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1 国 家 司 法 考 试 试 题 解 析 汇 编 ( ) 旧 题 新 解 服 务 要 目 : 民 诉 解 释 电 子 修 订 1 立 法 法 电 子 修 订 80

2 民 诉 解 释 电 子 修 订 民 事 诉 讼 法 与 仲 裁 制 度 一 单 项 选 择 题 1. 居 民 甲 与 金 山 房 地 产 公 司 签 订 了 购 买 商 品 房 一 套 的 合 同, 后 因 甲 未 按 约 定 付 款 金 山 公 司 起 诉 至 法 院, 要 求 甲 付 清 房 款 并 承 担 违 约 责 任 在 诉 讼 中, 甲 的 妻 子 乙 向 法 院 主 张 甲 患 有 精 神 病, 没 有 辨 别 行 为 的 能 力, 要 求 法 院 认 定 购 房 合 同 无 效 关 于 本 案 的 说 法, 下 列 哪 一 选 项 是 正 确 的?(2008/ 三 / 34) A. 法 院 应 当 通 知 甲 的 妻 子 作 为 法 定 诉 讼 代 理 人 出 庭 进 行 诉 讼 B. 由 乙 或 金 山 公 司 申 请 对 甲 进 行 鉴 定, 鉴 定 过 程 中, 诉 讼 继 续 进 行 C. 法 院 可 以 依 职 权 决 定 对 甲 进 行 鉴 定 D. 乙 或 金 山 公 司 可 以 向 法 院 申 请 认 定 甲 为 无 民 事 行 为 能 力 人, 法 院 应 裁 定 诉 讼 中 止 参 考 答 案 D 考 点 特 别 程 序 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 的 常 见 错 误 在 于 两 个 方 面 : 一 是 对 法 院 依 职 权 进 行 调 查 证 据 的 情 形 认 识 不 清 而 导 致 误 选 C 项 ; 二 是 对 利 害 关 系 人 申 请 认 定 限 制 民 事 行 为 能 力 案 件 的 处 理 不 清 楚 而 误 选 A 项 或 B 项 解 题 思 路 与 方 法 分 析 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用 中 华 人 民 共 和 国 民 事 诉 讼 法 的 解 释 ( 以 下 简 称 民 诉 解 释 ) 第 349 条 规 定, 在 诉 讼 中, 当 事 人 的 利 害 关 系 人 提 出 该 当 事 人 患 有 精 神 病, 要 求 宣 告 该 当 事 人 无 民 事 行 为 能 力 或 限 制 民 事 行 为 能 力 的, 应 由 利 害 关 系 人 向 人 民 法 院 提 出 申 请, 由 受 诉 人 民 法 院 按 照 特 别 程 序 立 案 审 理, 原 诉 讼 中 止 在 本 案 中, 甲 的 妻 子 乙 向 法 院 主 张 甲 患 有 精 神 病, 没 有 辨 别 行 为 的 能 力, 要 求 法 院 认 定 购 房 合 同 无 效, 在 此 情 况 下 甲 的 精 神 状 态 的 认 定 直 接 决 定 了 甲 与 金 山 公 司 购 房 合 同 的 效 力 问 题, 因 此 根 据 民 诉 解 释 的 规 定, 乙 或 金 山 公 司 可 以 向 法 院 申 请 认 定 甲 为 无 民 事 行 为 能 力 人, 法 院 根 据 申 请, 应 当 中 止 原 诉 讼, 由 乙 或 金 山 公 司 另 行 提 起 确 认 甲 是 无 民 事 行 为 能 力 人 的 特 别 程 序 故 D 选 项 正 确 甲 是 否 不 能 辨 认 自 己 的 行 为 或 者 不 能 完 全 辨 认 自 己 的 行 为, 应 该 由 法 院 根 据 司 法 精 神 病 鉴 定 方 法 去 认 定, 而 不 能 由 利 害 关 系 方 自 行 决 定 法 院 如 果 直 接 通 知 甲 的 妻 子 作 为 法 定 诉 讼 代 理 人 出 庭 进 行 诉 讼, 则 意 味 着 法 院 不 经 过 司 法 鉴 定, 只 是 根 据 乙 的 申 请 判 定 甲 患 有 精 神 病, 没 有 辨 别 能 力, 这 对 于 甲 和 金 山 公 司 都 是 不 公 平 的, 因 此 A 项 错 误 1

3 根 据 民 事 诉 讼 法 第 150 条 规 定, 有 下 列 情 形 之 一 的, 中 止 诉 讼 :(1) 一 方 当 事 人 死 亡, 需 要 等 待 继 承 人 表 明 是 否 参 加 诉 讼 的 ;(2) 一 方 当 事 人 丧 失 诉 讼 行 为 能 力, 尚 未 确 定 法 定 代 理 人 的 ;(3) 作 为 一 方 当 事 人 的 法 人 或 者 其 他 组 织 终 止, 尚 未 确 定 权 利 义 务 承 受 人 的 ; (4) 一 方 当 事 人 因 不 可 抗 拒 的 事 由, 不 能 参 加 诉 讼 的 ;(5) 本 案 必 须 以 另 一 案 的 审 理 结 果 为 依 据, 而 另 一 案 尚 未 审 结 的 ;(6) 其 他 应 当 中 止 诉 讼 的 情 形 甲 是 否 是 属 于 无 民 事 行 为 能 力 人, 必 须 依 据 特 别 程 序 的 审 理 结 果 才 能 判 定, 属 于 其 中 第 (5) 项 本 案 必 须 以 另 一 案 的 审 理 结 果 为 依 据, 而 另 一 案 尚 未 审 结 的 情 形, 因 此 在 进 行 鉴 定 的 过 程 中 应 由 法 院 裁 定 诉 讼 中 止, 而 不 是 原 诉 讼 继 续 进 行,B 项 错 误 法 院 依 职 权 调 查 取 证 有 两 种 情 形 :(1) 涉 及 可 能 有 损 国 家 利 益 社 会 公 共 利 益 或 者 他 人 合 法 权 益 的 事 实 ;(2) 涉 及 依 职 权 追 加 当 事 人 中 止 诉 讼 终 结 诉 讼 回 避 等 与 实 体 争 议 无 关 的 程 序 事 项 甲 的 妻 子 乙 想 通 过 鉴 定 甲 患 有 精 神 病, 没 有 辨 别 行 为 的 能 力 来 要 求 证 明 购 房 合 同 无 效 这 个 实 体 性 问 题, 应 该 由 乙 提 供 证 据 来 加 以 证 明, 不 属 于 法 律 规 定 的 法 院 依 职 权 进 行 调 查 取 证 的 情 形, 故 C 项 错 误 2. 赵 某 与 黄 某 因 某 项 财 产 所 有 权 发 生 争 议, 赵 某 向 法 院 提 起 诉 讼, 经 一 二 审 法 院 审 理 后, 判 决 该 项 财 产 属 赵 某 所 有 此 后, 陈 某 得 知 此 事, 向 二 审 法 院 反 映 其 是 该 财 产 的 共 同 所 有 人, 并 提 供 了 相 关 证 据 二 审 法 院 经 审 查, 决 定 对 此 案 进 行 再 审 关 于 此 案 的 说 法, 下 列 哪 一 选 项 是 正 确 的?(2008/ 三 / 35) A. 陈 某 不 是 本 案 一 二 审 当 事 人, 不 能 参 加 再 审 程 序 B. 二 审 法 院 可 以 直 接 通 知 陈 某 参 加 再 审 程 序, 并 根 据 自 愿 原 则 进 行 调 解, 调 解 不 成 的, 告 知 陈 某 另 行 起 诉 C. 二 审 法 院 可 以 直 接 通 知 陈 某 参 加 再 审 程 序, 并 根 据 自 愿 原 则 进 行 调 解, 调 解 不 成 的, 裁 定 撤 销 一 二 审 判 决, 发 回 原 审 法 院 重 审 D. 二 审 法 院 只 能 裁 定 撤 销 一 二 审 判 决, 发 回 原 审 法 院 重 审 参 考 答 案 C 考 点 审 判 监 督 程 序 中 对 原 一 二 审 遗 漏 必 须 参 加 诉 讼 的 当 事 人 的 处 理 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 的 常 见 错 误 在 于 两 个 方 面 : 一 是 对 法 院 进 行 再 审 所 适 用 的 程 序 判 断 不 清 而 误 选 A 项 ; 二 是 对 在 再 审 程 序 中 发 现 遗 漏 必 须 参 加 诉 讼 的 当 事 人 的 情 况 下 是 发 回 重 审, 还 是 告 知 另 行 起 诉 混 淆 不 清 而 误 选 B 项 或 D 项 解 题 思 路 与 方 法 分 析 对 于 本 题, 我 们 首 先 要 判 断 的 是 本 案 按 审 判 监 督 程 序 进 行 再 审 时 应 当 适 用 何 种 程 序 根 据 法 律 规 定, 再 审 的 案 件, 原 来 是 第 一 审 审 结 的, 再 审 时 适 用 第 一 审 程 序 审 理, 最 高 人 民 法 院 和 上 级 人 民 法 院 提 审 的 除 外 再 审 后 所 作 的 判 决 裁 定, 当 事 人 不 服, 可 以 上 诉 再 审 的 案 件 原 来 是 第 二 审 审 结 的, 再 审 时 适 用 第 二 审 程 序 审 理, 再 审 后 的 判 决 裁 定 为 终 审 裁 判, 当 事 人 不 得 上 诉 在 本 题 中, 赵 某 与 黄 某 的 财 产 所 有 权 纠 纷 经 过 了 一 审 和 二 审, 故 二 审 法 院 在 对 该 案 进 行 再 审 时 所 适 用 的 程 序 应 为 第 二 审 程 序 根 据 民 诉 解 释 第 422 条 规 定, 必 须 共 同 进 行 诉 讼 的 当 事 人 因 不 能 归 责 于 本 人 或 者 其 诉 讼 代 理 人 的 事 由 未 参 加 诉 讼 的, 可 以 根 据 民 事 诉 讼 法 第 200 条 第 (8) 项 规 定, 自 知 道 或 者 应 当 知 道 之 日 起 六 个 月 内 申 请 再 审, 但 符 合 本 解 释 第 423 条 规 定 情 形 的 除 外 2

4 陈 某 向 二 审 法 院 提 供 相 关 证 据 证 明 其 是 财 产 的 共 同 所 有 人, 两 人 在 所 争 议 的 实 体 法 律 关 系 中 存 在 共 同 利 害 关 系, 这 种 利 害 关 系 的 共 同 性 和 不 可 分 割 性 使 得 陈 某 是 该 财 产 纠 纷 中 应 当 参 加 的 当 事 人, 根 据 上 述 法 律 规 定, 本 题 的 正 确 答 案 是 C 项 从 这 个 法 律 条 文 我 们 也 可 以 看 出 原 一 二 审 判 决 遗 漏 了 应 当 参 加 的 当 事 人 在 再 审 程 序 中 仍 然 可 以 参 加 诉 讼, 故 A 项 错 误 前 面 已 经 分 析 过 陈 某 属 于 该 财 产 纠 纷 案 中 必 须 参 加 的 当 事 人, 如 果 陈 某 缺 席, 很 多 重 要 事 实 仍 然 无 法 查 清, 且 陈 某 和 赵 某 争 议 的 是 同 一 财 产, 如 果 通 知 陈 某 另 行 起 诉, 将 会 导 致 两 个 判 决 出 现 相 互 矛 盾 的 状 况, 且 与 一 事 不 再 理 原 则 相 违 背, 故 B 项 错 误 调 解 原 则 贯 穿 民 事 审 判 的 全 过 程, 第 一 审 人 民 法 院 审 理 一 审 案 件 可 以 进 行 调 解, 第 二 审 人 民 法 院 审 理 上 诉 案 件 也 可 以 进 行 调 解 前 面 已 经 分 析 过 在 本 案 中 二 审 法 院 进 行 再 审 所 适 用 的 是 第 二 审 程 序, 因 此 在 审 查 的 过 程 中, 也 可 以 根 据 自 愿 的 原 则 进 行 调 解, 故 D 项 是 错 误 的 第 二 审 程 序 审 理 中 的 调 解 问 题 是 历 来 司 法 考 试 的 重 点, 在 以 往 的 真 题 中 也 屡 次 出 现, 这 就 要 求 考 生 对 二 审 中 出 现 调 解 的 几 种 情 形 进 行 归 纳 记 忆, 真 正 理 解 透 真 题 所 蕴 含 的 考 点, 并 能 够 举 一 反 三 二 审 中 可 以 调 解 的 情 形 有 以 下 几 种 :(1) 对 当 事 人 在 一 审 中 已 经 提 出 的 诉 讼 请 求, 原 审 人 民 法 院 未 作 审 理 判 决 的, 第 二 审 人 民 法 院 可 以 根 据 当 事 人 自 愿 的 原 则 进 行 调 解, 调 解 不 成 的, 发 回 重 审 (2) 必 须 参 加 诉 讼 的 当 事 人 在 一 审 中 未 参 加 诉 讼, 第 二 审 人 民 法 院 可 以 根 据 当 事 人 自 愿 的 原 则 予 以 调 解, 调 解 不 成 的, 发 回 重 审 发 回 重 审 的 裁 定 书 不 列 应 当 追 加 的 当 事 人 (3) 在 第 二 审 程 序 中, 原 审 原 告 增 加 独 立 的 诉 讼 请 求 或 原 审 被 告 提 出 反 诉 的, 第 二 审 人 民 法 院 可 以 根 据 当 事 人 自 愿 的 原 则 就 新 增 加 的 诉 讼 请 求 或 反 诉 进 行 调 解, 调 解 不 成 的, 告 知 当 事 人 另 行 起 诉 (4) 一 审 判 决 不 准 离 婚 的 案 件, 第 二 审 人 民 法 院 认 为 应 当 判 决 离 婚 的, 可 以 根 据 当 事 人 自 愿 的 原 则, 与 子 女 抚 养 财 产 问 题 一 并 调 解, 调 解 不 成 的, 发 回 重 审 由 于 再 审 程 序 也 有 可 能 适 用 第 二 审 程 序, 上 述 所 列 举 的 情 形 也 同 样 可 以 适 用 于 再 审 程 序 中 的 调 解 问 题, 应 该 引 起 考 生 应 有 的 注 意 3. 甲 公 司 以 乙 公 司 为 被 告 向 法 院 提 起 诉 讼, 要 求 乙 公 司 支 付 拖 欠 的 货 款 100 万 元 在 诉 讼 中, 甲 公 司 申 请 对 乙 公 司 一 处 价 值 90 万 元 的 房 产 采 取 保 全 措 施, 并 提 供 担 保 一 审 法 院 在 作 出 财 产 保 全 裁 定 之 后 发 现, 乙 公 司 在 向 丙 银 行 贷 款 100 万 时 已 将 该 房 产 和 一 辆 小 轿 车 抵 押 给 丙 银 行 关 于 本 案, 下 列 哪 一 说 法 是 正 确 的?(2008/ 三 / 43) A. 一 审 法 院 不 能 对 该 房 产 采 取 保 全 措 施, 因 为 该 房 产 已 抵 押 给 丙 银 行 B. 一 审 法 院 可 以 对 该 房 产 采 取 保 全 措 施, 但 是 需 要 征 得 丙 银 行 的 同 意 C. 一 审 法 院 可 以 对 该 房 产 采 取 保 全 措 施, 但 是 丙 银 行 仍 然 享 有 优 先 受 偿 权 D. 一 审 法 院 可 以 对 该 房 产 采 取 保 全 措 施, 同 时 丙 银 行 的 优 先 受 偿 权 丧 失 参 考 答 案 C 考 点 对 抵 押 物 的 财 产 保 全 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 有 的 考 生 误 以 为 对 抵 押 物 不 能 进 行 财 产 保 全 或 者 以 为 对 抵 押 物 进 行 财 产 保 全 要 取 得 银 行 的 同 意 从 而 误 选 A 或 B 项 也 有 的 考 生 认 为 法 院 是 国 家 机 关, 以 国 家 强 制 力 为 后 盾, 误 以 为 对 抵 押 物 采 取 保 全 措 施 后 抵 押 权 人 的 权 利 也 丧 失 了, 这 些 3

