课 程 结 构 : 一 规 章 制 度 撰 写 二 劳 动 合 同 订 立 变 更 三 工 作 内 容 绩 效 管 理 四 违 纪 违 规 问 题 员 工 处 理 2

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1 HR 如 何 精 准 预 防 用 工 风 险 和 化 解 劳 动 争 议 主 讲 : 钟 永 棣 2013 年 5 月 12 日 浙 江 杭 州 1

2 课 程 结 构 : 一 规 章 制 度 撰 写 二 劳 动 合 同 订 立 变 更 三 工 作 内 容 绩 效 管 理 四 违 纪 违 规 问 题 员 工 处 理 2

3 新 劳 动 法 下, 人 力 资 源 管 理 之 道 与 术 1 打 造 和 谐 高 绩 效 的 核 心 团 队 ( 生 存 之 道 ) 2 合 法 规 范 执 行 硬 性 规 定 ( 三 方 博 弈 ) 3 减 少 杜 绝 不 必 要 的 法 律 风 险 ( 管 理 底 线 ) 有 效 预 防 和 化 解 劳 动 用 工 风 险 1 静 态 : 规 章 制 度 岗 位 职 责 劳 动 合 同 流 程 文 书 2 动 态 : 熟 悉 法 规 风 险 思 维 规 范 流 程 友 好 沟 通 3

4 第 一 部 分 规 章 制 度 撰 写 一 劳 动 者 被 迫 解 除 小 王 入 职 A 公 司 已 10 年,2010 年 1 月 小 王 领 取 结 婚 证, 随 后 向 公 司 申 请 晚 婚 假, 公 司 依 据 内 部 规 章 制 度 晚 婚 者, 可 享 受 晚 婚 假 共 6 天 的 规 定, 书 面 批 准 小 王 晚 婚 假 6 天 几 天 后, 公 司 收 到 小 王 的 特 快 专 递, 内 容 为 基 于 公 司 制 度 违 法 侵 权 而 被 迫 解 除 劳 动 关 系, 并 索 赔 10 个 月 工 资 的 经 济 补 偿 公 司 HR 经 理 随 即 到 劳 动 仲 裁 部 门 咨 询, 答 复 结 果 为 公 司 败 诉, 建 议 公 司 调 解 1 请 分 析 企 业 败 诉 风 险? 2 如 何 预 防 规 章 制 度 违 反 法 律 法 规 的 规 定 所 带 来 的 风 险? 4

5 法 条 链 接 第 38 条 用 人 单 位 有 下 列 情 形 之 一 的, 劳 动 者 可 以 解 除 劳 动 合 同 : ( ( 四 ) 用 人 单 位 的 规 章 制 度 违 反 法 律 法 规 的 规 定, 损 害 劳 动 者 权 益 的 ; 第 80 条 用 人 单 位 直 接 涉 及 劳 动 者 切 身 利 益 的 规 章 制 度 违 反 法 律 法 规 规 定 的, 由 劳 动 行 政 部 门 责 令 改 正, 给 予 警 告 ; 给 劳 动 者 造 成 损 害 的, 应 当 承 担 赔 偿 责 任 下 面 的 规 定 是 否 合 法, 企 业 可 以 规 定 罚 款 吗? 当 稽 查 员 出 示 证 件, 表 明 身 份, 要 求 检 查 司 机 是 否 窃 取 票 款, 司 机 拒 绝 检 查 的, 视 为 贪 污 票 款 对 贪 污 票 款 的, 扣 发 当 月 奖 金, 处 罚 所 窃 取 票 款 1000 倍 以 上 的 金 额, 并 作 违 纪 辞 退 处 理 5

6 二 究 竟 执 行 新 制 度, 还 是 执 行 旧 制 度? 2007 年 1 月, 小 王 入 职 某 公 司, 双 方 签 订 了 8 年 的 劳 动 合 同, 并 约 定 2006 年 版 员 工 手 册 作 为 劳 动 合 同 的 附 件, 与 劳 动 合 同 具 有 同 等 法 律 效 力 2006 年 版 员 工 手 册 规 定 : 年 休 假 时 间 按 本 企 业 工 龄 计 算 : 工 作 满 一 年 未 满 五 年 者 5 天 ; 满 五 年 未 满 十 年 者 7 天 ; 满 十 年 未 满 二 十 年 者 10 天 2008 年 11 月 该 公 司 依 法 修 改 了 员 工 手 册 并 进 行 公 示, 名 为 2008 年 版 员 工 手 册, 其 中 年 休 假 的 规 定 改 为 : 职 工 累 计 工 作 已 满 1 年 不 满 10 年 的, 年 休 假 5 天 ; 已 满 10 年 不 满 20 年 的, 年 休 假 10 天 ; 已 满 20 年 的, 年 休 假 15 天 新 版 员 工 手 册 同 时 规 定 : 过 往 规 定 与 本 手 册 不 一 致 的, 以 本 手 册 为 准 问 2012 年 期 间 小 王 能 否 要 求 执 行 2006 年 版 员 工 手 册 中 的 年 休 假 规 定? 6

7 三 规 章 制 度 员 工 手 册 常 见 的 问 题 1 文 字 表 述 不 当 措 辞 欠 准 确 例 如 职 工 应 防 止 在 禁 烟 区 吸 烟 或 明 火 取 暖 ; 非 正 规 工 时 制 度 ( 正 确 : 不 定 时 工 作 制 ); 经 济 补 偿 简 称 为 补 偿, 或 叫 困 难 补 助 ; 无 具 体 量 化 ( 经 济 损 失 旷 工 天 数 等 ) 2 与 劳 动 合 同 和 集 体 合 同 相 冲 突 3 不 要 规 定 本 应 在 合 同 协 议 中 约 定 的 事 项, 如 违 约 金 4 应 避 免 没 有 责 任 的 条 款, 否 则 难 以 执 行 5 没 有 配 套 的 执 行 工 具, 难 以 操 作 7

