声 明 前 言 有 效 董 事 会 - 董 事 手 册 由 国 际 金 融 公 司 中 国 项 目 开 发 中 心 员 工 深 圳 证 券 交 易 所 创 业 企 业 培 训 中 心 员 工 以 及 合 作 伙 伴 联 合 编 写 完 成 本 手 册 中 的 判 断 和 结 论 不 应 归 结 为,

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2 有 效 董 事 会 - 董 事 手 册

3 声 明 前 言 有 效 董 事 会 - 董 事 手 册 由 国 际 金 融 公 司 中 国 项 目 开 发 中 心 员 工 深 圳 证 券 交 易 所 创 业 企 业 培 训 中 心 员 工 以 及 合 作 伙 伴 联 合 编 写 完 成 本 手 册 中 的 判 断 和 结 论 不 应 归 结 为, 同 时 也 不 必 然 反 映 国 际 金 融 公 司 深 圳 证 券 交 易 所 ( 以 下 简 称 编 写 单 位 ) 的 观 点 本 手 册 中 的 内 容 是 本 着 诚 意 的 原 则 列 出 的, 供 一 般 性 指 导 之 用, 但 编 写 单 位 不 保 证 内 容 的 准 确 性 完 整 性 和 时 效 性, 也 不 对 使 用 这 些 内 容 所 产 生 的 任 何 后 果 承 担 任 何 责 任 本 作 品 中 的 内 容 受 著 作 权 法 保 护 复 制 及 / 或 传 播 本 作 品 或 本 作 品 的 任 何 部 分 都 有 可 能 违 反 相 关 法 律 但 编 写 单 位 本 着 推 进 中 国 公 司 建 立 有 效 董 事 会 的 良 好 意 愿, 鼓 励 本 作 品 的 非 营 利 性 传 播, 允 许 作 品 的 使 用 者 在 征 得 编 写 单 位 同 意 的 情 况 下 部 分 复 印 本 作 品, 但 仅 限 于 个 人 用 途, 不 得 用 于 商 业 目 的, 且 使 用 者 无 权 转 售 分 销 或 根 据 本 作 品 进 行 派 生 创 作 任 何 其 他 复 制 或 使 用 本 作 品 的 行 为 须 得 到 编 写 单 位 明 确 的 书 面 许 可 有 效 董 事 会 是 良 好 公 司 治 理 实 践 的 重 要 组 成 部 分 不 论 企 业 的 规 模 大 小 所 处 行 业 及 经 营 环 境 有 何 不 同, 有 效 董 事 会 对 于 企 业 的 成 功 经 营 和 可 持 续 发 展 都 至 关 重 要 近 年 来 世 界 范 围 的 公 司 治 理 丑 闻 说 明 了 这 样 一 个 事 实 : 失 效 的 董 事 会 往 往 导 致 企 业 经 营 失 败 或 破 产, 进 而 扭 曲 资 本 市 场, 减 缓 经 济 发 展, 造 成 失 业 增 长 和 社 会 动 荡 各 政 府 监 管 机 构 已 采 取 措 施, 实 施 更 为 严 格 的 公 司 治 理 标 准, 促 使 企 业 更 加 透 明, 更 具 社 会 责 任 感 与 此 同 时, 企 业 领 导 者 也 应 认 识 到 良 好 的 公 司 治 理 并 非 仅 是 遵 循 有 关 规 定, 它 还 可 帮 助 企 业 获 得 更 佳 融 资 资 源 提 高 运 营 效 率 并 有 助 于 企 业 的 可 持 续 发 展 我 们 希 望 通 过 本 手 册 帮 助 中 国 公 司 建 立 有 效 的 董 事 会, 并 实 施 良 好 的 公 司 治 理 实 践 这 本 手 册 总 结 了 有 关 公 司 治 理 的 法 律 和 监 管 要 求, 同 时 也 提 供 了 部 分 案 例 以 供 参 考 教 育 机 构 可 将 本 手 册 作 为 良 好 公 司 治 理 实 践 的 参 考 资 料, 有 助 于 培 养 中 国 下 一 代 企 业 家 董 事 投 资 人 和 政 策 制 定 者 本 手 册 不 是 关 于 董 事 会 运 作 的 全 面 参 考 书, 它 也 不 能 替 代 有 针 对 性 的 咨 询 服 务 有 针 对 性 的 咨 询 服 务 应 该 由 合 格 的 企 业 咨 询 顾 问 法 律 专 家 和 会 计 师 等 专 业 人 士 提 供 关 于 本 手 册 中 提 及 到 的 有 关 问 题 的 详 细 讨 论, 请 见 相 关 主 题 的 其 他 材 料, 材 料 索 引 可 见 脚 注 和 附 于 本 手 册 后 的 参 考 书 目 本 手 册 由 国 际 金 融 公 司 中 国 项 目 开 发 中 心 深 圳 证 券 交 易 所 创 业 企 业 培 训 中 心 统 筹 编 写, 相 关 内 容 由 中 心 员 工 顾 问 专 家 负 责 撰 写 国 际 金 融 公 司 的 公 司 治 理 顾 问 Natalya Arabova 女 士 公 司 治 理 项 目 官 员 刘 敏 女 士 对 手 册 的 编 写 做 了 重 要 贡 献 深 圳 证 券 交 易 所 创 业 企 业 培 训 中 心 何 杰 先 生 孔 翔 先 生 姜 华 女 士 李 学 先 生 和 深 圳 证 券 交 易 所 法 律 部 邱 永 红 先 生 对 手 册 的 编 写 和 组 织 工 作 做 出 了 重 要 贡 献 我 们 还 要 感 谢 竞 天 公 诚 律 师 事 务 所 周 璇 女 士 金 杜 律 师 事 务 所 周 蕊 女 士 广 东 信 达 律 师 事 务 所 张 炯 先 生 深 圳 证 券 交 易 所 中 小 板 公 司 管 理 部 陈 朝 晖 先 生 以 及 利 华 公 司 治 理 研 究 中 心 的 王 靖 先 生 为 本 手 册 提 供 了 部 分 素 材 关 于 本 手 册 的 任 何 问 题 或 评 论, 请 联 系 : 刘 敏 李 学 项 目 官 员 中 国 项 目 开 发 中 心 国 际 金 融 公 司 高 级 经 理 创 业 企 业 培 训 中 心 深 圳 证 券 交 易 所 电 子 邮 件 :mliu1@ifc.org 电 子 邮 件 :xueli@szse.cn

4 目 录 第 一 部 分 : 建 立 董 事 会 什 么 时 候 建 立 董 事 会? 董 事 会 的 目 标 任 务 和 职 权 董 事 会 的 类 型 董 事 会 的 规 模 董 事 的 挑 选 任 命 和 免 职 董 事 任 职 资 格 董 事 应 具 备 的 能 力 董 事 的 任 命 累 积 投 票 制 董 事 的 任 期 董 事 的 免 职 董 事 的 多 样 性...12 第 二 部 分 : 独 立 董 事 独 立 董 事 的 益 处 独 立 董 事 的 任 务 独 立 董 事 的 资 格 要 求 从 何 处 寻 找 合 适 的 独 立 董 事 人 选...18 第 三 部 分 : 董 事 长 和 董 事 会 秘 书 董 事 长 董 事 长 的 职 权 董 事 长 的 任 职 资 格 董 事 长 与 总 经 理 董 事 长 与 总 经 理 应 分 任 还 是 兼 任? 副 董 事 长 董 事 会 秘 书 地 位 任 职 资 格 职 责...26 第 四 部 分 : 董 事 的 权 利 义 务 和 责 任 董 事 的 权 利 董 事 的 基 本 权 利 董 事 薪 酬 董 事 的 义 务 忠 实 义 务 勤 勉 义 务 不 得 违 规 进 行 证 券 交 易 的 义 务 董 事 的 责 任 董 事 可 能 受 到 的 证 券 交 易 所 纪 律 处 分 董 事 可 能 承 担 的 行 政 责 任 董 事 可 能 承 担 的 民 事 责 任 董 事 可 能 承 担 的 刑 事 责 任 董 事 责 任 豁 免 和 董 事 责 任 保 险...42 第 五 部 分 : 董 事 会 专 门 委 员 会 董 事 会 委 员 会 的 重 要 性 和 多 元 性 有 效 委 员 会 的 特 质 董 事 会 专 门 委 员 会 的 种 类 是 否 应 设 立 董 事 会 专 门 委 员 会?...47 第 六 部 分 : 董 事 会 会 议 董 事 会 会 议 的 种 类 和 召 开 频 率 会 议 的 召 集 会 议 通 知 会 议 的 出 席 出 席 会 议 的 法 定 人 数 亲 自 出 席 与 委 托 出 席 董 事 不 出 席 会 议 的 法 律 后 果 议 事 与 表 决 会 议 记 录...54 第 七 部 分 : 董 事 会 评 价 董 事 会 评 价 董 事 会 评 价 的 步 骤 董 事 会 评 价 样 表...59 第 八 部 分 : 董 事 的 培 训 和 教 育 监 管 机 构 组 织 的 董 事 培 训 公 司 自 发 组 织 的 董 事 培 训...62

5 2.1 新 任 董 事 的 入 门 培 训 董 事 的 后 续 教 育...62 附 录 附 录 A: 董 事 自 问 清 单...65 附 录 B: 董 事 会 会 议 年 历 ( 示 例 )...72 附 录 C: 文 献 目 录...75 第 一 部 分 : 建 立 董 事 会 有 效 董 事 会 是 良 好 公 司 治 理 实 践 的 重 要 组 成 部 分, 对 于 公 司 成 功 经 营 和 可 持 续 发 展 至 关 重 要 本 章 中, 我 们 将 讨 论 董 事 会 建 立 的 决 定 因 素 步 骤 规 模 以 及 董 事 会 的 职 能 和 董 事 会 成 员 的 选 任 1. 什 么 时 候 建 立 董 事 会? 这 一 问 题 的 答 案 因 公 司 而 异, 其 决 定 因 素 包 括 法 律 规 定 公 司 对 通 过 董 事 会 实 现 公 司 目 标 和 完 成 公 司 使 命 的 理 解 等 法 律 规 定 根 据 中 华 人 民 共 和 国 公 司 法 ( 以 下 简 称 为 公 司 法 ) 规 定 1, 股 东 人 数 较 少 或 者 公 司 规 模 较 小 的 有 限 责 任 公 司 可 以 设 一 名 执 行 董 事, 不 设 董 事 会, 其 他 有 限 责 任 公 司 和 股 份 有 限 公 司 应 建 立 董 事 会 公 司 对 通 过 董 事 会 实 现 公 司 目 标 和 完 成 公 司 使 命 的 理 解 与 规 模 较 大 公 司 业 务 和 结 构 复 杂 以 及 拥 有 众 多 股 东 的 上 市 公 司 一 样, 那 些 规 模 相 对 较 小 成 长 快 速 持 股 集 中 的 非 上 市 公 司 同 样 也 会 通 过 建 立 董 事 会 而 使 公 司 受 益 尽 管 这 些 公 司 的 董 事 会 在 作 用 权 力 地 位 规 模 和 运 作 程 序 方 面 与 成 熟 公 司 的 董 事 会 不 尽 相 同, 但 同 样 可 以 发 挥 如 下 重 要 作 用 : 提 供 专 业 经 验 和 技 能, 尤 其 是 在 公 司 欠 缺 的 经 验 和 技 能 方 面 ; 调 动 资 源 ( 包 括 财 力 和 人 力 资 源 ); 制 定 明 确 的 公 司 战 略 和 实 施 战 略 的 具 体 步 骤 ; 完 善 公 司 的 责 任 体 系 和 加 强 内 部 自 律 性 ; 就 公 司 所 面 临 的 某 些 问 题 提 出 客 观 的 外 部 意 见 ; 帮 助 解 决 冲 突 ; 提 高 公 司 在 潜 在 投 资 者 眼 中 的 信 誉 度 等 各 公 司 可 以 根 据 自 身 具 体 情 况 决 定 是 否 设 董 事 会 股 东 人 数 较 少 或 公 司 规 模 较 小 的 封 闭 型 公 司 或 家 族 企 业, 可 以 不 设 董 事 会, 而 仅 设 一 名 执 行 董 事, 同 时 可 以 考 虑 建 立 顾 问 2 委 员 会 为 公 司 提 供 指 引 和 帮 助 而 对 于 那 些 快 速 成 长 具 有 开 创 精 神 计 划 公 开 上 市 的 公 司 而 言, 则 应 该 建 立 董 事 会, 并 且 要 求 董 事 会 的 成 员 抽 出 足 够 的 时 间 和 精 力 为 公 司 服 务 成 熟 型 企 业 的 董 事 会 则 往 往 结 构 合 理 经 验 丰 富 运 作 程 序 详 尽 且 稳 定 表 1.1 总 结 了 顾 问 委 员 会 快 速 成 长 型 企 业 董 事 会 和 成 熟 型 企 业 董 事 会 的 主 要 特 征 1. 公 司 法 第 45 条 51 条 109 条 2. 顾 问 委 员 会 往 往 被 视 为 是 建 立 董 事 会 的 前 奏, 其 成 员 一 般 是 外 部 专 家 顾 问 或 内 部 专 业 人 士 它 可 以 在 不 分 散 公 司 控 制 权 的 同 时 为 公 司 带 来 实 在 利 益 1

