实施纲要提出了关于依法行政的六项基本要求, 其中之一就是程序正当 : 行政机关实施行政管理, 除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密个人稳私的外, 应当公开, 注意听取公民法人和其他组织意见 ; 要严格遵循法定程序, 依法保障行政管理相对人利害关系人的知情权参与权和救济权行政机关工作人员

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苗巢万
5 years ago
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1 通过完善行政执法程序法制实现严格规范公正文明执法莫于川 ( 中国人民大学法学院, 北京教授, 中国行政法学研究会副会长兼法治政府建设专业委员会副主任 ) 摘要 : 程序公正具有丰富意蕴和实践价值, 须要通过科学完备和严格执行的程序法律规范予以实现 ; 规范执法自由裁量权是加强对行政执法的监督的重要抓手, 全面落实行政执法责任制和执法经费由财政保障制度是釜底抽薪的有效举措, 行政执法与刑事司法的有效衔接重在细化移送标准和各方严格执行 ; 要实现严格规范公正文明执法, 必须普遍树立以人为本法治至上的观念, 进一步完善行政执法程序法制 ; 既往关于行政执法一般程序规范的地方探索经验值得认真总结, 应在此基础上形成更多共识, 推动统一行政执法程序立法关键词 : 程序公正 ; 行政执法程序 ; 地方立法 ; 立法构想中图分类号 :DF3 文献标识码 :A 文章编号 : (2014) 引言 : 全面深化改革若干重大问题的决定 ( 以下简称决定 ) 提出的要求 2013 年 11 月 12 日中共十八届三中全会全体会议通过的中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定强调指出 : 建设法治中国, 必须坚持依法治国依法执政依法行政共同推进, 坚持法治国家法治政府法治社会一体建设这是新时期贯彻科学立法严格执法公正司法全民守法的法制建设方针的内在要求和战略策略其中, 推进依法行政建设法治政府的核心内容和重要抓手是完善行政执法体制因此决定明确提出, 要深化行政执法体制改革, 同时在此过程中还必须完善行政执法程序, 规范执法自由裁量权, 加强对行政执法的监督, 全面落实行政执法责任制和执法经费由财政保障制度, 做到严格规范公正文明执法完善行政执法与刑事司法衔接机制如何实现如此重大宏远的行政程序法制建设任务, 值得深入研究大力推进, 本文对此略加探讨一完善行政执法程序法制乃是建设法治政府的内在要求决定提出的上述要求, 与新时期党中央和中央人民政府既往提出的完善行政程序建设法治政府的方针精神一致, 体现了法制建设的连续性 1 ( 一 )2004 年 3 月国务院发布的全面推进依法行政实施纲要 ( 以下简称实施纲要 ) 1 关于行政执法程序法制建设, 十八届三中全会决定与以前的中央人民政府历次要求相比也有新的要求, 例如明确提出要完善行政执法与刑事司法衔接机制这也是实践中比较突出的表现为执法不力互不配合弊端频现的行政执法程序问题由于行政法与刑法在立法目的归责原则过错认定等方面的差异, 如何实现行政执法与刑事司法的合法准确衔接, 乃是行政执法实务中亟待解决的问题, 也是行政法学界和刑法学界都非常关注的问题, 但目前人们对此研究不多认识不深力有不逮一些研究机构和专家学者近年来正在组织力量对于行政执法过程中的行刑衔接问题展开研究例如, 中国人民大学中国行政法研究所于 2012 年组织开展了质量技术监督行政执法与刑事司法的移送衔接专题研究, 从行刑衔接的基本原则移送通报与线索通知罪名的认定犯罪故意的判断等方面做系统分析, 对行政法律法规中涉及与刑事司法衔接的条文进行与刑法的对应梳理, 研究成果正运用于质量技术监督行政执法实务中, 期待取得积极的实践成效, 此类探索具有制度发展和理论创新的重要意义 17

