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1 二 九 年 十 二 月 青 岛 市 优 秀 律 师 事 务 所 山 东 省 优 秀 律 师 事 务 所 走 进 万 桥 1

2 目 录 法 制 要 闻 侵 权 责 任 法 征 求 意 见 结 束 惩 罚 性 赔 偿 具 体 比 例 待 细 化 吸 引 人 民 群 众 广 泛 参 与 我 国 将 建 立 政 府 立 法 听 政 制 度 最 高 法 规 范 委 托 评 估 拍 卖 改 定 拍 卖 评 估 价 即 为 保 留 价 国 家 赔 偿 法 修 正 案 草 案 继 续 审 议 切 实 救 济 受 害 人 引 热 议 万 桥 快 讯 万 桥 所 召 开 档 案 管 理 工 作 会 议 万 桥 律 师 获 评 山 东 律 师 论 坛 优 秀 论 文 点 睛 政 法 网 络 学 堂 相 关 人 员 前 来 我 所 进 行 交 流 万 桥 律 师 应 邀 参 加 2009 年 度 刑 委 会 年 会 第 二 届 万 桥 杯 羽 毛 球 赛 顺 利 结 束 万 桥 律 师 应 邀 点 评 安 全 使 用 信 用 卡 的 相 关 法 律 问 题 律 师 风 采 孙 金 凤 律 师 汪 通 律 师 以 案 说 法 保 护 买 房 人 的 合 法 权 益 理 论 研 讨 论 诚 实 信 用 原 则 在 无 权 代 理 案 件 中 的 运 用 律 师 随 笔 律 师 的 案 子 法 子 路 子 与 乐 子 2

3 法 制 要 闻 侵 权 责 任 法 征 求 意 见 结 束 惩 罚 性 赔 偿 具 体 比 例 待 细 化 本 网 记 者 陈 丽 平 历 时 一 个 月 的 侵 权 责 任 法 草 案 网 上 公 开 征 求 意 见 工 作, 从 11 月 6 日 开 始 至 12 月 5 日 结 束 中 国 人 大 网 显 示, 至 12 月 4 日 下 午 5 时, 已 征 求 到 社 会 各 界 对 这 一 草 案 的 意 见 2655 件 网 上 征 求 意 见 的 侵 权 责 任 法 草 案 设 专 章 规 定 了 产 品 责 任, 其 中 规 定 : 明 知 产 品 存 在 缺 陷 仍 然 生 产 销 售, 造 成 他 人 生 命 健 康 损 害 的, 被 侵 权 人 有 权 依 法 请 求 惩 罚 性 赔 偿 草 案 规 定 了 产 品 责 任 的 惩 罚 性 赔 偿, 这 是 草 案 的 一 大 亮 点 在 征 求 意 见 中, 一 些 人 提 出, 草 案 没 有 对 惩 罚 性 赔 偿 的 具 体 比 例 和 数 额 进 行 规 定, 建 议 在 下 一 步 修 改 中, 对 此 予 以 细 化 设 立 专 章 规 定 产 品 责 任 产 品 责 任 关 系 到 人 民 群 众 的 生 命 和 财 产 安 全, 涉 及 每 个 人 的 切 身 利 益 因 此, 在 法 律 中 明 确 产 品 责 任, 有 利 于 经 营 者 增 强 质 量 意 识, 提 高 产 品 质 量, 维 护 广 大 消 费 者 的 合 法 权 益 为 此,1993 年 七 届 全 国 人 大 常 委 会 通 过 的 产 品 质 量 法, 明 确 规 定 了 合 同 责 任 和 产 品 责 任 在 产 品 质 量 法 规 定 的 基 础 上, 侵 权 责 任 法 草 案 设 专 章 对 生 产 者 销 售 者 运 输 者 和 仓 储 者 的 产 品 责 任 以 及 追 偿 制 度 作 了 明 确 规 定 草 案 规 定 : 因 产 品 存 在 缺 陷 造 成 他 人 损 害 的, 生 产 者 应 当 承 担 侵 权 责 任 法 律 规 定 不 承 担 责 任 或 者 减 轻 责 任 的, 依 照 其 规 定 因 销 售 者 的 过 错 使 产 品 存 在 缺 陷, 造 成 他 人 损 害 的, 销 售 者 应 当 承 担 侵 权 责 任 销 售 者 不 能 指 明 缺 陷 产 品 的 生 产 者, 也 不 能 指 明 缺 陷 产 品 的 供 货 者 的, 销 售 者 应 当 承 担 侵 权 责 任 同 时, 根 据 实 践 中 发 生 的 新 情 况 新 问 题, 草 案 进 一 步 增 加 规 定 : 因 产 品 缺 陷 危 及 他 人 人 身 财 产 安 全 的, 被 侵 权 人 有 权 要 求 生 产 者 销 售 者 承 担 排 除 妨 碍 消 除 危 险 等 侵 权 责 任 草 案 还 规 定 : 因 产 品 存 在 缺 陷 造 成 损 害 的, 被 侵 权 人 可 以 向 产 品 的 生 产 者 请 求 赔 偿, 也 可 以 向 产 品 的 销 售 者 请 求 赔 偿 产 品 缺 陷 由 生 产 者 造 成 的, 销 售 者 赔 偿 后, 有 权 向 生 产 者 追 偿 因 销 售 者 的 过 错 使 产 品 存 在 缺 陷 的, 生 产 者 赔 偿 后, 有 权 向 销 售 者 追 偿 因 运 输 者 仓 储 者 等 第 三 人 的 过 错 使 产 品 存 在 缺 陷, 造 成 他 人 损 害 的, 产 品 的 生 产 者 销 售 者 赔 偿 后, 有 权 向 第 三 人 追 偿 惩 罚 性 赔 偿 是 最 大 亮 点 侵 权 责 任 法 草 案 产 品 责 任 一 章 中, 最 令 人 关 注 的 是 有 关 惩 罚 性 赔 偿 的 规 定 草 案 规 定, 明 知 产 品 存 在 缺 陷 仍 然 生 产 销 售, 造 成 他 人 生 命 健 康 损 害 的, 受 害 人 有 权 依 法 请 求 惩 罚 性 赔 偿 专 家 认 为, 草 案 关 于 惩 罚 性 赔 偿 的 规 定, 是 对 受 害 人 全 部 人 身 损 害 的 加 倍 赔 偿, 而 不 是 对 购 买 商 品 价 款 的 加 倍 赔 偿 ; 在 赔 偿 主 体 方 面, 既 包 括 生 产 者, 也 包 括 销 售 者 这 是 草 案 最 大 的 亮 点 湖 南 秦 希 燕 联 合 律 师 事 务 所 主 任 全 国 人 大 代 表 秦 希 燕 认 为, 草 案 中 的 惩 罚 性 赔 偿 制 度, 会 给 缺 陷 产 品 的 生 产 者 销 售 者 造 成 很 大 的 压 力, 使 他 们 更 加 注 重 产 品 质 量, 而 对 受 害 人 则 会 提 供 更 充 分 的 救 济 全 国 人 大 常 委 会 委 员 郑 功 成 也 认 为, 建 立 惩 罚 性 赔 偿 制 度, 是 我 国 立 法 的 一 个 进 步 草 案 规 定 应 进 一 步 细 化 草 案 规 定 : 产 品 投 入 流 通 后 发 现 存 在 缺 陷 的, 生 产 者 销 售 者 应 当 及 时 采 取 警 示 召 回 等 补 救 措 施 未 及 时 采 取 补 救 措 施 或 者 补 救 措 施 不 力 造 成 损 害 的, 应 当 承 担 侵 权 责 任 3

4 江 苏 省 南 京 市 人 大 常 委 会 主 任 全 国 人 大 代 表 陈 家 宝 认 为, 这 里 把 未 采 取 补 救 措 施 或 者 补 救 措 施 不 力 作 为 承 担 侵 权 责 任 的 前 提 条 件, 有 失 偏 颇 因 为 有 缺 陷 的 产 品 投 入 到 流 通 领 域, 只 要 侵 权 责 任 已 经 发 生 了, 无 论 生 产 者 销 售 者 是 否 及 时 采 取 补 救 措 施 措 施 是 否 有 力, 都 应 该 承 担 侵 权 责 任 为 此, 陈 家 宝 建 议 将 这 一 条 后 一 句 修 改 为 : 未 采 取 补 救 措 施 或 者 补 救 措 施 不 力 造 成 损 害 的, 除 承 担 侵 权 责 任 以 外, 应 当 依 法 追 究 相 应 的 行 政 责 任 或 刑 事 责 任 上 述 情 形 应 纳 入 惩 罚 性 赔 偿 的 范 围 郑 功 成 委 员 提 出, 即 在 草 案 关 于 惩 罚 性 赔 偿 的 规 定 中, 再 加 上 一 种 情 形 : 产 品 投 入 流 通 后 发 现 存 在 缺 陷 的, 生 产 者 销 售 者 未 及 时 采 取 补 救 措 施 或 者 采 取 补 救 措 施 不 力 造 成 损 害 的, 应 承 担 惩 罚 性 赔 偿 的 责 任 全 国 人 大 常 委 会 委 员 林 强 认 为, 草 案 关 于 惩 罚 性 赔 偿 的 规 定, 有 些 问 题 应 当 进 一 步 加 以 明 确 比 如, 草 案 规 定, 受 害 人 有 权 依 法 请 求 惩 罚 性 赔 偿, 这 个 法 指 的 是 哪 一 部 法, 这 里 没 有 指 明 另 外, 什 么 叫 做 惩 罚 性 赔 偿? 幅 度 是 多 大? 标 准 是 什 么? 这 些 都 应 当 在 法 律 中 作 出 明 确 具 体 的 规 定 草 案 规 定 : 因 产 品 存 在 缺 陷 造 成 损 害 的, 被 侵 权 人 可 以 向 产 品 的 生 产 者 请 求 赔 偿, 也 可 以 向 产 品 的 销 售 者 请 求 赔 偿 湖 北 省 钟 祥 市 金 汉 江 纤 维 素 有 限 公 司 董 事 长 总 经 理, 全 国 人 大 代 表 周 家 贵 认 为, 上 述 关 于 被 侵 权 人 请 求 赔 偿 的 程 序 规 定 不 妥 因 为 被 侵 权 人 被 侵 权, 大 多 数 首 先 体 现 在 消 费 环 节, 直 接 面 对 的 是 销 售 者 假 如 生 产 厂 家 是 国 外 的 或 者 一 时 难 以 找 到 生 产 者, 会 使 被 侵 权 人 在 生 产 商 与 销 售 商 之 间 来 回 奔 波, 这 样 就 增 加 了 被 侵 权 人 请 求 赔 偿 的 难 度, 使 其 要 付 出 很 高 的 维 权 成 本 建 议 修 改 为 : 被 侵 权 人 可 以 向 产 品 的 销 售 者 请 求 赔 偿, 也 可 以 向 产 品 的 生 产 者 请 求 赔 偿 草 案 关 于 产 品 责 任 的 规 定, 对 消 费 者 是 一 个 很 好 的 保 护 措 施, 这 是 对 的 全 国 人 大 常 委 会 委 员 贺 一 诚 认 为, 但 同 时 也 应 对 生 产 者 及 销 售 者 有 一 个 对 应 的 保 护 措 施, 以 防 止 无 理 取 闹 的 情 况 发 生 贺 一 诚 委 员 建 议, 可 以 在 草 案 中 增 加 生 产 者 销 售 者 向 保 险 公 司 购 置 强 制 的 产 品 安 全 责 任 险 的 规 定 如 果 发 生 产 品 安 全 事 故, 由 保 险 公 司 进 行 解 决 由 专 业 的 保 险 公 司 来 处 理 这 种 事 情, 解 决 起 来 会 容 易 得 多 这 样 既 可 以 保 护 消 费 者 的 权 益, 也 可 以 兼 顾 到 生 产 者 销 售 者 的 权 益 在 国 外 像 美 国 欧 洲 都 有 这 样 的 规 定, 就 是 生 产 商 销 售 商 一 定 要 为 消 费 者 购 置 产 品 安 全 责 任 保 险, 消 费 者 如 果 被 侵 权 就 由 保 险 公 司 赔 偿 贺 一 诚 委 员 说, 这 样 也 有 利 于 解 决 争 议 本 网 北 京 12 月 4 日 讯 来 源 : 法 制 网 法 制 日 报 吸 引 人 民 群 众 广 泛 参 与 我 国 将 建 立 政 府 立 法 听 政 制 度 法 制 网 北 京 12 月 2 日 讯 记 者 李 立 国 务 院 法 制 办 主 任 曹 康 泰 在 今 天 召 开 的 全 国 法 制 办 主 任 法 规 司 司 长 会 议 上 表 示, 要 切 实 尊 重 人 民 群 众 在 制 度 建 设 中 的 主 体 地 位, 在 各 个 环 节 各 个 层 面 吸 引 人 民 群 众 广 泛 参 与 要 扩 大 政 府 立 法 草 案 向 社 会 公 开 征 求 意 见 的 范 围, 建 立 政 府 立 法 听 证 制 度, 探 索 研 究 行 政 决 策 公 示 制 度 听 证 制 度 社 情 民 意 反 映 制 度 等, 保 证 公 开 听 取 民 意 常 态 化 曹 康 泰 指 出, 改 革 开 放 31 年 来, 特 别 是 2004 年 国 务 院 发 布 全 面 推 进 依 法 行 政 实 施 纲 要 以 来, 我 国 政 府 法 制 实 践, 已 经 形 成 以 全 面 推 进 依 法 行 政 建 设 法 治 政 府 为 目 标, 以 政 府 立 法 规 范 行 政 执 法 法 规 规 章 规 范 性 文 件 备 案 审 查 和 行 政 复 议 等 为 重 点 工 作, 以 发 挥 政 府 和 政 府 部 门 领 导 在 法 制 方 面 的 参 谋 助 手 和 法 律 顾 问 作 用 为 重 要 职 责 的 总 体 格 局 今 后 5 4