6 表 1.1 顾问委员会 快速成长型企业董事会和成熟型企业董事会的主要特征 3 主要特征 角色 是否是法定应设机构构 是否有权任免总经理 是否对股东 大 会负责责 承担责任的可能性 解散难易程度 每年会议次数 报酬 参与程度 关注重点 股东可能希望董事会侧重于履行两大任务中的某一个或同时履行这两个任务 因此 对于 顾问委员会 快速成长型企业 的董事会 成熟型企业 的董事会 非正式 正式 正式 不是 通常是 是 没有 有 有 规模相对较小的家族企业或封闭型公司而言 董事会任务的重点是指导和顾问 而对于那 些股东人数较多且管理层和董事大多不是由股东担任的公司而言 董事会任务的重点可能 是监控 中国 公司法 对董事会职权采取了列举式的规定 5 否 是 是 很低 高 高 容易 较难 最难 约为 4 次 8 12 次 4 9次 通常没有 现金和 / 或股权 现金和 / 或股权 四 制订公司的年度财务预算方案 决算方案 五 制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案 低 很高 高 内容 公司治理 公司治理 一 召集股东 大 会会议 并向股东 大 会报告工作 二 执行股东 大 会的决议 三 决定公司的经营计划和投资方案 六 制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案 七 制订公司合并 分立 变更公司形式 解散的方案 在董事会建立的过程中 公司应首先明确建立董事会的目的和目标 然后决定董事会 的职权 结构和规模 进而挑选出合适的董事人选 并建立后续的新任董事培训项目 以 帮助新任董事熟悉环境 图 1.1 总结了建立一个有效董事会的五个具体步骤 图 1.1 第2步 第1步 制定新任董事培训计划 帮助新董事熟悉 环境 明确董事会考评指标 并确定董事 信息获得的方式 内容等 制定董事选拔和聘任计划 可借助专业顾问和 / 或机 构 确定董事会成员所需的专业技能和经验 并明确候选董事要求 如 须有行业经验 诚信 具备财务知识等 决定董事会职权 结构 专门委员会 和规模 董事人数 明确建立董事会的目的 目标和运作活动 如 会议时间表 时间和地点 2. 董事会的目标 任务和职权 从本质上来看 董事会是一个决策机构 其职能是决策公司重要事项并就某些重大事 项提请股东 大 会决策 因而董事会的关键任务在于指导和监控 而非公司的日常运营 这是管理层的职责 其目标是通过对公司事务的集体指导和监控 保证公司的繁荣发展 满足股东和利益相关者的正当利益 根据公司规模大小 发展阶段和运营复杂程度的不同 3. 快速成长型企业的有效董事会 全美公司董事协会 NACD, 2001 年 4. 公司治理手册 第二部分第 11 页 国际金融公司 2004 年 2 司副经理 财务负责人及其报酬事项 十一 公司章程规定的其他职权 第5步 第3步 九 决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项 并根据经理的提名决定聘任或者解聘公 十 制定公司的基本管理制度 建立董事会的五个步骤 4 第4步 八 决定公司内部管理机构的设置 表 1.2 中总结了中国法律体系规定的董事会主要职权 主要反映在对股东权利的保护 监控和重大决策及战略指引相关方面 此外 法律还允许股东通过公司章程赋予董事会其 他职权 在一定程度上承认了法律框架下的公司自治权 表 1.2 中国法律规定的董事会主要职权 股东权利的保护 召集股东 大 会会议并 监控 制定公司的基本管理制度 决定公司内部管理机构的 重大决策和战略指引 决定公司的经营计划和投 设置 执行股东 大 会的决议 审议 批准重大关联交易 决定聘任或者解聘公司经 制订公司的年度财务预算 对外担保等事宜 与上市 公司相关 召集临时股东 大 会会议 在股东大会会议召开前可 以公开征集投票权 与上 市公司相关 制订公司合并 分立 变 向股东 大 会报告工作 理 总经理 根据经理的提名决定聘任 或者解聘公司副经理 副 总经理 财务负责人 财 务总监 决定管理层报酬事项 向股东大会提请聘请或更 换为公司审计的会计师事 务所 与上市公司相关 资计划 方案 决算方案 更公司形式 解散的方案 制订公司增加或者减少注 册资本的方案 制订公司的利润分配方案 和弥补亏损方案 制订公司发行公司债券的 方案 5. 公司法 第 47 条 第 109 条 3

7 3. 董事会的类型 中国 公司法 规定了董事会的规模大小 确定了董事会规模的上下限 7 有限责任公司董事会应为 3-13 人 董事会的职权不同于管理层的职权 董事会授权管理层对公司进行经营和决策 而不 参与公司的日常经营和管理 根据董事会对公司管理的参与程度 可将董事会划分为被动 型董事会 考核型董事会 参与型董事会 干预型董事会和经营型董事会 图 1.2 董事会的类型 6 股份公司董事会为 5-19 人 公司在设定董事会规模时应根据法律要求 公司和股东的特殊需要而定 切忌陷入 一 鞋合百脚 的误区 即认为某种董事会规模和结构适用于所有的公司和情形 公司尤其要 注重以下几点 董事会的质量 即董事的资格 董事团队的凝聚力 董事具有满足公司特别 需求的能力 董事会的效率 即公司选择的董事会规模应能使董事会进行有成效且具有建 设性的讨论 并作出迅速 理性的决定 进而有效组织董事会的工作 收益与成本的平衡 即组建董事会的收益 董事会给公司增加的价值 和成 本之间的有效平衡 世界各国公司法以及有关法律对公司董事会规模和人数的规定不尽相同 也不存在一 个确定的数值 但分析各国公司董事会人数可以发现 目前大部分公司倾向于保持 8-15 人的董事规模 见表 1.3 和表 1.4 欧洲各国董事会平均董事会人数 2009 年 8 表 1.3 德国 法国 西班牙 13 意大利 葡萄牙 比利时 奥地利 9.7 瑞典 8.9 欧洲 平均 人 表 1.4 您的董事会是哪种呢 8.5 瑞士 事会模式最适合公司达成共识 7.7 丹麦 度 也就是对管理层决策和公司发展方向施加多大影响 董事们和总经理应该就哪种董 董事会 人数 荷兰 在任何董事会建设的初始阶段 董事会必须从总体上决定自己对公司事务的参与 英国 芬兰 国家 中国 100 强上市公司的董事会平均董事人数 2007 年 2010 年 9 年份 2010 年 2009 年 2008 年 2007 年 董事会人数 平均 人 人 人 人 4. 董事会的规模 董事会规模依各公司的具体情况而定 影响董事会规模的因素包括 公司经营规模大 小 公司复杂程度以及所处行业惯例等 一般而言 董事会规模小 有利于每位董事充分 参与讨论 并做出集体决策 同时增加董事会的灵活性 但可能难以保证董事们具备公司 发展所需的专业技能和经验 董事会规模大 则有利于吸收各方面的专业意见 但也会出 现董事们沟通与协调的困难 导致作出一致决策更难更耗费时间 并且有可能让部分董事 产生搭便车的动机 最佳公司治理实践认为太少或者太多的董事都会对董事会作出有效决 策产生不利影响 因此 如何在两者之间找到一个平衡点可能是公司所面临的一项挑战 6. 构建更好的董事会 David A. Nadler HBR 4 公司的检查清单 董事会的规模是否符合法律规定 董事会的规模能否满足董事会所需的专业经验和技能 董事会的规模是否反映了公司的需要和复杂程度 董事会的规模是否能使董事会可以作为一个团队进行建设性且富有成效的讨论 并且迅速做 出决策 董事会的规模是否足以成立专门委员会 ( 如果法规规定或者公司决定要成立专门委员会 ) 7. 公司法 第 45 条 109 条 8. ( 欧洲 ) 公司治理 2009 报告 - 动荡时代的董事会 Heidrick & Struggles 2009 年 年中国上市公司 100 强公司治理评价 中国社会科学院公司治理研究中心与甫瀚咨询 2010 年 5

8 5. 董事的挑选 任命和免职 5.1 董事任职资格 一般而言 是由股东来决定谁代表股东出任公司的董事 10 股东们在挑选董事人选时 要注重董事的任职资格要求 中国 公司法 列出了董事任职资格的法定要求 规定以下 人员不能担任董事职务 11 无民事行为能力或者限制民事行为能力 因贪污 贿赂 侵占财产 挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序 被判处刑罚 执行期满未逾五年 或者因犯罪被剥夺政治权利 执行期满未逾五年 担任破产清算的公司 企业的董事或者厂长 经理 对该公司 企业的破产负有个 人责任的 自该公司 企业破产清算完结之日起未逾三年 担任因违法被吊销营业执照 责令关闭的公司 企业的法定代表人 并负有个人责 任的 自该公司 企业被吊销营业执照之日起未逾三年 个人所负数额较大的债务到期未清偿 对于上市公司而言 被中国证监会确定为市场禁入者并且禁入尚未解除的人员或者被 证券交易所公开认定为不适合担任董事的 不得担任公司的董事 公司如果违反上述规定选举 委派或聘任董事的 该选举 委派或者聘任无效 董事 在任职期间出现上述所列情形的 公司应当解除其职务 12 此外 监事会成员不能担任本公司董事职务 13 未经允许 国家公务员不能兼任公司 董事 14 除符合法律规定外 各公司可对其董事任职资格做进一步的要求 在公司章程及其他 内部文件中做出明确书面规定 这些进一步的要求可能包括以下几点 以下人员不能担任公司董事 是竞争公司的董事 经理或雇员 ; 已经是 N 个董事会的董事 或没有充分的时间履行职责 与独立外部审计有关联 担任其他相冲突的职务 不满足某些年龄限制 不具备某些参与决策的技能 10. 公司法 第 38 条 第 100 条做了相应规定 公司法 同时也规定董事会中的职工代表由公司职工通过职工 代表大会 职工大会或者其他形式民主选举产生 11. 公司法 第 147 条 12. 公司法 第 147 条 13. 公司法 第 52 条 14. 中华人民共和国公务员法 第 53 条规定公务员不得从事或者参与营利性活动 在企业或者其他营利性组织中 兼任职务 但现实中存在公务员兼任国企董事的现象 6 不满足公司规定的其他要求 如 犯罪记录 行政违法等 5.2 董事应具备的能力 对于董事应具备的能力 法律没有做出具体要求 完全由公司股东来规定和任命他们 认为最合适的人选担任公司董事 最佳公司治理实践的做法是 公司在其内部文件 15 中明 确规定董事应具备的能力 清楚而透明的董事选任条件对于确保董事会的有效性 获取投 资人的信任和保护股东权益都至关重要 为建立有效的董事会 公司应详细规定董事应具有的素质和专业技能 组建董事会的 核心原则是 该董事会既具备合理的专业技能和经验 同时其成员又能够为股东利益而协 同工作 就董事的个人素质而言 公司往往希望这些董事具备以下特质 诚实 有责任感 勤勉 尽责 很强的分析能力 良好的沟通能力 团队精神 成熟 良好的职业道德 领导力 就董事的专业能力而言 公司往往希望其董事会有合理的专业结构 其成员具备履 行职务所必需的知识和技能 从而能够为公司带来实际价值并使公司实现目标 这些专业 能力可能涉及 行业经验 商业判断 教育程度 有益的人脉关系和社会关系 具有以下不同领域的技能和经验 - 法律 - 财务与会计 - 风险管理和内部控制 - 市场营销 - 战略管理 - 公司主营行业的经验 - 国际商务经验 - 与公司活动相关的运营经验 - 人力资源 - 公司治理 - 与公司需求相关的其他技能和经验 如 并购 上市 管理层收购等 15. 譬如 董事会工作细则 7

9 此外 最佳公司治理实践还鼓励公司在设定董事应具备的能力时也应考虑下列因素 - 董事的选举应该反映小股东的意见 能否获得公司股东 其他董事 管理层和员工的信任 - 上市公司选举董事时 鼓励采取累积投票制 17 能否为公司所有股东的利益最大化行事 - 单独或合并持有上市公司已发行股份 1% 以上的股东可以提出独立董事候选人 18 虽然中国 公司法 并未对董事任免制度做出明确要求 但最佳公司治理实践倡导公 挑选董事的技巧 司建立明确且透明的董事任免制度 其内容可包括 1. 挑选董事应结合公司的战略 哪些素质和技能对于公司的发展是必需的 公司在未来一年 三年 五年分别需要哪些技能 2. 确定每一名董事应为董事会带来什么技能 审查现有董事会中每一名董事的技能 现有董事会是否存在技能空白或技能重复 董事提名制度 谁有权提名董事候选人 小股东在董事候选人提名方面有什么权 利 董事候选人信息披露制度 是否在董事选举之前披露董事候选人的信息 在什么 时间期限内披露 向谁披露 披露董事候选人的哪些信息 董事选举程序 公司采用什么样的投票制度 公司是否采用累积投票制度 董事免职制度 什么情况下可以罢免董事 董事免职的程序是什么 3. 建立一个能弥补公司管理层经验能力不足的董事会 这对成长型企业尤为重要 以上制度应通过公司章程以及其他内部文件的方式加以确定 从而确保公司政策的 4. 提前规划 现任董事的任期何时届满 现任董事中谁打算离任或退休 5. 定期检查董事会的人员构成是否合理 5.3 董事的任命 中国 公司法 未明确规定董事会建立的程序 亦未明确规定董事候选人的提名 选 举机制 但 关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见 以下简称为 指导意见 上市公司治理准则 和 上市公司章程指引 等相关法规中的一些条款 16 对上市公司董 事的提名和选举程序做出了规定 结合最佳公司治理实践的建议 要求上市公司应 稳定性 连续性 同时也表明公司致力于建立良好 规范的公司治理制度并严格遵照施行 以提高股东 尤其是小股东 对公司的信心 股东的检查清单 为了选举适当的董事候选人进入董事会 股东应获得董事候选人的充分信息 并知悉以下 问题的明确答案 谁提名了候选人 是某一位股东还是某一股东团体 候选人的年龄 学历和经历 候选人的现任职务 包括任职其他董事会 候选人在过去 5 年中曾担任的职务 包括任职其他董事会 候选人与公司的关系是什么性质 候选人与公司关联方是什么关系 候选人的经济状况如何 候选人有无拒绝提供公司要求的信息 建立透明和公平的董事选举程序 - 公司应在公司章程中规定明确且透明的董事选任程序 - 在召开股东大会之前 公司应向股东披露董事人选的详细信息 5.4 累积投票制 建立一套约束机制 加强董事的责任体系 - 董事候选人应提交书面的 董事声明及承诺书 保证他们已向公众提供了真实 完整的个人信息 承诺其当选后将会忠实履行董事的职责 累积投票制 又称 加权投票制 是一种旨在促进公司董事会平衡地代表股东利益 的制度 这一制度使小股东在选举董事时 可以将其表决权集中投给一个或几个董事候选人 - 被选任的董事应与上市公司签署 董事聘任协议 明确董事的权利 义务和责任 确保董事会中有小股东的代表 16. 关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见 第 4 条 上市公司治理准则 第 条 上市公司章程指引 第 条 对于深圳证券交易所主板上市的公司应而言 当在董事 监事选举过程中积极推行累积投票制度 以充分反映小 股东的意见 控股股东控股比例在 30% 以上的公司 应当采用累积投票制 股东大会以累积投票方式选举董事的 独立董事和非独立董事的表决应当分别进行 中小板上市公司应当在公司章程中规定选举二名以上董事或监事时实 行累积投票制度 深交所鼓励公司选举董事 监事实行差额选举 鼓励公司在公司章程中规定单独或者合计持有公 司 1% 以上股份的股东可以在股东大会召开前提出董事 监事候选人选 股东大会以累积投票方式选举董事的 独 立董事和非独立董事的表决应当分别进行 创业板上市公司独立董事选举应当采用累积投票制度 18. 上市公司治理准则 第 条 指导意见 第 4 条第 1 款 9