2 实施纲要提出了关于依法行政的六项基本要求, 其中之一就是程序正当 : 行政机关实施行政管理, 除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密个人稳私的外, 应当公开, 注意听取公民法人和其他组织意见 ; 要严格遵循法定程序, 依法保障行政管理相对人利害关系人的知情权参与权和救济权行政机关工作人员履行职责, 与行政管理相对人存在利害关系时, 应当回避实施纲要还明确提出要严格按照法定程序行使权力履行职责 : 行政机关作出对行政管理相对人利害关系人不利的行政决定之前, 应当告知行政管理相对人利害关系人, 并给予其陈述和申辩的机会 ; 作出行政决定后, 应当告知行政管理相对人依法享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利对重大事项, 行政管理相对人利害关系人依法要求听证的, 行政机关应当组织听证行政机关行使自由裁量权的, 应当在行政决定中说明理由要切实解决行政机关违法行使权力侵犯人民群众切身利益的问题为此, 必须推行行政执法责任制, 包括 : 依法界定执法职责 ; 科学设定执法岗位 ; 规范执法程序要建立公开公正的评议考核制和执法过错案责任追究制, 评议考核应当听取公众的意见要积极探索行政执法绩效评估和奖惩办法 ( 二 )2008 年 5 月发布的国务院关于加强市县政府依法行政的决定 ( 以下简称市县决定 ) 市县决定更加具体地提出了完善行政执法经费保障机制的制度建设任务 : 市县行政执法机关履行法定职责所需经费, 要统一纳入财政预算予以保障要严格执行罚缴分离和收支两条线管理制度罚没收入必须全额缴入国库, 纳入预算管理对下达或者变相下达罚没指标违反罚缴分离的规定以及将行政事业性收费罚没收入与行政执法机关业务经费工作人员福利待遇挂钩的, 要依照违反行政事业性收费和罚没收入收支两条线管理规定行政处分暂行规定第条规定, 对直接负责的主管者和其他直接责任者给予处分关于如何规范行政执法行为, 市县决定明确提出要通过完善执法程序来有效规范执法自由裁量权 : 市县政府及其部门要严格执行法律法规规章, 依法行使权力履行职责要完善行政执法程序, 根据有关法律法规规章的规定, 对行政执法环节步骤进行具体规范, 切实做到流程清楚要求具体期限明确要抓紧组织行政执法机关对法律法规规章规定的有裁量幅度的行政处罚行政许可条款进行梳理, 根据当地经济社会发展实际, 对行政裁量权予以细化, 能够量化的予以量化, 并将细化量化的行政裁量标准予以公布执行要建立监督检查记录制度, 完善行政处罚行政许可行政强制行政征收或者征用等行政执法案卷的评查制度市县政府及其部门每年要组织一次行政执法案卷评查, 促进行政执法机关规范执法而且市县决定还明确要求要强化行政执法责任追究 : 全面落实行政执法责任制, 健全民主评议制度, 加强对市县行政执法机关及其执法人员行使职权和履行法定义务情况的评议考核, 加大责任追究力度对不依法履行职责或者违反法定权限和程序实施行政行为的, 依照行政机关公务员处分条例第条的规定, 对直接责任者给予处分 ( 三 )2010 年 10 月发布的国务院关于加强法治政府建设的意见 ( 以下简称意见 ) 意见在明确提出要完善行政执法体制和机制, 加强行政执法信息化建设, 完善执法经费由财政保障的机制, 切实解决执法经费与罚没收入挂钩问题的基础上, 还就如何规范行政执法行为, 提出了透过程序公正来推动实现法治政府的一系列具体举措和要求 : 各级行政机关都要强化程序意识, 严格按程序执法加强程序制度建设, 细化执法流程, 明确执法环节和步骤, 保障程序公正要平等对待行政相对人, 同样情形同等处理行政执法机关处理违法行为的手段和措施要适当适度, 尽力避免或者减少对当事人权益的损害建立行政裁量权基准制度, 科学合理细化量化行政裁量权, 完善适用规则, 严格规范裁量权行使, 避免执法的随意性健全行政执法调查规则, 规范取证活动意见还要求, 要坚持文明执法, 不得粗暴对待当事人, 不得侵害执法对象的人格尊严加强行政执法队伍建设, 严格执法人员持证上岗和资格管理制度, 狠抓执法纪律和职业道德教育, 全面提高执法人员素质根据法律法规规章立改废情况及时调整梳理行政执法依据, 明确执法职权机构岗位人员和责任, 并向社会公布充分利用信息化手段开展执法案卷评查质量考核满意 18