8 6 法 律 已 有 明 确 的 可 以 不 在 制 度 中 规 定, 避 免 画 蛇 添 足 7 对 于 法 律 没 有 明 确, 应 在 制 度 中 尽 量 明 确, 但 要 注 意 合 理 性 ; 如 录 用 条 件 不 能 胜 任 工 作 严 重 违 纪 违 规 等 8 制 定 主 体 不 适 格 如 : 公 司 办 公 室 行 为 规 范 以 办 公 室 名 义 颁 布 9 集 团 公 司 的 制 度 当 然 适 用 于 下 面 各 独 立 子 公 司? 10 总 部 的 制 度 当 然 适 用 于 其 他 地 区 的 分 公 司 办 事 处? 11 解 释 权 修 订 权 归 属 公 司 人 力 资 源 部? 12 违 反 公 序 良 俗 如 : 上 班 时 间 上 厕 所 要 交 5 毛 钱 的 误 工 费 8

9 13 内 容 不 合 法 例 如 实 施 经 济 处 罚 罚 款 ; 取 消 职 工 的 各 种 法 定 假 期 ; 生 病 请 假 超 过 一 定 天 数, 则 不 发 病 假 工 资, 视 作 事 假 ; 进 公 司 1 年 以 上 才 能 享 受 婚 假 丧 假 等 于 主 动 向 劳 动 者 提 供 了 被 迫 解 除 的 理 由! 14 不 合 理 问 题 : 不 同 岗 位 的 上 班 睡 觉 15 没 有 证 据 证 明 已 经 公 示 或 告 知 劳 动 者 16 欠 缺 预 防 法 律 风 险 的 条 款 9

10 四 必 备 的 劳 动 用 工 管 理 制 度 文 书 岗 位 说 明 书 岗 位 绩 效 考 核 指 标 招 聘 流 程 与 制 度 入 职 流 程 与 制 度 劳 动 合 同 管 理 流 程 与 制 度 离 职 流 程 与 制 度 考 勤 管 理 流 程 与 制 度 假 期 管 理 流 程 与 制 度 绩 效 管 理 流 程 与 制 度 工 资 福 利 管 理 流 程 与 制 度 培 训 管 理 流 程 与 制 度 保 密 管 理 流 程 与 制 度 日 常 行 为 规 范 奖 惩 管 理 流 程 与 制 度 申 诉 管 理 流 程 与 制 度 劳 动 合 同 培 训 协 议 竞 业 限 制 协 议 保 密 协 议 其 他 用 工 协 议 10

11 五 民 主 程 序 劳 动 合 同 法 第 4 条 : 用 人 单 位 应 当 依 法 建 立 和 完 善 劳 动 规 章 制 度, 保 障 劳 动 者 享 有 劳 动 权 利 履 行 劳 动 义 务 用 人 单 位 在 制 定 修 改 或 者 决 定 有 关 劳 动 报 酬 工 作 时 间 休 息 休 假 劳 动 安 全 卫 生 保 险 福 利 职 工 培 训 劳 动 纪 律 以 及 劳 动 定 额 管 理 等 直 接 涉 及 劳 动 者 切 身 利 益 的 规 章 制 度 或 者 重 大 事 项 时, 应 当 经 职 工 代 表 大 会 或 者 全 体 职 工 讨 论, 提 出 方 案 和 意 见, 与 工 会 或 者 职 工 代 表 平 等 协 商 确 定 在 规 章 制 度 和 重 大 事 项 决 定 实 施 过 程 中, 工 会 或 者 职 工 认 为 不 适 当 的, 有 权 向 用 人 单 位 提 出, 通 过 协 商 予 以 修 改 完 善 用 人 单 位 应 当 将 直 接 涉 及 劳 动 者 切 身 利 益 的 规 章 制 度 和 重 大 事 项 决 定 公 示, 或 者 告 知 劳 动 者 11

12 分 析 与 建 议 1 法 定 流 程 : 共 同 讨 论 共 同 确 定 告 知 或 公 示 2 实 体 内 容 : 不 得 与 法 律 冲 突 3 建 立 内 部 共 同 讨 论 共 同 确 定 的 流 程, 如 通 过 职 工 代 表 大 会 形 式 制 定 规 章 制 度 ( 注 意 保 留 有 关 证 据 ) 4 完 善 公 示 或 告 知 方 式 : ( 如 何 保 留 证 据?) 如 果 劳 动 者 一 方 无 故 不 与 企 业 方 平 等 协 商 确 定 怎 么 办? 最 高 法 院 关 于 审 理 劳 动 争 议 案 件 适 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 第 19 条 用 人 单 位 根 据 劳 动 法 第 4 条 之 规 定, 通 过 民 主 程 序 制 定 的 规 章 制 度, 不 违 反 国 家 法 律 行 政 法 规 及 政 策 规 定, 并 已 向 劳 动 者 公 示 的, 可 以 作 为 人 民 法 院 审 理 劳 动 争 议 案 件 的 依 据 12