10 通过这种局部集中的投票方法 能够使中小股东选出代表自己利益的董事 以保护中小股 本案例中 小股东们欲选举 1 名董事所需的最低股份数为 东的合法权益 累积投票制有利于提高董事会的独立性和多元性 [(N S) / D + 1)] +1 = [( 1 15,000) / ] + 1 = 1,501 股 累积投票制按以下机制运作 19 对董事会候选人进行集体投票 在选举董事时 每名股东的投票权 总数等于该股东所持有表决权股份数乘以该 次股东 大 会应选董事总人数 投票时 股东可以将其表决权集中 投给一个董事候选人 也可分别投给几个董 事候选人 前 X 位得票最多的候选人当选董事 这里 X 等于应选董事总人数 见右图累积投票格式 20 选举 4 个董事席位 候选董事 5 名 您有 67 股 您有 268 票 4 X 67 0 乔 史密斯 160 亨利 福特 0 简 多尔 0 佛雷德 如卜 其中 D = 该次股东大会应选董事总人数 本案例中 D 9 名 S = 股东大会上有表决权股的总股数 本案例中 S 3, ,000 15,000 股 N = 某股东希望选举出的董事人数 本案例中 N 1 名 本案例中 通过以上公式得出 要确保一位董事候选人当选 必须至少 1,501 股 而小股东 的股份总数为 3,000 股 如果全体小股东采取集体行动 可以保证他们选举出至少一名代表自己 利益的董事 5.5 董事的任期 108 玛丽 希尔 董事的任期由公司章程规定 但每届任期不得超过三年 董事任期届满 可以连选连 小股东应合理利用累积投票制度来行 使选举公司董事的权利 为了达到这一目的 他们需要组织起来同时提名和选举同一名董 您的投票结果 亨利 福特 玛丽 希尔 21 任 中国 公司法 没有规定董事连任的次数限制 但对于上市公司独立董事而言 为 160 票 108 票 事或同几名董事 案例 1.1 展示了集体行动 和投票战略的重要性 案例 1.1 累积投票 以下这一小案例展示了股东 尤其是小股东 如何计算选举一个董事需要的最少票数 一旦 他们知道了如何计算票数 就可以帮助他们进行集体行动 使他们在董事会里有自己的代表 避免独立董事因任期太长而丧失独立性 法规对其连任次数加以了限制 即独立董事的连 任时间不能超过六年 22 最佳公司治理实践建议 23 公司在其公司章程及其他内部文件中应明确规定董事的任期 限制 设定董事任期限制可使公司在以下几方面获益 使公司能组建一个在专业技能和经验方面满足公司当前需求的董事会 使公司有机会清除董事会中的 搭便车者 建立起紧密合作且有效的董事团队 鼓励向董事会注入新思想 新观念和 新鲜血液 这对于防止公司停滞不前至 关重要 减少任职年限有助于防止权力集中在少数人手中 在本案例中 公司有小股东 2,500 名 持有有表决权股 3,000 股 占 20 大股东 1 名 持有有表决权股 12,000 股 占 80 公司章程规定董事会设 9 名成员 采用累积投票制选举董事 公司召开股东大会换届选举 9 名董事 全体股东都参加了本次选举投票 由于公司采用累积 投票制选举董事 因而 2,500 名小股东的投票权总数为 27,000 票 3,000 股 9 而大股东的 投票权总数为 108,000 票 12,000 股 9 前 9 位得票最多的候选人即可当选为公司董事 以下公式 可以精确地计算出自己欲选举特定董事所需的股份数 其中 X 代表某股东欲选出特定数额的董事所需的最低股份数 X = [ NS / D+1 ] + 1 S 代表股东大会上享有投票权的股份总数 N 代表某股东欲选出的董事人数 D 代表应选出的董事 总人数 19. 公司治理手册 第 页 国际金融公司 2004 年 公司也可决定是针对整个董事会还是针对董事会中一定比例的成员设定任期限制 但 不管采用何种方式 董事的再次任命都不应是自动延期 而应由股东和相关董事经过慎重 考虑后作出决定 5.6 董事的免职 根据法律规定 只有股东 大 会具有在董事任期届满之前免除董事职务的权力 中 国 公司法 详细规定了董事任职期间公司应当解除董事职务的各种情形 公司法 第 46 条 第 109 条 22. 关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见 第 4 条第 4 款 23. 公司治理手册 第 24 页 国际金融公司 2004 年 24. 公司法 第 147 条 11

11 指导意见 和 上市公司治理准则 对上市公司罢免独立董事设置了专门条款 规 定更为具体 包括以下内容 说明在哪些情形下可以撤换独立董事 如 独立董事连续 3 次未亲自出席董事会会 议的 提供董事独立身份的虚假信息 不具备 公司法 中关于独立董事的任职资格等 独立董事被提前免职的 上市公司应将其作为特别披露事项予以披露 被免职的独立董事认为公司的免职理由不当的 可以做出公开的声明 25 一个公司不论法律形态如何 也不论是否已经上市 均应建立关于董事免职的专门程 序 这一程序应是标准的 适用于公司的所有董事 包括执行董事 非执行董事和独立董 事 即使该程序不可能列出免除董事职务的所有情形 但至少也应列明董事免职的一般 情形 比如 经常不能亲自出席董事会会议 不能或不愿按董事会授予的责任行事 没有履行董事职责 没有按公司规章 制度行事 存在虚假陈述行为 存有无法解决的与董事会职责相冲突的利益 泄密 刑事犯罪 向公司提供虚假信息 其他 这一程序不仅应被反映到公司的书面规章制度中 同时也应被纳入董事与公司签订的 董事聘任合同 或 董事职位说明书 中 以建立董事免职的透明机制 同时亦可避免 无谓的法律诉讼 6. 董事的多样性 根据其参与公司事务的程度 董事可以分为以下三大类 执行董事 在公司担任管理职务 如 总经理 副总经理 首席财务官 首席 运营官等 中国 公司法 对有限责任公司和非上市的股份公司中董事会的执行董事的 人数没有限定 上市公司章程指引 则对上市公司执行董事的人数有所限制 规定兼任 经理 总经理 副总经理 或者其他高级管理人员职务的董事以及由职工代表担任的董事 独立非执行董事 即独立董事 不在公司担任除董事外的其他职务 并与其所 受聘的公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系 法律要求上市公司 必须设独立董事 且董事会成员中应当至少包括三分之一的独立董事 27 表 1.5 总结了执行董事 非执行董事和独立董事之间的区别 这里采用的是中国证监 会 指导意见 中对 独立董事 的定义 28 该定义为公司留有一定余地 使公司可对 独 立董事 进行更为严格的定义 因而公司可在其公司章程中对 独立董事 的定义加以进 一步规定 29 表 1.5 执行董事 非执行董事和独立董事之间的区别 执行董事 非执行董事 内部人士 外部人士 是否是该公司 / 关联公司的雇员 独立董事 是 否 可能是 可能是 否 可能是 可能是 可能曾是 但 在近年没有 允许 允许 不允许 允许 允许 不允许 是否与该公司小股东有关联关系 允许 允许 没有规定 个人是否持有该公司股份 允许 允许 有条件的允许 30 其亲戚是否在其该公司 / 关联公司任职 是否曾在该公司 / 关联公司任职 是否与该公司 / 关联公司有重大关系 包括为 公司或其子公司提供财务 法律或咨询服务 是否与该公司主要股东 持股 5% 以上股东 有关联关系 否 必须注意的是 尽管不同的法律体系或证券交易所对董事 独立性 的规定可能会 有所不同 但定义董事独立性的基本原则均包括 1 没有利益冲突 明确的或隐含的 2 与公司之间没有可能妨碍其独立客观判断的重大关系 直接的或间接的 表 1.6 罗列了几个国家和地区上市公司中的执行董事 非执行董事和独立董事的大致 比例 其中 中国上市公司中的独立董事比例相对偏低 表 1.6 各国家地区公司执行董事 非执行董事 独立董事的比例 31 中国 中国香港 新加坡 英国 澳大利亚 执行董事 % 非执行董事 % 独立董事 % 总计不得超过公司董事总数的二分之一 26 非执行董事 在公司没有担任管理职务 根据其与公司是否有关联关系 非执 行董事既可以是独立董事也可以不是独立董事 中国的法律体系中没有关于非执行董事的 具体条款 25. 指导意见 第 4 条第 5 款 26. 上市公司章程指引 第 96 条 指导意见 第 1 条第 1 款和第 3 款 28. 指导意见 第 1 条第 1 款 29. 例如 具有下列情况的董事不是独立董事 代表公司某股东集团 包括小股东集团 接受超过 额度的 直接报酬 持有超过 数目的股份 担任 企业间 互兼董事 在过去 年中被公司或其关联公司雇佣 如 纽约证交所和纳斯达克都规定为 3 年 香港联交所规定为 2 年 其他情形 30. 指导意见 第 3 条第 2 款和第 4 款 31. 来源于几个报告的数据 Watson Wyatt (2008), 2009 年中国上市公司 100 强公司治理评价报告 中国社会科 学院公司治理研究中心 2009 年 13

12 第二部分 独立董事 定的人数 这将有助于公司减少雇佣独立董事的成本 在投资者中树立公司的正面形象 1. 独立董事的益处 年来安然 世通 雷曼等公司爆发的丑闻 这些公司董事会成员大多数是独立董事 引 并且取得与独立董事打交道的必要经验 但同时必须指出的是 聘任了独立董事并不能绝对保证董事会的独立性和有效性 近 发了人们对独立董事有效性的争议 股东能否找到合适人选担任独立董事以及独立董事能 独立董事是有效公司治理的重要组成部分 其任务是为股东权益 尤其是中小股东权 否认真履行其职责都是公司治理方面的巨大挑战 益 提供有力保护 独立董事可从以下四个方面增强投资者信心 1 确保决策过程更客观 2 更好地保护股东权益 32 3 降低公司内各利益团体间冲突的风险 4 更好的风 险管理 33 从而增加投资吸引力和提升公司股票市值 34 究竟是什么原因导致独立董事没能有效发挥作用? 企业可采用什么解决方法 表 2.2 总结了独立董事 管理层和股东对这一问题的不同看法 虽然独立董事对公司有上述诸多益处 但根据中国 公司法 规定 只有上市公司才 必须聘任独立董事 其实 独立董事并非仅对上市公司有益 对非上市公司而言也同样有益 表 2.2 原因 独立董事获取公司信息的 因此 那些快速成长型企业 有上市计划的企业 股东多元化的民营企业亦可考虑聘任独 立董事 从而使公司获益 渠道有限 对于有上市计划的公司而言 聘任独立董事是上市的 必备 条件之一 首次公 开发行股票并上市管理办法 规定 发行人已经依法建立健全股东大会 董事会 监事会 35 独立董事 董事会秘书制度 相关机构和人员能够依法履行职责 首次公开发行股票 并在创业板上市管理暂行办法 也规定 发行人具有完善的公司治理结构 依法建立健全 股东大会 董事会 监事会以及独立董事 董事会秘书 审计委员会制度 相关机构和人 员能够依法履行职责 36 表 2.1 总结了各证券交易所对于独立董事人数的要求 表 2.1 独 立 董 事 的 观 点 独立董事对公司的影响有 限 独立董事的报酬不够 对独立董事过于严格的业 绩标准和资格标准 独立董事人数 深圳 上海证交所 不少于董事会人数的 1/3 台湾证交所 不少于董事会人数的 1/5 且不少于 2 人 香港联交所 至少有 3 名 新加坡证交所 占董事会人数的 1/3 纽约证交所 占董事会人数的大部分 纳斯达克 占董事会人数的大部分 执 行 董 事 的 观 点 因而在上市之前 公司就应开始着手谨慎挑选并逐步聘任独立董事 直到达到有关规 32. 研究发现在股权收购 合并 兼并中独立董事能起到增加价值的重要作用 参见 J.F Cotter A. Shivdasani 和 M. Zenner 合著的 股票收购中独立董事有没有增加目标企业股东的财富? 发表于 1997 年第 43 期 金融经济学杂志 E.Brewer, W. E. Jackson 和 J.A.Jagtiani 合著的 独立董事和监管环境对银行合并价格的影响 20 世纪 90 年代兼并实例 发表于 2000 年 12 月 27 日 芝加哥联邦银行 WP 研究证明外部独立董事比例越高 企业做错事的机率越低 如 对 1978 年至 2001 年间犯有欺诈罪的企业调查发现 除其他因素外 这些公司外部 非执行 董事和独立董事得比例很低 34. 研究显示独立董事的任命和股票价格之间具有正比关系 参见 S. Block 在 1999 发表的 独立外部董事在监督 公司的作用及其对股东财富的影响 和在 2003 发表的 股票市场对董事任命的反应 35. 首次公开发行股票并上市管理办法 第 21 条 36. 首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法 第 19 条 股 东 的 观 点 解决方法 明确独立董事为履行职责应获知哪些信息 建立明确的 信息传播机制 以及 独立董事与管理层 审计事务所和投资者沟通交流的机制 明确规定公司管理人员向独立董事提供信息的责任 以及 未能提供信息应受到的处罚 将这些政策明确告知公司管理人员和董事 建立明确的授权董事的政策和程序 并将其清楚地告知公 司董事 管理层和员工 修改独立董事报酬结构 制定一个可以充分激励独立董事 回报他们为公司所付出的时间和努力的薪酬机制 证券交易所对独立董事人数的要求 证交所 14 什么使独立董事没能有效发挥作用 如何解决这一问题 独立董事对公司了解不够 独立董事没有尽力 很难找到和聘请到合适的 独立董事 聘请独立董事成本高 独立董事可能泄漏信息 为独立董事购买 董事与高级职员责任保险 开发董事培训项目 根据公司和董事需求而定 严格独立董事选任标准 并将选任标准与公司战略相联系 为新董事提供就职培训和介绍 召开非正式会议 组织实 地参观 37 为新董事提供 董事手册 限定每一个董事最多可兼任多少家公司的董事 定期进行董事评价 制定罢免业绩不佳的董事的准则和程序 发掘机会 从猎头公司和专业机构寻找帮助 听取股东和 董事的建议等 仔细权衡成本和利益 制定明确的信息披露政策 将董事应尽的义务告知董事 很难选任或罢免独立董事 建立明确而简单的选任及罢免独立董事的程序 独立董事更像是被动的旁观 严格选任独立董事的标准 选出那些能真正独立思考 能 者 而不像主动行事的董事 够挑战管理层的人士 如果董事会中绝大多数都是 ( 根据公司需求 ) 在执行董事 非执行董事 独立董事之 独立董事 则可能没有效率 间设立合适的制衡 37. 最佳实践建议公司通过制定 董事手册 向新任董事提供公司的背景材料介绍 该 董事手册 应不断更新并提 供给新任董事 董事手册 通常应包括以下内容 公司和行业背景介绍 公司成立文件和其他相关文件 包括组 织结构图 联系信息 董事会成员 管理团队 主要的客户和供应商等 内部公司治理文件 股票期权计划等 15