3 莫于川 : 通过完善行政执法程序法制实现严格规范公正文明执法度测评等工作, 加强执法评议考核, 评议考核结果要作为执法人员奖励惩处晋职晋级的重要依据严格落实行政执法责任制由上可见, 无论是把规范执法自由裁量权作为加强对行政执法的监督之抓手, 还是强调要全面落实行政执法责任制和执法经费由财政保障制度, 抑或要求细化标准严格执行以实现行政执法与刑事司法的有效衔接, 都不难看出, 中央人民政府对于完善行政程序法制建设法治政府所提出的一系列制度建设要求, 其基本内核就是关于程序公正的要求, 这是现代法治政府的一个非常重要的基本特质, 具有丰富意蕴实践价值和制度功用, 须要在今后的行政法制革新特别是健全行政程序法制的过程中, 予以深刻理解长远考量和有效推动二完善行政执法程序有助于实现严格规范公正文明执法狭义的行政执法是指行政机关依法采取的直接影响行政相对人的权利与义务以及对行政相对人权利义务的行使和履行强制进行监督检查的行为行政执法作为与行政相对人的合法权益最直接相关最经常性的管理活动, 特别易于伤害到行政相对人的合法权益, 故须做到主体合法内容合法程序合法, 这是依法行政的内在要求, 其中程序合法的要求最易于受到误解忽视或虚置 ( 一 ) 行政程序法制发展具有特殊的历史背景由于行政权力如同双刃剑, 必须加以强有力的监督约束, 因而在资产阶级革命胜利之后产生了以司法权力制约行政权力的行政诉讼制度, 它通过民告官启动异体监督机制 ; 还产生了以上级权力约束下级权力的行政复议制度, 它通过儿子惹祸向老子告状启动自体监督机制但是, 行政复议和行政诉讼毕竟都属于事后救济方式, 在政府职能和能量呈现不断扩张趋势行政伤害的风险性越来越大的情况下, 仅仅依靠事后救济, 社会成本太高, 甚至难以补救损害, 故需扩展救济渠道在此背景下产生的一个新思路, 就是按照现代法治的基本要求, 通过行政管理行为过程中的行政程序制度设计来约束行政权力, 减少行政伤害, 同时也保证行政效率而重要行政程序的法律化就是行政程序法, 它是关于行政主体基本行为的方式步骤及实施的时间顺序的法律原则和规范的总称, 体现了现代行政法的特色和发展趋向, 其基本作用是控制行政权力, 保护公民权利, 保证行政效率, 以助于建设高效能政府阳光政府和法治政府 ( 二 ) 行政法制民主化潮流带来的新要求随着 20 世纪后期在世界范围内出现的民主化潮流及其对各领域的影响, 受到注重行政成本效率分析和行政方法更新的新公共管理公共治理潮流的影响, 现代行政管理和行政法制实践中越来越多地增加了民主因素, 逐渐显现出以公民参与行政作为突出特征的行政法制民主化发展趋向, 并大量和具体地体现于行政程序制度规范, 对经济政治文化与社会生活的发展不断产生重大影响在我国, 近些年来在行政程序法制民主化方面也出现日益增多的制度创新, 使得刚性为主的传统行政管理方式发生了民主化转型, 成效日益凸现, 例如 : (1) 行政处罚 : 行政相对人对于行政处罚享有陈述权申辩权要求告知权 ( 也即执法者的告知义务 ) 要求听证权复议申请权诉讼请求权提出赔偿权等一系列合法对抗权利( 行政处罚法第条的规定 ) (2) 各地在行政管理行政审批改革中出现的创新方式 : 部分行政管理事务民营化告知承诺登记制 1 (3) 作为替代和补充手段的其他柔软灵活的新型行政方式的积极采用 : 包括行政指导行政契约指导性行政计划等非权力强制性的行政管理方式和手段, 它们在施行过程中有公众参与政民互动与合作的许多机会 1 某些行政管理事务的民营化及其法治化是一个世界潮流, 近些年来在许多国家和地区 ( 包括在转型发展中的国家和地区 ) 进展很快 19

