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1 東海大學法學研究第二十二期 最高法院撤銷發回更審原因之 檢討 陳運財 邱仁楹 目 壹 前言貳 研究方法一 研究主題與訪談問卷設計二 研究對象三 研究期間與數量參 回更審判決之問題特徵及分析檢討一 基礎統計 各類型案件發回數量 各類型案件平均發回次數與遲延時間 構成發回理由之數量 由何人上訴第三審 各發回理由數量統計二 刑訴法第三七九條第十款之運用 毒品案件 殺人案件 次 偽造文書案件 貪污案件 第三七九條第十款規定之檢討三 刑訴法第三七九條第十四款之運用 證據取捨不備理由 其他理由不備之情形 理由矛盾四 判決不適用法則或適用不當五 共同被告案件發回之問題狀況六 同一原因經多次發回七 判決結果發生逆轉或搖擺之情形肆 實務運作之綜合觀察及檢討 - 代結語 陳運財, 東海大學法律系教授 ; 邱仁楹, 東海大學法研所研究生 本文之完成要感謝行政院國家科學委員會補助專題研究計畫 刑事上訴審構造之研究 (NSC H ) 以及研究助理邱仁楹等人協助資料之蒐集及整理 ~151~

2 最高法院撤銷發回更審原因之檢討 中文關鍵詞 : 上訴 上訴理由 上訴範圍 更審 覆審 審查審 法律審 Key Words: Appeal, Appellate Review, Grounds for Appeals, Presumption of Innocence 中文摘要 我國現行刑事訴訟上訴審之結構, 通說認為第二審採覆審制, 第三審一般則稱為法律審, 具有事後審查之性質 然此圓筒型訴訟制度, 對於事實的反覆認定, 因與案發時點漸行漸遠, 非但無助於真相之釐清, 撇開訴訟資源的浪費不談, 案件不斷的上訴 不斷的發回, 程序的久懸不決對被告本身而言即構成折磨懲罰, 亦難昭人民信服 本文針對民國八十五年至九十二年十月, 經最高法院發回六次以上之案件, 統計分析其遭多次發回之原因, 並透過訪談之方法進行實證調查, 試圖透過第三審之發回判決來掌握第二審法院審理上之問題, 並觀察第三審法院有無以合於現行刑事訴訟法之規定進行審判, 進而以研析結果為基礎, 尋求建構適合我國國情之上訴制度 本研究發現, 就發回原因的事實類型整體觀察, 主要可發現第三七九條第十款 應調查而未予調查 之情形, 主要包括審判範圍內之事實漏未調查 調查必要性以及調查可能性三個部分 其中, 有無調查可能性的認知不同, 是造成多次發回的重要因素 有無調查之可能, 屬事實問題, 高等法院事實審理之結果, 對已盡調查能事, 卻已無調查可能者, 自應善盡說明義務, 最高法院並應尊重高院的認定 久懸不決的案件, 如確已無其他證據可資調查, 事實關係又不明者, 應本於無罪推定原則而為認定 再者, 多次發回更審案件之發回原因集中在應調查證據未予調 ~152~

3 東海大學法學研究第二十二期 查, 而且癥結存在於證據有無調查可能的判斷上 此項問題之原因, 主要應可歸究於偵查蒐證粗糙及起訴的不精緻 就此部分而言, 上訴審制度的改革, 僅屬下游的工程而已, 重點應在於有效提昇偵查品質 慎重篩選起訴案件, 強化刑事程序的上游工程 Abstract It is an important issue about appeals in the criminal procedure, but it has also been overlooked in this area for a long time. It is an old and deeply-rooted problem about the appellate criminal procedure in our country. Many criticize that its structure and procedures are not clear and simple, not be efficient and speedy. It seems to us that the main reasons are that the prosecution is rough on evidences and the criminal appellate system is complex and not effective. The main purpose of appeal is to correct wrong decisions and clarify the law. The appellate criminal procedure should bring finality to the criminal process, subject to the need to safeguard either side from clear and serious injustice. It should be clear and simple in its structure and procedures; it should be efficient and speedy in its use of judges and other resources in righting injustice and in declaring and applying the law. This research recommends that it is necessary to limit appellants' grounds of appeal, for instant the conviction was wrong as a material irregularity in the course of the trial, or inappropriate and excessive sentences, or significant mistakes of fact. We consider that the appellate courts should adopt the rule of presumption of innocence in which they can declare and develop the criminal law in ~153~

4 最高法院撤銷發回更審原因之檢討 a principled and more due way, so as to solve the delay manner in appellate cases. Furthermore, it is also important to admit appeals against sentence only, not involve any points of law or as to relevance of facts. 壹 前言 如何解決刑事案件審理負荷的問題, 近十幾年來一直是實務界相當關切的課題, 並前後多次具體反映在刑事訴訟法的修正上, 無寧謂減輕案件處理的負擔, 才是背後真正啟動刑事訴訟制度改革的推手 誠然, 案件負荷過重, 不僅降低裁判品質, 趕結案的結果, 不免忽視了被告行使防禦權的機會, 而積案過多所造成的訴訟遲延, 亦有害於正義的迅速實現 刑事案件負荷的效應, 同時無可避免的波及到上訴審 長期以來, 多數對上訴審的觀察評價, 似乎質疑多於肯定, 憂心甚於樂觀 對上訴審運作的負面形容, 可簡言之為 : 第二審上訴反而成為事實審之重心 多數案件在第二審及第三審之間搖擺不定, 久懸不決 確實, 從一些統計數字觀察, 上開質疑, 並非全然無據 先揭示幾項有關上訴理由及上訴審判決結果之統計資料, 以對上訴審之運作有一初步的認識 1 : 第一, 就上訴率觀之, 對第一審判決不服, 上訴二審之比例, 達 26.39%, 上訴率偏高 相對的, 上訴第三審之比率, 因有第三七六條輕微案件不得上訴之限制, 致確實之比率難以估算 引自司法院司法統計公務統計分析 ( 八十九年 ), juds/twjp.doc 我國刑事案件統計與日本比較, 較日本上訴第二審之 9.26% 明顯為高, 如依罪名別比較, 除公共危險罪外, 其他各罪名之上訴比率皆較日本為高 ( 日本 ~154~

5 東海大學法學研究第二十二期 第二, 關於上訴理由, 一審上訴二審之理由中, 主張事實認定錯誤或認定不明者, 佔 29.03; 否認犯罪者, 佔 20.58%; 至調查證據不詳或未予調查者, 亦達 15.18%; 雖因刑訴法第三百五十條, 並無應敘述上訴理由之規定, 致上開上訴理由統計表所臚列理由或有重疊之虞, 而生統計觀察上之限制, 惟大體言之, 涉事實部分者, 甚或達六成四 相對的, 另上訴三審之理由中, 以事實認定錯誤或認定不明, 佔 25.0% 為最多, 次則以證據調查不詳或未予調查, 佔 20.8% 第三, 判決結果, 第二審駁回上訴之比率為 50.77%, 撤銷改判比率 42.18% 第三審駁回上訴比率 61.2%, 發回更審比率 36.4% 3 第四, 撤銷發回之理由, 一審判決經二審撤銷者, 以事實認定錯誤或認定不明為最高, 達 37.96%; 調查證據不詳或未予調查則居次, 有 18.45% 至三審發回更審者, 則以證據調查不詳或未予調查最高 由上述統計資料可見, 一審上訴二審之理由中, 以主張事實認定錯誤或認定不明者, 居大多數, 經第二審審理結果, 認上訴有理由, 撤銷改判比率高達四成以上, 其中多數第二審亦指出原判決確有事實認定錯誤 調查證據不詳或未予調查的情形 至於, 第三審上訴審也沒給第二審的覆審多好的評價, 從撤銷發回更審的理由中可發現, 以刑訴法第三七九條第十款應於審判期日調查的證據而未予調查者 與同條第十四款判決不載理由或所載理由矛盾者占絕大多數, 又有發回更審的比例偏高 發回次數甚 3 之對照資料為一九九八年, 下同 ), 參照司法院前揭註 1 統計資料 與日本相較, 日本第二審駁回比率 69.40%, 較我國 50.77% 為高 ; 相對的, 日本撤銷改判比率 13.86% 較我國 42.18% 明顯為低 又日本上訴第三審判決結果, 除 1/4 為撤回上訴者外, 幾乎皆被駁回, 發回更審者不到 1% ~155~

6 最高法院撤銷發回更審原因之檢討 多的運作情形 覆審制並未如預期的有效發揮其功能, 同一案件經多次發回, 不僅造成法院積案, 隨著時間的消逝, 致證據散失或證人記憶褪色, 原本欲求認定事實發現真實的目的, 愈形困難, 進而平添人民產生對司法制度的不信 針對上開上訴審實務運作的問題特徵, 有人指摘其原因是出於第二審裁判品質不彰, 也有情緒性的歸究於最高法院的吹毛求疵, 當然多數較為一致的看法則是指向於偵查及起訴品質粗糙所致 究竟真相如何, 所謂 應調查而未予調查 或 判決不備理由或理由矛盾, 是指事實審的何種裁判品質出了問題, 實有依案件類型及其內容做進一步分析整理的必要 據此, 再就其形成原因進行客觀而切合實況的檢討, 以提出改進的具體做法或修正方向, 如是, 或可避免原因的分析檢討流於情緒化或本位主義, 這是本研究計畫的動機 這是一個初步的 局部的研究嚐試 本研究計畫以民國八十五年至九十二年十月, 經最高法院發回六次以上之案件 ( 計九十六個案件, 五 八個判決 ) 為對象, 試圖透過經多次發回案件之第三審發回判決, 找尋 同一案件多次發回 之情形中, 第二審法院與第三審法院在審理上之問題所在, 藉此改善該問題, 以強化刑事訴訟發現真實, 保障人權之功能 針對上開研究對象, 本研究將所有發回判決中第三審法院指摘之發回理由, 一一掌握, 藉此尋找類型化之標準, 進而將所有之發回理由逐一歸納於各個類型之中 再者, 將研究對象做相關數量上統計, 以求得實務上關於發回判決運作之形象 其次, 以統計資料設計問卷, 透過訪談之方式進行實證調查, 進一步深入探究實務上運作現象之形成原因, 以作為審判實務改進, 甚至立法論上的參考 ~156~

7 東海大學法學研究第二十二期 貳 研究方法 為了瞭解最高法院撤銷發回更審之實務運作現況, 本研究蒐集案件經撤銷發回六次以上之最高法院判決, 統計並分析其遭多次發回之原因, 試圖透過第三審之發回判決來掌握第二審法院審理上之問題, 並觀察第三審法院有無以合於現行刑事訴訟法之規定進行審判 其後輔以問卷訪談, 以最高法院及高等法院法官為調查對象, 以求整體了解實務運作狀況及實際運作需求 一 研究主題與訪談問卷設計 本研究主要係針對撤銷發回更審實務運作現況所作之實證調查, 有別於一般司法統計僅有的數據顯示, 我們透過案件蒐集整理的方式, 將撤銷發回的問題狀況具體化 類型化, 呈現出問題特徵所在, 之後並試圖針對歸納之結果, 分析出原因之所在 原因分析包括設計問卷, 透過訪談來調查聽取實務家的看法, 問卷的設計則以本研究初步的分析結果為基礎 在案件的整理上, 本研究透過下述歸納重點, 作為現象面的觀察以及原因分析的基準 : ( 一 ) 基礎統計 : 針對各類型案件發回的數量 各類型案件平均發回次數與遲延時間 各發回判決平均發回理由之數量 由何人上訴第三審以及各主要發回理由數量之統計, 作為分析比較之基礎數據 ( 二 ) 類型分析 : 此部份就不同的犯罪類型, 分別整理出第二審判決違背法令的主要內容有哪些 例如在各該案件大多以什麼理由發回? 是什麼樣的證據應調查證據未調查? 理 ~157~

8 最高法院撤銷發回更審原因之檢討 由不備或理由矛盾的情形為何? 是否因犯罪類型的不同而有所區別? 共犯案件之發回理由有無其特殊之處等等? 歸納出特徵所在之後, 進一步探求形成原因, 尋找解決之道 ( 三 ) 其他現象之觀察 : 這裡係就多次撤銷發回產生之特殊現象所做的觀察, 主要針對 同一原因經多次發回 以及 判決結果逆轉或擺盪 情形, 亦是透過實際案件整理嘗試具體呈現出問題的癥結 訪談問卷的設計上, 主要以上開案件整理分析之結果為平台, 目的在於將本研究初步形成之心得與實務家運作的經驗, 作一交互印證與釐清 問卷的最後並就上訴制度修法的問題, 探詢實務界的看法, 俾供本計畫最後在思考上訴制度重新構築之議題時, 除了保障訴訟權之落實與程序之正當性外, 同時兼顧制度的可行性 二 研究對象 在案件蒐集分析部分, 限於時間 人力, 主要係針對民國八十五年至九十二年十月, 在司法院網站上所搜尋到的, 經發回六次以上案件之最高法院判決 礙於少部分案件依法不得公開, 於本研究案件蒐集上, 只能視為遺珠, 不過應不致影響總體現象面上之分析比較結果, 合先說明 案件分析後仍有待澄清之部分, 本研究試圖透過訪談實務工作者予以補充, 訪談對象以最高法院及高等法院法官 ( 包含曾為高等法院法官 ) 為主, 共計七人 最高法院受訪法官有三位, 年齡在 歲之間, 從事審判實務經驗平均為 37 年, 於最高法院 ~158~

9 東海大學法學研究第二十二期 服務平均 16 年 高等法院受訪法官有四位, 年齡在 歲之間, 從事審判實務經驗平均為 19.5 年, 於高等法院服務平均 11 年 三 研究期間與數量 本次案件分析蒐集對象為八十五年至九十二年十月, 經最高法院發回六次以上之案件, 來源為司法院網站上所登載並且公開之案件 蒐集的結果, 我們得到 96 個案件, 總計 508 個最高法院發回判決 其中經發回六次案件共四十四件 ( 花蓮五件 台南九件 高雄二件 台中三件 高本院二十五件 ); 發回七次案件計二十六件 ( 花蓮二件 台南四件 高雄一件 台中二件 高本院十七件 ); 發回八次案件共十四件 ( 花蓮一件 高雄二件 台中二件 高本院九件 ); 發回九次案件計六件 ( 台南二件 高本院四件 ); 發回十次案件共四件 ( 台南二件 高本院二件 ); 經發回十一次案件在高本院一件 ; 經發回十三次案件一件, 原繫屬於台灣高等法院高雄分院 被發回案件數量最多為高本院, 總計發回五十八件 ; 其次為台南分院, 計十七件 ; 花蓮分院, 計八件 ; 台中分院, 計七件 ; 高雄分院, 計六件 ~159~