13 第 二 部 分 劳 动 合 同 的 订 立 变 更 一 聘 请 在 校 学 生 小 张 为 在 校 学 生, 于 2011 年 7 月 毕 业 2011 年 3 月, 小 张 持 2011 届 毕 业 生 就 业 推 荐 表 到 有 关 企 业 单 位 求 职, 后 顺 利 入 职 A 公 司 随 即 公 司 与 小 张 签 订 为 期 1 年 的 劳 动 合 同, 其 中 试 用 期 为 1 个 月, 劳 动 合 同 为 劳 动 局 提 供 的 范 本 2011 年 5 月 底, 公 司 以 小 张 仍 属 于 学 生, 不 符 合 就 业 条 件 为 由 主 张 双 方 劳 动 合 同 无 效, 并 要 求 小 张 即 日 离 职 随 后, 小 张 在 学 校 法 律 系 老 师 的 帮 助 下, 申 请 劳 动 仲 裁, 要 求 恢 复 劳 动 关 系 1 双 方 是 否 存 在 劳 动 关 系? 2 聘 请 在 校 学 生 如 何 办 理 手 续? 13

14 二 聘 请 退 休 人 员 2007 年 A 公 司 老 板 的 聘 请 退 休 人 员 老 王 当 顾 问, 并 口 头 约 定 : 老 王 的 工 作 时 间 非 常 弹 性, 其 职 责 为 对 外 协 调 政 府 部 门 事 务 和 公 休 日 节 假 日 期 间 协 助 公 司 做 好 安 全 保 卫 工 作 ; 平 时 及 节 假 日 期 间, 有 事 需 要 老 王 处 理 的, 老 王 才 需 回 公 司 ; 但 节 假 日 期 间 老 王 不 得 离 开 所 在 的 城 市 并 随 时 侯 命, 其 他 时 间 由 老 王 自 由 掌 握 多 年 来, 节 假 日 期 间, 公 司 均 发 文 安 排 相 关 人 员 值 班, 并 明 确 老 王 为 值 班 总 指 挥 一 直 以 来, 节 假 日 期 间 公 司 未 发 生 特 别 的 事 情, 所 以 老 王 在 节 假 日 期 间 基 本 上 很 少 回 公 司 2010 年 2 月 公 司 终 止 聘 用, 老 王 主 张 自 己 是 全 日 制 工 作, 并 提 出 工 作 时 间 工 资 报 酬 劳 动 保 护 等 劳 动 标 准 要 按 劳 动 法 执 行, 公 司 应 支 付 3 年 来 的 加 班 费 14

15 公 司 主 张 老 王 是 兼 职 顾 问, 不 参 照 劳 动 法 的 标 准 执 行 公 司 支 付 给 老 王 的 顾 问 费 用, 在 存 折 上 显 示 为 工 资, 按 月 固 定 发 放 除 了 工 资 存 折 值 班 通 知 外, 双 方 没 有 其 他 证 据 1 如 果 老 王 是 全 日 制 工 作, 那 么 双 方 存 在 什 么 关 系? 2 员 工 达 到 法 定 退 休 年 龄 而 继 续 聘 用 的, 是 继 续 签 订 劳 动 合 同 还 是 签 订 其 他 协 议? 15

16 法 条 链 接 关 于 确 立 劳 动 关 系 有 关 事 项 的 通 知 一 用 人 单 位 招 用 劳 动 者 未 订 立 书 面 劳 动 合 同, 但 同 时 具 备 下 列 情 形 的, 劳 动 关 系 成 立 ( 一 ) 用 人 单 位 和 劳 动 者 符 合 法 律 法 规 规 定 的 主 体 资 格 ; ( 二 ) 用 人 单 位 依 法 制 定 的 各 项 劳 动 规 章 制 度 适 用 于 劳 动 者, 劳 动 者 受 用 人 单 位 的 劳 动 管 理, 从 事 用 人 单 位 安 排 的 有 报 酬 的 劳 动 ; ( 三 ) 劳 动 者 提 供 的 劳 动 是 用 人 单 位 业 务 的 组 成 部 分 问, 怎 样 区 分 劳 动 关 系 劳 务 关 系, 能 否 把 劳 动 关 系 转 化 为 劳 务 关 系? 16

17 三 拒 签 合 同 2012 年 7 月 1 日 小 张 入 职 A 公 司 7 月 25 日 上 午 部 门 经 理 告 知 小 张,10 点 半 到 会 议 室 签 订 劳 动 合 同 会 议 室 里, 只 有 劳 资 专 员 小 李 在 场, 她 要 求 小 张 现 场 签 订 合 同, 小 张 看 完 合 同 范 本 后 提 出 异 议, 小 李 解 释 说 这 是 公 司 统 一 的 范 本, 想 继 续 留 下 就 尽 快 签 订 小 张 转 身 离 去 当 日 下 午, 小 张 接 到 部 门 经 理 转 来 的 辞 退 通 知 : 张 XX, 因 你 拒 绝 签 订 劳 动 合 同, 现 公 司 决 定 与 你 终 止 劳 动 关 系, 即 日 生 效, 请 你 在 今 天 办 妥 离 职 手 续 小 张 在 回 执 上 签 收 时 写 道 本 人 收 到 本 通 知, 但 对 辞 退 理 由 有 异 议, 保 留 意 见 17

18 1 用 人 单 位 自 行 拟 定 劳 动 合 同 文 本 是 否 有 效, 劳 动 合 同 未 经 劳 动 部 门 备 案 是 否 有 效? 2 什 么 时 间 为 最 佳 时 间, 以 签 署 劳 动 合 同? 3 如 何 应 对 劳 动 者 故 意 拒 绝 签 订 劳 动 合 同? 4 试 用 期 究 竟 约 定 多 长 时 间? 第 十 九 条 劳 动 合 同 期 限 三 个 月 以 上 不 满 一 年 的, 试 用 期 不 得 超 过 一 个 月 ; 劳 动 合 同 期 限 一 年 以 上 不 满 三 年 的, 试 用 期 不 得 超 过 二 个 月 ; 三 年 以 上 固 定 期 限 和 无 固 定 期 限 的 劳 动 合 同, 试 用 期 不 得 超 过 六 个 月 同 一 用 人 单 位 与 同 一 劳 动 者 只 能 约 定 一 次 试 用 期 18