5 都 是 错 误 的 看 法 解 题 思 路 与 方 法 分 析 财 产 保 全 的 意 义 主 要 在 于 维 护 利 害 关 系 人 和 当 事 人 的 合 法 权 益, 以 及 保 证 法 院 裁 判 在 社 会 实 践 中 得 到 真 正 的 实 现 但 是 在 进 行 财 产 保 全 的 时 候 也 不 能 损 害 到 第 三 人 的 合 法 权 益 根 据 民 诉 解 释 第 157 条 的 规 定, 人 民 法 院 对 抵 押 物 质 押 物 留 置 物 可 以 采 取 财 产 保 全 措 施, 但 不 影 响 抵 押 权 人 质 权 人 留 置 权 人 的 优 先 受 偿 权, 由 此 可 见 C 项 是 正 确 选 项,D 项 错 误 由 前 面 可 知, 财 产 保 全 主 要 是 为 了 保 证 法 院 裁 判 在 将 来 能 够 得 以 实 现, 在 本 案 中, 虽 然 丙 公 司 对 该 处 房 产 享 有 抵 押 权, 但 是 抵 押 权 的 目 的 是 担 保 丙 公 司 100 万 元 债 权 的 实 现, 只 有 在 乙 公 司 没 有 履 行 到 期 债 务 或 者 发 生 当 事 人 约 定 的 实 现 抵 押 权 的 情 形 时 该 房 产 才 会 被 变 卖 或 折 价 因 此 在 抵 押 权 还 没 实 现 的 时 候 仍 然 可 以 对 未 来 法 院 的 判 决 的 实 现 发 挥 作 用, 因 此 可 以 对 其 采 取 保 全 措 施,A 项 错 误 在 上 述 所 列 的 法 条 中 已 经 明 确 规 定 虽 然 对 该 抵 押 物 采 取 了 财 产 保 全, 但 是 抵 押 权 人 仍 然 享 有 优 先 受 偿 权, 采 取 保 全 措 施 并 不 会 对 抵 押 权 人 的 利 益 造 成 任 何 损 害, 因 此 无 须 取 得 抵 押 权 人 的 同 意,B 项 是 错 误 的 4. 甲 诉 乙 侵 权 赔 偿 一 案, 经 A 市 B 区 法 院 一 审 A 市 中 级 法 院 二 审, 判 决 乙 赔 偿 甲 损 失 乙 拒 不 履 行 生 效 判 决 所 确 定 的 义 务, 甲 向 B 区 法 院 申 请 强 制 执 行,B 区 法 院 受 理 后 委 托 乙 的 财 产 所 在 地 C 市 D 区 法 院 执 行, 在 执 行 中, 案 外 人 丙 向 D 区 法 院 提 出 执 行 异 议 对 于 丙 的 执 行 异 议,D 区 法 院 应 当 采 取 下 列 哪 种 处 理 方 式?(2008/ 三 / 47) A. 应 当 对 异 议 进 行 审 查, 异 议 不 成 立 的, 应 当 裁 定 驳 回 ; 异 议 成 立 的, 应 当 裁 定 中 止 执 行, 并 函 告 B 区 法 院 B. 应 当 函 告 B 区 法 院, 由 B 区 法 院 作 出 处 理 C. 应 当 报 请 C 市 中 级 法 院 处 理 D. 应 当 报 请 A 市 中 级 法 院 处 理 参 考 答 案 本 题 无 解 ( 原 答 案 为 B, 根 据 民 诉 解 释, 答 案 调 整 为 本 题 无 解 ) 考 点 委 托 执 行 中 案 外 人 向 受 托 法 院 提 出 执 行 异 议 时 的 处 理 解 题 思 路 与 方 法 分 析 依 据 民 事 诉 讼 法 的 规 定, 被 执 行 人 或 者 被 执 行 的 财 产 在 外 地 的, 负 责 执 行 的 人 民 法 院 可 以 委 托 当 地 的 人 民 法 院 代 为 执 行, 也 可 以 直 接 到 当 地 执 行 在 本 题 中, 甲 向 B 区 法 院 申 请 强 制 执 行,B 区 法 院 受 理 后 委 托 乙 的 财 产 所 在 地 C 市 D 区 法 院 执 行, 因 此 本 题 主 要 考 查 的 是 在 委 托 执 行 的 过 程 中, 案 外 人 向 受 托 法 院 提 出 执 行 异 议 时, 受 托 法 院 应 该 如 何 处 理 的 问 题 根 据 民 诉 意 见 第 264 条 的 相 关 规 定, 委 托 执 行 中, 案 外 人 对 执 行 标 的 提 出 异 议 的, 受 托 人 民 法 院 应 该 函 告 委 托 人 民 法 院, 由 委 托 人 民 法 院 通 知 驳 回 或 者 作 出 中 止 执 行 的 裁 定, 在 此 期 间, 暂 缓 执 行, 由 此 可 见 本 题 的 正 确 答 案 是 B 项 民 诉 解 释 删 除 了 这 条 规 定, 本 题 无 解 5.A 厂 生 产 的 一 批 酱 油 由 于 香 精 投 放 过 多, 对 人 体 有 损 害 报 纸 披 露 此 消 息 后, 购 买 过 该 批 酱 油 的 消 费 者 纷 纷 起 诉 A 厂, 要 求 赔 偿 损 失 甲 和 乙 被 推 选 为 诉 讼 代 表 人 参 加 诉 讼 4

6 下 列 哪 一 选 项 是 正 确 的?(2008/ 三 / 48) A. 甲 和 乙 因 故 不 能 参 加 诉 讼, 法 院 可 以 指 定 另 一 名 当 事 人 为 诉 讼 代 表 人 代 表 当 事 人 进 行 诉 讼 B. 甲 因 病 不 能 参 加 诉 讼, 可 以 委 托 一 至 两 人 作 为 诉 讼 代 理 人, 而 无 需 征 得 被 代 表 的 当 事 人 的 同 意 C. 甲 和 乙 可 以 自 行 决 定 变 更 诉 讼 请 求, 但 事 后 应 当 及 时 告 知 其 他 当 事 人 D. 甲 和 乙 经 超 过 半 数 原 告 方 当 事 人 同 意, 可 以 和 A 厂 签 订 和 解 协 议 参 考 答 案 B 考 点 诉 讼 代 表 人 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 我 国 的 诉 讼 代 表 人 制 度 是 以 共 同 诉 讼 为 基 础, 并 吸 收 诉 讼 代 理 制 度 而 建 立 的, 理 解 了 这 点, 就 很 容 易 选 出 答 案 诉 讼 代 表 人 不 仅 是 其 他 诉 讼 当 事 人 的 代 表 人, 而 且 本 人 就 是 当 事 人, 在 因 病 不 能 参 加 诉 讼 时 当 然 可 以 委 托 一 至 两 人 作 为 诉 讼 代 理 人 而 不 需 其 他 被 代 表 的 当 事 人 同 意, 因 此 B 项 正 确 有 的 考 生 把 因 故 不 能 参 加 诉 讼 和 诉 讼 代 表 人 的 更 换 相 混 淆 而 误 选 A 项 诉 讼 代 表 人 的 权 限 相 当 于 未 被 授 予 处 分 实 体 权 利 的 诉 讼 代 理 人, 因 此 在 变 更 诉 讼 请 求 或 进 行 和 解 时 必 须 经 过 被 代 表 的 当 事 人 同 意, 明 显 CD 两 项 都 是 错 误 的 解 题 思 路 与 方 法 分 析 我 国 的 诉 讼 代 表 人 制 度, 是 以 共 同 诉 讼 制 度 为 基 础, 并 吸 收 了 诉 讼 代 理 制 度 的 机 能 以 共 同 诉 讼 为 基 础, 是 指 诉 讼 代 表 人 所 进 行 的 诉 讼 应 当 符 合 共 同 诉 讼 的 基 本 条 件, 如 果 所 代 表 的 当 事 人 不 能 作 为 共 同 诉 讼 人, 也 就 不 能 在 诉 讼 中 推 选 代 表 人 代 为 实 施 诉 讼 行 为 诉 讼 代 表 人 制 度 吸 收 了 诉 讼 代 理 制 度 的 机 能, 使 众 多 诉 讼 主 体 的 诉 讼 行 为 通 过 诉 讼 代 表 人 集 中 实 施, 扩 大 了 诉 讼 的 容 量, 避 免 了 因 众 多 当 事 人 直 接 参 与 诉 讼 所 带 来 的 众 多 问 题 因 此 诉 讼 代 表 人 具 有 双 重 身 份, 一 方 面 他 是 诉 讼 当 事 人, 另 一 方 面 他 也 是 代 表 人 根 据 民 诉 解 释 第 78 条 的 相 关 规 定, 诉 讼 代 表 人 的 人 数 为 2~5 人, 每 位 代 表 人 可 以 委 托 1~2 人 作 为 诉 讼 代 理 人 因 此 B 项 正 确 诉 讼 代 表 人 的 权 限 相 当 于 未 被 授 权 处 分 实 体 权 利 的 诉 讼 代 理 人 代 表 人 在 诉 讼 中 实 施 诉 讼 行 为 或 接 受 诉 讼 行 为, 原 则 上 对 被 代 表 的 全 体 当 事 人 产 生 法 律 效 力, 但 代 表 人 实 施 处 分 被 代 表 的 当 事 人 的 实 体 权 利 的 行 为, 例 如 变 更 诉 讼 请 求 放 弃 诉 讼 请 求 或 承 认 对 方 当 事 人 的 诉 讼 请 求, 进 行 和 解 则 必 须 取 得 被 代 表 的 当 事 人 同 意 C 选 项 甲 和 乙 自 行 决 定 变 更 诉 讼 请 求, 只 是 在 事 后 告 知 其 他 当 事 人, 并 没 有 经 过 被 代 表 的 当 事 人 的 同 意, 是 无 效 的 行 为, 故 C 项 错 误 D 项 中 甲 和 乙 只 是 超 过 半 数 原 告 方 当 事 人 同 意 就 和 A 厂 签 订 和 解 协 议, 并 未 经 全 体 当 事 人 同 意, 该 和 解 协 议 无 效, 法 院 不 应 当 予 以 认 可 故 D 选 项 错 误 这 里 还 要 注 意 区 分 的 是 因 故 不 能 参 加 诉 讼 和 诉 讼 代 表 人 的 更 换 相 区 别 法 律 规 定 在 诉 讼 中, 诉 讼 代 表 人 不 能 履 行 职 责 或 滥 用 代 表 权 时, 可 以 更 换 在 需 要 更 换 诉 讼 代 表 人 时 应 由 被 代 表 人 向 人 民 法 院 提 出 更 换 申 请 人 民 法 院 认 为 申 请 有 理 由 的 应 裁 定 中 止 诉 讼, 然 后 召 集 全 体 被 代 表 人, 以 推 选 协 商 等 方 式 重 新 确 定 诉 讼 代 表 人 而 A 项 只 是 甲 乙 因 故 不 能 参 加 诉 讼, 并 不 是 他 们 不 能 履 行 职 责 或 者 滥 用 代 表 权, 因 此 不 能 予 以 更 换, 即 便 出 现 不 能 履 行 职 责 或 者 滥 用 代 表 权 的 情 形 时, 也 不 能 由 法 院 来 予 以 指 定 另 外 的 诉 讼 代 表 人, 而 应 该 由 全 体 被 代 表 人 以 推 选 的 方 式 重 新 确 定 新 的 诉 讼 代 表 人, 故 A 项 错 误 5

7 6. 甲 公 司 向 乙 公 司 购 买 了 5 万 元 的 苹 果, 甲 公 司 以 乙 公 司 提 供 的 苹 果 不 符 合 约 定 为 由 拒 绝 付 款 为 此, 乙 公 司 向 法 院 申 请 支 付 令, 要 求 甲 公 司 支 付 货 款 在 支 付 令 异 议 期 间, 甲 公 司 既 不 提 出 异 议 又 不 履 行 义 务, 而 是 向 另 一 法 院 提 起 诉 讼, 要 求 退 货 下 列 说 法 中 哪 一 项 是 正 确 的?(2008/ 三 / 49) A. 甲 公 司 的 起 诉 行 为 使 支 付 令 失 去 效 力 B. 甲 公 司 的 起 诉 行 为 不 能 阻 止 支 付 令 的 效 力 C. 甲 公 司 的 起 诉 行 为 产 生 债 务 人 异 议 的 法 律 后 果 D. 甲 公 司 起 诉 后, 受 理 支 付 令 申 请 的 法 院 应 裁 定 终 结 督 促 程 序 参 考 答 案 B 考 点 对 支 付 令 的 异 议 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 的 常 见 错 误 在 于, 有 的 考 生 对 支 付 令 异 议 成 立 的 条 件 把 握 的 不 好 而 选 错 答 案 对 支 付 令 的 异 议 成 立 条 件 在 2006 年 的 司 法 考 试 试 题 中 也 出 现 过, 考 生 应 该 引 起 重 视, 对 相 关 的 知 识 点 进 行 系 统 的 复 习 解 题 思 路 与 方 法 分 析 对 以 金 钱 有 价 证 券 为 内 容 的 债 务, 履 行 期 已 到, 债 务 人 不 履 行 债 务 时, 债 权 人 请 求 债 务 人 给 付 金 钱 有 价 证 券, 并 且 符 合 民 事 诉 讼 法 第 212 条 第 1 款 规 定 的 条 件 的, 债 权 人 可 以 向 有 管 辖 权 的 基 层 法 院 申 请 支 付 令 人 民 法 院 对 债 务 人 在 法 定 期 间 内 提 出 的 书 面 异 议, 无 须 审 查 异 议 是 否 有 理 由, 即 不 必 要 进 行 实 体 审 查 就 应 当 直 接 裁 定 终 结 督 促 程 序 但 从 程 序 上 讲, 应 对 异 议 进 行 形 式 上 的 审 查 根 据 民 事 诉 讼 法 第 214 条 民 诉 解 释 第 438 条 第 433 条 的 相 关 规 定, 债 务 人 提 出 支 付 令 异 议 成 立 的 条 件 是 : 一 是 在 法 定 期 间 内 提 出, 即 债 务 人 在 收 到 支 付 令 之 日 起 15 日 内 向 本 院 提 出 ; 二 是 必 须 对 债 务 本 身 提 出 异 议 ; 三 是 以 书 面 形 式 提 出 支 付 令 异 议 成 立 后, 支 付 令 自 动 失 效 除 此 之 外, 在 法 定 期 间, 债 务 人 既 不 提 出 异 议, 也 不 履 行 义 务 的, 债 务 人 可 以 向 法 院 申 请 强 制 执 行 本 题 的 关 键 是 判 断 在 支 付 令 异 议 期 间, 债 务 人 既 不 提 出 异 议 又 不 履 行 义 务, 而 是 向 另 一 法 院 提 起 诉 讼 时 对 支 付 令 是 否 产 生 影 响 根 据 民 诉 解 释 第 433 条 的 规 定, 债 务 人 在 收 到 支 付 令 后, 不 在 法 定 期 间 提 出 书 面 异 议, 而 向 其 他 人 民 法 院 起 诉 的, 不 影 响 支 付 令 的 效 力, 由 此 可 知 B 项 正 确 这 里 应 该 引 起 重 视 的 是 法 律 条 文 中 规 定 的 几 种 无 效 的 对 支 付 令 提 起 的 异 议 形 式 :(1) 债 务 人 对 债 务 本 身 无 异 议 只 是 提 出 缺 乏 清 偿 能 力 的, 不 影 响 支 付 令 效 力 (2) 债 务 人 异 议 必 须 具 备 法 定 书 面 形 式, 在 书 面 异 议 书 中 写 明 拒 付 的 事 实 和 理 由, 口 头 异 议 无 效 (3) 债 务 人 收 到 支 付 令 后, 不 在 法 定 期 间 内 提 出 书 面 异 议, 而 向 其 他 人 民 法 院 起 诉 的, 也 不 影 响 支 付 令 效 力 (4) 债 权 人 有 多 项 独 立 的 诉 讼 请 求, 债 务 人 仅 就 其 中 某 一 项 请 求 提 出 异 议 的, 其 异 议 对 其 他 支 付 请 求 无 效 (5) 债 务 人 为 多 人 的, 其 中 一 债 务 人 提 出 异 议, 如 果 债 务 人 是 必 要 共 同 诉 讼 人, 其 异 议 经 其 他 债 务 人 同 意 承 认, 对 其 他 债 务 人 发 生 效 力 ; 如 果 债 务 人 是 普 通 共 同 诉 讼 人, 债 务 人 一 人 的 异 议 对 其 他 债 务 人 不 发 生 效 力, 人 民 法 院 认 定 异 议 无 效, 应 以 适 当 方 式 尽 快 告 知 债 务 人 异 议 不 成 立, 支 付 令 仍 然 有 效, 及 时 告 知 债 务 人, 可 以 督 促 其 自 行 清 偿 债 务, 完 成 支 付 令 指 定 的 给 付 义 务 6