4 ( 三 ) 传统行政方式的民主化有利于建设和谐社会当代行政管理模式的发展趋势是从消极行政转向积极行政, 从管理行政转向服务行政, 从集权行政转向民主行政, 从高权管理转向良善治理, 从刚性管理方式转向刚柔相济且以柔性管理方式为主, 人们应当正确认知积极顺应这一发展趋势行政管理方式可分为两大基本类型 : 一类是传统的刚性管理方式, 另一类是当代新型的柔性管理方式其中, 传统刚性行政方式包括行政命令行政征收行政征用行政许可行政检查行政处罚行政强制等等, 此类刚性管理方式好似重拳出击, 或可立马见效立显权威, 但也易于激化矛盾小事变大, 强化行政机关与行政相对人之间的对立和冲突, 而这种对立和冲突原本多是人民内部矛盾, 因此刚性管理方式亟待且正在作出顺应当今行政民主化潮流的调整转变针对传统管理方式缺乏民主性平衡性和灵活性的缺陷, 通过程序约束进行民主化改造, 以期达到缓和社会矛盾之效果, 有利于建设和谐社会 ( 四 ) 新型行政方式的法治化有利于建设法治国家作为现代行政法学重要范畴的柔性管理方式, 如行政指导行政合同行政规划行政资助行政奖励行政调解等等, 是随着经济与社会的复杂多样化和民主化潮流, 在行政模式由管理行政秩序行政向给付行政服务行政转变过程中开始出现并日益增多的行政方式类型此类柔性管理方式作为行政管理方式创新成果, 与刚性管理方式相对应相配合, 体现了广泛参与两造互动平等协商自由选择等行政民主性的基本要求, 发挥出特殊的行政管理功效, 近年来在行政实务中运用得越来越多越来越广, 产生了有助于实现行政管理目标的积极效果, 有助于形成行政机关与行政相对人的和谐关系以行政指导为例, 它作为最具代表性的新型柔性管理方式, 具有及时灵活广泛适应便于操作易见成效等特点, 日益受到各地各领域的行政机关和行政公务人员的高度关注尝试运用, 发挥出特别显著的行政服务职能作用近年来工商质监城管环保卫生税务海关公安教育科技旅游等行政执法领域, 广泛运用行政指导, 取得了改善政府与民众关系提高行政服务水平的积极效果但是, 如果处理不好, 法治化程度较低的柔性管理方式也会在行政执法实务中表现出不自觉不规范正负面效应交织等诸多问题, 通过加强程序约束也是一个有效路径 ( 五 ) 行政执法实务中须要强调以人为本柔性执法的理念在行政执法困境下, 由于任务重时间紧要求高压力大手段缺, 暴力冲突频仍执法环境欠佳, 如果执法人员对此又缺乏现代法治观念, 不能以人为本地提供服务实施管理, 那就会问题越发严重风险成倍增加例如,1996 年出台的行政处罚法第 5 条规定, 行政执法应当坚持处罚与教育相结合, 这就要求行政执法时既要依法处罚违法者, 还须要教育他, 使之知晓为什么被处罚, 以期吸取教训知错改错, 以后要自觉守法, 不再做出违法侵权的行为, 下次才不会被处罚, 这对他自己对各方面都有好处到了 2012 年 1 月 1 日起施行的行政强制法第 6 条规定了实施行政强制, 应当坚持教育与强制相结合, 这项法律原则把教育的要求放到了强制的前面, 这与 16 年前的行政处罚法的教育要求的排序相比较, 可以看出立法机关对执法理念的考量和安排已发生一些重要变化行政强制法还规定了新的程序要求 : 在采取强制手段之前, 应先采取非强制手段, 非强制手段没有穷尽之前不得采取强制手段, 即便在非强制手段穷尽之后必须采取强制手段的时候, 也要注意采取适当 ( 也即先采取最小伤害 ) 的强制手段 1 从实际情况看, 由于教育培训没有跟上, 一些地方的行政执法人员并不完全知晓新的执法理念, 1 行政强制法的法律文本中应当适当这句话, 在立法过程中的草案中曾表述为应当优先采用伤害最小的强制手段其实, 原先草案中的这种表述, 立法意旨更为明晰, 更易于执法人员理解和适用 20

5 莫于川 : 通过完善行政执法程序法制实现严格规范公正文明执法没有充分理解新的立法提出的观念变化和行政执法程序要求, 这就难以获得良法善治的执法效果那么能不能有更多的思路方法来解决上述问题? 能否有更及时灵活宽松有效成本效益更好的办法来解决上述问题? 这对行政执法机关和执法人员是严峻的考验应当看到, 这些年来许多地方的行政执法部门秉持以人为本服务为先关注民生将心比心, 柔性为主, 刚柔相济的理念积极进行探索, 已取得许多经验和实效, 力图实现严格规范公正文明执法, 这值得认真总结立法规范广泛推行 ( 六 ) 实现严格规范公正文明执法须要行政执法程序法制保障当代的行政管理行政法制是非常复杂的系统工程, 不能再像过去传统社会那样单纯依赖决策者和执行者的个人智慧来推进, 单纯依赖事后救济来纠偏, 必须转变为作出行政决策行政行为的事前事中就通过行政程序制度来约束行政权力行使过程, 使得行政管理的全过程都受到有效的法律约束, 减少行政偏差行政伤害和行政成本, 