19 四 补 签 合 同 后, 是 否 还 有 风 险 陈 小 姐 于 2008 年 3 月 1 日 进 入 A 公 司, 任 职 某 部 门 经 理, 月 薪 为 8500 元, 公 司 没 有 与 其 签 订 书 面 劳 动 合 同 陈 小 姐 也 没 有 向 公 司 提 出 异 议 2009 年 10 月 期 间,A 公 司 被 B 公 司 收 购 兼 并,A 公 司 将 在 半 年 内 注 销 B 公 司 高 层 随 即 提 出 降 低 陈 小 姐 的 工 资, 陈 小 姐 没 有 同 意 最 终 公 司 与 陈 小 姐 协 商 解 除 了 劳 动 关 系, 由 公 司 支 付 两 个 月 的 工 资 作 为 经 济 补 偿 在 办 理 工 资 结 算 时, 公 司 要 求 陈 小 姐 补 签 一 份 劳 动 合 同, 期 限 为 2008 年 3 月 1 日 至 2009 年 10 月 31 日 为 了 能 顺 利 办 理 离 职 手 续 并 拿 到 经 济 补 偿, 陈 小 姐 答 应 公 司 的 要 求 补 签 了 合 同, 不 过 陈 小 姐 把 落 款 时 间 如 实 写 为 2009 年 10 月 31 日 后 陈 小 姐 申 请 劳 动 仲 裁, 要 求 公 司 支 付 自 2008 年 4 月 1 日 至 2009 年 10 月 31 日 期 间 未 签 订 劳 动 合 同 的 双 倍 工 资 的 差 额 19

20 1 陈 小 姐 能 胜 诉 吗? 2 假 设 该 公 司 与 陈 小 姐 在 其 入 职 前 20 天 订 立 了 劳 动 合 同, 后 在 其 入 职 前 一 天, 该 公 司 解 除 劳 动 合 同, 是 否 也 需 支 付 经 济 补 偿? 3 用 人 单 位 收 购 其 他 组 织 时, 是 否 需 要 / 如 何 与 被 接 收 的 员 工 签 订 变 更 劳 动 合 同? 20

21 浙 江 省 仲 裁 观 点 : 加 班 工 资 和 依 据 劳 动 合 同 法 第 八 十 二 条 规 定 加 付 的 一 倍 工 资 的 计 算 以 职 工 所 在 的 岗 位 ( 职 位 ) 相 对 应 的 标 准 工 资 为 基 数 前 款 标 准 工 资 难 以 确 定 的, 按 以 下 方 式 确 定 计 算 基 数 : (1) 劳 动 合 同 有 约 定 的, 按 劳 动 合 同 约 定 的 工 资 为 基 数 ; (2) 劳 动 合 同 没 有 约 定 的, 实 行 岗 位 技 能 工 资 制 的 单 位, 以 职 工 本 人 的 岗 位 工 资 与 技 能 工 资 之 和 为 基 数 ; (3) 岗 位 技 能 工 资 难 以 确 定 的, 以 上 月 职 工 正 常 工 作 情 况 下 的 工 资 为 基 数, 同 时 应 扣 除 绩 效 奖 金 和 物 价 补 贴 ; 难 以 区 分 工 资 奖 金 物 贴 等 项 目 的, 以 职 工 上 月 实 得 工 资 的 70% 为 基 数 上 述 计 发 基 数 低 于 当 地 最 低 工 资 标 准 的, 按 当 地 最 低 工 资 标 准 为 计 发 基 数 21

22 企 业 并 购 的 劳 动 关 系 处 理 第 三 十 三 条 用 人 单 位 变 更 名 称 法 定 代 表 人 主 要 负 责 人 或 者 投 资 人 等 事 项, 不 影 响 劳 动 合 同 的 履 行 第 三 十 四 条 用 人 单 位 发 生 合 并 或 者 分 立 等 情 况, 原 劳 动 合 同 继 续 有 效, 劳 动 合 同 由 承 继 其 权 利 和 义 务 的 用 人 单 位 继 续 履 行 1 劳 动 关 系 承 继 是 法 律 允 许 的 唯 一 模 式 2 优 点 : 保 留 劳 动 关 系, 法 律 风 险 小 员 工 无 须 办 理 任 何 手 续, 减 少 发 生 争 议 的 可 能 员 工 仍 有 工 作 的 机 会, 抵 触 情 绪 相 对 较 低 整 个 过 程 企 业 不 须 支 付 任 何 补 偿 劳 动 关 系 处 理 显 性 成 本 较 低 3 缺 点 : 新 单 位 全 盘 接 受 原 单 位 的 义 务, 劳 动 关 系 处 理 隐 性 成 本 较 高 核 算 劳 动 关 系 承 继 成 本, 如 劳 动 争 议 遗 留 问 题 连 续 工 龄 补 偿 及 医 疗 期 问 题 无 固 定 期 限 合 同 的 来 临 22