5 年, 政 府 法 制 工 作 将 紧 扣 国 务 院 全 面 推 进 依 法 行 政 实 施 纲 要 主 线, 努 力 实 现 政 府 行 为 从 以 管 理 为 主, 向 管 理 与 服 务 相 结 合 转 变 ; 从 以 规 范 行 政 执 法 行 为 为 主, 向 既 规 范 行 政 执 法 又 规 范 行 政 组 织 行 政 决 策 行 政 监 督 行 政 争 议 解 决 转 变 ; 从 以 政 府 单 向 管 理 为 主, 向 政 府 与 企 业 政 府 与 社 会 互 动 式 管 理 转 变 等 曹 康 泰 说, 当 前 我 国 经 济 社 会 发 展 进 入 了 新 的 历 史 阶 段, 政 府 法 制 工 作 面 临 诸 多 新 任 务 新 挑 战 目 前, 在 政 府 立 法 中, 尚 有 一 些 经 济 社 会 发 展 急 需 的 法 律 法 规 和 规 章 还 没 有 及 时 拟 订, 一 些 立 法 项 目 也 因 部 门 意 见 分 歧 太 大, 迟 迟 不 能 出 台 ; 政 府 立 法 听 取 意 见 机 制 还 不 够 完 善, 不 同 利 益 主 体 之 间 的 利 益 博 弈 还 不 够 充 分, 意 见 采 纳 情 况 反 馈 机 制 不 够 健 全, 公 开 听 取 意 见 在 一 些 地 方 和 部 门 有 流 于 形 式 的 倾 向 曹 康 泰 指 出, 丰 富 公 众 参 与 形 式, 拓 展 意 见 听 取 渠 道, 是 今 后 提 高 政 府 立 法 质 量 的 一 大 重 点 具 体 要 求 包 括, 除 依 法 需 要 保 密 的 外, 所 有 行 政 法 规 规 章 草 案 都 应 当 通 过 报 刊 互 联 网 等 媒 体 公 开 征 求 意 见, 并 积 极 探 索 建 立 意 见 采 纳 和 处 理 情 况 反 馈 制 度 ; 要 邀 请 有 真 才 实 学 敢 于 直 言 的 专 家 参 与 咨 询 论 证, 确 保 专 家 更 具 代 表 性, 专 家 意 见 更 具 多 样 性 ; 探 索 政 府 立 法 听 证 程 序 和 方 式, 建 立 政 府 立 法 听 证 制 度 ; 推 行 政 府 立 法 后 评 估 制 度, 研 究 建 立 信 息 收 集 系 统 与 评 估 标 准 就 提 高 行 政 决 策 的 科 学 化 民 主 化 规 范 化 问 题, 曹 康 泰 强 调, 在 制 度 建 设 中 要 把 公 开 听 取 意 见 专 家 咨 询 论 证 合 法 性 审 查 集 体 讨 论 决 定, 作 为 重 大 行 政 决 策 必 经 程 序 加 以 规 定 ; 决 策 事 项 依 法 应 当 进 行 听 证 的, 要 组 织 听 证, 听 证 笔 录 要 作 为 决 策 依 据 ; 完 善 行 政 决 策 问 责 制 来 源 : 法 制 网 法 制 日 报 最 高 法 规 范 委 托 评 估 拍 卖 改 定 拍 卖 评 估 价 即 为 保 留 价 法 制 网 北 京 11 月 19 日 讯 记 者 袁 定 波 拍 卖 财 产 经 过 评 估 的, 评 估 价 即 为 第 一 次 拍 卖 的 保 留 价, 未 作 评 估 的, 保 留 价 参 照 市 价 确 定 这 是 最 高 人 民 法 院 今 天 公 布 的 关 于 人 民 法 院 委 托 评 估 拍 卖 和 变 卖 工 作 的 若 干 规 定 予 以 明 确 的 保 留 价 问 题 是 社 会 各 界 普 遍 关 心 的 问 题, 这 一 规 定 减 少 了 以 往 保 留 价 制 定 中 滋 生 腐 败 的 可 能 性 最 高 人 民 法 院 有 关 负 责 人 说 据 介 绍,2004 年 最 高 人 民 法 院 关 于 人 民 法 院 民 事 执 行 中 拍 卖 变 卖 财 产 的 规 定 第 8 条 第 2 款 规 定, 人 民 法 院 确 定 的 保 留 价, 第 一 次 拍 卖 时, 不 得 低 于 评 估 价 或 市 价 的 百 分 之 八 十 这 位 负 责 人 表 示, 从 近 年 来 法 院 拍 卖 实 践 看, 这 样 的 规 定 给 法 院 工 作 留 下 很 多 的 操 作 空 间, 如 制 定 保 留 价 时, 故 意 将 保 留 价 定 在 规 定 的 下 限, 并 与 拍 卖 公 司 和 一 方 当 事 人 串 通, 使 拍 卖 尽 可 能 按 保 留 价 成 交, 然 后 接 受 一 方 当 事 人 的 回 扣 法 院 拍 卖 工 作 中 滋 生 的 腐 败 问 题, 很 多 都 与 保 留 价 的 制 定 有 关 因 此, 该 司 法 解 释 对 原 有 的 保 留 价 的 规 定 进 行 了 修 改 该 司 法 解 释 针 对 司 法 实 践 中 反 映 出 来 的 需 要 解 释 的 问 题, 包 括 人 民 法 院 委 托 评 估 拍 卖 变 卖 工 作 的 管 理 协 调 部 门, 评 估 拍 卖 机 构 名 册 的 编 制 及 机 构 的 选 择 方 式 等, 根 据 现 行 法 律 法 规 的 规 定 加 以 修 正 补 充 后, 对 委 托 评 估 委 托 拍 卖 和 变 卖 工 作 中 的 一 些 原 则 性 问 题 进 行 了 规 定 该 司 法 解 释 自 11 月 20 日 起 施 行 这 位 负 责 人 指 出, 最 高 法 院 之 前 公 布 的 司 法 解 释 与 本 司 法 解 释 不 一 致 的, 以 本 司 法 解 释 为 准 本 司 法 解 释 没 有 涉 及 的 内 容, 仍 按 以 前 的 司 法 解 释 执 行 来 源 : 法 制 网 法 制 日 报 国 家 赔 偿 法 修 正 案 草 案 继 续 审 议 切 实 救 济 受 害 人 引 热 议 国 家 赔 偿 法 修 改 如 何 确 保 救 济 立 法 初 衷 5