8 7. 关 于 对 当 事 人 及 其 法 定 代 理 人 的 缺 席 判 决, 下 列 哪 些 选 项 是 正 确 的?(2008/ 三 /79) A. 原 告 经 法 院 传 票 传 唤, 无 正 当 理 由 拒 不 到 庭 的, 或 者 未 经 法 庭 许 可 中 途 退 庭 的, 可 以 按 撤 诉 处 理 ; 被 告 反 诉 的, 法 院 可 以 缺 席 判 决 B. 无 民 事 行 为 能 力 人 离 婚 案 件, 当 事 人 的 法 定 代 理 人 应 当 到 庭, 法 定 代 理 人 不 能 到 庭 的, 法 院 应 当 在 查 清 事 实 的 基 础 上, 依 法 作 出 缺 席 判 决 C. 有 独 立 请 求 权 第 三 人 经 法 院 传 票 传 唤, 无 正 当 理 由 拒 不 到 庭 的, 或 者 未 经 法 庭 许 可 中 途 退 庭 的, 法 院 可 以 缺 席 判 决 D. 无 独 立 请 求 权 第 三 人 经 法 院 传 票 传 唤, 无 正 当 理 由 拒 不 到 庭 的, 或 者 未 经 法 庭 许 可 中 途 退 庭 的, 法 院 可 以 缺 席 判 决 参 考 答 案 ABD 考 点 缺 席 判 决 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 比 较 容 易 混 淆 的 是 缺 席 判 决 和 撤 诉, 很 多 考 生 不 知 道 什 么 时 候 应 该 适 用 缺 席 判 决, 什 么 时 候 应 该 适 用 撤 诉 其 实 撤 诉 的 本 质 在 于 它 是 当 事 人 行 使 处 分 权 的 结 果, 是 对 自 己 诉 讼 权 利 加 以 处 分 的 具 体 体 现, 而 缺 席 判 决 是 即 使 当 事 人 一 方 缺 席, 法 院 仍 然 对 该 案 件 进 行 审 理 进 而 作 出 判 决, 缺 席 方 是 被 动 地 丧 失 参 与 法 庭 审 判 的 权 利, 而 不 是 行 使 处 分 权 的 结 果 弄 清 楚 这 个 就 很 容 易 得 出 答 案 了 解 题 思 路 与 方 法 分 析 为 了 保 证 诉 讼 的 公 正 性, 案 件 的 开 庭 审 理 通 常 情 况 下 必 须 在 双 方 当 事 人 的 参 加 下 进 行, 法 院 对 案 件 作 出 的 判 决, 原 则 上 也 应 当 是 在 当 事 人 双 方 参 加 了 开 庭 审 理, 对 证 据 进 行 了 质 证 的 基 础 上 才 可 以 作 出 但 是, 在 有 些 情 况 下, 当 事 人 无 正 当 理 由 拒 不 到 庭 或 者 到 庭 之 后 未 经 法 庭 的 许 可 中 途 退 庭, 这 势 必 影 响 到 人 民 法 院 对 案 件 的 正 常 审 理 和 人 民 法 院 的 权 威 以 及 法 律 的 严 肃 性 因 此 为 了 维 持 法 庭 秩 序, 保 证 开 庭 审 理 的 正 常 进 行, 维 护 当 事 人 的 合 法 权 益, 民 事 诉 讼 设 立 了 缺 席 判 决 制 度 根 据 民 事 诉 讼 法 第 143 条 规 定, 原 告 经 传 票 传 唤, 无 正 当 理 由 拒 不 到 庭 的, 或 者 未 经 法 庭 许 可 中 途 退 庭 的, 可 以 按 撤 诉 处 理 ; 被 告 反 诉 的, 可 以 缺 席 判 决 原 告 撤 诉 的 直 接 法 律 后 果 是 导 致 本 案 的 诉 讼 程 序 的 完 结, 但 是 在 被 告 之 前 已 经 提 出 反 诉 的 情 况 下, 反 诉 应 当 继 续 进 行, 因 为 原 告 只 能 处 分 自 己 的 起 诉 权, 而 不 能 处 分 被 告 反 诉 权, 故 A 项 正 确 民 诉 解 释 第 234 条 规 定, 无 民 事 行 为 能 力 人 的 离 婚 诉 讼, 当 事 人 的 法 定 代 理 人 应 当 到 庭 ; 法 定 代 理 人 不 能 到 庭 的, 人 民 法 院 应 当 在 查 清 事 实 的 基 础 上, 依 法 作 出 判 决 B 项 在 无 民 事 行 为 能 力 人 离 婚 案 件 中, 当 事 人 的 法 定 代 理 人 如 果 不 到 庭, 为 了 切 实 维 护 离 婚 案 件 中 无 民 事 行 为 能 力 当 事 人 的 合 法 权 益, 按 照 该 条 规 定, 法 院 应 该 缺 席 判 决, 因 此 该 项 正 确 民 诉 解 释 第 240 条 规 定, 无 独 立 请 求 权 的 第 三 人 经 人 民 法 院 传 票 传 唤, 无 正 当 理 由 拒 不 到 庭, 或 者 未 经 法 庭 许 可 中 途 退 庭 的, 不 影 响 案 件 的 审 理 所 谓 不 影 响 案 件 的 审 理, 也 就 意 味 着 可 以 缺 席 审 理, 缺 席 判 决 所 以 D 项 正 确 民 诉 解 释 第 236 条 规 定, 有 独 立 请 求 权 的 第 三 人 经 人 民 法 院 传 票 传 唤, 无 正 当 理 由 拒 不 到 庭 的, 或 者 未 经 法 庭 许 可 中 途 退 庭 的, 可 以 对 该 第 三 人 比 照 民 事 诉 讼 法 第 143 条 的 规 定, 按 撤 诉 处 理 因 此 C 项 是 错 误 的 但 是 如 果 换 一 种 说 法, 即 由 独 立 请 求 权 的 第 三 人 申 请 撤 回 参 加 之 诉, 人 民 法 院 裁 定 不 准 撤 诉 的, 如 经 传 票 传 唤, 无 正 当 理 由 拒 不 到 庭, 或 者 未 经 法 庭 许 可 而 中 途 退 庭, 则 就 参 加 之 诉 而 言, 可 以 缺 席 审 理 缺 席 判 决 要 注 意 两 者 的 7

9 区 分 8. 关 于 民 事 案 件 的 级 别 管 辖, 下 列 哪 一 选 项 是 正 确 的? (2009/ 三 / 35) A. 第 一 审 民 事 案 件 原 则 上 由 基 层 法 院 管 辖 B. 涉 外 案 件 的 管 辖 权 全 部 属 于 中 级 法 院 C. 高 级 法 院 管 辖 的 一 审 民 事 案 件 包 括 在 本 辖 区 内 有 重 大 影 响 的 民 事 案 件 和 它 认 为 应 当 由 自 己 审 理 的 案 件 D. 最 高 法 院 仅 管 辖 在 全 国 有 重 大 影 响 的 民 事 案 件 参 考 答 案 A 考 点 级 别 管 辖 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 全 面 考 查 了 级 别 管 辖 的 相 关 问 题 设 题 陷 阱 通 常 分 布 于 中 级 法 院 管 辖 第 一 审 涉 外 民 事 案 件 范 围 高 级 法 院 管 辖 第 一 审 民 事 案 件 范 围 以 及 最 高 人 民 法 院 管 辖 第 一 审 民 事 案 件 范 围 常 见 错 误 通 常 表 现 为 以 下 三 个 方 面 : 一 是 有 的 考 生 认 为 所 有 的 涉 外 案 件 都 由 中 院 管 辖, 而 错 选 B; 二 是 有 的 考 生 没 有 搞 清 楚 高 院 管 辖 第 一 审 民 事 案 件 的 范 围 是 否 包 括 它 认 为 应 当 由 自 己 审 理 的 案 件, 而 错 选 C; 三 是 有 的 考 生 没 有 认 识 到 最 高 人 民 法 院 管 辖 第 一 审 民 事 案 件 范 围 包 括 它 认 为 应 当 由 本 院 审 理 的 案 件, 而 错 选 D 解 题 思 路 与 方 法 分 析 民 事 诉 讼 法 第 17 条 规 定, 基 层 人 民 法 院 管 辖 第 一 审 民 事 案 件, 但 本 法 另 有 规 定 的 除 外 因 此, 第 一 审 民 事 案 件 原 则 上 由 基 层 法 院 管 辖,A 项 正 确 民 事 诉 讼 法 第 18 条 规 定, 中 级 人 民 法 院 管 辖 下 列 第 一 审 民 事 案 件 :(1) 重 大 涉 外 案 件 ; (2) 在 本 辖 区 内 有 重 大 影 响 的 案 件 ;(3) 最 高 人 民 法 院 确 定 由 中 级 人 民 法 院 管 辖 的 案 件 民 诉 解 释 第 1 条 规 定 : 民 事 诉 讼 法 第 18 条 第 (1) 项 规 定 的 重 大 涉 外 案 件, 包 括 争 议 标 的 额 大 案 情 复 杂, 或 者 一 方 当 事 人 人 数 众 多 等 具 有 重 大 影 响 的 案 件 因 此, 重 大 涉 外 案 件 的 管 辖 权 属 于 中 级 法 院, 其 他 涉 外 案 件 ( 不 属 于 重 大 涉 外 案 件 的 涉 外 案 件 ) 的 管 辖 权 属 于 基 层 法 院,B 项 错 误 民 事 诉 讼 法 第 19 条 规 定, 高 级 人 民 法 院 管 辖 在 本 辖 区 内 有 重 大 影 响 的 第 一 审 民 事 案 件 C 项 错 误 民 事 诉 讼 法 第 20 条 规 定, 最 高 人 民 法 院 管 辖 下 列 第 一 审 民 事 案 件 :(1) 在 全 国 有 重 大 影 响 的 案 件 ;(2) 认 为 应 当 由 本 院 审 理 的 案 件 因 此,D 项 最 高 法 院 仅 管 辖 在 全 国 有 重 大 影 响 的 民 事 案 件 错 误 9. 甲 公 司 起 诉 要 求 乙 公 司 交 付 货 物 被 告 乙 公 司 向 法 院 主 张 合 同 无 效, 应 由 原 告 甲 公 司 承 担 合 同 无 效 的 法 律 责 任 关 于 本 案 被 告 乙 公 司 主 张 的 性 质, 下 列 哪 一 说 法 是 正 确 的? (2009/ 三 / 36) A. 该 主 张 构 成 了 反 诉 B. 该 主 张 是 一 种 反 驳 C. 该 主 张 仅 仅 是 一 种 事 实 主 张 D. 该 主 张 是 一 种 证 据 参 考 答 案 A 考 点 反 诉 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 的 常 见 错 误 在 于 三 个 方 面 : 一 是 没 有 真 正 理 解 反 诉 8

10 的 内 涵 及 构 成 要 件 ; 二 是 没 有 正 确 理 解 反 诉 与 反 驳 的 含 义 及 其 区 别 而 错 误 地 选 择 了 B; 三 是 没 有 准 确 理 解 事 实 主 张 证 据 的 真 正 含 义 而 错 误 地 选 了 C D 解 题 思 路 与 方 法 分 析 反 诉 是 指 在 诉 讼 程 序 的 进 行 中, 本 诉 被 告 针 对 本 诉 原 告 向 法 院 提 出 旨 在 抵 消 吞 并 或 者 排 斥 其 诉 讼 请 求 的 独 立 的 反 请 求 反 诉 除 了 应 当 符 合 诉 的 一 般 特 征 之 外, 还 应 当 同 时 符 合 以 下 要 求 :(1) 反 诉 须 由 本 诉 的 被 告 向 本 诉 的 原 告 提 出 (2) 反 诉 须 在 本 诉 进 行 中 提 出, 根 据 民 诉 解 释 第 232 条 规 定 : 在 案 件 受 理 后, 法 庭 辩 论 结 束 前, 原 告 增 加 诉 讼 请 求, 被 告 提 出 反 诉, 第 三 人 提 出 与 本 案 有 关 的 诉 讼 请 求, 可 以 合 并 审 理 的, 人 民 法 院 应 当 合 并 审 理 因 此, 反 诉 的 提 出 时 间 条 件 是 法 庭 辩 论 结 束 前 根 据 民 诉 法 解 释 第 328 条 规 定, 在 第 二 审 程 序 中, 原 审 被 告 增 加 独 立 的 诉 讼 请 求 提 出 反 诉 的, 第 二 审 人 民 法 院 可 以 根 据 当 事 人 自 愿 的 原 则 就 反 诉 进 行 调 解, 调 解 不 成 的, 告 知 当 事 人 另 行 起 诉 双 方 当 事 人 同 意 由 第 二 审 人 民 法 院 一 并 审 理 的, 第 二 审 人 民 法 院 可 以 一 并 裁 判 (3) 反 诉 须 向 受 理 本 诉 的 人 民 法 院 提 出, 并 且 受 诉 法 院 对 反 诉 应 当 有 管 辖 权 (4) 反 诉 与 本 诉 必 须 适 用 同 一 诉 讼 程 序 (5) 反 诉 与 本 诉 之 间 必 须 具 有 牵 连 关 系, 即 基 于 同 一 法 律 关 系 而 产 生 的 目 的 对 抗 的 不 同 诉 讼 请 求, 或 基 于 事 实 上 有 联 系 而 产 生 的 目 的 对 抗 的 不 同 的 诉 讼 请 求 换 句 话 说, 牵 连 性 不 仅 要 求 提 起 反 诉 可 能 实 现 对 本 诉 诉 讼 请 求 的 抵 消 吞 并 或 者 排 斥 即 可, 而 且 要 求 两 者 必 须 具 有 事 实 上 或 者 法 律 上 的 联 系 结 合 本 题, 甲 公 司 起 诉 要 求 乙 公 司 交 付 货 物 而 被 告 乙 公 司 则 向 法 院 主 张 合 同 无 效, 并 提 出 要 求 原 告 甲 公 司 承 担 合 同 无 效 法 律 责 任 的 诉 讼 请 求, 乙 公 司 提 出 的 诉 讼 请 求 如 果 得 到 法 院 支 持, 便 能 起 到 抵 消 甲 公 司 提 出 的 要 求 乙 公 司 支 付 货 物 请 求 的 部 分 或 者 全 部 的 效 果, 应 该 属 于 反 诉,A 项 正 确 反 诉 与 反 驳 均 为 当 事 人 所 享 有 的 权 利, 具 体 而 言, 反 诉 与 反 驳 区 别 表 现 如 下 :(1) 就 性 质 而 言, 反 诉 是 一 种 诉, 而 反 驳 不 是 诉, 其 仅 是 一 方 当 事 人 的 抗 辩, 是 反 抗 对 抗 对 方 的 一 种 手 段 ;(2) 就 前 提 而 言, 反 诉 是 以 承 认 本 诉 存 在 为 前 提 的, 而 反 驳 不 同, 反 驳 以 不 承 认 对 方 当 事 人 所 提 出 的 全 部 或 部 分 诉 讼 请 求 事 实 主 张 或 证 据 为 前 提 ;(3) 就 目 的 而 言, 反 诉 旨 在 抵 消 吞 并 或 排 斥 本 诉 原 告 所 提 出 的 诉 讼 请 求, 而 反 驳 既 可 以 反 抗 对 方 当 事 人 所 提 出 的 诉 讼 请 求, 也 可 以 对 抗 对 方 当 事 人 所 提 出 的 事 实 主 张 证 据 ;(4) 就 主 体 而 言, 反 诉 的 主 体 仅 为 本 诉 被 告, 而 反 驳 的 主 体 可 以 是 各 种 当 事 人 10. 关 于 自 认 的 说 法, 下 列 哪 一 选 项 是 错 误 的? (2009/ 三 /42) A. 自 认 的 事 实 允 许 用 相 反 的 证 据 加 以 推 翻 B. 身 份 关 系 诉 讼 中 不 涉 及 身 份 关 系 的 案 件 事 实 可 以 适 用 自 认 C. 调 解 中 的 让 步 不 构 成 诉 讼 上 的 自 认 D. 当 事 人 一 般 授 权 的 委 托 代 理 人 一 律 不 得 进 行 自 认 参 考 答 案 D 考 点 自 认 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 全 面 深 入 考 查 了 考 生 对 自 认 制 度 的 把 握, 考 生 仅 仅 记 忆 法 条 而 没 有 真 正 理 解 自 认 制 度 的 概 念 适 用 情 形 是 很 难 选 出 正 确 答 案 本 题 的 常 见 错 误 在 于 四 个 方 面 : 一 是 自 认 的 事 实 是 否 允 许 推 翻 ; 二 是 涉 及 身 份 关 系 国 家 利 益 社 会 公 共 利 益 等 应 当 由 人 民 法 院 依 职 权 调 查 的 事 实 的 案 件 中 自 认 制 度 的 适 用 及 其 例 外 情 形 ; 三 是 和 解 9