保证国家机关按照法定权限和程序行使权力履行职责特别是要实现严格规范公正文明的行政执法, 是一种更高的要求, 不能只有实体法的要求, 还要有程序法的要求, 进而还应提出条理法的要求 1 本文重点研讨的就是程序法的要求, 不断完善行政执法程序法律规范乃是关键三行政执法一般程序规范的地方立法探索和新立法构想 ( 一 ) 行政执法一般程序规范的地方立法探索我国改革开放以来在克服法制虚无主义之后, 重实体法轻程序法的问题逐渐显现出来, 行政程序违法现象严重教训深刻, 亟需增强程序法治意识, 行政机关及其工作人员必须依照法定的正当的管理方式步骤顺序期限等行政程序实施行政管理但是, 曾列入立法规划二类项目的我国行政程序法, 其制定工作多年来由于种种原因没有进展, 打算推出行政程序立法的某些地方国家机关也由于种种原因裹足不前, 许多有识之士对此深感忧虑在总结经验深化改革的新时期, 对于方向正确符合实际能有共识的事情, 理应下决心尽快去做在此背景下, 首先是湖南省, 然后是汕头市山东省西安市等省市, 积极探索推出关于统一行政程序的地方政府规章, 体现了改革探索者的勇气和智慧它们在制定上述地方政府规章的过程中, 尽管都制定出了很大篇幅的规章文本 ( 一般都超过 10 章上百个条文, 这在地方行政立法中少见 ), 但都注意避免过去个别省市进行地方创新之际违背法治精神和立法法规定伸手太长超越职权的教训, 注意把握行政立法行为的合法性正当性和有效性, 体现了在法治框架内发挥地方主动性积极性的原则, 表明其符合宪法精神具有宪政基础没有现代行政程序法治理念, 就没有现代行政程序法律制度上述地方政府规章根据行政法与政治经济文化社会等要素的关系, 首先确立了一系列体现现代行政法治理念的行政程序法律原则, 构成符合当代法治发展的世界潮流和我国实际的原则体系, 这有助于建立健全和有效实施行政程序法律制度, 体现了在深化改革的当下积极探索创新的精神 : 1. 体现了平等原则不歧视原则平等原则既是一项重要的宪法原则, 也是当代行政法的基本原则没有行政两造之间的平等地位, 行政相对方的合法权利难以得到保障和实现, 难以形成良好的政民 ( 企社 ) 关系 1 所谓条理法 (the principium of law), 是笔者概括论述的一个概念, 特指立法目的立法精神法律价值法律原则以及特殊条件下的社会公德当地习惯等成文或不成文的广义法规范, 它以立法目的立法精神法律价值和法律原则为基本内核, 是与实体法和程序法相呼应的法概念条理法广泛存在富有功用, 它先在于实体法和程序法, 指引着实体法和程序法的建构和运用, 而且在没有明确的实体法和程序法规范之际, 可直接代位发挥实体法和程序法的规范作用, 可避免适用法律过程中的教条主义形而上学的做法条理法解决的是一部法律的方向品格和功能等问题法律适用的依据应当丰富多彩正确认知和积极运用法原则和法规则 ( 法规则也即实体法和程序法规范 ), 完整准确地理解和恰当运用条理法实体法和程序法, 方能为推进科学立法严格执法全民守法公正司法打下现代法观念和法制度的更好基础 21

6 2. 体现了行政自我约束原则合目的原则比例原则法律赋予行政机关的行政权力应在权限范围内积极和有效地行使, 但行政权力在行使过程中具有扩张和滥用的顽强倾向, 为减少行政偏差和行政伤害, 必须对其提出特殊要求, 这首先就是行政自我约束原则合目的原则比例原则 3. 体现了行政法治原则行政效率原则行政服务原则为了克服行政权力在行使过程中的扩张和滥用倾向, 减少行政偏差和行政伤害, 还必须对其提出遵守法定时限履行法定职责的特殊要求, 以规范行政行为, 防止权力滥用, 尤其是加强对自由裁量权的控制, 减少行政执法的随意性 ; 为了体现建设高效能政府和服务型政府的要求, 发挥现代行政管理的基本功能, 还必须对行政机关和行政公务人员提出提高办事效率提供优质服务的特殊要求, 以解决办事拖拉推诿扯皮, 不作为乱作为的问题, 提高行政机关的办事效率 4. 体现了行政公开建设阳光政府的原则行政公开对于实现民主行政和法治行政具有重要作用, 被认为是现代法治国家法治政府的基本要素, 实行阳光行政是当今的世界潮流, 许多国家都专门立法加以规范和保障, 行政公开的立法和制度创新已成为行政执法和行政法制革新的基本要求 5. 