國家賠償實務之研討

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1 國家賠償實務之研討 陳清秀 大綱 : 一 前言二 國家賠償責任的性質三 國家賠償的要件類型 ( 一 ) 概說 ( 二 ) 基於行使公權力之責任 ( 三 ) 公有公共設施設置管理欠缺之國家賠償責任四 賠償方法及範圍 ( 一 ) 國家賠償方法 ( 二 ) 國家賠償項目及範圍 ( 三 ) 賠償金額之扣除或減免 ( 四 ) 宜否訂定統一之賠償標準 ( 五 ) 不知請求項目之指導 : 照顧保護義務? 五 消滅時效 ( 一 ) 消滅時效之起算 ( 二 ) 消滅時效之法律效果 ( 三 ) 時效抗辯權之行使 ( 四 ) 特別法之消滅時效六 國家賠償請求及訴訟 ( 一 ) 賠償義務機關 ( 二 ) 協議先行程序 ( 三 ) 國家賠償訴訟七 求償權 ( 一 ) 對於公務員的求償權 ( 二 ) 對於第三人的求償 ( 三 ) 保險代位權八 台北市政府處理國家賠償的實務經驗 ( 一 ) 加強處理程序之公正性制度保障 : 統一專責處理組織, 成立國家賠償事件處理委員會 ( 二 ) 提昇處理品質之措施 ( 三 ) 提昇處理效率之措施九 結論附表一 : 台灣各級政府機關國家賠償實施概況統計表 * 作者為台大法學博士, 現任台北市政府法規委員會主任委員, 兼任東吳大學法律系副教授 1

2 ㄧ 前言 我國自 70 年 7 月 1 日起施行國家賠償法, 已經 20 多年, 根據法務部的統計 ( 詳見附表一 ), 在 71 年只有 20 件成立國家賠償案件, 賠償總金額新台幣 134 萬元, 數量及金額均相當有限 經過 20 多年之後, 民國 94 年 (2005 年 ) 計有 258 件成立國家賠償案件, 總賠償金額 1 億 8561 萬元, 其中多數 (198 件 ) 屬於公共設施瑕疵的國賠案件, 而執行公權力有過失的國賠案件則較少 ( 只有 60 件 ) 總體而言, 國家賠償制度似集中在公共設施瑕疵的賠償案件, 可能因其採取無過失責任, 較容易成立國家賠償責任, 至於執行公權力有過失的國賠案件, 一方面以行政救濟作為第一次權利救濟, 另一方面以故意或過失為要件, 因此要成立國家賠償相對困難, 從上述統計資料可知, 我國政府機關與法院處理國家賠償案件的質量均有待提升 本文以下擬進一步探討我國國家賠償的實務上各項問題, 敬請各界先進指教 二 國家賠償責任的性質及其功能 ( 一 ) 性質 國家賠償責任性質上屬於公法上責任, 是國家對於人民違反公法上義務所發 生的損害賠償責任 國家賠償請求權性質上為公法上損害賠償請求權 早期認為國家賠償責任是間接代位公務員的不法侵權行為 ( 公務員違反職務 上義務之責任 ) 負擔賠償責任, 屬於過失責任與第二次救濟途徑之金錢賠償責任 ( 與第一次行政救濟之回復原狀不同 ) 晚近則認為國家賠償責任是國家直接的 自己的不法責任 ( 國家違反對於人民的公法上義務之責任 ), 應屬於客觀的不法責任, 並朝向無過失責任發展, 另強調公法上損害賠償的回復原狀, 與第一次行政救濟合併迅速給予救濟 ( 權利救濟的集中化 ) 等 1 國家在私法領域上, 例如在國庫領域或私經濟營利經濟活動上, 如有侵權行 為時, 應負民法上侵權行為損害賠償責任 ( 民法第 184 條以下 ) ( 二 ) 功能 1 Papier,in:Maunz-Duerig,Komm. z. GG, Lfg Art.34 Rn.79ff.. 2