10 最高法院撤銷發回更審原因之檢討 參 回更審判決之問題特徵及分析檢討 一 基礎統計 各類型案件發回數量首需關心的是, 何種案件類型, 常被最高法院多次發回? 其原因為何? 針對本次蒐集之發回六次以上判決, 其統計結果及原因分析如下 1 觀察發現在九十六件發回案件中, 各類型案件數量統計結果為 : 貪污 26 件 ( 其中包含圖利 10 件 賄賂 9 件 侵占 4 件 詐取財物 2 件 竊盜 1 件 ) 殺人( 含擄人勒贖 盜匪殺人 )15 件 毒品 14 件 偽造文書 ( 含有價證券 )12 件 盜匪 4 件 過失致死 4 件 誣告 3 件 重傷害 1 件 妨害風化 1 件 詐欺 ( 含一件背信詐欺 ) 2 件 背信 ( 含一件背信詐欺 )3 件 侵占 4 件 竊盜 2 件 違反銀行法 4 件 違反選罷法 1 件 違反證交法 1 件 其中以貪污案件所佔最多, 其次為殺人案件 毒品案件以及偽造文書案件 2 分析檢討就上述統計數據觀察, 最常被最高法院多次發回的案件類型, 除了偽造文書之外, 其餘之貪污 殺人及毒品案件等均為重大案件 依訪談的結果, 可以發現重罪案件被多次發回的傾向較高, 主要肇因於最高法院對重罪案件的審查態度比較慎重, 把關 ~160~

11 東海大學法學研究第二十二期 較為嚴謹 4 最高法院對於重罪案件的發回比例之高, 易使人產生是否為了發回而發回的疑慮 不過根據接受訪談的最高法院法官表示, 基本上發回理由的指摘都是以 對於判決有影響者為基礎, 不會因為輕罪或重罪案件而有不同之處 而亦有最高法院法官指出, 宣告死刑 無期徒刑案件應依職權送交上級審, 不需附理由具體指摘, 此時最高法院無法從程序上駁回上訴, 須進入實體審查, 此際因對於證據 理由等方面把關嚴格, 所以容易導致一再發回 至於偽造文書會遭多次發回, 多是因為有無授權等事實認定的問題, 尤其在大宗的偽造文書案件中, 被告所偽造之文書或有價證券數量一多, 事實往往牽扯糾纏, 不易釐清 5 ; 大宗的偽造文書案件, 法律關係也相當複雜, 尤其在裁判上一罪的認定上, 常有見解不一之情形 各類型案件平均發回次數與遲延時間透過各類型案件平均發回次數之比較, 除了可看出何種案件之平均發回次數最多外, 再與其平均遲延時間相互對照, 可分析出各類型案件審理所需時間, 並觀察案件類型是否會影響審理順序之排定 4 5 在最高法院的撤銷發回判決中, 特別是針對判處死刑 無期徒刑案件, 常可見到 案關重典, 自應不厭其詳, 有加以調查究明之必要 等用語 有受訪高等法院法官表示 : 偽造文書究竟是在什麼時間 什麼地點做的, 很多事情法院查不出來, 例如合會冒標的情形, 民國幾年幾月幾日在什麼地方 冒標的金額 冒過多少次, 連被告都早已不復記憶, 最高法院卻要求說明 ; 又例如辦理過戶要填很多文件, 所以要把整個卷宗調出來, 從頭到尾看有哪些文件, 必須在主文中, 甚至在事實欄 ( 或附表 ) 說明被告偽造什麼文件, 文件上面是什麼人? 什麼姓名? 在第幾行? 幾個印章幾個印文? 幾個指印? 這麼的巨細靡遺, 所以要發回真的太簡單了 ~161~

12 最高法院撤銷發回更審原因之檢討 1 觀察發現根據本計畫的統計資料顯示, 各類型案件之平均發回次數為毒品 (7.6 次 )> 殺人 (7.5 次 )> 偽造文書 (7.4 次 )> 過失致死 (7 次 )= 貪污 (7 次 )> 盜匪 (6.5 次 ) 各類型案件平均遲延時間為偽造文書 (10.25 年 )> 過失致死 (9 年 )> 貪污 (8.8 年 )> 殺人 (7.7 年 )> 毒品 (6.2 年 )> 盜匪 (5 年 ) 以此基準計算出平均每次發回前後經過時間為偽造文書 (1.4 年 )> 過失致死 (1.3 年 )= 貪污 (1.3 年 )> 殺人 (1 年 )> 盜匪 (10 個月 ) > 毒品 (9 個月 ) 2 分析檢討從上述數據可得知, 發回次數與遲延時間二者並未呈現明顯正相關 偽造文書案件之平均發回次數較毒品案件少, 遲延時間卻較毒品案件為長 對於案件審理上有無優先順序, 受訪法官均表示, 原則上還是依照收案順序辦理, 但如果是人犯在押或少數重大刑案, 會考慮予以優先審理 至於結案時間, 自是等待審理成熟方為判決, 不過有時考慮結案壓力, 會就案件難易度略作分配 當然, 事實關係的複雜度也會影響結案時間, 偽造文書案件即為典型的例子 構成發回理由之數量從最高法院撤銷發回判決的理由個數顯示, 撤銷發回理由通常不只一個, 且相同案件前後撤銷發回之理由, 亦不盡相同 以下, 試圖透過發回理由平均數之統計, 觀察發回理由數量的多寡, 是否會影響最高法院決定案件是否發回之判斷? 最高法院是否存在有留一手, 不一次指摘完畢的傾向? ~162~

13 東海大學法學研究第二十二期 1 觀察發現每次撤銷發回所指摘之判決違法理由數, 總平均為 3.28 個 6 其中, 雖然亦有僅以一個發回理由而撤銷發回者, 不過相當罕見, 絕大多數都是指摘三至四個理由而發回 2 分析檢討觀察發現, 以單一理由即發回之情形非常少見, 大多數為三至四個, 從這裡可衍生出兩個問題 : 首先, 對於發回理由之數量, 最高法院是否有內規或慣例存在? 其次, 同一案件經多次發回, 每次發回數量不只一個, 發回理由也不盡相同, 最高法院是否有未一次指摘完畢的問題? 有待進一步探討 就第一個問題, 有受訪法官表示, 發回理由之數量與決定是否發回無關, 亦無所謂的內規存在, 如果違背法令之情形對於判決結果有影響, 縱然僅有一個, 即應撤銷發回 在最高法院的撤銷發回判決中, 通常都會有一個最主要的發回理由 ( 顯然影響於判決結果者 ), 搭配幾個附帶的理由 ( 於判決結果無顯然影響者 ) 一併指摘, 但何者為主要 何者為附帶? 判決書中一般都未明白表示 這裡產生的疑問是, 附帶的理由如不影響原判決結果, 是否仍須於判決書上指摘? 關此, 或有認為顯然於判決無影響之違背法令, 亦屬違背法令, 雖不得據為上訴第三審之理由, 但案件既尚未判決確定, 最高法院於發回更審時, 本其審級監督之功 6 平均撤銷發回理由數量之計算方式, 係以各類型案件總發回理由之數量除以各類型案件發回判決之數量 計算出的結果分別為 : 貪污圖利 3.3 個 賄賂 3.5 個 侵占 2.59 個 詐取財物 4.55 個 竊盜 4 個 ; 殺人 3.3 個 ; 毒品 3.4 個 ; 偽造文書 3.3 個 ; 盜匪 3.5 個 ; 過失致死 3.59 個 ; 誣告 4.23 個 ; 銀行法 3 個 ; 重傷 2.25 個 ; 妨害風化 2.5 個 ; 詐欺 3.11 個 ; 背信 3.2 個 ; 侵占 3.67 個 ; 竊盜 2.09 個 ; 選罷法 3 個 ; 證交法 2.75 個 總平均 3.28 個 ~163~

14 最高法院撤銷發回更審原因之檢討 能, 一併加以指摘糾正, 可收統一法律適用之效, 似無不妥 惟本文認為應以否定見解為妥, 既 顯然於判決無影響, 縱然當事人有爭執, 亦非得上訴第三審之理由, 最高法院本即無須加以審酌 ; 再者, 顯然於判決無影響之違背法令, 最高法院若不願視而不見, 或可在判決理由的最後補充指示原審法院更正即可, 無須與主要發回理由併列指摘, 反而招致斷章取義 為了發回而吹毛求疵的批評與誤解 其次, 對於 是否並非一次指摘完畢 之疑慮, 除了上訴理由所載最高法院必須加以回應外, 得依職權調查之部分, 就最高法院工作量觀之, 如遇案件證據關係複雜時, 事實上或有難以一次詳加調查完盡之困難 惟即便如此, 依刑訴法第三九三條之規定, 第三審法院之調查, 原則上以上訴理由所指摘之事項為限, 例外始得依職權調查證據 7, 而依職權調查之事項一般又以判決違背法令之重大事項為範圍, 故除非高等法院於發回更審中有新的違法, 否則法理上最高法院如果有未一次指摘完畢之情形, 就事後審查審而言, 實難辭其咎 此項問題, 亦牽涉到最高法院法官是否僅就當事人於上訴理由中所指摘的部分進行審查的問題 觀察撤銷發回之判決理由的記載形式, 其具有下述特徵 : 先敘述起訴事實, 接著記載原審認 7 七十三年台非第一三四號判例參照 : 被告因搶劫案件, 經台灣高等法院判處有期徒刑十五年, 被告不服提起上訴, 本院以其違背刑事訴訟法第三百七十七條之規定, 不得提起第三審上訴, 乃依同法第三百九十五條前段規定認其上訴為不合法, 予以駁回, 此項程序上之判決, 與實體上具有既判力之確定判決有別 是被告縱有現役軍人身分, 普通法院對之無審判權, 但其受理訴訟違法者應為第二審之確定判決, 而非本院上開之程序判決, 非常上訴意旨既未就本院駁回上訴之程序判決指摘有何違法, 而受理訴訟當否等屬於第三審得依職權調查之事項, 又以先合法之上訴為前提 ( 刑事訴訟法第三百九十三條 ), 本院上開程序判決自無從逕行進入職權調查, 上訴人對之提起非常上訴, 即難認為有理由 ~164~

15 東海大學法學研究第二十二期 定結果云云 固非無見, 惟查 ( 此類型屬檢察官上訴者 );或者是原審認定之犯罪事實云云 固非無見, 惟查 ( 此類型屬被告上訴者 ), 不論何種情形, 在 惟查 後的理由敘述, 基本上並無區分上訴人指摘或依職權調查事項, 而是混合在一起指摘 8 因此, 單就判決文往往無法看出發回之理由是基於上訴人之主張或職權調查之結果 依刑訴法第三九三條之規定, 第三審法院之調查, 原則上以上訴理由所指摘之事項為限, 例外始得依職權調查證據, 此項事實審查審規定的性格, 自應反映於撤銷發回之判決書 由何人上訴第三審以案件數量為單位, 區分案件類型, 以下為本研究統計兩造當事人究係何造不服高等法院判決而提出上訴, 其分佈的情形與多寡 又同一案件歷次發回更審, 隨著判決結果的不同, 上訴人亦有變化, 是故, 以下統計僅以不服該案最後一次更審結果之上訴人為統計標準 根據本研究觀察發現, 在貪污罪部分, 上訴人之分佈分別為檢察官 6 件 被告 19 件 雙方均上訴 1 件 毒品案件由檢察官上訴有 3 件 被告上訴 8 件 雙方均上訴之情形有 3 件 在殺人罪部分, 上訴人之分佈分別為被告 13 件 雙方均上訴 2 件 偽造文書案件由檢察官上訴有 5 件 被告上訴 5 件 由自訴人上訴有 1 件 雙方均上訴之情形有 1 件 在過失致死部分, 上訴人之分佈分別為被告 3 件 雙方均上訴 1 件 違反懲治盜匪條例案件, 四件均為被告上訴 誣告案件由被告上訴有 2 件 自訴人上訴之 8 至多於判決理由最末書寫 : 以上或為上訴意旨指摘所及, 或為本院得依職權調查之事項, 應認原判決有撤銷發回更審之原因 ~165~

16 最高法院撤銷發回更審原因之檢討 情形有 1 件 違反銀行法案件由被告上訴 2 件 雙方均上訴之情形有 2 件 二件竊盜案件, 一件由檢察官上訴, 一件由被告上訴 重傷害案件一件, 由被告上訴 違反選罷法案件一件, 由檢察官上訴 背信 詐欺案件共四件, 均為被告上訴 妨害風化一件, 由檢察官上訴 侵占四件, 係被告上訴 違反證交法一件, 雙方均上訴綜合以上統計結果, 檢察官上訴 17 件 ; 被告上訴 66 件, 為最大宗 ; 自訴人上訴 2 件 ; 雙方均上訴有 11 件 各發回理由數量統計透過各種發回理由數量之統計, 可以觀察出案件最常以何種理由被發回, 藉此了解各種發回理由運用之概況, 作為研究二 三審實務運作功能上協調整合之基礎 1 統計分類方式在發回理由之統計分類上, 本研究不比照司法院統計之分類項目, 直接依照撤銷發回判決所述, 尋求更貼切之歸類標準, 蓋司法統計分類項目所由何來? 意義所指為何? 均不甚明白 本研究首先將發回理由區別為五大項 : 未盡調查能事 理由不備 理由矛盾 事實瑕疵以及判決不適用法則或適用不當 所謂未盡調查能事主要指刑訴法第三七九條第十款, 其下再分為就審判範圍認定之調查不詳與證據調查不詳或未予調查 ( 包含未經合法調查 ) 理由不備下則區分證據取捨不備理由 完全不備理由與所憑證據不足之情形 理由矛盾包含理由欄間矛盾 理由與卷證資料矛盾 事實與理由矛盾 ( 包含無事實有理由 採用之證據與所認定之事實不相適合 ) 以及主文與理由矛盾 事實 ~166~

17 東海大學法學研究第二十二期 瑕疵指單純事實欄誤載 事實與事實矛盾 事實與主文矛盾之情形 判決不適用法則或適用不當, 則再分別就實體法則 證據法則 程序法則適用之違反加以歸納 9 2 觀察發現從發回原因總數量觀察, 因未盡調查能事而發回為最多, 九十六件案件均曾以此原因發回 ; 其次則為理由不備的八十九件 理由矛盾的八十五件以及判決不適用法則或適用不當的七十二件 本研究統計的結果與司法院統計數據不謀而合, 同是以刑訴法第三七九條第十款與第十四款為發回理由運用之大宗 二 刑訴法第三七九條第十款之運用 從上述發回理由數量之統計可知, 刑訴法第三七九條第十款 : 依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者 為最常被運用之發回理由, 普遍則認為該款係造成最高法院一再發回判決, 造成案件審理負擔之元兇 上訴審應依職權調查證據的範圍如何界定, 一向受到實務界的關注 為減輕上訴審法院調查證據之義務, 七十七年第十一次刑事庭會議決議及七十八年第三次刑事庭會議決議指出, 刑訴法第三七九條第十款所謂應行調查證據之範圍, 係以第二審判決中案內所存在之一切證據為限, 案內所不存在之證據, 自不得命法院為發現真實, 應依職權從各方面詳 9 只要於撤銷發回判決理由欄中曾加以指摘之事項, 本次研究均加以列入分類, 不論其單獨是否即夠成撤銷發回理由, 例如部分最高法院得自為判決之不適用法則或適用不當或顯係單純誤載之情形, 畢竟透過數據統計, 亦較容易看出第二審法院審理上常發生之缺失, 以供參考 ~167~