6 编 者 按 十 一 届 全 国 人 大 常 委 会 第 十 一 次 会 议 将 于 10 月 27 日 至 31 日 在 北 京 举 行 会 上, 国 家 赔 偿 法 修 正 案 草 案 将 继 续 接 受 审 议 国 家 赔 偿 法 自 实 施 以 来 一 直 备 受 社 会 关 注 在 修 正 案 草 案 公 开 征 求 意 见 时, 更 是 引 起 了 一 场 热 烈 的 讨 论 最 受 公 众 关 注 的 一 个 焦 点 是 国 家 赔 偿 法 在 实 施 过 程 中, 因 为 与 错 案 追 究 执 法 责 任 相 挂 钩, 强 调 国 家 赔 偿 的 追 偿 责 任, 使 得 国 家 赔 偿 法 似 乎 成 了 一 部 责 任 追 究 法, 从 而 导 致 受 益 面 过 窄 有 数 据 为 证 :14 年 来, 获 赔 案 例 仅 占 申 请 数 的 三 分 之 一 有 识 之 士 认 为, 国 家 赔 偿 法 修 改 最 根 本 的 变 化 应 该 体 现 在 立 法 指 导 思 想 上, 应 把 对 受 害 人 合 法 权 益 的 保 护 救 济 放 在 首 位, 对 国 家 机 关 行 为 的 合 法 和 违 法 评 价 不 是 国 家 赔 偿 法 的 应 有 之 义 专 家 建 议 用 结 果 责 任 原 则 来 确 定 刑 事 赔 偿 最 基 本 原 则 对 公 检 法 司 的 错 案 追 究 制 应 进 行 严 格 的 限 制 政 绩 考 核 晋 升 提 拔 不 与 内 部 责 任 追 究 制 挂 钩 国 家 赔 偿 法 发 展 历 程 1986 年, 有 关 机 构 在 行 政 诉 讼 法 制 定 后, 开 始 研 究 起 草 国 家 赔 偿 法 1994 年 4 月, 国 家 赔 偿 法 草 案 拟 定 ;5 月, 获 全 国 人 大 常 委 会 通 过 1995 年 1 月 1 日 起, 国 家 赔 偿 法 开 始 实 施 在 2008 年 全 国 人 大 常 委 会 安 排 审 议 的 的 20 件 法 律 草 案 中, 国 家 赔 偿 法 位 列 其 中, 这 成 为 国 家 赔 偿 法 14 年 来 的 第 一 次 修 订 2009 年 6 月 22 日, 国 家 赔 偿 法 修 正 案 草 案 进 入 二 审 视 点 关 注 法 制 网 记 者 杜 萌 备 受 关 注 的 国 家 赔 偿 法 修 正 案 草 案 将 在 10 月 27 日 召 开 的 十 一 届 全 国 人 大 常 委 会 第 十 一 次 会 议 上 继 续 审 议 在 此 之 前, 国 家 赔 偿 法 修 正 案 草 案 已 经 全 国 人 大 常 委 会 两 次 审 议 据 了 解, 国 家 赔 偿 法 于 1995 年 1 月 1 日 开 始 实 施, 当 时 曾 被 誉 为 中 国 法 制 建 设 的 里 程 碑 这 部 法 律 虽 然 只 有 短 短 35 个 条 文, 但 在 立 法 领 域 和 实 践 层 面 都 产 生 了 很 大 的 影 响 不 少 老 百 姓 因 此 获 得 了 赔 偿 : 最 新 的 案 例 是 在 一 个 多 月 前, 海 南 省 海 口 市 青 年 吴 建 伟 被 广 州 警 方 错 拘 一 事, 最 终 按 照 国 家 赔 偿 法 进 行 一 定 数 额 赔 偿 了 结 ; 今 年 8 月, 曹 县 帖 案 发 帖 青 年 段 磊 也 领 取 了 国 家 赔 偿 款 元 再 往 前 追 溯, 湖 北 佘 祥 林 案 和 河 南 郝 金 安 案 堪 称 国 家 赔 偿 法 实 施 近 15 年 来 最 有 名 的 案 例 : 蒙 冤 入 狱 10 年 2005 年 才 重 获 自 由 的 湖 北 省 京 山 县 杀 妻 冤 案 主 人 公 佘 祥 林, 终 获 万 元 赔 偿 金 ; 被 判 死 缓 蒙 冤 10 年 再 审 无 罪 释 放 的 河 南 农 民 郝 金 安 最 终 则 获 得 了 70 多 万 元 的 赔 偿 金 业 内 人 士 认 为, 若 没 有 国 家 赔 偿 法, 他 们 不 可 能 拿 到 那 么 多 的 赔 偿 金 但 另 一 方 面, 由 于 诸 多 复 杂 因 素 的 存 在, 错 拘 错 捕 错 判 现 象 一 旦 出 现, 无 辜 受 害 人 若 想 获 得 国 家 赔 偿, 其 遇 到 的 困 难 往 往 超 出 人 们 的 想 象 统 计 数 字 显 示 :14 年 来, 国 家 赔 偿 落 到 实 处 的 金 额 仅 6.8 亿 元, 获 赔 的 案 例 仅 占 申 请 数 的 三 分 之 一 近 年 来 发 生 的 几 起 具 有 广 泛 影 响 的 案 件, 更 是 让 修 改 国 家 赔 偿 法 的 呼 声 日 益 强 烈 经 过 两 次 审 议, 草 案 已 经 吸 收 了 专 家 们 的 大 量 意 见 但 是 这 些 修 改 还 不 解 渴 近 日, 国 内 权 威 法 律 学 者 在 对 修 正 案 草 案 进 行 研 讨 时, 对 于 如 何 切 实 救 济 受 害 人 这 一 问 题 提 出 了 独 到 的 见 解 修 正 案 草 案 去 掉 了 违 法 二 字 据 公 开 报 道, 修 正 案 草 案 二 次 审 议 稿 规 定, 国 家 机 关 和 国 家 机 关 工 作 人 员 行 使 职 权, 有 本 法 规 定 的 侵 犯 公 民 法 人 和 其 他 组 织 合 法 权 益 的 情 形, 造 成 损 害 的, 受 害 人 有 依 照 本 法 6

7 取 得 国 家 赔 偿 的 权 利, 删 除 了 原 来 规 定 中 的 违 法 二 字 这 是 新 的 草 案 最 重 大 的 变 化 把 违 法 二 字 去 掉, 变 成 了 不 以 违 法 为 原 则 中 国 政 法 大 学 副 校 长 马 怀 德 在 接 受 本 报 记 者 采 访 时 说, 这 意 味 着 不 管 办 案 机 关 有 错 没 错, 违 法 不 违 法, 只 看 结 果 即 受 害 人 受 到 了 不 应 当 受 到 的 对 待, 没 有 证 据 证 明 他 是 有 罪 的 人, 而 他 却 被 羁 押 了, 他 就 有 权 利 请 求 赔 偿 这 个 方 向 是 对 的, 解 决 了 长 期 以 来 我 们 在 有 错 没 错 违 不 违 法 上 的 争 论, 这 就 等 于 认 可 了 用 结 果 责 任 原 则 来 确 定 刑 事 赔 偿 最 基 本 的 原 则 马 怀 德 说 马 怀 德 当 年 曾 参 与 国 家 赔 偿 法 的 起 草 工 作 在 国 家 赔 偿 法 修 改 正 式 进 入 立 法 程 序 之 前, 他 又 以 专 家 身 份 出 席 了 全 国 人 大 常 委 会 法 工 委 召 开 的 国 家 赔 偿 法 修 改 专 家 座 谈 会 据 马 怀 德 透 露, 当 年 起 草 国 家 赔 偿 法 时, 很 多 参 与 者 都 有 这 样 的 担 心 : 这 部 法 律 会 不 会 变 成 严 厉 追 究 有 关 部 门 各 自 责 任 的 一 部 法 律? 他 认 为, 如 果 正 确 地 将 国 家 赔 偿 定 位 于 国 家 救 济 法 或 者 是 损 害 救 济 法, 而 不 是 责 任 追 究 法, 就 能 够 解 决 立 法 之 初 担 心 的 问 题 而 据 记 者 了 解, 国 家 赔 偿 法 实 施 以 来, 由 于 强 调 把 国 家 赔 偿 和 错 案 追 究 执 法 责 任 相 挂 钩, 强 调 国 家 赔 偿 的 追 偿 责 任, 结 果 就 出 现 了 很 多 本 来 愿 意 赔 偿 打 算 赔 偿 的 案 件, 赔 偿 义 务 机 关 最 终 不 愿 意 赔 偿 了 他 们 害 怕 赔 偿 之 后 会 危 及 自 己 的 乌 纱 帽, 影 响 自 己 的 政 绩 你 的 第 一 要 务 是 要 救 济 受 害 人, 内 部 的 监 督 制 约 可 以 把 它 作 为 一 个 权 重 非 常 小 的 参 考, 但 是 绝 对 不 能 把 它 变 成 一 个 政 绩 考 核 执 法 责 任 追 究 以 及 晋 升 提 拔 的 依 据 马 怀 德 说, 一 旦 把 它 变 成 依 据 了, 就 等 于 堵 住 了 给 受 害 人 救 济 的 惟 一 渠 道 最 典 型 的 案 例 莫 过 于 湖 北 熊 万 伦 案 17 年 前, 湖 北 仙 桃 人 熊 万 伦 的 妻 子 被 害, 熊 万 伦 被 当 成 犯 罪 嫌 疑 人 逮 捕 检 察 院 曾 以 涉 嫌 故 意 杀 人 罪 提 起 公 诉, 均 因 事 实 不 清 证 据 不 足 多 次 退 回 侦 查 机 关 补 充 侦 查, 最 终 经 荆 州 市 中 级 人 民 法 院 裁 定 准 许 撤 回 起 诉, 但 熊 万 伦 一 直 被 关 押 近 8 年 之 久 未 做 任 何 处 理 2000 年 1 月, 仙 桃 市 公 安 局 决 定 对 熊 万 伦 取 保 候 审 同 年 12 月 11 日 因 为 期 满, 熊 万 伦 被 解 除 取 保 候 审 此 后, 熊 万 伦 屡 屡 递 交 刑 事 确 认 申 诉 书 以 请 求 有 关 部 门 对 其 关 押 近 8 年 给 予 国 家 赔 偿 时 至 今 日,9 年 时 光 已 过 去, 熊 万 伦 还 在 期 盼 着 将 国 家 赔 偿 法 定 位 于 国 家 救 济 法 2004 年, 一 个 由 专 家 学 者 组 成 的 课 题 组 历 时 5 个 月, 对 全 国 6 省 市 实 施 国 家 赔 偿 法 的 情 况 进 行 了 详 细 调 研, 结 果 发 现 司 法 实 践 中 存 在 这 样 的 普 遍 现 象 : 受 害 人 合 法 权 益 得 不 到 及 时 有 效 的 救 济 记 者 从 权 威 渠 道 获 悉 了 这 样 一 起 案 例 : 1983 年 9 月 9 日, 河 北 省 定 州 市 西 城 乡 南 町 村 村 民 李 志 平 因 邻 村 发 生 一 起 入 室 杀 人 案, 被 当 地 公 安 局 以 涉 嫌 故 意 杀 人 为 由 刑 事 拘 留 此 后, 李 志 平 两 次 被 保 定 地 区 ( 现 为 保 定 市 ) 中 级 人 民 法 院 判 处 死 刑, 河 北 省 高 级 人 民 法 院 以 杀 人 证 据 不 足, 两 次 撤 销 原 判 发 回 重 审 2006 年 7 月 6 日, 李 志 平 收 到 解 除 取 保 候 审 强 制 措 施 答 复 书 解 除 取 保 候 审 强 制 措 施 后, 李 志 平 向 定 州 市 公 安 局 递 交 了 撤 销 故 意 杀 人 一 案 的 申 请 书 这 些 年 来, 他 多 次 请 求 撤 销 其 故 意 杀 人 案, 得 到 的 答 复 是 经 过 上 级 批 准 才 能 撤 案 记 者 日 前 联 系 到 李 志 平 的 法 律 援 助 律 师 询 问 近 况 这 位 律 师 告 诉 记 者, 十 多 天 前 李 志 平 打 来 电 话 说, 他 找 到 有 关 部 门 讨 说 法, 还 是 没 任 何 下 文 目 前 在 司 法 实 践 中 撤 销 案 件 有 这 样 一 个 问 题, 即 一 部 分 案 件 办 案 机 关 经 过 很 长 时 间 的 侦 查, 采 取 了 种 种 措 施, 其 中 包 括 拘 留 和 逮 捕 措 施, 但 是 没 有 达 到 移 送 检 察 机 关 审 查 起 诉 的 条 件, 又 不 作 出 撤 销 案 件 的 决 定 中 国 政 法 大 学 教 授 顾 永 忠 在 接 受 本 报 记 者 采 访 时 说, 不 7