11 调 解 中 的 让 步 在 其 后 的 诉 讼 中 是 否 构 成 自 认 ; 四 是 委 托 代 理 人 适 用 自 认 情 形 解 题 思 路 与 方 法 分 析 除 自 然 规 律 及 定 理 外 所 有 免 予 证 明 的 事 实 都 可 能 被 推 翻, 从 而 构 成 证 明 对 象, 自 认 的 事 实 也 不 例 外, 故 A 正 确 民 诉 解 释 第 92 条 规 定 : 一 方 当 事 人 在 法 庭 审 理 中, 或 者 在 起 诉 状 答 辩 状 代 理 词 等 书 面 材 料 中, 对 于 己 不 利 的 事 实 明 确 表 示 承 认 的, 另 一 方 当 事 人 无 需 举 证 证 明 对 于 涉 及 身 份 关 系 国 家 利 益 社 会 公 共 利 益 等 应 当 由 人 民 法 院 依 职 权 调 查 的 事 实, 不 适 用 前 款 自 认 的 规 定 自 认 的 事 实 与 查 明 的 事 实 不 符 的, 人 民 法 院 不 予 确 认 因 此, 身 份 关 系 诉 讼 中 涉 及 身 份 关 系 的 案 件 事 实 不 适 用 自 认, 但 身 份 关 系 诉 讼 中 不 涉 及 身 份 关 系 的 案 件 事 实 可 以 适 用 自 认 例 如, 在 离 婚 诉 讼 中, 对 于 婚 姻 关 系 是 否 有 效 存 在 的 案 件 事 实 不 适 用 自 认, 但 涉 及 财 产 关 系 的 案 件 事 实 可 以 适 用 自 认, 故 B 项 正 确 民 诉 解 释 第 107 条 规 定, 在 诉 讼 中, 当 事 人 为 达 成 调 解 协 议 或 者 和 解 的 目 的 作 出 妥 协 所 涉 及 的 对 案 件 事 实 的 认 可, 不 得 在 其 后 的 诉 讼 中 作 为 对 其 不 利 的 证 据 故 调 解 中 的 让 步 不 构 成 诉 讼 上 的 自 认,C 项 正 确 民 诉 证 据 规 定 第 8 条 第 3 款 规 定, 当 事 人 委 托 代 理 人 参 加 诉 讼 的, 代 理 人 的 承 认 视 为 当 事 人 的 承 认 但 未 经 特 别 授 权 的 代 理 人 对 事 实 的 承 认 直 接 导 致 承 认 对 方 诉 讼 请 求 的 除 外 ; 当 事 人 在 场 但 对 其 代 理 人 的 承 认 不 作 否 认 表 示 的, 视 为 当 事 人 的 承 认 故 当 事 人 一 般 授 权 的 委 托 代 理 人 可 以 进 行 自 认, 但 其 对 事 实 的 承 认 直 接 导 致 承 认 对 方 诉 讼 请 求 的 除 外,D 项 错 误 11. 甲 起 诉 要 求 与 妻 子 乙 离 婚, 法 院 经 审 理 判 决 不 予 准 许 书 记 员 两 次 到 甲 住 所 送 达 判 决 书, 甲 均 拒 绝 签 收 书 记 员 的 下 列 哪 一 做 法 是 正 确 的? (2009/ 三 / 43) A. 将 判 决 书 交 给 甲 的 妻 子 乙 转 交 B. 将 判 决 书 交 给 甲 住 所 地 居 委 会 转 交 C. 请 甲 住 所 地 居 委 会 主 任 到 场 见 证 并 将 判 决 书 留 在 甲 住 所 D. 将 判 决 书 交 给 甲 住 所 地 派 出 所 转 交 参 考 答 案 C 考 点 留 置 送 达 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 主 要 考 查 了 法 律 及 司 法 解 释 对 于 留 置 送 达 与 转 交 送 达 的 规 定 本 题 的 难 点 在 于 两 个 方 面 : 一 是 考 生 往 往 忽 视 转 交 送 达 仅 适 用 于 受 送 达 人 是 军 人 被 监 禁 或 被 劳 动 教 养 的 情 形, 从 而 误 选 A B D; 二 是 法 律 对 于 留 置 送 达 的 具 体 规 定 解 题 思 路 与 方 法 分 析 民 事 诉 讼 法 第 86 条 规 定, 受 送 达 人 或 者 他 的 同 住 成 年 家 属 拒 绝 接 收 诉 讼 文 书 的, 送 达 人 可 以 邀 请 有 关 基 层 组 织 或 者 所 在 单 位 的 代 表 到 场, 说 明 情 况, 在 送 达 回 证 上 记 明 拒 收 事 由 和 日 期, 由 送 达 人 见 证 人 签 名 或 者 盖 章, 把 诉 讼 文 书 留 在 受 送 达 人 的 住 所 ; 也 可 以 把 诉 讼 文 书 留 在 受 送 达 人 的 住 所, 并 采 用 拍 照 录 像 等 方 式 记 录 送 达 过 程, 即 视 为 送 达 根 据 民 诉 解 释 第 130 条 规 定 : 向 法 人 或 者 其 他 组 织 送 达 诉 讼 文 书, 应 当 由 法 人 的 法 定 代 表 人 该 组 织 的 主 要 负 责 人 或 者 办 公 室 收 发 室 值 班 室 等 负 责 收 件 的 人 签 收 或 者 盖 章, 拒 绝 签 收 或 者 盖 章 的, 适 用 留 置 送 达 民 事 诉 讼 法 第 八 十 六 条 规 定 的 有 关 基 层 组 织 和 所 在 单 位 的 代 表, 可 以 是 受 送 达 人 住 所 地 的 居 民 委 员 会 村 民 委 员 会 的 工 作 人 员 以 及 受 送 达 人 所 在 单 位 的 工 作 人 员 C 选 项 做 法 符 合 法 律 规 定 10

12 本 案 中 甲 拒 绝 接 收 法 院 的 判 决 书, 即 可 以 根 据 相 关 规 定 留 置 送 达,C 正 确 依 据 民 事 诉 讼 法 第 89 条 第 90 条 规 定, 转 交 送 达 仅 适 用 于 受 送 达 人 是 军 人 被 监 禁 或 被 采 取 强 制 性 教 育 措 施 的 情 形, 本 案 不 适 用, 故 ABD 三 项 错 误 12. 齐 某 起 诉 宋 某 要 求 返 还 借 款 八 万 元, 法 院 适 用 普 通 程 序 审 理 并 向 双 方 当 事 人 送 达 出 庭 传 票, 因 被 告 宋 某 不 在 家, 宋 某 的 妻 子 代 其 签 收 了 传 票 开 庭 时, 被 告 宋 某 未 到 庭 经 查, 宋 某 已 离 家 出 走, 下 落 不 明 关 于 法 院 对 本 案 的 处 理, 下 列 哪 一 选 项 是 正 确 的? (2009/ 三 / 46) A. 法 院 对 本 案 可 以 进 行 缺 席 判 决 B. 法 院 应 当 对 被 告 宋 某 重 新 适 用 公 告 方 式 送 达 传 票 C. 法 院 应 当 通 知 宋 某 的 妻 子 以 诉 讼 代 理 人 的 身 份 参 加 诉 讼 D. 法 院 应 当 裁 定 中 止 诉 讼 参 考 答 案 A 考 点 缺 席 判 决 制 度 的 法 律 规 定 以 及 缺 席 判 决 与 中 止 诉 讼 制 度 之 间 的 区 分 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 的 常 见 错 误 在 三 个 方 面 : 一 是 被 告 在 其 妻 子 代 签 传 票 之 后 离 家 出 走, 下 落 不 明 情 形 的 认 定 有 的 考 生 可 能 会 将 其 错 误 地 认 定 为 属 于 应 当 适 用 中 止 诉 讼 的 情 形, 从 而 误 选 D 选 项 ; 二 是 考 生 没 有 真 正 掌 握 诉 讼 代 理 人 制 度 从 而 错 误 地 选 择 C 项 ; 三 是 考 生 没 有 真 正 理 解 公 告 送 达 制 度 的 内 涵, 从 而 错 误 地 选 择 B 项 解 题 思 路 与 方 法 分 析 民 事 诉 讼 法 第 150 条 规 定, 有 下 列 情 形 之 一 的, 中 止 诉 讼 :(1) 一 方 当 事 人 死 亡, 需 要 等 待 继 承 人 表 明 是 否 参 加 诉 讼 的 ;(2) 一 方 当 事 人 丧 失 诉 讼 行 为 能 力, 尚 未 确 定 法 定 代 理 人 的 ;(3) 作 为 一 方 当 事 人 的 法 人 或 者 其 他 组 织 终 止, 尚 未 确 定 权 利 义 务 承 受 人 的 ;(4) 一 方 当 事 人 因 不 可 抗 拒 的 事 由, 不 能 参 加 诉 讼 的 ;(5) 本 案 必 须 以 另 一 案 的 审 理 结 果 为 依 据, 而 另 一 案 尚 未 审 结 的 ;(6) 其 他 应 当 中 止 诉 讼 的 情 形 中 止 诉 讼 的 原 因 消 除 后, 恢 复 诉 讼 本 案 不 属 于 以 上 任 何 情 形, 不 应 当 裁 定 中 止 诉 讼, 也 不 应 当 通 知 宋 某 的 妻 子 以 诉 讼 代 理 人 的 身 份 参 加 诉 讼, 故 C 项 D 项 错 误 民 事 诉 讼 法 第 143 条 规 定, 原 告 经 传 票 传 唤, 无 正 当 理 由 拒 不 到 庭 的, 或 者 未 经 法 庭 许 可 中 途 退 庭 的, 可 以 按 撤 诉 处 理 ; 被 告 反 诉 的, 可 以 缺 席 判 决 民 事 诉 讼 法 第 144 条 规 定, 被 告 经 传 票 传 唤, 无 正 当 理 由 拒 不 到 庭 的, 或 者 未 经 法 庭 许 可 中 途 退 庭 的, 可 以 缺 席 判 决 民 事 诉 讼 法 第 145 条 规 定, 宣 判 前, 原 告 申 请 撤 诉 的, 是 否 准 许, 由 人 民 法 院 裁 定 人 民 法 院 裁 定 不 准 许 撤 诉 的, 原 告 经 传 票 传 唤, 无 正 当 理 由 拒 不 到 庭 的, 可 以 缺 席 判 决 民 诉 解 释 第 235 条 规 定, 无 民 事 行 为 能 力 的 当 事 人 的 法 定 代 理 人, 经 传 票 传 唤 无 正 当 理 由 拒 不 到 庭 的, 如 属 原 告 方, 可 以 比 照 民 事 诉 讼 法 第 143 条 的 规 定, 按 撤 诉 处 理 ; 如 属 被 告 方, 可 以 比 照 民 事 诉 讼 法 第 144 条 的 规 定, 缺 席 判 决 从 以 上 法 律 及 司 法 解 释 的 规 定 可 以 看 出, 只 要 被 告 经 传 票 传 唤 无 正 当 理 由 拒 不 到 庭 或 未 经 法 庭 许 可 中 途 退 庭 的, 法 院 均 可 缺 席 判 决 ; 而 对 于 原 告 来 说, 经 传 票 传 唤 无 正 当 理 由 拒 不 到 庭 或 未 经 法 庭 许 可 中 途 退 庭 的, 只 有 两 种 情 况 可 以 缺 席 判 决 : 一 种 是 被 告 反 诉 ; 另 一 种 是 宣 判 前 原 告 申 请 撤 诉 而 法 院 不 准 许 结 合 本 案, 被 告 宋 某 离 家 出 走, 下 落 不 明 是 在 应 诉 答 辩 之 后, 法 院 决 定 适 用 普 通 程 序 审 理 之 前, 因 而 其 对 于 被 诉 事 项 和 开 庭 时 间 等 事 项 均 是 明 知 的, 其 离 家 出 走, 下 落 不 明 致 使 法 院 无 法 传 唤, 与 经 传 票 传 唤 无 正 当 理 由 拒 不 到 庭 效 果 相 同, 故 可 以 适 用 民 事 诉 讼 法 第 144 条 的 规 定 缺 席 判 决, 法 院 依 法 11

