 告, 除 了 積 極 虐 待 兒 童 之 行 為 外, 父 母 若 對 於 保 護 兒 童 之 義 務 有 所 疏 懈, 也 應 承 擔 刑 事 法 律 責 任 18 在 Miranda 案 中, 基 於 孩 子 的 肢 體 創 傷 情 形 嚴 重, 受 虐 事 實 如 孩 子 的 哭 喊, 身 體 表 面 的 瘀 血, 最 終 因 食 物 攝 取 量 減 少 而 明 顯 衰 弱 19 ", 法 院 認 為 未 直 接 施 虐 的 母 親 顯 然 有 所 知 悉, 而 難 辭 其 咎 為 了 處 罰 消 極 不 保 護 受 虐 兒 童 的 家 長, 許 多 國 家 應 用 了 共 犯 理 論 (accomplice theory), 意 指 提 供 犯 罪 協 助 或 教 唆 犯 罪 者, 將 與 主 犯 共 同 承 擔 犯 罪 行 為 的 責 任 20 威 斯 康 辛 州 最 高 法 院 在 State v. Williquette 一 案 中 將 一 名 母 親 定 罪, 原 因 為 該 名 母 親 未 能 阻 止 她 的 丈 夫 對 8 歲 的 女 兒 進 行 性 侵 害 21 判 決 理 由 提 及, 明 知 孩 子 身 處 危 險 的 情 況 下, 卻 未 能 採 取 有 效 行 動 以 保 護 兒 童, 必 須 對 其 無 所 作 為 進 而 成 為 施 虐 者 的 後 果 負 責 22, 儘 管 該 名 母 親 並 沒 有 允 許 性 侵 害 的 發 生, 基 於 對 犯 罪 行 為 的 疏 於 防 範 及 縱 容, 法 院 仍 主 張 此 為 促 成 傷 害 發 生 的 直 接 原 因 23 消 極 不 作 為 家 長 的 犯 罪 係 源 自 於 對 於 犯 罪 行 為 提 供 協 助, 使 其 順 利 發 生 24, 如 在 Williquette 的 案 例 中, 若 該 母 親 及 時 採 取 行 動, 保 護 兒 童 或 使 其 遠 離 危 險 環 境, 則 傷 害 實 可 避 免 25 然 而, 此 類 刑 責 也 不 得 無 限 上 綱, 惟 有 在 事 實 足 以 證 明 被 告 在 虐 待 行 為 發 生 時, 已 知 悉 或 應 該 要 知 悉 的 情 形 下 26, 仍 未 善 盡 保 護 義 務, 方 可 以 前 述 理 由 加 13 Palmer v. State, 164 A. 2d (Md.1960). 14 同 前 註, 第 353 頁 15 同 前 註, 引 用 Wharton, Criminal Law and Procedure 68 (Anderson). 16 同 前 註 17 Michelle S. Jacobs, Requiring Battered Women Die: Murder Liability for Mothers Under Failure to Protect Statutes, 88 J. Crim. L. & Criminology 579, at 588 (1998) 18 State v. Miranda, 715 A.2d 680, at (Conn. 1998). 19 同 前 註, 第 683 頁 20 Bryan A. Liang & Wendy L. Macfarlane, Murder by Omission: Child Abuse and the Passive Parent, 36 Harv. J. on Legis. 397, at 404(1999) N.W.2d 145 (Wis.1986) 22 同 前 註, 第 147 頁 23 同 前 註 24 Liang & Macfarlane, 詳 見 前 揭 註 20, 第 411 頁 25 同 前 註 26 C. G., 2001 WL , at 8; see also State v. Zobel, 81 S.D. 260 (S.D. 1965)(upholding the 246

251 美 國 法 中 兒 童 虐 待 案 件 之 處 置 : 以 消 極 不 作 為 之 父 母 為 例 以 定 罪 同 時, 愛 荷 華 州 明 尼 蘇 達 州 俄 克 拉 何 馬 州 和 德 克 薩 斯 州 等 四 個 州 則 允 許 受 暴 婦 女 對 過 失 理 論 主 張 抗 辯 27 這 些 國 家 的 婦 女 在 面 對 控 告 時, 若 能 提 出 充 分 理 由, 證 明 干 預 與 阻 止 施 暴 者 的 行 為 會 導 致 她 和 孩 子 受 到 更 嚴 重 的 傷 害, 抗 辯 將 可 能 成 立 28 例 如 明 尼 蘇 達 州, 其 允 許 消 極 不 作 為 的 家 長 以 若 採 取 行 動 加 以 阻 止 或 防 止 虐 待 行 為, 將 導 致 更 嚴 重 的 人 身 傷 害, 或 甚 至 轉 而 報 復 在 孩 子 身 上 29 等 考 量 作 為 辯 護 理 由 刑 責 成 立 與 否 經 常 取 決 於 舉 證 責 任 之 所 在 有 些 州 的 受 暴 婦 女 必 須 自 行 承 擔 舉 證 責 任, 提 出 證 據 證 明 傷 害 的 發 生 不 可 歸 責 於 己 30 ; 其 他 州 面 臨 相 同 案 件 時, 舉 證 責 任 往 往 落 在 檢 察 官 身 上 例 如 德 克 薩 斯 州 頒 布 了 一 項 有 利 婦 女 抗 辯 的 法 律, 指 出 州 政 府 檢 察 官 應 考 量 一 般 受 暴 婦 女 提 出 證 明 的 困 難 度, 而 應 由 檢 察 官 負 擔 舉 證 責 任, 其 中 包 含 兩 個 要 件 的 證 明 : 第 一, 受 暴 婦 女 被 控 未 善 盡 保 護 責 任 之 前, 尚 未 知 悉 虐 待 行 為 的 發 生 ; 第 二, 受 暴 婦 女 有 充 分 理 由 相 信, 即 使 試 圖 保 護 孩 子 也 沒 有 任 何 效 果 31 ( 三 ) 父 母 以 外 第 三 人 的 照 護 責 任 在 典 型 未 善 盡 保 護 之 責 的 案 例 中, 多 為 控 訴 孩 子 的 母 親 未 能 成 功 保 護 兒 童 免 於 配 偶 或 男 友 的 虐 待, 但 也 有 一 些 案 例 係 將 兒 童 的 照 護 責 任 擴 大 至 父 母 以 外 的 第 三 人 32 在 Leet v. State 的 案 例 中, 法 院 懲 處 一 名 縱 容 女 友 謀 殺 親 生 孩 子 的 男 子 33, 判 決 理 由 側 重 於 該 男 子 是 否 承 擔 了 類 似 於 父 親 的 照 護 義 務 34 法 院 認 為, 被 告 Leet 既 已 同 意 女 友 偕 其 孩 子 搬 進 自 己 的 家, 與 女 友 共 同 負 擔 生 活 費, 以 及 於 女 友 不 在 家 時 負 責 照 料 女 友 的 子 女, 法 院 認 為, 被 告 在 同 居 過 程 中 與 孩 子 及 其 母 親 建 立 一 個 長 期 的 家 庭 關 係, 因 此 負 有 兒 童 照 護 義 務 在 另 一 起 案 例 中, 康 乃 狄 克 州 最 高 法 院 於 State v. Miranda 一 案 裁 定 即 便 非 為 父 母, 身 處 家 庭 關 係 中 的 成 年 人 仍 應 負 起 合 理 的 照 顧 義 務 35 在 Miranda 案 中, 男 子 亦 與 女 友 及 女 友 的 孩 子 同 住, 法 院 針 對 該 男 子 的 責 任 提 出 了 一 個 假 設 : 若 將 來 該 男 子 與 女 友 生 了 一 個 孩 子, 而 女 友 虐 待 之, 則 該 男 子 做 為 生 父, 理 應 負 有 保 護 孩 子 免 於 母 親 虐 待 的 責 任 ; 假 使 他 因 為 疏 忽 而 未 阻 止 虐 待 發 生, 則 他 對 該 子 的 conviction of a father where the evidence proved that he knowingly exposed his children to cruel and inhumane beating by his wife resulting in their death). 27 Lowa Code Ann (e) (West 1985); Minn. Stat. Ann (2) (West Supp.1998); Okla. Stat. Ann. Tit. 21, A.(West 1990); and Tex. Penal Code Ann (k)(2)(B)(i)(West 1994). 28 同 前 註 29 Minn. Stat. Ann (West Supp. 1998). 30 同 前 註 31 Tex. Penal Code Ann (k)(2)(West 1994). 32 Hawkins v. State, 910 S.W.2d 176, 178 (Tex. App. 1995) So. 2d 959, 960 (Fla. Dist. Ct. App. 1991). 34 同 前 註 A.2d 680, at

252 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 親 權 應 當 立 即 終 止 既 然 如 此, 男 子 對 於 現 在 就 在 自 己 照 顧 下 的 女 方 的 子 女, 也 負 有 如 同 生 父 的 照 顧 義 務 36 本 判 決 顯 示 了 一 項 趨 勢 : 有 關 兒 童 的 保 護, 法 院 不 再 限 於 要 求 有 血 親 或 姻 親 關 係 的 成 年 人 而 已 對 於 同 一 屋 簷 下 所 發 生 的 暴 力 只 是 消 極 不 作 為, 也 可 能 因 為 未 善 盡 保 護 義 務 而 遭 到 起 訴 在 多 元 家 庭 盛 行 的 今 日, 可 以 預 期 未 來 法 院 將 面 臨 更 多 涉 及 非 傳 統 家 庭 關 係 的 案 件 ( 四 ) 父 母 因 為 疏 忽 而 被 終 止 親 權 之 情 形 在 美 國 德 克 薩 斯 州, 明 知 道 孩 子 遭 受 虐 待 仍 未 致 力 預 防 悲 劇 發 生 的 母 親, 法 院 可 裁 定 終 止 其 親 權 但 唯 有 滿 足 下 列 二 項 要 件 的 情 況 下, 才 可 能 終 止 親 權 37 : 1. 必 須 有 明 確 且 令 人 信 服 的 證 據, 證 明 由 於 被 告 父 母 38 未 善 盡 保 護 責 任 造 成 孩 子 的 傷 害 然 而, 本 要 件 的 判 斷 標 準 卻 相 當 寬 鬆, 例 如 被 告 並 不 須 要 有 造 成 傷 害 的 意 圖 和 認 識 39, 甚 至 也 不 須 要 證 明 該 父 母 明 知 對 子 女 有 危 險 仍 疏 未 保 護 40 例 如 受 暴 婦 女 在 倉 皇 間 逃 離 施 虐 者 的 魔 掌 時, 卻 把 同 樣 遭 受 虐 待 的 孩 子 留 在 家 中, 依 照 德 州 法 律, 該 婦 女 顯 然 對 於 孩 子 所 受 傷 害 負 有 責 任 親 權 的 終 止 必 須 基 於 子 女 最 佳 利 益 原 則 42 根 據 德 克 薩 斯 州 最 高 法 院 的 重 要 案 例, 法 院 認 為 施 暴 或 疏 於 照 顧 孩 子 的 父 母, 意 味 著 對 於 父 母 角 色 的 不 適 任 43 另 外, 法 院 會 根 據 其 他 條 件 進 行 審 查 與 評 估, 包 括 孩 子 本 身 的 意 願 情 感 需 求 家 庭 關 係 的 穩 定, 以 及 造 成 暴 力 行 為 或 疏 忽 行 為 的 理 由 等, 做 成 最 符 合 子 女 最 佳 利 益 的 決 策 44 當 受 暴 婦 女 未 善 盡 保 護 之 責, 尤 其 未 及 時 向 主 管 機 關 通 報 虐 待 事 件 時, 德 克 薩 斯 州 法 院 認 為 應 終 止 受 暴 婦 女 的 親 權 在 一 則 案 例 中, 一 名 受 暴 婦 女 接 受 律 師 的 建 議, 認 為 必 須 蒐 集 足 夠 的 證 據 才 有 終 止 家 庭 暴 力 的 效 果 45, 因 此 延 遲 了 五 個 月 才 向 警 察 機 關 通 報 對 於 該 婦 女 延 遲 通 報 的 行 為, 法 院 判 定 其 對 於 保 護 子 女 有 疏 失, 應 終 止 其 親 權 46 但 也 有 法 官 提 出 不 同 意 見, 認 為 應 該 把 施 暴 者 對 於 受 暴 婦 女 的 威 脅 也 加 以 考 慮, 方 合 乎 公 平 47 值 得 注 意 的 是, 德 克 薩 斯 州 的 法 律, 可 能 就 是 造 成 受 暴 婦 女 不 願 帶 孩 子 前 往 有 關 機 構 尋 求 保 護 的 原 因 之 一 德 克 薩 斯 州 訂 有 責 任 通 報 制 (Mandatory Child 36 同 前 註 37 Tex. Fam. Code Ann (1)(A)-(R). 38 同 前 註, 詳 見 (1)-(2). 39 同 前 註, 詳 見 (1)(E). 40 同 前 註, 詳 見 (1)(D). 41 Rob Ramsey, The Duty to Protect, 1991 TEX. B.J (1991). 42 TEX. Fam. CODE ANN (2)(West Supp. 1998). 43 Holley v. Adams, 544 S.E.2d 367, 372 (Tex. 1976). 44 同 前 註, 第 頁 S.W. wd 353 (1983). 46 同 前 註, 第 351 頁 47 同 前 註, 第 354 頁 248

253 美 國 法 中 兒 童 虐 待 案 件 之 處 置 : 以 消 極 不 作 為 之 父 母 為 例 Abuse Reporting Law) 48, 律 師 被 要 求 通 報 疑 似 有 虐 待 兒 童 的 案 件, 即 使 僅 是 根 據 律 師 與 客 戶 談 話 中 所 獲 得 的 訊 息, 也 不 可 免 除 通 報 責 任 49 雖 然 法 律 的 制 定 意 旨 在 於 保 護 兒 童, 也 確 實 發 揮 重 要 功 效, 但 強 制 性 的 通 報 責 任 使 得 受 暴 婦 女 在 尋 求 律 師 的 協 助 時 必 須 冒 著 失 去 親 權 的 風 險 法 院 認 為 受 暴 婦 女 有 能 力 快 速 將 孩 子 置 於 安 全 處 所, 因 此 針 對 未 能 達 成 者 做 出 終 止 親 權 的 裁 定, 卻 未 考 慮 現 實 的 情 形, 導 致 責 任 通 報 置 與 終 止 親 權 互 相 扣 連, 對 於 兒 童 保 護 已 然 造 成 反 作 用 50 事 實 上, 許 多 受 暴 婦 女 深 怕 孩 子 被 兒 童 保 護 機 構 帶 走, 在 虐 待 事 件 發 生 時 既 不 敢 通 報, 事 發 後 亦 不 敢 尋 求 司 法 介 入 二 當 兒 童 目 睹 家 庭 暴 力 :Lonell 案 的 影 響 有 鑑 於 目 睹 家 庭 暴 力 可 能 導 致 兒 童 受 到 負 面 衝 擊 51, 近 年 來 目 睹 家 庭 暴 力 對 兒 童 的 傷 害 逐 漸 被 重 視 美 國 兒 童 保 護 體 系 所 做 的 研 究 顯 示, 在 婚 姻 暴 力 的 案 件 中, 高 達 65.6% 的 兒 童 目 睹 婚 姻 暴 力 52, 包 括 看 到 和 聽 到 父 母 之 間 的 暴 力 行 為, 以 及 注 意 到 一 些 暴 力 行 為 遺 留 下 來 的 痕 跡, 如 家 具 的 毀 壞 瘀 青 等 外 傷, 或 者 當 施 暴 者 在 場 時 其 他 家 人 的 恐 懼, 這 些 都 是 常 見 對 目 睹 家 暴 的 定 義 53 在 上 述 的 目 睹 兒 童 中, 更 有 16.2% 的 兒 童 因 為 父 母 之 間 的 暴 力 而 遭 受 肢 體 上 傷 害 54 雖 然 法 律 已 開 始 重 視 家 庭 暴 力 對 受 害 者 的 深 遠 影 響, 透 過 修 法 等 方 式 保 護 婦 女, 美 中 不 足 的 是, 除 非 做 為 婚 暴 併 發 兒 虐 之 受 害 者 55, 否 則 目 睹 家 暴 的 兒 童 往 往 被 忽 視 56 事 實 上, 目 睹 家 庭 暴 力 發 生 的 兒 童, 可 能 造 成 心 理 創 傷 57, 而 成 為 家 庭 暴 力 事 件 的 間 接 受 害 者 58 醫 學 證 據 顯 示, 暴 露 在 家 庭 環 境 內 的 暴 力 行 為 所 造 成 的 傷 害, 遠 大 於 目 睹 家 庭 以 外 的 暴 力 行 為 59 目 睹 兒 多 數 呈 現 出 創 傷 後 壓 力 症 候 群 48 TEX. FAM. CODE ANN (West 1996). 49 同 前 註, 見 (c). 50 Ramsey, 詳 見 前 揭 註 41, 第 1072 頁 51 V. Pualani Enos, Prosecuting Battered Mothers: State Law s Failure to Protect Battered Women and Abused Children, 19 Harv. Women s L. J (1996). 52 Serena N. Hulbert, Children Exposed to Violence in the Child Protection System: Practice-Based Assessment of the System Process Can Lead to Practical Strategies for Improvement, Journal of Emotional Abuse, 8:1, 蘇 益 志, 家 庭 暴 力 對 目 睹 兒 童 身 心 發 展 影 響 之 探 討, 諮 商 與 輔 導 236 期,2005 年, 頁 Janis Wolak & David Finkelhor, Children Exposed to Partner Violence, in Partner Violence: A Comprehensive Review of 20 Years of Research (Jana L. Jasinski & Linda M. Williams eds., 1998) 55 沈 瓊 桃, 婚 暴 併 兒 虐 發 生 率 之 初 探 - 以 南 投 縣 為 例, 中 華 心 理 衛 生 學 刊 19 卷 4 期,2006 年, 頁 蘇 益 志, 同 前 揭 註 童 伊 迪 沈 瓊 桃, 婚 姻 暴 力 目 睹 兒 童 之 因 應 探 討, 臺 大 社 會 工 作 學 刊 11 期,2005 年, 頁 林 英 欽 古 稚 偉 王 慈 蜂 林 正 清 謝 瀛 華, 目 睹 家 庭 暴 力 兒 童 的 健 康 問 題, 臺 灣 醫 學 10 卷 6 期,2006 年, 頁 B.M. Groves et al., Silent Victims: Children Who Witness Violence, 269 JANA 262 (1993). 249

254 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 (PTSD) 60, 可 能 使 兒 童 長 期 處 於 驚 嚇 恐 懼 和 內 疚 不 安, 對 於 兒 童 在 社 交 上 行 為 上 和 健 康 上 產 生 負 面 效 應, 甚 至 對 成 年 後 的 親 密 關 係 有 著 不 利 影 響 61 有 鑑 於 此, 美 國 法 院 在 審 理 受 暴 婦 女 是 否 對 於 照 護 子 女 有 所 疏 失 時, 開 始 將 孩 子 是 否 目 睹 家 庭 暴 力 也 列 入 判 斷 基 礎 20 世 紀 90 年 代 初 期, 紐 約 州 家 事 法 庭 尚 未 將 孩 子 目 睹 家 庭 暴 力 的 情 形 視 為 父 母 疏 於 照 顧 62, 法 院 經 常 駁 回 這 類 型 案 例, 也 不 認 為 有 請 專 家 評 估 具 體 危 害 的 必 要 63 只 有 在 精 神 醫 師 社 工 人 員 和 心 理 衛 生 專 業 人 員 經 過 多 重 評 估 後 64, 證 明 目 睹 家 庭 暴 力 的 孩 子 會 實 際 遭 受 生 理 心 理 以 及 情 緒 上 的 傷 害 65, 或 者 有 其 他 迫 切 危 險 的 情 形 下, 法 院 才 會 列 入 考 慮 66 然 而 在 20 世 紀 90 年 代 以 後, 紐 約 州 法 院 開 始 有 了 嶄 新 的 思 維 1998 年 5 67 月, 上 訴 法 庭 重 新 審 理 Lonell J. 的 家 庭 暴 力 案 件 時, 加 入 兒 童 福 利 的 觀 點 此 案 中, 受 暴 婦 女 遭 丈 夫 毒 打 及 性 侵, 該 受 暴 婦 女 數 次 通 知 警 方 68, 也 回 娘 家 躲 避 一 段 時 間, 最 後 終 於 獲 得 了 保 護 令 69 然 而 兒 童 保 護 機 構 (Administration for Children s Services, ACS) 指 出, 孩 子 目 睹 了 一 切 暴 力 行 為 的 發 生 70, 因 此,ACS 針 對 父 母 二 人 對 孩 子 的 疏 忽 皆 提 出 告 訴, 並 且 將 孩 子 安 置 於 寄 養 家 庭 71 最 後, 上 訴 法 庭 裁 定 施 暴 者 父 親 和 受 暴 者 母 親 皆 有 疏 失 72 家 事 法 庭 法 對 於 疏 失 的 定 義 寬 廣 73, 當 然 包 括 讓 兒 童 暴 露 在 家 庭 暴 力 環 境 下 74 法 院 並 引 用 1994 年 家 庭 暴 力 干 預 法 (Family and Domestic Violence Intervention Act), 指 出 兒 童 暴 露 在 家 庭 暴 力 情 境 下 有 極 大 可 能 會 受 到 傷 害 75, 因 此, 法 院 認 為 在 訴 訟 過 程 中, 甚 至 不 需 要 專 家 證 人 來 證 明 目 睹 家 庭 暴 力 兒 童 實 際 所 遭 受 的 傷 害 76 另 外, 在 解 釋 受 暴 婦 女 的 照 顧 義 務 時, 法 院 認 為 受 暴 婦 女 長 期 處 於 家 暴 中, 即 表 示 無 法 勝 任 最 低 限 度 的 兒 童 照 護 77 雖 然 法 院 在 Lonell 一 60 江 琪 彬, 童 年 期 目 睹 婚 姻 暴 力 之 女 性 三 代 間 母 女 依 附 關 係 之 研 究, 淡 江 大 學 教 育 心 理 與 諮 商 研 究 所 碩 士 論 文,2007 年, 頁 姜 琴 音, 目 睹 父 母 婚 姻 暴 力 之 成 年 子 女 心 理 經 驗 初 探, 應 用 心 理 研 究 32 期,2006 年, 頁 In re Bryant L., 565 N.Y. S.2d 969, at (Fam. Ct. 1991). 63 Deandre T., 676 N.Y. S. 2d at Theresa CC, 576 N.Y. S. 2d 蘇 益 志, 同 前 揭 註 53, 頁 Bryant L., 同 前 揭 註 62, 第 972 頁 67 Lonell J., 673 N.Y.S. 2d 116, at 同 前 註, 第 116 頁 69 同 前 註 70 同 前 註 71 同 前 註 72 同 前 註, 第 118 頁 73 蔡 宗 晃 朱 秀 琴, 兒 童 心 理 虐 待 與 疏 忽, 當 代 醫 學 361 期,2003 年, 頁 同 前 註 75 the "Failure to Protect" Working Group, Charging Battered Mothers with Failure to Protect: Still Blaming the Victim, Fordham Urban Law Journal, Vol.27, Issue 3, (1999). 76 Lonell, 同 前 揭 註 67, 第 117 頁 77 同 前 註, 第 頁 250

255 美 國 法 中 兒 童 虐 待 案 件 之 處 置 : 以 消 極 不 作 為 之 父 母 為 例 案 沒 有 明 確 的 要 求 受 暴 婦 女 對 於 兒 童 目 睹 暴 力 負 起 嚴 格 責 任 (strictly liable) 78, 法 院 卻 裁 定, 受 暴 婦 女 沒 有 盡 力 脫 離 暴 力 環 境, 才 導 致 兒 童 暴 露 在 家 庭 暴 力 的 潛 在 危 險 中 79 然 而, 這 種 思 維 卻 嚴 重 忽 視 受 暴 婦 女 為 了 避 免 自 己 與 子 女 的 危 險, 所 做 的 種 種 努 力 80 Lonell 案 的 判 決 結 果 受 到 紐 約 州 法 庭 大 量 引 用, 尤 其 是 在 兒 童 目 睹 家 庭 暴 力 的 案 件 類 型 上, 以 父 母 未 善 盡 保 護 之 責 做 為 判 斷 基 準 81, 也 使 得 兒 童 保 護 機 構 如 ACS 等 更 容 易 向 受 暴 婦 女 提 起 告 訴 以 及 停 止 其 親 權 82 紐 約 以 外 其 他 州 法 院 也 逐 漸 跟 進, 加 利 福 尼 亞 州 法 院 在 1986 年 肯 認, 暴 露 於 家 庭 暴 力 對 孩 子 的 安 全 而 言 有 潛 在 威 脅 83 ;1996 年, 加 州 法 院 也 認 為, 目 睹 家 庭 暴 力 的 兒 童 等 同 受 到 間 接 傷 害 84 ; 伊 利 諾 州 法 院 詮 釋 父 母 照 護 義 務 時, 認 為 父 母 的 不 作 為 即 為 違 反 照 顧 義 務, 無 論 故 意 與 否 皆 包 含 之 85 而 兒 童 目 睹 家 暴 的 過 程 中 所 遭 受 的 情 緒 傷 害, 應 視 為 父 母 非 故 意 違 反 照 護 義 務 之 態 樣 之 一 86 由 各 州 法 院 的 判 例 和 立 法 可 知, 美 國 多 數 州 法 院 肯 認 目 睹 家 暴 兒 童 所 遭 受 的 傷 害, 儘 管 如 此, 仍 需 要 更 多 研 究 結 果 始 能 判 定 危 害 程 度 三 國 家 的 兒 童 照 護 責 任 : 以 DeShaney 案 為 例 1984 年 3 月, 一 位 父 親 Randy DeShaney 毆 打 4 歲 的 兒 子 Joshua DeShaney 致 嚴 重 的 腦 部 損 傷, 導 致 他 必 須 永 久 仰 賴 重 度 智 障 照 顧 機 構 87 早 在 1982 年, 溫 尼 貝 戈 縣 社 會 服 務 機 構 (DSS) 已 接 獲 Randy 毆 打 孩 子 的 通 報,1983 年 1 月, Joshua 因 多 處 瘀 傷 和 擦 傷 被 送 往 醫 院 接 受 治 療, 醫 師 懷 疑 是 虐 兒 事 件 而 通 報 DSS 雖 然 DSS 保 護 了 Joshua 三 天, 但 最 後 仍 因 證 據 不 足 而 讓 他 被 父 親 帶 回 DSS 讓 Joshua 被 帶 回 是 有 條 件 的 主 要 是 讓 Randy 簽 下 兒 童 保 護 同 意 書, 責 成 其 配 合 DSS 保 護 Joshua 的 各 種 措 施 例 如 : 提 供 家 暴 防 治 資 訊 要 求 Randy 接 受 諮 商 服 務 鼓 勵 Randy 的 女 朋 友 搬 出 去 還 安 排 Joshua 就 讀 幼 兒 園 但 一 個 月 後,DSS 再 次 接 獲 急 救 人 員 的 通 報, 隨 後 的 數 個 月 中,Randy 經 常 不 遵 守 兒 童 保 護 同 意 書 內 容 1983 年 11 月, 急 診 室 人 員 再 次 通 知 DSS, 這 次 社 工 人 員 沒 有 採 取 任 何 行 動, 沒 有 任 何 訪 查 也 沒 有 向 其 他 相 關 機 構 通 報 1984 年 11 月,Joshua 和 他 的 生 母 對 溫 尼 貝 戈 縣 社 會 服 務 機 構 及 其 員 工 提 起 訴 訟, 主 張 國 家 對 於 明 知 或 應 該 知 道 的 家 暴 風 險 視 而 不 見, 相 當 於 對 保 護 人 民 安 78 The Failure to Protect Working Group, 同 前 揭 註 75, 第 852 頁 79 Lonell, 同 前 揭 註 67, 第 118 頁 80 The Failure to Protect Working Group, 同 前 揭 註 75, 第 852 頁 81 In re Jasmine R., 683 N.Y. S. 2d 848 (App. Div. 1999). 82 The Failure to Protect Working Group, 同 前 揭 註 75, 第 853 頁 83 In re Jon N., 224 Cal. Rptr. 319 (Ct. App. 1986). 84 In re Heather A., 60 Cal. Rptr. 2d. 315, at 316 (Ct. App. 1996). 85 In re S.S., 728 N.E. 2d 1165, at 1169 (Ill. App. Ct. 2000). 86 同 前 註, 第 1172 頁 87 DeShaney v. Winnebago County Department of Social Service, 489 U.S. 189 (1989), 第 193 頁 251