8 撤 销 案 件 造 成 的 后 果 显 而 易 见 : 一 是 当 事 人 无 法 去 除 犯 罪 嫌 疑 人 的 身 份 ; 二 是 当 事 人 无 法 申 请 获 得 国 家 赔 偿 对 此, 马 怀 德 给 出 的 建 议 是 : 取 消 错 案 追 究 制, 一 案 一 案 地 分 析 处 理 如 果 实 行 错 案 追 究 制 就 一 定 要 进 行 严 格 地 限 制, 要 把 错 案 追 究 制 的 对 象 和 标 准 进 行 非 常 严 格 的 界 定, 绝 对 不 能 跟 是 否 赔 偿 赔 偿 多 少 赔 偿 次 数 挂 钩 马 怀 德 说 : 这 两 点 如 果 做 到, 我 们 就 可 以 防 止 国 家 赔 偿 法 沦 为 责 任 追 究 法, 可 以 保 证 国 家 赔 偿 法 的 救 济 性 把 相 对 不 起 诉 排 除 在 赔 偿 之 外 不 起 诉 是 人 民 检 察 院 基 于 控 诉 职 能 和 法 律 监 督 职 能 的 一 项 重 要 权 力, 其 目 的 是 通 过 人 民 检 察 院 对 侦 查 终 结 的 案 件 进 行 审 查, 将 不 符 合 起 诉 条 件 的 案 件 不 移 交 法 院 审 判, 从 而 提 高 诉 讼 效 率, 节 约 司 法 资 源, 保 护 犯 罪 嫌 疑 人 的 合 法 权 益 在 我 国 刑 事 诉 讼 法 中, 关 于 不 起 诉 的 范 围 界 定 有 3 种 情 形 : 即 法 定 不 起 诉 酌 定 不 起 诉 存 疑 不 起 诉 法 定 不 起 诉 又 称 绝 对 不 起 诉 ; 酌 定 不 起 诉, 又 称 相 对 不 起 诉 或 轻 罪 不 起 诉 ; 存 疑 不 起 诉 又 称 证 据 不 足 不 起 诉 顾 永 忠 认 为, 当 检 察 机 关 对 案 件 作 出 相 对 不 起 诉 决 定 时, 从 法 律 上 讲, 案 情 已 经 构 罪, 只 是 因 为 犯 罪 轻 微, 不 需 要 判 处 刑 罚, 依 法 免 于 处 罚 才 作 出 不 起 诉 决 定 这 种 不 起 诉 显 然 不 能 说 明 原 来 拘 留 他 逮 捕 他 错 了, 这 就 不 应 赔 顾 永 忠 说, 他 看 到 草 案 二 次 审 议 稿 在 第 十 九 条 属 于 下 列 情 形 之 一 的, 国 家 不 承 担 赔 偿 责 任 的 第 四 款 里 这 样 写 道 : 依 照 刑 事 诉 讼 法 的 规 定 作 出 撤 销 案 件 不 起 诉 决 定, 不 予 追 究 刑 事 责 任, 但 基 于 同 一 违 法 事 实, 依 法 受 到 行 政 处 罚 或 者 处 分 的 顾 永 忠 认 为 这 一 款 的 拟 定 尚 不 周 严 如 果 国 家 没 有 给 予 行 政 处 罚 而 检 察 机 关 却 作 出 相 对 不 起 诉 决 定, 那 怎 么 办? 据 顾 永 忠 介 绍, 我 国 司 法 实 践 中 有 些 案 件 就 是 这 样 检 察 机 关 作 出 不 起 诉 决 定 时, 并 不 再 作 一 个 行 政 处 罚 或 处 分 他 的 担 心 在 于 : 如 果 不 把 这 类 案 件 完 全 排 除 在 赔 偿 之 外, 检 察 机 关 若 想 规 避 国 家 赔 偿, 就 有 可 能 还 要 加 以 处 分 和 处 罚 我 个 人 认 为, 相 对 不 起 诉 就 不 应 当 赔 偿, 不 论 给 没 给 行 政 处 分 或 处 罚, 只 要 作 出 相 对 不 起 诉, 那 就 不 应 当 处 罚 但 是, 这 要 有 一 个 前 提, 即 相 对 不 起 诉 必 须 是 本 人 同 意 的 在 顾 永 忠 看 来, 这 个 前 提 的 理 由 是 : 因 为 同 意 相 对 不 起 诉, 等 于 当 事 人 事 实 上 认 识 到 原 来 的 行 为 是 有 罪 的, 并 且 接 受 了 国 家 司 法 机 关 对 他 作 出 不 追 究 刑 事 责 任 的 不 起 诉 决 定 同 意 相 对 不 起 诉, 就 意 味 着 他 无 权 或 放 弃 了 申 请 赔 偿 决 定 这 样 的 要 求 来 源 : 法 制 网 法 制 日 报 8

9 万 桥 快 讯 万 桥 所 召 开 档 案 管 理 工 作 会 议 为 进 一 步 规 范 档 案 管 理 工 作, 全 面 提 高 档 案 管 理 工 作 质 量, 日 前, 万 桥 所 召 开 档 案 管 理 工 作 专 题 会 议 会 上, 辛 大 伟 主 任 主 持 学 习 了 新 修 订 的 业 务 档 案 管 理 规 定, 要 求 各 位 律 师 按 照 规 范 对 以 往 档 案 管 理 中 存 在 的 问 题 进 行 排 查 纠 正, 力 促 档 案 管 理 工 作 再 上 一 个 新 的 台 阶 同 时,2009 年 度 万 桥 所 优 秀 业 务 档 案 评 选 活 动 也 正 式 拉 开 帷 幕 万 桥 律 师 获 评 山 东 律 师 论 坛 优 秀 论 文 日 前, 山 东 省 律 协 公 布 了 2009 年 度 山 东 律 师 论 坛 获 奖 论 文 名 单, 我 所 王 玉 纯 律 师 所 撰 写 的 跟 单 信 用 证 主 要 当 事 人 之 间 的 法 律 关 系 分 析 一 文 获 得 民 商 类 二 等 奖 在 致 力 于 律 师 实 务 工 作 的 同 时, 王 玉 纯 律 师 在 法 学 理 论 研 究 方 面 也 投 入 了 大 量 的 精 力, 本 次 论 文 获 奖 也 是 对 他 近 年 来 勤 勉 工 作 的 充 分 肯 定 与 最 好 的 奖 励 点 睛 政 法 网 络 学 堂 相 关 人 员 前 来 我 所 进 行 交 流 2009 年 11 月 20 日 下 午, 点 睛 政 法 网 络 学 堂 相 关 工 作 人 员 前 来 我 所 就 现 代 律 师 培 训 等 问 题 与 广 大 律 师 进 行 交 流 结 合 律 师 工 作 忙 碌 工 作 时 间 不 固 定 期 望 学 习 内 容 不 一 致 等 特 点, 该 学 堂 工 作 人 员 向 各 位 律 师 充 分 的 介 绍 了 通 过 网 络 学 习 的 优 点 和 可 操 作 性, 受 到 了 律 师 们 的 欢 迎 与 肯 定 点 睛 政 法 网 络 学 堂 是 一 家 集 法 政 商 学 位 课 程 与 职 业 教 育 培 训 于 一 体 的 现 代 远 程 教 育 网 站 其 以 中 国 政 法 大 学 北 京 大 学 清 华 大 学 中 国 人 民 大 学 等 著 名 高 校 为 依 托, 整 合 各 方 及 互 联 网 的 优 势 资 源, 为 社 会 提 供 优 质 的 教 育 与 咨 询 服 务 目 前 已 取 得 了 良 好 业 绩, 并 在 业 界 享 有 较 好 的 声 誉 万 桥 律 师 应 邀 参 加 2009 年 度 刑 委 会 年 会 2009 年 11 月 6 日 -7 日, 全 国 律 协 刑 事 业 务 委 员 会 在 北 京 21 世 纪 饭 店 召 开 业 务 研 讨 会 暨 刑 委 会 年 会, 我 所 刑 事 辩 护 部 主 任 张 需 聪 律 师 应 邀 参 加 了 该 次 会 议 新 律 师 法 实 施 以 来, 全 国 各 地 的 刑 事 辩 护 律 师 在 执 业 过 程 中 遇 到 了 各 种 各 样 的 问 题 与 困 难, 这 其 中 有 立 法 上 的 原 因, 有 司 法 上 的 问 题, 也 有 律 师 执 业 中 的 错 失 如 何 进 一 步 完 善 刑 事 司 法 制 度, 如 何 加 强 律 师 职 业 道 德 和 执 业 纪 律 约 束, 如 何 正 确 处 理 履 行 职 责 与 改 善 执 业 环 境 推 动 法 制 进 步 的 关 系? 如 何 参 与 构 建 和 谐 庭 审? 这 些 问 题 既 为 刑 辩 律 师 所 关 注, 也 为 立 法 司 法 执 法 机 关 所 关 注 鉴 于 此, 本 次 研 讨 会 显 得 迫 切 而 重 要 最 高 院 最 高 检 的 相 关 领 导 国 内 知 名 刑 法 学 学 者 全 国 律 协 刑 事 业 务 委 员 会 委 员 等 应 邀 参 加 了 本 次 年 会 本 次 会 议 就 刑 事 辩 护 活 动 中 的 突 出 问 题 展 开 研 讨, 对 律 师 刑 事 业 务 中 的 问 题 进 行 了 梳 理, 并 把 行 业 自 律 律 师 执 业 权 益 保 障 与 刑 事 诉 讼 和 制 度 改 革 的 讨 论 引 向 深 入 会 议 围 绕 律 师 的 职 业 道 德 和 行 为 规 范 律 师 的 保 密 义 务 辩 方 证 据 的 合 法 性 及 律 师 责 任 豁 免 等 方 面 展 开 了 细 致 探 讨, 并 根 据 新 律 师 法, 就 修 订 律 师 办 理 刑 事 案 件 规 范 以 及 草 拟 法 院 庭 审 规 则 建 议 形 成 了 初 步 意 见 第 二 届 万 桥 杯 羽 毛 球 赛 顺 利 结 束 2009 年 10 月 30 日 下 午, 第 二 届 万 桥 杯 羽 毛 球 赛 进 行 了 决 赛 阶 段 的 比 赛, 顺 利 决 出 男 女 单 打 冠 军 9