23 五 能 否 变 更 为 无 固 定 期 限 合 同 陈 某 2000 年 1 月 进 入 A 公 司 双 方 于 2007 年 签 订 的 劳 动 合 同, 到 2008 年 12 月 31 日 期 满 2009 年 1 月 双 方 续 签 了 5 年 期 限 的 合 同 2011 年 2 月, 陈 某 向 公 司 提 出 要 求 : 本 人 在 公 司 已 工 作 满 十 年, 根 据 劳 动 合 同 法 的 规 定, 已 符 合 签 订 无 固 定 期 限 劳 动 合 同 条 件, 请 公 司 将 双 方 的 劳 动 合 同 变 更 为 无 固 定 期 限 劳 动 合 同 1 陈 某 的 请 求 是 否 成 立? 2 劳 动 合 同 变 更 通 知 书 劳 动 合 同 变 更 协 议 书 应 如 何 设 计? 23

24 第 三 部 分 工 作 内 容 绩 效 管 理 一 调 岗 理 由 与 手 续 1998 年 6 月 李 某 入 职 A 公 司, 在 仓 管 部 工 作,2009 年 6 月 双 方 签 订 无 固 定 期 限 劳 动 合 同 此 后, 李 某 的 责 任 心 积 极 性 开 始 有 所 下 降 9 月 初, 仓 管 部 经 理 找 李 某 谈 话, 就 其 工 作 问 题 提 出 相 关 意 见 和 要 求 谈 话 后, 李 某 的 表 现 仍 没 有 改 进 10 月 9 日, 仓 管 部 经 理 安 排 李 某 回 家 待 岗 5 天, 在 家 好 好 反 省 在 李 某 待 岗 期 间, 仓 管 部 经 理 找 到 人 力 资 源 部 经 理, 要 求 调 整 李 某 到 其 他 部 门 工 作, 称 仓 管 部 的 同 事 都 不 喜 欢 他 人 力 资 源 部 经 理 明 确, 只 要 其 他 部 门 愿 意 接 收 则 无 问 题 经 过 多 方 沟 通, 保 卫 科 同 意 接 收 李 某 10 月 15 日, 仓 管 部 经 理 保 卫 科 经 理 人 力 资 源 部 经 理 总 经 理 均 在 内 部 异 动 通 知 书 上 签 了 字, 同 意 将 李 某 调 整 到 保 卫 科, 异 动 理 由 为 李 某 责 任 心 积 极 性 明 显 下 降, 无 法 在 仓 管 部 工 作 24

25 10 月 16 日 下 午, 李 某 回 到 公 司, 但 拒 绝 到 保 卫 科 工 作 10 月 23 日, 公 司 以 拒 不 服 从 安 排 严 重 影 响 工 作 为 由 解 雇 了 李 某 1 企 业 调 整 岗 位, 可 能 导 致 员 工 提 出 被 迫 解 除 劳 动 合 同 并 索 赔 经 济 补 偿, 企 业 如 何 做 才 确 保 立 于 不 败 之 地? 2 协 商 一 致 的 运 用 技 巧? 3 假 设 李 某 口 头 同 意 到 新 岗 位 工 作, 且 已 经 工 作 了 3 个 月, 期 间 双 方 没 有 办 理 任 何 的 书 面 变 更 确 认 手 续 ;3 个 月 后, 李 某 要 求 按 原 合 同 约 定 的 仓 管 部 XX 岗 位,, 回 到 原 岗 位 工 作, 请 问 是 否 成 立? 浙 江 法 院 : 用 人 单 位 调 整 劳 动 者 工 作 岗 位, 一 般 应 经 劳 动 者 同 意 如 没 有 变 更 劳 动 合 同 主 要 内 容, 或 虽 有 变 更 但 确 属 用 人 单 位 生 产 经 营 所 必 需, 且 对 劳 动 者 的 报 酬 及 其 他 劳 动 条 件 未 作 不 利 变 更 的, 劳 动 者 有 服 从 安 排 的 义 务 25

26 二 绩 效 考 核 A 公 司 规 定 对 于 员 工 每 月 的 工 资, 公 司 将 预 留 10%, 该 工 资 在 年 终 时 根 据 员 工 全 年 绩 效 结 果 来 发 放 ; 员 工 考 核 评 估 的 内 容 为 工 作 态 度 ( 占 20%) 工 作 能 力 ( 占 20%) 工 作 结 果 ( 占 60%); 最 高 分 为 100 分, 合 格 线 为 60 分 2011 年 1 月 A 公 司 采 用 360 度 的 考 核 方 式, 给 人 事 主 管 小 王 进 行 2010 年 的 年 度 考 核, 其 中 工 作 态 度 ( 协 作 性 主 动 性 责 任 感 ) 折 算 后 为 11 分 工 作 能 力 ( 创 新 决 策 沟 通 应 变 ) 折 算 后 为 7 分 工 作 结 果 折 算 后 为 38 分, 总 得 分 为 56 分 但 是 小 王 坚 决 不 签 名 确 认 该 结 果 公 司 根 据 该 考 核 制 度 扣 发 小 王 工 资 3000 元 为 此, 双 方 发 生 劳 动 争 议, 小 王 追 讨 工 资 3000 元, 并 主 张 企 业 每 月 预 留 10% 属 于 违 法 克 扣 工 资 1 扣 发 3000 元 年 终 奖 是 否 成 立? 2 如 果 小 王 对 结 果 签 名 确 认, 能 否 认 定 其 不 胜 任 工 作? 3 如 何 激 励 员 工 同 时 关 注 个 人 部 门 企 业 的 绩 效? 26

27 三 不 胜 任 工 作 劳 动 部 关 于 < 劳 动 法 > 若 干 条 文 的 说 明 : 不 能 胜 任 工 作,, 是 指 不 能 按 要 求 完 成 劳 动 合 同 中 约 定 的 任 务 或 者 同 工 种 同 岗 位 人 员 的 工 作 量 以 素 质 考 核 结 果 来 判 断 是 否 胜 任 工 作, 缺 乏 法 律 依 据! 1 量 化 分 数 下 的 界 定 ; 2 非 量 化 分 数 下 的 界 定 ; 3 不 具 备 胜 任 资 格 硬 件 ; 4 员 工 的 行 为 结 果 不 符 合 公 认 标 准 结 合 劳 动 法, 如 何 确 定 绩 效 目 标? 27