13 不 会 对 被 告 宋 某 适 用 公 告 方 式 送 达 传 票, 故 A 项 正 确,B 项 错 误 但 需 注 意 的 是, 判 决 后 若 被 告 还 没 有 出 现 无 法 正 常 送 达 判 决 书 的, 应 当 公 告 送 达 判 决 书, 否 则 就 剥 夺 了 被 告 的 上 诉 权 13. 张 某 诉 江 某 财 产 所 有 权 纠 纷 案 经 判 决 进 入 执 行 程 序, 案 外 人 李 某 向 法 院 主 张 对 该 项 财 产 享 有 部 分 权 利 关 于 本 案, 下 列 哪 一 说 法 是 错 误 的? (2009/ 三 / 48) A. 李 某 有 权 向 法 院 申 请 再 审 B. 李 某 有 权 向 法 院 起 诉 C. 如 法 院 启 动 了 再 审 程 序, 应 当 追 加 李 某 为 当 事 人 D. 李 某 有 权 向 法 院 提 出 执 行 异 议 参 考 答 案 本 题 无 解 ( 原 答 案 为 B, 根 据 2012 年 民 事 诉 讼 法 修 正 案, 答 案 调 整 为 本 题 无 解 ) 考 点 对 执 行 标 的 异 议 解 题 思 路 与 方 法 分 析 依 据 民 事 诉 讼 法 和 最 高 人 民 法 院 关 于 适 用 中 华 人 民 共 和 国 民 事 诉 讼 法 执 行 程 序 若 干 问 题 的 解 释 ( 以 下 简 称 执 行 解 释 ) 相 关 规 定, 对 执 行 标 的 的 异 议, 也 叫 执 行 异 议, 是 指 在 执 行 过 程 中, 案 外 人 对 被 执 行 财 产 ( 执 行 标 的 ) 的 全 部 或 部 分 主 张 实 体 权 利 其 中 异 议 条 件 :(1) 执 行 过 程 中 提 出 的 异 议 ;(2) 提 出 异 议 的 主 体 必 须 是 案 外 人 ;(3) 针 对 执 行 标 的 ;(4) 必 须 提 出 书 面 异 议 程 序 要 求 :(1) 审 查 期 限 为 法 院 应 当 自 收 到 书 面 异 议 之 日 起 15 日 内 审 查 ;(2) 执 行 法 院 应 当 进 行 实 质 性 审 查, 以 确 认 异 议 人 是 否 真 的 对 执 行 标 的 享 有 权 利 ;(3) 审 查 期 间 可 以 对 财 产 采 取 查 封 扣 押 冻 结 等 保 全 措 施, 但 不 得 进 行 处 分 ;(4) 理 由 成 立 的, 裁 定 中 止 对 该 标 的 的 执 行 ; 理 由 不 成 立 的, 裁 定 驳 回 ;(5) 对 裁 定 不 服 的 救 济 : 案 外 人 当 事 人 对 裁 定 不 服 : 认 为 原 判 决 裁 定 错 误 的, 依 照 审 判 监 督 程 序 办 理 ; 与 原 判 决 裁 定 无 关 的, 可 以 自 裁 定 送 达 之 日 起 15 日 内 向 人 民 法 院 提 起 诉 讼 结 合 本 案, 张 某 诉 江 某 财 产 所 有 权 纠 纷 案, 案 件 经 判 决 进 入 执 行 程 序, 案 外 人 李 某 向 法 院 主 张 对 该 财 产 ( 执 行 标 的 ) 享 有 部 分 权 利, 符 合 法 律 对 执 行 异 议 成 立 条 件 的 规 定, 即 李 某 有 权 向 法 院 提 出 执 行 异 议, 故 D 项 正 确 由 于 案 外 人 李 某 主 张 对 原 审 诉 讼 标 的 物 ( 某 财 产 ) 享 有 部 分 权 利, 即 李 某 认 为 原 审 法 院 对 该 财 产 所 有 权 纠 纷 的 判 决 有 误, 其 依 法 有 权 向 法 院 申 请 再 审, 故 A 项 正 确 如 果 法 院 启 动 了 再 审 程 序, 应 当 追 加 李 某 为 第 三 人,C 项 正 确 本 题 答 案 原 为 B, 但 根 据 2012 年 民 事 诉 讼 法 修 正 案, 第 三 人 因 不 能 归 责 于 本 人 的 事 由 未 参 加 诉 讼, 但 有 证 据 证 明 发 生 法 律 效 力 的 判 决 裁 定 调 解 书 的 部 分 或 者 全 部 内 容 错 误, 损 害 其 民 事 权 益 的, 可 以 自 知 道 或 者 应 当 知 道 其 民 事 权 益 受 到 损 害 之 日 起 6 个 月 内, 向 作 出 判 决 裁 定 调 解 书 的 人 民 法 院 提 起 诉 讼 因 此 本 案 当 事 人 可 以 向 法 院 直 接 提 起 异 议 之 诉,B 项 现 在 也 正 确, 不 当 选 14. 在 民 事 执 行 中, 被 执 行 人 朱 某 申 请 暂 缓 执 行, 提 出 由 吴 某 以 自 有 房 屋 为 其 提 供 担 保, 申 请 执 行 人 刘 某 同 意 法 院 作 出 暂 缓 执 行 裁 定, 期 限 为 六 个 月 对 于 暂 缓 执 行 期 限 届 满 后 朱 某 仍 不 履 行 义 务 的 情 形, 下 列 哪 一 选 项 是 正 确 的? (2009/ 三 / 50) A. 刘 某 应 起 诉 吴 某, 取 得 执 行 依 据 可 申 请 执 行 吴 某 的 担 保 房 产 12

14 B. 朱 某 财 产 不 能 清 偿 全 部 债 务 时 刘 某 方 能 起 诉 吴 某, 取 得 执 行 依 据 可 申 请 执 行 吴 某 的 担 保 房 产 C. 朱 某 财 产 不 能 清 偿 刘 某 债 权 时 法 院 方 能 执 行 吴 某 的 担 保 房 产 D. 法 院 可 以 直 接 裁 定 执 行 吴 某 的 担 保 房 产 参 考 答 案 D 考 点 执 行 担 保 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 主 要 考 查 了 执 行 担 保 制 度 中 对 被 执 行 人 不 履 行 义 务 的 对 应 措 施 考 生 如 果 熟 悉 法 律 以 及 司 法 解 释 有 关 执 行 担 保 制 度 的 规 定, 选 择 出 正 确 答 案 应 该 没 有 问 题 解 题 思 路 与 方 法 分 析 执 行 担 保 是 指 在 执 行 中, 被 执 行 人 向 人 民 法 院 提 供 担 保, 并 经 申 请 执 行 人 同 意, 人 民 法 院 可 以 决 定 暂 缓 执 行 及 暂 缓 执 行 的 期 限 民 诉 解 释 第 471 条 规 定, 被 执 行 人 在 人 民 法 院 决 定 暂 缓 执 行 的 期 限 届 满 后 仍 不 履 行 义 务 的, 人 民 法 院 可 以 直 接 执 行 担 保 财 产, 或 者 裁 定 执 行 担 保 人 的 财 产, 但 执 行 担 保 人 的 财 产 以 担 保 人 应 当 履 行 义 务 部 分 的 财 产 为 限 结 合 本 案, 在 民 事 执 行 中, 被 执 行 人 朱 某 提 出 由 吴 某 以 自 有 房 屋 为 其 提 供 担 保, 申 请 执 行 人 刘 某 同 意, 那 么 该 项 执 行 担 保 的 担 保 财 产 为 吴 某 自 有 房 屋 对 于 暂 缓 执 行 期 限 届 满 后 朱 某 仍 不 履 行 义 务 的 情 形, 人 民 法 院 可 以 依 法 直 接 裁 定 执 行 吴 某 的 担 保 财 产 吴 某 自 有 房 屋, 故 D 项 正 确 15. 某 省 甲 市 A 区 法 院 受 理 一 起 保 管 合 同 纠 纷 案 件, 根 据 被 告 管 辖 权 异 议,A 区 法 院 将 案 件 移 送 该 省 乙 市 B 区 法 院 审 理 乙 市 B 区 法 院 经 审 查 认 为,A 区 法 院 移 送 错 误, 本 案 应 归 甲 市 A 区 法 院 管 辖, 发 生 争 议 关 于 乙 市 B 区 法 院 的 做 法, 下 列 哪 一 选 项 是 正 确 的?(2010/ 三 /39) A. 将 案 件 退 回 甲 市 A 区 法 院 B. 将 案 件 移 送 同 级 第 三 方 法 院 管 辖 C. 报 请 乙 市 中 级 法 院 指 定 管 辖 D. 与 甲 市 A 区 法 院 协 商 不 成, 报 请 该 省 高 级 法 院 指 定 管 辖 参 考 答 案 D 考 点 移 送 管 辖 指 定 管 辖 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 主 要 考 查 移 送 管 辖 与 指 定 管 辖 的 相 关 规 定 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 主 要 分 布 在 以 下 两 个 方 面 : 一 为 受 移 送 法 院 认 为 本 院 对 移 送 来 的 案 件 并 无 管 辖 权 时 能 否 退 回 移 送 法 院 或 再 自 行 移 送 其 他 法 院 ; 二 为 在 指 定 管 辖 时 如 何 确 定 共 同 上 级 法 院 解 题 思 路 与 方 法 分 析 民 事 诉 讼 法 第 36 条 规 定 : 人 民 法 院 发 现 受 理 的 案 件 不 属 于 本 院 管 辖 的, 应 当 移 送 有 管 辖 权 的 人 民 法 院, 受 移 送 的 人 民 法 院 应 当 受 理 受 移 送 的 人 民 法 院 认 为 受 移 送 的 案 件 依 照 规 定 不 属 于 本 院 管 辖 的, 应 当 报 请 上 级 人 民 法 院 指 定 管 辖, 不 得 再 自 行 移 送 结 合 本 题, 乙 市 B 区 法 院 认 为 受 移 送 的 案 件 应 归 甲 市 A 区 法 院 管 辖 时, 应 当 报 请 上 级 法 院 指 定 管 辖, 不 得 再 自 行 移 送, 即 不 得 将 案 件 退 回 甲 市 A 区 法 院 或 将 案 件 移 送 同 级 第 三 方 法 院 管 辖,A 项 B 项 错 误 民 事 诉 讼 法 第 37 条 第 2 款 规 定 : 人 民 法 院 之 间 因 管 辖 权 发 生 争 议, 由 争 议 双 方 协 13

15 商 解 决 ; 协 商 解 决 不 了 的, 报 请 它 们 的 共 同 上 级 人 民 法 院 指 定 管 辖 民 诉 解 释 第 40 条 规 定 : 依 照 民 事 诉 讼 法 第 三 十 七 条 第 二 款 规 定, 发 生 管 辖 权 争 议 的 两 个 人 民 法 院 因 协 商 不 成 报 请 它 们 的 共 同 上 级 人 民 法 院 指 定 管 辖 时, 如 双 方 为 同 属 一 个 地 市 辖 区 的 基 层 人 民 法 院, 由 该 地 市 的 中 级 人 民 法 院 及 时 指 定 管 辖 ; 同 属 一 个 省 自 治 区 直 辖 市 的 两 个 人 民 法 院, 由 该 省 自 治 区 直 辖 市 的 高 级 人 民 法 院 及 时 指 定 管 辖 ; 双 方 为 跨 省 自 治 区 直 辖 市 的 人 民 法 院, 高 级 人 民 法 院 协 商 不 成 的, 由 最 高 人 民 法 院 及 时 指 定 管 辖 依 前 款 规 定 报 请 上 级 人 民 法 院 指 定 管 辖 时, 应 当 逐 级 进 行 结 合 本 题, 乙 市 B 区 与 甲 市 A 区 法 院 应 协 商 解 决 该 管 辖 权 争 议 协 商 不 成 的, 应 报 请 该 省 高 级 法 院 指 定 管 辖,D 项 正 确,C 项 错 误 16. 甲 乙 丙 三 人 合 伙 开 办 电 脑 修 理 店, 店 名 为 一 通 电 脑 行, 依 法 登 记 甲 负 责 对 外 执 行 合 伙 事 务 顾 客 丁 进 店 送 修 电 脑 时, 被 该 店 修 理 人 员 戊 的 工 具 碰 伤 丁 拟 向 法 院 起 诉 关 于 本 案 被 告 的 确 定, 下 列 哪 一 选 项 是 正 确 的?(2010/ 三 /40) A. 一 通 电 脑 行 为 被 告 B. 甲 为 被 告 C. 甲 乙 丙 三 人 为 共 同 被 告, 并 注 明 一 通 电 脑 行 字 号 D. 甲 乙 丙 戊 四 人 为 共 同 被 告 参 考 答 案 C 考 点 当 事 人 的 确 定 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 的 设 题 陷 阱 是 在 个 人 合 伙 与 合 伙 企 业 的 区 分 以 及 个 人 合 伙 雇 佣 的 人 员 进 行 雇 佣 合 同 规 定 的 生 产 经 营 活 动 造 成 他 人 损 害 时, 如 何 确 定 当 事 人 的 问 题 解 题 思 路 与 方 法 分 析 一 通 电 脑 行 作 为 为 个 人 合 伙, 而 非 合 伙 企 业, 所 以 A 项 错 误 民 诉 解 释 第 57 条 规 定 : 提 供 劳 务 一 方 因 劳 务 造 成 他 人 损 害, 受 害 人 提 起 诉 讼 的, 以 接 受 劳 务 一 方 为 被 告 第 60 条 规 定 在 诉 讼 中, 未 依 法 登 记 领 取 营 业 执 照 的 个 人 合 伙 的 全 体 合 伙 人 为 共 同 诉 讼 人 个 人 合 伙 有 依 法 核 准 登 记 的 字 号 的, 应 在 法 律 文 书 中 注 明 登 记 的 字 号 全 体 合 伙 人 可 以 推 选 代 表 人 ; 被 推 选 的 代 表 人, 应 由 全 体 合 伙 人 出 具 推 选 书 结 合 本 题, 戊 为 甲 乙 丙 合 伙 开 办 的 电 脑 修 理 店 的 雇 员, 其 工 具 碰 伤 送 修 电 脑 的 顾 客 丁 属 于 民 诉 解 释 第 57 条 表 述 的 情 形, 此 时, 接 受 劳 务 方 为 被 告, 丁 起 诉 索 赔 应 以 甲 乙 丙 三 人 为 被 告 另 外, 由 于 该 个 人 合 伙 有 依 法 核 准 登 记 的 字 号 一 通 电 脑 行, 所 以 C 项 正 确,A 项 B 项 D 项 错 误 17. 甲 为 有 独 立 请 求 权 第 三 人, 乙 为 无 独 立 请 求 权 第 三 人, 关 于 甲 乙 诉 讼 权 利 和 义 务, 下 列 哪 一 说 法 是 正 确 的?(2010/ 三 /41) A. 甲 只 能 以 起 诉 的 方 式 参 加 诉 讼, 乙 以 申 请 或 经 法 院 通 知 的 方 式 参 加 诉 讼 B. 甲 具 有 当 事 人 的 诉 讼 地 位, 乙 不 具 有 当 事 人 的 诉 讼 地 位 C. 甲 的 诉 讼 行 为 可 对 本 诉 的 当 事 人 发 生 效 力, 乙 的 诉 讼 行 为 对 本 诉 的 当 事 人 不 发 生 效 力 D. 任 何 情 况 下, 甲 有 上 诉 权, 而 乙 无 上 诉 权 参 考 答 案 A 14