10 决 赛 阶 段 的 比 赛 继 续 在 桦 川 路 小 学 体 育 馆 进 行, 参 赛 人 员 的 整 体 水 平 较 预 赛 大 有 提 高, 尤 其 是 冠 亚 军 的 争 夺 极 为 激 烈, 精 彩 纷 呈 最 终 辛 大 伟 主 任 胡 建 业 律 师 分 别 获 得 男 女 单 打 冠 军 本 届 比 赛 为 律 师 们 提 供 了 锻 炼 身 体 交 流 心 得 提 高 水 平 的 机 会, 也 充 分 的 调 动 了 羽 毛 球 爱 好 者 的 积 极 性, 取 得 了 良 好 的 效 果 万 桥 律 师 应 邀 点 评 安 全 使 用 信 用 卡 的 相 关 法 律 问 题 2009 年 10 月 23 日, 我 所 青 年 律 师 王 万 勋 应 财 经 日 报 之 邀 就 出 借 信 用 卡 所 致 经 济 纠 纷 案 件 的 相 关 法 律 问 题 进 行 了 详 尽 的 解 答 并 罗 列 了 信 用 卡 使 用 过 程 中 的 注 意 事 项, 提 醒 市 民 安 全 使 用 信 用 卡 近 年 来, 信 用 卡 被 作 为 银 行 的 一 项 重 要 业 务 来 开 展, 市 民 们 也 逐 渐 接 受 了 信 用 卡, 开 卡 量 激 增, 在 信 用 卡 带 给 人 们 方 便 的 同 时, 也 产 生 了 很 多 的 问 题 如 持 卡 人 不 重 视 还 款 时 间 而 逾 期 还 款, 随 意 出 借 信 用 卡 而 致 信 用 卡 透 支 等 等, 这 都 给 持 卡 人 带 来 了 一 定 的 问 题 甚 至 损 失 本 期 财 经 日 报 采 访 的 案 件 具 有 一 定 的 典 型 性, 张 某 借 了 15 名 同 事 的 信 用 卡 刷 卡 消 费 几 十 万 元 后 因 还 不 上 钱, 便 向 单 位 辞 职, 神 秘 蒸 发 这 给 出 借 信 用 卡 的 同 事 带 来 了 很 大 的 麻 烦 实 践 中, 出 借 信 用 卡 的 行 为 可 能 导 致 信 用 卡 被 透 支 后 逾 期 不 还 的 后 果, 卡 片 领 用 人 将 被 银 行 要 求 偿 还 借 款 本 金 及 逾 期 还 款 所 产 生 的 利 息 罚 息, 并 承 担 该 部 分 款 项 难 以 追 回 的 风 险 同 时 逾 期 记 录 会 进 入 人 民 银 行 的 征 信 系 统, 对 之 后 一 定 时 间 内 的 贷 款 会 产 生 影 响 ; 而 持 卡 人 若 与 借 卡 人 通 谋 符 合 恶 意 透 支 的 情 形 还 可 能 要 被 追 究 刑 事 责 任, 因 此 安 全 使 用 信 用 卡 应 当 引 起 持 卡 人 的 高 度 重 视 10

11 律 师 风 采 孙 金 凤 律 师 教 育 背 景 : 1987 年 7 月 毕 业 于 山 西 大 学 法 律 系 主 要 工 作 经 历 : 山 东 天 和 人 律 师 事 务 所 律 师 至 今 山 东 万 桥 律 师 事 务 所 律 师 主 要 业 绩 及 业 务 领 域 : 拥 有 扎 实 的 法 学 理 论 功 底, 卓 越 的 服 务 品 质 优 良 的 专 业 素 养 从 事 律 师 工 作 15 年, 代 理 过 刑 事 辩 护 民 事 诉 讼 行 政 诉 讼 劳 动 仲 裁 非 诉 讼 事 务 等 各 类 案 件 560 余 件, 先 后 担 任 40 余 家 企 业 事 业 单 位 及 个 人 的 常 年 法 律 顾 问 主 要 业 务 领 域 为 : 公 司 法 律 事 务 合 同 纠 纷 劳 动 争 议 刑 事 辩 护 在 为 众 多 客 户 提 供 全 面 专 业 的 法 律 服 务 的 过 程 中, 积 累 了 丰 富 的 实 践 经 验, 能 够 为 当 事 人 所 面 临 的 法 律 事 务 和 避 免 可 能 发 生 的 法 律 风 险 提 供 准 确 的 信 息, 明 确 的 建 议 以 及 切 实 可 行 的 解 决 方 案 主 要 荣 誉 : 1997 年 被 评 为 青 岛 市 第 一 届 十 佳 青 年 律 师 ; 2000 年 被 评 为 青 岛 市 优 秀 律 师 服 务 理 念 : 忠 于 法 律 恪 守 诚 信 勤 奋 敬 业 优 质 高 效 律 师 热 线 : 在 线 交 流 :sunjinfeng@sohu.com 11

12 汪 通 律 师 教 育 背 景 : 1995 年 9 月 至 1999 年 9 月 烟 台 大 学 法 律 系 就 读 主 要 工 作 经 历 : 2006 年 12 月 至 今 山 东 万 桥 律 师 事 务 所 执 业 律 师 金 融 部 部 门 主 任 2000 年 12 月 至 2006 年 12 月 山 东 德 衡 律 师 事 务 所 执 业 律 师 金 融 法 业 务 四 部 部 门 副 主 任 1999 年 9 月 至 2000 年 6 月 烟 台 交 通 发 展 公 司 企 业 法 律 顾 问 主 要 业 绩 及 业 务 领 域 : 汪 通 律 师 擅 长 金 融 刑 事 房 地 产 等 专 业 法 律 服 务, 从 业 多 年 来, 秉 承 " 诚 信 为 本, 专 业 专 心 " 的 执 业 理 念, 恪 守 律 师 执 业 道 德 和 职 业 纪 律, 努 力 为 当 事 人 提 供 专 业 的 法 律 服 务, 得 到 了 律 师 主 管 部 门 和 委 托 人 的 好 评 汪 通 律 师 于 2001 年 初 步 入 律 师 行 业, 曾 为 青 岛 市 住 房 公 积 金 管 理 中 心 中 国 华 融 资 产 管 理 公 司 济 南 办 事 处 中 国 信 达 资 产 管 理 公 司 济 南 办 事 处 青 岛 麦 迪 绅 集 团 股 份 有 限 公 司 等 金 融 机 构 和 房 地 产 公 司 提 供 法 律 服 务, 现 仍 为 中 信 银 行 股 份 有 限 公 司 青 岛 市 分 行 中 国 长 城 资 产 管 理 公 司 济 南 办 事 处 等 金 融 机 构 提 供 法 律 服 务, 并 担 任 青 岛 市 崂 山 区 人 民 政 府 青 岛 国 际 会 展 中 心 的 法 律 顾 问 汪 通 律 师 在 金 融 领 域 的 法 律 服 务 主 要 涉 及 不 良 资 产 的 清 收, 这 些 案 件 的 特 点 就 是 标 的 额 比 较 大, 贷 款 时 间 比 较 久 远, 债 权 超 过 诉 讼 时 效 或 保 证 责 任 期 间 的 风 险 较 大, 债 务 人 清 偿 能 力 有 限 或 者 根 本 已 无 清 偿 能 力 或 者 已 将 资 产 转 移, 清 收 难 度 大 为 最 大 限 度 的 保 全 金 融 债 权, 维 护 当 事 人 的 合 法 权 益, 对 这 些 案 件, 汪 通 律 师 大 都 亲 历 亲 为, 包 括 搜 集 整 理 案 件 的 证 据 材 料, 调 查 债 务 企 业 的 经 营 状 况 资 产 状 况 及 财 产 转 移 情 况, 参 与 诉 讼 及 执 行 的 全 过 程, 参 加 与 债 务 企 业 的 债 务 重 组 谈 判 等, 为 委 托 人 挽 回 了 巨 额 的 经 济 损 失 通 过 多 年 的 实 践, 汪 通 律 师 在 不 良 资 产 清 收 方 面 积 累 了 丰 富 的 经 验 汪 通 律 师 在 房 地 产 领 域 的 法 律 服 务 主 要 涉 及 房 地 产 开 发 建 设 领 域 的 各 类 合 同 的 审 查 和 起 草 ( 如 : 房 地 产 买 卖 合 同 建 筑 工 程 施 工 合 同 监 理 合 同 设 计 合 同 勘 察 合 同 的 审 查, 房 地 产 联 建 合 同 合 作 开 发 合 同 的 起 草 等 ), 房 地 产 项 目 公 司 的 设 立 股 权 转 移, 房 地 产 开 发 或 房 地 产 合 作 开 发 前 的 法 律 可 行 性 论 证, 代 理 房 地 产 买 卖 合 同 纠 纷 和 建 筑 工 程 施 工 合 同 纠 纷 的 诉 讼 仲 裁 事 宜 通 过 多 年 的 实 践, 汪 通 律 师 在 房 地 产 诉 讼 等 领 域 也 积 累 了 丰 富 的 经 验, 能 够 为 委 托 人 提 供 专 业 的 法 律 服 务 除 金 融 和 房 地 产 法 律 服 务 外, 汪 通 律 师 还 擅 长 并 热 衷 于 刑 事 辩 护 业 务 汪 通 律 师 认 为, 刑 事 法 律 制 度 在 与 违 法 犯 罪 作 斗 争 的 同 时, 更 应 突 出 强 调 对 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 人 权 的 保 护, 刑 事 法 律 的 立 法 和 司 法 发 展 状 况, 体 现 了 一 个 国 家 法 治 发 展 的 状 况 在 中 国 目 前 的 司 法 环 境 下, 从 事 刑 事 辩 护 业 务 对 律 师 具 有 很 大 的 挑 战 性, 也 最 能 体 现 律 师 的 价 值 从 事 律 师 职 业 以 12

13 来, 汪 通 律 师 接 受 诸 多 犯 罪 嫌 疑 人 被 告 人 或 者 其 近 亲 属 的 委 托, 承 办 了 各 类 刑 事 案 件 的 法 律 帮 助 和 辩 护 工 作 ( 如 : 涉 嫌 盗 窃 抢 劫 杀 人 故 意 伤 害 职 务 侵 占 挪 用 资 金 等 犯 罪 ), 从 被 告 人 是 否 构 成 犯 罪 构 成 什 么 性 质 的 犯 罪 是 否 有 法 定 的 或 酌 定 的 从 轻 减 轻 或 免 除 处 罚 的 情 节 等 方 面, 为 当 事 人 的 合 法 权 益 进 行 辩 护, 得 到 了 司 法 部 门 及 当 事 人 的 普 遍 认 可 汪 通 律 师 在 实 践 的 同 时, 还 注 重 自 己 的 法 学 理 论 修 养, 努 力 用 法 学 理 论 指 导 自 己 的 实 践, 从 而 使 自 己 的 业 务 水 平 不 断 的 得 到 提 升 因 为 汪 通 律 师 的 突 出 表 现, 曾 先 后 被 青 岛 市 司 法 行 政 系 统 评 为 优 秀 团 员 优 秀 团 干 部 和 先 进 个 人, 并 被 所 在 律 师 事 务 所 多 次 评 为 先 进 工 作 者 和 优 秀 律 师 著 作 : 论 不 良 资 产 的 处 置 证 据 开 示 制 度 研 究 试 评 析 中 小 股 东 权 益 保 护 制 度, 曾 获 山 东 省 律 师 业 务 理 论 研 讨 会 优 秀 论 文 二 等 奖 企 业 MBO 相 关 问 题 探 析 荣 誉 : 2002 年 度 青 岛 市 司 法 行 政 系 统 优 秀 团 员 2003 年 度 青 岛 市 司 法 行 政 系 统 先 进 个 人 2004 年 度 青 岛 市 司 法 行 政 系 统 优 秀 团 干 部 律 师 热 线 : 在 线 交 流 :lsnqd@126.com 13