256 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 全 之 消 極 不 作 為 ; 且 做 出 不 適 當 的 干 預, 沒 有 依 照 正 當 法 律 程 序 即 剝 奪 Joshua 的 人 身 自 由, 違 反 美 國 憲 法 第 十 四 修 正 案 年 2 月, 美 國 聯 邦 最 高 法 院 宣 判 本 案 不 成 立 89, 大 法 官 Rehnquist 認 為 正 當 程 序 應 做 狹 義 解 釋, 受 害 者 和 國 家 之 間 屬 一 種 特 別 關 係 90, 必 須 當 受 害 者 受 政 府 監 管 時 才 觸 發 91 將 此 觀 念 應 用 於 本 案 中, 國 家 的 不 作 為 和 延 續 危 害 是 完 全 不 相 干 的 Brennan 大 法 官 於 本 案 作 出 不 同 意 見, 當 中 指 出 威 斯 康 辛 州 對 於 保 護 兒 童 確 實 負 有 積 極 作 為 的 義 務, 因 為 國 家 透 過 兒 童 福 利 制 度 的 建 立, 已 經 壟 斷 特 定 的 救 濟 途 徑 92 救 護 人 員 善 盡 通 報 責 任, 並 信 任 DSS 會 確 實 提 供 協 助 93, 國 家 壟 斷 私 人 救 濟 途 徑 卻 沒 有 提 供 有 效 的 援 助, 對 於 Joshua 所 受 到 的 傷 害 難 辭 其 咎 94 從 DeShaney 一 案 解 讀, 法 院 認 為 發 生 在 家 裡 的 兒 童 虐 待 事 件 屬 於 私 領 域, 國 家 並 無 責 任 或 義 務 主 動 進 行 保 護 從 法 院 的 觀 點 而 言, 國 家 既 免 於 作 為 義 務, 則 繁 重 的 兒 童 保 護 義 務 便 落 在 親 權 行 使 人 ( 通 常 是 母 親 ) 身 上 參 贊 成 處 罰 未 盡 保 護 義 務 之 受 暴 婦 女 的 論 點 美 國 最 高 法 院 認 為, 父 母 有 權 根 據 自 己 的 判 斷, 給 予 孩 子 最 佳 的 教 育 及 照 顧 95 這 項 權 利 同 時 也 是 義 務, 當 父 母 無 法 勝 任 時 由 國 家 介 入 干 預 96, 特 別 是 兒 童 有 可 能 遭 遇 危 險 的 狀 況 下, 國 家 應 以 其 強 制 力 防 止 危 害, 確 保 兒 童 的 健 康 與 福 祉 97 然 而, 傾 向 對 消 極 不 作 為 家 長 施 加 處 罰 的 支 持 者 認 為, 父 母 在 兒 童 照 護 上 有 不 可 規 避 的 主 要 責 任 98 即 使 以 疏 失 或 危 害 兒 童 (endanger the child) 來 處 罰 失 職 家 長 仍 有 不 足 之 處, 因 為 這 些 罪 充 其 量 只 是 輕 罪 (misdemeanor) 父 母 有 義 務 採 取 各 種 措 施, 以 提 供 兒 童 足 夠 的 保 護 一 處 罰 消 極 不 作 為 家 長 的 理 由 一 般 而 言, 父 母 對 孩 子 的 照 顧 及 保 護 義 務 係 由 普 通 法 來 規 範, 且 此 義 務 不 得 基 於 個 人 意 願 任 意 放 棄 或 撤 銷 99 本 理 論 背 後 的 基 本 概 念 為 : 兒 童 沒 有 自 保 能 88 同 前 註 89 同 前 註, 第 201 頁 90 同 前 註, 第 195 頁 91 同 前 註, 第 頁 92 同 前 註, 第 207 頁 93 同 前 註, 第 209 頁 94 同 前 註, 第 210 頁 95 Pierce v. Society of Sisters, 268 U.S. 510 (1925). 96 Wisconsin v. Yoder, 406 U.S. 205 (1972). 97 In re Hofbauer, 393 N.E.2d 1009, at 1014 (N.Y. 1979). 98 US Department of Health and Human Services, A Nation s Shame: Fatal Child Abuse and Neglect in The United States 17, at (1995) Am. Jur. 2d Parent & Child 14 (1996). 252

257 美 國 法 中 兒 童 虐 待 案 件 之 處 置 : 以 消 極 不 作 為 之 父 母 為 例 力, 因 此 身 為 家 長, 即 便 是 受 暴 婦 女, 相 較 之 下 也 有 較 多 的 資 源 和 能 力 可 以 保 護 兒 童 100 這 種 因 為 照 顧 責 任 所 產 生 的 特 殊 關 係 不 僅 拘 束 父 母, 也 拘 束 父 母 以 外 的 照 顧 者 101, 此 即 為 處 罰 消 極 不 作 為 家 長 的 主 要 理 由 102 二 處 罰 消 極 不 作 為 家 長 的 標 準 要 制 定 處 罰 標 準 之 前, 首 要 問 題 為 釐 清 消 極 家 長 知 悉 ( 或 理 應 知 悉 ) 家 暴 發 生 的 時 間 點, 但 現 行 法 規 並 未 提 供 明 確 規 範, 於 是 法 院 的 判 決 適 時 發 揮 了 彌 補 成 文 法 不 足 的 重 要 作 用 例 如 Pope v. State 案 中, 雖 然 被 告 否 認 知 情, 但 法 院 從 施 虐 時 被 告 也 在 場 的 事 實, 推 斷 被 告 知 悉 虐 待 行 為 的 發 生 103 至 於 被 告 究 竟 是 否 知 悉 虐 兒 的 事 實 並 不 重 要, 因 為 對 法 院 而 言, 被 告 在 犯 罪 現 場 的 本 身 即 等 同 於 知 悉 該 犯 罪 最 後, 不 作 為 的 被 告 就 因 疏 於 保 護 兒 童 而 遭 到 刑 事 制 裁 104 紐 約 州 更 引 用 一 套 理 性 者 (reasonable person) 判 別 標 準, 來 判 斷 該 消 極 不 作 為 父 母 是 否 默 許 子 女 被 虐 待 該 判 別 標 準 乃 是 假 設 一 個 合 理 而 審 慎 的 人, 在 相 同 情 況 下 會 如 何 反 應, 從 而 審 視 這 些 遊 走 灰 色 地 帶 的 家 長 們 是 否 有 疏 失, 是 否 放 任 孩 子 承 受 家 庭 暴 力 而 不 管 105 在 Katherine C. 的 案 例 中, 紐 約 家 事 法 庭 明 確 指 出 這 些 消 極 家 長 的 罪 責 來 自 於 理 應 知 道 家 裡 有 暴 力 或 虐 待 行 為 發 生, 卻 未 曾 積 極 防 止 或 避 免 之 106 除 了 作 為 或 不 作 為 犯, 要 將 不 作 為 家 長 歸 類 於 虐 待 兒 童 的 共 犯 須 符 合 幾 個 要 件 例 如 對 犯 罪 行 為 的 認 知, 根 據 普 通 法 及 其 他 成 文 法 規, 共 犯 係 指 對 犯 罪 有 所 知 悉 或 有 犯 意 的 連 絡, 對 主 犯 提 供 幫 助 或 是 教 唆 犯 罪 的 行 為 107 在 將 消 極 家 長 裁 定 為 共 犯 時, 往 往 難 以 證 明 有 協 助 虐 待 的 意 圖, 法 院 僅 能 透 過 事 實 推 斷, 例 如 意 識 到 危 險 卻 未 行 作 為, 此 等 助 紂 為 虐 的 行 為 即 等 同 於 協 助 暴 力 犯 罪 法 院 認 為, 根 據 經 驗 法 則 可 以 在 犯 罪 發 生 之 前 即 先 行 預 防, 因 此 若 知 悉 危 險 即 將 發 生 卻 不 採 取 行 動, 即 可 推 論 為 有 意 讓 犯 罪 行 為 發 生, 對 於 行 為 所 產 生 的 後 果 亦 負 有 責 任 108 例 如 在 People v. Peters 一 案 中, 法 院 認 為 只 要 母 親 意 識 到 暴 力 事 件 即 將 發 生, 就 有 保 護 孩 子 的 責 任 與 義 務 109 也 因 此 在 實 務 上, 欲 將 消 極 不 作 為 家 長 定 罪 須 滿 足 兩 個 條 件, 一 是 知 悉 有 虐 待 行 為 發 生, 其 二 是 未 及 時 提 供 孩 子 安 全 的 庇 護 100 Turner v. District of Columbia, 532 A.2d 662, at 673 (D.C. 1987). 101 Lane v. Commonwealth, 956 S.W.2d 874 (Ky. 1997). 102 同 前 註, 第 頁 A.2d 1054, at 1072 (Md. 1978). 104 同 前 註, 第 1073 頁 105 In re Carrie R, 549 N.Y.S. 2d 230, at 231 (1989). 106 Katherine C., 471 N.Y.S.2d 216, at 279 (N. Y. Fam. Ct. 1984). 107 同 前 註 108 People v. Peters, 586 N.E.2d 469, at 476 (Ill. App. Ct. 1991). 109 同 前 註 253

258 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 三 未 善 盡 保 護 之 責 (failure to protect) 主 張 應 處 罰 消 極 父 母 的 一 方 認 為, 消 極 的 允 許 孩 子 遭 受 虐 待 跟 主 動 施 暴 並 無 不 同 110, 因 此 消 極 家 長 也 應 該 受 到 與 積 極 施 虐 者 同 等 的 處 罰 其 理 由 包 括 111 : ( 一 ) 兩 種 皆 是 孩 子 在 家 長 違 反 保 護 義 務 下, 致 使 受 傷 害 的 情 形 ( 二 ) 若 家 長 提 供 孩 子 足 夠 的 庇 護, 許 多 案 例 是 可 以 避 免 的 ( 三 ) 放 任 消 極 家 長 的 行 為 與 態 度, 類 似 事 件 將 會 一 再 地 發 生 贊 成 處 罰 者 進 一 步 認 為, 若 有 明 確 的 法 律 依 據 來 規 範 消 極 不 作 為 的 罪 責, 可 以 讓 家 長 們 更 瞭 解 自 己 所 負 的 義 務 112, 兒 童 虐 待 事 件 將 大 幅 地 減 少 除 了 增 加 嚇 阻 作 用 之 外, 也 有 正 面 鼓 勵 家 長 積 極 採 取 行 動 保 護 孩 子 的 意 涵 113 四 受 暴 婦 女 症 候 群 及 該 理 論 的 侷 限 性 1979 年, 美 國 著 名 的 心 理 學 家 Lenore Walker 博 士 在 其 著 作 中 提 出 暴 力 循 環 理 論 (cycle theory of violence), 並 首 創 受 暴 婦 女 症 候 群 (Battered Women Syndrome, BWS) 114 一 詞,Walker 將 典 型 的 親 密 暴 力 關 係 分 為 三 個 階 段 115 : 第 一 階 段, 雙 方 壓 力 的 增 加 期 ; 第 二 階 段, 劇 烈 暴 力 事 件 的 發 生 ; 第 三 階 段, 則 是 請 求 原 諒 的 和 好 期 ; 此 三 階 段 將 在 二 人 之 間 不 斷 循 環 Walker 以 習 得 無 助 感 理 論 (learned helplessness theory) 116 解 釋 受 暴 婦 女 在 親 密 暴 力 關 係 中 的 心 態 117, 根 據 Martin Seligman 博 士 所 做 的 實 驗, 被 關 在 籠 子 裡 的 狗, 經 過 多 次 電 擊 的 疼 痛 後, 最 終 對 於 電 擊 再 也 沒 有 反 應 及 抗 拒, 成 為 被 動 地 承 受 痛 苦 118 Walker 從 該 研 究 衍 生 說 明 受 暴 婦 女 在 無 法 脫 逃 的 暴 力 環 境 下, 會 產 生 極 大 無 助 感, 最 後 變 得 消 極 或 自 暴 自 棄 119 Walker 的 暴 力 循 環 理 論 和 習 得 無 助 感 理 論 有 著 深 遠 影 響, 也 被 廣 泛 應 用 於 法 庭 抗 辯 120 受 暴 婦 女 主 張 BWS 理 論 來 解 釋 她 們 對 於 現 狀 的 無 力 改 變,BWS 已 然 110 Rachel Vanier, Parental Rights and The Best Interests of the Child: Implications of the Adoption and Safe Families Act of 1997 on Domestic Violence Victim s Rights, 8 Am. U.J. Gender Soc. Pol y & L. 517, at 538 (2000). 111 Christine A. Martin, Note, Murder by Child Abuse: Who s Responsibility After State v. Jackon? 24 Seattle Univ. 1. Rev. 663, at 672 (2000). 112 Nancy A. Tanck, Note, Commendable or Condemnable? Criminal Liability for Parents Who Fail to Protect Child from Abuse, 1987 Wis. L. Rev. 659, at 684 (1987). 113 Liang & MacFarlane, 詳 見 前 揭 註 20, 第 449 頁 114 Lenore Walker, The Battered Woman Syndrome (1984). 115 同 前 註, 第 頁 116 Lenore Walker, The Battered Woman, at 49 (1979). 117 莊 凱 琦, 伴 侶 關 係 中 的 安 全 與 自 主 : 以 留 在 施 暴 者 身 邊 的 受 暴 婦 女 為 主 體 的 服 務 反 思, 臺 灣 大 學 社 會 工 作 學 研 究 所 碩 士 論 文,2008 年, 頁 Martin Seligman et al., Alleviation of Learned Helplessness in the Dog, 73 J. Abnormal Psychol. 256, at (1968). 119 莊 凱 琦, 同 前 揭 註 117, 第 11 頁 120 吳 震 環, 未 完 成 的 故 事 : 婚 姻 暴 力 受 暴 婦 女 脫 離 虐 待 關 係 的 歷 程, 臺 灣 大 學 社 會 工 作 學 研 究 所 碩 士 論 文,2007 年,13-15 頁 254

259 美 國 法 中 兒 童 虐 待 案 件 之 處 置 : 以 消 極 不 作 為 之 父 母 為 例 成 為 受 暴 婦 女 抗 辯 未 善 盡 保 護 之 責 的 靠 山 121 然 而, 主 張 入 罪 的 一 方 反 駁 Walker 的 理 論, 認 為 BWS 的 研 究 方 法 根 本 不 符 合 基 本 的 科 學 準 則, 用 訪 談 方 法 驗 證 的 假 設 經 常 會 受 到 研 究 人 員 的 引 導 而 使 研 究 結 果 缺 乏 效 度 122 研 究 中 也 未 能 提 出 數 據 證 明 暴 力 循 環 理 論 的 信 度 123 另 外, 習 得 無 助 感 理 論 也 被 批 評 為 貶 低 女 性 的 言 論 124, 根 據 該 理 論, 受 暴 婦 女 最 終 必 然 走 向 習 得 無 助 感, 且 失 去 對 自 己 以 及 周 遭 環 境 的 控 制 權 125 這 樣 的 理 論 缺 乏 證 據 基 礎, 更 重 要 的 是, 該 理 論 無 法 解 釋 在 一 些 個 案 中, 長 期 受 暴 的 婦 女 為 何 最 終 殺 害 了 施 暴 者 126 五 脅 迫 抗 辯 (Duress Defense) 被 脅 迫 (under duress) 是 指 行 為 人 在 他 人 或 環 境 脅 迫 下 所 實 施 的 形 似 犯 罪 行 為, 在 法 律 上 滿 足 一 定 條 件 時 可 以 使 行 為 者 免 除 罪 責 被 告 必 須 證 明 對 於 眼 下 迫 切 傷 害 或 死 亡 的 恐 懼, 且 無 法 及 時 依 其 他 途 徑 解 決 倘 若 只 是 未 來 可 能 發 生 的 傷 害 或 無 可 言 喻 的 恐 懼 則 不 在 合 理 抗 辯 的 範 圍 之 內 除 了 普 通 法 之 外, 美 國 各 州 法 院 對 於 被 脅 迫 的 要 件 認 定 並 無 共 識 127, 因 此 在 案 例 中 經 常 出 現 認 定 的 歧 異 128 在 United States v. Homick 一 案 中, 第 九 巡 迴 上 訴 法 院 基 於 受 暴 婦 女 症 候 群, 認 為 受 暴 婦 女 的 行 為 態 樣 與 被 脅 迫 行 為 具 備 相 同 的 三 項 要 素 129, 因 此 認 定 可 以 歸 類 為 被 脅 迫 的 態 樣 之 一 130 : ( 一 ) 基 於 死 亡 或 嚴 重 傷 害 的 急 迫 威 脅 ( 二 ) 持 續 有 效 的 脅 迫 行 為 或 環 境 ( 三 ) 缺 乏 逃 離 脅 迫 的 機 會 然 而, 以 被 脅 迫 作 為 抗 辯 時, 法 院 往 往 採 取 一 個 客 觀 的 理 性 者 (reasonable person) 131 標 準 來 認 定 該 脅 迫 是 否 成 立 在 United States v. Willis 案 例 中, 第 五 巡 迴 上 訴 法 院 認 為, 涉 及 BWS 的 情 形 有 不 完 全 脅 迫 (imperfect duress defense) 132 之 可 能, 仍 需 另 行 斟 酌 當 事 人 的 心 理 及 精 神 狀 態 133, 否 則 尚 難 適 用 脅 迫 抗 辯 121 David L. Faigman, The Battered Woman Syndrome in the Age of Science, 39 ARIZ. L. Rev. 67, at 77 (1997). 122 同 前 註, 第 頁 123 同 前 註, 第 78 頁 124 Regina A. Schuller &Neil Vidmar, Battered Women Syndrome Evidence in the Courtroom: A Review of the Literature, 16 Law & Hum. BEHAV. 273, at 280 (1992). 125 Faigman, 同 前 揭 註 莊 雲 卿, 走 過 親 密 風 暴 : 受 暴 婦 女 殺 害 施 暴 者 之 生 命 歷 程 研 究, 暨 南 大 學 社 會 政 策 與 社 會 工 作 學 系 碩 士 論 文,2008 年, 頁 Bailey, 444 U.S. at Faigman, 同 前 揭 註 F.2d 899, at 905 (9 th Cir. 1992). 130 同 前 註 5.7(c). 131 同 前 註, 第 433 頁 132 Kelly Grace Monacella, Supporting A Defense of Duress: The Admissibility of Battered Women Syndrome, 70 TEMP.L.REV. 699, at (1997). 133 同 前 註, 第 699 頁 255

260 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 實 務 上,BWS 對 於 認 定 是 否 有 脅 迫 至 為 關 鍵, 因 為 受 暴 婦 女 必 須 證 明 其 真 心 相 信 危 害 發 生 的 急 迫 性, 以 及 缺 乏 逃 離 危 害 的 機 會 可 惜 的 是, 當 有 第 三 方 ( 通 常 是 子 女 ) 受 到 傷 害, 法 院 往 往 不 採 信 BWS 作 為 抗 辯 134 例 如 State v. Mott 135 案 中, 專 家 證 人 指 出 被 告 可 能 為 BWS 受 害 者, 以 致 無 法 期 待 其 有 理 性 作 為, 法 院 駁 回 該 論 點, 認 為 BWS 僅 能 證 明 受 暴 婦 女 欠 缺 主 動 傷 害 子 女 的 意 圖, 唯 仍 不 得 作 為 抗 辯 其 疏 失 的 理 由 肆 反 對 處 罰 未 盡 保 護 義 務 之 受 暴 婦 女 的 論 點 原 則 上, 違 反 法 律 所 定 的 義 務 者 應 受 處 罰, 家 長 既 然 負 有 照 顧 兒 童 的 責 任, 即 不 得 規 避 該 義 務 136 但 是 當 家 長 本 身 即 為 家 暴 的 受 害 者, 對 於 法 庭 上 的 法 官 及 陪 審 團 而 言 就 形 成 了 兩 難 的 處 境 : 一 方 面 認 為 兒 童 受 虐 固 然 是 施 暴 者 的 錯, 但 受 暴 母 親 也 應 該 善 盡 保 護 子 女 的 責 任 ; 另 一 方 面, 因 為 施 暴 者 的 行 為 卻 要 處 罰 一 個 受 暴 母 親, 指 責 其 讓 子 女 暴 露 在 家 暴 中, 要 求 她 為 施 暴 者 的 行 為 負 責, 實 在 有 違 國 民 的 法 感 情 究 竟 制 度 要 怎 麼 設 計, 才 能 既 保 護 兒 童, 又 不 讓 受 暴 母 親 遭 到 二 次 傷 害? 一 受 暴 婦 女 面 臨 的 困 境 在 有 關 消 極 家 長 被 控 以 兒 虐 的 案 件 中, 受 暴 婦 女 症 候 群 (BWS) 是 美 國 法 庭 上 最 常 被 提 出 的 抗 辯, 理 由 包 含 兩 點 137 : 第 一, 長 期 或 嚴 重 的 暴 力 將 使 得 受 暴 母 親 喪 失 正 常 的 行 為 能 力 及 反 應 力 ; 第 二, 根 據 習 得 無 助 感 理 論 (learned helplessness theory), 受 害 者 傾 向 委 曲 求 全 盡 量 避 免 衝 突, 而 非 試 圖 阻 止 或 逃 離 學 者 卻 指 出,BWS 理 論 有 誇 大 一 般 家 暴 情 形 的 傾 向 138, 而 且 即 便 個 案 符 合 BWS 情 形, 也 會 推 導 出 受 暴 婦 女 根 本 沒 有 能 力 照 顧 子 女, 甚 至 會 造 成 子 女 受 害 的 結 論 139, 對 於 法 庭 上 的 受 暴 婦 女 害 處 反 而 大 於 益 處 許 多 的 社 會 案 例 都 能 證 明, 受 暴 婦 女 試 圖 逃 離 或 阻 止 施 虐 者 往 往 會 引 發 更 嚴 重 的 暴 力 回 應, 使 受 暴 婦 女 遭 受 毆 打 連 續 騷 擾, 甚 至 因 此 失 去 生 命 140 就 算 能 順 利 逃 離 施 暴 者, 經 濟 方 面 的 壓 力 又 接 踵 而 至 以 住 宿 為 例, 紐 約 市 庇 護 機 構 平 均 每 日 接 收 38.2 件 個 案, 卻 只 能 提 供 住 宿 給 其 中 10.6 件 141 基 本 的 生 活 費 成 為 134 例 如 :OHIO Rev. CODE ANN (B) (West 1997). 135 State v. Mott, 931 P.2d 1046, at 1051 (1997). 136 Evan Stark, A Failure to Protect: Unravelling The Battered Mother s Dilemma, 27 W. St. U. L. Rev. 29, at 38 (2000). 137 Lenore Walker, Psychological Impact of the Criminalization of Domestic Violence on Victims, 10 Victimology 281, at 287 (1985). 138 Stark, 同 前 揭 註 136, 第 48 頁 139 In re Farley, 469 N.W.2d 295, at 298 (1995). 140 N.Y. Comm n on Dom. Violence Fatalities, Report to the Governor 14 (1997). 141 Victim Service Data,

261 美 國 法 中 兒 童 虐 待 案 件 之 處 置 : 以 消 極 不 作 為 之 父 母 為 例 受 暴 婦 女 帶 子 女 另 闢 家 園 的 障 礙 142, 若 有 實 質 幫 助, 受 暴 婦 女 及 兒 童 將 更 有 脫 離 暴 力 環 境 的 動 力 143 除 了 經 濟 因 素 之 外, 司 法 人 員 及 兒 童 保 護 機 構 也 經 常 低 估 BWS 的 影 響, 若 非 親 身 經 歷, 實 難 想 像 長 期 的 脅 迫 和 恐 懼 是 如 何 在 各 個 層 面 禁 錮 著 受 虐 者 也 由 於 上 述 的 種 種 困 境, 即 使 受 暴 婦 女 有 心 逃 離 施 暴 者, 意 圖 保 護 自 己 及 子 女, 也 不 一 定 就 能 成 功 更 何 況 最 重 要 的 因 素 : 施 暴 者 的 行 為, 並 不 在 受 暴 婦 女 的 控 制 之 內 然 而 受 暴 婦 女 並 非 全 然 消 極 被 動, 暫 時 仍 留 在 施 暴 者 身 邊 並 非 默 許 暴 力, 而 是 以 自 己 的 方 式 與 邏 輯 試 圖 突 破 困 境, 好 讓 自 己 和 子 女 能 生 存 下 來 144 平 心 而 論, 法 院 應 著 眼 於 受 暴 婦 女 為 了 保 護 子 女 的 種 種 努 力, 而 非 看 到 兒 童 受 害 的 結 果, 而 僅 著 眼 於 處 罰 其 照 顧 者 二 社 會 對 母 親 角 色 的 期 待 受 到 傳 統 家 庭 性 別 分 工 的 刻 板 印 象 影 響, 社 會 對 於 母 親 角 色 寄 予 厚 望, 即 使 在 家 庭 暴 力 案 件, 兒 童 照 顧 責 任 經 常 落 至 婦 女 身 上, 形 成 以 性 別 為 基 礎 的 裁 判 結 果 145 在 家 暴 案 件 中, 女 性 多 半 比 男 性 更 渴 望 獲 得 孩 子 監 護 權 146, 卻 往 往 受 到 未 善 盡 保 護 之 責 的 嚴 格 審 查 147 母 職 往 往 被 無 限 上 綱, 社 會 及 法 律 期 待 母 親 完 全 掌 握 孩 子 的 大 小 事, 克 服 一 切 經 濟 情 感 及 實 際 上 阻 礙 148, 在 家 暴 案 件 中 挺 身 而 出 不 計 任 何 代 價 保 護 孩 子 149 法 律 文 字 是 客 觀 的, 法 律 解 讀 的 過 程 卻 不 得 不 揉 入 主 觀 判 斷, 在 文 化 的 形 塑 下, 法 律 的 執 行 難 謂 完 全 公 正 家 庭 暴 力 案 件 中, 法 官 認 為 母 親 應 該 對 孩 子 的 一 切 無 所 不 知 150, 若 有 閃 失 則 要 對 孩 子 所 遭 受 的 傷 害 負 責 151, 即 便 不 是 施 暴 者 或 者 自 己 也 是 受 害 者 , 相 較 之 下 父 親 卻 可 以 置 身 事 外, 以 People v. Berg 案 為 例, 受 虐 孩 童 的 腳 指 甲 和 頭 髮 均 有 不 正 常 脫 落, 法 院 選 擇 相 信 父 親 辯 稱 是 孩 子 自 己 造 成 的, 不 再 深 入 追 究, 矛 盾 的 是 類 似 案 例 若 被 告 由 父 親 換 成 母 親, 法 院 卻 經 常 以 142 B.E. Aguirre, National Association of Social Workers, Why Do They Return? Abused Wives in Shelter, (1985). 143 Cheribeth Tan et al., The Role of Social Support in The Lives of Women Exiting Domestic Violence Shelters, J. Interpersonal Violence 437, at (1995). 144 Susan Schechter, Women and Male Violence, at 223 (1982). 145 Annette R. Appell, Protecting Children or Punishing Mothers: Gender, Race, and Class in the Child Protection System, 48 S. C. L. Rev. 577, at 585 (1997). 146 高 鳳 仙, 試 評 子 女 最 高 利 益 原 則 在 美 國 監 護 法 上 的 適 用 得 失, 臺 大 法 學 論 叢 13 卷 2 期,1984 年, 頁 同 前 註 148 Linda Panko, Legal Backlash: The Expanding Liability of Women Who Fail to Protect Their Children from Their Male Partner s Abuse, 6 Hasting Women s L. J. 67, at 92 (1995). 149 Elder v. State, 993 S.W.2d 229, at 231 (Tex. App. 1999). 150 In re M.C.A.B,, 427 S.E.2d 824, at (Ga. Ct. App. 1993). 151 Marie Ashe, The Bad Mother in Law and Literature: A Problem of Representation, 43 Hastings L. J. 1017, at 1019 (1992). 152 Melissa U. v. Broome County Dep t of Soc. Services, 148 A.D.2d 862 (N.Y. Fam. Ct. 1989). 153 People v. Berg, 525 N.E.2d 573, at 576 (Ill. Ct. App. 1988). 257

262 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 未 善 盡 保 護 之 責 理 論 嚴 格 審 視, 認 為 母 親 有 失 責 的 情 形 在 法 律 苛 求 母 親 完 美 的 同 時, 也 認 定 母 親 必 須 完 全 以 子 女 為 優 先, 自 身 的 安 全 及 自 主 權 (autonomy) 只 能 劣 後, 因 為 讓 孩 子 受 害 是 沒 有 藉 口 能 開 脫 的 罪 過 在 這 樣 帶 有 性 別 刻 板 印 象 的 標 準 下, 消 極 不 作 為 母 親 比 起 消 極 不 作 為 父 親 的 罪 責 更 重, 消 極 不 作 為 母 親 的 責 任 甚 至 還 可 能 比 積 極 施 虐 的 父 親 承 受 更 嚴 厲 的 社 會 責 難 三 法 院 干 預 造 成 受 暴 母 親 及 兒 童 的 二 度 傷 害 根 據 兒 童 保 護 機 構 和 大 眾 公 共 意 識, 處 於 家 庭 暴 力 環 境 對 兒 童 的 發 展 至 為 不 利, 因 此 美 國 法 院 多 半 傾 向 剝 奪 父 母 的 親 權, 而 將 兒 童 交 給 社 會 福 利 機 構 或 其 他 可 以 提 供 安 全 環 境 的 第 三 人 從 心 理 學 角 度 來 看, 受 虐 兒 童 心 理 狀 態 已 經 不 穩 定, 離 開 熟 悉 的 環 境 對 於 心 理 安 定 未 必 有 益, 被 遺 棄 的 錯 覺 會 使 憤 怒 悲 傷 焦 慮 情 緒 增 強 154, 造 成 心 理 上 的 二 度 傷 害 國 家 介 入 讓 孩 子 與 母 親 分 離, 對 於 孩 子 和 受 暴 婦 女 而 言 通 常 弊 大 於 利 155 國 家 介 入 將 兒 童 帶 離 母 親 身 邊 也 造 成 了 其 他 後 果, 例 如 降 低 家 暴 案 件 的 通 報 率 影 響 調 查 工 作 並 且 降 低 家 暴 案 件 的 能 見 度 156 原 因 很 簡 單, 在 類 似 案 件 中, 法 院 經 常 把 責 任 歸 咎 於 母 親, 認 為 受 暴 婦 女 不 足 以 讓 孩 子 遠 離 傷 害, 不 配 繼 續 照 顧 子 女 因 此, 受 暴 婦 女 擔 心 尋 求 協 助 卻 反 而 失 去 親 權, 在 面 對 社 工 醫 療 人 員 警 務 人 員 或 其 他 機 構 的 關 心 時, 不 得 不 三 緘 其 口, 以 免 替 自 己 和 孩 子 帶 來 更 多 麻 煩 四 國 家 對 於 家 庭 暴 力 的 防 治 責 任 當 國 家 法 律 對 於 家 庭 暴 力 視 而 不 見, 將 對 於 施 暴 者 及 受 暴 者 的 行 為 產 生 深 遠 的 影 響 在 DeShaney v. Winnebago County 案 例 中, 美 國 最 高 法 院 宣 布, 家 庭 內 發 生 的 暴 力 行 為 是 施 虐 者 和 受 虐 者 間 的 私 人 紛 爭 157, 並 不 涉 及 國 家 義 務, 然 而 1994 年 美 國 國 會 制 訂 暴 力 侵 犯 婦 女 法 (Violence Against Women Act, VAWA), 將 家 庭 暴 力 的 防 治 列 入 國 家 的 責 任 範 疇 158 根 據 該 法 案, 婦 女 權 益 應 該 受 到 保 障, 免 於 性 別 刻 板 印 象 所 附 加 的 不 合 理 責 任 負 擔 VAWA 也 規 制 出 一 套 較 為 客 觀 的 責 任 認 定 標 準, 並 賦 予 做 為 侵 權 行 為 態 樣 的 民 事 救 濟 途 徑,VAWA 法 案 的 通 過 代 表 家 庭 暴 力 從 私 人 領 域 走 進 公 共 領 域, 受 到 國 家 的 重 視 與 關 注 154 沈 瓊 桃, 兒 童 知 覺 的 雙 重 家 庭 暴 力 經 驗 與 其 適 應 行 為 之 相 關 研 究, 中 華 心 理 衛 生 學 刊 18 卷 1 期,2005 年, 頁 沈 瓊 桃, 婚 暴 併 兒 虐 服 務 整 合 的 挑 戰 與 模 式 初 探, 社 會 政 策 與 社 會 工 作 學 刊 12 卷 1 期,2008 年, 頁 同 前 註, 頁 DeShaney v. Winnebago County, 489 U.S. 189, at (1989). 158 Staff of Senate Comm. On the Judiciary, 103 D. Cong. Report on the Violence Against Women Act of 1993, at 32 (Comm. Print 1993). Hereinafter VAWA Senate Report. 258