体现了参与行政合作行政的原则行政民主是一个世界潮流, 它不仅强调行政过程中的平等相处和选择自由, 呼唤行政机关与行政相对人之间的良性互动, 而且要求为行政相对人参与行政管理过程提供更多选择机会, 使得行政管理过程不再是行政机关的独角戏一言堂例如行政执法过程中的听证会和当事人陈述事实申辩理由, 行政相对人和人民代表评议监督行政机关与行政首长, 采取具有协商性和可选择性的行政合同行政指导等柔软灵活的方式实施行政管理等, 这使得参与行政合作行政的理念能够逐渐变成现实 6. 体现了诚信原则信赖利益保护原则政府机关应是最讲诚实信用的正式组织机构, 政府机关的行为应有连续性和可预期性, 不能朝秦暮楚随意改变 ; 即便出于重大公共利益的考虑需要征用财产调整政策改变行为 ( 例如收回其颁发的许可证照 ), 也应按照信赖利益保护原则, 对合法权益受到影响的行政相对人给予公平补偿 ( 公平补偿是运用或贴近市场机制的补偿原则 ) 因为行政相对人出于对政府机关的信任, 按照政府机关的意愿去行动, 必然付出一定代价, 且形成一种信赖利益, 这应当受到政府机关的尊重和保护, 一旦受损, 应予补救, 这是现代行政法治对于行政执法的基本要求 7. 体现了常态行政与应急行政相结合的原则政府机关为保障重大公共利益和行政相对人根本利益, 维护经济与社会秩序, 保障社会稳定协调发展, 在面临重大突发事件等紧急情况下可实施行政应急措施, 其中包括限制行政相对人某些宪法权利和法律权利的行为为防止行政恣意和滥用权力, 现代行政法治对行政紧急行为也提出了现实性专属性程序性适当性的要求, 需要相应的法律救济机制作为保障危机应对工作的功夫要更多地下在危机发生之前之初, 也即在常态下就做好预防与应急准备工作, 以及监测与预警工作在常态下的行政执法过程中, 如果没有预防为主预防与应急相结合的应急法治原则作指导, 那么制定和调整预案储备和更新物资培训专业人员实施应急演练等一系列需要花费人财物力的事项, 往往很难名正言顺地提上政府机关的议事日程得到充分保障, 一旦突发事件发生就难敷急用因此, 在常态下就要注重抓好危急应对的机构建设队伍建设制度建设物质准备知识储备和技能演练, 应急法制实践须要在常态下就切入着力, 真正做到预防为主, 才能事半功倍 8. 体现了发挥地方主动性积极性的原则我国宪法第 3 条第 4 款规定, 关于中央和地方的国家机构职权的划分, 要在中央的统一领导下充分发挥地方的主动性积极性在制度改革创新的问题上, 也应遵循这项重要的宪法原则, 给予地方发挥主动性积极性以及创造性的必要空间, 这是新形势下行政法制革新应予特别关注充分利用的制度潜力要素 35 年来的改革实践证明, 政治智慧和创新源泉主要在地方在基层在民众之中在经济社会文化等领域的行政管理事务方面, 在法定权限和程序的行政执法制度框架内, 由地方局部试点积累经验加以完善再到全国范围予以推行, 可以说是法律制度创新的最佳路径选择当下, 在各方面矛盾突出 22

7 莫于川 : 通过完善行政执法程序法制实现严格规范公正文明执法行政革新举措不断推出并时常引发争议的社会转型期更应坚持这项原则要以发展和法治的眼光来看待冷静和宽容的态度来对待认真负责的地方推进改革者及其革新举措, 这具有重大的改革方法论意义 ( 二 ) 行政执法一般程序规范的高位立法构想经过数年的探索, 摸索出一些实践经验之后, 可以说行政执法一般程序规范的制度化法律化的条件已基本成熟, 应当积极创造条件推动中央立法层次的统一行政程序立法, 该项立法的基本架构应当涉及行政执法程序的基本制度和机制, 包括重大行政决策机制临机决断机制裁量基准制度多元化的争议解决机制联系会议制度行政协助制度期限分解制度监督评估制度等, 其中主要包括如下六个部分 : 第一部分是一般程序规定明确了本法规定与行政执法单行法规之间的关系, 重点突出正当法律程序信息公开这两个行政程序法基本原则的重要作用第二部分是重大决策程序规定明确把公众参与专家论证风险评估合法性审查和集体讨论决定作为重大决策的必经程序作出重大决策前, 要广泛听取充分吸收各方面意见, 意见采纳情况及其理由要以适当形式反馈或者公布完善重大决策听证制度, 扩大听证范围, 