14 以 案 说 法 保 护 买 房 人 的 合 法 权 益 委 托 人 : 王 某 代 理 律 师 : 周 艳 案 由 : 房 屋 买 卖 合 同 纠 纷 案 情 介 绍 2007 年 10 月, 市 民 王 某 与 孙 某 签 订 二 手 房 买 卖 协 议 书, 约 定 王 某 以 30 万 元 的 价 格 购 买 孙 某 回 迁 补 偿 的 位 于 本 市 某 区 一 处 房 屋, 王 某 分 两 次 交 清 房 款 :2007 年 10 月 底 交 首 付 款 29 万 元, 孙 某 在 收 到 首 付 款 的 同 时, 将 房 屋 钥 匙 及 已 结 清 的 房 屋 水 电 煤 气 等 工 本 交 付 王 某, 待 2007 年 11 月 底 前 孙 某 将 房 屋 过 户 到 王 某 名 下 时, 王 某 将 剩 余 的 1 万 元 房 款 交 付 孙 某 王 某 按 期 将 首 付 款 交 给 了 孙 某 并 住 进 了 房 屋 但 到 2007 年 11 月 底, 孙 某 仍 未 为 其 办 理 过 户 手 续, 并 称 开 发 商 没 有 给 他 办 理 房 产 证, 所 以 他 无 法 为 王 某 办 理 房 产 证 为 此 双 方 引 起 纠 纷 办 案 过 程 及 代 理 意 见 王 某 委 托 我 所 代 理 其 与 孙 某 房 屋 买 卖 纠 纷, 要 求 孙 某 为 其 办 理 房 屋 过 户 手 续 周 律 师 接 受 委 托 后, 对 案 件 事 实 进 行 了 充 分 调 查, 调 查 得 知 : 孙 某 所 卖 房 屋 系 拆 迁 安 置 房 屋, 原 有 房 屋 的 所 有 权 人 系 其 父 亲, 但 其 父 母 在 房 屋 拆 迁 前 已 去 逝, 父 亲 去 逝 后 兄 弟 姊 妹 五 人 召 开 家 庭 会 议, 达 成 一 致 意 见 : 由 孙 某 继 承 房 屋, 并 签 订 了 分 家 协 议 继 承 房 屋 后, 孙 某 未 办 理 房 屋 更 名 手 续 原 有 房 屋 既 被 拆 迁 开 发 商 拆 迁 前, 在 与 孙 某 与 及 其 兄 弟 姊 妹 落 实 情 况 后 与 孙 某 签 订 拆 迁 补 偿 安 置 协 议, 补 偿 争 议 房 屋 一 处, 但 开 发 商 拒 绝 出 示 孙 某 的 分 家 协 议, 也 不 同 意 出 具 证 明 调 查 完 上 述 事 实 后, 周 律 师 代 理 王 某 提 起 了 诉 讼, 请 求 法 院 判 令 孙 某 为 王 某 办 理 房 屋 过 户 手 续, 立 案 的 同 时 向 法 院 提 出 向 开 发 商 调 查 孙 某 的 分 家 协 议 证 据 申 请 法 院 开 庭 审 理 了 两 次, 孙 某 以 所 卖 房 屋 没 有 产 权 证 即 被 出 售, 违 反 我 国 城 市 房 地 产 转 让 管 理 规 定 等 等, 请 求 法 院 驳 回 诉 讼 针 对 开 庭 中 出 现 的 二 手 房 买 卖 协 议 书 的 效 力 焦 点 问 题, 周 律 师 提 交 了 以 下 书 面 代 理 意 见 : 我 国 于 2007 年 10 月 1 日 生 效 的 物 权 法 第 二 十 九 条 规 定 :" 因 继 承 或 者 受 遗 赠 取 得 物 权 的, 自 继 承 或 者 受 遗 赠 开 始 时 发 生 效 力 " 本 条 规 定 对 于 继 承 或 受 遗 赠 而 导 致 物 权 的 变 动, 物 权 无 需 经 特 别 公 示 即 可 发 生 移 转 本 案 中 孙 某 已 继 承 了 拆 迁 房 屋, 依 据 物 权 法 二 十 九 条 规 定, 因 此 孙 某 无 需 办 理 更 名 即 获 得 了 拆 迁 房 屋 的 所 有 权 随 后 开 发 商 对 拆 迁 房 屋 予 以 拆 除, 原 有 的 物 权 消 灭, 我 国 城 市 房 屋 拆 迁 管 理 条 例 规 定 " 被 拆 迁 人 是 指 被 拆 迁 房 屋 的 所 有 人 拆 迁 人 应 当 对 被 拆 迁 人 给 予 补 偿 " 孙 某 通 过 开 发 商 获 得 了 补 偿 后 的 安 置 房 屋 的 所 有 权, 因 此, 孙 某 有 权 出 售 争 议 房 屋, 其 与 王 某 签 订 的 二 手 房 买 卖 协 议 有 效 王 某 按 时 支 付 购 房 款, 孙 某 应 依 约 为 其 办 理 过 户 手 续 法 院 审 判 法 院 经 审 理 后, 全 部 采 纳 了 代 理 律 师 的 意 见 法 院 认 为, 孙 某 通 过 继 承 获 得 了 拆 迁 房 屋 的 所 有 权, 在 房 屋 拆 迁 在 获 得 安 置 房 屋 的 所 有 权, 因 此 孙 某 有 权 出 让 其 所 有 的 房 屋 孙 某 在 获 得 王 某 交 付 的 首 付 款 后, 应 本 着 诚 实 信 用 的 原 则 履 行 合 同 义 务 综 上, 判 令 孙 某 在 收 到 本 判 决 后 一 个 月 内 为 王 某 办 理 过 户 手 续 办 案 律 师 周 艳 律 师 山 东 大 学 法 学 学 士, 中 国 海 洋 大 学 在 职 法 律 硕 士 在 读 年 度 年 度 青 岛 市 司 法 局 优 秀 共 产 党 员,2008 年 度 青 岛 市 司 法 系 统 先 进 个 人 主 要 业 务 14

15 领 域 有 房 地 产 公 司 金 融 劳 动 婚 姻 继 承 等 律 师 热 线 : 在 线 交 流 15

16 理 论 研 讨 论 诚 实 信 用 原 则 在 无 权 代 理 案 件 中 的 运 用 山 东 万 桥 律 师 事 务 所 李 永 波 内 容 摘 要 : 我 国 合 同 法 中 关 于 无 权 代 理 的 规 定 本 意 是 保 护 合 同 善 意 方 的 权 益, 但 在 某 些 情 况 下, 由 于 没 赋 予 善 意 方 选 择 权, 因 此 反 而 成 为 善 意 方 维 权 的 障 碍, 在 此 情 况 下, 法 官 运 用 诚 实 信 用 原 则 自 由 裁 量, 更 有 利 于 对 善 意 方 的 保 护 关 键 词 : 无 权 代 理 诚 实 信 用 原 则 所 谓 无 权 代 理, 是 指 是 指 没 有 代 理 权 的 代 理 代 理 人 为 被 代 理 人 进 行 代 理 活 动 时 拥 有 代 理 权 是 代 理 行 为 有 效 成 立 的 首 要 条 件, 无 权 代 理 虽 然 具 备 代 理 成 立 的 其 它 要 件, 但 唯 独 欠 缺 代 理 权 这 一 根 本 要 件 因 此, 代 理 人 没 有 代 理 权 却 以 " 被 代 理 人 " 的 名 义 进 行 民 事 活 动, 在 民 法 上 就 称 之 为 无 权 代 理 无 权 代 理 有 三 种 类 型 : 第 一 种 是 根 本 没 有 代 理 权 的 " 代 理 ", 即 当 事 人 实 施 代 理 行 为, 根 本 未 获 得 被 代 理 人 的 授 权 第 二 种 是 超 越 代 理 权 的 代 理, 即 代 理 人 虽 然 获 得 了 被 代 理 人 的 授 权, 但 他 实 施 的 代 理 行 为, 不 在 被 代 理 人 授 权 的 范 围 之 内 第 三 种 无 权 代 理 就 是 代 理 权 终 止 以 后 所 进 行 的 代 理 即 代 理 人 获 得 了 被 代 理 人 的 授 权, 但 在 代 理 证 书 所 规 定 的 期 限 届 满 后, 代 理 人 继 续 实 施 代 理 的 行 为, 就 其 超 过 代 理 权 存 续 期 限 所 实 施 的 代 理 行 为 成 立 无 权 代 理 本 文 将 着 重 讨 论 上 述 第 一 种 无 权 代 理 类 型 在 司 法 实 践 中 出 现 的 问 题 一 关 于 无 权 代 理 的 一 个 案 例 2007 年 10 月 白 某 拟 通 过 房 产 中 介 韩 某 购 买 一 套 二 手 房 产 自 住, 在 看 中 某 套 房 产 后, 白 某 准 备 与 房 主 潘 某 签 约 购 房, 遂 与 韩 某 约 定 在 当 月 12 日 签 约, 在 看 房 确 定 买 房 的 过 程 中, 白 某 从 没 见 过 房 主 潘 某, 房 产 的 相 关 情 况 均 通 过 韩 某 介 绍 得 知 在 签 约 当 日, 房 主 潘 某 本 人 也 没 有 出 现, 而 是 来 了 一 个 中 年 妇 女 谢 某 代 为 签 约, 韩 某 与 谢 某 声 称, 房 主 潘 某 在 外 地 出 差 未 归, 谢 某 系 潘 某 表 妹, 应 潘 某 要 求 代 为 签 约, 并 出 示 潘 某 为 产 权 人 的 房 产 证 原 件 白 某 基 于 对 韩 某 的 信 任, 便 与 谢 某 签 订 了 房 屋 买 卖 契 约, 韩 某 作 为 中 介, 也 在 该 契 约 上 签 字 确 认, 白 某 于 签 订 合 同 当 日 向 谢 某 支 付 购 房 定 金 8000 元, 向 韩 某 支 付 中 介 费 2000 元, 后 依 照 合 同 约 定 于 11 月 11 日 向 谢 某 支 付 购 房 款 元, 余 款 双 方 约 定 在 办 理 房 产 过 户 手 续 时 一 次 性 付 清 此 后, 白 某 得 知 谢 某 并 非 潘 某 的 表 妹, 而 且 根 本 就 不 认 识 潘 某, 谢 某 也 是 一 个 房 产 中 介 事 情 的 真 相 是 : 潘 某 的 房 产 被 已 被 另 一 房 产 中 介 沈 某 全 款 收 购, 但 是 并 未 过 户, 而 是 通 过 公 证 委 托 的 方 式, 由 潘 某 委 托 沈 某 全 权 处 理 房 产 出 卖 事 宜 在 公 证 过 的 委 托 书 中, 明 确 写 明 上 述 委 托 事 宜 禁 止 转 委 托 沈 某 又 委 托 谢 某 出 卖 该 房 产, 谢 某 又 将 该 房 产 信 息 在 韩 某 登 记 白 某 在 得 知 上 述 情 况 后, 不 愿 再 履 行 该 房 屋 买 卖 契 约, 与 韩 某 谢 某 协 商 退 款 不 成 后, 委 托 律 师, 于 2007 年 12 月 25 日 诉 诸 法 院 在 庭 审 中, 房 主 潘 某 声 称 不 认 识 韩 某 谢 某, 也 不 知 道 房 屋 买 卖 契 约 签 订 事 宜 韩 某 谢 某 则 否 认 了 白 某 陈 述 的 事 实, 声 称 在 签 订 协 议 时 就 已 告 知 白 某 该 房 产 的 确 切 信 息, 并 无 欺 瞒 另 庭 审 查 明, 涉 案 房 产 于 12 月 18 日 过 户 至 谢 某 名 下 由 于 在 本 案 中, 并 无 证 据 可 以 证 明 韩 某 谢 某 所 言 不 实, 故 意 欺 诈, 因 此 白 某 代 理 律 师 提 出, 该 房 产 买 卖 契 约 应 为 无 权 代 理 合 同 二 我 国 合 同 法 对 无 权 代 理 合 同 效 力 问 题 规 定 的 缺 陷 合 同 法 中 关 于 无 权 代 理 合 同 的 规 定 主 要 是 第 四 十 八 条 至 第 五 十 一 条, 与 上 述 案 例 密 切 相 关 的 则 是 第 四 十 八 条 第 一 款 " 行 为 人 没 有 代 理 权 超 越 代 理 权 或 者 代 理 权 终 止 后 以 被 代 理 人 名 义 订 立 的 合 同, 未 经 被 代 理 人 追 认, 对 被 代 理 人 不 发 生 效 力, 由 行 为 人 承 担 责 任 ", 第 五 十 一 条 " 无 处 分 权 的 人 处 分 他 人 财 产, 经 权 利 人 追 认 或 者 无 处 分 权 的 人 订 立 合 同 后 取 得 处 分 16