263 美 國 法 中 兒 童 虐 待 案 件 之 處 置 : 以 消 極 不 作 為 之 父 母 為 例 雖 然 美 國 法 上 已 將 家 庭 暴 力 視 為 國 家 責 任, 這 樣 的 概 念 仍 有 淪 為 政 治 標 語 之 可 能 性, 因 為 司 法 實 務 上 仍 將 家 庭 暴 力 視 為 私 人 紛 爭 159 法 院 採 用 各 種 照 顧 理 論 的 高 標 準, 放 大 檢 視 消 極 不 作 為 家 長 未 善 盡 保 護 之 責 160, 卻 對 於 國 家 消 極 不 防 治 家 庭 暴 力 束 手 無 策 161 國 家 法 律 若 繼 續 忽 視 或 默 許 暴 力 的 存 在, 將 造 成 社 會 普 遍 消 極 看 待 家 庭 暴 力 的 風 氣, 並 將 導 致 施 虐 者 變 本 加 厲 為 了 保 護 兒 童 遠 離 家 庭 暴 力, 不 應 一 味 指 責 受 暴 婦 女 的 不 作 為 162, 真 正 該 承 擔 責 任 的 是 施 虐 者 本 身 除 了 施 虐 者 外, 國 家 也 應 負 起 防 治 家 庭 暴 力 的 責 任 從 現 行 法 律 及 法 院 判 決 來 看, 國 家 尚 未 給 予 受 暴 婦 女 足 夠 的 支 持 資 源 及 保 護 163, 使 得 受 暴 婦 女 往 往 選 擇 暫 時 留 在 施 暴 者 身 邊, 因 為 貿 然 行 動 反 而 危 險 164 法 律 並 非 僅 以 懲 罰 為 目 的, 更 重 要 的 是 解 決 問 題 本 身 處 罰 受 暴 婦 女 將 孩 子 帶 離 母 親 身 邊, 對 於 家 庭 暴 力 案 件 可 謂 不 治 標 也 不 治 本, 反 而 讓 母 親 與 孩 子 雙 雙 遭 受 二 次 傷 害 165, 甚 至 可 能 增 強 施 虐 者 加 諸 受 暴 婦 女 的 壓 力 伍 如 何 同 時 保 護 兒 童 及 受 暴 母 親 從 上 述 討 論 可 知, 只 是 處 罰 消 極 不 作 為 父 母 並 不 能 解 決 問 題 本 章 節 將 提 出 其 他 方 案, 目 的 在 於 保 護 兒 童 遠 離 暴 力, 又 能 不 對 受 暴 母 親 造 成 無 謂 傷 害 一 調 和 兒 童 福 利 機 構 與 受 暴 婦 女 庇 護 服 務 目 前 防 治 家 庭 暴 力 的 政 策 多 聚 焦 在 如 何 讓 兒 童 遠 離 暴 力 源, 而 非 培 養 受 暴 婦 女 足 夠 的 能 力 來 保 護 自 己 及 兒 童 166 綜 觀 美 國 家 庭 暴 力 防 治 政 策 的 發 展 沿 革, 可 以 發 現 兒 童 福 利 與 家 庭 暴 力 防 治 兩 者 之 間 一 直 存 在 著 對 抗 性 167 兒 童 福 利 機 關 強 調 子 女 最 佳 利 益, 在 處 理 家 庭 暴 力 案 件 時, 以 防 止 兒 童 持 續 暴 露 於 潛 在 暴 力 環 境, 並 提 供 安 全 保 護 服 務 為 目 的 168 處 理 的 重 點 在 於 與 直 接 加 害 者 的 隔 離, 以 159 Elizabeth Schneider, The Violence of Privacy, In the Public Nature of Private Violence: The Discovery of Domestic Abuse 36, (Martha A. Fineman & Roxanne Mykitiuk eds., 1994). 160 Cal. Welf. & Inst. Code 300 (b) (West 1998), see also Colo. Rev. Stat (1) (Supp. 1996). 161 Risa Gerson, Failure to Protect: A Reference Manual for New York Attorneys Representing Battered Women, 3 at 1-2 (1993). 162 Nicholson v. Williams, 203 F. Supp. 2d 153, at 200 (E.D.N.Y. 2002). 163 沈 瓊 桃 (2008), 同 前 揭 註 155, 頁 吳 震 環, 同 前 揭 註 120, 頁 沈 瓊 桃 (2008), 同 前 揭 註 155, 頁 Lesley E. Daigle, Empowering Women to Protect: Improving Intervention with Victims of Domestic Violence In Cases of Child Abuse and Neglect; A Study of Travis County, Texas, 7 Tex. J. Women & L. 287, at 304 (1998). 167 Loring Paul Jones et al., The Characteristics of Domestic Violence in a Child Protection Service Caseload, 83 J. Contemp. Hum. Services 405 (2002). 168 Susan Schechter & Jeffrey L. Edleson, In the Best Interests of Women and Children: A Call for Collaboration Between Child Welfare and Domestic Violence Constituencies (1994), available at 259

264 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 及 其 他 間 接 加 害 人 或 可 歸 責 人 的 懲 處 從 兒 童 福 利 觀 點 檢 視 之, 經 常 導 向 母 親 失 職 的 結 論, 透 過 未 善 盡 保 護 之 責 理 論 來 認 定 受 暴 母 親 的 罪 責 兒 童 福 利 機 構 認 為 一 個 家 庭 的 保 護 不 應 僅 著 眼 於 成 年 人, 未 成 年 者 的 權 益 更 需 要 他 人 主 動 關 懷 另 一 方 面, 從 家 庭 暴 力 防 治 衍 生 而 出 的 受 暴 婦 女 保 護 組 織, 目 的 在 於 協 助 受 暴 婦 女 脫 離 暴 力 環 境, 例 如 提 供 庇 護 等, 卻 往 往 忽 略 受 暴 婦 女 同 時 肩 負 著 母 親 的 角 色, 機 構 所 提 供 的 服 務 以 及 資 源 經 常 未 將 孩 子 的 需 求 考 量 在 內 169 同 樣 都 是 為 了 杜 絕 家 庭 暴 力 的 損 害 而 努 力, 卻 由 於 著 眼 點 的 不 同, 造 成 兒 童 福 利 組 織 與 受 暴 婦 女 組 織 之 間 不 同 調 170, 兒 童 福 利 機 構 認 為 受 暴 婦 女 組 織 罔 顧 兒 童 權 益, 因 此 使 用 懲 罰 性 手 段 處 罰 受 暴 婦 女 ; 受 暴 婦 女 組 織 認 為 兒 童 福 利 機 構 低 估 了 家 庭 暴 力 的 危 險 性 171, 貿 然 逃 離 將 導 致 更 嚴 重 的 暴 力 雙 方 互 相 指 責 與 不 信 任, 使 得 防 治 家 庭 暴 力 的 有 限 資 源 無 法 被 正 確 且 有 效 的 使 用 172 實 則 在 處 理 家 庭 暴 力 的 議 題 上, 兒 童 福 利 機 構 和 受 暴 婦 女 組 織 應 該 交 換 吸 收 對 方 的 觀 點, 共 同 凝 聚 出 全 面 性 的 解 決 方 案, 婦 女 團 體 應 該 加 入 母 親 的 角 度 重 視 孩 子 的 權 益, 同 樣 的, 兒 童 福 利 機 構 更 應 該 理 解, 母 親 的 安 全 與 孩 子 的 安 全 息 息 相 關 173, 實 質 提 供 協 助 遠 比 一 味 苛 責 來 的 有 實 益 透 過 兩 個 組 織 消 弭 彼 此 間 長 期 以 來 的 不 信 任, 合 力 提 供 受 暴 婦 女 經 濟 上 或 生 活 上 的 援 助 174, 才 能 讓 所 有 受 害 者 順 利 脫 離 魔 掌 對 此, 美 國 麻 薩 諸 塞 州 樹 立 了 一 個 良 好 的 典 範 1993 年 麻 薩 諸 塞 州 的 社 服 機 構 成 立 了 一 個 家 庭 暴 力 事 件 的 專 責 部 門 (Domestic Violence Unit), 該 部 門 成 立 的 宗 旨 為 兼 顧 受 暴 婦 女 權 益 與 子 女 最 佳 利 益 因 此, 提 供 的 家 庭 暴 力 防 治 服 務 包 含 兒 童 照 顧 服 務 175, 並 替 受 暴 婦 女 及 受 虐 兒 童 制 定 安 全 計 畫 其 中 包 含 提 供 受 暴 婦 女 所 需 資 源, 以 及 協 助 社 工 處 理 虐 待 兒 童 或 疏 於 照 顧 兒 童 的 個 案 176 為 求 更 全 面 性 的 解 決 問 題,DVU 團 隊 包 含 跨 領 域 的 專 家, 如 受 暴 婦 女 組 織 兒 福 人 員 警 務 人 員 法 院 人 員 醫 療 人 員, 與 其 他 監 督 施 虐 者 的 單 位 或 組 織 等, 所 有 成 員 定 期 開 會 討 論, 替 個 案 受 害 者 規 劃 設 計 出 最 有 效 的 安 全 計 劃 沈 瓊 桃 (2008), 同 前 揭 註 155, 頁 同 前 註, 頁 Nat l Ass n of Pub. Child Welfare Admin. s., Guidelines for Public Welfare Agencies Serving Children & Families Experiencing Domestic Violence, at Part III (2000). 172 沈 瓊 桃 (2008), 同 前 揭 註 Lauden Y. Aron & Krista K. Olsen, Efforts by Child Welfare Agencies to Address Domestic Violence: The Experiences of Five Communities at Executive Summary, at at VII. 174 沈 瓊 桃 (2008), 同 前 揭 註 155, 頁 Family Violence Department, National Council of Juvenile & Fam. Ct. Judges, Family Violence: Emerging Programs for Battered Mothers and Their Children 15 (1998). 176 潘 國 仁, 婚 姻 暴 力 問 題 對 目 睹 兒 童 受 創 之 影 響 研 究, 犯 罪 學 期 刊 15 卷 1 期,2012 年, 頁 同 前 註 260

265 美 國 法 中 兒 童 虐 待 案 件 之 處 置 : 以 消 極 不 作 為 之 父 母 為 例 二 採 用 理 性 受 暴 婦 女 標 準 (reasonable battered women test) 另 外 一 個 代 替 方 案 為 肯 認 積 極 抗 辯 權, 受 暴 婦 女 的 疏 於 防 範 或 無 作 為 雖 然 不 可 謂 完 全 免 責, 若 有 免 責 情 形 的 存 在, 仍 不 可 輕 易 將 受 暴 婦 女 定 罪, 惟 積 極 抗 辯 的 提 出 可 能 會 增 加 司 法 人 員 的 業 務 負 擔, 有 些 檢 察 官 認 為 並 不 會 單 單 因 為 母 親 未 善 盡 保 護 之 責 就 起 訴, 因 此 不 需 要 特 別 強 調 積 極 抗 辯 權 178 事 實 上, 檢 察 官 經 常 低 估 家 庭 暴 力 案 件 在 事 實 面 以 及 刑 責 認 定 過 程 的 複 雜 性 因 此 愛 荷 華 州 明 尼 蘇 達 州 奧 克 拉 何 馬 州 和 德 克 薩 斯 州 等, 均 肯 認 受 暴 婦 女 面 對 未 善 盡 保 護 之 責 的 起 訴 時, 得 以 行 使 積 極 抗 辯 權 179 另 外, 紐 約 州 眾 議 員 Roger Green 也 發 表 一 項 提 案, 若 專 家 進 行 研 究 分 析 後, 可 以 證 明 消 極 家 長 的 不 作 為 係 源 自 於 合 理 預 期 (reasonable expectation) 採 取 行 動 阻 止 施 虐 者, 將 替 自 己 和 孩 子 帶 來 嚴 重 的 人 身 傷 害, 那 麼 應 該 賦 予 其 抗 辯 權 180 上 述 建 議 雖 看 似 完 善, 問 題 卻 在 於 如 何 定 義 及 判 斷 已 達 合 理 擔 憂 (reasonable apprehension) 的 程 度 有 些 州 主 張 客 觀 的 判 斷 標 準, 即 做 為 理 性 且 謹 慎 的 家 長 (reasonable prudent parent), 在 相 同 的 情 形 下 可 能 有 的 反 應 181 然 而 這 類 判 別 標 準 有 著 一 項 盲 點, 人 的 行 為 存 有 不 可 預 測 性, 因 此 再 精 密 複 雜 的 環 境 模 擬, 也 沒 辦 法 提 出 一 個 適 用 於 所 有 個 案 的 客 觀 標 準 182, 更 無 法 精 準 揣 測 施 虐 者 與 受 暴 者 的 心 態 或 行 為 更 根 本 的 原 因 是, 美 國 法 官 多 為 中 產 階 級 白 人 男 性, 對 於 橫 跨 各 階 級 與 種 族 的 受 暴 婦 女 難 以 感 同 身 受, 體 察 其 內 心 的 掙 扎 與 痛 苦 比 較 適 當 的 做 法 應 該 是 以 理 性 受 暴 婦 女 標 準 (reasonable battered women test) 183 取 代 理 性 者 標 準, 分 析 當 一 般 婦 女 受 制 於 暴 力 和 恐 懼 所 建 構 的 環 境 時, 可 能 產 生 的 心 理 狀 態 及 行 為 表 現, 此 種 以 受 暴 婦 女 為 主 體 的 判 別 標 準 有 兩 種 功 能 : ( 一 ) 較 能 反 應 真 實 情 況 由 於 家 庭 暴 力 屬 於 性 別 暴 力 之 一 種, 絕 大 部 分 是 男 性 仗 著 體 型 力 量 及 經 濟 來 控 制 女 性 若 以 一 般 男 性 做 為 主 體, 則 有 樣 本 上 的 不 精 確, 因 為 男 性 及 女 性 生 理 上 的 差 異 會 導 致 對 相 同 程 度 的 暴 力 作 出 不 同 的 反 應 184 ( 二 ) 破 除 不 正 確 的 假 設 或 偏 見 許 多 案 例 中 法 院 推 論 婦 女 應 當 要 知 悉 自 己 孩 子 的 一 舉 一 動, 同 時 不 計 代 價 保 護 他 的 安 全 185, 否 則 即 有 所 疏 失, 應 負 刑 責 例 如 在 State v. Williquette 案 中, 法 院 裁 決 認 為 母 親 未 能 阻 止 父 親 施 虐 於 兒 童, 構 178 See Karen D. McDonald, Michigan s Efforts to Hold Women Criminally Liable for Failure to Protect: Implications for Battered Women, 44 Wayne L. Rev. 289, at 302 (1998). 179 同 前 註 180 A , 208 th Sess. (N.Y.1994). 181 G. Kristian Miccio, A Reasonable Battered Mother? Redefining, Reconstructing, and Recreating the Battered Mother in Child Protective Proceedings, 22 Harv. Women s L.J. 89, at 94 (1999). 182 同 前 註, 第 110 頁 183 同 前 註, 第 頁 184 Staff of Senate Comm. On The Judiciary, 101 ST CONG., Report on The Violence Against Women Act of 1993 (Comm. Print 1990). 185 Miccio, 同 前 揭 註

266 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 成 犯 罪 的 幫 助 犯 及 教 唆 犯 186, 母 親 並 沒 有 實 際 虐 待 的 行 為, 但 國 家 卻 以 違 反 母 職 (mothering) 做 為 處 罰 的 理 由 187 理 性 受 暴 婦 女 標 準 研 究 一 般 的 母 親 在 家 庭 暴 力 環 境 下 所 展 現 的 行 為, 相 較 法 院 認 為 母 職 必 須 無 私 無 我, 是 理 所 當 然 的 社 會 規 範, 此 項 標 準 更 能 公 平 客 觀 的 呈 現 出 受 暴 婦 女 所 面 臨 的 困 境 理 性 受 暴 婦 女 標 準 的 主 體 係 排 除 了 未 曾 經 歷 家 暴 的 男 性, 而 專 以 經 歷 過 暴 力 的 婦 女 為 主, 較 為 符 合 一 般 家 庭 暴 力 事 件 的 態 樣 除 了 奠 基 於 更 有 說 服 力 的 統 計 數 據, 本 項 標 準 將 使 法 院 能 關 注 家 暴 發 生 的 脈 絡, 破 除 性 別 刻 板 印 象 188 社 會 文 化 上 的 平 等 經 常 建 立 在 個 體 差 異 上, 例 如 不 同 的 性 別 角 色 背 負 著 不 同 的 社 會 期 待 但 是 在 法 律 上, 不 應 讓 傳 統 文 化 造 成 判 決 上 的 不 公 正 若 國 家 忽 視 受 暴 婦 女 日 日 面 臨 的 真 實 處 境, 母 職 將 受 到 去 脈 絡 化 ; 而 用 以 判 定 母 親 對 於 照 顧 責 任 有 所 疏 失, 形 同 將 母 職 轉 換 為 對 受 暴 婦 女 的 不 利 因 素 此 種 基 於 性 別 刻 板 印 象 的 作 法 應 予 以 破 除, 始 符 合 平 等 原 則 而 理 性 受 暴 婦 女 標 準 比 起 一 般 的 理 性 者 標 準, 更 可 能 對 受 暴 婦 女 產 生 充 權 (empowering) 的 效 果, 進 而 對 兒 童 提 供 更 完 整 的 保 護 家 庭 暴 力 案 件 的 處 置 從 來 都 不 只 是 個 單 純 法 律 議 題, 更 是 社 會 性 別 文 化 的 議 題 為 了 妥 善 處 理 家 暴 問 題, 司 法 人 員 必 須 接 受 家 庭 暴 力 動 態 關 係 的 教 育 訓 練 189, 幫 助 法 官 設 身 處 地 了 解 受 暴 婦 女 的 難 處, 也 才 能 夠 排 除 各 種 性 別 刻 板 印 象 對 於 其 判 決 的 負 面 影 響 陸 結 論 與 建 議 在 台 灣, 目 睹 家 庭 暴 力 對 兒 童 的 影 響 剛 開 始 被 重 視, 眾 人 致 力 於 保 護 兒 童 不 暴 露 於 家 庭 暴 力 的 環 境 中, 台 灣 社 會 可 能 面 臨 與 美 國 同 樣 的 難 題, 即 是 否 將 消 極 不 作 為 的 受 暴 婦 女 以 未 善 盡 保 護 之 責 為 由 施 加 刑 事 責 任 然 而, 在 評 估 受 暴 婦 女 的 精 神 狀 態 與 責 任 能 力 時, 並 沒 有 一 個 絕 對 客 觀 的 標 準 可 供 參 考 受 暴 婦 女 是 否 未 盡 保 護 之 責, 必 須 考 量 長 期 受 虐 之 客 觀 情 況 以 及 該 婦 女 主 觀 上 對 於 現 實 環 境 的 判 斷 因 此, 直 接 施 暴 者 仍 應 負 擔 主 要 責 任 而 對 於 消 極 不 作 為 或 曠 日 廢 時 的 司 法 警 務 社 政 醫 療 社 福 體 系, 國 家 應 以 政 策 及 法 律 要 求 其 負 起 積 極 防 治 家 暴 的 責 任 190 一 個 兒 童 遭 受 家 暴 的 傷 害, 若 僅 強 調 處 罰 消 極 不 作 為 的 父 母, 既 無 法 提 供 一 個 公 平 的 解 決 方 案, 亦 無 法 改 善 受 暴 婦 女 或 兒 童 的 現 況 依 據 本 文 的 討 論, 最 佳 的 做 法 仍 為 結 合 兒 童 保 護 服 務 和 受 暴 婦 女 組 織, 合 力 進 行 政 策 宣 導, 創 造 良 性 互 186 State v. Williqutte, 385 N.W.2d 145, at 147 (Wis. 1986). 187 同 前 註 188 Miccio, 同 前 揭 註 Report of the Oregon Supreme Court Task Force on Racial/Ethnic Issues in the Judicial System, reprinted in 73 Or. L. Rev. 823, at 898 (1994) 190 沈 瓊 桃 (2008), 同 前 揭 註 155, 頁

267 美 國 法 中 兒 童 虐 待 案 件 之 處 置 : 以 消 極 不 作 為 之 父 母 為 例 動 191 一 方 面 向 婦 女 團 體 宣 導 兒 童 保 護 的 知 識, 鼓 勵 其 結 合 兒 保 和 婦 女 運 動 ; 另 一 方 面, 兒 童 保 護 機 構 的 工 作 者 也 必 須 接 受 有 關 婚 姻 暴 力 防 治 的 培 訓 192, 不 能 以 為 兒 童 保 護 工 作 只 服 務 兒 童, 而 不 顧 兒 童 與 父 母 的 聯 結 只 有 通 過 社 會 團 體 的 分 工 合 作, 才 得 以 適 當 且 有 效 地 運 用 有 限 的 資 源 193 最 後, 國 家 更 應 擔 負 起 積 極 支 援 受 暴 婦 女 與 兒 童 的 責 任, 除 了 以 政 策 及 立 法 的 方 式, 公 平 對 待 家 庭 暴 力 事 件 受 害 者 之 外, 也 應 該 透 過 對 司 法 人 員 的 教 育 訓 練, 協 助 司 法 人 員 更 加 了 解 家 庭 暴 力 的 動 態 關 係 194, 破 除 性 別 刻 板 印 象, 進 而 正 面 迎 擊 家 庭 暴 力 沈 瓊 桃 (2008), 同 前 揭 註 155, 頁 沈 瓊 桃 (2008), 同 前 揭 註 155, 頁 同 前 註 賴 月 蜜, 香 港 台 灣 家 事 調 解 制 度 比 較 研 究 以 家 庭 暴 力 事 件 爲 中 心, 人 文 及 社 會 科 學 集 刊 21 卷 2 期,2009 年, 第 280 頁 同 前 註, 頁

268 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 參 考 文 獻 一 中 文 ( 一 ) 期 刊 王 曉 丹 林 三 元, 法 律 移 植 與 法 律 適 應 - 婚 姻 受 暴 婦 女 聲 請 民 事 通 常 保 護 令 裁 定 之 分 析, 思 與 言 : 人 文 與 社 會 科 學 雜 誌 47 卷 4 期,2009 年, 頁 沈 瓊 桃, 兒 童 知 覺 的 雙 重 家 庭 暴 力 經 驗 與 其 適 應 行 為 之 相 關 研 究, 中 華 心 理 衛 生 學 刊 18 卷 1 期,2005 年, 頁 沈 瓊 桃, 婚 暴 併 兒 虐 服 務 整 合 的 挑 戰 與 模 式 初 探, 社 會 政 策 與 社 會 工 作 學 刊 12 卷 1 期,2008 年, 頁 沈 瓊 桃, 婚 暴 併 兒 虐 發 生 率 之 初 探 - 以 南 投 縣 為 例, 中 華 心 理 衛 生 學 刊 19 卷 4 期,2006 年, 頁 林 英 欽 古 稚 偉 王 慈 蜂 林 正 清 謝 瀛 華, 目 睹 家 庭 暴 力 兒 童 的 健 康 問 題, 臺 灣 醫 學 10 卷 6 期,2006 年, 頁 姜 琴 音, 目 睹 父 母 婚 姻 暴 力 之 成 年 子 女 心 理 經 驗 初 探, 應 用 心 理 研 究 32 期,2006 年, 頁 高 鳳 仙, 試 評 子 女 最 高 利 益 原 則 在 美 國 監 護 法 上 的 適 用 得 失, 臺 大 法 學 論 叢 13 卷 2 期,1984 年, 頁 童 伊 迪 沈 瓊 桃, 婚 姻 暴 力 目 睹 兒 童 之 因 應 探 討, 臺 大 社 會 工 作 學 刊 11 期,2005 年, 頁 潘 國 仁, 婚 姻 暴 力 問 題 對 目 睹 兒 童 受 創 之 影 響 研 究, 犯 罪 學 期 刊 15 卷 1 期,2012 年, 頁 蔡 宗 晃 朱 秀 琴, 兒 童 心 理 虐 待 與 疏 忽, 當 代 醫 學 361 期,2003 年, 頁 賴 月 蜜, 香 港 台 灣 家 事 調 解 制 度 比 較 研 究 以 家 庭 暴 力 事 件 爲 中 心, 人 文 及 社 會 科 學 集 刊 21 卷 2 期,2009 年, 頁 蘇 益 志, 家 庭 暴 力 對 目 睹 兒 童 身 心 發 展 影 響 之 探 討, 諮 商 與 輔 導 236 期,2005 年, 頁 ( 二 ) 碩 士 論 文 江 琪 彬, 童 年 期 目 睹 婚 姻 暴 力 之 女 性 三 代 間 母 女 依 附 關 係 之 研 究, 淡 江 大 學 教 育 心 理 與 諮 商 研 究 所 碩 士 論 文,2007 年, 頁 吳 震 環, 未 完 成 的 故 事 : 婚 姻 暴 力 受 暴 婦 女 脫 離 虐 待 關 係 的 歷 程, 臺 灣 大 學 社 會 工 作 學 研 究 所 碩 士 論 文,2007 年 莊 凱 琦, 伴 侶 關 係 中 的 安 全 與 自 主 : 以 留 在 施 暴 者 身 邊 的 受 暴 婦 女 為 主 體 的 服 務 反 思, 臺 灣 大 學 社 會 工 作 學 研 究 所 碩 士 論 文,2008 年 莊 雲 卿, 走 過 親 密 風 暴 : 受 暴 婦 女 殺 害 施 暴 者 之 生 命 歷 程 研 究, 暨 南 大 學 社 會 政 策 與 社 會 工 作 學 系 碩 士 論 文,2008 年 264

269 美 國 法 中 兒 童 虐 待 案 件 之 處 置 : 以 消 極 不 作 為 之 父 母 為 例 二 英 文 ( 一 ) 著 作 Annette R. Appell, Protecting Children or Punishing Mothers: Gender, Race, and Class in the Child Protection System, 48 S. C. L. Rev. 577 (1997). B.E. Aguirre, National Association of Social Workers, Why Do They Return? Abused Wives in Shelter, (1985). B.M. Groves et al., Silent Victims: Children Who Witness Violence (1993). Bryan A. Liang & Wendy L. Macfarlane, Murder by Omission: Child Abuse and the Passive Parent, 36 Harv. J. on Legis (1999). Christine A. Martin, Note, Murder by Child Abuse: Who s Responsibility After State v. Jackon 24 Seattle Univ. 1. Rev (2000). David L. Faigman, The Battered Woman Syndrome in the Age of Science, 39 ARIZ. L. Rev. 67 (1997). Dorothy E. Roberts, Motherhood and Crime, 79 Iowa L. Rev. 95(1993) Elizabeth Schneider, The Violence of Privacy, In the Public Nature of Private Violence: The Discovery of Domestic Abuse 36 (1994). Evan Stark, A Failure to Protect: Unravelling The Battered Mother s Dilemma, 27 W. St. U. L. Rev. 29 (2000). Family Violence Department, National Council of Juvenile & Fam. Ct. Judges, Family Violence: Emerging Programs for Battered Mothers and Their Children 15 (1998). G. Kristian Miccio, A Reasonable Battered Mother? Redefining, Reconstructing, and Recreating the Battered Mother in Child Protective Proceedings, 22 Harv. Women s L.J. 89 (1999). Jane C. Murphy, Article, Legal Images of Motherhood: Conflicting Definitions for Welfare Reform, Family and Criminal Law, 83 Cornell L. Rev (1998). Janis Wolak & David Finkelhor, Children Exposed to Partner Violence, in Partner Violence: A Comprehensive Review of 20 Years of Research (Jana L. Jasinski & Linda M. Williams eds., 1998) Keldon K. Scott, Negligence Actions by Abused Children Against Parents and Caretakers, 75 Mich.B.J. 654 (1996). Kelly Grace Monacella, Supporting A Defense of Duress: The Admissibility of Battered Women Syndrome, 70 TEMP.L.REV. 699 (1997). Lenore Walker, Psychological Impact of the Criminalization of Domestic Violence on Victims, 10 Victimology 281 (1985). Lenore Walker, The Battered Woman (1979). 265