16 考 点 第 三 人 制 度 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 全 面 考 查 了 第 三 人 制 度 的 相 关 内 容 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 主 要 分 布 在 以 下 两 个 方 面 : 一 为 第 三 人 参 诉 方 式 ; 二 为 第 三 人 的 诉 讼 地 位 及 相 关 权 利 义 务 解 题 思 路 与 方 法 分 析 根 据 民 事 诉 讼 法 第 56 条, 民 诉 解 释 第 81 条 第 82 条 的 规 定, 我 们 可 知 民 事 诉 讼 中 的 第 三 人 可 以 分 为 有 独 立 请 求 权 的 第 三 人 和 无 独 立 请 求 权 的 第 三 人 两 种 类 型 有 独 立 请 求 权 的 第 三 人 因 认 为 原 被 告 的 主 张 均 损 害 了 自 己 的 利 益, 遂 以 本 诉 讼 的 原 告 和 被 告 为 被 告 提 起 一 个 新 诉 讼, 以 维 护 自 己 的 利 益, 这 个 新 提 起 的 诉 讼 相 对 于 原 告 被 告 之 间 的 本 诉 讼 而 言, 称 为 参 加 之 诉, 即 有 独 立 请 求 权 的 第 三 人 只 能 以 起 诉 的 方 式 参 加 诉 讼 而 无 独 立 请 求 权 的 第 三 人 参 加 诉 讼 的 方 式 有 两 种 : 第 一, 法 院 可 以 根 据 当 事 人 的 申 请 追 加 无 独 立 请 求 权 的 第 三 人 参 加 诉 讼 ; 第 二, 法 院 可 以 依 职 权 追 加 无 独 立 请 求 权 的 第 三 人 参 加 诉 讼 A 项 正 确 有 独 立 请 求 权 的 第 三 人 在 参 加 之 诉 中 处 于 原 告 的 诉 讼 地 位 无 独 立 请 求 权 的 第 三 人 在 诉 讼 中 享 有 当 事 人 的 权 利 和 义 务, 主 要 表 现 在 : 第 一, 以 自 己 的 名 义 参 加 诉 讼 ; 第 二, 独 立 行 使 诉 讼 权 利, 承 担 诉 讼 义 务, 不 受 其 他 当 事 人 的 制 约 ; 第 三, 一 审 判 决 其 承 担 实 体 义 务 的, 其 对 该 判 决 不 服 时, 有 权 提 起 上 诉 ; 第 四, 本 诉 讼 原 告 和 被 告 之 间 的 调 解 协 议 如 涉 及 第 三 人 承 担 义 务 时, 应 征 求 第 三 人 的 意 见, 第 三 人 不 同 意 的, 对 其 不 发 生 效 力 无 独 立 请 求 权 的 第 三 人 享 有 的 当 事 人 权 利 和 义 务 依 法 也 受 到 一 定 的 限 制, 主 要 体 现 在 第 三 人 在 一 审 中 无 权 对 案 件 的 管 辖 权 提 出 异 议, 无 权 放 弃 变 更 诉 讼 请 求 或 者 申 请 撤 诉 即 有 独 立 请 求 权 的 第 三 人 和 无 独 立 请 求 权 的 第 三 人 均 具 有 当 事 人 的 诉 讼 地 位, 只 是 后 者 享 有 的 权 利 和 义 务 依 法 受 到 了 一 定 限 制,B 项 错 误 如 上 所 述, 无 独 立 请 求 权 的 第 三 人 的 诉 讼 行 为 对 本 诉 讼 的 当 事 人 不 发 生 效 力 的 表 述 错 误,C 项 错 误 无 独 立 请 求 权 的 第 三 人 无 上 诉 权 的 表 述 也 是 错 误 的,D 项 错 误 18. 李 某 向 A 公 司 追 索 劳 动 报 酬 诉 讼 中, 李 某 向 法 院 申 请 先 予 执 行 部 分 劳 动 报 酬, 法 院 经 查 驳 回 李 某 申 请 李 某 不 服, 申 请 复 议 法 院 审 查 后 再 次 驳 回 李 某 申 请 李 某 对 复 议 结 果 仍 不 服, 遂 向 上 一 级 法 院 申 请 再 审 关 于 上 一 级 法 院 对 该 再 审 申 请 的 处 理, 下 列 哪 一 选 项 是 正 确 的?(2010/ 三 /42) A. 裁 定 再 审 B. 决 定 再 审 C. 裁 定 不 予 受 理 D. 裁 定 驳 回 申 请 参 考 答 案 D 考 点 当 事 人 申 请 再 审 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 主 要 考 查 了 当 事 人 申 请 再 审 的 对 象, 以 及 上 一 级 法 院 对 再 审 申 请 的 处 理 设 题 陷 阱 主 要 分 布 在 以 下 两 个 方 面 : 第 一, 当 事 人 对 先 予 执 行 的 复 议 能 否 申 请 再 审 ; 第 二, 上 一 级 法 院 对 当 事 人 申 请 再 审 的 审 查 和 处 理 解 题 思 路 与 方 法 分 析 依 据 民 事 诉 讼 法 第 199 条 第 201 条 第 202 条, 民 诉 解 释 第 381 条 的 规 定, 当 事 人 申 请 再 审 的 范 围 包 括 : 第 一, 已 生 效 的 判 决 其 中, 已 生 效 的 解 除 婚 姻 的 判 决 不 得 申 请 再 审 第 二, 不 予 受 理 驳 回 起 诉 的 裁 定 第 三, 当 事 人 提 出 证 据 证 明 调 解 违 反 自 愿 原 则 或 者 调 解 协 议 的 内 容 违 反 法 律 的 已 生 效 调 解 书 另 外, 依 据 民 15

17 诉 解 释 第 380 条 的 规 定, 适 用 特 别 程 序 督 促 程 序 公 示 催 告 程 序 破 产 程 序 等 非 诉 程 序 审 理 的 案 件 当 事 人 不 得 申 请 再 审 由 此 我 们 可 知, 当 事 人 对 于 先 予 执 行 的 复 议 不 服, 依 法 不 能 向 上 一 级 法 院 申 请 再 审 A 项 B 项 错 误 民 事 诉 讼 法 第 204 条 第 1 款 规 定 : 人 民 法 院 应 当 自 收 到 再 审 申 请 书 之 日 起 三 个 月 内 审 查, 符 合 本 法 规 定 的, 裁 定 再 审 ; 不 符 合 本 法 规 定 的, 裁 定 驳 回 申 请 有 特 殊 情 况 需 要 延 长 的, 由 本 院 院 长 批 准 结 合 本 题, 由 于 李 某 的 再 审 申 请 不 符 合 法 律 规 定, 所 以 上 一 级 法 院 应 裁 定 驳 回 申 请,C 项 错 误,D 项 正 确 19. 郭 某 诉 张 某 财 产 损 害 一 案, 法 院 进 行 了 庭 前 调 解, 张 某 承 认 对 郭 某 财 产 造 成 损 害, 但 在 赔 偿 数 额 上 双 方 无 法 达 成 协 议 关 于 本 案, 下 列 哪 一 选 项 是 正 确 的?(2010/ 三 /48) A. 张 某 承 认 对 郭 某 财 产 造 成 损 害, 已 构 成 自 认 B. 张 某 承 认 对 郭 某 财 产 造 成 损 害, 可 作 为 对 张 某 不 利 的 证 据 使 用 C. 郭 某 仍 需 对 张 某 造 成 财 产 损 害 的 事 实 举 证 证 明 D. 法 院 无 需 开 庭 审 理, 本 案 事 实 清 楚 可 直 接 作 出 判 决 参 考 答 案 C 考 点 自 认 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 的 设 题 陷 阱 为 当 事 人 为 达 成 调 解 协 议 或 者 和 解 的 目 的 作 出 自 认 的 法 律 效 果 常 见 错 误 主 要 表 现 为 有 些 同 学 未 对 民 诉 解 释 中 关 于 自 认 的 制 度 进 行 整 体 把 握, 顾 此 失 彼, 忽 略 了 题 干 中 给 出 的 关 键 字 眼, 即 该 自 认 是 在 庭 前 调 解 中 作 出 的 解 题 思 路 与 方 法 分 析 民 诉 解 释 第 107 条 规 定 : 在 诉 讼 中, 当 事 人 为 达 成 调 解 协 议 或 者 和 解 协 议 作 出 妥 协 而 认 可 的 事 实, 不 得 在 后 续 的 诉 讼 中 作 为 对 其 不 利 的 根 据, 但 法 律 另 有 规 定 或 者 当 事 人 均 同 意 的 除 外 结 合 本 题, 在 庭 前 调 解 中, 张 某 承 认 对 郭 某 的 财 产 造 成 损 害, 属 于 当 事 人 为 达 成 调 解 协 议 作 出 妥 协 所 涉 及 的 对 案 件 事 实 的 认 可, 因 此, 张 某 的 自 认 不 得 在 其 后 的 诉 讼 中 作 为 对 其 不 利 的 证 据, 郭 某 仍 需 对 张 某 造 成 财 产 损 害 的 事 实 举 证 证 明, 故 A 项 B 项 错 误,C 项 正 确 另 外, 对 于 第 一 审 民 事 案 件, 法 院 未 经 开 庭 审 理, 不 得 直 接 作 出 判 决,D 项 错 误 20. 甲 因 乙 久 拖 房 租 不 付, 向 法 院 起 诉, 要 求 乙 支 付 半 年 房 租 6000 元 在 案 件 开 庭 审 理 前, 甲 提 出 书 面 材 料, 表 示 时 间 已 过 去 1 个 月, 乙 应 将 房 租 增 至 7000 元 关 于 法 院 对 甲 增 加 房 租 的 要 求 的 处 理, 下 列 哪 一 选 项 是 正 确 的?(2011/ 三 /37) A. 作 为 新 的 诉 讼 受 理, 合 并 审 理 B. 作 为 诉 讼 标 的 变 更, 另 案 审 理 C. 作 为 诉 讼 请 求 增 加, 继 续 审 理 D. 不 予 受 理, 告 知 甲 可 以 另 行 起 诉 参 考 答 案 C 考 点 诉 讼 标 的 与 诉 讼 请 求 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 考 生 要 注 意 培 养 在 案 例 中 识 别 诉 讼 标 的 与 诉 讼 请 求 的 能 力, 做 到 具 体 问 题 具 体 分 析 本 题 的 诉 讼 标 的 是 房 屋 租 赁 合 同 关 系, 原 告 甲 的 诉 讼 请 求 16

18 是 对 乙 的 租 金 支 付 请 求 权 根 据 民 诉 解 释 第 232 条, 在 案 件 受 理 后, 法 庭 辩 论 结 束 前, 原 告 增 加 诉 讼 请 求, 被 告 提 出 反 诉, 第 三 人 提 出 与 本 案 有 关 的 诉 讼 请 求, 可 以 合 并 审 理 的, 人 民 法 院 应 当 合 并 审 理 原 告 在 开 庭 前 提 出 诉 讼 请 求 的 增 加, 法 院 可 以 接 受 并 继 续 审 理 解 题 思 路 与 方 法 分 析 诉 讼 标 的 与 诉 讼 请 求 具 有 密 切 联 系, 但 两 者 并 不 等 同 诉 讼 标 的 是 当 事 人 之 间 发 生 争 执 并 要 求 法 院 作 出 裁 判 的 民 事 权 利 义 务 关 系 诉 讼 请 求 则 是 基 于 法 律 关 系 要 求 法 院 作 出 裁 判 的 特 定 的 请 求 在 诉 讼 过 程 中, 诉 讼 标 的 不 允 许 任 意 变 更, 因 为 变 更 诉 讼 标 的 实 际 上 是 要 求 法 院 对 一 个 新 的 民 事 法 律 关 系 进 行 裁 判, 这 就 会 给 被 告 的 防 御 和 法 院 的 审 理 带 来 困 难 但 在 不 变 更 诉 讼 标 的 的 前 提 下 可 以 增 加 诉 讼 标 的 的 金 额 结 合 本 题, 本 案 的 诉 讼 标 的 是 房 屋 租 赁 法 律 关 系, 甲 基 于 房 屋 租 赁 法 律 关 系 要 求 法 院 作 出 乙 支 付 其 半 年 房 租 6000 元 的 判 决 后 因 情 势 变 更, 甲 基 于 房 屋 租 赁 法 律 关 系 要 求 法 院 作 出 要 求 乙 增 加 房 租 1000 元, 共 7000 元 的 判 决 至 此, 诉 讼 标 的 未 曾 变 更, 仅 为 诉 讼 请 求 增 加,ABD 项 错 误, C 项 正 确 21. 吴 某 被 王 某 打 伤 后 诉 至 法 院, 王 某 败 诉 一 审 判 决 书 送 达 王 某 时, 其 当 即 向 送 达 人 郑 某 表 示 上 诉, 但 因 其 不 识 字, 未 提 交 上 诉 状 关 于 王 某 行 为 的 法 律 效 力, 下 列 哪 一 选 项 是 正 确 的?(2011/ 三 /40) A. 王 某 已 经 表 明 上 诉, 产 生 上 诉 效 力 B. 郑 某 将 王 某 的 上 诉 要 求 告 知 法 院 后, 产 生 上 诉 效 力 C. 王 某 未 提 交 上 诉 状, 不 产 生 上 诉 效 力 D. 王 某 口 头 上 诉 经 二 审 法 院 同 意 后, 产 生 上 诉 效 力 参 考 答 案 C 考 点 上 诉 的 提 起 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 请 考 生 务 必 注 意, 上 诉 必 须 提 交 上 诉 状 也 就 是 说, 上 诉 应 当 以 书 面 方 式 提 出 本 题 的 陷 阱 在 于 当 当 事 人 本 人 因 为 不 识 字 等 原 因, 无 法 直 接 以 书 面 形 式 上 诉, 而 明 确 存 在 上 诉 的 意 愿 时, 上 诉 行 为 是 否 依 然 必 须 以 式 形 式 行 使 很 多 考 生 从 常 理 推 断, 认 为 当 事 人 既 然 有 上 诉 意 愿, 因 此 应 当 视 为 有 效 的 上 诉, 误 选 了 其 他 选 项 但 实 际 上, 民 事 诉 讼 法 对 诉 讼 行 为 的 程 序 要 件 有 非 常 明 确 的 规 定, 当 事 人 本 人 不 识 字 或 者 不 能 书 写 诉 状, 完 全 可 以 通 过 委 托 代 理 人 的 方 式 来 解 决 该 缺 陷, 因 此 其 不 提 交 上 诉 状 的 行 为, 只 能 视 为 放 弃 上 诉 权 解 题 思 路 与 方 法 分 析 民 诉 解 释 第 320 条 规 定, 一 审 宣 判 时 或 者 判 决 书 裁 定 书 送 达 时, 当 事 人 口 头 表 示 上 诉 的, 人 民 法 院 应 告 知 其 必 须 在 法 定 上 诉 期 间 内 递 交 上 诉 状 未 在 法 定 上 诉 期 间 内 递 交 上 诉 状 的, 视 为 未 提 起 上 诉 虽 递 交 上 诉 状, 但 未 在 指 定 的 期 限 内 交 纳 上 诉 费 的, 按 自 动 撤 回 上 诉 处 理 因 此, 以 书 面 形 式 提 交 上 诉 状 是 上 诉 行 为 生 效 的 法 定 形 式 要 件 结 合 本 题, 一 审 判 决 书 送 达 王 某 时, 王 某 当 即 向 送 达 人 郑 某 表 示 上 诉, 但 未 提 交 上 诉 状, 视 为 未 提 出 上 诉, 故 C 项 正 确,A B D 项 错 误 22. 根 据 民 事 诉 讼 法 及 相 关 司 法 解 释, 关 于 法 院 调 解, 下 列 哪 一 选 项 是 错 误 的?(2011/ 三 /42) 17