13 2. 独立董事的任务 3. 独立董事的资格要求 独立董事既不参与公司的日常经营 也不是总经理的下属 因此他们在监控和制衡管 理层方面更加有效 作为外部人 他们能为公司发展带来新鲜的视角 为公司的战略发展 做出重要贡献 独立董事的主要任务是通过以下行为保护股东利益 监督公司是否遵循相关准则 规章制度和最佳公司治理实践 平衡股东和管理层的利益 ( 通过监督管理活动 ) 捍卫 管理层和董事应对股东尽责 的原则 独立地批准某些董事会决议 为公司的战略发展方向提供建议 为使独立董事充分发挥其作用 公司应赋予他们特殊的职权 表 2.3 总结了依据中国 相关法规独立董事享有的特殊职权 表 2.3 的总额高于 300 万元或高于上市公司最近经 审计净资产值的５ 的关联交易 应由独立 董事认可后 提交董事会讨论 独立董事作 出判断前 可以聘请中介机构出具独立财务 顾问报告 作为其判断的依据 需要得到同意 重大关联交易 聘用或解聘会计师事务所等 应由二分之一以上独立董事同意后 方可提 交董事会讨论 经半数独立董事同意后 独立董事可独立聘请 外部审计机构和咨询机构 对公司的具体事项 进行审计和咨询 相关费用由公司承担 39 向董事会提议聘用或解聘会计师事务所 向董事会提请召开临时股东大会 提议召开董事会 独立聘请外部审计机构和咨询机构 可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权 除了上述特殊职权外 根据中国相关法律法规规定 独立董事还应当对以下事项向董 事会或股东大会发表独立意见 提名 任免董事 聘任或解聘高级管理人员 公司董事 高级管理人员的薪酬 上市公司的股东 实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于 300 万元或高于上市公司最近经审计净资产值的 5 的借款或其他资金往来 以及公司是 否采取有效措施回收欠款 独立董事认为可能损害中小股东权益的事项 公司章程规定的其他事项 指导意见 第 5 条 39. 指导意见 第 5 条 40. 指导意见 第 6 条 16 同时 指导意见 还要求 42 独立董事原则上最多在 5 家上市公司兼任独立董事 并确保有足够的时间和精力有 效履行独立董事职责 独立董事中至少有一名会计专业人士 会计专业人士是指具有会计学高级职称或注 册会计师资格的人士 独立董事连任时间不得超过六年 除了中国证监会的上述规定外 公司还可制定独立董事的其他任职资格要求 并在公 独立董事的特殊职权 38 职权 重大关联交易 指上市公司拟与关联人达成 寻找具有优秀的人际交往和沟通能力 具备相关专业知识和领导才能的独立董事是一 项重要的工作 根据中国证监会的有关规定 担任独立董事应当符合下列基本条件 41 根据法律 行政法规及其他有关规定 具备担任上市公司董事的资格 具有 指导意见 所要求的独立性 具备上市公司运作的基本知识 熟悉相关法律 行政法规 规章及规则 具有五年以上法律 经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验 司章程中明确规定 最佳公司治理实践要求独立董事具有丰富的经验和相关专业技能 同时强调独立董事的个 人品质和具体表现也是相当重要的 以下是独立董事应该具有的个人品质 正直和极高的道德水准 良好的判断力 愿意并有能力接受挑战和勇于探索 很强的人际交往能力 追根究底的精神 需要指出的是 指导意见 所要求的独立董事必须具有独立性是指下列人员不得担 任独立董事 43 在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属 主要社会关系 直系亲属是 指配偶 父母 子女等 主要社会关系是指兄弟姐妹 岳父母 儿媳女婿 兄弟姐妹的配偶 配偶的兄弟姐妹等 直接或间接持有上市公司已发行股份 1 以上或者是上市公司前十名股东中的自然 人股东及其直系亲属 在直接或间接持有上市公司已发行股份 5 以上的股东单位或者在上市公司前五名 股东单位任职的人员及其直系亲属 最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员 为上市公司或者其附属企业提供财务 法律 咨询等服务的人员 公司章程规定的其他人员 中国证监会认定的其他人员 41. 指导意见 第 2 条 42. 指导意见 第 1 条第 2 款 第 3 款 第 4 条第 4 款 43. 指导意见 第 3 条 17

14 中国法律规定上市公司必须向以下机构提交独立董事候选人的相关资料 中国证监会 公司所在地中国证监会派出机构 公司股票挂牌交易的证券交易所 中国证监会授权证券交易所对上市公司独立董事候选人的任职资格和独立性进行备案 审核 独立董事候选人存在违反 指导意见 或证券交易所 独立董事备案办法 规定的情形 且情节严重的 证券交易所可以对独立董事候选人的任职资格提出异议 对于证券交易所 提出异议的人员 董事会不得将其作为独立董事候选人提交股东大会表决 必须强调的是 独立董事的存在并不当然意味着公司建立了独立有效的董事会 只 有在公司环境允许的条件下 即公司制定了并严格遵循有关独立董事的选举 任命 职权 以及评估等各项政策和程序 独立董事才能有效地发挥他们的作用 国际最佳公司治理实践的建议 董事会应当根据独立董事披露的利益关系定期评价每一位董事的独立性 出于这一原因 每一 位独立董事都应向董事会提供所有相关信息 为促进决策过程的独立判断 董事会应批准一套程序 规定必要时董事会可采纳外部机构的独 立专业建议 相关费用由公司承担 案例 2.1 某钢铁公司案例 2009 年 6 月 8 日 某钢铁公司收到深圳证券交易所 关于对马某某独立董事任职异议函 经深圳证券交易所公司管理部审核认为 因马某某未取得独立董事资格证书 我部对马某某作 为你公司独立董事候选人的任职资格提出异议 根据相关规定 你公司董事会不得将其作为独立 董事候选人提交股东大会审核 董事长是独立董事 如果董事长不是独立董事 那么可以考虑设定一名独立董事为核心独立董 事 即高级独立董事 如果股东提出的问题无法通过与董事长或总经理的常规交流方式得以解决 那么他们可以与核 心独立董事 即高级独立董事 联系 非执行董事或独立董事应该按计划定期单独开会 管理层不出席该会议 会议可以由董事长 如 果他是独立董事 或核心独立董事主持 非执行董事或独立董事通常每届任期为三年 任期届满 可以连选连任 但是连任时间不得超 案例 2.2 某银行案例 某银行于 2007 年 11 月 29 日收到深圳证券交易所 关于对周某独立董事任职异议函 异 议函对周某作为公司独立董事候选人的任职资格提出异议 理由如下 周某在为公司提供法律服 务的机构担任合伙人 不符合有关规定 异议函要求 公司董事会不得将周某作为独立董事候选 人提交公司股东大会审议 公司按照异议函的要求 不再将周某作为公司第七届董事会独立董事 候选人提交公司 2007 年第三次临时股东大会审议 过六年 全职执行董事最多只能兼任一个大公司的非执行董事 并且不能兼任董事长 4. 从何处寻找合适的独立董事人选 中国许多公司董事会中独立董事的任职资格都不够充分 这让股东和潜在投资者非常 担心 为解决这一问题 公司可以借助专业协会 专业猎头公司的帮助以及股东 现任董事 管理人员的推荐等方法来寻找合适的独立董事候选人 此外 公司也可从深沪交易所网站 了解独立董事培训及任职情况 以下是一些专业协会 公司可从中寻找独立董事候选人 中国证券业协会 中国注册会计师协会 中华全国律师协会 香港董事学会 香港会计师公会 香港财务分析师学会 女性企业董事协会 WCD

15 第三部分 董事长和董事会秘书 1. 董事长 董事长对于营造一个使董事会能有效运作的环境至关重要 根据中国法律的规定 公 司董事会设董事长一人 44 董事长应是董事会成员 公司法 要求有限责任公司和股份 通过各专门委员会召集人来协调董事会及其各专门委员会的工作 根据所有董事的意见和提出的问题制定 董事会会议议程 确保董事能获得准确 及时和清楚的信息 从而使董事会能做出有效决策 牵头为新任董事提供适当的熟悉职务的方案 牵头了解和满足董事的培训需求 牵头对董事的工作绩效进行评估 至少每年举行一次 鼓励全体董事积极参与董事会工作 董事长的任职资格 有限公司须在其公司章程中明确规定董事长的产生方法 45 并规定股份有限公司董事长须 由董事会以全体董事的过半数选举产生 46 董事长的主要职能是领导和监督董事会的工作 董事长能否适当行使其职能取决于其 能否被赋予充分的职权 以及是否具备良好的业务能力和个人素养 1.1 董事长的职权 法律规定了董事长的基本职权 47 召集和主持董事会会议 主持股东 大 会会议 检查董事会决议的实施情况 48 此外 公司董事会还可授予董事长其他职权 法律规定上市公司董事会如果要授予董 事长其他职权 应当谨慎 并且须在公司章程中明确规定授权原则和授权内容 授权内容 应当明确具体 凡涉及公司重大利益的事项应由董事会集体决策 49 虽然中国法律对不同法律形式的公司董事长职权的规定有所差异 但良好的做法是所 有公司都应在其内部文件中明确规定董事长的职权 清楚明确的 董事长任命书 和详细 的 职务说明书 对董事长明确职责 保证董事长对董事会和股东负责都很重要 只有这 样做才能使公司治理框架清楚明晰 同时也明确董事长和董事会的决策权力 除须符合法律规定外 董事长的职权还应根据公司的具体情况而定 这些情况涉及公 司业务的规模和复杂程度 股东结构和股东之间的潜在或实际的冲突 董事会规模大小和 董事会成员多样性等 此外 公司还可以考虑让董事长承担以下职责 领导董事会并保证董事会的有效运作 确保董事会与股东和管理层之间的有效沟通 确保执行董事和非执行董事之间进行有效沟通并建立建设性的关系 中国 公司法 对于董事长的任职资格要求没有做特别规定 只要符合董事的任职资 格要求即可 51 但一些比较特殊的行业对董事长的任职资格做出了进一步的要求 如 保 险公司 证券公司 金融机构 期货经纪公司等 52 考虑到董事长职位的重要性及其对公 司和股东可能产生的影响 我们建议公司应当在内部文件中明确规定董事长的任职资格要 求 从而确保董事长选举和提名程序的透明性 除须符合法律规定外 董事长还应具备以下条件 在业内具有良好声誉 非常正直 诚信 为公司利益尽心尽力 得到股东 董事会成员和公司高级管理人员的信任 具有团队精神 思想开明 了解公司且具有优秀的领导能力和沟通技巧 在危机时刻能够有效采取行动 最佳国际公司治理实践认为优秀董事长的必备要素包括 53 具备最高标准的诚实和正直 确定董事会讨论的议程 方式和风格 使董事会能进行有效决策和建设性的争论 促进执行董事和非执行董事在董事会内外都建立有效的互动关系和进行充分交流 建立一个有效的 互补的董事会 在董事会和股东 大 会的批准下提出董事会人选的更换 和继任计划 推行最高公司治理标准 确保董事会专门委员会架构清晰 运作有效 确保董事会决议的有效实施 与总经理建立紧密的信任关系 向总经理提供支持和建议 尊重总经理的管理权限 实施连贯一致的领导力 包括对外代表公司 对内充分理解股东观点等 设计 董事会会议时间表 44. 公司法 第 45 条 第 110 条 股东人数较少或者规模较小的有限责任公司 可以设一名执行董事 不设立董事会 45. 公司法 第 45 条 46. 公司法 第 110 条 47. 公司法 第 41 条 第 48 条 第 102 条和第 110 条 48. 股份有限公司适用 49. 上市公司治理准则 第 48 条 上市公司章程指引 第 112 条 Derek Higgs 2003 年 1 月出版的 评价非执行董事的作用和效力 之附件 D 第 99 页 NACD 蓝带委员会关 于董事职业化研究报告 之附录 B NACD 机构投资者委员会 2004 出版的 改善董事会和股东交流的框架和工具 51. 公司法 第 147 条 52. 保险公司董事和高级管理人员任职资格管理规定 证券公司董事 监事和高级管理人员任职资格监管办法 金融机构高级管理人员任职资格管理办法 和 期货经纪公司高级管理人员任职资格管理办法 53. 评价非执行董事的作用和效力 第 99 页 Derek Higgs 2003 年 21

16 1.3 董事长与总经理 明确划分董事长和总经理的职权对于公司而言非常重要 然而在一些中国企业中 董 事长频繁干预总经理工作或是总经理干预董事长工作的情形是司空见惯 不足为奇的 总经理由董事会决定聘任或解聘 就公司业绩向董事会负责 总经理的主要职责是在 董事会授权下管理公司的日常经营以及实施董事会决议 董事长由董事选举产生 负责领导董事会的工作 董事长并不介入公司的日常管理工 作 总经理的聘任和解聘 业绩评价 以及其负责实施的公司战略目标是否完成等 都是 由董事会而非董事长决定的 度的透明有效 目前 全球主要的证券交易所都要求上市公司须披露有关董事长和 CEO 总经理 角 色分离的信息 如果这两个职位由同一人兼任 公司须告知正当理由 中国 公司法 允 许董事长兼任总经理 54 是否兼任由公司董事会决定 公司在决定董事长和总经理究竟是分任还是兼任时 应考虑以下因素 股东结构 如果公司股东人数众多且利益各异 则有必要将两者分开 以明确董 事会和管理层各自的责任 管理层与控股股东的联盟 如果两者之间有联盟 那么公司应将董事长与总经 理分离开来 以加强董事会的独立性 确保中小股东有足够的权力监督管理层 董事长和总经理的权力平衡能保证他们之间的有效合作 而实践中许多公司并没能做 到这一点 在有些公司 董事长掌握了所有权力 成为公司最终老板 控制了公司所有的 经营决策权 这样一来总经理就缺少必要的灵活性来有效经营公司 结果可能导致重大决 策被耽误 公司丧失有利的商业机会 总经理的职权和声誉受到损害 此外 董事长掌握 所有权力 还可能导致公司管理层的风险回避行为 影响管理层的事业心 同时 董事长 过多干涉公司日常经营 将影响其履行直接职责 从而损害整个董事会的工作效率 董事 长应当扮演的是向总经理提供建议并监督总经理的角色 而不是充当公司的独裁者或总经 理的竞争对手 而在另外一些公司 情况则刚好相反 总经理过多干预董事会决议 或者架空了董 事长的权力 并实质上控制了董事会 在这种情形下 董事会既不可能质疑总经理的决定 也不可能客观评价总经理的业绩 董事会无法履行基本职责 如 保护股东权利 提供建议 检查管理层工作等 可能导致股东利益和公司利益受损 这种董事会的董事们也可能会 因为没有履行基本职责而面临承担行政 民事和刑事责任的风险 如果这种公司的公司治 理结构没有制衡机制 如 董事长兼任总经理 董事会受内部人控制 总经理代表的是控 投资者的要求 某些投资者会要求董事长与总经理分任 他们认为分离董事长 和总经理的职权可以更好地保护他们的利益 公司发展的阶段 快速成长的封闭型公司可考虑董事长兼任总经理 从而形成 一个明确而强有力的领导班子 并使公司的决策体系清楚 明了 在这种情况下 公司应 建立一套完善的监督和平衡机制 如 引入非执行董事或独立董事 建立董事会专门委员 会等 以确保股东能有效监督董事长 / 总经理的职权 国际最佳公司治理实践建议 公司董事长不由 CEO 总经理 兼任 董事长由独立董事担任 董事长不由公司的前任 CEO 总经理 担任 因为如果董事长是前任 CEO 总经理 的话 由于作为局内人对公司的了解 董事长会发现很难给新任 CEO 总经理 足够的空间行使职权 也不能成为新任 CEO 总经理 与非执行董事之间的信息桥梁 股方利益 那么这种状况还会加剧和恶化 董事长和总经理之间建立稳健而积极的关系 有利于提高董事会和管理层的工作效率 2. 副董事长 对于公司的成功非常重要 如果董事长和总经理的技能能够互补 则取得的效果会更好 法律规定公司可以设副董事长 55 副董事长协助董事长工作 在某些特殊情况下当董 1.4 董事长与总经理应分任还是兼任 事长不能履行职务或不履行职务时 由副董事长代行董事长职务 56 有限责任公司和股份 有限公司副董事长的产生办法须反映在公司章程中 股份有限公司的副董事长由董事会由 在一系列的全球公司治理丑闻发生之后 董事长和总经理应分任还是兼任成为热门话 题之一 支持分任观点者认为 将董事长与总经理的角色分离可从以下几方面更好地保护 公司股东的利益 避免权力集中于一人 将董事会的领导作用与公司日常管理区分开来 保证董事会有足够权力考核总经理的管理能力 确保管理层对股东负责 确保对管理层进行绩效评估的客观性 以及管理层薪酬制 22 全体董事的过半数投票选举产生 58 在公司处于变动的情况下 副董事长发挥作用对于董事会的运行是非常重要的 因此 上面章节中关于董事长的职责和资格的建议同样适用于副董事长 54. 公司法 第 115 条 55. 公司法 第 45 条 110 条 56. 公司法 第 41 条 110 条 57. 公司法 第 110 条 23