270 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 Lenore Walker, The Battered Woman Syndrome (1984). Lesley E. Daigle, Empowering Women to Protect: Improving Intervention with Victims of Domestic Violence In Cases of Child Abuse and Neglect; A Study of Travis County, Texas, 7 Tex. J. Women & L. 287 (1998). Linda Panko, Legal Backlash: The Expanding Liability of Women Who Fail to Protect Their Children from Their Male Partner s Abuse, 6 Hasting Women s L. J. 67 (1995). Loring Paul Jones et al., The Characteristics of Domestic Violence in a Child Protection Service Caseload, 83 J. Contemp. Hum. Services 405 (2002). Marie Ashe, The Bad Mother in Law and Literature: A Problem of Representation, 43 Hastings L. J (1992). Martin Seligman et al., Alleviation of Learned Helplessness in the Dog, 73 J. Abnormal Psychol. 256 (1968). Michelle S. Jacobs, Requiring Battered Women Die: Murder Liability For Mothers Under Failure to Protect Statutes, 88 J. Crim. L. & Criminology (1998). Michelle S. Jacobs, Requiring Battered Women Die: Murder Liability for Mothers Under State v. Miranda, 715 A.2d 680 (Conn. 1998). Nancy A. Tanck, Note, Commendable or Condemnable? Criminal Liability for Parents Who Fail to Protect Child from Abuse, 1987 Wis. L. Rev (1987). Nat l Ass n of Pub. Child Welfare Admin. s., Guidelines for Public Welfare Agencies Serving Children & Families Experiencing Domestic Violence, at Part III (2000). Rachel Vanier, Parental Rights and The Best Interests of the Child: Implications of the Adoption and Safe Families Act of 1997 on Domestic Violence Victim s Rights, 8 Am. U.J. Gender Soc. Pol y & L (2000). Regina A. Schuller &Neil Vidmar, Battered Women Syndrome Evidence in the Courtroom: A Review of the Literature, 16 Law & Hum. BEHAV. 273 (1992). Report of the Oregon Supreme Court Task Force on Racial/Ethnic Issues in the Judicial System, reprinted in 73 Or. L. Rev. 823 (1994) Risa Gerson, Failure to Protect: A Reference Manual for New York Attorneys Representing Battered Women, 1-3 (1993). Rob Ramsey, The Duty to Protect (1991). See Karen D. McDonald, Michigan s Efforts to Hold Women Criminally Liable for Failure to Protect: Implications for Battered Women, 44 Wayne L. Rev. 289 (1998). Staff of Senate Comm. On The Judiciary, 101 ST CONG., Report on The Violence Against Women Act of 1993 (Comm. Print 1990). 266

271 美 國 法 中 兒 童 虐 待 案 件 之 處 置 : 以 消 極 不 作 為 之 父 母 為 例 Staff of Senate Comm. On the Judiciary, 103 D. Cong. Report on the Violence Against Women Act of 1993(Comm. Print 1993). Hereinafter VAWA Senate Report. Susan Schechter, Women and Male Violence (1982). the "Failure to Protect" Working Group, Charging Battered Mothers with Failure to Protect: Still Blaming the Victim, Fordham Urban Law Journal, Vol.27, Issue 3, (1999). US Department of Health and Human Services, A Nation s Shame: Fatal Child Abuse and Neglect in The United States(1995). V. Pualani Enos, Prosecuting Battered Mothers: State Law s Failure to Protect Battered Women and Abused Children, 19 Harv. Women s L. J (1996). ( 二 ) 案 例 Carey v. Meijer, Inc., 408 N.W.2d 478 (Mich. Ct. App. 1987). DeShaney v. Winnebago County, 489 U.S. 189, at (1989). Elder v. State, 993 S.W.2d 229, at 231 (Tex. App. 1999). Hawkins v. State, 910 S.W.2d 176, 178 (Tex. App. 1995). Holley v. Adams, 544 S.E.2d 367, 372 (Tex. 1976). Lane v. Commonwealth, 956 S.W.2d 874 (Ky. 1997). Melissa U. v. Broome County Dep t of Soc. Services, 148 A.D.2d 862 (N.Y. Fam. Ct. 1989). Nicholson v. Williams, 203 F. Supp. 2d 153, at 200 (E.D.N.Y. 2002). Palmer v. State, 164 A. 2d (Md.1960). People v. Berg, 525 N.E.2d 573, at 576 (Ill. Ct. App. 1988). People v. Peters, 586 N.E.2d 469, at 476 (Ill. App. Ct. 1991). Phillips v. Deihm, 541 N.W.2d 566 (Mich. Ct. App. 1995). Pierce v. Society of Sisters, 268 U.S. 510 (1925). State v. Mott, 931 P.2d 1046, at 1051 (1997). State v. Williqutte, 385 N.W.2d 145, at 147 (Wis. 1986). State v. Zobel, 81 S.D. 260 (S.D. 1965) Turner v. District of Columbia, 532 A.2d 662, at 673 (D.C. 1987). Wisconsin v. Yoder, 406 U.S. 205 (1972). ( 三 ) 法 律 Lowa Code Ann (e) (West 1985) Minn. Stat. Ann (West Supp. 1998). Tex. Penal Code Ann (k)(2)(West 1994). Okla. Stat. Ann. Tit. 21, A.(West 1990) Tex. Fam. Code Ann (West 1996) Cal. Welf. & Inst. Code 300 (b) (West 1998) 267

272 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 ( 四 ) 網 路 資 訊 Susan Schechter & Jeffrey L. Edleson, In the Best Interests of Women and Children: A Call for Collaboration Between Child Welfare and Domestic Violence Constituencies (1994), available at Lauden Y. Aron & Krista K. Olsen, Efforts by Child Welfare Agencies to Address Domestic Violence: The Experiences of Five Communities at Executive Summary, at at VII. ( 五 ) 報 章 雜 誌 Children Go To Foster Care Needlessly, Suit Charges, N.Y. Times, Jan. 30, 1999, at B3. 268

273 少 年 事 件 報 導 中 有 關 個 人 資 料 之 保 護 以 日 本 少 年 法 第 61 條 引 發 之 爭 議 為 借 鏡 少 年 事 件 報 導 中 有 關 個 人 資 料 之 保 護 以 日 本 少 年 法 第 61 條 引 發 之 爭 議 為 借 鏡 東 海 大 學 法 律 學 系 專 任 副 教 授 范 姜 真 媺 目 次 引 言 壹 日 本 少 年 法 第 61 條 立 法 之 背 景 與 爭 議 一 立 法 背 景 二 實 務 上 之 事 例 發 展 及 傳 播 媒 體 之 對 應 貳 日 本 法 院 之 判 決 案 例 一 堺 市 街 道 隨 機 殺 人 事 件 二 長 良 川 凌 虐 殺 人 事 件 三 小 結 參 學 者 之 見 解 與 批 評 一 少 年 法 第 61 條 之 性 質 二 與 表 現 自 由 衝 突 之 調 整 違 法 性 判 斷 之 方 法 三 推 知 報 導 之 判 斷 基 準 肆 我 國 現 況 之 檢 討 一 現 狀 與 分 析 二 檢 討 伍 結 語 摘 要 隨 著 個 人 資 料 保 護 法 之 施 行, 社 會 大 眾 對 個 人 資 料 保 護 之 意 識 高 漲 ; 新 聞 媒 體 對 新 聞 事 件 之 報 導 自 由 與 個 人 對 自 己 資 料 之 自 主 權 如 何 取 得 衡 平? 為 個 人 資 料 保 護 法 施 行 後 必 須 面 臨 之 挑 戰 ; 尤 其 是 有 關 少 年 事 件 之 報 導, 因 被 報 導 主 體 少 年 為 思 慮 未 成 熟 又 富 有 可 塑 性 之 未 成 年 人, 須 保 護 其 將 來 回 歸 社 會 重 新 生 活 之 機 會 與 空 間, 則 有 關 其 犯 罪 事 件 之 報 導 時, 應 如 何 規 範? 實 有 深 入 探 討 之 必 要 我 國 少 年 事 件 處 理 法 第 83 條 及 兒 童 及 少 年 福 利 與 權 益 保 障 法 第 69 條 均 定 有 限 制 傳 播 媒 體 公 開 揭 示 規 定, 而 日 本 少 年 法 第 61 條 亦 有 限 制 之 規 定, 但 該 規 定 之 性 質 與 適 用 範 圍 長 久 以 來 在 學 界 實 務 界 引 起 許 多 爭 論 ; 包 含 限 制 少 年 事 件 報 導 之 合 憲 性 問 題 該 條 之 性 質 成 長 發 達 權 憲 法 上 之 依 據 違 法 性 判 斷 之 方 法 269

274 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 以 及 推 知 報 導 之 判 斷 基 準 等 為 深 入 之 討 論, 值 得 我 國 於 解 決 或 運 用 前 述 少 年 事 件 處 理 法 等 相 關 條 文 時 參 考 關 鍵 字 : 個 人 資 料 保 護 少 年 事 件 推 知 報 導 成 長 發 達 權 少 年 事 件 處 理 法 兒 童 及 少 年 福 利 與 權 益 保 障 法 引 言 傳 播 媒 體 報 章 雜 誌 在 新 聞 事 件 之 報 導 上, 必 須 迅 速 且 正 確 傳 達 資 訊, 以 獲 得 閱 聽 者 之 信 賴 因 此 被 要 求 符 合 5W1H 之 條 件, 亦 即 其 傳 達 內 容 基 本 上 應 由 When( 何 時 )Where( 何 地 )Who( 何 人 )What( 何 事 )Why( 發 生 原 因 )How ( 如 何 發 生 ) 所 組 成 1, 其 中 Who( 何 人 ) 屬 得 識 別 特 定 個 人 之 個 人 資 料, 同 時 亦 為 新 聞 事 件 報 導 建 立 其 可 信 度 之 要 素 隨 著 個 人 資 料 保 護 法 之 施 行, 社 會 大 眾 對 個 人 資 料 保 護 之 意 識 高 漲 ; 故 新 聞 事 件 報 導 與 個 人 資 料 之 保 護 產 生 極 大 衝 突, 新 聞 媒 體 對 新 聞 事 件 之 報 導 自 由 與 個 人 對 自 己 資 料 之 自 主 權 2 如 何 取 得 衡 平? 為 個 人 資 料 保 護 法 施 行 後 必 須 面 臨 之 挑 戰 ; 尤 其 是 有 關 少 年 事 件 之 報 導, 因 被 報 導 主 體 少 年 為 思 慮 未 成 熟 又 富 有 可 塑 性 之 未 成 年 人, 須 保 護 其 將 來 回 歸 社 會 重 新 生 活 之 機 會 與 空 間, 則 有 關 其 犯 罪 事 件 之 報 導 時, 應 如 何 規 範? 實 有 深 入 探 討 之 必 要 我 國 少 年 事 件 處 理 法 第 83 條 及 兒 童 及 少 年 福 利 與 權 益 保 障 法 第 69 條 均 定 有 限 制 傳 播 媒 體 公 開 揭 示 有 關 少 年 刑 事 案 件 保 護 事 件 之 兒 童 及 少 年 姓 名 及 其 他 足 以 識 別 身 分 之 資 料 ; 如 此 規 定 是 否 夠 明 確? 適 用 範 圍 有 無 涵 攝 過 大 或 過 小 之 問 題? 甚 至 有 無 違 反 憲 法 第 23 條 之 比 例 原 則? 均 有 深 入 探 討 之 必 要 查, 日 本 少 年 法 第 61 條 亦 對 傳 播 媒 體 報 導 少 年 事 件 時, 有 關 個 人 資 料 公 開, 置 有 限 制 之 規 定, 因 該 規 定 之 性 質 與 適 用 範 圍 不 明 確 之 故, 長 久 以 來 在 學 界 實 務 界 引 起 許 多 爭 論 ; 包 含 限 制 少 年 事 件 報 導 之 合 憲 性 問 題 該 條 之 性 質 成 長 發 達 權 憲 法 上 之 依 據 違 法 性 判 斷 之 方 法 以 及 推 知 報 導 之 判 斷 基 準 等, 從 而 累 積 有 相 當 論 文 為 深 入 之 討 論, 頗 有 值 得 我 國 於 解 釋 或 運 用 前 述 少 年 事 件 處 理 法 等 相 關 條 文 時 參 考 之 處 1 2 内 藤 正 明, 実 名 報 道 と 匿 名 報 道 の 社 会 的 役 割 国 民 の 知 る 権 利 と 少 年 法 61 条 推 知 報 道 の 禁 止,2009 年, 頁 參 見 大 法 官 會 議 解 釋 603 號 270

275 少 年 事 件 報 導 中 有 關 個 人 資 料 之 保 護 以 日 本 少 年 法 第 61 條 引 發 之 爭 議 為 借 鏡 一 立 法 背 景 壹 日 本 少 年 法 第 61 條 立 法 之 背 景 與 爭 議 3 原 日 本 二 次 大 戰 前 之 1922 年, 已 於 舊 少 年 法 第 74 條 明 定 禁 止 新 聞 報 紙 等 出 版 物 為 少 年 事 件 之 報 導, 且 對 違 反 者 處 以 刑 罰 二 次 大 戰 後, 因 制 定 新 憲 法 而 隨 同 修 正 少 年 法, 在 考 量 日 本 國 憲 法 第 21 條 第 1 項 保 障 表 現 ( 言 論 出 版 ) 自 由 下 4, 於 新 修 正 之 第 61 條 將 原 第 74 條 所 定 罰 則 刪 除, 修 訂 為 現 行 之 規 定 : 家 庭 法 院 審 判 之 少 年, 或 因 少 年 時 所 犯 之 罪 而 被 提 起 公 訴 者, 新 聞 報 紙 或 其 他 出 版 物 不 得 揭 載 藉 由 其 姓 名 年 齡 職 業 住 居 容 貌 等, 而 得 推 知 該 當 事 件 本 人 之 記 事 或 照 片 ; 期 望 新 聞 媒 體 基 於 職 業 倫 理, 自 律 性 遵 守 此 報 導 規 範 5 然 上 開 規 定 卻 因 性 質 定 位 不 明, 適 用 範 圍 極 不 確 定, 有 規 制 過 與 不 及 之 問 題, 且 違 反 後 之 法 律 效 果 為 空 白, 因 此 留 下 日 後 爭 議 之 種 子 6 二 實 務 上 之 事 例 發 展 及 傳 播 媒 體 之 對 應 7 ( 一 )1950 年 代 至 1980 年 前 半 日 本 少 年 法 第 61 條 修 正 後, 新 聞 媒 體 報 導 少 年 事 件 時, 對 第 61 條 規 範 卻 未 必 遵 守 ; 於 1950 年 19 歲 少 年 現 金 190 萬 元 搶 奪 事 件, 各 大 報 紙 報 導 均 揭 載 少 年 之 姓 名 及 照 片, 對 此 最 高 法 院 事 務 總 長 對 日 本 新 聞 協 會 發 出 警 告, 其 後 各 大 報 社 均 採 謹 慎 之 態 度 較 少 有 違 法 報 導 後 至 1958 年 小 松 川 女 子 高 生 殺 人 事 件, 全 國 又 有 一 半 報 紙 為 犯 罪 少 年 實 名 報 導 ; 以 此 事 件 為 契 機, 法 務 省 人 權 保 護 局 出 面 召 集 新 聞 協 會 最 高 法 院 家 庭 局 法 務 省 刑 事 局 等 協 商 第 61 條 之 對 策 ; 而 新 聞 協 會 則 於 同 年 12 月 16 日 訂 立 新 聞 協 會 少 年 法 第 61 條 之 處 理 方 針, 其 內 容 如 下 : 立 於 尊 重 第 61 條 之 立 法 大 正 11 年 法 律 42 号 最 高 裁 判 所 事 務 局 編, 改 訂 少 年 執 務 資 料 集 (2) の 下,1984 年, 頁 284 団 藤 重 光, 森 田 宗 一, 新 版 少 年 法 ( 第 2 版 ), 有 斐 閣,1984 年, 頁 435 丸 山 雅 夫, 少 年 法 61 条 の 意 義, 社 会 と 倫 理,20 号, 頁 64,2006 年 酒 井 安 行, 少 年 事 件 報 道, 刑 事 政 策 学 の 体 系 前 野 育 三 先 生 古 稀 祝 賀 論 文 集, 法 律 文 化 社,2008 年, 頁 188 坂 田 仰, 少 年 の 実 名 報 道 と 少 年 法 61 条 : 堺 通 り 魔 殺 人 事 件 訴 訟, 別 冊 ジュリ,No.179, 頁 102 丸 山 敦 裕, 少 年 の 実 名 報 道, 鈴 木 秀 美 山 田 健 太 編,よくわかるメディア 法,ミネル ヴァ 書 房,2011 年, 頁 98 松 井 茂 記, 少 年 事 件 と 報 道 の 自 由, 民 商 法 雑 誌,120 卷 2 号, 1999 年, 頁 194 松 井 茂 記, 前 揭, 頁 194 渕 野 貴 生, 少 年 事 件 における 本 人 特 定 報 道 禁 止 の 意 義, 法 政 研 究 5 卷 3.4 号,2001 年, 頁 318 各 種 傳 播 媒 體 有 關 少 年 事 件 報 導 之 發 展 歷 史 參 閱, 松 井 茂 記, 少 年 事 件 の 実 名 報 道 は 許 されな いのか 少 年 法 と 表 現 の 自 由, 日 本 評 論 社,2000 年, 頁 細 谷 彩, 少 年 事 件 と 犯 罪 報 道 について, 変 わらぬなら 変 えてしまおう 刑 事 司 法,2000 年 度 立 教 大 学 法 学 部 荒 木 中 島 2 年 ゼミナール 研 究 論 文 集, 頁 20 丸 山 雅 夫, 前 揭 註 5, 頁

276 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 宗 旨, 原 則 上 未 滿 20 歲 犯 罪 少 年 之 姓 名 照 片 等, 不 應 揭 載 ; 例 外 於 1 逃 走 中 明 白 被 預 見 將 再 犯 放 火 殺 人 等 兇 惡 犯 罪 者 ; 2為 協 助 通 緝 中 犯 人 之 搜 查 等, 相 較 於 少 年 之 保 護, 社 會 利 益 被 要 求 優 先 保 護 之 特 殊 情 形, 始 得 揭 載 ; 此 方 針 受 到 新 媒 體 之 尊 重, 確 立 為 報 導 慣 例, 而 至 今 尚 在 適 用 8 事 實 上 日 本 各 大 報 社 及 電 視 台, 又 以 此 方 針 為 本, 各 自 訂 出 少 年 事 件 報 導 基 準 9 ; 但 各 媒 體 處 理 態 度 仍 未 一 致, 時 有 違 反 方 針 揭 載 少 年 之 姓 名 或 就 讀 學 校 名 住 家 照 片, 或 公 開 少 年 之 家 族 或 其 名 人 父 母 之 事 例 10 此 段 時 間 發 生 之 事 例 多 為 新 聞 報 紙 報 導, 對 其 違 反 第 61 條, 論 者 及 社 會 大 眾 多 以 其 為 報 導 自 由 國 民 知 的 權 利 抑 制 犯 罪 協 助 搜 查 為 重 點, 而 未 多 作 追 究 11 ( 二 )1985 年 至 2000 年 論 爭 之 開 始 進 入 1985 年 後, 因 日 本 八 卦 雜 誌 蓬 勃 發 展 12, 基 於 商 業 市 場 考 量, 對 少 年 事 件 報 導 13, 竭 盡 所 能 作 煽 情 聳 動 之 描 述, 自 少 年 出 生 背 景 交 友 關 係 到 犯 罪 歷 程 鉅 細 靡 遺 報 導, 引 起 有 識 者 之 批 判 與 檢 討 14 且 一 向 沉 默 之 被 報 導 少 年 開 始 以 媒 體 對 事 件 報 導 為 違 反 少 年 法 第 61 條, 致 其 名 譽 毀 損 隱 私 權 受 侵 害 為 理 由 起 訴 請 求 損 害 賠 償 此 時 學 界 開 始 對 1 第 61 條 立 法 理 由 性 質 為 何?2 如 果 違 反 時, 該 當 少 年 所 被 侵 害 之 權 利 為 何?3 應 如 何 給 予 法 律 上 之 救 濟? 三 個 面 向 加 以 研 究, 並 提 出 各 自 不 同 之 主 張, 形 成 喧 騰 一 時 眾 所 矚 目 之 議 題 後 於 2000 年 修 正 少 年 法 時 15, 原 有 修 法 之 機 會, 然 因 爭 議 太 大 學 界 未 有 共 識 最 高 法 院 未 作 出 判 決 表 明 見 解, 故 第 61 條 並 未 修 法 然 國 會 於 通 過 修 正 法 案 之 同 時 作 成 下 述 附 帶 決 議 : 對 於 為 社 會 關 心 所 集 中 之 惡 質 重 大 少 年 事 件 等, 於 考 慮 少 年 隱 私 保 護 之 重 要 性 下, 應 努 力 於 究 明 犯 罪 原 因, 研 究 有 助 於 防 止 相 同 犯 罪 方 法 政 策 及 少 年 法 第 61 條 之 對 應 方 式 ; 國 會 雖 已 意 識 到 第 61 條 存 在 之 問 題, 但 卻 未 予 修 法 以 解 決 請 參 閱 日 本 新 聞 協 会 網 址 日 本 之 三 大 報 社 為 : 朝 日 讀 賣 每 日, 另 有 共 同 通 信 社, 而 電 視 台 有 國 營 之 NHK, 民 營 有 富 士 朝 日 TBS 等, 有 關 其 報 導 少 年 事 件 均 自 訂 之 報 導 基 準, 其 詳 細 之 內 容 請 參 見, 田 島 泰 彥 新 倉 修 編, 少 年 事 件 報 道 と 法 : 表 現 の 自 由 と 少 年 の 人 権, 日 本 評 論 社,1999 年, 頁 參 見 丸 山, 前 揭 註 5, 頁 67 有 各 事 件 之 說 明 森 田 宗 一, 少 年 問 題 と 少 年 法, 有 斐 閣,1961 年, 頁 136 司 法 研 修 所 編, 少 年 法 概 說,( 三 訂 ), 法 曹 会,1969 年, 頁 169 例 如 フォーカス 週 刊 週 刊 文 春 週 刊 新 潮 文 藝 春 秋 等 例 如 1989 年 綾 瀨 高 中 女 生 殺 害 事 件 1992 年 市 川 一 家 殺 害 事 件 1994 年 長 良 川 凌 虐 殺 人 事 件 1997 年 神 戶 兒 童 連 續 殺 人 事 件 1998 年 堺 市 街 道 隨 機 殺 人 事 件 1999 年 山 口 県 光 市 母 子 殺 害 事 件 山 田 健 太, 少 年 の 保 護 と 表 現 の 自 由,ジュリスト,1136 号,1998 年, 頁 51 以 下 奥 平 康 弘 鈴 木 みどり 浜 田 純 一 平 川 宗 信, 犯 罪 報 道 とプライバシー 名 誉 その 他 の 人 格 的 利 益 をめぐって( 座 談 会 ),ジュリスト,1136 号,1998 年, 頁 13 以 下, 浜 田 之 發 言 平 成 十 二 年 法 律 第 一 四 二 号 272

277 少 年 事 件 報 導 中 有 關 個 人 資 料 之 保 護 以 日 本 少 年 法 第 61 條 引 發 之 爭 議 為 借 鏡 ( 三 )2000 年 後 於 2000 年 前 後 下 級 審 法 院 關 於 媒 體 報 導 違 反 第 61 條 之 損 害 賠 償 事 件 陸 續 作 出 判 決, 但 見 解 歧 異, 最 高 法 院 之 最 終 見 解 即 為 眾 所 期 盼 ; 但 2003 年 最 高 法 院 卻 未 對 核 心 問 題 表 示 看 法, 將 原 判 決 撤 銷 發 回 更 審 在 最 高 法 院 未 表 明 態 度 之 狀 況 下, 之 後 未 再 有 重 大 少 年 事 件 發 生, 而 新 聞 媒 體 大 都 尚 能 遵 守 新 聞 協 會 指 針, 少 年 法 第 61 條 之 論 爭 隨 之 沉 寂 至 2006 年 山 口 高 專 女 生 殺 害 事 件, 某 八 卦 周 刊 以 嫌 疑 犯 之 少 年 有 再 犯 虞 慮 為 理 由, 揭 載 其 真 實 姓 名 結 果 出 刊 當 天 下 午, 該 少 年 嫌 疑 犯 自 殺 ; 隨 後 日 本 二 家 電 視 台 及 大 報 讀 賣 新 聞 亦 於 報 導 中 揭 載 少 年 實 名, 其 理 由 為 :1 少 年 法 之 目 的 為 少 年 之 更 生 保 護, 已 死 之 少 年 已 無 此 可 能 及 必 要 2 本 事 件 為 非 常 重 大 且 殘 暴 之 兇 案 另 外, 長 良 川 凌 虐 殺 人 事 件 於 2011 年 光 市 母 子 殺 害 事 件 於 2012 年, 分 別 由 最 高 法 院 宣 告 少 年 犯 死 刑 確 定, 各 大 報 社 及 電 視 台, 亦 以 為 社 會 所 關 心 之 重 大 兇 惡 事 件, 且 已 死 刑 確 定 之 原 少 年 ( 判 刑 確 定 時 已 成 年 ), 回 歸 社 會 更 生 之 可 能 性 事 實 上 不 存 在, 被 國 家 剝 奪 人 命 之 對 象 為 何 人? 為 社 會 關 心 之 重 大 事 為 理 由, 將 受 死 刑 宣 告 之 少 年 以 實 名 揭 載 16 另 外 2004 年 2005 年 及 2009 年 均 發 生 少 年 時 曾 犯 罪 經 少 年 法 院 輔 導 完 成, 而 成 年 後 再 犯 罪 者, 新 聞 媒 體 報 導 將 其 少 年 犯 罪 之 前 科 連 同 實 名 一 併 揭 載 ; 其 理 由 為 : 依 少 年 法 匿 名 報 導 所 保 護 少 年 更 生 之 意 義 已 然 喪 失 ; 或 是 極 為 惡 質 之 案 例, 顯 示 少 年 矯 正 計 畫 顯 有 不 備 之 問 題, 有 必 要 檢 證 嫌 疑 犯 成 長 經 歷 及 環 境 17 綜 上,2000 年 後 日 本 各 大 媒 體 報 導 少 年 犯 罪 之 基 準, 可 整 理 如 下 : (1) 姓 名 : 原 則 上 加 害 人 之 少 年 匿 名, 在 犯 罪 發 覺 時 已 成 年 者 亦 同 但, 具 有 歷 史 意 義 上 重 大 事 件 ( 例 如 : 恐 怖 攻 擊 事 件 ) 重 大 凶 殘 殺 人 放 火 事 件 且 逃 逸 中 明 顯 有 再 犯 之 虞 者, 則 多 數 以 實 名 報 導 (2) 少 年 之 屬 性 資 料 : 除 加 害 少 年 之 姓 名 外, 其 年 齡 職 業 住 居 容 貌 等, 得 推 知 本 人 之 記 載 及 照 片, 原 則 上 亦 不 揭 載 但 如 為 校 園 暴 力 等 校 園 為 其 發 生 地, 學 校 對 事 件 發 生 有 高 度 責 任 時, 得 例 外 載 明 而 少 年 住 所 則 以 區 名 市 名 或 村 名 大 區 域 方 式 表 示 (3) 父 母 親 為 政 治 人 物 影 視 明 星 等 公 眾 人 物 時, 少 年 本 人 予 以 匿 名, 而 其 父 母 親 如 其 教 養 方 式 有 特 別 影 響 力, 對 社 會 衝 擊 程 度 高 時, 得 公 開 其 姓 名 本 庄 武, 成 長 発 達 権 の 内 実 と 少 年 法 61 条 における 推 知 報 道 規 制 の 射 程, 一 橋 法 学,10 巻 3 号,2011 年, 頁 131 小 黑 純, 少 年 事 件 報 道 に 関 する 研 究 実 名 にすべきか, 匿 名 にすべきか, 龍 谷 大 学, 国 際 社 会 文 化 研 究 所 紀 要, 第 11 号,2009 年, 頁 285 以 下 參 看 朝 日 新 聞,2005 年 12 月 25 日, 朝 刊 ; 読 売 新 聞,2005 年 12 月 27 日, 朝 刊 小 黑 純, 前 揭, 頁 山 田 隆 司, 死 刑 確 定 と 元 少 年 の 実 名, 法 学 セミナー,680 号,2011 年 8 月, 頁