19 A. 法 院 可 以 委 托 与 当 事 人 有 特 定 关 系 的 个 人 进 行 调 解, 达 成 协 议 的, 法 院 应 当 依 法 予 以 确 认 B. 当 事 人 在 诉 讼 中 自 行 达 成 和 解 协 议 的, 可 以 申 请 法 院 依 法 确 认 和 解 协 议 并 制 作 调 解 书 C. 法 院 制 作 的 调 解 书 生 效 后 都 具 有 执 行 力 D. 法 院 调 解 书 确 定 的 担 保 条 款 的 条 件 成 就 时, 当 事 人 申 请 执 行 的, 法 院 应 当 依 法 执 行 参 考 答 案 C 考 点 法 院 调 解 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 由 于 是 选 择 错 误 说 法, 因 此 难 度 相 对 较 低 本 题 设 题 陷 阱 分 布 在 调 解 的 效 力 没 有 选 对 C 选 项 的 考 生 是 忽 略 了 调 解 书 具 有 执 行 力 的 前 提 是 具 有 给 付 内 容, 而 并 非 生 效 的 调 解 书 都 具 有 执 行 力 解 题 思 路 与 方 法 分 析 根 据 最 高 人 民 法 院 关 于 人 民 法 院 民 事 调 解 工 作 若 干 问 题 的 规 定 ( 以 下 简 称 调 解 规 定 ), 在 诉 讼 中 经 各 方 当 事 人 同 意, 人 民 法 院 可 以 委 托 与 当 事 人 有 特 定 关 系 或 者 与 案 件 有 一 定 联 系 的 企 业 事 业 单 位 社 会 团 体 或 者 其 他 组 织, 和 具 有 专 门 知 识 特 定 社 会 经 验 与 当 事 人 有 特 定 关 系 的 个 人 对 案 件 进 行 调 解, 达 成 调 解 协 议 后, 人 民 法 院 应 当 依 法 予 以 确 认 由 此,A 项 正 确 根 据 调 解 规 定, 法 院 调 解 与 诉 讼 和 解 的 联 系 表 现 为 以 下 两 点 : 第 一, 当 事 人 在 诉 讼 过 程 中 自 行 达 成 和 解 协 议 的, 当 事 人 可 以 申 请 人 民 法 院 依 法 确 认 和 解 协 议 并 制 作 调 解 书 第 二, 当 事 人 在 和 解 过 程 中 可 以 申 请 人 民 法 院 对 和 解 活 动 进 行 协 调, 人 民 法 院 可 以 委 派 审 判 辅 助 人 员 或 者 邀 请 委 托 有 关 单 位 和 个 人 从 事 协 调 活 动 由 此,B 项 正 确 民 诉 解 释 第 463 条 规 定 : 当 事 人 申 请 人 民 法 院 执 行 的 生 效 法 律 文 书 应 当 具 备 下 列 条 件 :( 一 ) 权 利 义 务 主 体 明 确 ;( 二 ) 给 付 内 容 明 确 法 律 文 书 确 定 继 续 履 行 合 同 的, 应 当 明 确 继 续 履 行 的 具 体 内 容 因 此, 具 有 给 付 内 容 的 调 解 书 具 有 强 制 执 行 力,C 项 表 述 错 误 调 解 规 定 第 19 条 规 定 : 调 解 书 确 定 的 担 保 条 款 条 件 或 者 承 担 民 事 责 任 的 条 件 成 就 时, 当 事 人 申 请 执 行 的, 法 院 应 当 依 法 执 行 不 履 行 调 解 协 议 的 当 事 人 按 照 前 款 规 定 承 担 了 调 解 书 确 定 的 民 事 责 任 后, 对 方 当 事 人 又 要 求 其 承 担 民 事 诉 讼 法 规 定 的 迟 延 履 行 责 任 的, 法 院 不 予 支 持 由 此,D 项 正 确 23. 二 审 法 院 根 据 当 事 人 上 诉 和 案 件 审 理 情 况, 对 上 诉 案 件 作 出 相 应 裁 判 下 列 哪 一 选 项 是 正 确 的?(2011/ 三 /44) A. 二 审 法 院 认 为 原 判 对 上 诉 请 求 的 有 关 事 实 认 定 清 楚 适 用 法 律 正 确, 裁 定 驳 回 上 诉, 维 持 原 判 B. 二 审 法 院 认 为 原 判 对 上 诉 请 求 的 有 关 事 实 认 定 清 楚, 但 适 用 法 律 有 错 误, 裁 定 发 回 重 审 C. 二 审 法 院 认 为 一 审 判 决 是 在 案 件 未 经 开 庭 审 理 而 作 出 的, 裁 定 撤 销 原 判, 发 回 重 审 D. 原 审 原 告 增 加 独 立 的 诉 讼 请 求, 二 审 法 院 合 并 审 理, 一 并 作 出 判 决 参 考 答 案 C 考 点 二 审 裁 判 的 种 类 条 件 和 文 书 样 式 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 设 题 陷 阱 是 张 冠 李 戴 式 干 扰 项, 如 果 考 生 对 相 关 考 点 不 18

20 够 熟 悉, 就 可 能 发 生 混 淆, 造 成 错 误 例 如,A 选 项 中 应 当 以 判 决, 而 不 是 裁 定 的 方 式 驳 回 上 诉, 维 持 原 判 ;B 选 项 中 应 当 直 接 用 判 决 依 法 改 判, 而 不 是 裁 定 发 回 重 审 ;D 选 项 中 应 当 告 知 另 行 起 诉, 而 不 是 一 并 裁 判 解 题 思 路 与 方 法 分 析 第 二 审 的 审 理 对 象 是 当 事 人 上 诉 请 求 所 涉 及 的 事 实 认 定 和 法 律 适 用 问 题 因 此, 针 对 一 审 判 决 的 不 同 情 况, 二 审 法 院 对 上 诉 案 件 将 会 作 出 不 同 的 裁 判 第 一, 驳 回 上 诉, 维 持 原 判 二 审 法 院 经 过 审 理, 认 为 原 判 对 上 诉 请 求 的 有 关 事 实 认 定 清 楚 适 用 法 律 正 确 的, 判 决 驳 回 上 诉, 维 持 原 判,A 项 错 误 第 二, 依 法 改 判 二 审 法 院 经 过 审 理, 认 为 原 判 决 对 上 诉 请 求 的 有 关 事 实 认 定 清 楚, 但 适 用 法 律 错 误 的, 应 依 法 改 判, 以 纠 正 原 判 决 在 适 用 法 律 上 的 错 误 原 审 判 决 认 定 事 实 错 误, 或 者 认 定 事 实 不 清 证 据 不 足, 二 审 法 院 可 以 在 查 清 事 实 后 依 法 改 判,B 项 错 误 第 三, 裁 定 撤 销 原 判, 发 回 重 审 第 二 审 人 民 法 院 经 过 审 理, 认 为 有 以 下 列 情 形 之 一 的, 应 当 裁 定 撤 销 原 判, 发 回 重 审 :(1) 原 判 决 认 定 事 实 错 误, 或 者 原 判 决 认 定 事 实 不 清, 证 据 不 足 ;(2) 原 判 决 违 反 法 定 程 序, 可 能 影 响 案 件 正 确 判 决 的 根 据 民 诉 解 释 第 325 条 规 定 : 下 列 情 形, 可 以 认 定 为 民 事 诉 讼 法 第 一 百 七 十 条 第 一 款 第 四 项 规 定 的 严 重 违 反 法 定 程 序 :( 一 ) 审 判 组 织 的 组 成 不 合 法 的 ;( 二 ) 应 当 回 避 的 审 判 人 员 未 回 避 的 ;( 三 ) 无 诉 讼 行 为 能 力 人 未 经 法 定 代 理 人 代 为 诉 讼 的 ;( 四 ) 违 法 剥 夺 当 事 人 辩 论 权 利 的 一 审 判 决 是 在 案 件 未 经 开 庭 审 理 而 作 出 应 属 剥 夺 当 事 人 辩 论 权 利, 即 违 反 法 定 程 序,C 项 正 确 民 诉 解 释 第 328 条 规 定 : 在 第 二 审 程 序 中, 原 审 原 告 增 加 独 立 的 诉 讼 请 求 或 者 原 审 被 告 提 出 反 诉 的, 第 二 审 人 民 法 院 可 以 根 据 当 事 人 自 愿 的 原 则 就 新 增 加 的 诉 讼 请 求 或 者 反 诉 进 行 调 解 ; 调 解 不 成 的, 告 知 当 事 人 另 行 起 诉 双 方 当 事 人 同 意 由 第 二 审 人 民 法 院 一 并 审 理 的, 第 二 审 人 民 法 院 可 以 一 并 裁 判 故 D 项 表 述 错 误 24. 三 合 公 司 诉 两 江 公 司 合 同 纠 纷 一 案, 经 法 院 审 理 后 判 决 两 江 公 司 败 诉 此 后, 两 江 公 司 与 海 大 公 司 合 并 成 立 了 大 江 公 司 在 对 两 江 公 司 财 务 进 行 审 核 时, 发 现 了 一 份 对 前 述 案 件 事 实 认 定 极 为 重 要 的 证 据 关 于 该 案 的 再 审, 下 列 哪 一 说 法 是 正 确 的?(2011/ 三 /45) A. 应 当 由 两 江 公 司 申 请 再 审 并 参 加 诉 讼 B. 应 当 由 海 大 公 司 申 请 再 审 并 参 加 诉 讼 C. 应 当 由 大 江 公 司 申 请 再 审 并 参 加 诉 讼 D. 应 当 由 两 江 公 司 申 请 再 审, 但 必 须 由 大 江 公 司 参 加 诉 讼 参 考 答 案 C 考 点 诉 讼 承 担 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 设 题 陷 阱 在 于 企 业 法 人 合 并 后 作 为 诉 讼 当 事 人 的 情 形 本 题 的 陷 阱 在 于, 引 发 再 审 的 证 据 只 与 两 江 公 司 有 关, 而 并 非 系 合 并 后 的 大 江 公 司 的 行 为 造 成 但 考 生 应 当 清 楚, 法 人 合 并 后, 合 并 前 的 法 人 已 经 失 去 了 民 事 主 体 资 格, 自 然 不 能 再 成 为 诉 讼 上 的 适 格 主 体, 因 此 所 有 的 权 利 义 务 都 只 能 由 合 并 后 的 法 人 承 担 解 题 思 路 与 方 法 分 析 根 据 民 诉 解 释 第 63 条 的 相 关 规 定, 企 业 法 人 合 并 的, 因 合 并 前 的 民 事 活 动 发 生 的 纠 纷, 以 合 并 后 的 企 业 法 人 为 当 事 人 ; 企 业 法 人 分 立 的, 因 分 立 19

21 前 的 民 事 活 动 发 生 的 纠 纷, 以 分 立 后 的 企 业 为 共 同 诉 讼 人 结 合 本 题, 两 江 公 司 与 海 大 公 司 合 并 成 立 了 大 江 公 司 大 江 公 司 在 对 两 江 公 司 财 务 进 行 审 核 时, 发 现 了 一 份 对 三 合 公 司 诉 两 江 公 司 合 同 纠 纷 一 案 的 事 实 认 定 极 为 重 要 的 证 据, 关 于 本 案 的 再 审, 只 能 由 大 江 公 司 申 请 再 审 并 参 加 诉 讼, 故 C 项 正 确,ABD 项 错 误 25. 执 行 程 序 的 参 与 分 配 制 度 对 适 用 条 件 作 了 规 定 下 列 哪 一 选 项 不 属 于 参 与 分 配 适 用 的 条 件?(2011/ 三 /46) A. 被 执 行 人 的 财 产 无 法 清 偿 所 有 的 债 权 B. 被 执 行 人 为 法 人 或 其 他 组 织 而 非 自 然 人 C. 有 多 个 申 请 人 对 同 一 被 申 请 人 享 有 债 权 D. 参 与 分 配 的 债 权 只 限 于 金 钱 债 权 参 考 答 案 B 考 点 执 行 中 的 参 与 分 配 制 度 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 的 设 题 陷 阱 在 于 参 与 分 配 制 度 中 的 各 项 具 体 规 定 参 与 分 配 制 度 是 考 生 比 较 陌 生 的 一 项 内 容, 对 其 适 用 条 件 不 够 熟 悉, 因 此 容 易 造 成 误 选 本 题 中 没 有 正 确 选 择 B 选 项 的 考 生, 是 因 为 不 清 楚 参 与 分 配 制 度 适 用 的 被 执 行 人 只 能 是 自 然 人 或 其 他 组 织, 而 非 法 人, 盖 因 法 人 的 资 不 抵 债 应 当 由 破 产 制 度 来 解 决 解 题 思 路 与 方 法 分 析 参 与 分 配 是 指 在 执 行 过 程 中, 因 债 务 人 的 财 产 不 足 以 清 偿 多 个 债 权 人 的 债 权, 申 请 执 行 人 以 外 的 其 他 债 权 人 凭 借 有 效 的 执 行 根 据 加 入 到 已 经 开 始 的 执 行 过 程 中, 使 各 个 债 权 能 够 公 平 受 偿 的 制 度 民 诉 解 释 第 508 条 规 定 : 被 执 行 人 为 公 民 或 者 其 他 组 织, 在 执 行 程 序 开 始 后, 被 执 行 人 的 其 他 已 经 取 得 执 行 依 据 的 债 权 人 发 现 被 执 行 人 的 财 产 不 能 清 偿 所 有 债 权 的, 可 以 向 人 民 法 院 申 请 参 与 分 配 对 人 民 法 院 查 封 扣 押 冻 结 的 财 产 有 优 先 权 担 保 物 权 的 债 权 人, 可 以 直 接 申 请 参 与 分 配, 主 张 优 先 受 偿 权 参 与 分 配 适 用 的 条 件 包 括 : 第 一, 被 执 行 人 的 财 产 无 法 清 偿 所 有 债 权 第 二, 被 执 行 人 为 自 然 人 或 其 他 组 织, 而 非 法 人 第 三, 有 多 个 申 请 人 对 同 一 被 申 请 人 享 有 债 权 第 四, 申 请 人 必 须 取 得 生 效 的 执 行 根 据, 起 诉 后 尚 未 获 得 生 效 判 决 的 债 权 人 不 具 备 参 与 分 配 的 资 格 第 五, 参 与 分 配 的 债 权 只 限 于 金 钱 债 权 第 六, 参 与 分 配 必 须 发 生 在 执 行 程 序 开 始 后, 被 执 行 人 的 财 产 清 偿 完 毕 之 前 由 此,B 项 错 误 26. 某 企 业 使 用 霉 变 面 粉 加 工 馒 头, 潜 在 受 害 人 不 可 确 定 甲 乙 丙 丁 等 20 多 名 受 害 者 提 起 损 害 赔 偿 诉 讼, 但 未 能 推 选 出 诉 讼 代 表 人 法 院 建 议 由 甲 乙 作 为 诉 讼 代 表 人, 但 丙 丁 等 人 反 对 关 于 本 案, 下 列 哪 一 选 项 是 正 确 的?(2011/ 三 /48) A. 丙 丁 等 人 作 为 诉 讼 代 表 人 参 加 诉 讼 B. 丙 丁 等 人 推 选 代 表 人 参 加 诉 讼 C. 诉 讼 代 表 人 由 法 院 指 定 D. 在 丙 丁 等 人 不 认 可 诉 讼 代 表 人 情 况 下, 本 案 裁 判 对 丙 丁 等 人 没 有 约 束 力 参 考 答 案 C 考 点 人 数 不 确 定 的 代 表 人 诉 讼 20