17 上市规则 中均有相关条款鼓励上市公司董事和管理层积极支持董事会秘书的工作 不允 3. 董事会秘书 许任何机构或是个人干涉董事会秘书的工作 董事会秘书是公司的关键人物 公司的董事 管理层和股东往往向其寻求帮助 同时 董事会秘书也是公司董事 管理层和股东之间的主要联络人 见图 3.1 图 3.1 董事会秘书作用 确保管理层知晓公 司 的 法 律 责 任 并 提出建议 确保董事知晓公司的法律责任 并提出建议 组织 协调向董事提供公司信息 确保董事获悉管理层的观点和选择 协调董事会绩效评估并提供相关资源 协助挑选新董事 就潜在的董事关联问题向管理层和董事提 出建议 其他作用 协助公司合规事宜 获取公司合规的相 关信息 确保公司高管获悉 董事会的观点和意 见 管理公司高管股票 期权计划和薪酬制 度 其他作用 3.2 任职资格 董事会秘书的任职资格根据其地位 作用以及职责而定 在许多国家 如印度 新加 坡和英国已经有正式的法律规定董事会秘书的资格要求 59 而在其他国家 如菲律宾 美 国和俄罗斯则没有正式的法律要求 但董事会秘书应具备相关和相应的教育背景和工作经 验 在中国 公司法 明确规定董事会秘书为公司的高级管理人员 因此有关董事和高 级管理人员任职资格的要求同样适用于董事会秘书 60 根据有关规定 61 上市公司董事会秘书应当具备履行职责所必需的财务 管理 法律 专业知识 具有良好的职业道德和个人品德 并需要经过证券交易所组织的董事会秘书资 回答股东的询问 指导或协助向股东出具的报告 和其他资料的准备和分发工作 管理公司股东信息 向董事会和管理层转达股东意 见 其他作用 中国 公司法 规定 上市公司设董事会秘书 负责公司股东大会和董事会会议的筹备 格考试 取得证券交易所颁发的董事会秘书资格证书 而且每两年至少参加一次由证券交 易所举办的董事会秘书后续培训 有下列情形之一的人士不得担任上市公司董事会秘书 有 公司法 第一百四十七条规定情形之一的 自受到中国证监会最近一次行政处罚未满三年的 最近三年受到证券交易所公开谴责或三次以上通报批评的 公司现任监事 证券交易所认定不适合担任董事会秘书的其他情形 62 一般而言 公司倾向于聘用有法律 金融或会计背景的人担任董事会秘书 他们应当 文件保管以及公司股东资料的管理 办理信息披露事务等事宜 公司法 没有对非上市 了解公司业务 的股份有限公司和有限责任公司的董事会秘书制度做出任何规定 由于这一职位对大多数 具备企业经营管理和证券法律知识 中国企业而言还是比较新的 本应由董事会秘书履行的职责目前大多是由公司管理人员或 能够分析企业状况和市场 并及时告知管理层和董事会公司采取行动的预计结果 职能部门承担 3.1 地位 董事会秘书在公司的地位主要根据其所履行职责的级别和复杂程度而定 一个股东人 数众多 组织结构复杂 董事会庞大且设有许多专门委员会的公司 往往会授予董事会秘 书很高的职权 在这种情况下 董事会秘书与大多数国外的董事会秘书一样被认作是公司 的高级管理人员 并且为了适当履行其职责 董事会秘书还需是全职 大公司甚至需要设 立董事会秘书办公室 并配备几名助手 根据 公司法 的规定 上市公司董事会秘书属 就个人品质而言 董事会秘书应具备下列品质 良好的声誉 良好的沟通技巧 良好的教育背景与工作经历 灵活性和创造性 优秀的组织能力 能够胜任工作压力 高度自律 于高级管理人员 较小的公司由于资源有限 可能会授权法律顾问 财务经理或是其他合 适的人员履行董事会秘书的职责 在这种情况下 董事会秘书属于兼职 董事会秘书有责任为公司和全体股东的最高利益行事 因此 董事会秘书有权获悉与 公司事务相关的所有信息 并不受各团体 主要是管理层 的不当影响 董事会秘书由董 事会任命 领导并对其负责 上市公司治理准则 股票上市规则 和 创业板股票 上市公司治理准则 第 90 条 上海和深圳证券交易所 股票上市规则 第三章第二节 59. 在印度和新加坡 如果希望成为董秘 那么必须加入董秘职业协会 通过考试取得执照 在英国 根据其 公司 法 董秘必须是职业协会的会员 如注册会计师协会 注册董秘和管理者协会等 60. 公司法 第 147 和第 217 条 61. 股票上市规则 创业板股票上市规则 深圳证券交易所上市公司董事会秘书及证券事务代表资格管理办法 和 上海证券交易所上市公司董事会秘书资格管理办法 62. 股票上市规则 第三章第二节第 条 25

18 忠诚和正直 董事会秘书的职责和作用在 公司法 上市公司治理准则 和 指导意见 中都 良好的做法是公司在其公司章程中阐明对董事会秘书任职资格的一般要求 并在关于 董事会秘书的规章细则和职责描述中进一步说明 以保证董事会秘书选举 任命和免职程 序的透明度 案例 3.1 董事会秘书任职资格 有简要的规定 但仅是一般性的描述 对准确界定董事会秘书在公司中的职责而言还不够 具体 因此 公司应该具体说明董事会秘书的职责 并充分反映在相应文件中 如 公司 章程 有关董事会秘书的规章细则 董事会秘书任命书或合同等中的职责描述 最佳公司治理实践强调董事会秘书的职责和地位的重要性 建议 2009 年 6 月 10 日 某农业公司董事会决定聘任朱某担任公司副总经理 财务总监 董事会秘书 公开资料显示 朱某曾在担任某 *ST 公司财务总监期间 因公司信息披露存在违法行为 被中国 证监会给予警告处分 处分的时间是 2007 年 6 月 13 日 至今未满 3 年 而 上海证券交易所股 票上市规则 第 条明确规定 最近三年受到过中国证监会行政处罚的人士不得担任上市公 司董事会秘书 2009 年 6 月 25 日 该农业公司公告 由于朱某不符合董事会秘书资格相关规定 其已向董 事会提出了辞职申请 同时该农业公司董事会还就违规聘任董事会秘书一事 深表歉意 董事会秘书应通过董事长就所有公司治理问题对董事会负责 董事会秘书的任命和免职由董事会决定 任一董事都可以提名董事会秘书候选人 董事会秘书 的任命须经董事会多数票数通过 应确保董事会秘书人选的正直 诚实 以保证其公正性不受危害 所有董事会成员必须清楚了解董事会秘书的职责 董事会秘书往往由公司的高级管理人员兼任 因此要稳妥处理好双重身份的关系 并在该双重 身份间建立起 中国墙 64 以保证信息不会被滥用 3.3 职责 董事会秘书的职责视公司具体情况而定 取决于公司的规模 经营复杂程度 组织结 构和公司所处的司法管辖区域等 表 3.1 总结了董事会秘书的基本职责 表 3.1 董事会秘书的职责 保护 股东权利 确保公司符合 公司治理要求 通过帮助组织召开股东大会 通过以下方式确保公司 通过协助董事长召集董事会 及时了解有关 来保护股东权益 为此 董 事会秘书需要 通知股东参加股东大会 解决有关股东大会召开的 争议 分发股东大会资料 确保股东大会的召开符合 相关程序 记录并保存股东大会会议 记录 与法律机构 审计机构 债权人和其他利益相关者 沟通 管理公司股东信息 : 向董事会和管理层转达股 东意见 : 帮助解决股东冲突 : 为股东提供咨询 确保适当的 信息披露 及 时 透 明 地 披 露 公 司 重大信息 确保公司严格遵守公 司信息保密和对外披 露的相关规定 保证公司文件的安全 保管 保证全体股东平等地 获取公司信息 确保遵照法律和公司 内部程序处理股东的 意见和诉求 将股东意见和诉求传 递给公司各相应部门 准备和递交有关部门 要求的董事会和股东 大会出具的报告和文 件 63. 公司治理手册 第 113 页 国际金融公司 2004 年 26 支持董事会 的工作 会议 传递董事会信息 提 公司治理的法 供公司治理事项的建议等方 律法规最新动 式来支持董事会的工作 63 为 态 此 董事会秘书应 向公司各治理 协助董事长制定董事会 部门通知公司 会议议程 治理的最新动 为董事会会议准备讨论 态 提纲 定期检查公司 及时通知董事会成员参 内部政策和程 加董事会会议 序 记录 分发和保存董事 会会议记录 在董事会会议召开前向 董事提供必要的资料 告知新任董事公司的政策 程序和组织结构等 帮助董事长调查董事培 训需求 制定培训计划 64. 中国墙 Chinese Wall 是英美国家证券法规中的专有用语 是指证券公司建立有效的内部控制和隔离制度 防 止研究部 投资部与交易部互泄信息 引致内部交易和操纵市场的行为 是解决证券市场无处不在的利益冲突的手 段之一 之所以采用 Chinese Wall 的说法 意味这种内部控制与隔离像中国的长城一样坚固 27

19 第 四 部 分 : 董 事 的 权 利 义 务 和 责 任 董 事 享 有 广 泛 的 权 利, 也 承 担 着 多 项 义 务 如 果 董 事 没 有 正 确 地 履 行 义 务, 则 应 承 担 相 应 的 责 任 因 而 每 一 个 董 事 都 应 该 清 醒 地 认 识 到 根 据 法 律 和 公 司 内 部 文 件 的 规 定 确 立 的 董 事 权 利 义 务 和 责 任 每 一 个 公 司 都 应 该 按 期 审 查 法 律 规 定 的 相 关 条 款 和 标 准, 以 保 证 董 事 们 都 担 负 了 他 们 的 职 责 1. 董 事 的 权 利 1.1 董 事 的 基 本 权 利 为 履 行 董 事 的 义 务 必 须 赋 予 董 事 相 应 的 权 利 董 事 权 利 包 括 : 知 情 权 - 有 权 及 时 获 得 公 司 相 关 信 息 董 事 有 权 要 求 公 司 提 供 有 关 其 财 务 状 况 经 营 业 绩 等 方 面 的 信 息 和 资 料 此 外, 董 事 在 会 议 召 开 前, 有 权 提 前 获 得 会 议 详 细 信 息 中 国 公 司 法 对 此 作 了 相 关 规 定 : 每 次 董 事 会 会 议 应 当 于 会 议 召 开 十 日 前 将 相 关 议 案 等 事 项 通 知 全 体 董 事 65 实 践 中, 相 对 于 股 东 而 言, 董 事 处 于 掌 握 信 息 的 优 势 地 位, 尤 其 是 那 些 直 接 负 责 经 营 管 理 的 执 行 董 事 但 其 他 董 事, 例 如 非 执 行 董 事 ( 尤 其 是 独 立 董 事 ), 却 经 常 被 隔 离 在 信 息 的 边 缘 为 此, 指 导 意 见 作 出 了 相 关 规 定 : 上 市 公 司 应 当 保 证 独 立 董 事 享 有 与 其 他 董 事 同 等 的 知 情 权 凡 须 经 董 事 会 决 策 的 事 项, 上 市 公 司 必 须 按 法 定 的 时 间 提 前 通 知 独 立 董 事 并 同 时 提 供 足 够 的 资 料, 独 立 董 事 认 为 资 料 不 充 分 的, 可 以 要 求 补 充 当 2 名 以 上 独 立 董 事 认 为 资 料 不 充 分 或 论 证 不 明 确 时, 可 联 名 书 面 向 董 事 会 提 出 延 期 召 开 董 事 会 会 议 或 延 期 审 议 该 事 项, 董 事 会 应 予 以 采 纳 66 席 会 议 的 董 事 ) 的 过 半 数 通 过 董 事 会 决 议 的 表 决, 实 行 一 人 一 票 69 但 董 事 对 董 事 会 拟 决 议 事 项 有 重 大 利 害 关 系 的, 应 有 明 确 的 回 避 制 度 规 定, 不 得 对 该 项 决 议 行 使 表 决 权 为 此, 中 国 公 司 法 规 定 : 上 市 公 司 董 事 与 董 事 会 会 议 决 议 事 项 所 涉 及 的 企 业 有 关 联 关 系 的, 不 得 对 该 项 决 议 行 使 表 决 权, 也 不 得 代 理 其 他 董 事 行 使 表 决 权 该 董 事 会 会 议 由 过 半 数 的 无 关 联 关 系 董 事 出 席 即 可 举 行, 董 事 会 会 议 所 作 决 议 须 经 无 关 联 关 系 董 事 过 半 数 通 过 出 席 董 事 会 的 无 关 联 关 系 董 事 人 数 不 足 三 人 的, 应 将 该 事 项 提 交 上 市 公 司 股 东 大 会 审 议 70 选 举 权 和 被 选 举 权 - 有 权 选 举 与 被 选 举 董 事 长 副 董 事 长 董 事 会 专 门 委 员 会 主 任 根 据 中 国 公 司 法 规 定, 董 事 会 设 董 事 长 一 人, 可 以 设 副 董 事 长 董 事 长 和 副 董 事 长 由 董 事 会 以 全 体 董 事 的 过 半 数 选 举 产 生 请 求 补 偿 权 - 无 故 提 前 解 除 董 事 职 务 的 补 偿 上 市 公 司 章 程 指 引 规 定 : 董 事 在 任 期 届 满 以 前, 股 东 大 会 不 能 无 故 解 除 其 职 务 71 上 市 公 司 治 理 准 则 也 规 定 : 上 市 公 司 应 和 董 事 签 订 聘 任 合 同, 明 确 公 司 和 董 事 之 间 的 权 利 义 务 董 事 的 任 期 董 事 违 反 法 律 法 规 和 公 司 章 程 的 责 任 以 及 公 司 因 故 提 前 解 除 合 同 的 补 偿 等 内 容 72 透 过 董 事 会 行 使 职 权 而 行 使 权 利 无 疑, 董 事 会 的 职 权 不 是 董 事 个 人 的 职 权, 因 而 不 能 由 董 事 分 别 行 使 但 是 没 有 董 事 的 参 与, 董 事 会 无 法 行 使 其 职 权 并 且, 董 事 作 为 董 事 会 的 成 员, 可 以 通 过 行 使 议 决 权 而 影 响 董 事 会 的 决 定 从 这 个 意 义 上 说, 董 事 除 上 述 权 利 外, 还 有 透 过 董 事 会 行 使 职 权 而 行 使 的 权 利 这 些 董 事 会 职 权 包 括 监 督 权 提 议 召 开 股 东 大 会 权 股 东 大 会 召 集 权 股 东 大 会 提 案 权 等 此 外, 董 事 的 权 利 还 包 括 对 召 开 临 时 董 事 会 的 提 议 权, 薪 酬 请 求 权 ( 有 权 请 求 获 得 透 明 且 适 当 的 报 酬, 本 手 册 1.2 部 分 将 详 述 此 权 利 ), 获 得 建 议 权 ( 有 权 获 得 公 司 内 任 何 部 门 的 建 议, 有 权 获 得 来 自 外 部 的 独 立 建 议 ) 等 会 议 出 席 权 - 有 权 出 席 董 事 会 会 议 和 股 东 大 会 董 事 有 权 出 席 董 事 会 会 议 和 董 事 会 委 员 会 会 议, 并 且 有 权 及 时 获 取 会 议 议 程 和 相 关 材 料, 以 便 为 参 加 董 事 会 会 议 和 委 员 会 会 议 做 充 分 准 备 中 国 公 司 法 对 此 作 了 相 关 规 定 : 董 事 会 每 年 度 至 少 召 开 两 次 会 议, 每 次 会 议 应 当 于 会 议 召 开 十 日 前 将 相 关 议 案 等 事 项 通 知 全 体 董 事 和 监 事 董 事 会 召 开 临 时 会 议, 可 以 另 定 召 集 董 事 会 的 通 知 方 式 和 通 知 时 限 67 此 外, 董 事 还 有 权 出 席 股 东 大 会 上 市 公 司 股 东 大 会 规 则 对 此 作 了 明 确 规 定 : 上 市 公 司 召 开 股 东 大 会, 全 体 董 事 监 事 和 董 事 会 秘 书 应 当 出 席 会 议, 经 理 和 其 他 高 级 管 理 人 员 应 当 列 席 会 议 68 表 决 权 - 有 权 对 董 事 会 会 议 审 议 事 项 进 行 表 决 根 据 中 国 公 司 法 规 定, 董 事 会 会 议 应 有 过 半 数 的 董 事 出 席 方 可 举 行 董 事 会 作 出 决 议, 必 须 经 全 体 董 事 ( 包 括 未 实 际 出 1.2 董 事 薪 酬 董 事 薪 酬 由 公 司 股 东 ( 大 ) 会 决 定 实 践 中, 董 事 们 对 薪 酬 往 往 有 合 理 的 预 期, 希 望 公 司 能 对 其 所 投 入 的 时 间 贡 献 的 技 能 与 承 担 的 风 险 给 予 公 平 的 回 报 许 多 公 司 为 了 吸 引 和 留 住 高 素 质 的 人 选 进 入 董 事 会, 往 往 会 对 董 事 ( 尤 其 是 非 执 行 董 事 ) 采 取 适 当 的 激 励 措 施 一 般 而 言, 执 行 董 事 得 到 的 薪 酬 通 常 有 两 种 形 式 : 担 任 董 事 职 务 的 酬 劳 ; 作 为 公 司 管 理 人 员 承 担 相 应 管 理 职 责 获 得 的 酬 劳 而 非 执 行 董 事 仅 获 得 担 任 董 事 职 位 的 酬 劳 公 司 治 理 最 佳 实 践 倡 导 公 司 为 董 事 们 提 供 适 当 的 薪 酬, 并 制 定 成 文 的 董 事 薪 酬 政 策 董 事 薪 酬 框 架 65. 公 司 法 第 111 条 66. 指 导 意 见 第 7 条 67. 公 司 法 第 111 条 68. 上 市 公 司 股 东 大 会 规 则 第 26 条 69. 公 司 法 第 112 条 70. 公 司 法 第 125 条 71. 上 市 公 司 章 程 指 引 第 96 条 72. 上 市 公 司 治 理 准 则 第 32 条 28 29