18 最高法院撤銷發回更審原因之檢討 加調查, 解釋上, 調查 證據並不包括 蒐集 證據在內 不過, 在過去刑事訴訟採行職權進行的訴訟模式, 第二審又 採行覆審制, 上開限縮解釋職權調查之範圍, 以第二審審判中案 內所存在之一切證據為限, 調查 證據並不包括 蒐集 證據 的見解, 是否允洽, 容有問題 10 司法院亦先後提案刪除該款之 規定, 以避免因發回更審, 拖延訴訟, 惟此項提案, 有可能不當 限縮當事人上訴的權益之質疑存在 本研究則將回歸原點, 以最 常經多次發回的四大案件類型 ( 毒品 殺人 偽造文書及貪污案 件 ) 為主, 從實證的角度觀察實務上實際運作該款的情形, 首先 擬歸納出何種案件類型最常以何種證據應調查未調查被發回? 其次觀察如此的發回是否合理? 最高法院適用該款是否過於浮 泛? 進而探討該款究規定應如何解釋適用以及有無刪除的必要 毒品案件 於毒品案件, 從犯意有無 共犯之間有無犯意聯絡或行為分 擔 買賣毒品交易過程 毒品運送過程, 到毒品交易數量 販毒 所得金額之計算 共犯間不法利益之分配等等, 由於事實關係或 過程較為複雜, 無形中平添此類案件可供發回之原因 根據本研 究觀察顯示, 毒品案件中最常被指摘應調查之證據未予調查, 除 11 了主觀構成要件的認定外, 關於客觀構成要件則主要圍繞在犯 罪行為時間及次數 是否著手以及具體犯罪情狀之調查 販賣 陳運財, 論 改良式 當事人進行原則, 收錄於刑事訴訟法之最新增修與實踐, 台灣刑事法學會叢書, 學林文化事業有限公司,91 年 9 月, 頁 具體情形例如 : 被告主觀犯意為何? 販售圖利 運送 僅受託寄放 買斷毒品亦或僅幫忙出售? 販毒行為, 究係施打而持有毒品, 或另行起意販賣? 例如 : 被告等究於八十一年九月初及八十二年三月下旬之何日駕漁船直航大陸地區接運海洛因?(90 台上 6024) 證人羅某於偵查中供稱, 其於被查獲一週前 半月前 一週餘前向上訴人等購買海洛因, 而羅某係在八十六年十 ~168~

19 東海大學法學研究第二十二期 毒品重量 販毒所得款項之多寡 運送毒品所得之報酬若干 毒品及所得價款之流向等, 因牽涉到毒品危害防治條例義務沒收的問題, 亦為發回原因之大宗 未予合法調查之情形則以未將證據 ( 磅秤 夾鏈袋 鑑定通知書 檢查紀錄表等等 ) 提示 宣讀或告以要旨為常見 特別是, 毒品牽涉共犯案件佔有相當的比例, 最高法院審查時主要以共犯間有無犯意聯絡 犯意聯絡的範圍, 原審未予調查或調查不詳而發回 被告主觀犯意為何作為主要撤銷發回理由, 一則可能基於證明主觀犯意原本就比較困難, 再則可能因為毒品案件之型態多種 ( 計有運送 販賣 施打 意圖販賣而持有 單純持有等 ), 行為人的主觀犯意將影響法律之適用, 例如 : 客觀事實為被告持有毒品, 但其究係意圖販賣而持有或僅係單純持有, 則取決於被告主觀上有無營利意圖, 而兩者之法定刑相差甚鉅 ( 前者為無期徒刑或十年以上有期徒刑, 後者為三年以下有期徒刑 拘役或罰金 ) 在主觀構成要件上, 調查被告之販毒紀錄 毒品來源 持有數量或可證明, 而最高法院要挑剔的, 應是就這些已呈現出來的證據, 足不足以支持高院之判決結果 由於主觀犯意如何, 牽涉事實認定的問題, 一般認為如被告主觀犯意不足證明, 最高法 13 一月四日爲警查獲, 依此證據資料, 似不難認定其犯罪時 日, 原審未詳加認定, 籠統記載上訴人之犯罪時間為八十六年十月間, 有欠明確, 尚非妥適 (90 台上 516) 原判決認定方姓被告 多次 持用變造護照出入境, 其時間及次數未明確認定 (86 台覆 79) 原判決對於上訴人等最後一次販賣之行為, 究竟為何時? 未明白記載, 此與法律之適用有關 ( 毒品危害防治條例於八十七年五月二十日公佈施行 )(88 台上 962) 例如 : 原判決僅認定上訴人持兩小包海洛因欲以十三萬元之價格售予李某, 尚未成交之際即爲警當場查獲, 究竟當時是否僅止於想賣之意思, 或已著手於販賣之行為? 原判決未為明確之認定記載, 亦不足爲適用法律, 論以販賣未遂犯之依據 (88 台上 2371) 被告至泰國與毒販尹力 接洽 走私毒品的情形如何, 有無尹力其人 (89 台上 1608, 該案以此原因發回有四次之多 ) ~169~

20 最高法院撤銷發回更審原因之檢討 院無法直接基於罪疑為輕原則判處被告罪刑, 而仍需將判決撤銷發回, 由原審法院重為事實之認為 其次, 犯罪行為時間 次數亦屬客觀構成要件之重要事實, 事實審之認定固應盡可能明確詳實 但於毒品犯罪之情形, 尤以被告具備 多次 之運輸 販賣或施打行為時, 法院對於如此 多次 犯罪行為之時間 次數, 要認定記載到如何程度, 即為問題所在 犯罪時間 次數之認定, 應以能夠辨別犯罪之同一性, 且與犯罪構成要件 刑罰加減免除等事由不生影響為已足 在符合上述條件下, 綜合多個案例觀察, 如已達足以認定被告有罪之心證, 那麼被告究竟於八十一年九月初及八十二年三月下旬之何日駕漁船直航大陸地區接運海洛因 (90 台上 6024), 或者原判決認定方姓被告 多次 持用變造護照出入境, 其時間及次數 (86 台覆 79), 確切之時間及次數, 或許連當事人都不復記憶, 對此, 最高法院如要求事實審法院為鉅細靡遺的調查與記載, 顯屬不可能的任務 本文認為, 此種情形如果當事人就此並未爭執, 最高法院似不應撤銷發回, 而事實審法院在判決書中也要詳細說明是否有調查不能之情形 販賣毒品的數量 金額 所得款項 毒品及所得價款之流向等涉及沒收與量刑的問題, 亦為證據調查不詳或未予調查之主要發回理由 不過如同前述犯罪行為時間 次數之認定, 如有多次且大量之毒品交易行為, 其確切數量能否明白加以掌握, 本質上即有困難存在, 最高法院能否以此為原因多次發回, 恐有審究餘地 殺人案件殺人案件經指摘調查未盡之情形, 其一為主觀構成要件的認 ~170~

21 東海大學法學研究第二十二期 定, 例如 : 直接故意或間接故意? 未必故意或過失? 犯意形成之時點為何 其二, 在客觀構成要件上, 實施犯罪行為之過程及態樣 14 究竟有無殺人行為 15, 為最高法院審查的重點 另外, 被告主張有利於己之證據, 例如 : 被告辯稱具有不在場證明 刑求抗辯以及其他有利於己之證據未予調查或調查不詳, 亦常遭指摘 在未予合法調查部分, 則以 原審並未向上訴人提示證物令其辨認 較為常見 殺人案件之主觀構成要件, 應較毒品案件容易認定 依照舊刑訴法第一六三條之規定, 被告主觀犯意如何, 為事實審法院應依職權調查之事項 如果事實審法院應調查之證據均已調查, 剩下的就是證據判讀的問題, 最高法院應審查的是, 透過呈現出來的證據, 足不足以認定被告之主觀犯意, 而非概括式的 結果論的一再要求事實審法院調查清楚 根據本研究觀察發現, 在經過六次以上的撤銷發回更審後, 爭執重點竟仍停留在被告到底有無殺人 被害人究係自殺或他殺等最基本的事實問題上, 實在令人感到驚訝 肇致此種現象之因素, 主要應在於案發初期對於證據蒐集的不完備 現場犯罪跡證的保全過於草率或鑑定不夠詳盡所導致 關此情形, 本文以為如就現存證據, 不足以達到確信被告有罪之心證, 應即本於無罪推 例如 : 原審認定射擊被害人的角度, 跟解剖結果不符合 (85 台上 1265); 汽車如何落海? 關涉上訴人之犯罪態樣 (87 台上 台上 台上 台上 台上 523); 被告當時車速為何? 距撞及地點多遠時始發現被害人, 致煞車不及 (85 台上 2073); 就告訴人所供述被告殺害被害人之手法, 應予究明 (89 台上 6349) 例如 : 自殺或他殺 ( 尿失禁的原因, 發回多次 :85 台上 台上 台上 台上 5802); 汽車落海是否意外 ( 被告如何跳車, 如何從海裡打開車門逃出, 發回多次 :86 台上 台上 台上 台上 523); 意外死亡或係被告出手摀住口鼻致死 (85 台上 台上 台上 台上 2705) ~171~

22 最高法院撤銷發回更審原因之檢討 定之原則, 為被告無罪之判決, 而非膠著在這些調查不能事實之澄清上 相同的問題出現在被告實施犯罪行為之過程與態樣的認定, 這裡亦為最高法院相當關心的重點, 而應予釐清的實益在於有無殺人故意的推論或量刑的問題 16 惟若當事人間就實施犯罪行為之認定並無爭執, 且不影響其殺人罪該當時, 此部分應非屬最高法院依刑訴法第三九三條但書得依職權調查之範圍, 實無加以指摘之必要 偽造文書案件根據本研究觀察, 偽造文書事實關係輾轉牽扯的特性, 直接反映在界定審判範圍的困難上 因審判範圍調查未盡而遭發回之具體情形例如 : 已判刑確定之共犯另簽發本票作為借貸利息之部分, 是否出於偽造, 與系爭本案之間有無裁判上一罪之關係, 未予審究 ; 偽造有價證券, 是否牽連偽造私文書等 有無得到本人之授權 是否為無權處分, 為偽造文書案件最為常見的發回理由, 十二件偽造文書案件中有七件曾以此調查未盡而遭發回 通常出現在口頭授權或概括授權, 沒有書面以資證明, 時間一久很難釐清, 特別是在供述不一致之情形, 採證上比較難以認定 在這裡如能令被害人以證人之身分具結, 使其在偽證罪的負擔下為供述, 應是可以解決的方法之一 刑事訴訟法修 16 受訪的高等法院法官表示, 對於 如何殺 這部分, 最高法院十分在意, 是殺人還是傷害, 當然必須做判斷, 然而有時候會很吹毛求疵, 要求說明哪裡幾刀哪裡幾刀 刀的走勢如何 深多少寬多少, 光是結論出來仍不夠, 包括 動態式的回應 亦必須說明, 例如到砍下來是因為舉手起來擋, 所以刀才會這樣走勢 當然這和量刑有關係, 我們都會去認定, 不過最高法院還是問 這個刀傷怎麼來的? 這樣的指摘, 對於最高法院意義僅在於了解如何殺人 ~172~

23 東海大學法學研究第二十二期 正後第一六一條第一項規定 : 檢察官就被告犯罪事實, 應負舉證責任, 並指出證明之方法, 明定檢察官舉證責任之內涵, 除應盡提出證據外, 尚應 指出其證明之方法, 用以說服法官, 使法官 確信 被告犯罪構成事實之存在 同時, 本人授權之有無既然直接影響偽造文書構成要件之成立與否, 檢察官對此即應盡實質的舉證責任, 而非僅仰賴承審法官積極的介入釐清 貪污案件根據本研究計畫統計, 在發回六次以上之案件中, 以貪污案件占最多數, 一般認為與其係重罪案件有相當大的關聯 在貪污之圖利罪部分, 全部十件均曾因調查未盡遭到發回, 主要態樣包含 : 是否該當於行為人主管或監督事務 是否為貪污罪之主體 有無為違背職務或違法行為 被告是否有圖利之犯意 所得者是否為不法利益以及圖利金額之計算 貪污之賄賂罪部份, 全部九件均曾以此款為發回原因, 具體情形例如 : 主觀上有無對價關係的認識 17 賄賂數額之認定 18 證人證詞是否具備任意性以及未予深入調查不在場證明等證據應調查卻未調查或調查不詳 其中, 又以主觀犯意有無 賄賂數額之認定最為常見 綜觀貪污罪歷次的發回理由, 多集中在構成要件事實調查未盡, 例如 : 有無對價關係 是否具備圖利之犯意 有無違背職務之故意 是否係職務上之行為 圖利或賄賂金額之認定等 由於貪污案件犯罪類型相當多, 罪名的認定上一般認為較難掌握 同時, 貪污罪構成要件之調查本質上有其困難度存在, 例 例如 : 出獄後宴請被告吃飯, 與在獄中包庇私賣香煙有無對價關係 (89 台上 3771) 例如 : 酒家簽帳單之紀錄是否上訴人所得之不正利益 (92 台上 3564) ~173~

24 最高法院撤銷發回更審原因之檢討 如 : 犯罪構成要件如有以公務員違背依法執行之職務為要件, 則職務範圍如何界定, 各機關規定可能各不相同, 並不容易調查清楚 ; 違背職務 裁量濫用與單純便民之間如何區分, 亦是問題所在 19, 這裡會影響到犯意以及有無對價關係的認識 另外, 基於貪污犯罪行為的隱密性, 大多只存在間接證據, 加以供述證據之信用性一般偏低 ( 挾怨報復可能性高, 被告陳述過去亦有任意性之問題 ), 在採嚴格證明法則之下, 貪污罪亦不容易成立 這裡同時牽涉到檢察官之起訴是否過於草率, 而造成法院對事實認定之困難 至於圖利或賄賂金額之認定, 畢竟不影響犯罪成立與否, 最高法院應尊重高等法院的判斷, 不該過度介入個案真實之發現 第三七九條第十款規定之檢討透過上述針對各類型案件作本款發回原因之觀察, 可發現不同類型案件呈現出不同的發回特徵 毒品案件發回指摘的重點集中在時間 次數 數量 販賣意圖的認定上 ; 殺人案件著重行為過程態樣之認定, 影響有無殺人故意 ; 貪污案件之犯罪態樣複雜, 公務員是否違背職務為爭點所在 ; 偽造文書以審判範圍認定 有無授權以及罪數的處理, 為最主要應調查而未調查之事項 1 共通問題檢討九十一年刑訴法修正前第一六一條雖規定 : 檢察官就被告犯罪事實, 有舉證責任 惟因修正前第一六三條第一項規定 : 法院因發現真實之必要, 應依職權調查證據 是傳統見解認 19 據受訪高等法院法官表示, 因為不容易認定, 所以判決書上關於心證形成之過程不好書寫, 很容易被發回, 尤其第一次上訴一定會被發回 ~174~