17 权 的, 该 合 同 有 效 " 在 本 案 中, 潘 某 当 庭 否 认 委 托 谢 某 签 订 房 屋 买 卖 契 约, 且 明 确 表 示 不 会 追 认 该 合 同 的 效 力, 但 是 由 于 谢 某 在 签 订 房 屋 买 卖 契 约 后 取 得 了 该 房 产, 即 拥 有 了 该 房 产 的 处 分 权, 依 据 合 同 法 第 五 十 一 条 之 规 定, 该 合 同 是 有 效 的 合 同 法 规 定 在 无 权 代 理 在 这 种 情 形 下 合 同 成 立, 本 意 是 为 了 保 护 善 意 合 同 相 对 方 的 权 利, 由 于 在 本 案 中, 白 某 认 为 韩 某 与 谢 某 有 恶 意 串 通 欺 诈 行 为, 无 法 再 继 续 履 行 合 同, 第 五 十 一 条 规 定 该 合 同 有 效, 反 而 使 白 某 的 诉 求 无 法 得 到 满 足 也 就 是 说, 本 来 保 护 善 意 合 同 相 对 方 的 规 定 在 此 时 却 成 了 善 意 方 维 权 的 障 碍 因 此, 笔 者 认 为, 合 同 法 第 五 十 一 条 之 规 定, 在 某 些 情 况 下 是 存 在 缺 陷 的, 无 法 更 好 的 保 护 善 意 方 的 权 益 合 同 关 系 的 成 立 基 础 是 合 同 各 方 意 思 表 示 真 实, 意 思 表 示 真 实 又 建 立 在 各 方 互 相 信 赖 的 基 础 上, 如 果 一 方 提 供 了 虚 假 不 实 的 信 息, 那 么, 这 个 信 赖 基 础 将 不 复 存 在, 所 谓 意 思 表 示 基 于 这 些 虚 假 信 息 作 出, 自 然 也 不 能 称 之 为 真 实 的 意 思 表 示 类 似 本 案 例 这 种 情 况, 善 意 方 就 处 于 一 个 两 难 的 状 态, 如 果 不 履 行 合 同, 则 要 付 出 购 房 定 金 作 为 违 约 金 ; 如 果 继 续 履 行 合 同, 由 于 信 赖 关 系 已 被 破 坏, 可 能 会 对 己 方 造 成 更 大 的 损 失 那 么, 这 种 情 况 下, 该 如 何 依 法 维 护 善 意 方 的 权 益 呢? 作 为 民 法 中 的 " 帝 王 条 款 " 漏 洞 补 充 的 诚 实 信 用 原 则 可 以 提 供 答 案 三 诚 实 信 用 原 则 在 无 权 代 理 案 件 中 的 运 用 ( 一 ) 诚 实 原 则 的 内 涵 梁 彗 星 先 生 指 出 :" 诚 实 信 用 原 则 为 市 场 经 济 活 动 中 道 德 准 则, 它 要 求 一 切 市 场 参 加 者 符 合 商 人 的 道 德 标 准, 在 不 损 害 他 人 利 益 和 社 会 公 益 的 前 提 下, 追 求 自 己 的 利 益, 目 的 是 在 当 事 人 之 间 的 利 益 关 系 和 当 事 人 与 社 会 之 间 的 利 益 关 系 中 实 现 平 衡, 并 维 持 市 场 道 德 秩 序 ", 此 定 义 以 " 利 益 平 衡 " 为 诚 信 原 则 核 心, 且 其 实 质 是 为 了 维 持 正 常 的 市 场 秩 序 诚 实 信 用 原 则 主 要 针 对 当 事 人 的 主 观 心 理 而 言, 他 要 求 人 们 在 社 会 经 济 活 动 中 具 有 良 好 的 主 观 心 理 状 态, 这 种 主 观 心 理 状 态 应 当 符 合 " 善 意 " " 诚 实 " " 信 用 " 三 词 的 要 求 诚 信 原 则 也 体 现 了 立 法 者 对 民 事 主 体 在 民 事 活 动 中 维 持 双 方 利 益 平 衡, 以 及 当 事 人 利 益 与 社 会 利 益 平 衡 的 要 求, 目 的 在 于 保 持 社 会 稳 定 与 和 谐 发 展 三 方 利 益 平 衡 的 实 现, 取 决 于 当 事 人 以 诚 实 的 心 理 和 行 为 行 使 权 利, 履 行 义 务, 法 官 根 据 公 平 正 义 进 行 创 造 性 司 法 活 动 由 此, 诚 信 原 则 涉 及 当 事 人 之 间 的 利 益 关 系 和 当 事 人 社 会 间 的 利 益 关 系, 诚 信 原 则 要 求 尊 重 他 人 利 益, 以 对 待 自 己 事 务 的 注 意 对 待 他 人 事 务, 不 得 损 人 利 已, 保 证 法 律 关 系 当 事 人 都 能 得 到 自 己 应 得 利 益 当 发 生 特 殊 情 况 使 当 事 人 利 益 关 系 失 去 平 衡 时, 应 进 行 调 整, 使 利 益 平 衡 得 以 恢 复 由 此 维 持 一 定 的 社 会 经 济 秩 序 因 此, 诚 信 原 则 在 两 个 方 面 发 挥 作 用 : 首 先, 它 是 对 当 事 人 进 行 民 事 活 动 时 必 须 具 备 诚 实 际 的 内 心 状 态 要 求, 对 当 事 人 进 行 民 事 活 动 起 指 导 作 用 ; 其 次, 它 是 对 法 官 自 由 裁 量 权 限 授 予 ( 二 ) 诚 实 信 用 原 则 在 案 例 中 的 运 用 根 据 诚 实 信 用 原 则, 在 无 权 代 理 案 件 中, 可 以 给 予 善 意 方 选 择 权, 继 续 履 行 合 同 抑 或 诉 请 确 认 合 同 无 效 也 只 有 这 样, 才 能 更 好 的 保 护 善 意 方 的 权 益, 避 免 强 制 其 与 不 信 赖 方 继 续 交 易, 维 护 市 场 秩 序, 惩 戒 那 些 不 诚 信 隐 瞒 真 实 交 易 信 息, 提 供 虚 假 不 实 信 息, 诱 使 善 意 方 作 出 错 误 判 断, 与 之 交 易, 以 破 坏 市 场 秩 序 的 行 为 来 获 取 不 正 当 利 益 的 交 易 方 回 归 到 本 文 中 的 案 例, 考 虑 我 国 房 地 产 市 场 的 现 状, 更 需 要 我 们 运 用 诚 实 信 用 原 则 来 裁 量 本 案 我 国 的 房 地 产 市 场 本 质 上 还 是 一 个 卖 方 市 场, 买 卖 双 方 的 交 易 信 息 极 端 不 对 称, 相 对 卖 方 而 言, 买 方 处 于 一 个 弱 势 地 位 卖 方 在 交 易 过 程 中, 经 常 隐 瞒 部 分 交 易 信 息 甚 至 故 意 告 知 买 方 虚 假 的 信 息, 而 这 些 信 息 往 往 对 买 方 的 交 易 意 向 有 着 关 键 影 响 甚 至 在 交 易 过 程 中, 应 由 卖 方 承 担 的 一 些 税 费, 也 统 统 由 买 方 承 担, 这 决 不 是 我 们 想 要 的 市 场 在 这 种 情 况 下, 17

18 如 果 仍 然 认 为 本 文 案 例 中 的 合 同 有 效, 无 疑 是 对 诚 信 市 场 的 嘲 弄 如 果 引 入 诚 实 信 用 原 则 来 判 断 此 案, 即 使 我 们 不 能 让 欺 诈 者 收 到 惩 罚, 至 少, 我 们 不 能 让 欺 诈 者 从 其 不 诚 信 的 行 为 中 获 利 四 结 语 当 今 时 代 是 市 场 的 时 代 市 场 的 最 大 特 点 是 其 主 体 有 对 经 济 效 益 和 自 由 竞 争 环 境 的 要 求, 因 而 无 论 在 民 事 还 是 商 事 领 域, 立 法 者 及 其 政 府 应 保 障 他 们 公 平 竞 争 和 契 约 自 由 的 精 神 ; 当 今 时 代 也 是 法 治 时 代 市 场 行 为 只 能 在 合 法 的 领 域 内 存 在 和 发 展, 任 何 破 坏 市 场 秩 序 的 行 为 都 应 当 被 禁 止 面 对 民 事 制 度 运 行 中 出 现 的 种 种 不 诚 信 行 为, 仅 仅 依 靠 信 誉 机 制 和 现 有 的 法 规 尚 不 能 完 全 应 付, 还 需 要 评 判 者 运 用 诚 实 信 用 这 一 原 则 的 弹 性 规 定 自 由 裁 量, 并 通 过 司 法 手 段 的 最 终 保 障, 才 能 维 护 自 由 市 场 的 良 性 运 行 状 态, 才 能 为 我 国 市 场 经 济 的 建 设 和 法 治 国 家 的 实 现 奠 定 良 好 的 基 础 [ 作 者 简 介 ] 李 永 波, 山 东 大 学 法 学 学 士, 山 东 万 桥 律 师 事 务 所 律 师 曾 获 山 东 万 桥 律 师 事 务 所 优 秀 青 年 律 师 荣 誉 称 号 擅 长 公 司 金 融 等 法 律 事 务 律 师 热 线 : 在 线 交 流 :lsnqd@126.com 18