278 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 (4) 少 年 犯 罪 被 宣 判 死 刑 確 定 時, 原 匿 名 報 導 轉 換 為 實 名 以 上 為 日 本 各 媒 體 一 直 維 持 至 今 最 遵 循 之 少 年 事 件 報 導 規 範 貳 日 本 法 院 之 判 決 案 例 如 前 所 述, 日 本 有 關 少 年 犯 罪 事 件 報 導, 針 對 少 年 法 第 61 條 具 代 表 性 爭 訟, 主 要 有 兩 件 事 件,6 個 判 決, 分 別 是 堺 市 街 道 隨 機 殺 人 事 件 之 大 阪 地 院 判 決 大 阪 高 院 判 決, 以 及 長 良 川 凌 虐 殺 人 事 件 之 名 古 屋 地 院 判 決 名 古 屋 高 院 判 決 和 最 高 法 院 判 決, 及 之 後 發 回 更 審 之 名 古 屋 高 等 法 院 判 決 本 文 整 理 分 述 其 判 決 理 由 等 如 下 : 一 堺 市 街 道 隨 機 殺 人 事 件 本 件 事 實 為 1998 年 1 月 吸 膠 少 年 在 幻 覺 狀 態 下, 持 刀 連 續 殺 害 路 上 通 過 高 中 女 子 等 三 人 同 年 3 月, 被 告 雜 誌 將 少 年 犯 之 姓 名 年 齡 職 業 住 居 容 貌 等 予 以 刊 載, 而 該 少 年 以 被 告 雜 誌 社 侵 害 其 隱 私 權 姓 名 肖 像 權 名 譽 權 等 人 格 權 及 依 少 年 法 第 61 條 保 護 不 被 實 名 報 導 之 權 利, 起 訴 請 求 損 害 賠 償 18 ( 一 ) 大 阪 地 院 判 決 大 阪 地 院 判 決 表 示 :1 實 名 報 導 為 違 反 少 年 法 第 61 條 規 定, 以 得 知 特 定 本 人 之 方 法, 在 報 紙 或 其 他 出 版 物 上 公 開 揭 載 一 般 人 不 欲 被 公 開 且 為 其 他 人 所 未 知 之 事 項 或 照 片 等, 雖 無 法 解 為 毫 無 例 外 立 即 對 被 揭 載 人 構 成 侵 權 行 為, 然 本 件 少 年 仍 與 成 人 不 同, 如 此 之 報 導 方 式 如 無 法 舉 證 證 明 有 更 優 越 於 保 護 少 年 或 少 年 更 生 利 益 之 特 別 公 益 存 在, 並 得 認 定 其 公 開 報 導 之 手 段 方 法 自 基 於 保 護 公 益 目 的 係 出 於 不 得 已 時, 其 公 開 揭 載 姓 名 之 報 導 構 成 侵 權 行 為 ;2 本 件 原 告 於 犯 罪 後 即 以 現 行 犯 被 逮 捕, 並 無 防 止 再 犯 為 防 衛 社 會 而 公 開 其 姓 名 及 照 片 之 必 要 性 ; 即 使 本 事 件 其 態 樣 惡 質 性 程 度 重 大 性 及 為 社 會 所 關 心 者, 然 因 仍 未 能 認 定 有 超 越 犯 罪 事 實 報 導 不 被 公 開 實 名 及 照 片 所 保 護 少 年 權 利 之 特 別 必 要 性 故 本 件 被 告 所 為 少 年 實 名 及 照 片 之 揭 載, 違 反 少 年 法 第 61 條, 構 成 侵 權 行 為, 應 負 損 害 賠 償 責 任 19 ( 二 ) 大 阪 高 院 判 決 高 院 將 上 開 原 判 決 撤 銷, 認 為 :1 在 表 現 自 由 與 隱 私 權 等 侵 害 之 調 整 上, 表 現 行 為 為 社 會 正 當 之 關 心 事, 且 其 表 現 內 容 方 法 非 為 不 當 者, 該 當 表 現 行 為 即 欠 缺 違 法 性 2 隱 私 權 之 侵 害, 特 別 是 對 於 不 欲 為 人 所 知 之 私 生 活 上 事 實 或 資 訊 之 公 開, 因 以 實 名 報 導 乃 新 聞 報 導 之 前 提, 原 有 別 於 其 它 人 格 權 或 隱 私 權 之 大 阪 地 方 裁 判 所, 平 成 11 年 6 月 9 日 判 決, 判 例 時 報 ( 下 稱 判 時 ),1679 号, 頁 55 大 阪 高 等 裁 判 所, 平 成 12 年 2 月 29 日 判 決, 判 時,1710 号, 頁

279 少 年 事 件 報 導 中 有 關 個 人 資 料 之 保 護 以 日 本 少 年 法 第 61 條 引 發 之 爭 議 為 借 鏡 侵 害, 不 被 任 意 公 開 實 名 之 人 格 利 益 要 被 承 認 為 值 得 法 律 所 保 護 之 利 益 者, 應 限 於 作 為 報 導 對 象 之 該 當 個 人, 在 社 會 生 活 上 有 應 被 特 別 保 護 之 事 情 者, 若 非 如 此, 實 名 報 導 即 為 被 容 許 未 具 有 違 法 性 之 行 為 3 少 年 法 第 61 條 係 以 謀 求 少 年 健 全 育 成 之 公 益 目 的 為 立 法 宗 旨, 及 確 定 少 年 容 易 回 歸 社 會 之 特 別 預 防 之 實 效 性, 基 於 刑 事 政 策 上 考 量 所 定 者 同 條 不 得 解 為 對 少 年 時 犯 罪 之 特 定 少 年 個 人, 賦 予 不 被 實 名 報 導 之 權 利 即 使 有 將 其 解 為 賦 予 少 年 個 人 不 被 實 名 報 導 權 利 之 餘 地, 然 自 少 年 法 對 違 反 者 未 置 有 任 何 罰 則 規 定, 與 表 現 自 由 保 護 之 重 要 性, 同 條 不 得 解 為 當 然 優 越 於 表 現 自 由 4 表 現 自 由 與 隱 私 權 等 侵 害 間 之 調 整, 於 尊 重 少 年 法 第 61 條 立 法 本 旨 下, 如 表 現 行 為 係 社 會 正 當 關 心 之 事, 且 其 表 現 內 容 方 法 非 為 不 當 者, 則 該 當 表 現 行 為 欠 缺 違 法 性, 應 不 構 成 侵 權 行 為 基 於 上 述 理 由, 本 件 事 件 為 惡 質 重 大 事 件, 社 會 上 正 當 關 注 之 事 ; 且 於 社 會 一 般 意 識 上, 系 爭 報 導 中 特 定 犯 罪 嫌 疑 人, 係 犯 罪 新 聞 基 本 要 素, 得 解 為 與 犯 罪 事 實 並 列 為 重 要 關 心 事 鑑 於 本 件 犯 罪 事 實 之 態 樣 程 度 及 嫌 疑 犯 乃 至 於 被 告 之 社 會 地 位 人 格 特 質 或 被 害 人 心 情 等, 應 得 容 許 為 實 名 報 導 大 阪 高 院 撤 銷 地 院 判 決 駁 回 原 告 損 害 賠 償 請 求 原 告 少 年 後 再 提 起 上 訴 至 最 高 法 院, 但 又 自 己 撤 回 上 訴 致 本 件 判 決 確 定 二 長 良 川 凌 虐 殺 人 事 件 本 件 事 實 為 1994 年 間, 以 18 歲 及 19 歲 少 年 為 首 之 集 團, 於 11 天 間, 跨 越 大 阪 愛 知 岐 阜 三 府 縣, 連 續 凌 虐 殺 害 4 人 犯 罪 少 年 被 起 訴 之 後 於 1997 年 7 月 第 一 審 法 院 審 理 中, 被 告 雜 誌 於 發 行 之 週 刊 上, 將 少 年 姓 名 以 同 音 異 字 方 式, 將 包 括 其 犯 行 態 樣 在 法 庭 之 態 度 過 去 違 法 紀 錄 交 友 關 係 履 歷 等, 作 詳 細 之 刊 載 原 告 少 年 以 該 當 使 用 假 名 之 記 事 侵 害 其 名 譽 權 隱 私 權 為 由, 起 訴 請 求 損 害 賠 償 ( 一 ) 名 古 屋 地 院 判 決 名 古 屋 地 院 判 決 理 由 以 :1 少 年 法 立 法 宗 旨 目 的, 及 少 年 法 第 61 條 禁 止 推 知 報 導 之 意 旨, 乃 在 保 護 少 年 之 健 全 育 成 與 更 生 之 可 能 性 ; 對 因 少 年 時 期 犯 罪 而 被 提 起 公 訴 者, 出 版 物 刊 載 之 記 事 縱 然 使 用 假 名, 因 依 其 所 記 載 之 假 名 年 齡 職 業 住 居 容 貌 等 容 易 推 知 該 當 少 年 本 人 時, 依 保 護 少 年 更 生 之 立 場, 被 認 為 與 實 名 報 導 相 同 會 產 生 重 大 妨 礙 者, 原 則 上 應 解 為 違 反 少 年 法 第 61 條 2 該 當 推 知 報 導 雖 係 為 有 關 公 共 利 害 之 事 實, 且 專 為 公 益 目 的 而 為, 但 因 被 報 導 人 為 少 年 只 證 明 所 摘 示 之 事 實 為 真 實 者, 仍 不 能 阻 卻 違 法 3 自 保 護 少 年 更 生 之 觀 點, 本 件 訴 訟 爭 執 之 記 事 有 兩 件 : 一 件 為 以 犯 人 集 團 主 犯 K 為 標 題, 記 述 一 連 串 原 告 殺 人 之 犯 罪 行 為 經 過 ; 一 件 為 本 文 所 討 論 者, 關 於 前 者 記 事, 地 院 高 院 判 決 均 以 記 事 內 容 專 為 公 益 之 目 的, 且 為 真 實 或 有 相 當 根 據 相 信 其 為 真 實, 故 不 構 成 名 譽 毀 損 罪, 因 其 爭 議 少, 本 文 不 予 詳 述 名 古 屋 地 方 裁 判 所, 平 成 11 年 6 月 30 日 判 決, 判 時,1688 号, 頁

280 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 必 須 存 在 有 相 較 於 不 揭 載 得 推 知 本 人 記 事 所 保 護 之 少 年 利 益, 明 顯 地 存 在 被 強 烈 要 求 優 先 受 保 護 之 社 會 利 益 等 特 別 事 情, 例 如 a. 逃 亡 中, 明 白 被 預 見 有 放 火 殺 人 等 凶 惡 犯 罪 之 虞 之 累 犯 ;b. 為 協 助 通 緝 中 犯 人 之 搜 查, 始 得 阻 卻 違 法 因 本 件 被 告 未 證 明 有 上 開 事 情 之 存 在, 故 判 決 認 定 應 負 侵 權 行 為 損 害 賠 償 之 責 任 22 ( 二 ) 名 古 屋 高 院 判 決 對 地 院 判 決 被 告 上 訴, 名 古 屋 高 院 以 :1 先 就 該 當 使 用 假 名 之 報 導 記 事 是 否 該 當 於 少 年 法 第 61 條 禁 止 之 推 知 報 導 作 出 認 定 其 判 決 以 自 本 件 記 事 以 使 用 類 似 少 年 本 名 發 音 之 假 名, 所 揭 載 內 容 為 少 年 之 經 歷 交 友 關 係 等, 與 少 年 本 人 認 識 之 特 定 多 數 讀 者, 及 為 少 年 生 活 基 盤 地 域 之 不 特 定 多 數 讀 者, 實 得 據 以 容 易 推 知 該 當 事 人 即 為 少 年 本 人 2 其 次, 高 院 將 少 年 法 第 61 條 解 讀 為 權 利 保 護 規 定, 其 根 據 為 與 憲 法 第 13 條 保 障 之 個 人 尊 嚴 密 切 結 合 之 生 命 自 由 權 及 幸 福 追 求 權, 及 為 發 現 個 人 人 格 價 值 之 名 譽 權 隱 私 權 再, 未 成 年 人 於 成 長 發 達 之 過 程 中, 形 成 人 格 所 必 要 之 學 習 權 利 ; 及 國 際 上 有 關 保 護 兒 童 或 少 年 條 約 兒 童 權 利 條 約 23 明 文 保 障 之 兒 童 最 善 利 益 之 成 長 發 達 權 ; 此 外, 再 參 酌 有 關 少 年 司 法 聯 合 國 最 低 基 準 規 則 24 中, 依 迴 避 不 當 公 開 或 標 籤 化 觀 點, 禁 止 對 少 年 犯 罪 者 特 定 報 導 等 規 定 將 少 年 法 第 61 條 認 定 為 保 護 前 述 少 年 之 人 權 或 權 利, 對 媒 體 報 導 不 得 不 之 限 制 ; 如 違 反 以 實 名 或 推 知 報 導 者, 即 構 成 對 少 年 人 權 之 侵 害, 該 當 民 法 第 709 條 侵 權 行 為 3 在 與 表 現 ( 報 導 ) 自 由 衝 突 之 衡 量 上, 即 使 報 導 內 容 為 真 實 係 與 公 共 利 益 有 關 事 項, 且 專 為 公 益 之 目 的, 仍 與 成 人 犯 罪 事 實 報 導 不 同, 應 不 得 阻 卻 違 法 ; 僅 限 相 較 於 應 被 保 護 之 少 年 權 利 利 益, 明 顯 的 存 在 被 強 烈 要 求 優 先 受 保 護 之 社 會 利 益 等 特 別 事 情 時, 始 得 阻 卻 違 法 ; 最 高 法 院 最 終 以 本 件 事 件 報 導 未 有 足 夠 證 據 得 認 定 有 上 述 特 別 事 情 之 存 在, 故 駁 回 上 訴 人 之 上 訴 維 持 一 審 判 決 前 開 名 古 屋 高 院 判 決 結 果, 與 前 述 一 堺 市 街 道 隨 機 殺 人 事 件 之 大 阪 高 等 法 院 判 決 結 果 正 反 相 對, 其 主 要 之 差 異 在 :1 對 少 年 法 第 61 條 之 性 質 認 定 不 同 ; 前 者 認 定 少 年 法 第 61 條 立 法 目 的 為 保 障 青 少 年 健 全 成 長 發 達 之 權 利, 及 少 年 之 名 譽 權 隱 私 權 ; 如 違 反 而 為 實 名 或 推 知 報 導, 即 屬 侵 權 行 為 而 後 者 則 以 第 61 條 為 圖 謀 少 年 健 全 育 成 之 公 益 目 的 容 易 回 歸 社 會 之 刑 事 政 策 考 量 為 根 據 之 規 定, 並 未 賦 予 少 年 不 被 實 名 報 導 之 權 利 2 實 名 或 推 知 報 導 之 違 法 性 判 斷 方 法 不 同 : 前 者 法 院 立 於 少 年 權 利 利 益 保 護 為 優 先 之 觀 點, 認 定 推 知 報 導 原 則 上 即 違 法, 即 使 證 明 其 真 實 性 公 共 性 公 益 性 仍 不 得 阻 卻 違 法, 僅 限 有 明 顯 更 優 越 於 少 年 權 利 利 益 而 被 強 烈 要 求 應 受 保 護 之 社 會 利 益 存 在 等 特 別 事 情 時, 始 得 阻 卻 違 法 換 言 之, 被 告 須 負 舉 證 責 任, 證 明 有 重 要 社 會 利 益 存 在 時, 始 得 阻 卻 違 22 名 古 屋 高 等 裁 判 所, 平 成 12 年 6 月 29 日 判 決, 判 時,1736 号, 頁 The Convention on the Rights of the Child, available at 24 United Nations Standard Minimum Rules for the Administration of Juvenile Justice( 一 般 簡 稱 北 京 規 則 ), available at 276

281 少 年 事 件 報 導 中 有 關 個 人 資 料 之 保 護 以 日 本 少 年 法 第 61 條 引 發 之 爭 議 為 借 鏡 法 而 後 者 法 院 則 立 於 表 現 自 由 於 憲 法 上 優 越 地 位 之 前 提, 認 為 違 反 少 年 法 第 61 條 之 表 現 行 為 如 為 社 會 正 當 關 心 事, 表 現 內 容 方 法 只 要 未 有 不 當 者, 原 則 上 不 構 成 違 法 行 為 ; 而 少 年 值 得 法 律 保 護 不 被 實 名 報 導 之 人 格 利 益, 僅 限 於 其 社 會 生 活 上 有 應 被 特 別 保 護 之 事 情 者, 如 無 此 特 別 事 情 存 在, 實 名 報 導 為 應 被 容 許 之 不 具 違 法 性 之 行 為 25 亦 即 名 古 屋 高 院 以 推 知 或 實 名 報 導 原 則 上 違 法, 須 由 被 告 報 導 一 方 證 明 其 實 名 報 導 為 有 強 烈 應 被 保 護 社 會 利 益 存 在 之 特 殊 事 情, 始 得 阻 卻 違 法 ; 而 大 阪 高 院 認 定 推 知 或 實 名 報 導 原 則 上 並 未 違 法, 應 由 原 告 舉 證 證 明 其 有 不 被 實 名 報 導 之 特 別 應 被 保 護 利 益 存 在 時, 始 得 認 定 其 違 法 在 下 級 法 院 見 解 對 立 下, 前 述 堺 市 街 道 隨 機 殺 人 事 件, 當 事 人 少 年 又 於 上 訴 最 高 法 院 後 撤 回 上 訴 而 告 確 定, 因 此 長 良 川 凌 虐 殺 人 事 件 之 最 高 法 院 判 決 即 格 外 受 到 重 視, 最 高 法 院 見 解 將 得 解 決 第 61 條 性 質 上 之 爭 論, 及 確 立 實 名 或 推 知 報 導 違 法 之 判 斷 方 法, 與 該 當 於 推 知 報 導 之 判 斷 基 準 ( 三 ) 最 高 法 院 判 決 最 高 法 院 在 本 事 件 闡 明 之 見 解, 分 述 如 下 : 1. 成 長 發 達 權 之 認 定 : 因 本 件 原 告 少 年 ( 即 被 上 訴 人 ) 自 始 至 終 未 依 少 年 法 第 61 條 主 張 其 成 長 發 達 權 受 侵 害, 僅 強 調 其 名 譽 權 及 隱 私 權 受 到 侵 害 原 二 審 高 院 將 成 長 發 達 權 衍 生 為 少 年 不 被 實 名 ( 類 似 ) 報 導 之 權 利, 即 成 為 對 原 告 所 未 主 張 之 權 利 作 出 判 決 ; 又, 少 年 法 第 61 條 之 立 法 目 的, 如 果 真 解 為 少 年 健 全 成 長 而 特 別 加 強 保 護 少 年 之 名 譽 隱 私 權, 原 告 即 無 需 個 別 以 其 名 譽 隱 私 權 受 損 而 提 起 本 件 訴 訟 ; 故 原 二 審 法 院 究 竟 因 認 定 系 爭 記 事 所 被 侵 害 之 利 益 為 少 年 之 名 譽 隱 私 權 即 判 定 上 訴 人 侵 權 行 為 責 任? 抑 或 加 上 少 年 成 長 發 達 過 程 上 健 全 成 長 之 權 利 亦 為 受 侵 害 之 利 益, 再 導 出 其 判 決 結 果? 自 判 決 來 看 其 脈 絡 並 不 明 確 從 而 最 高 法 院 僅 以 原 二 審 認 定 被 告 侵 害 名 譽 隱 私 權 為 理 由 所 作 出 之 判 決 部 分 進 行 審 理 有 關 此 兩 判 決 之 比 較 與 批 評 論 文 有 : 細 谷 彩, 前 揭 註 6, 頁 坂 田 仰, 前 揭 註 5 田 島 泰 彥, 少 年 事 件 報 道 をめぐつて, 新 聞 研 究,No.597,2001 年 4 月, 頁 福 岡 英 明, 少 年 事 件 報 道 をめぐる 憲 法 問 題, 松 山 大 学 論 集, 第 17 巻 第 1 号,2005 年 4 月, 頁 松 井 修 視, 少 年 法 61 条 の 禁 止 する 推 知 報 道 と 名 誉 プライバシー 訴 訟 における 比 較 衡 量 - 長 良 川 リンチ 殺 人 事 件 報 道 損 害 賠 償 請 求 事 件 最 高 裁 判 決, 長 崎 県 立 大 学 国 際 情 報 学 部 研 究 紀 要, 第 5 号, 頁 90 広 瀬 健 二, 少 年 法 61 条 で 禁 じられる 推 知 報 道 の 判 断 基 準, 法 学 教 室 No.277,2003 年 10 月, 頁 102 飯 室 勝 彦, 少 年 事 件 報 道 事 件 報 道 に 大 きな 影 響 を 与 える 長 良 川 事 件 最 高 裁 判 決, 法 学 セミナー,582 号,2003 年 6 月, 頁 107 三 村 晶 子, 最 高 裁 判 所 判 例 解 説, 法 曹 時 報, 58 卷 (1) 号,2006 年 01 月, 頁 283 最 高 裁 判 所, 平 成 15 年 3 月 14 日 第 二 小 廷 判 決, 民 集 57 卷 3 号, 頁 229 判 例 時 報,1825 号, 頁

282 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 換 言 之, 最 高 法 院 迴 避 對 有 重 大 爭 論 之 成 長 發 達 權 是 否 為 少 年 法 第 61 條 所 保 護 之 權 利, 表 示 任 何 見 解 作 出 本 案 判 決 ; 因 此 少 年 法 第 61 條 長 年 來 存 在 之 爭 論 依 然 無 解, 最 高 法 院 判 決 讓 大 家 期 待 落 空 28, 論 者 批 評 為 卸 責 之 舉 2. 違 法 性 之 判 斷 方 法 : 最 高 法 院 對 原 二 審 判 決 認 定 系 爭 記 事 內 容 揭 載 原 告 少 年 犯 罪 行 為 經 歷 交 友 關 係 等 詳 細 資 料, 構 成 侵 害 原 告 名 譽 隱 私 權 表 示 肯 定 ; 惟 系 爭 記 事 是 否 構 成 侵 權 行 為 之 判 斷 方 法, 則 指 稱 應 依 每 個 被 侵 害 利 益 審 理 其 有 無 阻 卻 違 法 事 由, 作 個 別 具 體 判 斷 關 於 名 譽 毀 損 部 分 : 如 得 認 定 其 行 為 為 有 關 公 共 之 利 害, 目 的 專 為 謀 求 公 益, 揭 示 事 實 之 重 要 部 分 證 明 為 真 實, 或 行 為 人 相 信 其 為 真 實 有 相 當 理 由 者 即 得 阻 卻 違 法 關 於 侵 害 隱 私 權 部 分 : 則 將 其 事 實 不 被 公 開 保 護 之 法 的 利 益 與 公 開 所 達 成 之 公 共 利 益 進 行 比 較 衡 量, 而 前 者 優 越 後 者 時, 始 構 成 侵 權 行 為 亦 即, 系 爭 記 事 揭 載 當 時 少 年 之 年 齡 社 會 地 位 行 為 內 容, 因 公 開 而 屬 於 少 年 隱 私 之 資 訊 被 傳 達 之 範 圍 少 年 具 體 受 害 程 度, 與 系 爭 記 事 目 的 或 意 義 公 開 時 之 社 會 狀 況 記 事 公 開 之 必 要 性 等 各 事 情 作 個 別 具 體 審 理 比 較 衡 量 後 作 出 判 斷 因 本 案 原 二 審 法 院 未 對 上 開 阻 卻 違 法 事 由 進 行 個 別 具 體 審 理, 故 應 予 撤 銷 原 判 決 發 回 更 審 綜 上 可 觀 察 到 本 案 最 高 法 院 將 系 爭 記 事 對 少 年 之 名 譽 隱 私 權 之 侵 害 與 違 反 少 年 法 第 61 條 推 知 報 導 是 否 侵 害 少 年 之 成 長 發 達 權 作 切 割, 以 非 為 原 告 所 主 張 之 事 由, 而 只 適 用 民 法 第 709 條 侵 權 行 為 規 定 為 審 理 判 決, 巧 妙 迴 避 表 明 對 少 年 法 第 61 條 之 見 解 3. 推 知 可 能 性 之 判 斷 基 準 : 另 一 方 面 最 高 法 院 則 將 少 年 法 第 61 條 禁 止 推 知 報 導 之 判 斷 基 準 作 一 明 確 宣 示 關 於 此 點 本 案 第 一 審 判 決 以 : 依 系 爭 記 事 所 記 載 之 假 名 及 經 歷 等, 如 與 原 告 有 一 面 之 緣 之 不 特 定 多 數 讀 者, 得 據 以 容 易 推 知 原 告 少 年 為 本 事 件 之 犯 人 ; 亦 即 依 據 與 原 告 有 一 面 之 緣 之 不 特 定 多 數 讀 者, 是 否 得 依 系 爭 記 事 推 知 原 告 為 何 人, 作 判 斷 是 否 違 反 第 61 條 推 知 報 導 之 基 準 對 此 第 二 審 判 決 則 以 : 與 原 告 有 一 面 之 緣 之 特 定 多 數 讀 者, 及 原 告 生 活 基 盤 之 地 區 社 會 中 不 特 定 多 數 讀 者, 作 為 判 斷 是 否 得 依 系 爭 記 事 內 容 推 知 原 告 為 特 定 少 年 之 基 準 據 上, 一 審 與 二 審 對 推 知 報 導 之 判 斷 基 準 以 原 對 少 年 有 所 認 識, 或 為 原 告 生 活 基 盤 地 域 之 不 特 定 多 數 讀 者, 因 地 緣 之 故 多 少 知 悉 有 關 少 年 之 資 訊 或 容 易 獲 取 流 傳 於 地 域 之 少 年 相 關 資 料, 稍 與 記 事 內 容 作 比 對 組 合, 即 得 推 知 原 告 為 特 定 少 年, 如 此 勢 將 壓 縮 媒 體 報 導 之 空 間 較 不 利 於 報 導 一 方 最 高 法 院 對 此 點 則 揭 示 如 下 基 準 : 應 依 不 特 定 多 數 一 般 人 根 據 該 當 記 事 內 容 是 否 得 推 知 該 當 事 件 本 人 為 少 年, 為 基 準 以 判 斷 之 一 般 均 認 為 此 係 最 高 法 院 在 考 量 避 免 對 表 現 自 由 不 造 成 過 度 限 制, 而 採 較 下 級 法 院 更 寬 之 判 斷 基 準 飯 室 勝 彥, 前 揭 註 26, 頁 107 広 瀬 健 二, 前 揭 註 26, 頁 102 松 井 修 視, 前 揭 註 25, 頁 91 本 庄 武, 前 揭 註 16, 頁 848 三 村 晶 子, 前 揭 註 26, 頁 286 広 瀬 健 二, 前 揭 註 26, 頁 277 松 井 修 視, 前 揭 註 25, 頁 91 福 岡 英 明, 前 揭 註 25, 頁

283 少 年 事 件 報 導 中 有 關 個 人 資 料 之 保 護 以 日 本 少 年 法 第 61 條 引 發 之 爭 議 為 借 鏡 最 高 法 院 將 名 古 屋 高 等 法 院 判 決 廢 棄 發 回 更 審, 之 後 名 古 屋 高 等 法 院 依 循 最 高 法 院 判 決 所 指 示 之 判 斷 方 法 更 為 本 案 之 審 理 判 決 30 ( 四 ) 名 古 屋 高 等 法 院 之 更 審 判 決 名 古 屋 高 等 法 院 於 更 審 判 決 中, 分 別 對 名 譽 毀 損 及 隱 私 權 侵 害, 就 系 爭 記 事 有 無 阻 卻 違 法 事 由, 依 被 侵 害 利 益 與 系 爭 記 事 之 公 共 性 等, 進 行 個 別 具 體 比 較 衡 量 後 作 出 判 決 關 於 名 譽 毀 損 部 分 :(1) 記 事 之 公 共 性 : 所 謂 與 公 共 利 害 有 關 事 實, 乃 指 將 系 爭 事 實 讓 公 眾 周 知, 作 為 公 眾 批 判 或 評 價 資 料, 對 公 共 利 益 之 增 進 有 所 助 益 者 ; 即 使 屬 個 人 私 生 活 之 行 狀, 因 其 對 社 會 影 響 力 之 程 度, 立 於 公 共 觀 點 仍 將 成 為 批 評 或 評 價 之 必 要 資 料 其 該 當 性 當 應 依 記 事 所 指 摘 事 實 內 容 性 質 作 客 觀 之 判 斷 以 本 件 之 凶 惡 殘 忍 重 大 犯 罪 事 實, 對 社 會 影 響 大, 客 觀 上 為 一 般 市 民 關 心 評 論 之 事, 應 得 認 定 為 有 關 公 共 利 害 之 事 實 (2) 記 事 之 公 益 性 : 有 關 犯 罪 之 事 實 或 裁 判 之 經 過 事 實, 如 該 當 於 上 述 關 係 公 共 利 害 之 事 實, 限 於 有 特 別 情 事 外, 原 則 上 應 推 定 其 有 公 益 目 的 存 在 又 本 案 系 爭 記 事 之 執 筆 者 並 未 能 窺 見 其 有 明 顯 欠 缺 真 摯 性 或 為 報 復 私 怨 或 追 求 私 利 私 慾 之 意 圖 等 特 別 情 事 存 在, 故 得 認 定 本 件 記 事 為 出 於 謀 求 公 益 目 的 (3) 記 事 之 真 實 性 : 系 爭 記 事 之 主 要 內 容 為 根 據 事 實 之 描 述 並 不 得 評 價 為 虛 偽 記 載 綜 上, 系 爭 記 事 對 名 譽 之 侵 害 得 阻 卻 違 法 關 於 侵 害 隱 私 權 部 分 : 依 系 爭 記 事 有 關 少 年 隱 私 資 訊 被 傳 達 之 範 圍, 與 所 受 具 體 被 害 之 程 度, 參 考 其 社 會 地 位 年 齡 或 犯 罪 行 為 內 容 等 作 具 體 之 個 別 判 斷 (1) 有 關 隱 私 資 訊 被 傳 達 之 範 圍 : 被 認 為 因 記 事 內 容 得 推 知 少 年 本 人 者, 主 要 為 其 生 長 地 周 遭 朋 友 少 年 院 等 對 其 認 識 之 人 暴 力 集 團 關 係 人 等, 其 範 圍 有 一 定 限 度 再 因 系 爭 記 事 公 開 將 妨 害 少 年 更 生 之 可 能 性 雖 無 法 否 定, 但 考 量 本 件 犯 罪 為 凶 惡 且 殘 忍 重 大 事 件, 少 年 犯 罪 時 為 18 歲 而 系 爭 記 事 被 公 開 時 21 歲, 已 為 刑 事 被 告 而 受 羈 押, 短 時 間 內 很 難 預 見 有 回 歸 社 會 之 可 能, 故 其 因 系 爭 記 事 所 受 具 體 損 害, 範 圍 有 限 且 程 度 輕 微 (2) 有 關 系 爭 記 事 之 目 的 意 義 : 於 現 正 檢 討 修 正 少 年 法 當 下, 公 開 凶 惡 殘 忍 重 大 事 件, 得 將 少 年 犯 罪 被 害 人 家 屬 之 心 情 廣 泛 傳 達 給 世 間, 同 時 給 予 犯 罪 少 年 自 省 之 機 會, 系 爭 記 事 公 開 實 有 正 當 之 目 的 並 具 有 意 義 (3) 公 開 之 必 要 性 : 由 於 少 年 所 為 係 凶 惡 且 殘 忍 之 重 大 犯 罪, 其 犯 罪 內 容 為 社 會 所 關 心 或 評 論 之 對 象 ; 本 件 犯 罪 行 為 及 其 原 來 經 過 固 不 待 言, 包 括 犯 人 經 歷 之 公 開, 亦 具 有 社 會 意 義 再 考 慮 本 件 犯 罪 行 為 帶 給 社 會 之 影 響 力, 少 年 對 作 為 評 論 或 批 判 其 犯 罪 事 實 資 料 之 公 開, 必 須 忍 受 綜 上 : 系 爭 記 事 有 關 少 年 被 推 知 之 隱 私 資 訊 所 傳 達 範 圍 有 其 限 度, 同 時 因 其 傳 達 而 致 少 年 所 受 具 體 被 害 程 度 得 認 為 比 較 小 ; 系 爭 記 事 又 主 要 為 記 載 被 害 人 父 母 對 少 年 犯 罪 之 心 情 公 開 當 時 社 會 狀 況 正 為 國 民 對 少 年 犯 罪 關 心 高 漲, 確 為 國 民 關 心 之 事 且 其 目 的 意 義 具 有 30 名 古 屋 高 等 裁 判 所, 平 成 16 年 12 月 1 日 判 決, 判 時,1870 号, 頁