20 董事薪酬框架可包括但不限于 1 基本薪酬 2 会议津贴 3 专门委员会成员津贴 Heidrick & Struggles 的调查报告显示 在过去十年 欧洲公司支付给董事的平均薪 4 主席津贴或专门委员会主任津贴 同时 最好由董事会下设的薪酬委员会来负责这一 酬增长了 年为 83,500 欧元 其中 瑞士 德国 西班牙和英国的董事薪酬最 机制的建立 高 为每年 100,000 多欧元 而奥地利 法国 芬兰和瑞典的公司提供给董事的薪酬最低 不到 55,000 欧元 图 4.1 董事薪酬框架 主席津贴 / 奥地利 60 法国 65 芬兰 67 瑞典 68 丹麦 79 比利时 108 荷兰 108 葡萄牙 每次会议津贴 110 意大利 每次会议津贴 平均 194 董事薪酬 英国 委员津贴 西班牙 委员津贴 德国 专门委员会 欧洲公司董事人均薪酬 ( 单位 1000 欧元 )(2009 年 )74 瑞士 每次会议津贴 专门委员会 国家 主任津贴 表 欧洲 平均 83 全美董事协会 NACD 的董事薪酬调查报告显示 总体而言美国董事薪酬增长率近几 年费 年费 年费 年费 年减缓 在 2009 年出现了负增长 但 2010 年有所回升 非执行董事的平均薪酬水平依公 司规模大小从 9 万美元到 22.8 万美元不等 表 4.3 美国非执行董事薪酬水平 ( 单位 美元 )(2005 年 年 )75 公司在设定薪酬框架时 应确保董事会薪酬应当和其可能的工作量 业务规模及复杂 全面薪酬 依企业规模划分 程度以及相应所承担的责任挂钩 非执行董事因能给董事会带来专业技能和在董事会事务 公司规模 上花费时间而获得报酬 此外 出任董事会专门委员会的董事可因其从事的额外工作获得 酬劳 同时 董事还可获得因出席会议或为公司工作期间所发生费用的补偿 董事薪酬水平 2010 年中国上市公司 100 强企业全体董事会成员的人均报酬水平为 万元 其中 执行董事的平均报酬为 万元 这包含了其做为公司管理人员承担相应管理职责获 全面薪酬 $ 规模 年销售额 $ 2010 年 2009 年 更小型 小型 中型 大型 200 强 5000 万 -$5 亿 5 亿 -$10 亿 10 亿 -$25 亿 25 亿 -$100 亿 >100 亿 90,775 75, , , , , , , , , 年 比 2009 年 2009 年 比 2008 年 20% 10% 13% 7% 5% -3% -6% -6% -1% 1% 每年的对比 2008 年 2007 年 比 比 2007 年 2006 年 -5% 2% 1% 6% 4% 7% 2% 5% 7% 5% 2006 年 比 005 年 16% 7% 2% 8% 12% 得的酬劳 非执行董事的平均酬劳为 万元 独立非执行董事的平均报酬为 万元 全体董事会成员人均报酬水平比 2009 年度的 万元下降了 21.11% 其中非执 行董事的人均薪酬水平下降幅度最大 % 其次是执行董事 % 而独立 非执行董事的人均薪酬上升了 19.25% 详见下表 表 4.1 董事是股东信任的守护者 董事应从公司和全体股东的利益出发 履行以下义务和职责 中国 100 强上市公司的董事人均报酬 单位 人民币万元 年 2.1 忠实义务 2009 年 2008 年 全体董事 执行董事 非执行董事 独立非执行董事 年中国上市公司 100 强公司治理评价报告 中国社会科学院公司治理研究中心与甫瀚咨询 2010 年 董事的义务 董事是公司的受信托人 必须以最大的善意作为行事的出发点 所以忠实义务是 一种以信任 信赖和依赖为前提和基础的义务 董事一旦承诺作为董事 则必须时刻为公 74. ( 欧洲 ) 公司治理 2009 报告 - 动荡时代的董事会 Heidrick & Struggles 2009 年 75. 全美董事协会 NACD 的董事薪酬调查报告 2010 年 31

21 司和全体股东利益着想 不得利用其职位而获取不当利益 董事忠实义务的主要内容包括 76 信息披露 董事应向上市公司全面披露其近亲属姓名 本人及其近亲属是否与 上市公司经营同类业务 是否与上市公司存在业务往来或者其他债权债务关系 是否持有 不得因董事身份而接受非正当收益 - 董事不得利用职权收受贿赂或者其他非法收 本公司股份或其他证券产品等利益往来或者冲突事项 入 董事不得接受他人与公司交易的佣金归为己有 遵守公司利益优先原则审慎决策 董事应遵守上市公司利益优先的原则 对上 禁止侵占公司资产 - 董事不得侵占公司的财产 市公司与实际控制人 个别股东或者特定董事提名人的交易或者债权债务往来事项审慎决 禁止滥用公司资产 - 董事不得挪用公司资金 董事不得将公司资金以其个人名义 或者以其他个人名义开立账户存储 董事不得违反公司章程的规定, 未经股东大会或者董 事会同意, 将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保 策 关联董事应根据上市规则的规定回避表决 禁止篡夺公司商业机会 未经股东大会同意 董事不得利用职务便利为本人及 其近亲属谋求属于上市公司的商业机会 限制有利害关系的交易 - 董事不得违反公司章程的规定或者未经股东大会同意, 限制同业竞争和有利害关系的交易 董事拟自营 委托他人经营与上市公司同 与本公司订立合同或者进行交易 类的业务 应将该等事项提交股东大会审议 与上市公司发生交易或者其他债权债务往来的 禁止篡夺公司商业机会和竞业禁止 - 未经股东大会同意, 董事不得利用职务便利 为自己或者他人谋取属于公司的商业机会, 自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务 保密 - 董事不得擅自披露公司秘密 案例 4.1 应根据上市规则的规定将该等事项提交董事会或者股东大会审议 保守秘密 董事应保守上市公司秘密 不得泄漏上市公司尚未通过指定媒体对 外披露的重大信息 申报证券信息 董事应根据相关法律法规的规定 及时向交易所申报其近亲属 董事义务 不得挪用公司资金 情况 本人及其近亲属的证券账户以及持有本公司的股份以及债券 权证 股票期权等证 1999 年至 2001 年 郑某某利用担任某食品公司董事长 总裁的职务之便 伙同被告人杨某 某 张某某 李某某 由郑某某个人决定将巨额公款共 3150 多万元挪用给某商贸公司 购买股票 牟取个人利益 2006 年 5 月 19 某高院做出终审判决 以挪用公款罪判处原董事长郑某某有期徒刑六年 原 董事会秘书 财务总监杨某某有期徒刑三年 原证券事务代表张某某有期徒刑二年 李某某有期 徒刑一年缓期二年 4 名被告人挪用公款所购买股票的非法所得部分依法予以追缴 券产品情况及其变动情况 谨慎买卖任职公司的证券产品 董事应根据相关法律法规的规定 谨慎买卖其 任职公司的股票以及债券 权证 股票期权等证券产品 并提示其近亲属谨慎买卖其任职 公司的股票以及债券 权证 股票期权等证券产品 不得利用内幕信息获取不法利益 2.2 勤勉义务 对于上市公司的董事而言 证券交易所对忠实义务往往会做出更为明确的规定 例如 77 上海证券交易所要求在该所上市的公司董事应当负有以下忠诚义务 不得损害公司利益 董事应遵守对上市公司的忠实义务 基于上市公司利益履 行职责 不得为上市公司实际控制人 股东 员工 本人或者其他第三方的利益损害上市 公司的利益 积极关注公司利益 董事应积极关注上市公司利益 发现上市公司行为或者其 32 除了履行忠实义务 董事还必须勤勉尽责 即在执行其职务时还应保持应有的关注和 勤勉 董事的勤勉义务主要包括 78 投入足够时间和精力 董事应保证有足够的时间和精力履行其应尽的职责 及时了解公司情况 董事应及时了解公司业务经营管理状况 出席董事会 董事应以认真负责的态度出席董事会 对所议事项表达明确的意 他第三方行为可能损害上市公司利益的 应要求相关方予以说明或者纠正 并及时向董事 见 董事确实无法亲自出席董事会的 可以书面形式委托其他董事按委托人的意愿代为投票 会报告 必要时应提议召开董事会审议 委托人应独立承担法律责任 上市公司董事连续两次未能亲自出席 也不委托其他董事出 76. 公司法 第 148 条 第 149 条 77. 上海证券交易所上市公司董事选任与行为指引 公司法 第 151 条 上市公司治理准则 第 2 节 上市公司章程指引 第 98 条 33