19 律 师 随 笔 律 师 的 案 子 法 子 路 子 与 乐 子 律 师 作 为 诉 讼 技 师 和 法 庭 辩 士, 必 须 认 真 办 案 子, 积 极 想 法 子, 不 断 铺 路 子, 开 心 找 乐 子 一 律 师 的 案 子 律 师 作 为 法 律 之 师, 案 子 是 律 师 生 存 和 发 展 的 根 本, 没 有 案 子, 律 师 就 是 孤 家 寡 人 ; 办 不 好 案 子, 律 师 将 寝 食 难 安 律 师 的 知 名 度 离 不 开 案 子, 律 师 的 美 誉 度 离 不 开 案 子, 律 师 的 专 业 度 离 不 开 案 子, 律 师 的 忠 诚 度 离 不 开 案 子 案 子 是 律 师 的 命 脉, 案 子 可 以 成 就 律 师, 使 律 师 一 炮 打 响 声 名 鹊 起 ; 案 子 也 可 以 毁 灭 律 师, 使 律 师 身 败 名 裂 身 陷 囹 圄 身 为 律 师, 莫 不 为 案 子 喜, 莫 不 为 案 子 悲, 真 是 成 也 案 子, 败 也 案 子 案 子 的 神 奇 魅 力, 使 律 师 跑 断 了 腿, 磨 破 了 嘴 皮 子 案 子 的 神 奇 魅 力, 使 律 师 绞 尽 脑 汁, 费 尽 心 机 ; 案 子 的 神 奇 魅 力, 使 律 师 抱 团 取 暖, 合 作 共 赢 ; 案 子 的 神 奇 魅 力, 使 律 师 充 满 危 机 意 识 和 服 务 意 识 案 子 的 神 奇 魅 力, 可 以 使 律 师 互 相 拆 台, 老 死 不 相 往 来 ; 案 子 的 神 奇 魅 力, 也 可 以 使 律 师 壮 大 起 来, 强 大 起 来 案 子 的 神 奇 魅 力, 可 以 把 律 师 变 成 政 治 家 型 律 师 学 者 型 律 师 商 人 型 律 师 和 讼 棍 律 师 ; 案 子 的 神 奇 魅 力, 也 可 以 把 律 师 变 成 工 匠 型 律 师 设 计 家 型 律 师 技 术 型 律 师 和 顾 问 型 律 师 案 子 的 神 奇 魅 力, 可 以 把 律 师 变 成 公 益 律 师 流 氓 律 师 关 系 型 律 师 和 管 理 型 律 师 ; 案 子 的 神 奇 魅 力, 也 可 以 把 律 师 变 成 小 律 师 大 律 师 穷 律 师 和 富 律 师... 二 律 师 的 法 子 无 论 是 做 诉 讼 业 务, 还 是 非 诉 业 务, 要 想 达 到 预 期 的 效 果, 不 想 想 法 子 是 不 可 能 的 律 师 之 所 以 为 师, 就 在 于 律 师 不 仅 仅 是 靠 嘴 皮 子 吃 饭 的, 更 在 于 律 师 是 脑 力 劳 动 者, 通 过 掌 握 的 法 律 知 识 和 诉 讼 技 能, 为 客 户 调 处 纠 纷 规 避 风 险 建 章 立 制 增 加 利 润, 更 在 于 律 师 通 过 会 见 阅 卷 调 查 取 证 和 法 庭 辩 论, 使 被 告 人 悔 悟 罪 过 减 轻 刑 罚 重 获 自 由 洗 刷 冤 屈 律 师 的 职 业 是 神 圣 的, 也 是 伟 大 的 ; 律 师 的 职 业 是 充 满 挑 战 的, 也 是 布 满 荆 棘 的 律 师 必 须 理 顺 各 种 法 律 关 系, 还 原 案 件 真 相, 让 事 实 说 话, 让 证 据 说 话 吃 的 是 法 律 这 碗 饭, 就 得 把 法 律 当 回 事, 马 虎 不 得, 麻 痹 不 得 能 不 能 想 法 子? 能 想 到 什 么 好 法 子? 想 到 的 法 子 能 有 什 么 效 果? 作 为 职 业 律 师, 不 得 不 绞 尽 脑 汁, 不 得 不 殚 精 竭 虑 有 了 案 子, 却 想 不 出 好 的 法 子, 让 律 师 长 吁 短 叹 坐 卧 不 宁 ; 有 了 案 子, 想 出 了 好 的 法 子, 让 律 师 如 释 重 负 喜 逐 颜 开 只 要 思 想 不 滑 坡, 方 法 总 比 困 难 多 身 为 律 师, 要 多 动 脑 子, 多 想 法 子, 以 最 少 的 投 入, 在 最 短 的 时 间, 运 用 最 好 的 法 子, 达 到 最 佳 的 效 果, 让 律 师 赢 得 尊 重 尊 严 和 尊 贵 律 师 业 虽 然 是 法 律 服 务 业, 但 是, 律 师 业 是 法 理 情 交 融 的 智 业, 律 师 不 仅 仅 是 在 调 处 社 会 纠 纷 化 解 社 会 矛 盾, 更 重 要 的 是 律 师 通 过 个 案 推 动 法 治 进 程, 通 过 行 动 构 建 和 谐 之 旅, 律 师, 不 得 不 为 案 子 想 尽 法 子 法 子, 可 以 使 案 子 峰 回 路 转 柳 暗 花 明 ; 法 子, 可 以 使 案 子 大 事 化 小 小 事 化 了 法 子, 好 的 法 子, 被 法 庭 采 信 的 法 子, 被 同 行 津 津 乐 道 的 法 子, 对 推 动 法 治 进 程 有 益 的 法 子, 彰 显 的 是 律 师 的 智 慧 和 勇 气 耐 心 和 细 心 思 维 和 逻 辑 个 性 和 魅 力 三 律 师 的 路 子 律 师 的 路 子, 即 律 师 的 人 际 关 系 或 人 脉 管 道 生 于 错 综 复 杂 的 熟 人 社 会, 为 了 吃 得 饱 吃 得 好, 没 有 路 子 只 能 坐 以 待 毙 19

20 所 以, 在 中 国, 路 子 对 每 一 个 人 来 说 都 很 重 要 但 是, 并 不 是 所 有 的 路 子 都 能 行 得 通, 也 并 不 是 所 有 的 路 子 都 行 不 通 关 键 在 于 怎 么 走? 什 么 时 候 走? 谁 去 走? 用 什 么 办 法 走? 路 子 是 一 把 双 刃 剑 错 误 的 路 子 可 以 使 律 师 走 向 毁 灭 走 向 疯 狂 ; 正 确 的 路 子 可 以 使 律 师 扶 摇 直 上 不 同 凡 响 路 子, 需 要 律 师 耐 得 住 寂 寞 顶 得 住 压 力 经 得 起 诱 惑, 对 得 起 良 心 ; 路 子, 需 要 律 师 锲 而 不 舍 百 折 不 挠 有 效 营 销 持 续 经 营 ; 路 子, 需 要 律 师 擦 亮 眼 睛 看 清 形 势 不 抛 弃 不 放 弃 ; 路 子, 需 要 律 师 讲 政 治 讲 原 则 讲 学 习 讲 诚 信 鲁 迅 先 生 说 : 地 上 本 没 有 路, 走 的 人 多 了 也 便 成 了 路 ; 但 是, 对 于 律 师 的 路 子 来 说, 地 上 本 有 路, 走 的 人 多 了 也 便 没 有 了 路 在 人 生 的 十 字 路 口, 律 师 要 广 交 朋 友 积 累 人 脉, 但 是, 律 师 不 能 为 了 路 子 而 摧 眉 折 腰 自 甘 堕 落, 要 有 骨 气 要 有 风 度 ; 在 人 生 的 十 字 路 口, 律 师 不 能 慌 不 择 路 迷 失 方 向, 要 学 会 选 择 果 敢 放 弃 ; 在 人 生 的 十 字 路 口, 律 师 不 能 见 利 忘 义 唯 利 是 图, 要 学 会 简 单 做 人 勤 奋 做 事 ; 在 人 生 的 十 字 路 口, 律 师 要 不 能 单 打 独 斗 夜 郎 自 大, 要 学 会 团 队 作 战 品 牌 制 胜... 也 许, 律 师 的 路 子 会 越 走 越 宽, 越 走 越 好 四 律 师 的 乐 子 律 师 的 工 作 充 满 艰 辛 充 满 挑 战, 不 管 是 对 于 年 轻 的 律 师 还 是 经 验 丰 富 的 律 师 来 说, 每 一 个 案 子 都 是 一 次 较 量, 每 一 个 都 是 一 次 博 弈 律 师 作 为 维 权 斗 士 和 法 律 绅 士, 不 能 为 法 治 呐 喊 为 自 由 奔 走, 是 一 件 痛 心 的 事 律 师 没 有 节 假 日 和 双 休 日, 律 师 不 能 朝 九 晚 五 按 部 就 班, 律 师 不 能 姜 太 公 钓 鱼 守 株 待 兔, 律 师 的 工 作 充 满 了 汗 水 与 泪 水, 充 满 了 机 遇 与 挑 战, 更 是 充 满 了 正 气 与 骨 气 律 师 应 是 一 个 积 极 的 法 律 人 布 道 者, 看 到 希 望, 播 撒 爱 心, 用 自 己 的 行 动 去 温 暖 每 一 个 当 事 人, 用 自 己 的 行 动 去 落 实 每 一 项 法 律 条 款 北 宋 政 治 家 王 安 石 说 : 世 之 奇 伟 瑰 怪 非 常 之 观, 常 在 于 险 远, 而 人 之 所 罕 至 焉, 故 非 有 志 者 不 能 至 也 律 师 如 果 悟 透 了 这 句 话, 也 就 悟 透 了 做 律 师 之 境 界 如 果 律 师 能 够 将 压 力 转 变 成 动 力, 将 危 机 转 变 成 契 机, 做 最 坏 的 打 算, 做 最 大 的 努 力, 屡 战 屡 败, 屡 败 屡 战, 成 功 往 往 就 在 失 败 的 拐 角 处, 人 生 的 精 彩 也 可 以 由 自 己 演 绎 认 真 办 案 子, 积 极 想 法 子, 不 断 铺 路 子, 开 心 找 乐 子, 律 师 需 要 做 到, 更 需 要 做 好! [ 作 者 介 绍 ]: 刘 辉, 北 京 市 燕 园 律 师 事 务 所 副 主 任, 北 京 市 律 师 协 会 青 年 律 师 联 谊 会 委 员, 北 京 市 律 师 协 会 交 通 管 理 与 运 输 法 律 专 业 委 员 会 委 员, 中 国 律 师 网 中 国 律 师 杂 志 特 约 评 论 员, 中 国 法 学 会 法 律 文 书 学 研 究 会 理 事 本 文 来 源 : 中 国 律 师 网 20