3 國家賠償責任, 屬於不法行為責任之一種, 以填補被害人之損害為目的, 被害人損害多少, 即填補多少 此種不法行為責任, 傳統國家賠償責任觀念採取過失責任主義, 必須其不法行為, 主觀責任上具有過失, 才負賠償責任 如無過失, 則不負擔賠償責任 此種作法, 可謂是採取 全額賠償模式 ( 填補損害 ) 的國賠責任 然而, 國家賠償責任, 如導向對於因違法公權力行為所遭受損害之人民, 給 予適度損害填補, 則可接近損失補償或社會共同連帶責任之社會保險功能 亦即 以社會連帶作為基礎, 使吾人在社會生活中的風險, 可以適度分散 ; 由全體社會 成員共同承擔特定人民所受之損害, 帶有風險分攤之類似社會保險制度 2 尤其 國家行使公權力以謀求全民福祉, 受益者為全體國民, 倘若在個別案件中, 因公 務員違法行使公權力, 以致遭受損害者, 該項損害自應由全體國民承擔, 較符合 3 利益之所在, 風險之所在 或 利益歸屬與其風險歸屬相互配合 之公平原則 在此原則下, 過失責任並非重點, 亦即可將過失責任客觀化或採取無過失責 任 其重點應著重在有無違法行使公權力, 導致人民受害? 至於賠償範圍, 考量 社會資源之有限性, 因為已經擴大國家賠償責任的成立範圍, 相對應配套的措施, 應可採取 適當賠償 原則, 而非 全額賠償 原則 例如以一般損失補償原 則所採取的以 所受損害 ( 不包括所失利益 ) 為賠償範圍, 或是採取賠償總額 之最高限制等, 在此觀點下, 國家賠償責任可說是 損失補償模式 ( 分攤損失 ) 的國賠責任 三 國家賠償的要件類型 2 廖元豪, 災害救助與現代型損失補償, 收於台灣行政法學會編, 損失補償 / 行政程序法, 頁 203 (2005 年出版 ) 3 按從目的行為論之觀點來看, 公務員職務上行為之目的係在為國家或地方自治團體執行公務, 因此在執行公務領域所產生之損失風險, 由國家或地方自治團體承擔, 列為其必要費用, 應有其合理性依據 此在稅法上, 一般也認為僱用人對於受僱人執行職務損害他人權益之損害賠償費用, 可以列入企業經營之必要費用或損失, 而准予納入計算營利事業所得的減除項目 (Tipke/Lang,Steuerrecht, 17.Aufl.,2002, S.280) 亦即受僱人執行職務不法侵害他人權益所發生之損害賠償, 可列入雇主之營運風險損失範圍, 而作為所得的減項 在此有關風險的範圍, 雖有認為一般係指不可預測與不可歸責之危險 ( 包括其所造成之損害 ) 惟本文認為風險的範圍應可再廣義理解, 應不限於不可預測與不可歸責之危險 例如有關營運風險, 學者即提出 : 營運風險可概括為技術層面或是組織層面兩類, 即因為系統之不足 管理之失敗 控管之錯誤 人為之錯誤或是違法情事者所造成之可能損失 ( 劉威漢編著, 財金風險管理理論 應用與發展趨勢, 頁 14,2006 年初版二刷 ) 其中營運風險所發生之損失包括 預期損失 非預期損失與巨災性損失 ( 劉威漢編著, 前揭書, 頁 282) 因此, 風險包括 財產風險 人身風險及責任風險, 其中責任風險即指因疏忽或違背法律, 而造成第三人人身之傷害或財產之損害, 在法律上負有賠償責任之風險 ( 參見蔡祈賢, 論風險管理與福利服務, 第 3 頁以下, 引自行政院研究發展考核委員會風險管理知識網 ) 3