28 四 末 位 淘 汰 某 银 行 内 部 制 度 规 定 : 为 加 强 服 务 意 识, 提 高 客 户 满 意 度, 对 于 同 一 支 行 内 的 柜 台 窗 口 人 员 采 用 末 位 淘 汰 制, 连 续 2 个 月 被 客 户 投 诉 不 满 意 非 常 不 满 意 次 数 最 多 的 人 员, 公 司 将 无 条 件 解 雇, 且 不 给 予 任 何 经 济 补 偿 2009 年 4 月 5 月 小 张 分 别 被 客 户 投 诉 3 次 2 次, 属 于 该 支 行 被 连 续 投 诉 最 多 的 人 员 但 小 张 认 为 是 客 户 无 理 取 闹, 自 己 无 过 错 2009 年 6 月 银 行 向 小 张 发 出 通 知 : 因 你 连 续 两 个 月 被 投 诉 最 多, 且 你 拒 绝 承 认 错 误, 态 度 恶 劣, 依 照 银 行 规 定, 现 与 你 解 除 劳 动 关 系, 请 你 3 天 内 交 接 完 毕 小 张 拒 绝 签 收 该 通 知, 转 身 即 走, 扬 言 去 申 请 仲 裁 28

29 1 解 雇 的 理 由 是 否 合 法? 2 末 位 淘 汰 制, 是 否 合 法, 如 何 使 用? 3 如 何 根 据 绩 效 考 核 结 果 对 员 工 进 行 调 岗 调 薪? ( 横 向 与 纵 向 ) 4 对 绩 效 考 核 不 合 格 员 工, 如 何 合 法 辞 退? 第 40 条 有 下 列 情 形 之 一 的, 用 人 单 位 --- 可 以 解 除 劳 动 合 同 : ( 二 ) 劳 动 者 不 能 胜 任 工 作, 经 过 培 训 或 者 调 整 工 作 岗 位, 仍 不 能 胜 任 工 作 的 ; ( 培 训 要 注 意 关 联 性 ) 29

30 五 调 岗 降 薪 A 公 司 采 购 经 理 刘 芳 因 2009 年 上 半 年 不 能 胜 任 工 作,2009 年 7 月 1 日 起 被 公 司 降 为 采 购 部 文 员 ( 经 理 下 面 还 有 主 管 专 员 岗 位 ), 工 资 从 6000 元 降 低 到 3000 元 刘 芳 提 出 异 议 公 司 解 释 说 : 你 不 胜 任 工 作, 企 业 有 权 调 整 岗 位, 而 工 资 是 与 岗 位 对 应 的, 公 司 内 部 的 薪 酬 级 别 表 明 确 规 定 采 购 部 文 员 的 工 资 就 是 3000 元 刘 芳 抗 辩 说 : 调 整 岗 位 不 代 表 就 可 以 降 低 岗 位, 而 自 己 从 来 未 看 过 薪 酬 级 别 表, 且 劳 动 合 同 约 定 的 工 资 为 6000 元, 公 司 未 征 得 本 人 同 意, 就 单 方 调 岗 降 薪, 是 违 法 的 因 双 方 无 法 协 商, 随 后 刘 芳 申 请 仲 裁 1 假 设 刘 芳 不 胜 任 工 作, 公 司 将 其 降 至 文 员, 是 否 成 立? 2 调 岗 后, 是 否 当 然 可 以 调 薪, 如 何 操 作? 30

31 第 四 部 分 : 违 纪 违 规 问 题 员 工 处 理 一 欺 诈 应 聘 2010 年 3 月 1 日,A 公 司 对 外 招 聘 人 事 主 管, 招 聘 条 件 为 : 本 科 学 历, 管 理 类 专 业,5 年 工 作 经 验, 相 同 岗 位 工 作 经 历 2 年 以 上, 具 备 相 应 的 综 合 能 力 与 素 质 3 月 中 旬, 张 某 前 往 面 试, 在 填 写 入 职 申 请 表 时, 在 获 得 的 证 书 栏 中 仅 填 写 了 本 科 毕 业 证 为 了 能 顺 利 入 职 该 公 司, 在 面 试 时, 张 某 除 提 交 学 历 证 书 原 件 外, 还 提 交 了 人 力 资 源 管 理 师 二 级 证 书 原 件 给 面 试 官 查 阅 几 天 后, 公 司 向 张 某 发 出 录 用 通 知 : 请 你 在 3 月 22 日 到 本 公 司 报 到 上 班 3 月 22 日, 张 某 入 职 该 司, 并 提 交 了 学 历 证 和 管 理 师 证 书 的 复 印 件 随 后 双 方 依 法 签 订 劳 动 合 同, 约 定 试 用 期 3 个 月 31

32 6 月 上 旬, 公 司 发 现 该 管 理 师 证 书 是 伪 造 的, 便 以 张 某 提 供 虚 假 资 料, 应 聘 欺 诈, 导 致 劳 动 合 同 无 效 为 由 解 雇 了 张 某 1 张 某 可 能 提 出 哪 些 仲 裁 请 求? 2 企 业 胜 诉 的 前 提 条 件 有 哪 些? 3 如 何 防 范 欺 诈? 4 处 分 通 知 书 解 雇 通 知 书 的 注 意 要 点! 32