听证意见要作为决策的重要参考重大决策要经政府常务会议或者部门领导班子会议集体讨论决定第三部分是细化的执法流程规定明确执法环节和步骤, 保障程序公正, 健全行政执法调查规则, 规范取证活动 ; 同时建立行政裁量权基准制度, 严格规范裁量权行使, 避免执法的随意性第四部分是应急管理程序规定明确应急管理程序的地位应急管理的启动信息公开停止等程序规定第五部分是特别行政行为程序规定包括行政指导行政合同行政资助行政奖励行政服务行政调解等, 它们是在行政执法实务中运用得越来越广泛多样的行政管理行为 1 第六部分是法律责任和救济渠道规定完善的监督制度是控制行政执法中权力行使过程的要求, 主要具有如下两个方面的功能 : 一是预防和惩治逾越滥用和背弃行政权力的行为行政主体掌控着丰富的政治经济文化和社会资源, 因此行政权力极容易遭到滥用, 必须接受监督而享有监督权力的国家机关社会组织和公民采用多种方式进行的监督, 一方面, 可以及时发现行政主体及其公务员的违法情况, 并促成作出相应的处理, 从而纠正行政权力违法滥用现象 ; 另一方面, 处于被监督状态下的行政机关, 也会加强自律, 改善内部管理, 规范公务员的行为, 以防患于未然二是通过健全监督和救济制度保障公民的合法权利, 包括更充分地行使知情权参政权等民主权利强大的行政权常常会对公民权利造成巨大的威胁, 因此行政监督在纠正了行政违法的同时依法给予有效救济, 也保障了公民的合法权利上述架构中最突出的疑难重点问题是如何通过程序制度创新来实现行政决策的法治化和特殊行政行为的法治化其一, 严格规范行政决策程序以相应的条款对重大行政决策行为和制定规范性文件的行为予以程序约束, 明确规定重大决策必须经过调查研究专家论证公众参与合法性审查和集体研究, 设立规范性文件的登记制度有效期制度网上检索制度申请审查制度其根本目的是推动重大行政决策告别三拍 ( 决策前拍脑袋决策中拍胸脯决策后出了问题拍屁股溜走了事 ) 实现三化 ( 指决策科学化民主化制度化 ), 加强对规范性文件的管理, 解决规范性文件过多过滥问题, 从源头上防止违法行政行为的发生 1 由于现行的行政法律已经解决了行政许可行政处罚行政强制等主要行政执法行为的程序规范问题, 且基本适应行政执法实务的要求, 所以本法可以不再做出有关规定, 而把涉及行政执法的行为类型放在柔性管理行为及其规范化法治化的要求方面 23

8 其二, 创新管理方式, 体现行政法制发展的新进展新方向随着行政执法制度的发展, 代表现代行政管理行政法制发展方向的, 体现以人为本柔性管理的非强制性行政管理行为方式, 例如行政合同行政指导行政裁决行政调解等等, 在行政实务中运用得越来越广泛且效果显著, 但有关法律规范极为薄弱甚至阙如, 在某些地方某些方面存在不了解不敢用不合法不适当不规范成本高效率低效果差等问题, 亟需通过立法建制予以法治化, 而从完善程序法律规范入手无疑是简便有效的路径这有助于制度化地解决这些长期疑难的薄弱环节, 充分发挥它们在政府管理和服务中的积极作用, 建立起高效便捷成本低廉的社会矛盾化解机制, 完善行政机关调处民事纠纷制度, 这是近年来行政法制建设的重大制度创新我国行政执法程序法制建设迈出的每一步都非常不易, 而推出高质量的立法后, 徒法不足以自行, 行政执法任务也非常艰巨, 对此须有充分认识对于各级行政机关和行政首长来说, 需要提高认识加强领导精心组织, 抓好教育培训宣传, 完善配套的行政执法程序制度机制和方法, 加强对实施情况的监督检查, 及时研究解决实施过程中的各种问题, 才能提高实施效果实践证明, 行政机关不仅要按照法定权限办事, 还要按照法定程序办事没有程序的民主, 就没有实质的民主 ; 没有程序的公正, 就很难保证实体公正和结果公正要把建立和完善行政执法程序, 特别是要不断完善和严格实行行政公开法制, 作为推进依法行政建设法治政府的一项重要任务无论是规范权力运行方便群众监督有效防治腐败, 还是提供高效便民服务, 政务公开都是有力的措施要使公开透明成为推进依法行政建设法治政府的基本制度要求, 让人民群众更好地了解政府运行更广泛地参与政府管理更直接地监督政府行为 Realizing Strict Regulation of Fair and