4 ( 一 ) 概說 國家賠償法第 2 條規定 : 本法所稱公務員者, 謂依法令從事於公務之人員 公務員於執行職務行使公權力時, 因故意或過失不法侵害人民自由或權利者, 國家應負損害賠償責任 公務員怠於執行職務, 致人民自由或權利遭受損害者亦同 前項情形, 公務員有故意或重大過失時, 賠償義務機關對之有求償權 同法第 3 條規定 : 公有公共設施因設置或管理有欠缺, 致人民生命 身體或財產受損害者, 國家應負損害賠償責任 前項情形, 就損害原因有應負責任之人時, 賠償義務機關對之有求償權 ( 二 ) 基於行使公權力之責任 1. 公務員執行職務 違法行使公權力之國家賠償責任 : (1) 公務員 本法對 公務員 之定義, 係採取最廣義之界定, 即 依法令從事於公務之人員, 亦即, 著重在是否有行使公權力, 只要是依據法令從事於公法職務之人, 即屬本法所稱公務員 至於其係正式任用 聘僱 試用 編制內 編制外 專職或兼職人員, 其薪資係俸給或勞務報酬, 均非所問 4 故依據私法上聘任契約聘任之教師或依據勞動契約雇用之清潔人員, 如有執行公法上職務, 即屬本法所稱公務員 (2) 執行職務 行使公權力 所謂 執行職務, 依目前實務見解, 係以行為之外觀為標準定之 ( 最高法 院 42 年臺上字第 1224 號判例參照 ) 有關行政機關行為是否適用國家賠償的問題, 其判斷標準有二 : 首先是以國家行為的 法律形式 (Rechtsform) 判斷, 當國家為執行其任務, 而以作成法規 行政處分 行政規則 訂定行政契約或其他公法的行為方式為之時, 則屬於執行公法上的職務行為, 應適用國家賠償法 如貫徹此項見解, 於所謂雙階說的適用領域, 例如行政機關特許訂定 BOT 的投資契約, 第一階段特許處分是公法上 4 廖義男, 國家賠償法, 頁 25(1997 年, 增訂版六刷 ); 法務部 法律決字第 號書函 4

5 的職務行為, 應適用國家賠償法 ; 第二階段訂定 BOT 的民事投資契約, 是私法上 的經濟交易活動, 其履行爭議應適用民事法有關規定 第二個判斷標準是適用於事實行為, 由於其並非法律行為, 無法按照上述法律形式判斷, 而應另尋判斷標準 就此學者認為應依據其任務特徵及其與所要執行的高權任務的功能連結, 加以判斷 如果其事實行為的活動目標, 應歸屬於高權的任務範圍, 而且在該目標與事實行為之間存在有密切的內在與外部的關聯性, 而應視為歸屬於高權的活動範圍時, 則構成 執行公的職務行為, 適用國家賠償法 5 換言之, 事實行為是以 任務性質 作為判斷標準, 如果事實行為之目的是屬於公法上的公權力任務範圍, 則應適用國家賠償法 6 國家賠償法第 2 條第 2 項前段規定所謂 行使公權力 之範圍, 宜採廣義之解釋, 較能保護被害人權益, 故所謂行使公權力, 係指公務員居於國家機關之地位, 行使統治權作用之行為而言, 並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為, 以及提供給付 服務 救濟 照顧等方法, 增進公共及社會成員之利益, 以達成國家任務之行為 7 茲分述之: a. 高權行為 高權行為包括高權統治行為與單純高權行為 前者指行政機關採取命令強制 措施, 例如警察行政與稅務行政等 後者指照顧行政 文化行政 道路公園橋樑 等公共設施之設置 公營造物提供之給付等給付行政行為 例如公立學校教師之教學活動, 係代表國家為保育活動, 屬給付行政之一種, 亦屬行使公權力之行為 準以此觀, 國民中學之教學活動 ( 化學實驗 ), 宜屬 公務員執行職務行使公權力之行為, 有國家賠償法之適用 8 又公權力行為也包括公法上事實行為, 所謂 行使公權力 如採廣義解釋, 應包括公法上事實行為 ( 如行政指導 提供資訊等 ) 在內 例如 旅遊警告 或 旅遊通知 依其性質如屬公法上事實行為, 則解釋上應認為 行使公權力 之一種 是故, 如有故意或過失不法侵害人民自由或權利者, 依國家賠償法第 2 5 Ossenbuehl,Staatshaftungsrecht,4.Aufl.,1991,S.26f. 6 董保城, 怠於執行職務國家賠償責任之研討, 收於氏著, 國家責任法, 頁 100 以下 (2002 年初版 ) 7 最高法院 80 年度臺上字第 525 號民事判決 ; 法務部 法 82 律司字第 279 號函 8 法務部 法 81 律字第 號函 5