22 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 设 题 陷 阱 为 人 数 确 定 的 代 表 人 诉 讼 与 人 数 不 确 定 的 代 表 人 诉 讼, 其 代 表 人 的 产 生 方 式 和 不 同 意 代 表 人 人 选 的 处 理 方 式 均 有 不 同 考 生 应 区 分 掌 握, 以 免 混 淆 本 题 中 明 确 提 示 受 害 人 不 可 确 定, 因 此 属 于 人 数 不 确 定 的 代 表 人 诉 讼, 代 表 人 的 产 生 方 式 依 次 是 推 选 协 商 和 指 定 三 种 情 形 题 目 中 说 丙 丁 反 对 法 院 的 建 议, 说 明 法 院 与 当 事 人 的 协 商 没 有 成 功, 因 此 只 能 由 法 院 指 定 代 表 人 有 的 考 生 误 选 了 D 选 项, 认 为 根 据 民 诉 解 释 第 76 条 的 规 定 ( 推 选 不 出 代 表 人 的 当 事 人, 在 必 要 的 共 同 诉 讼 中 可 由 自 己 参 加 诉 讼, 在 普 通 的 共 同 诉 讼 中 可 以 另 行 起 诉 ), 在 丙 丁 不 认 可 代 表 人 的 情 况 下, 应 当 另 行 起 诉, 所 以 裁 判 对 其 没 有 约 束 力 这 是 错 误 地 理 解 该 规 定 的 适 用 范 围, 民 诉 解 释 第 76 条 适 用 的 情 况 是 民 事 诉 讼 法 第 54 条 规 定 的 人 数 确 定 的 代 表 人 诉 讼, 而 本 题 属 于 人 数 不 确 定 的 代 表 人 诉 讼, 适 用 民 事 诉 讼 法 第 55 条 的 范 围, 该 条 第 4 款 明 确 规 定 人 民 法 院 作 出 的 判 决 裁 定, 对 参 加 登 记 的 全 体 权 利 人 发 生 效 力 未 参 加 登 记 的 权 利 人 在 诉 讼 时 效 期 间 提 起 诉 讼 的, 适 用 该 判 决 裁 定 因 此, 无 论 丙 丁 是 继 续 参 加 诉 讼, 还 是 另 行 起 诉, 本 案 裁 判 都 对 其 具 有 约 束 力 解 题 思 路 与 方 法 分 析 人 数 不 确 定 的 代 表 人 诉 讼, 诉 讼 代 表 人 只 能 由 向 人 民 法 院 登 记 了 权 利 的 那 部 分 当 事 人 推 选 出 来 根 据 民 诉 解 释 第 77 条 的 规 定, 其 产 生 方 式 依 次 为 : (1) 推 选 由 向 法 院 登 记 了 权 利 的 那 部 分 当 事 人 推 选 出 诉 讼 代 表 人 (2) 协 商 在 推 选 不 出 诉 讼 代 表 人 时, 可 以 由 法 院 提 出 人 选 与 当 事 人 协 商 (3) 指 定 协 商 不 成 的, 也 可 以 由 法 院 在 起 诉 的 当 事 人 中 指 定 代 表 人 由 此,C 项 正 确 在 人 数 确 定 的 代 表 人 诉 讼 中, 既 可 以 由 全 体 当 事 人 推 选 共 同 的 代 表 人, 也 可 以 由 部 分 当 事 人 推 选 自 己 的 代 表 人 ; 推 选 不 出 代 表 人 的 当 事 人, 在 必 要 的 共 同 诉 讼 中 可 由 自 己 参 加 诉 讼, 在 普 通 的 共 同 诉 讼 中 可 以 另 行 起 诉 由 此,AB 项 错 误 在 人 数 不 确 定 的 代 表 人 诉 讼 中, 裁 判 的 效 力 表 现 为 两 个 方 面 :(1) 对 于 已 经 登 记 的 全 体 权 利 人 具 有 拘 束 力 ;(2) 对 未 参 加 登 记 的 权 利 人 有 预 决 效 力, 即 未 参 加 登 记 的 权 利 人 在 诉 讼 时 效 期 间 内 提 起 诉 讼, 法 院 认 为 其 诉 讼 请 求 成 立 的, 裁 定 适 用 法 院 已 作 出 的 判 决 裁 定, 而 无 须 另 行 裁 判 由 此,D 项 错 误 27. 甲 路 过 乙 家 门 口, 被 乙 叠 放 在 门 口 的 砖 头 砸 伤, 甲 起 诉 要 求 乙 赔 偿 关 于 本 案 的 证 明 责 任 分 配, 下 列 哪 一 说 法 是 错 误 的?(2012/ 三 /37) A. 乙 叠 放 砖 头 倒 塌 的 事 实, 由 原 告 甲 承 担 证 明 责 任 B. 甲 受 损 害 的 事 实, 由 原 告 甲 承 担 证 明 责 任 C. 甲 所 受 损 害 是 由 于 乙 叠 放 砖 头 倒 塌 砸 伤 的 事 实, 由 原 告 甲 承 担 证 明 责 任 D. 乙 有 主 观 过 错 的 事 实, 由 原 告 甲 承 担 证 明 责 任 参 考 答 案 D 考 点 证 明 责 任 分 配 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 综 合 考 查 了 证 明 责 任 分 配 的 相 关 问 题 本 题 设 题 陷 阱 分 布 于 证 明 责 任 分 配 的 一 般 规 定 和 特 殊 规 定 常 见 错 误 体 现 为, 一 方 面 有 的 考 生 对 证 明 责 任 一 般 规 定 的 掌 握 不 够 熟 练, 会 导 致 错 误 选 择 A B C 中 任 意 一 个 选 项 ; 另 一 方 面 为 有 的 考 生 对 证 明 责 任 分 配 特 殊 规 定 的 掌 握 不 够 熟 练, 特 别 是 由 于 不 知 或 未 准 确 知 晓 证 明 责 任 分 配 21

23 的 特 殊 规 定, 导 致 未 选 D 项 解 题 思 路 与 方 法 分 析 证 明 责 任 的 分 配 是 指 案 件 所 涉 及 的 事 实 由 谁 来 负 责 提 供 证 据 证 明 责 任 的 分 配 发 生 于 当 事 人 之 间 我 国 民 事 诉 讼 法 第 64 条 第 1 款 规 定 当 事 人 对 自 己 提 出 的 主 张, 有 责 任 提 供 证 据 民 诉 解 释 第 90 条 规 定 : 当 事 人 对 自 己 提 出 的 诉 讼 请 求 所 依 据 的 事 实 或 者 反 驳 对 方 诉 讼 请 求 所 依 据 的 事 实, 应 当 提 供 证 据 加 以 证 明, 但 法 律 另 有 规 定 的 除 外 在 作 出 判 决 前, 当 事 人 未 能 提 供 证 据 或 者 证 据 不 足 以 证 明 其 事 实 主 张 的, 由 负 有 证 明 责 任 的 当 事 人 承 担 不 利 的 后 果 上 述 规 定 是 证 明 责 任 分 配 的 一 般 规 定 在 某 些 特 殊 情 形 下, 由 于 案 件 事 实 的 特 殊 性, 法 律 在 分 配 证 明 责 任 时, 免 除 了 原 告 对 其 主 张 的 事 实 首 先 进 行 证 明 的 责 任, 而 由 被 告 承 担 证 明 责 任, 这 是 证 明 责 任 的 特 殊 分 配 考 生 在 解 答 本 题 时, 要 从 以 下 角 度 考 虑 在 证 明 责 任 分 配 方 面 要 同 时 考 虑 特 殊 分 配 规 定 和 一 般 分 配 规 定, 如 果 有 证 明 责 任 的 特 殊 分 配 规 定, 要 优 先 考 虑 特 殊 分 配 的 规 定, 然 后 考 虑 证 明 责 任 分 配 的 一 般 规 定 就 本 题 而 言, 本 题 是 因 堆 放 物 倒 塌 而 发 生 的 侵 权 纠 纷 针 对 此 类 案 件, 就 特 殊 分 配 规 定 而 言, 我 国 侵 权 责 任 法 第 88 条 规 定, 堆 放 物 倒 塌 造 成 他 人 损 害, 堆 放 人 不 能 证 明 自 己 没 有 过 错 的, 应 当 承 担 侵 权 责 任 由 此 可 知, 堆 放 人 要 对 自 己 的 主 观 过 错 承 担 责 任 结 合 本 题, 则 应 由 乙 对 自 己 的 主 观 过 错 承 担 证 明 责 任 而 非 作 为 原 告 的 甲, 因 此, D 项 错 误, 符 合 题 干 要 求, 应 选 本 题 中 A B C 三 个 选 项 分 别 涉 及 加 害 行 为 损 害 事 实 及 因 果 关 系 三 个 要 件 事 实 的 证 明 责 任 分 配 问 题 由 于 该 三 项 事 实 并 无 特 殊 分 配 的 规 定, 因 此 应 按 照 证 明 责 任 分 配 的 一 般 规 定 分 配, 都 应 由 作 为 原 告 的 甲 承 担 综 上, 本 题 中 A B C 三 项 正 确, 不 符 合 题 干 要 求, 不 应 选 28. 甲 诉 乙 损 害 赔 偿 一 案, 双 方 在 诉 讼 中 达 成 和 解 协 议 关 于 本 案, 下 列 哪 一 说 法 是 正 确 的?(2012/ 三 /39) A. 当 事 人 无 权 向 法 院 申 请 撤 诉 B. 因 当 事 人 已 达 成 和 解 协 议, 法 院 应 当 裁 定 终 结 诉 讼 程 序 C. 当 事 人 可 以 申 请 法 院 依 和 解 协 议 内 容 制 作 调 解 书 D. 当 事 人 可 以 申 请 法 院 依 和 解 协 议 内 容 制 作 判 决 书 参 考 答 案 C 考 点 诉 讼 中 和 解 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 考 查 诉 讼 中 和 解 的 相 关 问 题, 设 题 陷 阱 分 布 集 中 于 诉 讼 中 和 解 的 性 质 与 效 力 常 见 错 误 体 现 在 以 下 方 面 : 第 一, 有 的 考 生 误 解 诉 讼 中 和 解 的 性 质, 误 认 为 诉 讼 中 和 解 是 一 种 审 理 活 动, 错 误 选 择 B D 项 ; 第 二, 有 的 考 生 未 掌 握 诉 讼 中 和 解 的 效 力, 错 选 A 项 或 未 选 C 项 解 题 思 路 与 方 法 分 析 民 事 诉 讼 法 第 50 条 规 定, 双 方 当 事 人 可 以 自 行 和 解 诉 讼 中 和 解 是 当 事 人 对 自 己 实 体 权 利 和 诉 讼 权 利 的 处 分 诉 讼 和 解 不 能 作 为 法 院 结 案 方 式, 不 能 直 接 终 结 诉 讼 程 序 通 常 情 况 下, 诉 讼 中 和 解 都 是 由 原 告 方 申 请 撤 诉 或 者 转 换 为 法 院 调 解 来 终 结 诉 讼 程 序 的 诉 讼 中 达 成 的 和 解 协 议 只 能 依 靠 当 事 人 自 愿 履 行, 其 不 具 有 强 制 执 行 力 结 合 本 题,A 项 错 误, 因 为 当 事 人 达 成 和 解 协 议 后, 可 以 选 择 撤 诉 作 为 终 结 诉 讼 程 序 的 方 法 B 项 错 误, 因 为 诉 讼 中 和 解 是 当 事 人 对 自 己 权 利 的 自 行 处 分, 不 能 直 接 终 结 诉 讼 程 序, 22

24 法 院 不 能 依 职 权 终 结 诉 讼 程 序 D 项 错 误, 因 为 判 决 是 审 理 程 序 运 行 的 结 果, 诉 讼 中 和 解 协 议 是 当 事 人 的 自 行 处 分, 没 有 经 过 审 理 程 序, 不 得 以 和 解 协 议 内 容 作 为 判 决 书 的 内 容 民 诉 解 释 第 148 条 第 1 款 : 当 事 人 自 行 和 解 或 者 调 解 达 成 协 议 后, 请 求 人 民 法 院 按 照 和 解 协 议 或 者 调 解 协 议 的 内 容 制 作 判 决 书 的, 人 民 法 院 不 予 准 许 第 339 条 规 定 : 当 事 人 在 第 二 审 程 序 中 达 成 和 解 协 议 的, 人 民 法 院 可 以 根 据 当 事 人 的 请 求, 对 双 方 达 成 的 和 解 协 议 进 行 审 查 并 制 作 调 解 书 送 达 当 事 人 ; 因 和 解 而 申 请 撤 诉, 经 审 查 符 合 撤 诉 条 件 的, 人 民 法 院 应 予 准 许 结 合 本 题,C 项 正 确 29. 甲 公 司 诉 乙 公 司 货 款 纠 纷 一 案,A 市 B 区 法 院 在 审 理 中 查 明 甲 公 司 的 权 利 主 张 已 超 过 诉 讼 时 效 ( 乙 公 司 并 未 提 出 时 效 抗 辩 ), 遂 判 决 驳 回 甲 公 司 的 诉 讼 请 求 判 决 作 出 后 上 诉 期 间 届 满 之 前,B 区 法 院 发 现 其 依 职 权 适 用 诉 讼 时 效 规 则 是 错 误 的 关 于 本 案 的 处 理, 下 列 哪 一 说 法 是 正 确 的?(2012/ 三 /41) A. 因 判 决 尚 未 发 生 效 力,B 区 法 院 可 以 将 判 决 书 予 以 收 回, 重 新 作 出 新 的 判 决 B.B 区 法 院 可 以 将 判 决 书 予 以 收 回, 恢 复 庭 审 并 向 当 事 人 释 明 时 效 问 题, 视 具 体 情 况 重 新 作 出 判 决 C.B 区 法 院 可 以 作 出 裁 定, 纠 正 原 判 决 中 的 错 误 D. 如 上 诉 期 间 届 满 当 事 人 未 上 诉 的,B 区 法 院 可 以 决 定 再 审, 纠 正 原 判 决 中 的 错 误 参 考 答 案 D 考 点 一 审 未 生 效 判 决 错 误 的 处 理 设 题 陷 阱 与 常 见 错 误 分 析 本 题 考 查 一 审 未 生 效 判 决 错 误 的 处 理 设 题 陷 阱 为 判 决 未 生 效 时, 人 民 法 院 发 现 原 判 决 错 误 后, 应 如 何 处 理 常 见 错 误 出 现 在 两 个 方 面 : 第 一, 有 的 考 生 混 淆 了 裁 定 补 正 判 决 的 适 用 范 围, 导 致 错 选 了 C 项 第 二, 有 的 考 生 未 注 意 一 审 判 决 错 误 在 判 决 未 生 效 时 的 特 殊 处 理 方 式, 导 致 错 选 A B 项, 未 选 D 项 解 题 思 路 与 方 法 分 析 为 了 解 答 本 考 点, 考 生 首 先 要 注 意 判 断 适 用 诉 讼 时 效 制 度 导 致 原 判 决 错 误 是 否 属 于 裁 定 补 正 判 决 的 适 用 范 围, 其 次, 需 要 注 意 原 判 决 错 误 在 特 殊 时 点 时 的 处 理 方 式 只 有 将 此 两 方 面 的 知 识 熟 练 掌 握 才 能 解 答 本 题 民 事 诉 讼 法 第 154 条 规 定, 人 民 法 院 可 以 补 正 判 决 书 中 的 笔 误, 民 诉 解 释 第 245 条 规 定, 裁 定 补 正 判 决 书 的 笔 误 是 指 法 律 文 字 误 写 误 算, 诉 讼 费 用 漏 写 误 算 和 其 他 笔 误 由 此 可 知, 人 民 法 院 运 用 裁 定 补 正 判 决 书 的 错 误 仅 限 于 笔 误 本 题 中 B 区 法 院 依 职 权 主 动 审 查 诉 讼 时 效 违 反 诉 讼 时 效 规 定 第 3 条 的 规 定, 并 非 属 于 笔 误,C 项 将 裁 定 补 正 的 适 用 范 围 扩 大 的 说 法 是 错 误 的 民 诉 解 释 第 242 条 规 定, 一 审 宣 判 后, 原 审 人 民 法 院 发 现 判 决 有 错 误, 当 事 人 在 上 诉 期 内 提 出 上 诉 的, 原 审 人 民 法 院 可 以 提 出 原 判 决 有 错 误 的 意 见, 报 送 第 二 审 人 民 法 院, 由 第 二 审 人 民 法 院 按 照 第 二 审 程 序 进 行 审 理 ; 当 事 人 不 上 诉 的, 按 照 审 判 监 督 程 序 处 理 根 据 本 条 规 定 可 知,D 项 正 确 A B 项 错 误, 人 民 法 院 不 得 随 意 收 回 判 决 重 新 审 理 或 者 重 新 判 决, 其 只 能 根 据 当 事 人 在 上 诉 期 是 否 提 起 上 诉, 采 取 不 同 的 处 理 方 式 30. 关 于 民 事 诉 讼 二 审 程 序 的 表 述, 下 列 哪 一 选 项 是 错 误 的?(2012/ 三 /43) 23

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