25 東海大學法學研究第二十二期 為, 如檢察官已就被告之犯罪事實舉證而使法院得有合理可疑, 其形式的舉證責任已盡, 法院為發現真實起見, 仍應依職權調查 證據 20, 也就是法院實質上負起了調查證據的全部責任, 從起訴 所需 有合理犯罪可疑 到 無合理懷疑而可確信為有罪 判決 其間差距, 由法院負責補足 不論從本研究計畫統計或司法院統 21 計資料觀察, 最高法院更是屢屢以 應於審判期日調查之證據 而未予調查 將案件一再發回更審, 是造成案件久懸不決的原因 之一 這般要求法院上窮碧落下黃泉地積極調查, 事實審法院構 成刑訴法第三七九條第十款所定應於審判期日調查之證據而未 予調查的違法, 就隨之愈多, 上訴第三審案件發回更審之比例居 高不下, 增添了審判實務沉重的處理案件負擔 22 為了挽救證據調查漫無邊際的情況, 歷來實務產生了二項自 我限縮調查範圍之途徑 : 首先, 將應依職權調查之證據, 限於在 客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者 23 ; 其次, 最高法院 認為, 法院並無蒐集證據之義務, 刑事訴訟法第三七九條第十款 所謂應行調查證據之範圍, 係以第二審審判中案內所存在之一切 證據為限, 案內所不存在之證據, 自不得命原法院證發現真實, 應依職權從各方面蒐集調查 陳樸生, 刑事訴訟法實務 ( 再訂版 ), 民國 88 年 6 月, 頁 224 參司法院司法統計公務統計分析 陳運財, 論 改良式 當事人進行原則, 收錄於刑事訴訟法之最新增修與實踐, 台灣刑事法學會叢書, 學林文化事業有限公司,91 年 9 月, 頁 49 釋字第二三八號解釋 : 刑事訴訟法第三七九條第十款稱 依本法應於審判期日調查之證據, 指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎而言 此種證據未予調查, 同條明定其判決為當然違背法令 其非上述情形之證據, 未予調查者, 本不屬於上開第十款之範圍, 縱其訴訟程序違背法令, 惟如應受同法第三八 條之限制者, 既不得據以提起第三審上訴, 自不得為非常上訴之理由 參最高法院七十七年第十一次 七十八年第三次刑事庭會議決議,87 台非 1 ~175~

26 最高法院撤銷發回更審原因之檢討 依據實務見解, 當事人於事實審法院判決前仍可聲請調查證據 25, 而決定是否 應 於審判期日調查之證據, 係指於第二審審理中已存在之證據, 包括用以證明證據憑信性之證據 26, 且與待證事實有重要關係, 客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎而應行調查之證據而言 惟調查之方法, 早期判例嚴格要求作為判決基礎之證據, 務必於審判期日踐行調查程序, 方為適法, 即令被告經合法傳喚無正當理由於審判期日未到庭時, 亦應踐行上述調查程序 27 但晚近實務上則認為, 證物被警查獲當時, 被告既然在場知情, 且對其犯行自白不諱, 即無需提示辨認以擔保證物之真正, 故未在審判期日提示調查該項證據, 不能認為有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法 28 ; 復以當事人如對此並未爭執, 亦未於第三審上訴理由內加以指摘時, 不宜認為有未盡調查能事之違誤 29, 則採取較寬之態度 30 實務見解既已自我限縮職權調查的空間, 但另一方面, 對於部分案件卻仍一再利用本款撤銷發回, 不得不令人懷疑 應否 一詞, 似存乎法官的自由心證 本文認為是否該當於 應於審判期日調查之證據, 應分從是否滿足 調查必要性 31 與 調查可能性 加以判斷 綜合本次蒐集案例觀察, 絕大多數案件最高法院對於有無調查必要均有 號判決同旨 25 參 41 台上 438 號判例 26 參 74 台上 6444 號判例 台上 台上 台上 台上 778 號判例 台上 3467 號判例 台非 229 號判例 30 劉福聲 池啟明, 限制上訴第三審範圍之研究, 司法研究年報第十七輯 第八篇, 民國 86 年 6 月, 頁 關於有無調查必要性之判斷標準, 可參照最高法院七十七年第五 六 七 十一次刑事庭會議決議 ~176~

27 東海大學法學研究第二十二期 加以斟酌, 如係枝節性問題, 不影響原判決確認事實者, 一般不會以未盡調查能事而發回 32 不過, 最高法院所為之指摘方式的確有欠具體, 例如僅抽象而概括的指出實情若何? 而未就原審何項證據未予調查, 為何判決違背法令做具體的指摘, 此點仍有待改善 其實最值得一提的是, 造成多次發回的重要因素, 主要在於有無 調查可能性 的認知上, 最高法院對是否具備 調查可能性 的認定標準, 顯然較事實審法院來得寬鬆 證據資料是否調查不能屬於事實問題, 應由高等法院判斷並詳加說明如何調查不能 高等法院如已詳細說明證據調查不能之情形, 最高法院即應尊重之, 不得以事實認定不明加以發回 同時, 最高法院依刑訴法第三七九條第十款對於是否為 應於審判期日調查之證據 而未予調查既有審查權限, 是否調查不能, 自亦為其判斷應否發回審查基準之一 不過, 所謂 調查可能性 之標準仍嫌抽象, 於不同的法官可能存在有不同的認定 對於久懸不決的案件, 如確已無其他證據可資調查, 事實關係又不明者, 自應本於無罪推定原則而為認定 再者, 關於多次發回更審案件之發回原因集中在應調查證據未予調查, 而且癥結存在於證據有無調查可能的問題, 應可溯源於偵查蒐證粗糙以及檢察官實質舉證責任的未落實 就此部分而言, 如果無法有效提昇偵查品質 慎重篩選起訴案件, 上訴制度的改革只不過是治標之舉而非治本之道 32 但仍有少數係針對無調查必要之情形作發回, 例如 87 年台上 4268 號毒品案件判決, 最高法院發回要求調查毒品及販毒所得價款之流向 ~177~

28 最高法院撤銷發回更審原因之檢討 2 新法修正之解釋九十一年修正後之現行刑訴法第一六一條第一項規定 : 檢察官就被告犯罪事實, 應負舉證責任, 並指出證明之方法 第一六三條第一項規定 : 當事人 代理人 辯護人或輔佐人得聲請調查證據, 並得於調查證據時, 詢問證人 鑑定人或被告 審判長除認為有不當者外, 不得禁止之 同條第二項規定 : 法院為發見真實, 得依職權調查證據 但於公平正義之維護或對被告之利益有重大關係事項, 法院應依職權調查之 此次修正將刑事訴訟程序從原來之職權調查原則, 調整為所謂的 改良式當事人進行主義, 亦即 : 一 確立檢察官之 實質舉證責任, 且反應於證據調查程序中, 檢察官應指出證明方法, 舉證被告之犯罪事實 ; 二 有關證據調查之範圍 順序及方式, 原則上改由當事人主導 依當事人之聲請, 且由當事人踐行調查, 法院僅於當事人主導之證據調查後, 仍無法發現真實時, 始斟酌個案情形, 無待當事人之聲請, 主動依職權介入調查 本文認為, 新法修正後關於刑訴法第三七九條第十款之解釋, 就當事人聲請調查證據之部分, 如該證據有調查之必要, 法院不應駁回而予以駁回甚至置之不理者, 上級審法院, 尤其法律審應透過第三七九條第十款之規定, 以糾正事實審法院不尊重當事人調查證據主導權的糾問做法 ; 再者, 就第一六三條第二項但書應依職權調查證據之部分, 除於被告利益有重大關係事項外, 為了避免事實審法院仍抱持過去糾問心態, 利用修正第一六三條第二項所謂公平正義的維護為由而積極介入證據調查, 關於第三七九條第十款則應儘可能的採取嚴格的限縮解釋, 以維繫事實審 ~178~

29 東海大學法學研究第二十二期 法院應行澄清真實的底限即可 33 3 本款規定之存廢問題按德 日立法例均未將 應於審判期日調查之證據而未予調查者 列為絕對上訴之理由, 況且何種證據應予調查, 及其調查之方法如何, 有無未盡調查之能事, 原應屬事實審法院之職權, 除有違背法令之情事, 法律審之第三審法院似不宜過問 再者, 依司法院大法官解釋第二三八號解釋意旨, 所謂 應於審判期日調查之證據, 係指該證據在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者 又, 於判決有影響之證據而未予調查者, 依同法第三八 條之反面解釋, 原即可據為第三審上訴理由 是以, 於判決無影響之證據未予調查者, 此訴訟程序雖違背法令而顯然於判決無影響, 並不在第三七九條第十款適用之範圍內, 且依第三八 條之規定, 亦不得執為第三審上訴之理由 綜上, 如為摒除第三審對事實認定的介入, 落實嚴格之法律審, 第三七九條第十款應無再予規定之必要, 以適用第三八 條之規定為已足 如是, 除可避免法律審與事實審之界限混淆, 並可適度減少案件發回更審之機會以及第三審之負荷 另依刑訴法第三九三條但書, 第三七九條第十款之事項為第三審法院得依職權調查之事項, 不待當事人於上訴理由書中指摘, 第三審亦得依職權調查 惟誠如前述新法修正後, 有關證據調查之範圍 順序及方式, 原則上既已改由當事人主導, 則將來如配合刪除第三七九條第十款的另一項實益, 則在於尊重當事人調查證據的主導權 如雙方當事人對原審法院關於證據之調查並 33 陳運財, 論 改良式 當事人進行原則, 收錄於刑事訴訟法之最新增修與實踐, 台灣刑事法學會叢書, 學林文化事業有限公司,91 年 9 月, 頁 72 ~179~

30 最高法院撤銷發回更審原因之檢討 未於上訴理由爭執, 第三審法院則不必再依第三九三條但書規定 以職權介入徒增紛擾 三 刑訴法第三七九條第十四款之運用 本款與刑訴法第三七九條第十款, 同為最高法院最常據以撤銷發回之理由 所謂判決不載理由, 包含判決根本未載理由, 或所載理由不完備 傳統見解認為, 判決不載理由, 不以不載認定事實所憑之證據為限, 即判決所由生之有關訴訟程序事項及其應適用之法律, 未於理由內加以說明者, 亦包括在內 34 所稱判決所載理由矛盾, 則包含理由與主文牴觸 理由與事實牴觸 理由間牴觸或所載與卷證資料矛盾之情形 根據本研究前述發回理由數量之統計, 九十六件發回六次以上之案件中, 有八十九件曾因判決不備理由遭發回, 有八十五件曾以理由矛盾為發回原因, 其所佔比例之高, 直接令人對第二審裁判品質產生疑慮 造成本款如此大量運用的真正原因究竟為何, 本研究試圖從這些發回六次以上之案件窺出端倪, 首先亦區別案件類型, 歸納出第二審判決理由不備與理由矛盾的具體情形, 之後從中分析其造成原因, 並輔以實務訪談之結果相互印證 證據取捨不備理由 1 觀察發現 毒品案件十四件中計九件曾以此理由發回 其中包含證人前後供述不 34 陳樸生, 刑事訴訟法實務 ( 再訂版 ), 民國 88 年 6 月, 頁 522 ~180~

31 東海大學法學研究第二十二期 一 被告前後供述不一 共同被告間供述不一致 ( 關於犯罪時間 毒品數量 ) 證人間陳述不一致 證人與被告間陳述不一致, 原審未說明取捨之理由 不採對被告有利之證據, 未說明理由部分, 包含被告之否認以及證人對被告有利部分之供詞, 為何不採, 未說明理由 不採對被告不利之證據, 未說明理由部分, 該證據包含證人之指述及被告與共同被告之自白 其他證據取捨不備理由之情形, 則如 : 監聽錄音之內容, 如何謂與本案有關, 原判決引為證據資料卻未說明證據取捨及判斷之理由 殺人案件十五件中計九件曾以此理由發回 其中以不採對被告有利之證據, 未說明理由為最常見, 具體情形如 : 對被告有利供述 ( 無犯意聯絡 對犯罪行為中止之供述等 ) 證人之證言 勘驗現場筆錄 刑事局檢驗書, 原判決不採未說明理由 偽造文書案件十二件中計十件曾以此理由發回 其中以不採對被告有利之證據, 未說明理由為最多, 具體情形如 : 被告之辯解 對被告有利之證據 證人之證詞, 為何不予採納, 未說明理由 其餘證據取捨不備理由之情形有 : 對被告不利之證據, 包括證人之證言 被告不利於己之供述 ; 證人前後陳述不一致 ; 證人陳述與被告辯解不一致 ; 原判決對於被告及數位證人之證言均捨棄不採, 遽採信被告翻供後的辯解而未說明理由 貪污案件貪污之圖利罪部分, 十件中有七件曾以此理由發回 具體情 ~181~

32 最高法院撤銷發回更審原因之檢討 形為不採對被告有利之證據 ( 被告之抗辯或證人之陳述 公務機關之函覆 ), 未說明理由 ; 不採對被告不利之證據 ( 被告自白 證人之供述 鑑定報告書 ), 未說明理由 ; 證人前後陳述不一致, 其證據取捨不備理由 貪污之賄賂罪部分, 全部九件曾以此理由發回 具體情形例如 : 不採對被告有利之證據 ( 不在場證明 證人之供述 上訴人之辯稱等 ), 未說明理由, 此為最大宗 ; 不採對被告不利之證據 ( 例如 : 同案被告之確定判決, 就同一犯罪事實之本件被告部份之事實認定, 何以不足採為本件被告不利論斷之理由 ), 其理由不備 其餘如證人間或同一證人前後陳述不一致 ; 原判決就連帶追繳沒收, 及連帶追繳發還之金額, 未說明理由等等 貪污之侵占罪部分, 四件中計三件曾以此理由發回 具體情形有不採對被告有利之證據 ( 上訴人之辯稱 證人有利於被告之陳述 ) 未說明理由 ; 不採對被告不利之證據 ( 證人不利被告之供述 ) 未說明理由 2 分析檢討有罪之判決書, 包括科刑或免刑之判決, 應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由 ( 刑訴法第三一 條第一款 ) 對於當事人之舉證 證人之供述 物證之鑑定等, 認為可採或不足採者, 法院均應說明其取捨之理由 在證據取捨不備理由中, 根據上述統計, 以不採對被告有利之證據而未說明理由最為常見 此現象或許肇因於以被告不服原審判決上訴第三審為絕大多數 35, 故反映於上訴理由中加以指摘 其次, 則是在供述不一致的情形下 ( 同一被告或證人前後之 35 請見本文參 一 之基礎統計 ~182~

33 東海大學法學研究第二十二期 供述 共同被告間 證人間 證人與被告間之供述不一 ), 原判決在作證據取捨時未說明理由 原判決疏未交代心證之情形諸如 : 理由內說明 已據被告某某供承不諱, 並據同案被告某某於警訊或偵查中供明, 但依卷內資料, 上開各人前後之供述並不相符, 原判決未予取捨 (89 台上 1034); 理由僅籠統說明其供述前後不一致, 但究竟如何不一致則未詳細剖析說明理由 (90 台上 145) 在第一種情形, 原審法院如根本未察覺有相歧異之情況, 遽引該不一致供述作為判決之基礎者, 則亦同時構成理由矛盾之違法 於第二種情形, 原審法院既已察覺有供述不符之情形, 何以不加詳細說明? 或許有兩種可能性 : 其一為判決理由之記載不夠精緻, 蓋證據之取捨, 法院雖有自由判斷之權, 但對於取捨之理由, 應詳為闡述, 方足以昭折服, 這是裁判品質的問題 ; 其二為某些證據取捨之理由, 本質上就不容易為具體之交代 36 不過本文以為, 心證取捨未交代理由或難以交代的背後, 存在有其一, 事實審法院未嚴格區分證據能力與證明力之問題, 將有無證據能力之問題亦列入法院自由心證之範圍 其二, 未充分賦予當事人或辯護人等辯論證據證明力之適當機會 其三, 未追究到庭證人為不一致陳述時可能涉及的偽證之罪責, 以擔保其據實陳述, 釐清真實等運作息息相關, 是我國事實審法院極需力求改善的地方 與其他類型案件相較, 以 供述不一致 的證據取捨不備理 36 多數受訪法官均認為, 被告或證人的供述次數一多, 高等法院必須要一一釐清, 無論取或捨, 每個都要做認定, 難免會有遺漏, 不過原則上, 這些供述證據必須會影響判決, 才能加以指摘 最高法院法官指出, 高院法官現在製作判決書, 都利用電腦複製的技術, 將筆錄全文複製貼上不加濃縮, 亦不明確指出所供何處採為判決依據, 當然構成理由不備 高院法官則回應, 之所以將全部的證詞都寫入判決書, 逐一判斷, 是因為擔心最高法院沒看到, 就以理由不備發回, 其實不需書寫那麼多也可以看出心證形成的過程 ~183~