Civilized Enforcement by Improving Legislation of Administrative Enforcement Procedure MO Yu-chuan (Law School of Renmin University of China, Beijing, ) Abstract: Only by scientific and complete legal norms which are strictly enforced, the rich meaning and practical value of procedural justice can be achieved. The standardization of enforcement discretion is the main enhancement way to supervise administrative enforcement while full implementation of the responsibility system of the administrative enforcement as well as the financial guarantee system of the enforcement cost is the effective measure for solving problems thoroughly. The effective convergence between administrative enforcement and criminal justice focuses on refining the transfer standard as well as strict enforcement by all parties. Therefore, in order to realize strict regulation of fair and civilized enforcement the opinions of people-oriented and the supremacy of rule of law should be established commonly while the legislation of the administrative enforcement procedure should be further improved. Based on the previous local general norms regarding administrative enforcement which are worth summing up seriously, more consensuses should be built up to promote the legislation of a unified administrative enforcement procedure. Key Words: Procedural Justice; Administrative Enforcement Procedure; Local Legislation; Legislative Conception ( 责任编辑 : 王万华 ) 24

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,,,,, 5,,, :,,,,,, ( ), 6,,,,,,,,, 7,, ( ),,,,,,,,,, 8,,,,,,,,,,,,,,,,, 9,,,,, :, :, :, :,,,,, :. /..... 死刑复核法律监督制度研究 * 万春检察机关对死刑复核实行法律监督, 符合人大制度关于权力监督制约的原理, 不影响最高人民法院应有的诉讼地位和独立性权威性, 体现了检察官客观性义务的要求, 具有基本法律依据开展死刑复核法律监督应遵循严格限制并减少死刑切实保障人权维护公共利益公平及时突出重点等原则检察机关在死刑复核中的诉讼地位不是公诉人, 而是法律监督者检察机关可以通过备案审查