22 席 董 事 会 会 议, 视 为 不 能 履 行 职 责, 董 事 会 应 当 建 议 股 东 大 会 予 以 撤 换 公 平 对 待 全 体 股 东 - 董 事 应 公 平 对 待 所 有 股 东 确 保 公 司 商 业 行 为 合 规 - 董 事 应 谨 慎 认 真 勤 勉 地 行 使 公 司 赋 予 的 权 利, 以 保 证 公 司 的 商 业 行 为 符 合 国 家 法 律 行 政 法 规 以 及 国 家 各 项 经 济 政 策 的 要 求, 商 业 活 动 不 超 过 营 业 执 照 规 定 的 业 务 范 围 确 保 公 司 信 息 披 露 质 量 - 上 市 公 司 董 事 应 当 对 公 司 定 期 报 告 签 署 书 面 确 认 意 见 保 证 公 司 所 披 露 的 信 息 真 实 准 确 完 整 接 受 股 东 质 询 - 股 东 ( 大 ) 会 要 求 董 事 列 席 会 议 的, 董 事 应 当 列 席 股 东 ( 大 ) 会 并 接 受 股 东 的 质 询 如 实 向 监 事 会 提 供 情 况 和 资 料 - 董 事 应 当 如 实 向 监 事 会 ( 或 者 不 设 监 事 会 的 有 限 责 任 公 司 的 监 事 ) 提 供 有 关 情 况 和 资 料, 不 得 妨 碍 监 事 会 或 者 监 事 行 使 职 权 积 极 参 加 有 关 培 训, 掌 握 相 关 知 识 - 董 事 应 积 极 参 加 有 关 培 训, 以 了 解 作 为 董 事 的 权 利 义 务 和 责 任, 熟 悉 有 关 法 律 法 规, 掌 握 作 为 董 事 应 具 备 的 相 关 知 识 对 于 上 市 公 司 的 董 事 而 言, 证 券 交 易 所 往 往 会 对 其 勤 勉 义 务 做 出 更 为 明 确 的 规 定 例 如, 上 海 证 券 交 易 所 要 求 在 该 所 上 市 的 公 司 董 事 应 当 负 有 以 下 勤 勉 义 务 79 : 投 入 足 够 的 时 间 和 精 力 - 董 事 应 保 证 有 足 够 的 时 间 和 精 力 参 与 上 市 公 司 事 务, 对 需 提 交 董 事 会 审 议 的 事 项 能 做 出 审 慎 周 全 的 判 断 和 决 策 亲 自 出 席 董 事 会 会 议 - 董 事 原 则 上 应 亲 自 出 席 董 事 会 会 议 并 做 出 决 策 董 事 因 故 不 能 亲 自 出 席 董 事 会 会 议 的, 可 授 权 其 他 董 事 代 为 出 席 授 权 事 项 和 决 策 意 向 应 具 体 明 确, 不 得 全 权 委 托 董 事 对 表 决 事 项 的 责 任 不 因 委 托 其 他 董 事 出 席 而 免 除 董 事 一 年 内 未 亲 自 出 席 董 事 会 会 议 次 数 占 当 年 董 事 会 会 议 次 数 三 分 之 一 以 上 的, 上 市 公 司 监 事 会 应 对 其 履 职 情 况 进 行 审 议, 就 其 是 否 勤 勉 尽 责 做 出 决 议 并 公 告 董 事 一 年 内 未 亲 自 出 席 董 事 会 会 议 次 数 占 当 年 董 事 会 会 议 次 数 二 分 之 一 以 上, 且 无 疾 病 境 外 工 作 或 境 外 学 习 等 特 别 理 由 的, 交 易 所 公 开 认 定 其 三 年 以 上 不 适 合 担 任 上 市 公 司 董 事 限 制 委 托 代 为 出 席 董 事 会 会 议 - 一 名 董 事 不 得 在 一 次 董 事 会 会 议 上 接 受 超 过 两 名 以 上 董 事 的 委 托 代 为 出 席 会 议 在 审 议 关 联 交 易 事 项 时, 非 关 联 董 事 不 得 委 托 关 联 董 事 代 为 出 席 会 议, 独 立 董 事 不 得 委 托 非 独 立 董 事 代 为 出 席 会 议 关 注 董 事 会 审 议 事 项 的 决 策 程 序 - 董 事 应 关 注 董 事 会 审 议 事 项 的 决 策 程 序, 特 79. 上 海 证 券 交 易 所 上 市 公 司 董 事 选 任 与 行 为 指 引 (2009) 别 是 相 关 事 项 的 提 议 程 序 决 策 权 限 表 决 程 序 和 回 避 事 宜 审 慎 决 策 - 董 事 应 积 极 履 行 对 公 司 的 勤 勉 义 务, 从 公 司 最 佳 利 益 出 发, 考 虑 与 其 同 等 地 位 的 人 在 类 似 情 况 下 可 能 做 出 的 判 断, 对 上 市 公 司 待 决 策 事 项 的 利 益 和 风 险 做 出 审 慎 决 策, 不 得 仅 以 对 公 司 业 务 不 熟 悉 或 者 对 相 关 事 项 不 了 解 为 由 主 张 免 除 责 任 董 事 审 议 提 交 董 事 会 决 策 的 事 项 时, 应 主 动 要 求 相 关 工 作 人 员 提 供 详 备 资 料 做 出 详 细 说 明, 谨 慎 考 虑 相 关 事 项 的 下 列 因 素 :(1) 损 益 和 风 险 ;(2) 作 价 依 据 和 作 价 方 法 ;(3) 可 行 性 和 合 法 性 ;(4) 交 易 对 方 的 信 用 及 其 与 上 市 公 司 的 关 联 关 系 ;(5) 该 等 事 项 对 公 司 持 续 发 展 的 潜 在 影 响 等 事 宜 董 事 应 就 待 决 策 的 事 项 发 表 明 确 的 讨 论 意 见 并 记 录 在 册 后, 再 行 投 票 表 决 董 事 认 为 相 关 决 策 事 项 不 符 合 法 律 法 规 相 关 规 定 的, 应 在 董 事 会 会 议 上 提 出 董 事 会 坚 持 做 出 通 过 该 等 事 项 的 决 议 的, 持 异 议 的 董 事 应 及 时 向 交 易 所 以 及 其 他 相 关 监 管 机 构 报 告 董 事 在 将 其 分 管 范 围 内 事 项 提 交 董 事 会 会 议 审 议 时, 应 真 实 准 确 完 整 地 向 全 体 董 事 说 明 该 等 事 项 的 具 体 情 况 休 会 期 间 积 极 关 注 公 司 事 务 - 董 事 应 在 董 事 会 休 会 期 间 积 极 关 注 上 市 公 司 事 务, 进 入 公 司 现 场, 主 动 了 解 上 市 公 司 的 经 营 运 作 情 况 对 于 重 大 事 项 或 者 市 场 传 闻, 董 事 应 要 求 上 市 公 司 相 关 人 员 及 时 予 以 说 明 或 者 澄 清, 必 要 时 应 提 议 召 开 董 事 会 审 议 确 保 公 司 信 息 披 露 质 量 - 董 事 应 积 极 配 合 上 市 公 司 信 息 披 露 工 作, 保 证 上 市 公 司 信 息 披 露 的 真 实 准 确 完 整 公 平 及 时 有 效 监 督 公 司 治 理 情 况 - 董 事 应 监 督 上 市 公 司 治 理 结 构 的 规 范 运 作 情 况, 积 极 推 动 上 市 公 司 各 项 内 部 制 度 建 设, 纠 正 上 市 公 司 日 常 运 作 中 与 法 律 法 规 公 司 章 程 不 符 的 行 为, 提 出 改 进 上 市 公 司 治 理 结 构 的 建 议 纠 正 和 报 告 违 法 违 规 行 为 - 董 事 发 现 上 市 公 司 或 者 上 市 公 司 董 事 监 事 高 级 管 理 人 员 存 在 涉 嫌 违 法 违 规 行 为 时, 应 要 求 相 关 方 立 即 纠 正 或 者 停 止, 并 及 时 向 董 事 会 交 易 所 以 及 其 他 相 关 监 管 机 构 报 告 董 事 长 的 特 别 勤 勉 义 务 - 上 市 公 司 董 事 长 应 遵 守 董 事 会 会 议 规 则, 保 证 公 司 董 事 会 会 议 的 正 常 召 开, 及 时 将 应 由 董 事 会 审 议 的 事 项 提 交 董 事 会 审 议, 不 得 以 任 何 形 式 限 制 或 者 阻 碍 其 他 董 事 独 立 行 使 其 职 权 董 事 会 休 会 期 间, 上 市 公 司 董 事 长 应 积 极 督 促 落 实 董 事 会 已 决 策 的 事 项, 并 将 上 市 公 司 重 大 事 项 及 时 告 知 全 体 董 事 上 海 证 券 交 易 所 规 定, 单 个 董 事 提 议 召 开 董 事 会 会 议 的, 上 市 公 司 董 事 长 应 在 收 到 该 提 议 的 两 日 内 审 慎 决 定 是 否 召 开 董 事 会 会 议, 并 将 该 提 议 和 决 定 告 知 全 体 董 事 董 事 长 决 定 不 召 开 董 事 会 会 议 的, 应 书 面 说 明 理 由 并 报 上 市 公 司 监 事 会 备 案 独 立 董 事 的 特 别 勤 勉 义 务 - 独 立 董 事 应 积 极 行 使 职 权, 特 别 关 注 上 市 公 司 的 关 联 交 易 对 外 担 保 并 购 重 组 重 大 投 融 资 活 动 社 会 公 众 股 股 东 保 护 财 务 管 理 高 管 34 35

23 薪酬 利润分配和信息披露等事项 必要时应根据有关规定主动提议召开董事会 提交股 禁止买卖股票不及时申报或不及时公告 上市公司董事应在买卖本公司股份及其 东大会审议或者聘请会计事务所审计相关事项 独立董事原则上应每年有不少于十天的时 衍生品种的 2 个交易日内 通过上市公司董事会向证券交易所申报 并在证券交易所指定 网站进行公告 84 间到上市公司现场了解公司的日常经营 财务管理和其他规范运作情况 离任后一定期间内不得违规转让公司股票 董事离职后半年内 不得转让其所持 案例 4.2 董事义务 勤勉尽责 2007 年 8 月 30 日 因某公司 2003 年年报中存在虚假记载 且未披露依法应当披露的重大事项 中国证监会对该公司董事丁某某处以警告并处 3 万元罚款的处罚 丁某某不服处罚决定 向法院 提起对中国证监会的行政诉讼 丁某某辩称 自己是挂名的董事 并不实际参与经营管理 对于 该案所涉及的 2003 年年报等事项完全不知情 2008 年 10 月初 法院驳回了丁某某的诉讼请求 并在判决书中强调了董事的勤勉尽责义务和违反义务所应承担的法律责任 丁某某辩称只是挂名董事无法参与经营管理 有悖于董事应勤勉 忠诚 尽责的本分 该案 的判决为董事们审慎勤勉 依法免责指明了方向 上市公司董事当警醒 有的本公司股票 85 此外 证券交易所对此做出了更为详细的规定 例如 深圳证券交易 所要求中小板上市公司应当在公司章程中明确规定 上市公司董事在申报离任六个月后的 十二月内通过证券交易所挂牌交易出售本公司股票数量占其所持有本公司股票总数的比例 不得超过 50% 再如 深圳证券交易所要求创业板上市公司的董事在首次公开发行股票上 市之日起六个月内申报离职的 自申报离职之日起十八个月内不得转让其直接持有的本公 司股份 在首次公开发行股票上市之日起第七个月至第十二个月之间申报离职的 自申报 离职之日起十二个月内不得转让其直接持有的本公司股份 因上市公司进行权益分派等导 致其董事直接持有本公司股份发生变化的 仍应遵守上述规定 上市公司董事所持股份在 申报离职后的十八个月或十二个月期满 且解除限售的条件满足 董事可委托上市公司向 深圳证券交易所和中国证券登记结算公司深圳分公司申请解除锁定 86 案例 4.3 董事义务 不得从事内幕交易 2.3 不得违规进行证券交易的义务 禁止内幕交易 董事不得利用内幕信息 涉及公司的经营 财务或者对公司证券 的市场价格有重大影响的尚未公开的信息 从事证券交易活动 在内幕信息公开前 不得 买卖该公司的证券 或者泄露该信息 或者建议他人买卖该证券 80 禁止短线交易 上市公司董事将其持有的该公司的股份在买入后六个月内卖出 某煤炭公司于 2007 年 2 月 15 日召开股东大会 2 月 16 日发布 2006 年年度报告 主营业务 收入同比增长 21.23% 净利润同比增长 32.62% 公告当日 该煤炭公司股票股价盘中最高涨幅 为 10% 收盘涨幅为 7.82% 时任该煤炭公司董事兼总经理的佘某在内幕信息公开前 利用其开 立并控制的证券账户于 2 月 14 日买入该公司股票 股 2 月 16 日全部卖出 获利 万元 同年 7 月 10 日 该公司发布 2007 年度中期业绩快报 净利润较去年同期增长 % 佘某 在该信息公开前 于 7 月 9 日买入该公司股票 股 7 月 11 日全部卖出 获利 2 万余元 2010 年 1 月 18 日 中国证监会作出行政处罚决定 对佘某给予警告 没收违法所得 元 并处以 元罚款 市场禁入 3 年 或者在卖出后六个月内又买入 由此所得收益归该公司所有 公司董事会应当收回其所 得收益 81 案例 4.4 任职期间不得违规买卖公司股票 公司董事应当向公司申报所持有的本公司的股 票及其变动情况 在任职期间每年转让的股票不得超过其所持有本公司股票总数的百分之 二十五 所持本公司股票自公司股票上市交易之日起一年内不得转让 82 董事义务 禁止敏感期买卖股票 某电子公司定于 2008 年 4 月 25 日披露第一季度报告 而董事刘某在 2008 年 4 月 7 日卖出公 司股票 股 卖出金额达到 3,422,500 元 2008 年 5 月 20 日 深交所作出给予该公司董 事刘某公开谴责处分的决定 禁止敏感期买卖股票 上市公司董事在下列期间不得买卖本公司股票 1 上市 公司定期报告公告前 30 日内 2 上市公司业绩预告 业绩快报公告前 10 日内 3 案例 4.5 董事义务 禁止买卖股票不及时申报和公告 自可能对本公司股票交易价格产生重大影响的重大事项发生之日或在决策过程中 至依法 披露后 2 个交易日内 4 证券交易所规定的其他期间 83 此外 深圳证券交易所还要求 其主板 创业板 中小企业板上市公司董事的配偶在上述期间也不得买卖本公司股票 80. 证券法 第 条 81. 证券法 第 47 条 82. 公司法 第 142 条 83. 上市公司董事 监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理规则 第 13 条 36 自 2008 年 10 月 29 日至 2009 年 2 月 6 日期间 某电子公司董事刘某累计减持其电子公司 股份 4,429,900 股 占总股本的 2.28% 累计成交金额为 18,068, 元 刘某在减持过程 中 没有及时通过上市公司董事会向深圳证券交易所所申报并在深圳证券交易所指定网站进行公告 导致其未能及时对外披露相关减持信息 2009 年 6 月 23 日 深交所对刘某给予公开谴责的处分 84. 深圳证券交易所上市公司董事 监事和高级管理人员所持本公司股份及其变动管理业务指引 第 17 条 85. 公司法 第 142 条 86. 关于进一步规范创业板上市公司董事 监事和高级管理人员买卖本公司股票行为的通知 第 3 条 37

24 3.2 董事可能承担的行政责任 案例 4.6 董事义务 禁止短线交易 某 *ST 公司在公告中称 2007 年 4 月 17 日 时任独立董事的徐某买入该 *ST 公司股票 28 万股 买入价格为 5.15 元 2007 年 7 月 3 日 徐某卖出 7 万股 卖出价格为 4.93 元 如果不考虑相关 交易费用 徐某实际亏损 1.54 万元 徐某因短线交易被深圳证券交易所通报批评 这主要是指国家证券监管部门对违规违法的上市公司董事所作出的行政处罚 处罚方 式包括 警告 没收违法所得 罚款 市场禁入 据统计 2003 年至 2009 年 7 月底 中国证监会共立案查处各类违法违规案件 665 件 做出行政处罚决定 388 件 对 1385 名个人进行了行政处罚 发现涉嫌犯罪移送公安机 3. 董事的责任 关侦查 350 件 2011 年 1 月至 11 月 中国证监会共立案调查案件 82 起 其中内幕交 易 39 起 市场操纵 9 起 上市公司信息披露违规 10 起 启动非正式调查 105 起 其中 如果董事没有正确地履行职责 他们可能会受到纪律处分并 / 或承担行政责任 民事 责任 甚至刑事责任 3.1 董事可能受到的证券交易所纪律处分 上市公司董事未善尽职守的 证券交易所将约见谈话 情节严重的 证券交易所将根据 上市规则予以下述纪律处分 1 通报批评 2 公开谴责 3 公开认定其不适合担 任上市公司董事 董事违法违规情形严重的 证券交易所将报请国家证券监管部门查处 87 据统计 2010 年 深圳证券交易所纪律处分委员会组织召开审议会议 11 次 作出 51 份纪律处分决定 涉及 43 家上市公司及其有关人员 2011 年 深圳证券交易所纪律 内幕交易 63 起 市场操纵 10 起 上市公司信息披露违规 14 起 移交行政处罚委员会 69 起 作出 50 项行政处罚决定书和 7 项市场禁入决定书 移送公安机关涉嫌犯罪案件 16 起 其中 内幕交易案件 12 起 老鼠仓 案件 1 起 背信损害上市公司利益案件 1 起 期货盗码交易案件 1 起 非法投资咨询案件 1 起 上述 16 起案件均在公安机关 刑事侦查或司法程序中 案例 4.9 董事行政责任 违规披露 不披露重要信息 某 ST 公司 2003 年以来 存在未及时披露担保事项 资金占用情况等虚假陈述行为 2008 年 5 月 22 日 中国证监会对某 ST 公司的上述虚假陈述行为作出处罚决定 对该公司原董事长邹某 原副董事长 总裁杨某 原财务总监陈某分别给予警告 并处以 10 万元罚款的处罚 处分委员会组织召开审议会议 8 次 作出 36 份纪律处分决定 涉及上市公司 39 家次以及 有关人员 157 人 案例 4.7 董事责任 未能勤勉尽责被证券交易所纪律处分 自 2005 年 3 月某物流公司召开第二届董事会第三次会议以来 公司董事浦某未正常履行董事 职责 连续六次缺席董事会会议 也未主动联系公司说明原因 同时 浦某未按要求对公司 2005 年度报告内容的真实性 准确性和完整性签署书面确认意见 浦某未能勤勉尽责地履行董事职责 2006 年 4 月 11 日 深交所作出纪律处分决定 对浦某予以公开谴责的处分 案例 4.8 董事责任 因资金占用原因被证券交易所纪律处分 自 2006 年起 某公司实际控制人 时任董事长蔡某多次指使公司相关人员向控股股东某集团 有限公司划拨资金 截至 2007 年 12 月 31 日 违规占用资金余额达 16, 万元 某公司对 上述事项未履行相应的审批程序及信息披露义务 某集团有限公司直至 2008 年 4 月 21 日才全部 归还所占用资金 2008 年 5 月 15 日 经深交所纪律处分委员会决定 对某公司 控股股东某集团有限公司 实 际控制人 时任董事长蔡某以及某股份相关董事 监事 高级管理人员等 17 人予以公开谴责 公开 认定实际控制人 时任董事长蔡某 财务总监唐某不适合担任上市公司董事 监事 高级管理人员 案例 4.10 董事行政责任 内幕交易 2006 年 4 月 26 日 A 公司第二大股东甲公司和乙公司签订协议 甲公司向乙公司转让 A 公 司 55,814,306 股, 转让股份占 A 公司已发行股份的 26.81% 2006 年 4 月 29 日 A 公司发布 关于股权转让的提示性公告 披露甲公司和乙公司签订 股份转让协议 A 公司股权结构的重大变化属于 证券法 第 75 条规定的内幕信息 内幕信息价格敏感期为 2006 年 4 月 26 日至 28 日 2006 年 4 月 26 日 4 月 27 日 时任 A 公司独立董事的贾某的妻子刘某买入 A 公司股票 共 7,300 股 并在 2006 年 5 月 24 日全部卖出 在未计算交易税费及佣金的情况下 盈利 5,039 元 2010 年 12 月 21 日 中国证监会作出行政处罚决定 对贾某和刘某处以 35,000 元罚款 3.3 董事可能承担的民事责任 董事应对公司 股东或其他第三方承担民事责任 董事若违反其义务 则须承担相应 的责任 这些责任包括停止侵害 没收违法所得 返还公司财产 宣告违法合同无效 取 消违法担保及赔偿损失等 中国 公司法 明确规定 董事执行公司职务时违反法律 行 政法规或者公司章程的规定 给公司造成损失的 应当承担赔偿责任 88 董事会的决议违 87. 上海证券交易所上市公司董事选任与行为指引 深交所主板 中小板 创业板 规范运作指引 的相关规定 公司法 第 150 条 39