34 最高法院撤銷發回更審原因之檢討 由為發回原因, 在毒品案件頗為常見 參照前述調查未盡之分析, 有關毒品案件之犯罪時間 次數 數量 金額, 或由於犯罪行為之長期性及瑣碎性, 導致證人或行為人本身都不復記憶, 而由於記憶之混亂, 自然容易產生供述不一致之情形 又如前述統計, 共犯案件在此類犯罪上亦佔有相當的比例, 對於犯罪行為細節供述, 也很難不生齟齬 最高法院即有判決即指出 : 證人之陳述有部分前後不符, 或相互間有所歧異時, 究竟何者為可採, 法院本得依其自由心證予以斟酌, 若其基本事實之陳述與真實性無礙時, 仍非不得予以採信, 非謂一有不符或矛盾, 即認其全部均為不可採信 該證人就購買海洛因之時間 地點 數量及金額, 前後所供雖不盡一致, 但就購買海洛因基本事實之陳述則無二致 原判決以證人前後所供非全然一致, 即認證人之證言為無足採信, 其採證顯與證據法則有違 (92 台上 1713) 頗值參考 是以, 事實審法院如對關於犯罪細節供述有不一致之情形, 未特別挑出來說明, 最高法院似不應逕指摘該處證據取捨不備理由或理由矛盾 其他理由不備之情形 1 觀察發現 毒品案件全部十四件均曾以此原因被發回 犯罪事實之認定不備理由例如 : 被告犯行 犯罪行為時間 營利意圖 認定被告洽談販入毒品之聯絡事宜 被告前往取貨的事實 藏放海洛因地點及保管者之認定等未說明理由 涉及沒收的具體情形例如 : 毒品數量 價格之認定未說明理由 ; 未諭知沒收未說明理由等 其餘不備理 ~184~

35 東海大學法學研究第二十二期 由情形則如 : 原審撤銷初審的科刑判決並予改判, 但未說明初審判決有何錯誤 ; 被告僅單純沉默不語, 何以得認係畏罪情虛? 原審未說明其論斷之理由 殺人案件十五件中有十一件曾以此原因被發回 包括認定主觀犯意 犯罪事實 ( 例如 : 事實欄認定上訴人提議殺人 持槍犯案 被告成立間接正犯等, 理由中卻未說明 ) 罪數( 牽連關係之認定 ) 法律效果 ( 未說明如何審酌刑法第五十七條各款事項 未諭知沒收或發回未予說明 ) 以及未調查證據未說明理由 偽造文書案件十二件中有七件曾以此原因發回 例如對於構成要件事實 ( 有無授權 有無致生損害於他人 認定犯罪事實理由卻未說明 ) 犯罪型態 ( 認定共同正犯 間接正犯未予說明 ) 以及罪數認定 ( 判決事實認定上訴人連續行使偽造文書, 但理由對於是否依連續犯規定以一罪論未予說明 ), 不備理由 所憑證據不足例如 : 該授權書能否執為被告經授權而變更起造人名義之依據, 饒有研求餘地 貪污案件貪污之圖利罪部分, 完全不備理由之情形, 十件中計有八件 具體情形例如 : 認定圖利之行為 圖利之金額 ; 未說明被告非共同正犯而諭知無罪之理由 ; 事實欄記載被告係依法令從事公務之人員, 但理由內並未記載認定之理由 貪污之賄賂部份, 完全不備理由之情形, 九件中計有五件 ~185~

36 最高法院撤銷發回更審原因之檢討 其中以共犯間犯意聯絡 行為分擔之理由未予敘明之情形為最多 ( 四件 ) 其他具體情形則如: 要求賄賂及收受行為之高低度之判斷, 未說明理由 2 分析檢討理由為判決主文成立之根據, 於有罪之判決, 理由更為認定事實之基礎 理由可分三種, 即證據之理由 事實之理由以及法律之理由 除前述之證據取捨不備理由外, 其餘應記載理由卻未記載或記載不明之情形, 對照前述未盡調查能事之事由, 兩者有相當大的合致性 可推測而知的是, 因未盡調查能事在先, 故導致理由不備之果, 二者有表裡的關係, 端視最高法院將何者指摘為發回之原因 將來果真修法將第三七九條第十款加以刪除, 最高法院對不欲使之確定的案件, 是否會轉以理由不備的方向加以指摘 ( 依照第三九三條第一款, 是否不備理由亦為最高法院得依職權調查之事項, 不待當事人指摘 ), 令人存有想像的空間 造成理由不備的情形, 或多或少應與裁判品質有關, 一方面可能因為法官工作量大, 一方面是敬業精神不足的問題 還有一個可能的原因是, 判決書所記載的每一個事實, 都必須有證據加以支持, 書寫的量一多, 則容易出現失誤 另外, 在撤銷發回判決書的製作上, 最高法院往往直接指摘仍有何種事實未予釐清或審究 37 本文認為在撤銷發回理由中, 書寫上宜先確認是否為爭點之待證事實, 若是, 則進而審酌必要調查之事實是否未予調查, 其次再就心證之取捨有無違反經驗法則或論理法則 有無說明理 37 指摘方式例如 : 究竟實情如何, 原審未予究明, 即遽行判決, 即有未合 究竟實情如何, 原審未予究明, 即遽認 云云, 自嫌速斷 ~186~

37 東海大學法學研究第二十二期 由 原審是否將待證事實作為敘明對象 在前揭 理由不備是果, 未調查證據是因 的情形中, 最高法院應本諸審查審之立場, 針對 因 的部分做具體指摘, 說明何種證據屬應調查而未予調查, 而非直接指摘事實不明或理由不備的 果 理由矛盾 1 觀察發現 毒品案件全部十四件, 均曾因理由矛盾被發回 理由欄間矛盾之情形計九件, 具體事實例如 : 原判決認定上訴人與朱某有共犯之犯行, 惟判決理由又認係朱某單獨行為, 不足認定上訴人有運輸毒品之事實 (88 台上 2043); 關於被告毒品販賣所得, 理由欄初認三十八萬元, 旋又認三十萬元等等 理由與卷證資料矛盾計四件 具體事實如 : 原判決所記載的數量, 與所引用之鑑定通知書不符等等 事實與理由矛盾之情形計十四件 其中無事實有理由部分計五件, 具體事實例如 : 原判決理由認定被告三人共同連續販賣毒品罪, 事實欄卻未明白記載三人是否基於概括犯意為之 ; 被告運輸毒品分得之金額, 原判決事實欄未明白認定, 而理由竟謂被告分得三十五萬元等等 牛頭不對馬嘴之情形計十三件 具體事實例如 : 原判決事實欄與理由欄對犯罪時間 次數 每次交易毒品數量 金額之記載不符 ( 有七件之多 ) 主文與理由矛盾計二件 具體事實例如 : 理由欄載稱量處上訴人 有期徒刑, 與主文諭知量處 無期徒刑不符 ; 原判決並未認定上訴人觸犯販賣毒品罪, 卻依牽連犯規定從一重之販賣毒品處斷 ~187~

38 最高法院撤銷發回更審原因之檢討 殺人案件十五件中有十三件曾以理由矛盾被發回 理由欄間矛盾之情形計九件, 具體事實如 : 鑑定證人間敘述相異, 均採為判決基礎 ; 被告供述前後不一, 均採為判決基礎 ; 既未遂認定前後不一 理由與卷證資料矛盾計七件, 具體事實如 : 與道路交通事故調查報告之記載 ( 對於撞擊的過程 ) 不符 ; 判決理由認定被告有殺人故意, 引用的卷證資料則非如此記載 事實與理由矛盾計十一件 其中無事實有理由計四件, 具體事實如 : 事實無預備強劫之記載, 理由卻如此說明 ; 理由記載用菜刀強押被害人上車, 事實欄則未認定 ; 理由記載扣押子彈十七顆, 送鑑定後剩十五顆, 事實欄則未提到子彈 牛頭不對馬嘴之情形則有十一件, 具體事實如 : 就殺人犯意的說明 犯罪行為 ( 行兇之過程 ) 殺害刀數 有無持槍 就有無客體錯誤之情形, 理由欄說明與事實欄不符 偽造文書案件十二件中有十件曾以理由矛盾被發回 理由欄間矛盾之情形計二件, 具體事實例如 : 判決理由先謂告訴人同意上訴人使用土地, 之後謂被告以違法方式據為已有 理由與卷證資料矛盾多達八件, 例如 : 原判決認定被告偽以買賣為原因移轉之土地共八筆, 惟卷內資料僅七筆 ; 依卷證資料, 上訴人僅承認偽造部份文書, 但原判決理由欄籠統說明上訴人坦承一切文件均出於其手 事實與理由矛盾有十件 其中無事實有理由計二件, 例如 : 原判決事實並未認定被繼承人有授權被告, 為理由竟謂有授權 牛頭不對馬嘴則有七件, 例如 : 原判決事實認定上訴人行使偽造私文書三次, 但理由中說明二次 ; 事實欄記載冒貸部分合計四百十九筆, 理由欄說明記載有四百一十五筆 ; 原判決事實欄中認定 ~188~

39 東海大學法學研究第二十二期 被告二人與呂姓共犯有共同偽造本票等犯意之聯絡, 惟理由欄中記載本票係呂某一人所偽造, 被告二人不應負責云云 貪污案件貪污之圖利部分理由矛盾十件中計有七件 其中 : 理由欄間矛盾之情形為圖利金額記載前後矛盾 理由與卷證資料矛盾計五件, 具體事實例如 : 公務員對於土地徵收之地上物補償對象之認定, 是否該當監督或主管事務 ; 卷證資料顯示非其主管事務, 但判決理由欄引用卷證資料, 引用之後, 判決理由與該資料記載不符 事實與理由矛盾計五件 其中無事實有理由之情形如 : 原判決理由認定黃某為所有權人, 事實並未認定 牛頭不對馬嘴之情形則如 : 原判決事實認定上訴人就係為積極之不實登載, 原判決理由欄記載消極之不為登載 主文與理由矛盾 ( 一件 ): 主文欄僅諭知被告等成立公文書登載不實罪, 理由欄內記載成立刑法第二一六 二一三條之罪名 貪污之賄賂部份理由矛盾九件中計有七件 其中 : 理由欄間矛盾計三件, 具體情形例如 : 原判決理由對於員警收受賄款之金額認定前後不一 理由與卷證資料矛盾有五件, 例如 : 證人已有供述, 原判決逕謂被告自白無補強證據 ; 卷附簽帳日期為八十一年, 原判決記載為八十年 事實與理由矛盾之情形有六件 無事實有理由之情形例如 : 被告前後兩次索取賄款係概括犯意, 事實無認定理由有記載 牛頭不對馬嘴之情形例如 : 原判決事實認定連續兩次收受現金, 理由認定係接續犯 ; 不正利益數額 ; 原判決理由引用之證人僅認收到款項, 並未承認持以向警員行賄, 原判決事實認定其有向警員 ~189~

40 最高法院撤銷發回更審原因之檢討 行賄 主文與理由矛盾 ( 一件 ): 主文諭知應予連帶追繳沒收, 理由中僅說明應予追繳沒收 貪污之侵占部分理由矛盾計四件 其中 : 理由欄間矛盾 ( 二件 ) 例如 : 理由前謂證據足資證明, 之後又謂不足證明 理由與卷證資料矛盾 ( 二件 ) 例如 : 卷附明細表與原判決理由關於金額之記載, 互不相符 事實與理由矛盾 ( 三件 ) 例如 : 原判決以證人張某證詞為被告之論據, 但張某等人之陳述並未明確證明被告之犯行 主文與理由矛盾 ( 一件 ) 例如 : 原判決主文改判諭知被告無罪, 但理由說明被告犯行洵堪認定 2 分析檢討本研究將 理由矛盾 之發回原因區分出四種態樣 : 理由欄間矛盾 理由與卷證資料矛盾 事實與理由矛盾以及主文與理由矛盾 根據上述統計資料, 以 事實與理由矛盾 以及 理由欄間矛盾 之情形為最常見, 在毒品類型共十四件案件中, 全部均曾經最高法院以 事實與理由矛盾 作為原因發回, 數量相當驚人 造成如此現象的原因可能有 : 原審法院單純疏漏, 於裁判書製作完成後, 未再詳細檢查一遍 最高法院於審查時, 未探求原審判決敘述之真意, 反而斷章取義予以指摘 對於證據取捨的過程, 何者採用 何者不採, 原審法院未交代清楚或有敘述上的問題, 導致理由間或與事實欄前後對照產生矛盾 於引用卷證資料時, 書寫過於籠統, 未經篩選節錄而把全部的資料內容一併引用上去, 產生其中部分理由與卷證資料矛盾的現象 ~190~

41 東海大學法學研究第二十二期 參照實務訪談的結果, 針對第一點, 由於工作量的負荷, 高院法官完成判決書後無力再檢查的現象的確存在 其中, 如僅是單純之筆誤, 最高法院表示為自行將之更正, 不會作為發回之理由 針對第二點, 最高法院否認有此現象存在, 不過現行第二審判決書的份量以及繁雜程度, 多少會影響最高法院法官審查的密度 第三點情形, 肇因於利用電腦製作判決書的便利, 複製剪貼的過程發生錯誤卻未發覺 大體說來, 理由矛盾之情形主要起因於裁判品質的問題, 與法理論應無多大關聯 另外, 此部分有一值得注意的問題特徵 : 判決書中大幅的引述警訊或偵查筆錄的內容, 如筆錄內容前後不一或矛盾, 而高等法院未慎審取捨, 自容易被最高法院挑出作為理由矛盾之發回原因 而此種偏重偵查筆錄, 重書面審查的實務運作, 不僅不符直接審理或傳聞法則的要求, 同時造成法院心證的形成及取捨難以說明清楚的窘境 四 判決不適用法則或適用不當 判決不適用法則或適用不當者, 為違背法令 ( 刑訴法第三百七十八條 ), 為法定上訴第三審之理由 ( 刑訴法第三百七十七條 ) 傳統見解認為, 訴訟法上稱違背法令, 有廣狹二義, 廣義判決違背法令, 包括訴訟程序違背法令在內 ; 狹義判決違背法令, 則指除訴訟程序違背法令外之判決違背法令而言 38 狹義判決違背法令與訴訟程序違背法令之區別, 則以其違背法令是否足認原審應為其他判決為準, 如是, 則為判決違背法令, 若否, 則 38 陳樸生, 刑事訴訟法實務 ( 再訂版 ), 民國 88 年 6 月, 頁 512 ~191~