33 二 违 纪 违 规 条 款 某 公 司 依 法 制 定 的 规 章 制 度 规 定 : 侮 骂 同 事 或 客 户, 态 度 恶 劣, 造 成 不 良 影 响 的, 给 予 严 重 书 面 警 告 处 理 ; 在 职 期 间 累 计 2 次 严 重 书 面 警 告 处 理 的, 构 成 严 重 违 反 公 司 规 章 制 度, 将 无 条 件 解 雇 2010 年 6 月 期 间, 车 间 管 理 人 员 在 管 理 某 员 工 时, 被 该 员 工 骂 : 你 瞎 了 眼, 我 比 你 更 急, 你 他 妈 的 3 月 份 期 间, 该 骂 人 者 同 样 辱 骂 了 管 理 人 员, 且 骂 人 者 对 骂 人 事 实 予 以 签 名 确 认 ( 链 接 证 据 ) 1 公 司 能 否 解 雇 该 员 工, 且 无 需 赔 偿? 2 离 职 时, 员 工 请 求 出 具 以 普 通 理 由 解 雇 的 证 明, 如 何 处 理? 33

34 三 严 重 程 度 A 公 司 通 过 法 定 民 主 程 序 制 定 的 员 工 手 册 规 定 : 任 何 职 工 在 上 班 时 间 睡 觉, 立 即 无 补 偿 辞 退 2011 年 9 月 15 日 22 时 至 9 月 16 日 上 午 6 时 的 夜 班 时 间, 方 某 在 锅 炉 房 轮 值 工 作, 主 要 监 控 锅 炉 的 温 度 与 压 力 9 月 16 日 凌 晨 3 时 左 右, 公 司 夜 间 巡 查 人 员 发 现 方 某 在 非 工 作 岗 位 的 其 他 地 方 睡 觉 2011 年 9 月 28 日, 公 司 以 方 某 违 反 公 司 员 工 手 册 中 任 何 职 工 在 上 班 时 间 睡 觉, 立 即 辞 退 规 定 为 由, 书 面 辞 退 方 某 1 方 某 的 行 为 是 否 达 到 严 重 程 度? 2 如 果 锅 炉 爆 炸, 企 业 能 否 追 究 方 某 的 赔 偿 责 任? 34

35 四 无 故 旷 工 2007 年 11 月 16 日 早 上, 小 王 收 到 销 售 经 理 的 邮 件, 邮 件 发 送 时 间 为 2007 年 11 月 15 日 晚 上 9 点 42 分 内 容 说, 如 果 小 王 在 16 日 早 上 9 点 不 将 本 人 在 10 月 17 日 至 19 日 所 请 三 天 病 假 的 病 假 单 交 到 公 司 前 台, 公 司 将 与 本 人 立 即 解 除 劳 动 关 系, 并 没 有 任 何 经 济 补 偿 小 王 没 有 把 病 假 单 带 在 身 上 随 即, 销 售 经 理 与 小 王 谈 话 销 售 经 理 于 9 点 30 分 将 该 邮 件 转 发 给 人 事 部 11 月 19 日 销 售 经 理 安 排 小 王 工 作 交 接, 同 时 对 人 事 部 谎 称 是 小 王 主 动 提 出 辞 工 的 小 王 在 多 次 与 公 司 相 关 人 员 沟 通 不 果 的 情 况 下, 于 11 月 21 日 起 不 再 返 回 公 司 11 月 23 日 小 王 同 时 以 电 子 邮 件 及 特 快 专 递 方 式 发 送 了 关 于 追 讨 经 济 补 偿 金 及 催 办 离 职 手 续 的 通 知 给 被 诉 人 及 其 所 属 集 团 公 司 的 相 关 部 门 及 人 员 该 通 知 内 容 除 包 括 追 讨 经 济 补 偿 金 及 催 办 离 职 手 续 外, 还 声 明 小 王 从 21 日 起 不 再 返 回 公 司 35

36 但 是 被 诉 人 未 就 此 通 知 给 以 小 王 任 何 形 式 的 回 应 12 月 4 日, 小 王 收 到 被 诉 人 以 特 快 方 式 发 送 的 解 除 劳 动 合 同 通 知 书, 声 称 与 小 王 解 除 劳 动 关 系, 没 有 任 何 经 济 补 偿, 理 由 是 小 王 自 2007 年 11 月 21 日 至 30 日 期 间 累 计 旷 工 8 日, 属 于 严 重 违 反 了 劳 动 纪 律 随 后 小 王 申 请 劳 动 仲 裁 在 应 诉 期 间, 公 司 没 有 提 交 答 辩 状 ; 公 司 提 供 的 证 据 有 : 考 勤 卡 解 除 合 同 通 知 小 王 对 员 工 手 册 的 签 收 回 执 1 企 业 方 有 哪 些 不 规 范 的 环 节? 2 劳 动 者 不 辞 而 别 无 故 旷 工, 企 业 方 该 如 何 应 对? 3 如 何 有 效 送 达 通 知 书 给 劳 动 者? 请 参 考 后 面 法 条! 36

37 浙 江 法 院 : 在 劳 动 争 议 案 件 审 理 过 程 中, 劳 动 者 与 用 人 单 位 对 是 哪 一 方 提 出 解 除 劳 动 合 同 或 终 止 劳 动 关 系 的 事 实 发 生 争 议 的, 应 当 根 据 谁 主 张 谁 举 证 的 原 则 确 定 举 证 责 任 用 人 单 位 以 劳 动 者 擅 自 离 岗 为 由, 作 出 解 除 劳 动 合 同 决 定, 但 确 因 客 观 原 因 无 法 将 该 决 定 送 达 给 劳 动 者, 后 劳 动 者 以 用 人 单 位 未 履 行 送 达 等 相 关 手 续 为 由 主 张 解 除 无 效 的, 不 予 支 持 37