25 反法律 行政法规或者公司章程 股东大会决议 致使公司遭受严重损失的 参与决议的 3.4 董事可能承担的刑事责任 董事对公司负赔偿责任 但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的 该董事可以 证 免除责任 89 此外 上市公司的董事应对虚假陈述致使的投资者损失承担连带赔偿责任 董事违背其义务 情节严重 危害重大的 将面临刑事责任 受到包括拘役 有期徒刑 券法 明确规定 发行人 上市公司公告的信息披露资料有虚假记载 误导性陈述或者重 罚金的刑罚处罚 董事可能涉嫌的罪名包括 欺诈发行股票 债券罪 提供虚假财务报告 大遗漏 致使投资者在证券交易中遭受损失的 发行人 上市公司的董事应当与发行人 罪 妨害清算罪 公司 企业人员受贿罪 对公司 企业人员行贿罪 非法经营同类企业 上市公司 监事 高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人 承销的证券公司承担连 罪 为亲友非法牟利罪 签订 履行合同失职被骗罪 徇私舞弊造成破产亏损罪 徇私舞弊 带赔偿责任 但是能够证明自己没有过错的除外 90 违背忠实义务造成重大损失罪 操纵上市公司致使公司利益重大损失罪 擅自发行股票和 债券罪 内幕交易 泄露内幕信息罪 编造并传播证券 期货虚假信息罪 诱骗投资者买 股东要求董事承担民事责任的诉讼方式包括 卖证券 期货合约罪 操纵证券 期货交易价格罪等 95 股东通过监事会或监事向人民法院提起诉讼 董事执行公司职务时违反法律 行 政法规或者公司章程的规定 给公司造成损失的 有限责任公司的股东 股份有限公司连 续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东 可以书面请求监事会 或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼 91 股东直接向人民法院提起诉讼 监事会 不设监事会的有限责任公司的监事收到 上述的股东书面请求后拒绝提起诉讼 或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼 或者 情况紧急 不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的 股东有权为了公司 的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼 92 此外 董事违反法律 行政法规或者公 司章程的规定 损害股东利益的 股东也可以直接向人民法院提起诉讼 93 值得一提的是 案例 4.11 董事刑事责任 欺诈发行股票罪 2010 年 7 月 9 日 因某公司未及时发布 2009 年业绩预亏公告 2008 年年度报告存在重大会 计差错等原因 深交所对某公司及实际控制人 前董事长何某等相关责任人给予公开谴责的处分 2010 年 12 月 30 日 某公司收到公安机关通知 公司因涉嫌违规披露 不披露重要信息接受调查 2011 年 3 月 17 日 某公司控股股东 前董事长何某因涉嫌欺诈发行股票罪 被执行逮捕 2011 年 9 月 6 日 某公司案件在昆明官渡区法院开庭审理 检方指控五位被告人犯欺诈发行 股票罪 违规披露重要信息罪 2011 年 12 月 2 日 某公司收到昆明市官渡区人民法院 刑事判决书 判决欺诈发行股票罪成立 判处某公司罚金人民币四百万元 某公司原董事长何某 原财务总监蒋某有期徒刑三年 缓刑四年 股东并不是唯一可以向董事提起索赔请求的人 公司 顾客 竞争对手 政府机构和其他 团体都可能向董事提起索赔 表 4.4 总结了来自不同方面可能起诉董事的一些团体及其相 关诉讼 表 4.4 对董事提起诉讼的来源 94 股东 投资人 合伙人 提起的诉讼 利益冲突 财务业绩 破产 管理层薪酬 不充分或不准确的信息披露 财务报告 股票或其他证券 其他 顾客 客户 消费者团体 提起的诉讼 贸易限制 债务清收 不诚实 商业欺诈行为 产品或服务的价格或质量 合同纷争 贷方责任 其他 89. 公司法 第 113 条 90. 证券法 第 69 条 91. 公司法 第 152 条 92. 公司法 第 152 条 93. 公司法 第 153 条 94. 董事和高管责任保险 J.W 汉幕林 Woodruff-Sawyer 出版社 40 其他第三方 提起的诉讼 预期的公司收购 专利或版权的侵犯 公司诽谤 商业妨碍 税收问题 竞争者纷争 监管机构或其他政府机构提 出的问题 案例 4.12 董事刑事责任 内幕交易罪 非法经营罪 泄露内幕信息罪 2007 年 4 月至 9 月 黄某作为北京某科技公司的实际控制人 董事 在决定该公司与其他公 司重大资产重组事项期间 指使他人使用其控制的 82 个股票账户购入该公司股票 成交额累计人 民币 亿余元 至上述资产重组 置换信息公告日 上述股票账户的账面收益额为人民币 3.09 亿余元 2007 年 9 月至 11 月 黄某违反国家有关规定 非法买卖港币 8.22 亿余元 此外 2006 年至 2008 年间 黄某作为某电器公司和北京某房地产公司的法定代表人 为给两公司谋取不正当 利益 直接或指使他人给予相某等 5 名国家工作人员的款物折合人民币 456 万余元 2010 年 5 月 18 日 北京市第二中级法院以黄某犯内幕交易罪 判处有期徒刑 9 年 并处罚 金 6 亿元 犯非法经营罪 判处有期徒刑 8 年 并处没收财产 2 亿元 犯单位行贿罪 判处有期 徒刑 2 年 数罪并罚 决定执行有期徒刑 14 年 并处罚金 6 亿元 没收财产 2 亿元 该科技公司董事长许某因内幕交易 泄露内幕信息罪 从犯 以及单位行贿罪 获刑三年 黄某之妻 该科技公司监事杜某因内幕交易罪获刑三年零六个月 某电器公司 北京某房地产公 司因单位行贿罪分别被处罚金人民币 500 万元和 120 万元 95. 参见 刑法 刑法修正案 六 刑法修正案 七 和 最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖 的刑事案件立案追诉标准的规定 ( 二 ) 41

26 案例 4.13 董事刑事责任 非法吸收公众存款罪 操纵证券交易价格罪 自 1997 年 3 月起 A 公司 B 公司在董事唐某及张某等人决策下 集中资金 利用资金优势 持股优势 采取连续买卖 自买自卖等手法 长期大量买卖 老三股 X 公司 Y 公司 Z 公司的 股票 造成三支股票价格波动异常 股票价格长期居高 获取大量不正当利益 截至 2004 年 4 月 14 日 A 公司 B 公司累计买入 老三股 金额高达 亿元 累计卖出 老 三股 金额为人民币 亿元 累计直接账面盈利 亿元 至 2004 年 4 月 14 日累计获利 市值人民币 亿元的股票 2006 年 4 月 29 日 武汉中院一审判决 X 公司 Y 公司 Z 公司三家公司的原实际控制人唐 某犯非法吸收公众存款罪 判处有期徒刑六年零六个月 并处罚金人民币 40 万元 犯操纵证券交 易价格罪 判处有期徒刑三年 决定执行有期徒刑八年 并处罚金人民币 40 万元 3.5 董事责任豁免和董事责任保险 董事违反忠实义务 谋求私利的失职行为是无法免除其责任的 但是对于董事的其他 行为 在一定情况下董事责任是可以得到豁免的 中国的法律法规和交易所做出了相关规定 例如 中国 公司法 规定 董事会的决议违反法律 行政法规或者公司章程 股东大会决议 致使公司遭受严重损失的 参与决议的董事经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录 为董事购买责任保险可吸引和留任优秀的董事人才 同时也可帮助董事降低在行使其 职责中可能会产生的风险 这在发达国家非常流行 特别是那些高度资本化的市场 例如 香港的上市公司董监事责任险的购买率大约有 60% 而在美国则高达 95% 以上 然而这一 做法在转型和发展中国家还不是很普遍 其中包括中国 中国 公司法 并没有关于董事 与高级管理人员责任保险的说明 但 上市公司治理准则 规定 经股东大会批准 上市 公司可以为董事购买责任保险 98 此外 指导意见 中允许公司为独立董事购买责任保 险以降低独立董事在行使其职责中可能会产生的风险 然而 中国上市公司的投保率不足 2% 据不完全统计 目前在国内上市企业中投保董事 高管责任险的公司仅 100 余家 以金融 行业最为集中 99 董事会检查清单 是不是所有的董事都明白自己作为董事的责任 董事是否定期参加董事会议 花费足够时间研究公司文件 董事是不是很主动 譬如要求额外信息 如果需要 开诚布公地提出和讨论问题 是不是所有董事都为参加董事会做了充分准备 董事们是不是总是在充分了解信息后才作出决定 董事们是不是很尽职 在合理的判断而非假设的基础上作出决定 董事会是否妥善作了会议记录 董事会是否对利益冲突进行了有效披露和管理 董事是否意识到公司面临的风险 公司有没有提供董事与高级管理人员责任保险 的 该董事可以免除责任 96 上海证券交易所规定该所上市公司的董事存在下列情形之一的 可以向上证所申 请豁免惩戒 1 相关行为人隐瞒相关事实 董事善尽职守未能发现的 2 董事已及 时对上市公司违反公司章程的行为提出异议并记录在册的 3 董事已及时向交易所以 及其他监管机构报告上市公司违法违规行为的 97 此外 许多国家引入了 商业判断法则 即只要董事没有重大过失 决策时已尽职 调查 且董事会在这种情况下的决策是本着真诚善意 所依据的是在决策时所有能够得到 的保证他们做出正确判断的事实 在这种情况下 既使出现商业判断失误董事也无需承担 个人责任 另外 公司可以为董事的大多数形式的民事行为进行保险 购买 董事 高管责任险 对他们作为董事履行董事职责时因过失 违约等行为产生的责任进行赔付 但是 许多责 任 例如 不诚实 欺诈 腐败 非法获利 所有刑事责任 通常被列为非保险范围 96. 公司法 第 113 条 97. 上海证券交易所上市公司董事选任与行为指引 第 39 条 上市公司治理准则 第 39 条 99. 国内高管责任险调查 每日经济新闻 2011 年 中国企业海外上市投保调查 证券日报 2011 年 43

27 第五部分 董事会专门委员会 2. 有效委员会的特质 无论委员会的类型如何 一个有效的委员会需具备以下特点 董事会专门委员会通常指 由董事会设立的 由公司董事组成的 行使董事会部分职 权或者为董事会行使权力提供帮助的董事会内部机构 需要注意的是 公司可能会设立由 管理层 专家组成的委员会来考虑公司经营的问题 该种委员会属于公司执行业务的管理 层的一部分 并非董事会专门委员会 此外 董事会可能任命部分董事和董事之外的专家 组成某种委员会来为公司提供咨询意见 这种委员会也不是董事会专门委员会 董事会专 门委员会必须是在一定程度上可以代替董事会行使部分职权并由董事组成的委员会 明确的目标 勤勉尽责 专业经验和团队合作以完成使命 极强的领导能力 及时获取准确信息 有效履行职责的能力 对于一个有效的董事会专门委员会而言 则还应具备以下特质 1. 董事会委员会的重要性和多元性 制定了委员会章程并遵照实施 该章程明确规定了委员会的设立目的 职权 责 随着公司规模发展到一定水平 或者其复杂程度达到一定高度 建立董事会委员会可 任和义务 人员组成和要求等 视公司规模和专门委员会被赋予的职权大小 委员会章程 以帮助公司董事会应对不断发展的商业环境并提高董事会的工作效率 董事会委员会规模 可以是一份简要的目的陈述 也可以是一份详尽的制度文件 详细描述委员会的工作流程 小 因而更灵活 并且各委员会成员是具备相关专业知识和能力的董事 因而建立董事会 委员会的全体成员应清楚他们的职责和作用 并且按委员会章程行事 董事会应定期审查 委员会可通过以下方式为公司带来价值 委员会章程 公司股东也可要求查阅委员会章程 确保重要的董事会职责被履行 同时为董事会提供反馈意见 制定了委员会年度工作计划 该计划应明确委员会的年度工作目标 实现目标的方 更好的处理复杂的商业问题 在董事会运行中发展和应用具体的专业经验 法和时间表 根据公司规模 目标 法律形式和具体的商业文化 公司可以考虑建立持久性的董事 会专门委员会或是短期的董事会特别 临时 委员会 表 5.1 归纳了两者的区别 表 5.1 董事会专门委员会和董事会特别 ( 临时 ) 委员会的区别 区别 董事会特别 临时 委员会 常设的 临时的 为短期活动而建立 时间 为了持续的活动而建立 为了完成具体目标而设立 在此之后解散 规范 公司内部文件规定 不需要在公司文件中具体规定 框架 必须通过股东大会的批准 可由董事会批准设立 董事会审计委员会 为评议全面收购要约而成立的特别委员会 董事会提名委员会 针对对公司和其高级职员的严重失误指控 为 状态 / 持续 举例 44 董事会专门委员会 董事会薪酬与考核委员会 3. 董事会专门委员会的种类 最常见的董事会专门委员会有审计委员会 薪酬委员会 提名委员会 战略委员会 有的规模大且运营复杂的公司设立了更多种类的董事会专门委员会 如 公司治理委员会 关联交易委员会 风险管理委员会 财务委员会等 最佳公司治理实践倡导董事会应设立一些关键的委员会 审计委员会 提名委员会和 薪酬委员会 表 5.2 总结了审计委员会 提名委员会和薪酬委员会的职权 人员构成和会 议的最佳实践 进行调查并提出对策而成立的特别委员会 董事会战略委员会 为评议公司重组计划而成立的特别委员会 董事会公司治理委员会 为谈判重新筹集资金而成立的特别委员会 45