42 最高法院撤銷發回更審原因之檢討 屬訴訟程序違背法令 39 由於上述區分方式是否妥適仍有討論的空間, 加以本次研究擬將經最高法院發回判決指摘 判決不適用法則或適用不當 之情形具體化 類型化, 故在分類的過程, 姑且不論其究係狹義判決違背法令或訴訟程序違背法令, 直接針對不適用法則或適用不當之情形, 區分為違反實體法則 證據法則 程序法則予以歸納分析 透過這樣的觀察, 除可看出何種適用法則的問題經常被二審法院忽略, 另外並想了解 判決不適用法則與適用不當 和判決應否發回之關聯 觀察發現 1 毒品案件以此為發回原因之案件數量, 計有十三件 判決違反實體法則常見之情形, 其一為犯罪型態認定錯誤, 例如既未遂的認定 其二 法律效果認定錯誤, 例如 : 未一併宣告沒收 ; 牽連犯之從一重處斷認定錯誤 ; 沒收之物為金錢, 卻又諭知如不能沒收, 追徵價額 ; 量刑未審酌被告心智 其三 未受請求事項予以判決或已受請求事項未予判決, 亦為數頗多 其他則如法律變更 ( 毒品危害防制條例修正 ) 未適用刑法第二條 ( 二件 ) 判決違反證據法則常見之情形則為一 採用無證據能力之證據, 例如原判決採取調查局之通訊監察譯文作為判決基礎之一, 但該證據究否依合法程序取得, 尤有疑義, 原判決遽採為論罪之基礎, 不符證據法則 ; 以傳聞證據之調查報告作為判決之依據 ; 共犯自白任意性的調查 二 違反第一五五條第一項, 例如 : 原 39 陳樸生, 同前註 38, 頁 517 ~192~

43 東海大學法學研究第二十二期 審未就全部供述觀察, 僅斷取其部分觀察之 ; 原判決認定被告等人均常年以海維生, 更應無誤認係中藥材, 而不知係海洛因之理, 然該扣案之包裝袋是否有明顯之特徵, 足使人分辨係專為包裝毒品之用? 原審並未詳加調查, 比較說明, 遽為以上之論斷, 亦難謂經驗法則及論理法則無違 (90 台上 6024) 其他則如: 認定犯罪僅依共同被告之自白, 欠缺補強證據 判決違背程序法則之具體事實有 : 未踐行第九十五條之告知義務 ; 強制辯護案件未有辯護人為其辯護 ; 未予被告最後陳述機會 2 殺人案件以此為原因之發回案件數量計十三件 判決違反實體法則較常出現者, 其一為法律效果認定錯誤, 例如從一重處斷認定錯誤 ; 不應適用第五十九條 ; 未適用減輕或免除其刑的特別規定 ; 量處無期徒刑太輕 (87 台上 1909) 其二為罪數認定錯誤, 例如持有手槍子彈之行為, 為單純持有繼續犯之一部, 不容割裂 ; 先後二次之殺人行為不應予以分論併罰 另外, 未受請求事項予以判決或已受請求事項未予判決亦頗為常見, 例如請求併辦的公函非訴訟上的請求 在判決違背證據法則中, 違反第一五五條第一項情形如 : 原判決以被告無外傷推論被害人頸部的指甲痕係吊頸後自行摳扯所造成, 證據取捨違背經驗法則與論理法則 (89 台上 1391); 無證據能力部分, 如所引用證人之供述為傳聞證據 ( 二件 ); 另外為共犯之自白欠缺補強證據 常見之違背程序法則態樣例如 : 對已確定的部分予以審判 ; 未踐行告知擴張起訴事實範圍之程序 ~193~

44 最高法院撤銷發回更審原因之檢討 3 偽造文書案件以此為原因之發回案件數量計四件 違背實體法則之情形多如犯罪型態認定錯誤 : 利用不知情之人為犯罪行為, 原判決未認定被告為間接正犯 ; 被告與李某似有犯意聯絡與行為分擔, 但原判決未認定其為共犯 未受請求事項予以判決或已受請求事項未予判決 : 被告偽造土地登記委託書與土地買賣移轉契約書, 此部份與公務員登載不實間有牽連犯之裁判上一罪之關係, 原審未予認定 ; 原審就未起訴之三張支票, 予以判決 違反第一五五條第一項例如 : 被繼承人既於七十七年九月起意識障礙, 無法恢復, 如何能於同年十月間對其妻李某為指示, 或授權被告辦理土地所有權移轉登記, 顯係違背經驗與論理法則 (90 台上 7219) 違背第九十五條告知義務, 例如 : 原判決除認定被告犯公務員登載不實罪及偽造私文書罪, 併認尚牽連犯詐欺得利罪, 原審僅告知第一審判決認定之罪名, 詐欺得利罪未告知 4 貪污案件貪污之圖利判決不適用法則或適用不當 : 計八件 其中違反實體法則部分常見者, 其一, 法律效果認定錯誤 : 處罰金刑, 未引用罰金罰鍰提高標準處罰條例 ; 偵查中已自白, 應為科刑時審酌之事項 ; 未先依其他減輕規定為減輕, 逕以刑法第五十九條減輕 ; 量刑時未審酌第五十七條 其二, 法律變更未適用刑法第二條 另外, 單純法條誤用如應適用貪污治罪條例六條第一項, 原判決卻以刑法第三三六條論罪 違背程序法則則以原審未踐行第九十五條第一款之告知義務為主 貪污之賄賂判決不適用法則或適用不當 : 計八件 其中判決違背實體法則常見之態樣, 其一為法律效果認定錯誤, 例如 : 不 ~194~

45 東海大學法學研究第二十二期 應適用刑法第五十九條 ; 主刑與從刑割裂適用法令 ; 未諭知追繳利益 其二, 罪數認定錯誤 : 同一案件割裂適用不同法令 不應論連續犯而論之 其三, 未受請求事項予以判決或已受請求事項未予判決, 例如 : 起訴書記載交付不正利益之犯行, 但主文及理由並未就此部份予以論罪 其四, 法律變更後, 未依刑法第二條予以比較適用 單純法條誤用則如 : 條文應適用貪污治罪條例第十一條第一項, 原判決適用第十二條 貪污之侵占判決不適用法則或適用不當具體情形如 : 違反刑訴法第一五五條第一項 ( 原判決理由認定上訴人未按期收取保險費轉交勞保局, 能否即推論其有侵占之犯行 ; 對證人之證言, 原判決徒謂何以二年多後始出現, 而認不足採取 )(90 台上 7416); 違反無罪推定 ( 上訴人之自白與事實既有不符, 原審卻以 即質之被告, 事隔十餘年, 當已無復記憶, 果稱該部份顯已無調查之方法, 自無從採為有利於被告之認定 )(89 台上 4306) 分析檢討根據本計畫觀察, 判決不適用實體法則實體法則或適用不當出現較多之情形如 : 不依特別法優於普通法適用 ( 尤其在貪污罪 ) 法律變更未依刑法第二條為比較適用 ( 毒品 貪污 盜匪 ) 犯罪型態認定錯誤 ( 間接正犯 共同正犯 既未遂之認定 ) 法律效果認定錯誤 ( 沒收追繳 從一重處斷的認定 刑法第五十九條或第五十七條適用不當 毒品與貪污罪主刑與從刑割裂適用不同法律 ) 罪數認定錯誤 ( 例如將繼續行為之一部割裂, 刑法第五十五條或第五十六條之適用或不適用係不當 ) 判決不適用證據法則證據法則或適用不當之情形最常見者為不符自白補強法則 ( 被告或共同被告自白 ), 出現在毒品 殺人及盜匪 ~195~

46 最高法院撤銷發回更審原因之檢討 案件 判決不適用程序法則程序法則或適用不當之情形則有 : 未踐行第九十五條第一款之告知義務 在毒品案件則見強制辯護案件未經辯護, 或未與被告最後陳述機會之情形 另外, 以及已受請求事項未予判決或未受請求事項予以判決 ( 在貪污 偽造文書以及毒品案件均頗為常見 ) 理論上, 適用法則或適用不當之情形如為 構成要件該當性之涵攝錯誤 犯罪型態之認定錯誤 單純引用法條不當 判決程式違法 刑罰宣告不當等情形, 如不影響事實之確定, 依刑訴法第三九八條第一款, 最高法院本來應該撤銷原判決並自為判決 最高法院如能積極運作本款, 加強自為判決之功能, 應可部分減少撤銷發回判決之數量 惟觀察此次研究之撤銷發回六次以上判決, 判決不適用法則或適用不當並非於撤銷發回理由中單獨指摘, 通常併有其他影響事實認定之發回理由存在, 導致無法自為判決 同時, 值得注意的是, 多次發回之案件, 其實被告對原審所認定之事實並無重大爭執, 所不服者僅量刑問題而已, 卻仍必須於上訴理由中牽強的指摘原審判決違法的地方 此種情形, 最高法院雖如認為量刑過重, 往往挑出一些輕微或枝節的審理未盡等違法做為發回原因, 而造成訴訟遲延的原因之一 解決之道在於, 如未影響事實之確定者, 最高法院可依法自為判決, 為適當的科刑 將來修法對於量刑的部分, 以宣告死刑或無期徒刑之案件為限, 應容許被告直接以量刑不當為由, 提起第三審上訴, 並由第三審自為判決, 避免醉翁之意不在酒的上訴及無謂的發回 ~196~

47 東海大學法學研究第二十二期 五 共同被告案件發回之問題狀況 針對具共犯關係之共同被告案件的發回原因分析, 有如下之觀察發現 : 觀察發現在本次蒐集之 96 件案件中, 共犯案件計有 41 件, 分別為毒品 11 件 貪污 8 件 殺人 8 件 偽造文書 6 件 違反銀行法 4 件 竊盜 2 件以及盜匪與侵占各 1 件 以下則以前述各主要發回理由為分類標準, 試圖歸納出共犯案件在發回原因上有無其特殊之處 1 未盡調查之能事首先關於毒品案件, 共同被告間有無犯意之聯絡 如何聯絡 聯絡的範圍 ; 共犯不利被告之供述, 為被告所否認, 原審未詳加調查是否屬實 ; 共犯自白之任意性未予調查 ; 何姓 共犯何在? 未予查明 (86 台覆 79); 未賦予被告在審判中與其他共犯對質詰問之機會 (89 台上 4038) 殺人案件與偽造文書案件, 調查未盡指摘之重點在犯意聯絡與行為分擔之未予究明 貪污罪同是針對犯意聯絡調查未盡, 例如 : 同案被告的收賄行為, 上訴人是否知情 ; 原判決認定共犯賄賂罪, 卻未審究上訴人等如何有朋分得利財物或期約收受賄賂之計議 ; 上訴人與同案被告有無共同對於違背職務之行為收受賄賂之犯意 ~197~

48 最高法院撤銷發回更審原因之檢討 2 理由不備 毒品證據取捨不備理由之情形如 : 不採對被告不利之共同被告自白, 未說明理由 ; 共犯對被告有利之供述, 如何不足採取未說明理由 完全不備理由 : 理由中未明白認定及說明渠等為何為共犯, 有如何之犯意聯絡及行為分擔 ; 共謀共同正犯, 彼此間如何謀議 殺人完全不備理由之情形如 : 未參與強姦之其餘強盜共犯, 如何亦有 任由他共犯強姦之意思, 而成立強劫強姦之共同正犯, 未說明理由 ; 事實認定共犯間就殺害被害人一事, 已於事前有意思交換之預謀, 但未說明其所依憑之證據及認定之理由 偽造文書完全不備理由之具體情形例如 : 理由欄未說明上訴人是否或如何亦屬偽造文書之共同正犯 ; 原審僅以上訴人與其他共犯宜屬好友, 推定其對全部犯行均屬知情 (87 台上 86) 貪污證據取捨不備理由具體情形例如 : 同案被告之確定判決, 就同一犯罪事實之本件被告部份之事實認定, 何以不足採為本件被告不利論斷之理由 ( 不採對被告不利之證據,92 台上 1744); 原判決徒以黃某 ( 共同被告 ) 對其介紹陳某 ( 共同被告 ) 與被告認識之時間, 因記憶錯誤之供述, 遽謂黃某 ( 共同被告 ) 全部不利 ~198~

49 東海大學法學研究第二十二期 於己之自白, 均不足採信, 而認黃某未介紹陳某與被告認識 被告亦未幫助陳某就前開工程順利得標, 自有可議 (87 台上 2006) 完全不備理由 : 認定共犯間犯意聯絡 行為分擔之理由未予敘明 ; 未說明被告非共同正犯而諭知無罪之理由 3 理由矛盾毒品案件理由欄間矛盾如 : 共同被告間供述並不一致, 原審俱採為判決基礎 ; 共犯前後不一致之供述均引為認定上訴被告有罪之基礎 事實與理由矛盾 : 是否為共同正犯, 事實欄之認定與理由欄之說明不符 ; 被告等是否係事前共謀自國外走私毒品, 理由欄說明與事實欄矛盾 殺人案件理由欄間矛盾以共犯所供均不相同, 均採為判決之依據為常見 有無犯意聯絡與行為分擔 是否為共同正犯的認定, 亦出現事實欄與理由欄矛盾之情形 偽造文書案件理由欄間矛盾如 : 理由前段稱上訴人為知情共犯, 後段稱其為不知情 理由與卷證資料矛盾如 : 被告二人涉嫌偽造有價證券等犯案動機之認定, 與卷證資料中已判刑確定之呂姓共犯之供證及告訴人之陳述內容略有不符 (86 台上 6698) 事實與理由矛盾 : 對共同被告間有無犯意聯絡之認定 ; 共同被告不利上訴人之供述係針對事實 1, 但原審竟援引上開供述為事實 2 之認定依據 (87 台上 86) 貪污案件理由矛盾之情形, 則出現在原判決事實認定與理由所引用之共同被告之供述不符 4 判決不適用法則或適用不當在毒品案件上, 認定犯罪僅依共同被告之自白, 欠缺補強證 ~199~

50 最高法院撤銷發回更審原因之檢討 據 殺人案件判決違反證據法則情形為 : 未進一步就其他證據方法查明共犯二人之自白是否確與事實相符, 遽採其二人之自白為上訴人參與本件犯行之唯一基礎 貪污罪則出現違反程序法則之情形 : 原審對於謝某與周某利害相反的共同被告, 指定同一辯護人為其辯護, 自欠允洽 (90 台上 5186) 分析檢討在所分析的四十一件涉及共犯的案件中, 關於第三七九條第十款所定未盡調查能事之發回原因, 大多數均指向共犯間犯意聯絡的調查未詳, 此項發回原因並不因案件類型的不同而有差異 40 同樣的問題特徵, 亦出現在第三七九條第十四款之不備理由或理由矛盾上, 例如, 證據取捨不備理由的發回原因上, 以共犯或共同被告之間有利或不利的陳述, 採或不採, 原審未說明理由為最 事實欄記載有共犯關係 理由欄卻漏未敘述理由之情形 理由欄矛盾之情形, 以共犯間供述不一致, 原審卻包括的採為判決基礎的問題最為常見, 各案件類型中均同存以上三種問題 另一方面, 比較值得注意的是, 判決不適用法則或適用不當的情形, 集中在採用共犯之自白未經補強, 其中又以補強證據蒐集較為困難之毒品案件居多 誠然, 關於共同正犯之間有無主觀上犯意之聯絡關係, 乃成立共犯關係之不可或缺的修正構成要件的該當事實, 自有調查之 40 另外, 在被告犯罪事實欄中如有提及未經起訴之共犯參與者, 該共犯是否確實存在 參與之態樣如何亦往往成為最高法院配合其他理由作為發回原因, 已如前述 ~200~