284 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 合 理 性, 確 有 公 表 之 必 要 性 ; 綜 上 考 量 系 爭 記 事 公 開 理 由, 少 年 關 於 系 爭 記 事 不 被 公 表 雖 有 法 律 利 益 存 在, 但 系 爭 記 事 公 開 之 公 共 利 益 仍 應 認 為 優 越 於 後 者, 故 該 當 報 導 侵 害 隱 私 權 之 違 法 性 應 被 阻 卻 對 此 更 審 判 決, 原 告 之 少 年 ( 被 上 訴 人 ) 雖 再 上 訴 至 最 高 法 院, 最 高 法 院 裁 定 駁 回 上 訴 而 確 定 三 小 結 綜 合 上 述 日 本 有 關 違 反 少 年 法 第 61 條 禁 止 推 知 報 導 之 判 決, 得 分 析 出 主 要 爭 點 為 :( 一 ) 少 年 法 第 61 條 保 護 之 法 益 為 何?( 二 ) 推 知 報 導 判 斷 基 準 如 何 界 定? 因 各 法 院 對 上 述 三 爭 點 採 不 同 之 見 解, 而 導 出 不 同 之 判 決 結 果 本 文 再 依 上 述 三 爭 點, 就 採 正 反 不 同 見 解 之 大 阪 高 院 ( 堺 市 街 道 隨 機 殺 人 事 件 ) 名 古 屋 高 院 ( 長 良 川 凌 虐 殺 人 事 件 ), 及 應 做 最 終 判 斷 之 最 高 法 院, 所 作 之 判 決 作 歸 納 後 說 明 如 下 : ( 一 ) 少 年 法 第 61 條 保 護 之 法 益 大 阪 高 院 認 定 禁 止 實 名 報 導, 保 護 有 將 來 性 少 年 之 名 譽 隱 私, 在 考 量 不 阻 礙 其 將 來 改 善 更 生 之 同 時, 於 防 止 少 年 再 犯 上 實 亦 有 效 果, 故 公 共 福 祉 之 守 護 或 社 會 正 義 之 實 現 實 為 少 年 法 第 61 條 立 法 之 重 要 宗 旨 據 此 為 謀 求 少 年 健 全 育 成 之 公 益 目 的, 以 讓 犯 罪 少 年 容 易 回 歸 社 會 之 刑 事 政 策 考 量 應 為 少 年 法 第 61 條 主 要 立 法 目 的, 賦 予 少 年 不 被 實 名 報 導 之 權 利 並 非 其 立 法 之 主 旨 相 對 名 古 屋 高 院 則 認 定 : 少 年 法 第 61 條 限 制 推 知 報 導, 係 為 保 護 憲 法 所 保 障 之 少 年 健 全 成 長 發 達 權, 同 時 少 年 之 名 譽 隱 私 權 之 保 護 非 涵 攝 在 內 換 言 之, 少 年 法 第 61 條 被 解 為 權 利 保 護 規 定 最 高 法 院 以 原 告 從 未 主 張 成 長 發 達 權 為 由, 而 未 對 少 年 法 第 61 條 是 否 為 保 障 成 長 發 達 權 等 之 權 利 保 護 規 定 作 出 31 任 何 判 斷 ; 但 於 判 決 中 肯 定 原 二 審 依 民 法 第 709 條 認 定 系 爭 記 事 為 毀 損 名 譽 侵 害 隱 私 權 之 侵 權 行 為 之 結 論 最 高 法 院 雖 因 迴 避 對 少 年 法 第 61 條 之 性 質 作 出 定 論, 而 未 以 系 爭 報 導 記 事 違 反 第 61 條 為 理 由 認 定 被 告 之 法 律 責 任, 然 仍 認 為 系 爭 報 導 構 成 侵 害 少 年 之 名 譽 及 隱 私 權, 並 指 出 此 應 就 各 個 被 侵 害 利 益, 再 進 一 步 審 查 推 知 報 導 有 無 違 法 阻 卻 事 由, 作 具 體 個 別 判 斷 ; 顯 然 最 高 法 院 並 未 否 認 少 年 法 第 61 條 為 權 利 保 護 之 規 定, 僅 因 對 成 長 發 達 權 之 內 容 仍 有 疑 慮, 故 未 直 接 以 成 長 發 達 權 受 侵 害 為 由, 認 定 報 告 推 知 報 導 之 責 任 ( 二 ) 少 年 法 第 61 條 推 知 報 導 之 判 斷 基 準 因 大 阪 高 院 判 決 之 堺 市 事 件 為 以 少 年 實 名 及 照 片 進 行 報 導, 為 少 年 法 第 61 條 當 然 禁 止 之 實 名 報 導, 故 無 須 再 判 斷 系 爭 報 導 記 事 是 否 該 當 推 知 報 導 但 名 古 屋 高 院 判 決 之 長 良 川 事 件, 系 爭 報 導 記 事 係 以 近 似 少 年 實 名 發 音 之 假 名, 再 配 合 31 日 本 民 法 第 709 條 有 關 侵 權 行 為 規 定 : 故 意 又 は 過 失 によって 他 人 の 権 利 又 は 法 律 上 保 護 さ れる 利 益 を 侵 害 した 者 は これによって 生 じた 損 害 を 賠 償 する 責 任 を 負 う 280

285 少 年 事 件 報 導 中 有 關 個 人 資 料 之 保 護 以 日 本 少 年 法 第 61 條 引 發 之 爭 議 為 借 鏡 犯 罪 行 狀 履 歷 交 友 關 係 之 敘 述, 則 如 此 記 事 內 容 是 否 該 當 於 少 年 法 第 61 條 規 定 之 得 推 知 ( 少 年 為 ) 該 當 事 件 本 人? 為 應 以 如 何 範 圍 內 之 人 有 推 知 可 能 作 為 判 斷 基 準? 因 其 與 事 件 得 報 導 範 圍 具 有 對 應 關 係, 故 最 高 法 院 之 見 解 格 外 受 到 重 視 對 此 最 高 法 院 則 採 最 寬 鬆 標 準, 即 依 記 事 所 載, 不 特 定 多 數 之 一 般 人, 是 否 得 推 知 少 年 本 人 為 何 人, 作 為 判 斷 是 否 該 當 推 知 報 導 之 基 準 ; 亦 即 是 否 該 當 推 知 報 導, 係 以 與 該 當 事 件 犯 罪 少 年 未 有 任 何 因 緣 關 連 之 一 般 人, 依 報 導 內 容 得 否 推 知 少 年 本 人 為 何 人 為 基 準 較 原 二 審 高 等 法 院 所 採 之 與 原 告 有 一 面 之 緣 之 特 定 多 數 讀 者, 及 為 原 告 生 活 基 盤 之 地 域 社 會 中 不 特 定 多 數 讀 者 判 斷 基 準, 顯 然 係 較 有 利 於 事 件 報 導 媒 體 參 學 者 之 見 解 與 批 評 日 本 學 界 有 關 少 年 事 件 報 導 之 問 題 及 少 年 法 第 61 條 性 質 之 討 論, 於 前 開 兩 事 件 判 決 前 後 學 者 間 有 熱 烈 之 爭 論 一 少 年 法 第 61 條 之 性 質 主 要 分 為 兩 派, 以 憲 法 學 者 為 主 之 刑 事 政 策 說, 及 少 年 法 學 者 主 張 之 成 長 發 達 權 說 ( 一 ) 刑 事 政 策 說 32 採 此 見 解 之 學 者 主 要 之 立 論 點 與 前 述 大 阪 高 等 法 院 相 同, 基 於 第 61 條 立 法 之 沿 革 及 對 違 反 者 未 置 有 罰 則 之 理 由, 忠 於 原 條 文 字 作 解 釋, 主 張 本 條 為 達 成 少 年 健 全 育 成 之 公 益 目 的, 及 確 保 犯 罪 少 年 容 易 回 歸 社 會 特 別 預 防 之 刑 事 政 策 考 量, 所 定 對 媒 體 報 導 規 範, 非 得 解 為 賦 予 少 年 權 利 之 規 定 ; 並 批 評 少 年 成 長 發 達 權 之 憲 法 上 根 據 不 明, 即 使 為 基 於 憲 法 第 13 條 人 性 尊 嚴 而 尊 重 少 年 人 格 自 律 成 長 權, 或 由 憲 法 第 25 條 生 存 權 衍 生 出 之 權 利, 其 權 利 內 容 均 不 明 確, 應 僅 為 理 念 上 存 在 而 向 未 達 到 得 具 體 主 張 為 法 的 權 利 之 背 景 權 利 33 尤 其 主 張 此 說 代 表 學 者 松 井 教 授 與 田 島 教 授, 更 針 對 少 年 法 第 61 條 對 少 年 事 件 報 導 限 制, 依 憲 法 所 保 障 表 現 自 由 知 的 權 利 觀 點, 提 出 違 憲 之 質 疑 其 理 由 為 : 表 現 自 由 為 民 主 憲 政 國 家 最 基 本 重 要 之 人 權, 應 優 越 於 其 他 人 權 受 保 護, 如 欲 對 報 導 表 現 內 容 加 以 限 制, 限 於 為 達 成 無 可 替 代 重 要 之 國 家 利 益 所 必 要 不 可 欠 缺 者 始 得 為 之 少 年 法 保 護 少 年 隱 私 促 進 少 年 更 生 之 目 的, 固 值 得 尊 重, 但 仍 不 得 因 此 任 意 正 當 化 其 對 報 導 自 由 之 限 制 尤 以 第 61 條 對 少 年 事 件 有 關 少 年 姓 名 等 報 導, 規 定 不 問 任 何 情 況, 即 使 少 年 姓 名 已 為 公 知 或 自 己 公 開 資 訊, 甚 至 松 井 茂 記, 少 年 事 件 の 実 名 報 道 は 許 されないのか, 日 本 評 論 社,2000 年 10 月, 頁 田 島 泰 彦, 少 年 の 実 名 掲 載 と 少 年 法 61 条 新 潮 45 少 年 実 名 報 道 事 件, 法 律 時 報,72 卷 9 号,2000.8, 頁 另 外 採 相 同 見 解 之 教 授 有 : 福 岡 英 明, 前 揭 註 25, 頁 195 三 村 晶 子, 前 揭 註 26, 頁 284 參 見 佐 藤 幸 治, 憲 法 ( 第 三 版 ), 青 林 書 院, 平 成 9 年, 頁

286 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 已 死 亡 者 均 一 律 絕 對 禁 止 報 導, 有 限 制 過 大 包 攝 之 問 題, 違 反 必 要 不 可 欠 缺 之 要 件 再 者, 少 年 事 件 中 少 年 姓 名 等 亦 有 為 公 眾 所 合 理 關 心 而 具 有 公 共 性 之 事 情, 第 61 條 卻 專 只 顧 慮 少 年 利 益 之 保 護, 而 未 就 國 民 對 具 有 公 共 性 之 公 共 事 務 原 應 有 知 的 權 利, 及 表 現 自 由 作 任 何 考 量, 並 於 進 行 兩 者 比 較 衡 量 後, 再 決 定 報 導 之 範 圍, 此 顯 有 違 憲 之 虞 ( 二 ) 成 長 發 達 權 說 日 本 主 張 此 說 之 學 者 34, 其 論 述 雖 在 細 微 處 有 所 不 同, 但 主 要 部 分 內 容 差 別 不 大 對 成 長 發 達 權 之 憲 法 上 根 據, 多 主 張 為 憲 法 第 13 條 之 人 性 尊 嚴, 對 於 未 完 全 成 長 尚 在 發 展 過 程 中 之 少 年, 應 待 以 具 有 尊 嚴 之 獨 立 個 人, 尊 重 其 人 格 自 由 及 自 律 發 展 人 格 保 障 其 健 全 成 長 ; 亦 即 少 年 得 不 受 外 來 不 當 壓 迫 干 涉, 自 由 成 長 為 獨 立 健 全 個 人 之 過 程 或 狀 態, 應 為 人 權 而 受 保 護 另 外 憲 法 第 26 條 規 定 兒 童 受 教 育 之 權 利, 一 般 稱 為 兒 童 之 學 習 權, 如 此 之 學 習 權 即 為 兒 童 透 過 學 習 而 成 長 自 己 之 權 利, 故 受 教 育 之 權 利 即 為 保 障 兒 童 之 成 長 發 達, 其 權 利 基 礎 即 為 成 長 發 達 權 因 少 年 事 件 發 生 於 少 年 於 未 成 熟 富 有 可 塑 性 之 成 長 發 達 階 段, 其 為 犯 罪 行 為 可 能 因 判 斷 能 力 欠 缺 成 長 環 境 不 佳 所 引 起, 故 一 旦 發 生 時, 應 協 助 或 保 護 其 能 克 服 困 難, 改 善 環 境 重 新 回 歸 正 常 成 長 過 程 ; 如 以 實 名 報 導 事 件, 將 使 少 年 本 身 因 受 外 來 壓 力 產 生 畏 懼 致 無 法 傳 達 自 己 意 見 給 他 人 又 或 因 此 被 社 會 貼 上 標 籤, 無 法 安 心 與 周 圍 人 建 立 人 際 關 係 回 復 正 常 社 會 生 活, 因 而 阻 礙 其 更 生 基 於 成 長 發 達 權 少 年 應 得 要 求 國 家 排 除 妨 礙 少 年 更 生 之 外 來 阻 力, 整 備 少 年 更 生 之 最 適 當 環 境, 故 而 應 限 制 媒 體 為 少 年 事 件 實 名 或 推 知 報 導 以 有 利 少 年 健 全 成 長 除 此 之 外, 學 者 更 援 引 日 本 於 1989 年 締 結 後 於 1994 年 批 准 之 兒 童 權 利 條 約 35 第 6 條 第 2 項 : 在 最 大 可 能 之 範 圍 內 確 保 兒 童 之 生 存 及 發 達, 以 及 第 40 條 第 2 項 (b)(vii): 犯 罪 ( 觸 法 ) 少 年 在 所 有 程 序 階 段, 應 充 分 尊 重 該 當 兒 童 之 私 生 活 之 要 求 及 聯 合 國 於 1985 年 通 過 之 有 關 少 年 司 法 聯 合 國 最 低 基 準 規 則 36 第 81 條 : 少 年 隱 私 權 為 避 免 因 不 當 公 開 或 被 標 籤 化 造 成 傷 害, 在 所 有 階 段 應 被 尊 重 第 82 條 : 原 則 上 任 何 得 與 特 定 少 年 犯 罪 者 結 合 之 資 訊, 均 不 得 公 開, 等 國 際 上 有 關 兒 童 少 年 等 人 權 法 規, 主 張 少 年 法 第 61 條 應 得 解 為 承 認 國 際 人 權 法 所 認 定 之 成 長 發 達 權 為 前 提, 保 護 青 少 年 不 被 推 知 報 導 之 權 利 34 參 閱 福 田 雅 章, 少 年 法 の 拡 散 現 象 と 少 年 の 人 権, 刑 法 雑 誌,27 卷 1 号,1986 年, 頁 渕 野 貴 生, 前 揭 註 6, 頁 酒 井 安 行, 前 揭 註 5, 頁 本 庄 武, 前 揭 註 16, 頁 戶 波 江 二, 人 権 論 としての 子 どもの 成 長 発 達 権, 少 年 事 件 報 道 と 法, 田 島 泰 彦 新 倉 修 編, 日 本 評 論 社,1999 年, 頁 平 川 宗 信, 少 年 推 知 報 道 と 少 年 の 権 利, 田 宮 裕 先 生 追 悼 論 集 ( 上 巻 ), 信 山 社,2001 年 5 月, 頁 515 葛 野 尋 之, 犯 罪 報 道 の 公 共 性 と 少 年 事 件 報 道,2000 年 3 4 号 上 巻 ( 号 ), 頁 317, 網 址 35 The Convention on the Rights of the Child, 日 本 於 1994 年 以 條 約 第 二 号 批 准 36 參 見 註

287 少 年 事 件 報 導 中 有 關 個 人 資 料 之 保 護 以 日 本 少 年 法 第 61 條 引 發 之 爭 議 為 借 鏡 少 年 之 隱 私 權 名 譽 權 則 係 以 成 長 發 達 權 為 基 礎, 為 實 現 成 長 發 達 權 理 念 與 之 結 合 必 須 被 保 護 之 權 利 37 而 更 有 學 者 主 張 少 年 成 長 發 達 過 程 中, 保 護 少 年 對 自 己 資 訊 之 自 我 控 制 權, 得 自 由 表 達 自 己 的 意 見, 完 成 人 格 成 長 ; 換 言 之, 成 長 發 達 權 與 隱 私 權 為 表 裏 關 係, 且 因 保 護 之 對 象 為 未 完 全 成 熟 易 受 外 界 影 響 之 少 年, 故 對 少 年 隱 私 權 之 保 護 應 更 強 於 成 年 人 38 二 與 表 現 自 由 衝 突 之 調 整 違 法 性 判 斷 之 方 法 違 反 少 年 法 第 61 條 之 法 律 責 任, 應 如 何 認 定? 雖 少 年 法 本 身 並 無 罰 則, 但 此 僅 得 解 為 刑 事 或 行 政 罰 責 任 之 免 除, 又 即 使 不 承 認 成 長 發 達 權 為 第 61 條 所 保 護 之 權 利, 依 民 法 第 709 條 之 規 定, 推 知 報 導 仍 有 侵 害 少 年 依 其 它 法 律 應 被 保 護 權 利 如 隱 私 權 名 譽 權 之 可 能, 而 構 成 侵 權 行 為 則 此 時 少 年 上 開 權 利 之 保 護 與 表 現 自 由 新 聞 報 導 自 由 間 之 衝 突 應 如 何 考 量 調 整? 如 前 所 述 法 院 實 務 上, 名 古 屋 高 等 法 院 與 大 阪 高 等 法 院 即 採 不 同 之 判 斷 方 法, 最 終 最 高 法 院 則 立 於 推 知 報 導 原 則 上 侵 害 少 年 之 隱 私 權 名 譽 權 之 前 提 下, 再 進 一 步 檢 討 侵 害 個 別 利 益 行 為 事 由 有 無 阻 卻 違 法 事 由 之 存 在 ; 亦 即 對 系 爭 記 事 揭 載 之 目 的 意 義 必 要 性 等, 與 因 此 造 成 該 當 少 年 被 侵 害 之 權 利 內 容 侵 害 程 度 等 有 關 諸 事 情, 作 個 別 具 體 審 理, 並 進 行 比 較 衡 量 後 以 為 判 斷 關 於 此 點, 學 者 因 對 第 61 條 性 質 有 不 同 解 讀, 對 少 年 事 件 報 導 公 共 性 之 存 否 存 在 歧 見, 重 視 表 現 自 由 之 優 越 性, 抑 或 強 調 少 年 成 長 發 達 權, 保 護 更 生 回 歸 社 會 重 要 性 之 差 異, 對 推 知 報 導 違 法 與 否 之 判 斷 方 法 有 以 下 不 同 之 見 解 39 ( 一 ) 報 導 自 由 優 位 論 採 此 說 者 主 要 為 前 述 主 張 刑 事 政 策 說 之 憲 法 學 者, 渠 等 仍 以 表 現 自 由 對 現 在 民 主 國 家 在 民 主 政 治 運 作 及 社 會 公 意 形 成 上 負 擔 重 要 功 能, 為 當 然 應 被 優 先 保 障 具 有 優 越 地 位 之 人 權 為 基 礎, 進 而 推 論 出 報 導 自 由 優 位 論 ; 申 言 之, 考 量 表 現 自 由 在 憲 法 上 之 重 要 性 及 避 免 寒 蟬 效 應 ; 再 以 少 年 犯 罪 如 為 凶 惡 重 大 事 件, 係 一 般 社 會 正 當 關 心 之 事, 其 報 導 內 容 方 法 又 未 有 不 當 之 處, 以 實 名 或 推 知 報 導 應 不 直 接 構 成 侵 權 行 為 ; 僅 限 於 該 當 少 年 於 社 會 生 活 上, 有 應 被 特 別 保 護 之 事 情 存 在 者, 始 得 認 定 其 有 不 被 實 名 報 導 之 受 法 律 保 護 之 利 益 主 張 此 說 之 學 者 對 前 述 大 阪 高 等 法 院 之 判 決, 多 表 示 贊 同 40 ( 二 ) 成 長 發 達 權 保 護 說 此 說 以 少 年 之 成 長 發 達 權 為 憲 法 上 所 保 護 之 人 權, 而 少 年 犯 罪 事 件 之 實 名 或 本 庄 武, 前 揭 註 16, 頁 860 渕 野 貴 生, 前 揭 註 6, 頁 327 新 倉 修, 少 年 事 件 報 道 と 人 権, 少 年 事 件 報 道 と 法, 田 島 泰 彦 新 倉 修 編, 日 本 評 論 社, 1999 年, 頁 34 葛 野 尋 之, 前 揭 註 34 丸 山 雅 夫, 前 揭 註 5, 頁 76 青 柳 幸 一, 推 知 報 道 と 名 誉 プライバシー 侵 害, 平 成 15 年 度 重 要 判 例 解 説,ジュリスト 臨 時 増 刊,2004 年 6 月 10 日 号 (1269 号 ), 田 島 泰 彦, 前 揭 註 32, 頁 96 松 井 茂 記, 前 揭 註 32, 頁

288 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 推 知 報 導, 則 未 必 具 有 公 共 性, 與 保 障 表 現 自 由 所 欲 達 成 之 追 求 真 理 或 民 主 政 治 運 作 並 無 關 連, 不 當 然 優 越 於 其 它 人 權 ; 於 綜 合 考 量 少 年 成 長 更 生 之 利 益 及 新 聞 媒 體 社 會 責 任 下, 少 年 法 第 61 條 對 表 現 自 由 之 限 制 為 不 得 不, 且 具 正 當 性 之 限 制, 少 年 成 長 發 達 權 利 原 則 上 較 其 犯 罪 實 名 或 推 知 更 優 先 受 到 保 障, 報 導 自 由 只 限 於 逃 走 中 有 再 犯 重 大 犯 罪 之 虞 或 自 殺 之 虞 者, 得 例 外 容 許 實 名 或 推 知 報 導 此 例 外 範 圍 極 為 狹 小, 亦 即 僅 限 於 明 顯 有 強 烈 被 要 求 優 先 受 保 護 之 社 會 利 益 存 在 等 特 別 事 情 時, 始 得 阻 卻 違 法 ; 基 本 上 採 此 說 之 學 者, 多 贊 同 前 述 名 古 屋 高 院 之 見 解 41 上 開 學 者 間 見 解 之 不 同, 主 要 爭 點 在 少 年 事 件 報 導 公 共 性 之 存 在 與 否 吾 人 自 以 下 兩 點 觀 之, 前 述 ( 一 ) 憲 法 學 者 之 主 張 並 非 無 再 檢 討 之 餘 地 首 先, 按 少 年 法 第 61 條 所 禁 止 者 係 推 知 報 導, 並 非 全 面 禁 止 有 關 事 件 事 實 之 報 導 ; 亦 即 將 可 得 推 知 特 定 犯 罪 少 年 之 個 人 資 料 隱 匿, 仍 無 礙 於 閱 聽 者 了 解 犯 罪 行 為 發 生 之 經 緯, 而 能 達 到 報 導 之 目 的 再 者 少 年 犯 為 未 成 年 人, 一 般 而 言 並 非 對 社 會 有 影 響 力 應 受 公 評 之 公 眾 人 物 (public figure), 隱 去 少 年 本 人 姓 名 等 資 料 不 致 影 響 報 導 內 容 之 價 值, 即 使 少 年 犯 罪 一 事 為 與 公 共 利 益 有 關 之 資 訊, 但 特 定 少 年 本 人 之 資 料, 應 不 具 有 公 共 性, 故 推 知 報 導 自 由 優 越 性 之 根 據 已 然 動 搖 且 少 年 隱 私 權 為 以 成 長 發 達 權 為 基 礎 延 伸 涵 攝 應 予 保 護 之 少 年 權 利, 非 單 純 僅 涉 及 少 年 之 人 格 利 益, 將 之 與 成 年 人 隱 私 權 保 護 同 列 以 相 同 基 準 進 行 違 法 性 判 斷, 未 必 妥 當 最 後 再 自 少 年 對 自 己 資 訊 有 資 訊 自 主 權 之 觀 點 而 言, 實 亦 得 將 少 年 法 第 61 條 解 為 有 保 護 少 年 資 訊 自 主 權 之 意 旨, 基 於 尊 重 少 年 人 格 自 律 成 長, 少 年 之 資 訊 自 主 權 應 優 先 於 新 聞 媒 體 推 知 報 導 自 由 受 到 保 護, 僅 於 該 當 推 知 報 導 具 有 之 公 益 目 的 較 不 公 開 所 保 護 之 少 年 權 益 更 重 要 時, 始 得 例 外 容 許 三 推 知 報 導 之 判 斷 基 準 推 知 報 導 究 竟 應 以 如 何 範 圍 內 之 人, 判 斷 其 有 無 依 系 爭 報 導 推 知 出 少 年 本 人 之 可 能 性? 如 前 述 日 本 實 務 在 長 良 川 事 件 上, 原 下 級 法 院 見 解 與 最 高 法 院 見 解 並 不 一 致 ; 前 者 以 認 識 少 年 之 特 定 多 數 人 或 少 年 生 活 基 盤 地 域 內 生 活 之 不 特 定 多 數 人 為 其 射 程 範 圍, 而 後 者 則 以 不 特 定 多 數 一 般 人 為 其 射 程 範 圍 學 者 間 對 此 點 亦 有 不 同 之 觀 點 ; 本 文 分 述 如 下 : 42 ( 一 ) 肯 定 最 高 法 院 之 不 特 定 多 數 一 般 人 見 解 主 要 之 論 點 在 : 立 於 保 護 報 導 自 由, 避 免 寒 蟬 效 應 之 前 提 下, 認 為 為 少 年 生 活 基 盤 之 地 域 或 民 眾, 原 即 對 少 年 有 一 定 程 度 之 認 識, 在 當 地 流 傳 有 關 少 年 犯 罪 等 種 種 之 訊 息 係 可 預 見 之 事, 事 實 上 亦 為 難 以 阻 擋 之 事, 縱 然 禁 止 推 知 報 導 亦 無 本 庄 武, 前 揭 註 16, 頁 863 葛 野 尋 之, 前 揭 註 34, 頁 9 丸 山 雅 夫, 前 揭 註 5, 頁 76 広 瀬 健 二, 前 揭 註 26, 頁 103 三 村 晶 子, 前 揭 註 26, 頁 204 福 岡 英 明, 前 揭 註 25, 頁 210 酒 井 安 行, 前 揭 註 5, 頁 204 右 崎 正 博, 少 年 の 仮 名 報 道 と 少 年 法 61 条,メディア 判 例 百 選 ( 別 冊 ジュリスト)No. 179,2005 年 12 月, 頁 101 飯 室 勝 彥, 前 揭 註 26, 頁