38 五 如 何 创 制 与 保 留 证 据 1 部 门 经 理 第 一 时 间 通 知 人 事 或 法 务 部 门, 共 同 研 究 对 策 2 第 一 时 间 与 当 事 人 面 谈 沟 通 ( 专 门 会 议 \ 工 会 加 入 ), 制 作 会 议 纪 要, 签 名 确 认 ( 必 要 时 录 音 录 象 ); 引 导 当 事 人 书 写 事 情 经 过 或 提 交 检 讨 书 ; 收 集 与 违 纪 违 规 行 为 有 关 的 物 品 资 料 证 人 证 言 3 企 业 内 部 形 成 良 好 的 申 诉 申 辩 气 氛, 鼓 励 或 要 求 员 工 提 交 书 面 报 告 ; 形 成 良 好 的 绩 效 沟 通 渠 道, 使 职 工 定 期 自 我 批 评 自 我 检 讨 成 为 企 业 文 化 或 习 惯 ; 正 面 引 导, 通 过 工 作 改 进 说 明 书 确 认 改 进 原 因 上 级 主 管 加 具 意 见 4 调 查 过 程 中, 不 要 对 事 件 进 行 惩 处 方 面 的 定 性 5 对 于 违 法 犯 罪 行 为, 及 时 通 知 有 关 政 府 机 关 6 邀 请 第 三 方 机 构 或 政 府 机 构 介 入 调 查 企 业 方 需 举 证 的 环 节 特 别 多! 38

39 六 惩 处 制 度 1 惩 处 的 分 类 2 惩 处 的 条 件 3 惩 处 的 程 序 内 部 行 政 责 任 : 书 面 警 告 严 重 警 告 最 后 警 告 记 过 记 小 过 记 大 过 降 级 撤 职 ( 开 除 除 名 的 适 用 ) 处 分 的 合 理 期 限, 一 般 在 查 清 事 实 后 天 内 如 果 期 限 过 长, 则 用 人 单 位 必 须 举 证 证 明 这 段 期 间 持 续 不 断 地 在 努 力 处 理 这 件 事 情 39

40 七 法 条 链 接 劳 动 法 第 25 条 劳 动 者 有 下 列 情 形 之 一 的, 用 人 单 位 可 以 解 除 劳 动 合 同 : ( 一 ) 在 试 用 期 间 被 证 明 不 符 合 录 用 条 件 的 ; ( 二 ) 严 重 违 反 劳 动 纪 律 或 者 用 人 单 位 规 章 制 度 的 ; ( 三 ) 严 重 失 职, 营 私 舞 弊, 对 用 人 单 位 利 益 造 成 重 大 损 害 的 ; ( 四 ) 被 依 法 追 究 刑 事 责 任 的 问 : 处 于 特 殊 保 护 期 的 员 工, 在 什 么 情 况 下, 企 业 可 以 解 雇 而 无 须 支 付 经 济 补 偿? 40

41 劳 动 合 同 法 第 39 条 劳 动 者 有 下 列 情 形 之 一 的, 用 人 单 位 可 以 解 除 劳 动 合 同 : ( 一 ) 在 试 用 期 间 被 证 明 不 符 合 录 用 条 件 的 ; ( 二 ) 严 重 违 反 用 人 单 位 的 规 章 制 度 的 ; ( 三 ) 严 重 失 职, 营 私 舞 弊, 给 用 人 单 位 造 成 重 大 损 害 的 ; ( 四 ) 劳 动 者 同 时 与 其 他 用 人 单 位 建 立 劳 动 关 系, 对 完 成 本 单 位 的 工 作 任 务 造 成 严 重 影 响, 或 者 经 用 人 单 位 提 出, 拒 不 改 正 的 ; ( 五 ) 因 本 法 第 二 十 六 条 第 一 款 第 一 项 规 定 的 情 形 致 使 劳 动 合 同 无 效 的 ; ( 六 ) 被 依 法 追 究 刑 事 责 任 的 41

42 劳 动 仲 裁 法 第 6 条 发 生 劳 动 争 议, 当 事 人 对 自 己 提 出 的 主 张, 有 责 任 提 供 证 据 与 争 议 事 项 有 关 的 证 据 属 于 用 人 单 位 掌 握 管 理 的, 用 人 单 位 应 当 提 供 ; 用 人 单 位 不 提 供 的, 应 当 承 担 不 利 后 果 第 38 条 劳 动 者 无 法 提 供 由 用 人 单 位 掌 握 管 理 的 与 仲 裁 请 求 有 关 的 证 据, 仲 裁 庭 可 以 要 求 用 人 单 位 在 指 定 期 限 内 提 供 用 人 单 位 在 指 定 期 限 内 不 提 供 的, 应 当 承 担 不 利 后 果 司 法 解 释 因 用 人 单 位 作 出 的 开 除 除 名 辞 退 解 除 劳 动 合 同 减 少 劳 动 报 酬 计 算 劳 动 者 工 作 年 限 等 决 定 而 发 生 的 劳 动 争 议, 用 人 单 位 负 举 证 责 任 42

43 我 们 的 忠 实 建 议 必 须 杜 绝 减 少 劳 动 争 议 案 件 的 发 生! 必 须 预 防 在 先 防 微 杜 渐 未 雨 绸 缪! 预 防 在 先, 是 为 了 避 免 减 少 更 大 的 损 失! 谢 谢 大 家! 祝 各 位 工 作 顺 利! 43