51 東海大學法學研究第二十二期 必要, 原審如於事實欄中認定共犯關係, 卻未經調查證據或未說明其認定之理由, 當然構成判決違背法令之情形, 最高法院予以撤銷發回乃依法判決, 可謂毫無不當 而這也突顯出共同被告間有無犯意之聯絡關係, 比單獨犯之主觀犯意的調查及認定更形困難, 亦即, 這也是調查可能性及舉證責任的問題, 是共同被告案件本質使然 不過, 在毒品案件中占十四分之十一 殺人案件中占十五分之八 貪污案件中占二十六分之八的高比例, 以及其中部分案件係以此項原因前後發回達三次以上之情形觀之, 如果原審法院未盡調查之能事, 固值得予以責難 ; 問題是當已盡調查之能事, 卻仍無法證明共同被告之間存在有犯意之聯絡關係者, 法理上, 法院即應基於無罪推定, 為終局之判斷 另一方面, 關於理由不備或矛盾的部分, 與上開三之原因分析相同, 除裁判書之製作上疏失或不嚴謹的問題外, 因共同被告翻供或前後陳述不一 或共同被告間陳述有出入或矛盾, 致心證的形成及取捨, 的確比一般證人的處理愈形困難 這主要緣於九十二年刑事訴訟法修正前, 實務見解認為共同被告不具證人適格, 故遇此種情形充其量僅能使各共同被告間進行對質, 惟在緘默權保障下, 被告相互推諉卸責, 實亦難以辯明事實真偽, 故調查方法上存有界限所致 尤其值得注意的是, 共同被告審判外之警訊或偵查筆錄, 往往成為認定被告有罪證據之用, 已不當剝奪被告本人對共同被告詢問或詰問之機會, 並不妥當 六 同一原因經多次發回 在統計上述發回理由的過程中, 本研究發現同一案件有以同 一原因多次發回之情形, 並且為數不少, 似乎亦為造成同一案件 ~201~

52 最高法院撤銷發回更審原因之檢討 經多次發回更審的要素之一 為何同一原因會經最高法院一再指摘? 最高法院之發回理由對於發回更審之法院究竟有無拘束力? 此種現象係肇因於高等法院裁判品質問題, 還是高等法院無能為力, 或是最高法院吹毛求疵? 此部分實務運作產生之特殊情形, 除了從案件統計得出現象面的觀察結果外, 並擬透過對實務工作者的訪談, 了解癥結所在 觀察發現在本研究蒐集之九十六件案件中, 以同一原因 ( 最高法院指摘之內容均相同 ) 發回三次以上之案件, 有三十五件之多, 分別為貪污 7 件 毒品 5 件 殺人 11 件 偽造文書 3 件 誣告 2 件 銀行法 2 件 ; 過失致死 盜匪 竊盜 背信及侵占均各為 1 件 該同一原因以未盡調查能事最多, 計有 28 個;其次為理由不備之 9 個 不適用法則或適用不當之 7 個以及理由矛盾之 3 個 以下則就所占比例最高之未盡調查能事部分, 其一再發回事項究竟為何, 針對重要案件類型作一簡單之整理 1 毒品案件: 對於被告等人運輸巨量毒品入台之目的, 是否旨在販售圖利, 抑僅係受託運輸, 原審未詳加調查 ; 毒品來源如何, 是否被告基於販賣之意思購入 ; 證人所供與被告不相符合, 應予釐清 ; 證人之證言何以有諸多瑕疵, 可否採信 2 偽造文書: 證人證言是否真實 ; 是否為共同正犯未予認定 3 貪污: 犯意聯絡之有無 ; 犯罪構成要件之調查 41 ; 圖利金 41 依據農地重劃條例第五條第三款及第二十三條第三項規定, 重劃區內耕地出售時, 毗鄰土地之 現耕 所有權人始有優先購買權, 並非毗鄰土地之全部所有權人均有優先購買權 ; 則何人為 現耕 所有權人, 有無收受標售通知, 與上訴人是否成立犯罪至有關係, 本院歷次發回意旨均指出, 應予查明, 乃 ~202~

53 東海大學法學研究第二十二期 額的認定 ; 被告之自白是否與事實相符 4 殺人: 有無殺人與殺人方法之認定 42 ; 共同被告間有無共同殺人之犯意 ; 槍枝來源 43 ; 被告等之對話錄音於審判期日未提示或予以閱覽 (91 台上 6121) 分析檢討如上觀察所得, 在九十六個分析案例中以同一未盡調查能事之原因, 前後發回達三次以上者, 竟有三十五件之多, 占百分之三十六 此類型的案件, 往往在最高法院撤銷發回的判決書中, 發現有近乎嚴厲或不耐煩的指摘 ; 相對的, 部分高等法院更審之結果, 認為最高法院乃過度介入事實問題而予以不客氣的批評, 充滿著對抗性, 火藥味十足 究竟是誠如最高法院所言高院故意置之不理 事實認定素質有問題抑或敬業精神不夠等等 ; 相對的, 高等法院則指稱最高法院過度介入事實問題, 強人所難云 更審判決, 仍依據土地登記簿謄本之記載, 將毗鄰土地之各所有權人, 逐一臚列, 並未查明是否為 現耕, 致其違誤之情形仍然存在 (90 台上 7899) 例如 : 就被告主張有利之證據資料, 未詳加調查斟酌, 此與被告實施殺人方法之認定有關 (91 台上 3978) 被害人死亡前是否有第三人介入與之發生性行為, 攸關被告與被害人死亡有無關聯之判斷 (91 台上 1316) 綜合三位法醫師之證詞 刑事警察局鑑驗書以及臺大醫院法醫諮詢回覆書, 被害人究係遭他人摀住口鼻致死或意外死亡尚不明瞭, 應予究明 (89 台上 2705) 汽車如何落海? 上訴人有無可能開門跳車? 均涉及原審所認定之犯罪態樣有無可能辦到 (90 台上 523) 原判決認定其附表所示之槍械及子彈, 均係被告於八十三年十一月間向鄭某所借得而單純持有, 並於鄭某死亡後, 藏放於上述小山坡上, 而繼續非法持有等情, 無非係採用被告在警訊及偵審中之供述, 為唯一之論據 惟據卷查被告於警訊初供與共犯黃某於偵查中供陳, 似乎該槍枝為顏某所有, 若渠等所陳相互印證屬實, 則被告供稱上開槍 彈係伊向已死亡之鄭某所借用一節是否可信? 即非全無研求餘地 以上疑點與判斷上開槍 彈之真正來源, 以及被告等未經許可持有槍 彈之起迄時間攸關, 自有深入根究調查明白之必要 本院前二次發回意旨對此均已詳加指明, 乃原審仍未詳查, 判決內對此亦未加以論敘說明, 致此項瑕疵依然存在, 自屬無可維持 (92 台上 5928) ~203~

54 最高法院撤銷發回更審原因之檢討 云 究竟真相如何, 有待平心靜氣的檢討原因所在及解決之道 首先, 在法理上必須釐清的是, 最高法院指摘之發回理由有無拘束高院判斷的效力問題 第三審以認定事實錯誤為理由, 撤銷第二審判決予以發回時, 其發回判決之拘束力係指第二審依其所調查之證據, 不得認定如第二審原判決所認定之事實, 從而不許第二審更審時再依相同證據資料, 為與被撤銷之原判決相同之事實認定, 但如證據資料有變動時, 自無此限制 故第二審更審中, 重新調查證據而發現與發回前不相同之認定事實資料時, 即可不受第三審發回判決之拘束, 而依新證據資料, 重新認定事實 部分受訪法官認為, 最高法院發回理由, 於法律見解的部分, 對於高等法院有拘束力 ; 撤銷發回理由中指示何種證據或事實未予調查而應調查之部分, 最高法院則慣以 疑問句 的方式, 間接的口吻暗示高等法院解套的方向 ( 例如暗示如何適用法律或應認定如何之事實 ), 對此, 高等法院於審查時固得不接受此項引導, 但仍必須針對發回的理由逐一具體回應 另外, 因第三審法院得依職權調查是否為應調查而未予調查之程序上事實, 其對此所為有無調查必要之事實上判斷, 應承認其拘束力 根據本研究觀察, 經最高法院一再發回之同一原因, 主要仍是針對犯罪行為成立與否之構成要件的基本事實, 同一原因究竟為何會一再重複被指摘? 從最高法院指摘方式, 或可窺出端倪 第一種情形是, 對於有無調查必要性之認知不同 最高法院對於相同原因的指摘從證據 未予詳加調查 變成 理由不備 44 這部分涉及到高等法院就同一爭點有無調查( 例如鑑定 ) 之 44 例如, 舉一則有無調查必要性在認知變遷上極為典型的案例 91 台上 3978 呈現的殺人犯罪事實中, 最高法院第四次發回時指摘 : 原判決認定姜坤源將陳福來以自用小客車載至阿里山公路五十七公里八百公尺處之正在修路危險路段, 又將陳福來騙至駕駛座, 姜坤源則站在車外將車發動, 使陳福來 ~204~

55 東海大學法學研究第二十二期 必要說明不清, 致仍無法說服最高法院 而依據受訪的最高法院 法官表示, 這部分只要高院法官說理清楚, 事實認定的部分會尊 重高院法官的判斷 45 因重要證據漏未調查致事實未明而有疑義 45 人車跌落山谷死亡等情, 於理由欄內, 引姜坤源在警訊中供認 : 我站在右側車外, 以手發動引擎, 將人車推入谷 之自白為其論據 然姜坤源於原審審理中, 具狀主張國內之汽車, 駕駛座均在左側, 該跌落山谷之自用小客車係手排車而非自動排檔, 案發地點係上坡路段, 如於汽車熄火停車且迎坡面情形下, 欲重新發動引擎使汽車向上坡路段前行, 必須坐於駕駛座, 雙腳分踩離合器與油門, 雙手操方向盤及手排擋方能為之, 伊身高僅一百六十公分, 自汽車右側車外欲啟動引擎, 並使該車向前行駛跌落山谷, 實不可能, 復具狀表示該現場路旁之排水溝甚為窄淺, 五十公分不到, 不可能躲入該路旁之排水溝長達十小時之久, 請求勘驗現場或委由專業人士鑑定 原審就姜坤源主張之上揭有利之證據資料, 未予調查斟酌, 更未於原判決內敘明其不足採納之理由 云云, 第五次發回時則指摘 : 原審本次更審時, 仍未依本院前次發回意旨, 就姜坤源主張前揭有利之證據資料, 詳加調查斟酌, 於原判決理由欄二內, 僅以姜坤源於檢察官偵查中所稱與陳福來爭著發動引擎, 應係指其自己在車外與駕駛座之陳福來爭著發動引擎甚明, 即謂姜坤源聲請勘驗現場或鑑定無其必要, 對於姜坤源主張立於車外右側, 依經驗法則不可能啟動引擎使該車前駛跌落山谷之證據資料, 猶無隻字片語敘及不足採納之理由, 仍有判決理由不備之違誤 第六次發回時指摘: 惟查國內之汽車, 駕駛座均在左側, 啟動手排車輛之引擎, 必須打開電門開關, 究竟該車電門開關設在何處? 在駕駛座有人之情況下, 他人是否可從車外打開電門開關, 於發動後衝落山谷前是否可及時脫身跳開, 上訴人所辯是否合乎情理? 原判決未就上開事項根究明白, 則上開理由之說明, 似仍不足以充分解釋上訴人當時何以與陳某爭相發動引擎, 以及上訴人如何能在車外啟動引擎而使該車向前衝墜山谷 究竟實情如何? 此與上訴人實施殺人方法之認定有關, 自有深入根究明白, 並於理由內詳加闡述說明之必要 本院前次發回意旨, 對此已詳加指明 乃原判決對此項疑點仍未詳予剖析敘述明白, 徒依上訴人在偵查中所陳 : 其與陳某爭著發動引擎, 當時其很猶豫, 突然一震掉下山谷等語, 遽認上訴人係於陳某坐在駕駛座時, 在車外發動引擎, 而使該車往前衝墜山谷 其理由尚欠完備, 自有可議 (89 台上 台上 台上 3978) 但有高院法官表示, 最高法院有時發回理由意旨說明不清, 高院當然搞不清楚指摘之真意所在 有時即使高院說的再清楚, 它想要發回它還是會發回, 想要有罪還是駁回確定, 例如最高法院認定 告訴人片面指述, 且指述有瑕疵, 就這樣的指摘而已, 但之後多找兩個告訴人, 就可以認定一個人有罪, 被最高法院確定, 而且這三個人還不是同時佐證 ~205~

56 最高法院撤銷發回更審原因之檢討 時, 第三審法院得否依職權調查事實, 而逕為犯罪事實之認定? 有肯否二說 : 肯定說認為, 依本法應於審判期日調查之證據未予調查, 依刑訴法第三九四條第一項既得調查事實, 故第三審法院自得依職權調查事實以為判決之基礎 相對的, 否定說認為, 第三審法院只得就原審判決所採證據是否經合法調查 有無應調查之證據未予調查等依職權調查之, 縱因該證據未予調查以致事實不明, 第三審法院亦無從依職權加以調查而逕為事實之認定 46 目前係以否定說為多數說 本文認為, 證據是否應調查而未予調查 有無經合法之調查程序等事項, 第三審法院固得依職權調查, 惟因第三審係採事後審查, 且以法律審查為其任務, 是以, 積極調查證據以釐清原實體事實真偽不明的部份, 則非屬第三審職權介入的範圍, 基本上以否定見解為妥 不過, 基於無罪推定之法理, 最高法院依憑原審所調查之證據, 認於經驗法則及論理法則上, 不足確信被告犯罪者, 逕為無罪之終審判決, 並非法所不許 第二種情形是, 對於調查可能性的認知不同 最高法院就同一犯罪事實疑點, 會一再發回要求調查某些證據 ( 例如主觀犯意的認定 共犯間有無犯意聯絡 殺人行兇過程牽涉到被告究竟有無殺人之時 ) 這部分就會回到上述第三七九條第十款 調查不能 的問題, 此時如果上訴人於上訴理由中並未爭執, 最高法院法官卻仍以 實情若何? 等等, 一再發回要求高院詳查細節, 問題癥結應在於最高法院過度介入事實認定, 而忽略事實審法院就待證事實是否存有調查不能之狀況 當然, 如確有調查不能的情形, 高院法官自應於理由中說明清楚, 並嚴守嚴格證明法則, 對此, 最高法院自亦應尊重高等法院的判斷 46 陳樸生, 刑事訴訟法實務 ( 再訂版 ), 民國 88 年 6 月, 頁 532 ~206~