289 少 年 事 件 報 導 中 有 關 個 人 資 料 之 保 護 以 日 本 少 年 法 第 61 條 引 發 之 爭 議 為 借 鏡 法 有 效 保 護 少 年 ; 更 何 況 在 該 地 域 民 眾 對 有 關 少 年 訊 息 掌 握 或 認 識 亦 有 程 度 上 差 異, 以 此 範 圍 之 人 為 基 準 判 斷 有 無 推 知 可 能 性, 勢 將 使 該 當 事 件 報 導 困 難 度 增 加 違 反 法 律 之 風 險 提 高, 致 使 新 聞 報 導 自 由 空 間 被 壓 縮 ; 故 認 同 最 高 法 院 揭 示 以 不 特 定 多 數 一 般 人 為 範 圍 判 斷 該 當 報 導 是 否 該 當 推 知 報 導 ( 二 ) 支 持 名 古 屋 高 院 之 與 少 年 認 識 之 特 定 多 數 人 及 其 生 活 基 盤 地 域 社 會 中 不 43 特 定 多 數 讀 者 見 解 主 張 此 說 之 主 要 理 由 為 : 少 年 生 活 基 盤 地 域 社 會 中 之 不 特 定 多 數 讀 者, 即 使 在 閱 聽 系 爭 報 導 當 下 無 法 推 知 本 人, 但 於 報 導 後 仍 可 能 因 自 報 導 以 外 資 訊 加 以 拼 對 後 推 知 特 定 少 年 本 人, 潛 藏 有 高 度 侵 害 少 年 權 利 之 虞, 仍 將 導 致 少 年 之 更 生 受 阻 再 立 於 成 長 發 達 權 觀 點, 推 知 報 導 對 少 年 本 身 影 響 亦 不 可 忽 視, 少 年 得 知 該 當 報 導 後, 有 可 能 感 覺 被 原 生 社 會 唾 棄, 而 自 暴 自 棄 無 法 踏 上 重 生 之 路, 故 為 徹 底 周 全 保 障 少 年, 應 以 該 當 少 年 原 生 地 域 社 會 空 間 為 範 圍 進 行 推 知 可 能 之 判 斷, 為 合 理 肆 我 國 現 況 之 檢 討 我 國 有 關 少 年 事 件 處 理 法 之 立 法 意 旨 於 民 國 86 年 修 法 時 確 立 為 : 採 保 護 優 先 主 義, 對 非 行 少 年 施 以 治 療 矯 正 預 防 等 教 育 措 施, 純 為 保 護 少 年 之 健 全 成 長 而 除 去 刑 事 法 之 色 彩 44, 故 對 成 長 發 達 權 未 見 有 所 爭 議, 且 對 少 年 事 件 之 資 訊 公 開, 採 嚴 格 限 制 之 立 法 45 一 現 狀 與 分 析 我 國 現 在 有 關 規 範 少 年 犯 罪 事 件 報 導 之 規 定 有 二 個 法 律, 一 為 少 年 事 件 處 理 法 ( 下 稱 少 事 法 ), 一 為 兒 童 及 少 年 福 利 與 權 益 保 障 法 ( 下 稱 兒 少 福 利 保 障 法 ) 前 者 第 83 條 第 1 項 規 定 : 任 何 人 不 得 於 媒 體 資 訊 或 以 其 他 公 示 方 式 揭 示 有 關 少 年 保 護 事 件 或 少 年 刑 事 案 件 之 記 事 或 照 片, 使 閱 者 由 該 項 資 料 足 以 知 悉 其 人 為 該 保 護 事 件 受 調 查 審 理 之 少 年 或 該 刑 事 案 件 之 被 告 而 其 第 83 條 之 1 第 3 項 規 定, 少 年 之 前 科 紀 錄 及 有 關 資 料, 非 為 少 年 本 人 之 利 益 或 經 少 年 本 人 同 意, 少 46 年 法 院 及 其 他 任 何 機 關 不 得 提 供 後 者 兒 少 福 利 保 障 法 則 於 第 69 條 第 1 項 規 定 : 宣 傳 品 出 版 品 廣 播 電 視 網 際 網 路 或 其 他 媒 體 對 下 列 兒 童 及 少 年 不 得 渕 野 貴 生, 前 揭 註 6, 頁 120 漥 田 充 見, 法 学 教 室 判 例 セレクト 2003, 頁 20 本 庄 武, 前 揭 註 16, 頁 869 參 見 立 法 院 公 報 第 86 卷 第 23 期, 頁 101, 院 會 紀 錄, 修 正 重 點 二 之 說 明 李 茂 生 教 授 曾 撰 文 就 少 年 成 長 發 達 權 作 深 入 之 闡 述, 參 見 新 少 年 事 件 處 法 目 的 規 定 釋 疑, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 40 期,1998 年 9 月, 頁 34 以 下 兒 童 及 少 年 福 利 與 權 益 保 障 法 所 保 護 之 對 象 尚 包 括 未 滿 12 歲 之 兒 童, 其 保 護 之 權 益 包 括 促 進 兒 童 及 少 年 身 心 健 全 發 展, 對 需 要 保 護 救 助 輔 導 早 期 療 育 等 兒 童 及 少 年 提 供 所 需 服 務 及 措 施, 與 少 年 事 件 處 理 法 以 矯 治 觸 法 或 有 觸 犯 法 律 之 虞 少 年 為 目 的, 有 所 不 同 285

290 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 報 導 或 記 載 其 姓 名 或 其 他 足 以 識 別 身 分 之 資 訊 ; 其 第 4 款 : 為 刑 事 案 件 少 年 保 護 事 件 之 當 事 人 或 被 害 人 再 其 第 2 項 規 定 : 行 政 機 關 及 司 法 機 關 所 製 作 必 須 公 開 之 文 書, 除 為 否 認 子 女 之 訴 收 養 事 件 等 親 子 事 件 或 其 他 法 律 特 別 規 定 之 情 形 外, 亦 不 得 揭 露 足 以 識 別 前 項 兒 童 及 少 年 身 分 之 資 訊 第 3 項 規 定 : 除 前 2 項 以 外 之 任 何 人 亦 不 得 於 媒 體 資 訊 或 以 其 他 公 示 方 式 揭 示 有 關 第 1 項 兒 童 及 少 年 之 姓 名 及 其 他 足 以 識 別 身 分 之 資 訊 其 第 4 項 規 定 : 第 1 2 項 如 係 為 增 進 兒 童 及 少 年 福 利 或 維 護 公 共 利 益, 且 經 行 政 機 關 邀 集 相 關 機 關 兒 童 及 少 年 福 利 團 體 與 報 業 商 業 同 業 公 會 代 表 共 同 審 議 後, 認 為 有 公 開 之 必 要, 不 在 此 限 此 外, 兒 少 年 福 利 保 障 法 於 第 89 條 規 定, 違 反 第 69 條 第 3 項 規 定 者 而 無 正 當 理 由 者, 處 新 臺 幣 2 萬 元 以 上 10 萬 元 以 下 罰 鍰 亦 在 第 103 條 第 1 項 規 定 : 宣 傳 品 出 版 品 廣 播 電 視 網 際 網 路 或 其 他 媒 體 之 負 責 人 違 反 第 69 條 第 1 項 規 定 者, 由 目 的 事 業 主 管 機 關 處 新 臺 幣 3 萬 元 以 上 15 萬 元 以 下 罰 鍰, 並 得 沒 入 第 69 條 第 1 項 規 定 之 物 品 限 期 命 其 移 除 內 容 下 架 或 其 他 必 要 之 處 置 ; 屆 期 不 履 行 者, 得 按 次 處 罰 至 履 行 為 止 但 經 第 69 條 第 4 項 審 議 後, 認 為 有 公 開 之 必 要 者, 不 罰 少 事 法 第 83 條 第 2 項 規 定, 違 反 第 83 條 第 1 項 規 定 者, 由 主 管 機 關 依 法 予 以 處 分 違 反 少 事 法 第 83 條 之 1 規 定 者, 依 照 第 83 條 之 2 規 定, 處 6 月 以 下 有 期 徒 刑 拘 役 或 新 台 幣 3 萬 元 以 下 罰 金 綜 觀 上 開 條 文 可 知, 我 國 對 少 年 犯 罪 事 件 報 導 之 限 制 得 為 如 下 分 析 : ( 一 ) 受 規 範 之 主 體 為 任 何 人, 包 含 新 聞 媒 體 在 內 任 何 人 均 不 得 公 開 或 揭 露 有 關 少 年 違 法 或 行 為 不 良 之 訊 息 ; 且 少 年 法 院 及 其 他 如 少 年 觀 護 所 等 其 他 機 關 亦 不 得 提 供 有 關 少 年 前 科 紀 錄 及 有 關 資 料 ; 包 括 行 政 機 關 及 司 法 機 關 於 製 作 必 須 公 開 之 文 書 ( 如 判 決 書 裁 定 書 等 ) 時, 亦 不 得 揭 露 足 以 識 別 少 年 身 分 之 資 訊 ; 舉 凡 於 少 年 事 件 或 輔 助 保 護 少 年 過 程 中 得 知 少 年 相 關 資 訊 者, 不 問 任 何 人 均 為 規 範 之 對 象, 對 少 年 之 保 護 可 謂 周 全 ( 二 ) 受 保 護 之 人 為 年 滿 12 歲 未 滿 18 歲 之 少 年, 該 當 少 年 不 限 於 為 犯 罪 行 為 者, 尚 擴 及 有 違 法 之 虞 者, 如 經 常 逃 學 或 逃 家 吸 食 或 施 打 毒 品 管 制 藥 品 等 少 年, 及 保 護 事 件 當 事 人 ; 而 少 年 犯 罪 事 件 或 保 護 事 件 之 被 害 人, 亦 為 保 護 之 對 象 ( 三 ) 不 得 揭 露 或 公 開 之 媒 介 物, 包 括 宣 傳 品 廣 播 電 視 網 際 網 路 等 媒 體 ; 而 行 政 機 關 及 司 法 機 關 製 作 必 須 公 開 之 文 書, 例 如 判 決 書 等 ( 四 ) 不 得 揭 載 或 公 開 之 資 訊 : 少 事 法 第 83 條 規 定 為 : 有 關 少 年 保 護 事 件 或 少 年 刑 事 案 件 之 記 事 或 照 片, 使 閱 者 由 該 資 料 足 以 知 悉 其 人 為 該 當 事 件 之 本 人 或 被 告, 或 姓 名 或 其 它 足 以 識 別 身 分 之 資 訊 換 言 之, 兩 法 所 規 範 者 為 具 有 特 定 個 人 識 別 性 之 資 料 ; 但 所 謂 足 以 識 別 如 何 認 定? 其 認 定 範 圍 為 何? 並 不 明 確 另 外 有 關 少 年 前 科 紀 錄 保 護 處 分 資 料 依 少 事 法 第 83 條 之 1 第 3 項, 非 為 少 年 本 人 之 利 益 或 經 少 年 本 人 同 意, 少 年 法 院 及 其 他 任 何 機 關 不 得 提 供, 故 前 科 紀 錄 亦 為 受 保 護 不 得 任 意 揭 露 之 少 年 個 人 資 料 ( 五 ) 例 外 得 公 開 者 : 第 83 條 之 1 第 3 項 規 定, 若 為 少 年 本 人 之 利 益 或 經 少 286

291 少 年 事 件 報 導 中 有 關 個 人 資 料 之 保 護 以 日 本 少 年 法 第 61 條 引 發 之 爭 議 為 借 鏡 年 本 人 同 意 得 為 前 科 紀 錄 之 提 供 而 兒 少 福 利 保 障 法 第 69 條 第 4 項 規 定, 如 係 為 增 進 兒 童 及 少 年 福 利 或 維 護 公 共 利 益, 且 經 行 政 機 關 邀 集 相 關 機 關 兒 童 及 少 年 福 利 團 體 與 報 業 商 業 同 業 公 會 代 表 共 同 審 議 後, 認 為 有 公 開 之 必 要, 不 在 此 限 ( 六 ) 對 違 反 該 當 規 定 公 開 或 提 供 相 關 資 料 者 均 置 有 處 罰 規 定 二 檢 討 ( 一 ) 與 個 人 資 料 保 護 法 之 關 係 我 國 於 民 國 99 年 5 月 26 日 公 布 101 年 10 月 1 日 開 始 施 行 之 個 人 資 料 保 護 法 ( 下 稱 個 資 法 ), 其 第 2 條 第 1 款 對 個 人 資 料 定 義 為 : 指 自 然 人 之 姓 名 出 生 年 月 日 國 民 身 分 證 統 一 編 號 護 照 號 碼 特 徵 指 紋 婚 姻 家 庭 教 育 職 業 病 歷 醫 療 基 因 性 生 活 健 康 檢 查 犯 罪 前 科 聯 絡 方 式 財 務 情 況 社 會 活 動 及 其 他 得 以 直 接 或 間 接 方 式 識 別 該 個 人 之 資 料 ; 故 少 年 犯 罪 事 件 之 少 年 對 有 關 自 己 犯 罪 或 為 非 行 活 動 之 資 料, 基 於 個 資 法 所 保 護 之 個 人 對 自 己 資 料 之 自 主 權 47, 少 年 當 然 亦 為 個 資 法 保 護 對 象, 新 聞 媒 體 須 於 依 據 個 資 法 第 6 條 第 19 條 或 第 20 條 規 定 下 進 行 蒐 集 處 理 或 利 用 ( 予 以 揭 露 ) 其 犯 罪 或 受 保 護 之 相 關 資 料 且 個 資 法 第 6 條 更 將 犯 罪 前 科 列 為 敏 性 特 種 資 料, 除 有 該 條 所 列 四 項 例 外 事 由 外, 原 則 上 禁 止 蒐 集 處 理 或 利 用, 而 當 事 人 同 意 並 非 其 例 外 事 由 按 個 資 法 立 法 雖 較 晚, 但 其 性 質 應 定 位 為 個 人 資 料 保 護 之 普 通 法, 相 對 少 事 法 及 兒 少 福 利 保 障 法 有 關 少 年 個 資 之 保 護, 應 優 先 適 用, 其 有 未 規 定 者, 再 適 用 個 資 法 之 規 定 ( 二 ) 少 年 事 件 報 導 之 例 外 有 關 媒 體 報 導 少 年 事 件, 須 受 少 事 法 第 83 條 之 規 範, 而 依 該 條 規 定 之 內 容 觀 之, 有 關 少 年 事 件 之 實 名 報 導 推 知 報 導 均 在 禁 止 之 列, 且 無 任 何 例 外, 相 較 於 日 本 少 年 法 現 行 實 務 上 運 用 之 現 狀, 嚴 苛 許 多 無 論 如 何, 如 此 規 定 均 是 限 制 表 現 自 由, 不 問 少 年 事 件 報 導 內 容 ( 表 現 內 容 ) 可 能 與 重 要 之 公 共 利 益 有 關 ( 例 如 政 治 暗 殺 事 件 或 國 際 恐 怖 活 動 事 件 ), 將 保 護 少 年 不 被 實 名 或 推 知 報 導 之 利 益, 一 律 優 先 於 表 現 自 由 受 保 護, 自 憲 法 上 限 制 人 權 要 件 上 之 比 例 原 則 來 看, 本 條 未 必 無 檢 討 之 空 間 再, 依 兒 少 福 利 保 障 法 第 69 條 第 4 項 則 定 有 例 外 得 報 導 少 年 事 項 之 規 定, 而 其 要 件 為 1為 增 進 少 年 福 利 或 維 護 公 共 利 益 ;2 由 行 政 機 關 邀 集 相 關 機 關 兒 童 及 少 年 福 利 團 體 與 報 業 商 業 同 業 公 會 代 表 共 同 審 議 ; 3認 為 有 公 開 之 必 要 者 本 項 兒 少 福 利 保 障 法 保 障 規 定 與 前 述 少 事 法 第 83 條 規 定, 其 適 用 關 係 為 何? 自 兩 法 之 立 法 目 的 看, 均 包 含 有 促 進 或 保 障 少 年 之 健 全 成 長 在 內, 且 前 者 更 重 在 少 年 福 利 之 促 進 再 前 者 之 立 法 及 修 法 均 在 後, 依 後 法 優 先 於 前 法 之 原 則, 自 應 適 用 兒 少 福 利 保 障 法, 在 滿 足 上 開 三 要 件 下, 例 外 得 以 實 名 或 推 知 報 導 少 年 事 件 47 參 見 大 法 官 會 議 釋 字 第 603 號 第 689 號 解 釋 287

292 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 ( 三 ) 少 年 事 件 有 關 資 料 之 提 供 少 事 法 第 83 條 之 1 第 3 項 規 定 有 關 少 年 事 件 之 前 科 紀 錄 及 受 保 護 處 分 等 資 料, 於 非 為 少 年 本 人 之 利 益 或 經 少 年 本 人 同 意, 少 年 法 院 及 其 他 任 何 機 關 不 得 提 供 此 處 規 定 之 提 供, 因 條 文 中 未 作 任 何 限 制, 故 依 同 條 第 2 項 塗 銷 之 前 科 紀 錄 等, 如 符 合 第 3 項 之 要 件, 得 被 解 為 可 提 供 給 媒 體, 此 時 媒 體 能 否 報 導? 又 兒 少 福 利 保 障 法 第 69 條 第 4 項 規 定 中 並 無 少 年 本 人 同 意 即 得 公 開 之 例 外 事 由, 則 少 年 本 人 依 少 事 法 規 定 同 意 少 年 法 院 對 外 提 供 給 媒 體 時, 媒 體 能 否 為 實 名 或 推 知 報 導? 並 非 無 疑 義 然 立 於 保 護 判 斷 能 力 不 足 心 智 未 必 成 熟, 甚 至 係 出 於 其 反 社 會 英 雄 主 義 想 法 之 考 量, 本 文 仍 以 須 為 增 進 少 年 福 利 或 維 護 公 共 利 益 之 目 的 下, 在 行 政 機 關 邀 集 相 關 機 關 等 審 議 後, 認 為 有 必 要 者, 再 予 以 公 開, 較 能 保 護 少 年 而 上 開 要 件 中 所 謂 維 護 公 共 利 益 認 為 有 必 要 之 判 斷 基 準, 本 於 保 障 少 年 成 長 發 達 權 之 一 貫 理 念, 則 可 參 酌 本 文 前 述 日 本 名 古 屋 高 院 判 決 對 推 知 報 導 是 否 違 法 侵 害 少 年 權 利 之 判 斷 方 法, 亦 即 須 明 顯 有 被 要 求 優 先 受 保 護 之 公 共 利 益 存 在 之 特 別 事 情 時, 始 得 公 開 相 關 少 年 本 人 資 訊 ; 例 如 政 治 暗 殺 事 件 國 際 恐 怖 活 動 事 件 或 犯 凶 惡 之 殺 人 放 火 罪 有 再 犯 之 虞, 在 通 緝 中 之 少 年 ( 四 ) 推 知 報 導 之 判 斷 基 準 按 少 事 法 及 兒 少 福 利 保 障 法 所 禁 止 揭 載 公 開 有 關 少 年 事 件 之 記 事, 定 為 使 閱 者 由 該 項 資 料 足 以 知 悉 其 人 足 以 識 別 身 分 之 資 訊, 而 此 閱 者 之 範 圍? 亦 即 如 何 範 圍 之 人, 應 被 認 定 其 為 依 公 開 揭 載 之 記 事 得 以 識 別 特 定 少 年 本 人 者? 我 國 至 今 論 文 或 判 決 實 務 上 似 乎 未 見 有 討 論, 尤 以 個 資 法 第 2 條 第 1 款 對 個 人 資 料 之 定 義, 亦 包 含 間 接 得 以 識 別 特 定 個 人 之 資 料, 故 此 問 題 必 為 將 來 實 務 運 用 上 須 面 對 者 參 酌 前 述 日 本 法 院 所 持 之 見 解, 考 量 我 國 媒 體 自 律 功 能 一 向 不 彰, 且 近 年 媒 體 報 導 常 有 煽 情 誇 張 及 不 實 報 導 之 情 事, 加 諸 網 路 上 人 肉 搜 尋 之 風 方 興 未 艾 ; 一 貫 我 國 少 事 法 徹 底 之 保 護 主 義, 在 此 處 恐 仍 以 參 酌 日 本 名 古 屋 高 院 判 決 之 見 解 採 : 以 原 與 該 少 年 認 識 之 特 定 多 數 人, 及 該 少 年 原 生 活 活 動 地 區 社 會 之 一 般 多 數 人, 是 否 得 依 該 當 記 事 推 知 少 年 本 人 為 何 人, 作 為 足 以 識 別 之 判 斷 基 準, 較 為 妥 當 五 結 語 我 國 對 少 年 事 件 報 導 之 限 制 規 定, 因 少 事 法 等 採 徹 底 之 保 護 優 先 主 義, 故 對 限 制 報 導 自 由, 亦 即 對 與 表 現 自 由 衝 突 下 之 調 整 衡 平 考 量, 自 修 法 之 過 程, 及 一 般 有 關 少 事 法 之 著 作 或 論 文 中 少 見 有 討 論, 雖 少 事 法 有 少 年 本 人 之 同 意 下 可 以 少 年 法 院 等 得 對 外 提 供 資 料 ; 或 依 兒 少 福 利 保 障 法 為 少 年 之 福 利 或 為 維 護 公 共 利 益, 經 審 議 後 認 為 有 必 要, 得 公 開 少 年 事 件 本 人 之 資 料 等 例 外 規 定, 但 在 實 務 上 操 作 究 竟 如 何 判 斷? 似 乎 仍 不 明 確, 此 點 應 可 參 考 本 文 前 述 日 本 最 高 法 院 判 決 所 提 案 之 比 較 衡 量 判 斷 方 法 ; 應 較 能 作 出 合 理 妥 當 之 判 斷, 另 外 在 推 知 288

293 少 年 事 件 報 導 中 有 關 個 人 資 料 之 保 護 以 日 本 少 年 法 第 61 條 引 發 之 爭 議 為 借 鏡 報 導 認 定 基 準 之 議 題 上, 不 僅 在 少 事 法 上, 以 後 在 個 資 法 之 適 用 上, 似 亦 得 參 酌 日 本 學 者 或 法 院 判 例 見 解, 考 量 我 國 民 情 與 媒 體 報 導 之 素 質, 再 進 一 步 探 討 以 解 決 問 題 289

294 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集

295 德 國 電 子 監 控 法 制 發 展 及 其 對 我 國 之 啟 示 德 國 電 子 監 控 法 制 發 展 及 其 對 我 國 之 啟 示 國 立 政 治 大 學 法 學 院 副 教 授 許 恒 達 壹 導 論 貳 電 子 監 控 制 度 簡 介 參 德 國 法 制 析 述 肆 德 國 法 制 對 我 國 的 啟 示 伍 結 語 目 次 摘 要 作 為 電 子 監 控 法 制 的 繼 受 國, 德 國 與 我 國 同 樣 都 從 美 國 刑 事 司 法 實 務 吸 取 經 驗, 但 有 別 於 我 國 透 過 專 法 規 範, 只 將 電 子 監 控 制 度 局 限 適 用 於 性 侵 害 犯 罪, 德 國 的 繼 受 過 程 起 初 未 訂 專 法, 後 來 又 因 執 行 程 序 改 歸 為 邦 的 地 方 自 治 事 項, 而 由 各 邦 自 行 立 法 處 理, 並 無 聯 邦 的 共 通 法 源 即 便 如 此, 德 國 法 實 踐 上 卻 將 電 子 監 控 當 作 一 種 設 施 內 處 遇 的 替 代 手 段, 從 而 發 展 出 許 多 靈 活 的 政 策 及 措 施 本 文 即 借 鏡 德 國 法 制 的 發 展, 省 思 我 國 未 來 電 子 監 控 法 制 的 發 展 方 向, 以 供 立 法 政 策 參 考 關 鍵 字 : 電 子 監 控 觀 護 性 侵 害 防 制 法 刑 事 執 行 壹 導 論 現 代 刑 事 制 裁 理 論 的 重 心, 已 經 從 對 過 去 犯 罪 行 為 的 應 報 轉 向 為 預 防 未 來 犯 罪, 為 了 有 效 貫 徹 預 防 效 果, 刑 事 政 策 上 發 展 出 各 種 不 同 的 處 遇 保 護 制 度, 期 望 能 以 刑 罰 或 類 刑 罰 的 處 遇 手 段, 改 善 犯 罪 人 或 偏 差 行 為 者, 藉 以 穩 定 社 會 秩 序 在 各 式 新 型 刑 事 處 遇 制 度 中, 近 期 最 值 得 關 注 的 發 展 莫 過 於 電 子 監 控 制 度 (electronic monitoring; electronic surveillance; elektronische Überwachung) 有 別 於 傳 統 的 監 禁 或 拘 留 制 度, 將 受 監 控 者 收 容 在 固 定 監 所 設 施 內, 嚴 格 監 控 其 人 身 活 動 範 圍, 新 型 的 電 子 監 控 制 度 利 用 電 子 設 備 進 行 遠 距 離 控 制, 受 監 控 者 的 人 身 不 必 拘 禁 在 特 定 監 所, 他 可 以 在 家 中 或 指 定 處 所 留 置 或 工 作, 監 控 機 關 透 過 電 子 291

296 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 設 備, 即 可 確 認 受 監 控 者 是 否 在 預 先 指 定 的 時 間 地 點 出 現, 從 而 使 得 刑 事 處 遇 制 度 變 得 更 有 彈 性 1 電 子 監 控 制 度 問 世 以 後, 大 幅 影 響 了 刑 事 司 法 處 遇 的 實 務 動 向 由 於 電 子 監 控 制 度 可 以 有 效 管 束 受 監 控 者 的 行 動 自 由, 學 理 與 實 務 界 出 現 倡 議 將 短 期 自 由 刑 轉 為 居 家 監 禁 (Home detention; Hausarrest) 的 呼 聲 ; 此 外, 對 於 緩 刑 假 釋 或 緩 起 訴 被 告 等 同 時 受 到 保 護 管 束 之 人, 若 能 同 時 併 用 電 子 監 控 制 度, 一 方 面 能 夠 更 加 強 化 觀 護 人 對 於 其 日 常 生 活 的 了 解, 另 一 方 面, 也 能 夠 強 化 監 控 其 日 常 作 息, 防 止 再 犯 罪 的 機 率 2 採 用 電 子 監 控 制 度 掌 控 受 監 控 者, 雖 然 是 一 套 更 有 效 的 方 式, 也 提 高 刑 事 司 法 的 效 能, 但 從 法 制 面 來 看, 應 該 如 何 設 計 規 劃, 毋 寧 是 極 為 嚴 肅 的 課 題, 任 意 使 用 電 子 監 控 制 度, 將 受 監 控 者 的 人 身 無 所 不 包 地 加 以 管 制, 不 啻 是 對 受 監 控 者 基 本 權 利 的 戕 害, 也 會 面 臨 違 反 憲 法 基 本 權 利 保 障 的 質 疑, 因 此 在 法 制 設 計 上, 必 須 格 外 謹 慎 我 國 現 行 法 制 已 經 採 用 電 子 監 控 技 術, 不 過 現 階 段 只 有 性 侵 害 犯 罪 防 治 法 中 有 相 關 規 定, 依 該 法 第 20 條, 經 觀 護 人 報 請 檢 察 官 同 意 後, 可 以 對 性 侵 害 犯 罪 的 加 害 人 實 施 電 子 監 控 措 施, 我 國 現 階 段 法 制 僅 限 於 該 法 所 規 範 的 加 害 人, 尚 未 擴 張 至 性 侵 害 犯 罪 以 外 的 案 例 未 來 立 法 上, 是 否 應 該 擴 張 電 子 監 控 措 施 的 適 用 範 圍? 是 否 應 該 採 用 由 法 官 或 專 業 評 量 團 體 介 入 決 定 的 機 制? 是 否 應 該 改 善 電 子 監 控 的 具 體 作 法? 這 些 具 體 的 問 題 仍 然 值 得 深 入 探 討 本 文 寫 作 目 的, 即 是 對 電 子 監 控 制 度 法 制 面, 提 供 反 省 機 會 值 得 注 意 的 是, 我 國 現 有 討 論 此 一 制 度 的 學 術 文 獻, 大 多 參 考 電 子 監 控 最 為 發 達 的 美 國 法 制, 並 詳 盡 介 紹 其 法 制 沿 革 與 實 務 現 況 3, 但 事 實 上, 在 大 西 洋 另 一 岸, 同 時 也 是 我 國 刑 事 法 制 參 考 對 象 的 德 國, 也 接 受 了 電 子 監 控 的 新 制 度, 從 而 發 展 出 相 當 程 度 的 法 制, 雖 然 近 現 代 以 來 在 刑 事 政 策 與 處 遇 機 制 上, 德 國 法 往 往 承 襲 美 國 法 制 度, 但 考 量 到 刑 事 法 制 體 例 上 的 近 似 性, 以 及 繼 受 美 國 法 而 須 轉 換 為 內 國 法 制 的 特 點, 德 國 法 制 自 有 其 值 得 參 考 之 處, 本 文 將 試 圖 從 德 國 法 檢 討 我 國 法 制, 文 章 的 討 論 順 序, 將 先 對 電 子 監 控 制 度 與 我 國 法 現 況 作 一 個 簡 要 概 述, 接 著 轉 而 詳 論 德 國 法 制 的 沿 革 與 現 況, 筆 者 將 比 較 我 國 法 與 德 國 法 的 差 異, 分 析 德 國 法 的 優 缺 點, 最 後 則 對 我 國 立 法 提 出 若 干 修 正 建 議 許 福 生, 科 技 設 備 監 控 在 性 侵 害 犯 之 運 用, 月 旦 法 學 雜 誌,166 期,2009 年 3 月, 頁 有 關 傳 統 的 監 控 方 式, 可 參 見 柯 鴻 章 許 華 孚, 電 子 監 控 的 刑 事 政 策 比 較, 刑 事 法 雜 誌,54 卷 4 期,2010 年 8 月, 頁 例 如 林 順 昌, 破 除 電 子 監 控 之 迷 思 論 回 歸 實 益 性 之 犯 罪 者 處 遇 政 策, 亞 洲 家 庭 暴 力 與 性 侵 害 期 刊,5 卷 2 期,2009 年 12 月, 頁