57 東海大學法學研究第二十二期 七 判決結果發生逆轉或搖擺之情形 本研究觀察發現, 案件在多次上訴與發回的過程中, 有最終判決結果改變, 或歷次判決在有罪與無罪間擺盪的現象 案件經發回後, 造成判決結果改變的比例如何? 原因何在? 是否會影響當事人上訴的意願, 間接造成司法資源的浪費並有損司法威信? 都是我們急欲關心的問題 觀察發現依據本研究統計, 九十六件經撤銷發回六次以上之判決中, 共有五十件案件曾出現判決結果改變之現象, 其中包含貪污案件 13 件 毒品案件 8 件 偽造文書 8 件 殺人案件 6 件 過失致死 4 件 違反銀行法 3 件 竊盜 2 件, 至於背信 侵占 妨害風化與違反選罷法案件則各有 1 件 如分別以各類型案件數量為分母, 計算各該類型發生判決結果改變現象之比例, 我們得到偽造文書案件之比例大於毒品案件, 其次為貪污案件及殺人案件 47 以下則針對幾種主要案例類型, 就我們蒐集到的案件作舉例說明 : 1 毒品案件: 九十一年度台上第六五二五號判決問題癥結在於共犯之間本身陳述不一, 且補強證據薄弱, 共同被告於審判中否認有販賣意圖 高等法院認定共同被告自白之間陳述不一致, 該自白與真實不符, 無法作為證明被告有罪之依 47 偽造文書案件十二件中有八件, 比例約為 66%; 毒品案件十四件中有八件, 比例約為 57%; 貪污案件二十六件中有十三件, 比例為 50%; 殺人案件十五件中有七件, 比例約為 47% ~207~

58 最高法院撤銷發回更審原因之檢討 據, 惟最高法院認高等法院對於共同被告自白證明力之推論違背論理法則及經驗法則, 以此為由, 撤銷發回高等法院 之後, 高等法院認定該共同被告之自白得為有罪判決之依據 2 貪污之圖利罪民眾與公務員共同對主管事務圖利罪 ( 九十二年度台上第一一七一號判決 ), 該民眾之部分至更八審才改判無罪, 主要原因為兩個之交往關係 ( 私人交誼如何 ) 有無與公務員共同圖利之動機 犯意聯絡無法證明, 改判無罪 公務員圖利部分, 以八十七年度台上第二 六號判決所示案件為例, 高等法院採信被告未主持鄉公所工程開標之職務, 另五千元賄款的補強證據不足 ( 不利被告之證據已相當明確, 僅因被告翻供或證人之陳述之改變, 而為與先前不同之認定 ) 最高法院則認為, 依證據顯示, 被告主持工程招標會議之事實, 應屬可信 ; 證人之陳述, 應具相當之真實性, 可作為被告有收受賄款之補強證據 本案爭點在於證據取捨的問題 有無賄款之交付 補強證據是否可信, 均有疑義, 就有無違反職務行為之事實認定亦有困難 3 殺人案件: 九十一年度台上一三一六號判決本案高等法院原判決被告有罪, 經最高法院發回, 後改判被告無罪, 最高法院仍為發回 本案主要爭執之點在於 : 法醫之鑑定報告無法確定被害人是否他殺 ; 被害人體內有第三人之精液反應, 可疑有第三人介入 ; 被告始終未有自白 ; 被告在偵查中與更審中, 對於犯罪過程的供述不一致, 最高法院認被告有保留隱匿或故意誘導犯罪偵查之方向之嫌, 有待釐清 最後經臺南高分院 ~208~

59 東海大學法學研究第二十二期 九十一年度上重更 ( 八 ) 第一七 號判決被告無罪, 檢察官雖提起上訴, 但經最高法院九十二年度台上第四一四八號判決上訴駁回, 被告無罪確定 4 偽造文書: 九十三年度台上一九二一號判決更二審判決被告等人 ( 上訴人 ) 意圖供行使之用, 而偽造有價證券之罪名, 被告不服上訴 最高法院認為, 告訴人與被告已達成和解, 對被告有利, 法院為何不採 ; 被告有無犯罪動機之說明, 與卷證資料不符 更三審改判無罪, 檢察官不服上訴, 最高法院以有無犯罪之故意, 應詳加調查而發回 更四審改判有罪, 被告不服上訴, 最高法院指摘授權是否屬實, 應詳查之 更五審維持被告有罪判決, 最高法院以對於被告有利之證據, 為何不採, 究竟有無授權而發回 更六審維持被告有罪 分析檢討綜觀上述案例, 導致判決結果改變的主要因素, 似為證據價值判斷的問題 最高法院質疑高等法院證據取捨心證形成的過程, 以之為發回理由, 高院法官如不能找到新證據或補強說明證據取捨的理由, 為了避免案件再度發回, 自然會揣摩上意將案件改判, 在這樣的情形下, 不排除最高法院對於判決結果已有一定的想法存在 其次, 法官間不同的生活經驗, 亦會導致同案異判的結果, 尤其是在證據呈現灰色地帶的情形 這個部分除了應加強檢察官實質的舉證責任外, 事實審法院無罪推定觀念的落實, 也很重要 同一案件判決結果發生搖擺的情形, 亦為常見 高院法官表示, 同一案件判有罪被發回 判無罪也被發回的情形屢見不鮮, ~209~

60 最高法院撤銷發回更審原因之檢討 令人無所適從 對此, 最高法院受訪之法官則回應謂, 最高法院審查的是從證據呈現到犯罪事實認定之間的推論過程, 有無違反證據法則, 至於最終事實認定有罪或無罪之結果, 並非最高法院所能干預 在此有疑義的是, 第三審法院得否 依訴訟卷宗及事實審調查證據之結果 自為判決, 諭知 無罪 ( 不能證明犯罪或行為不罰 )? 如本文前述, 基於無罪推定之法理, 應採肯定見解, 以解決長期搖擺不定的灰色案件 而要避免爭議, 就立法論而言, 將來在第三審改採嚴格法律審之下, 原審如有影響判決結果之重大事實誤認情形, 可修法明文賦予終審法院有撤銷而自為判決的職權, 以符合正義之要求 肆 實務運作之綜合觀察及檢討 - 代結語 如同本文前言所提到的, 這是一個初步而局部的研究 對於一個僅以發回更審達六次以上案例的分析結果, 是否具備信度及效度, 難免啟人疑竇 不過, 由於多次發回更審的案件, 正是刑事訴訟未能迅速彰顯公平正義的致命傷所在, 故透過發回原因的類型分析檢討, 其結果仍可客觀而確切的突顯實務運作的問題所在 同時, 為避免以偏概全或流於主觀, 本研究分析儘可能的呈現案例發回原因的具體事實關係, 訪談的作業亦力求平衡 就本文之結論而言, 首先對於發回原因的事實類型整體觀察, 可發現下述的問題特徵 : 第一, 所謂的第三七九條第十款 應調查而未予調查 之情形, 主要包括審判範圍內之事實漏未調查 調查必要性以及調查可能性三個部分 ~210~

61 東海大學法學研究第二十二期 第二, 關於調查必要性之指摘事項, 其中固有少數案件, 最高法院所指摘之未調查或釐清的事實與系爭案件構成犯罪要件之事實關聯甚低, 屬於枝節或不影響判決結果的事項, 惟本研究發現絕大多數發回原因之指摘事項, 均屬與發回案件該當構成要件之基本事實有關之事項, 例如主觀犯意的有無 如有共犯, 則彼此有無犯意聯絡關係 以及犯罪行為的時間 地點 態樣或次數 客體之數量或數額等, 原審判決未予詳查或審究 可見就此部分而言, 如果一味批評最高法院關於調查必要性之指摘過於吹毛求疵, 顯流於以偏概全 不過, 平心而論, 最高法院所為之指摘方式有欠具體, 確屬事實 例如僅抽象而概括的指出 實情若何? 而未就原審何項證據未予調查, 為何判決違背法令做具體的指摘, 此種情形, 自有待改善 第三, 有無調查可能性的認知不同, 是造成多次發回 也是同一原因前後多次發回的重要因素 要言之, 多次發回的癥結主要在於調查不能的問題上 吾人實難以想像負第二審事實審理之高等法院在知悉與待證事實有關 具調查必要性, 而有調查可能的證據, 竟會以審理案件負擔過重為託詞而忽略調查的情事發生, 多數的問題, 應在於是不是調查不能的認知上 畢竟有無調查之可能, 屬事實問題, 高等法院事實審理之結果, 對已盡調查能事, 卻已無調查可能者, 自應善盡說明義務, 若對此高院已說明清楚, 最高法院自應尊重高院的認定 久懸不決的案件, 如確已無其他證據可資調查, 事實關係又不明者, 自應本於無罪推定原則而為認定 48 例如第三審對於久懸未決重大刑事案件之處置, 最高法院刑 48 相對的, 高院之事實審理如真有調查可能, 而竟未予調查, 此種判決違法, 自應予以譴責 ~211~

62 最高法院撤銷發回更審原因之檢討 事庭會議即曾作成決議指出 : 重大刑事案件之犯罪事實, 因案發之初, 搜集證據欠完備, 或證據之憑信力疑問, 或積極證據與消極證據紛亂, 致影響真實之發見, 事後歷經第一 兩審法院審理, 亦未能發見確鑿之證據, 事實極欠明確, 難為妥適之判決此種案件設若已經第三審法院多次發回更審, 且就案內一切情況觀察, 調查之途徑已窮, 或屬無益之調查, 似此, 第三審法院不應再行撤銷發回, 本證據裁判主義之原則, 論罪之證據既甚為薄弱, 第三審即應為有利於被告之判斷, 而予判決使之確定, 以免案件久懸多年不能定獻 49, 一方面點出了目前多數案件久懸未決的癥結, 並認應回歸無罪推定的大原則, 值得激賞, 問題在於能否具體落實於個案的運作上 再者, 關於多次發回更審案件之發回原因集中在應調查證據未予調查, 而且癥結存在於證據有無調查可能的問題, 誠如歷來多數的評論, 應可溯源歸究於偵查蒐證粗糙及起訴的不精緻 就此部分而言, 上訴審制度的改革, 充其量僅屬下游的工程而已, 如果無法有效提昇偵查品質 慎重篩選起訴案件, 強化刑事程序的上游工程, 上訴制度的改革將只不過是空中樓閣而已 第四, 判決不備理由或理由矛盾的部分, 亦屬多次發回原因的大宗 其原因固多起因於案件重大複雜, 且原審判決書的製作未力求精確所致, 多半屬技術上之問題 不過, 此部分最值得注意的問題特徵是, 由於判決書中大幅的引述警訊或偵查筆錄的內容, 如筆錄內容前後不一或矛盾, 而高等法院未慎審取捨, 自容易被最高法院挑出作為理由矛盾之發回原因 而此種偏重偵查筆錄, 重書面審查的實務運作, 同時造成法院心證的形成及取捨難以說明清楚的窘境 除了偏重偵查筆錄的特徵外, 心證取捨未交 49 參照 77 年 8 月 9 日最高法院 77 年度第 11 次刑事庭會議決議 ~212~

63 東海大學法學研究第二十二期 代理由或難以交代的原因, 與 事實審法院未嚴格區分證據能力與證明力之問題, 將有無證據能力之問題亦列入法院自由心證之範圍 ; 未賦予當事人或辯護人等辯論證據證明力之適當機會 ; 未追究到庭證人為不一致陳述時可能涉及的偽證之罪責, 以擔保其據實陳述, 釐清真實等運作息息相關 第五, 在具共同被告的案件中, 常因共同被告於審判中翻供, 且偵查中之自白, 亦往往有陳述不一致 補強證據不明確等情形, 而為發回之原因, 致案件久懸不決 解決之道應在於保障被告對該共同被告之詰問權, 依新法第二百八十七條之一分離辯論, 使被告本人得將分離後之 他被告 作為證人予以反對詰問, 以保障其詰問證人之權利, 提高釐清真實的可能性 然如何防止共犯或共同被告自白之危險性, 最後之關鍵, 仍必須仰賴法官能否立於無罪推定的立場, 審慎評估共同被告自白的信用性, 期待法官自由心證的合理運用 第六, 多次發回之案件, 其實被告對原審所認定之事實並無重大爭執, 所不服者僅量刑問題而已, 惟仍必須牽強的指摘原審判決違法的地方, 最高法院如亦認為量刑過重, 往往亦會以審理未盡的違法做為發回原因的指摘 此種情形屬量刑問題牽累至犯罪事實, 而致使訴訟遲延的原因之一 解決之道, 如未影響事實之確定者, 最高法院可依法自為判決, 為適當的科刑 最後附帶一提, 可立即研究改進的是判決書的撰寫方式 針對最高法院撤銷發回之判決書的記載形式, 整體而言具有下述兩點特徵 : 其一, 先敘述起訴事實, 接著記載原審認定結果云云 固非無見, 惟查 ( 此類型屬檢察官上訴者 );或者是原審認定之犯罪事實云云 固非無見, 惟查 ( 此類型屬被告上訴者 ), 不論何種情形, 在 惟查 後的理由敘述, 基本上並無區 ~213~

64 最高法院撤銷發回更審原因之檢討 分上訴人指摘或依職權調查事項, 而是混合在一起, 一併指摘 就此問題, 本文認為最高法院應回歸第三九三條之規定, 第三審法院之調查以上訴理由所指摘之事項為原則, 例外的始依職權調查證據 此項事後審查審的性格, 自應反映於撤銷發回之判決書 第二點特徵是, 最高法院往往簡略指摘仍有何種事實未予釐清或審究, 或 某某事實不明 關此, 第三審上訴理由既以判決違背法令為限, 則依事後審查審的性格, 第三審法院如認上訴有理由, 則應具體指摘原審判決的何項訴訟程序或判決違背何項法令, 如是, 對於下級審法院才能發揮明示及統一解釋法令之效果, 而非僅籠統的表示何項事實未予審究研求云云 如上所述, 理由不備是果, 未調查證據是因 的情形中, 最高法院的處理立場應該針對因的部分為具體指摘, 說明何種證據屬應調查而未予調查 另外, 高院判決書中常見直接引用偵查筆錄的記載內容為證之做法, 亦亟待改進 基於以傳聞法則維護被告詰問權之精神, 基本上應以法庭上經具結之證人的證言 ; 遇前後證言或陳述不一, 而以偵查筆錄為證者, 應審酌其是否合於傳聞法則之例外, 如審判外之證言相對較可信者, 則應說明其取捨之理由 ~214~

65 東海大學法學研究第二十二期 參考文獻 司法院司法統計公務統計分析 ( 八十九年 ), juds/twjp.doc 吳水木, 刑事第二審可否改採事後審為原則並明定其上訴理由之研究, 司法研究年報第 17 輯第 14 篇, 民國 86 年 6 月 呂潮澤, 我國刑事法律審制度之檢討, 司法研究年報 第 21 輯第 10 篇, 民國 90 年 11 月 林永謀, 事實問題 法律問題與第三審上訴理由之判決違背法令 ( 下 ), 軍法專刊 第 37 卷第 2 期, 民國 80 年 2 月 陳運財, 我國刑事訴訟上訴審構造之檢討, 收錄於司法院 刑事訴訟起訴狀一本主義反配套制度 法條化研究報告 ( 下 ), 2001 年 10 月 陳運財, 論 改良式 當事人進行原則, 收錄於刑事訴訟法之最新增修與實踐, 台灣刑事法學會叢書, 學林文化事業有限公司,91 年 9 月, 頁 陳運財, 論刑事上訴制度之重構, 全國律師雜誌,1999 年 5 月 陳樸生, 刑事訴訟法實務 ( 再訂版 ), 民國 88 年 6 月, 頁 224 劉福聲 池啟明, 限制上訴第三審範圍之研究, 司法研究年報 第 17 輯第 8 篇, 民國 86 年 6 月, 頁 ~215~

66 最高法院撤銷發回更審原因之檢討 ~216~