297 德 國 電 子 監 控 法 制 發 展 及 其 對 我 國 之 啟 示 貳 電 子 監 控 制 度 簡 介 一 沿 革 首 先 簡 單 說 明 電 子 監 控 制 度 的 沿 革 歷 史, 在 西 元 1960 年 前 後, 美 國 哈 佛 大 學 心 理 學 家 Ralph Schwitzgebel 認 為, 若 可 採 用 與 電 話 連 線 的 電 子 追 蹤 系 統 來 監 視 受 刑 人, 可 以 結 省 許 多 監 控 成 本, 也 能 夠 更 有 效 管 理 受 刑 人 的 日 常 生 活 Schwitzgebel 乃 發 展 出 一 套 控 制 機 器 裝 置, 也 申 請 了 專 利, 同 時 也 試 用 於 一 些 自 願 參 與 實 驗 的 假 釋 犯 不 過 Schwitzgebel 發 展 的 第 一 代 機 器 過 大, 實 務 上 有 其 限 制, 後 來 並 未 繼 續 運 作 下 去 4 後 來 至 1977 年, 美 國 新 墨 西 哥 州 Albuquerque 地 區 的 法 官 Jack Love 讀 到 蜘 蛛 人 漫 畫 中 的 故 事, 認 為 如 果 能 夠 將 蜘 蛛 人 故 事 中 反 派 角 色 Jackal 博 士 發 展 出 來 的 追 蹤 器, 運 用 至 犯 罪 監 控 場 域, 則 可 能 產 生 有 效 的 居 家 監 控 效 果 Jack Love 法 官 旋 即 將 漫 畫 與 其 想 法 寄 給 新 墨 西 哥 州 的 矯 正 部 門, 並 向 一 位 友 人 Michael Goss 尋 求 協 助, 其 友 人 Goss 就 依 照 Jack Love 法 官 的 構 想, 設 計 出 最 初 代 的 電 子 監 控 設 備 GOSSlink 5 GOSSlink 的 功 能 並 不 如 現 今 使 用 的 電 子 監 控 設 備, 其 僅 能 控 制 在 特 定 區 域 人 的 受 監 視 者, 亦 即, 受 監 視 者 被 要 求 配 戴 特 別 的 機 械 監 控 裝 置, 而 該 裝 置 會 發 射 訊 號 至 主 管 機 關 處 的 主 機, 只 要 受 監 視 者 離 開 特 定 範 圍, 或 是 企 圖 移 此 配 戴 在 身 上 的 裝 置, 訊 號 就 會 馬 上 發 送 給 主 管 機 關 6 Jack Love 法 官 成 功 的 嘗 試, 不 久 之 後 即 廣 受 注 意,80 年 代 美 國 的 監 獄 也 正 好 出 現 收 容 員 額 不 足 環 境 極 度 擁 擠 的 困 擾, 電 子 監 控 機 制 的 出 現, 無 疑 為 美 國 監 獄 問 題 提 供 了 一 個 有 效 的 解 決 對 案 自 1984 年 佛 羅 里 達 州 Palm Beach 開 始 使 用, 到 了 1988 年 時, 美 國 50 州 中 已 經 有 39 州 使 用 電 子 監 控 系 統,1993 年 時, 50 州 均 已 採 用 此 一 系 統 來 管 理 控 制 有 監 管 需 求 的 非 機 構 處 遇 犯 罪 人 7, 而 美 國 各 州 的 矯 正 機 構 開 始 廣 泛 使 用 電 子 監 控 設 備, 不 論 作 為 自 由 刑 替 代 方 法 的 居 家 監 禁 作 為 羈 押 被 告 的 居 家 管 控 措 施 作 為 假 釋 或 緩 刑 者 保 護 觀 察 作 用 的 替 代 方 案 等 等 8, 此 後 受 電 子 監 控 者 日 益 增 加, 例 如 1985 年 時, 全 美 有 17 個 人 受 到 電 子 監 控, 但 到 了 2002 年, 全 美 採 用 類 似 制 度 者, 已 經 達 到 9706 人 9 發 源 自 美 國 的 電 子 監 控 新 興 技 術 也 渡 過 大 西 洋, 開 始 在 歐 洲 諸 國 發 展 起 來 1988 年, 英 國 內 政 部 長 John Patten 參 訪 美 國 此 項 技 術 後, 在 泰 晤 士 報 撰 文 認 為 : 懲 罰 被 告 不 必 讓 他 在 監 所 內 服 刑, 縱 然 在 監 所 外, 只 要 能 夠 控 制 被 告 的 生 活 紀 汪 南 均, 法 務 通 訊, 第 2398 期,2008 年 7 月, 第 5 版 汪 南 均, 前 揭 註 4, 第 4 版 汪 南 均, 前 揭 註 4, 第 5 版 汪 南 均, 法 務 通 訊, 第 2400 期,2008 年 7 月, 第 3 版 柯 鴻 章 許 華 孚, 前 揭 註 2, 頁 汪 南 均, 前 揭 註 7, 第 4 版 293

298 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 律, 同 樣 可 以 達 到 相 同 的 效 果,Patten 氏 同 時 認 為, 初 期 適 用 應 限 制 在 交 保 被 告 社 區 處 遇 的 受 判 決 人 假 釋 犯 1989 年 英 國 正 式 在 實 務 上 執 行 電 子 監 控 制 度, 1999 年 時, 甚 至 將 此 一 制 度 適 用 到 自 由 刑 刑 期 末 端 的 受 刑 人 10 二 我 國 現 行 規 範 與 實 務 運 作 相 對 於 歐 美 諸 國 很 早 就 引 入 電 子 監 控 機 制, 我 國 顯 然 時 程 上 較 為 落 後, 一 直 到 2005 年 修 正 性 侵 害 犯 罪 防 治 法 後, 在 條 文 中 增 加 科 技 監 控 的 規 定 後, 才 算 正 式 引 入 電 子 監 控 制 度, 不 過, 因 為 法 條 規 範 的 對 象 僅 限 於 性 侵 害 犯 罪 的 加 害 人, 相 對 於 歐 美 各 國, 我 國 現 行 法 適 用 的 範 圍 顯 然 較 為 限 縮 11 依 據 性 侵 害 犯 罪 防 制 條 例 第 20 條 第 3 項 的 規 定, 對 於 假 釋 或 緩 刑 的 性 侵 害 犯 罪 加 害 人, 倘 若 符 合 下 列 兩 個 條 件 之 一 :(1) 加 害 人 無 一 定 之 居 住 處 所, 或 其 居 住 處 所 不 利 保 護 管 束 之 執 行, 觀 護 人 因 而 報 請 檢 察 官 或 軍 事 檢 察 官, 指 定 該 加 害 人 居 住 於 特 定 處 所 ; 或 是 (2) 加 害 人 有 於 夜 間 犯 罪 之 習 性, 或 有 事 實 足 認 有 再 犯 之 虞, 經 觀 護 人 報 告 檢 察 官 或 軍 事 檢 察 官 實 施 宵 禁 又 經 觀 護 人 評 估, 認 為 有 施 以 科 技 監 控 的 必 要, 可 以 報 請 檢 察 官 或 軍 事 檢 察 官, 對 該 加 害 人 施 以 科 技 監 控 我 們 可 以 用 以 下 數 點 整 理 我 國 法 制 現 況 : 1. 實 施 對 象 : 性 侵 害 犯 罪 而 受 緩 刑 或 假 釋 的 加 害 人, 亦 即 不 受 監 所 拘 禁 的 性 侵 害 犯 罪 加 害 人 2. 實 施 條 件 ( 下 列 四 種 情 況 中 任 何 一 種 ):(a) 該 加 害 人 無 一 定 住 居 所 ;(b) 加 害 人 住 居 所 不 利 於 執 行 保 護 管 束 ;(c) 加 害 人 有 夜 間 犯 罪 習 性 ;(d) 有 事 實 足 認 加 害 人 有 再 犯 之 虞 3. 實 施 程 序 : 由 觀 護 人 進 行 評 估, 針 對 (a) (b) 兩 類 型, 觀 護 人 認 為 有 強 制 加 害 人 居 住 於 特 定 處 所 的 必 要 性 ; 針 對 (c) (d) 兩 類 型, 觀 護 人 認 為 應 實 施 宵 禁 時, 得 由 觀 護 人 報 請 檢 察 官, 實 施 科 技 監 控, 原 則 上 完 全 由 檢 察 官 作 最 後 的 決 定, 而 受 監 控 者 沒 有 同 意 與 否 的 權 利 此 外, 我 國 目 前 另 有 法 務 部 依 據 上 述 條 文 規 定, 以 法 規 命 令 方 式 頒 布 性 侵 害 犯 罪 付 保 護 管 束 加 害 人 科 技 設 備 監 控 實 施 辦 法, 以 之 作 為 電 子 監 控 的 執 行 依 據, 依 據 該 辦 法 第 3 條 的 規 定 : 本 辦 法 所 稱 科 技 設 備 監 控, 係 指 運 用 工 具 或 設 備 系 統 輔 助 查 證 受 監 控 人 於 監 控 時 間 內 進 出 監 控 處 所 之 情 形, 並 藉 由 訊 號 之 傳 送, 通 報 地 方 法 院 檢 察 署 地 方 軍 事 法 院 檢 察 署, 換 言 之, 從 技 術 面 來 看, 目 前 許 可 在 受 監 察 人 ( 只 限 於 性 侵 害 犯 罪 的 加 害 人 ) 身 上 安 裝 特 定 設 備 ( 即 俗 稱 之 電 子 腳 鐐 ), 該 設 備 會 傳 輸 訊 號 至 監 控 單 位, 讓 監 控 單 位 能 夠 隨 時 掌 握 受 監 控 者 的 人 身 位 置 以 上 參 考 汪 南 均, 前 揭 註 7, 第 5 版 至 於 所 謂 性 侵 害 犯 罪 的 加 害 人, 可 參 考 性 侵 害 犯 罪 防 治 法 第 2 條 規 定 : 性 侵 害 犯 罪, 係 指 觸 犯 刑 法 第 二 百 二 十 一 條 至 第 二 百 二 十 七 條 第 二 百 二 十 八 條 第 二 百 二 十 九 條 第 三 百 三 十 二 條 第 二 項 第 二 款 第 三 百 三 十 四 條 第 二 款 第 三 百 四 十 八 條 第 二 項 第 一 款 及 其 特 別 法 之 罪 本 法 所 稱 加 害 人, 係 指 觸 犯 前 項 各 罪 經 判 決 有 罪 確 定 之 人 294

299 德 國 電 子 監 控 法 制 發 展 及 其 對 我 國 之 啟 示 不 過, 雖 然 在 2005 年 就 已 經 通 過 相 關 規 定, 當 時 並 無 適 足 的 經 費 與 設 備 執 行 電 子 監 控, 因 此 從 2005 年 9 月 開 始, 法 務 部 先 行 採 用 性 侵 害 假 釋 犯 影 像 電 話 監 控 系 統, 在 受 監 控 者 家 中 安 裝 影 像 電 話, 同 時 將 線 路 連 結 至 地 檢 署 法 警 室 的 中 央 電 腦 系 統, 法 警 即 可 監 看 受 監 控 現 時 情 況 可 傳 送 的 內 容 包 括 聲 音 與 即 時 影 像, 並 要 求 假 釋 犯 必 須 在 特 定 時 間 於 指 定 處 所, 主 動 以 聲 音 與 影 像 方 式, 向 地 檢 署 回 報 其 人 身 現 況 12, 我 國 最 早 採 用 的 電 子 監 控, 只 是 一 種 利 用 科 技 設 備 的 回 報 機 制 而 已 不 過, 自 2006 年 11 月 開 始, 法 務 部 更 新 系 統, 放 棄 原 來 使 用 的 影 像 電 話 傳 輸 方 式, 改 用 無 線 射 頻 辨 識 技 術 系 統 (Radio Frequency Identification System; RFID), 受 監 控 者 身 上 必 須 配 戴 訊 號 發 收 器 ( 可 配 戴 於 手 腕 或 腳 踝 ), 而 其 住 處 另 安 裝 訊 號 接 收 器, 法 務 部 與 各 地 方 檢 察 署 則 配 置 監 控 平 台 電 腦, 只 要 受 監 控 者 離 開 其 住 處 的 訊 號 接 收 器 約 30 公 尺, 該 接 收 器 就 會 發 出 異 常 訊 號, 檢 察 署 的 平 台 電 腦 中 也 會 立 即 顯 示 該 訊 息 年 開 始 啟 用 的 RFID 機 制 是 一 種 定 點 監 控 系 統, 只 能 確 認 受 監 控 者 是 否 離 開 定 點, 但 無 法 完 全 掌 握 受 監 控 者 的 人 身 位 置, 目 前 法 務 部 已 經 研 議 於 2012 年 年 底, 採 用 更 先 進 的 GPS 二 十 四 小 時 追 蹤 定 位 系 統 14, 此 一 技 術 可 以 達 到 全 天 候 掌 控 受 監 控 者 的 行 蹤, 自 能 產 生 更 高 的 監 控 效 果 相 對 於 傳 統 的 監 所 內 拘 禁, 電 子 監 控 技 術 特 點 在 於, 受 監 控 者 不 必 在 特 定 的 監 所 內 受 到 人 身 拘 束, 而 可 以 較 自 由 地 在 自 己 住 家 或 指 定 場 所 中 活 動, 但 必 須 在 身 上 攜 帶 特 定 的 監 控 設 備, 刑 事 司 法 機 關 對 其 人 身 仍 有 相 當 程 度 的 控 制 掌 握 能 力, 而 改 採 RFID 系 統 以 後, 受 監 控 者 的 行 蹤 幾 乎 無 所 遁 行, 即 便 有 若 干 監 控 失 效 的 個 案 15, 但 整 體 而 言, 電 子 監 控 系 統 使 得 刑 罰 執 行 上, 有 了 更 多 的 選 擇 性, 我 國 立 法 與 實 務 的 態 度, 仍 傾 向 擴 大 電 子 監 控 機 制 的 適 用 範 圍, 只 不 過 在 擴 張 的 過 程 中, 仍 須 有 更 嚴 謹 的 配 套 措 施 三 小 結 以 上 簡 單 介 紹 了 我 國 電 子 監 控 制 度 的 發 展 歷 程, 以 下 說 明 德 國 現 行 作 法 的 檢 討, 希 望 能 透 過 德 國 法 的 介 紹, 讓 我 國 在 制 度 選 擇 上 能 夠 更 加 完 善 汪 南 均, 同 註 7, 第 5 版 汪 南 均, 同 註 7, 第 5 版 參 考 蘋 果 日 報 2012 年 3 月 18 日 新 聞 : 年 5 月 11 日 造 訪 ) 例 如 若 干 有 再 犯 之 虞 的 性 侵 害 犯 罪 假 釋 者, 只 有 晚 上 受 到 宵 禁 與 電 子 監 控, 白 天 仍 不 受 監 控 系 統 控 制,2009 年 間, 就 有 丁 姓 假 釋 性 侵 害 犯 利 用 白 天 不 受 監 控 時 間 再 犯 性 侵 害 犯 罪 這 種 白 天 監 控 的 空 窗 期, 就 在 當 時 引 起 對 電 子 監 控 系 統 的 質 疑, 後 來 甚 至 被 監 察 院 糾 正, 糾 正 文 參 見 9/ %E4%B8%81%E5%A4%A7%E5%80%AB%E6%A1%88%E7%B3%BE%E6%AD% A3%E6%A1%88%E6%96%87.pdf (2011 年 5 月 6 日 造 訪 ) 295

300 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 15 參 德 國 法 制 析 述 一 德 國 電 子 監 控 制 度 的 開 展 黑 森 邦 (Hessen) 的 實 驗 計 劃 1. 概 說 如 前 文 所 述, 美 國 在 1980 年 代 已 經 大 規 模 地 引 入 電 子 監 控 制 度, 相 對 而 言, 德 國 發 展 類 似 制 度 的 時 間, 遠 比 美 國 與 其 他 歐 陸 國 家 更 晚, 一 直 到 1990 年 代, 學 說 與 實 務 上 仍 然 有 反 對 的 聲 音 16, 這 些 質 疑 包 括 從 刑 事 政 策 層 面 法 律 人 權 保 障 層 面, 而 正 如 一 般 的 印 象, 德 國 刑 事 司 法 一 向 對 採 用 過 度 先 進 的 技 術, 抱 持 極 其 謹 慎 的 態 度 17, 學 說 甚 至 認 為, 類 似 制 度 可 能 使 得 德 國 刑 事 司 法 成 為 監 控 社 會 (Kontrollgesellschaft) 18, 不 過, 正 如 美 國 刑 事 司 法 所 面 對 的 問 題, 德 國 也 面 臨 監 獄 容 額 不 足, 以 及 短 期 自 由 刑 本 身 產 生 許 多 流 弊, 因 此 也 開 始 考 慮 採 用 電 子 監 控 手 段 解 決 問 題 19 到 了 1997 年 間, 德 國 終 於 開 始 有 許 多 支 持 採 用 電 子 監 控 制 度 的 呼 聲 出 現, 考 量 日 益 增 加 的 實 務 需 求,1999 年 7 月 9 日, 德 國 聯 邦 參 議 院 (Bundesrat) 終 於 通 過 修 正 刑 事 執 行 法 草 案, 並 送 交 聯 邦 眾 議 院 (Bundestag), 該 草 案 正 式 在 刑 事 執 行 法 中 增 訂, 在 特 定 條 件 下 可 以 在 刑 事 執 行 時 可 以 採 用 電 子 監 控 的 方 式, 特 別 是 針 對 不 超 過 六 個 月 刑 期 的 短 期 受 刑 人, 可 以 考 慮 改 採 電 子 監 控 而 讓 其 居 家 服 刑, 不 過 這 種 措 施 的 採 用, 必 須 以 得 到 受 刑 人 同 意 為 前 提, 其 生 活 成 本 與 健 康 照 護 的 工 作, 就 必 須 自 己 負 責, 國 家 不 再 擔 負 這 部 分 的 成 本 20 可 惜 的 是, 草 案 最 終 未 能 在 聯 邦 眾 議 院 獲 得 多 數 支 持, 德 國 法 制 化 腳 步 被 迫 暫 時 停 止 21 即 使 立 法 授 權 出 現 困 局, 但 在 2000 年 5 月, 德 國 中 部 黑 森 邦 (Hessen) 仍 開 始 試 辦 二 年 期 的 電 子 監 控 制 度 22, 即 便 沒 有 明 確 立 法 依 據, 但 透 過 擴 張 解 釋 刑 事 處 遇 相 關 法 規, 某 程 度 尚 可 解 決 問 題 同 年 5 月 20 日, 也 初 步 決 定 試 辦 的 16 Weigend, Santionen ohne Freiheitsentzug, GA 1992, S Albrecht/Arnold/Schädler, Der hessische Modellversuch zur Anwendung der elektronischen Fußfessel. Darstellung und Evaluation eines Experiments, ZRP 2000, S Katsja Wittstamm, Elektronischer Hausarrest?, Zur Anwendbarkeit eines amerikanischen Sanktionsmodells in Deutschland, 1999, S. 101; Dahs, Im Banne der elektronischen Fußfessel, NJW 1999, S 有 關 德 國 學 理 上 電 子 監 控 合 憲 性 的 討 論,vgl. Wittstamm (Fn. 18), S. 102 ff. 20 Dahs, NJW 1999, S Laubenthal, Strafvollzug, 6. Aufl., 2011, 6; Fünfsinn, Die elektronische Fußfessel in Hessen, in: Ulrich Eisenberg-FS, 2009, S Markus Mayer, Modellprojekt Elektronische Fußfessel. Wissenschaftliche Befunde zur Modellphase des hessichen Projekts, (2011 年 5 月 6 日 造 訪 ) 此 一 書 面 文 件 為 網 路 資 料, 但 該 文 作 者 Markus Mayer 博 士 曾 於 德 國 佛 萊 堡 馬 克 斯 普 朗 克 國 際 刑 法 研 究 所 任 職, 任 職 其 間 主 要 負 責 德 國 電 子 監 控 法 制 的 評 估 與 分 析, 該 文 即 其 針 對 黑 森 邦 電 子 監 控 計 劃 提 出 的 研 究 報 告, 筆 者 引 用 的 頁 數 為 網 路 資 料 的 頁 碼 296

301 德 國 電 子 監 控 法 制 發 展 及 其 對 我 國 之 啟 示 受 監 控 者 範 圍, 原 則 上 包 括 下 列 五 種 刑 事 處 遇 對 象 23 : 1. 依 德 國 刑 法 第 56 條 規 定 緩 刑 (Strafaussetzung zur Bewährung), 而 同 法 第 56c 條 又 規 定, 法 院 得 命 令 受 判 決 人 在 緩 刑 期 間 (Bewährungszeit), 遵 守 一 定 指 令 (Weisungen), 這 些 指 令 包 括 人 身 所 有 處 所 工 作 與 特 定 作 息 時 間 的 方 法, 而 電 子 監 控 措 施 可 以 作 為 貫 徹 上 述 指 令 的 實 施 方 式 ; 2. 若 受 判 決 人 曾 依 刑 法 第 56 條 規 定 獲 得 緩 刑 處 分, 但 嗣 後 違 反 緩 刑 期 間 的 負 擔 (Auflage) 與 指 令 24, 法 院 得 依 德 國 刑 法 第 56f 條 規 定, 暫 時 不 撤 銷 緩 刑, 而 要 求 受 判 決 人 接 受 進 一 步 的 法 院 指 令, 這 些 指 令 即 可 包 括 電 子 監 控 ; 3. 依 德 國 刑 法 第 57 條 規 定, 若 受 判 決 人 已 經 在 監 所, 已 達 執 行 刑 的 三 分 之 二 以 上, 法 院 得 予 假 釋 (Aussetzung des Strafrests), 但 可 依 德 國 刑 法 第 57 條 第 3 項 準 用 第 56c 條 的 規 定, 課 予 假 釋 人 一 定 指 令, 該 指 令 可 以 是 電 子 監 控 措 施 ; 4. 依 德 國 刑 法 第 68 條 規 定, 被 施 以 行 為 監 督 (Führungsaufsicht) 的 保 安 處 分 (Maßregel der Besserung und Sicherung) 命 令 者 25, 在 其 行 為 監 督 期 間 亦 得 令 以 電 子 監 控 ; 5. 依 刑 事 訴 訟 法 第 116 條 規 定, 若 可 施 以 電 子 監 控 即 能 控 制 其 人 身 動 向, 從 而 可 不 施 以 偵 查 中 羈 押 (Untersuchungshaft) 時, 亦 得 採 用 電 子 監 控 制 度 26 Hessen 邦 於 2000 年 確 定 試 辦 電 子 監 控 機 制, 一 開 始 總 共 有 104 個 個 案 參 與 電 子 監 控 的 試 辦, 當 時 採 用 的 技 術 與 我 國 第 二 期 極 為 類 似, 都 在 受 監 控 者 身 上 安 裝 特 定 訊 號 發 送 器, 透 過 網 路 將 該 受 監 控 者 的 訊 號 發 送 至 中 央 電 腦, 一 旦 受 監 控 者 離 開 其 住 處 時, 電 腦 就 會 發 送 警 示 訊 號, 該 訊 號 會 連 結 到 執 行 機 關 的 中 央 主 機, 主 機 再 立 即 發 送 手 機 簡 訊 給 執 行 負 責 人, 接 著 就 可 以 立 即 採 取 必 要 措 施 其 流 程 圖 大 致 如 下 27 : 23 Vgl. Fünfsinn, in: Eisenberg-FS, S 德 國 刑 法 關 於 受 判 決 人 在 緩 刑 期 間 的 義 務, 包 括 第 56b 條 規 定 的 法 定 負 擔 ( 要 求 受 判 決 人 必 須 填 補 損 害 Wiedergutmachung 向 公 益 機 關 或 國 庫 支 付 金 錢 其 他 有 利 於 公 益 措 施 ), 第 56c 條 以 及 防 止 受 判 決 人 再 犯 的 各 項 指 令 相 關 問 題,vgl. Meier, Strafrechtliche Sanktionen, 3. Aufl., 2009, S. 108 ff. 25 在 德 國 刑 法 的 定 位 中, 行 為 監 督 是 一 種 不 涉 及 自 由 侵 害 的 保 安 處 分, 其 主 要 目 的 同 時 有 防 止 被 告 再 犯 同 時, 以 及 給 予 必 要 生 活 扶 助 以 適 應 社 會 的 雙 重 目 的, 實 際 執 行 則 是 由 觀 護 人 (Bewährungshelfer) 負 責, 觀 護 人 在 行 為 監 督 處 分 執 行 中, 必 須 與 受 執 行 者 建 立 良 好 溝 通 管 道, 並 實 地 了 解 其 生 活 狀 況 ; 而 為 了 有 效 防 止 受 處 分 者 再 犯, 可 由 法 院 依 德 國 刑 法 第 68b 條, 要 求 受 處 分 者 遵 守 特 定 指 令 (Weisungen) 有 關 行 為 監 督 制 度,vgl. Maier (Fn. 24), S. 255 ff. 26 Mayer (Fn. 22), S. 1 f. 27 Mayer (Fn. 22), S. 2. 本 圖 取 材 自 該 篇 論 文 頁 2 297

302 刑 事 政 策 與 犯 罪 研 究 論 文 集 兩 類 監 控 對 象 在 黑 森 邦 的 實 驗 計 劃 中, 至 少 可 以 把 受 監 控 者 分 為 兩 個 大 類 : 第 一 類 是 與 再 社 會 化 無 關 的 偵 查 中 羈 押 之 人, 這 一 類 受 監 控 者 尚 未 得 到 有 罪 的 確 定 判 決, 原 則 上 沒 有 再 社 會 化 的 需 求, 因 此 計 劃 中 未 對 這 類 受 監 控 者 有 任 何 日 常 生 活 計 劃 菜 單, 受 監 控 者 是 否 要 外 出 工 作, 如 何 與 社 會 生 活 接 軌, 只 能 尊 重 個 人 意 願 28 相 對 於 此, 另 一 類 的 受 監 控 者 則 已 有 確 定 的 有 罪 判 決, 受 監 控 者 只 因 法 律 的 特 別 規 定, 不 用 入 獄 服 刑, 或 提 早 離 開 監 禁 設 施, 此 時 電 子 監 控 制 度 可 發 揮 兩 種 不 同 的 作 用, 一 方 面 可 以 運 用 電 子 監 控 的 效 能, 強 化 行 為 控 制 以 預 防 再 犯, 另 一 方 面 則 希 望 讓 犯 罪 人 有 重 新 回 歸 社 會 的 機 會, 因 此 監 控 的 執 行 過 程 中, 除 了 設 法 強 化 受 監 控 者 的 行 動 管 制 效 果, 計 劃 中 也 建 立 一 套 搭 配 電 子 監 控 的 回 歸 社 會 機 制, 並 非 一 整 天 都 要 求 受 監 控 者 待 在 家 中, 理 想 上, 每 個 受 監 控 者 都 有 自 己 的 日 常 生 活 作 習 菜 單, 依 據 平 日 ( 週 一 至 週 五 ) 與 假 日 ( 週 六 與 週 日 ) 的 區 別, 每 天 的 工 作 / 休 息 時 間 都 不 一 樣 下 面 就 以 兩 個 不 同 的 圖 表 來 顯 示 黑 森 計 劃 中, 受 監 控 者 的 日 常 生 活 作 習 情 況 29 : 上 圖 中 的 白 色 部 分, 指 的 是 該 受 監 控 者 必 須 外 出 工 作 的 時 間, 而 黑 色 部 分 指 28 Vgl. Fünfsinn, in: Eisenberg-FS, S. 695 f. 29 以 下 兩 個 日 常 生 活 作 息 表, 摘 自 Mayer (Fn. 22), S. 10,

303 德 國 電 子 監 控 法 制 發 展 及 其 對 我 國 之 啟 示 的 是 必 須 在 家 受 監 控, 而 灰 色 是 給 予 受 監 控 者 彈 性 運 用 而 無 特 別 計 劃 的 時 間 相 對 於 此, 若 受 監 控 者 無 法 參 與 一 般 工 作, 此 時 通 常 會 由 矯 正 機 關 安 排 白 天 的 公 益 活 動 給 矯 正 者, 其 生 活 計 劃 與 一 般 性 工 作 之 人, 自 然 有 一 些 差 異 存 在 : 3. 對 黑 森 邦 實 驗 計 劃 的 反 省 黑 森 邦 的 計 劃 實 施 兩 年 之 後, 學 者 對 之 也 提 出 評 估 的 結 果, 與 一 開 始 預 期 近 似, 受 監 控 者 離 開 監 所 之 後, 能 夠 有 較 多 與 外 界 連 絡 的 機 會, 因 為 受 監 控 者 的 生 活 都 有 妥 善 安 排, 這 些 重 新 與 社 會 接 軌 的 受 監 控 者, 基 本 適 應 無 太 大 問 題 30 對 司 法 機 關 而 言, 一 方 面 減 輕 監 所 收 容 負 擔, 另 一 方 面 也 讓 司 法 機 關 在 處 遇 選 擇 上, 有 更 多 彈 性 空 間 31 適 用 電 子 監 控 的 情 況 當 然 與 日 俱 增, 從 下 列 的 統 計 表 中, 尤 其 可 以 注 意 到 這 種 現 象 32 : 年 度 監 控 日 程 Mayer (Fn. 22), S. 18 f. 31 Mayer (Fn. 22), S 本 表 參 考 Fünfsinn, Eisenberg-FS, S