6 條第 2 項前段規定發生國家賠償責任 惟此種 旅遊警告 或 旅遊通知 在法律上並無拘束力, 故如發布內容有錯誤, 其與人民損害之間, 是否有因果關係存在, 應視具體個案分別予以認定 9 又如行政機關交通車於接送公務人員上班, 於駛離停車場後發生車禍致被害人死亡, 尚難認非屬執行職務行使公權力之行為, 故司機如有故意或過失時, 應有國家賠償法之適用, 依同法第 2 條第 3 項規定, 公務員有故意或重大過失時, 賠償義務機關對之有求償權 10 在行政機關委託民間機構擔任公權力的行政助手的情形, 如有損害人民權益, 似應有國家賠償法的適用 亦即在行政助手, 從事非獨立性的工作, 具有 工具 的特徵, 雖然並非公權力的委託, 但是其作為公權力的單純 手足 或 工具 而從事活動, 因此可歸屬於公權力主體自己的行為 11 例如違規停車拖吊業務委託民間辦理, 拖吊公司在交通警察指揮之下, 執行拖吊業務 如拖吊過程中有侵害人民權益的行為, 拖吊公司依民法第 184 條規定負侵權行為損害賠償責任, 委託機關則依國家賠償法負擔國賠責任 b. 行政私法 國家設立公司或其他私法人, 以私法的形式提供照顧 給付等, 執行公共行 政任務, 此類行政私法領域是否適用國家賠償法規定, 較有爭議 由於其是以私 法的形式從事活動, 因此應可歸類適用私法, 而不適用國家賠償法的範圍 c. 國庫行政 ( 國庫行為 ) 如國家立於私法主體之地位, 參與一般民間經濟交易活動, 應適用私法, 不 適用國家賠償法 亦即行政機關從事一般行政之補助行為, 如購置行政業務所需 之物品或處理行政業務相關之物品, 自與公權力之行使有間, 不生國家賠償法適 9 法務部 法 80 律字第 號函 10 法務部 法 83 律字第 號函 11 Papier,in:Maunz-Duerig,Komm. z. GG, Lfg Art.34 Rn.97. 6

7 用之問題 12 此類私法上之行為, 屬私經濟行為, 縱為不法侵害他人權利者, 應 屬民法侵權行為之問題, 並不生國家賠償法之問題 13 例如政府採購法係以政府機關 公立學校 公營事業辦理工程之定作 財物之買受 定製 承租及勞務之委任或僱傭等私經濟行政為適用範圍 ( 該法第 2 條 第 3 條及其立法說明參照 ), 故廠商因招標機關依政府採購法所為採購事件發生之損害, 應無國家賠償法及其施行細則之適用 14 有爭議的, 如行政機關職員, 奉命至垃圾場焚燒廢棄之公文與資料, 其焚燒公文與資料之行為, 性質上應屬於公法上的事實行為, 應可適用國家賠償法規定 但以往實務上有認為並非政府立於公法人地位, 基於國家權力之作用, 而行使公權力, 自與國家賠償法第 2 條第 2 項所定國家賠償責任之要件不符 15 d. 參與經濟營業競爭行為 例如政府所屬公共汽車提供運送服務, 因車禍肇事, 應依民法規定處理, 不適用 國家賠償法 (3) 人民之自由或權利受到侵害 國家賠償事件的請求權人是人民, 基於有權利即有救濟之法理, 公務員 軍人 學生等特別權力關係之人, 如其權利地位遭受侵害, 作為基本權利主体, 應亦為國家賠償法第 2 條規定之人民所包括, 而得請求國家賠償 故公務員就直接影響其服公職之權利, 例如公務員身分變更 公法財產請求權 ( 俸給 退休金 福利互助金等 ), 如有遭受行政機關不法之侵害, 即有國家賠償法之適用 最高法院 80 年度臺上字第 525 號判決參照 13 法務部 法律字第 號函 14 法務部 法 90 律決字第 號書函 15 最高法院 82 年度臺上字第 197 號民事判決 16 董保城, 國家責任法, 頁 131(2002 年初版 ); 同說, 陳敏, 行政法總論, 頁 1104(2003 年三版 ) 7

8 反之, 特別權力關係之人如因行政機關為維持其特別行政目的所為之必要行政管理措施, 亦即基於勤務職務或管理關係之事項, 則有認為於此情形, 有關行政機關之處置, 並非行政處分, 不得提起訴願 行政訴訟, 也應無國家賠償法之適用 例如某醫師於公立醫院執行職務, 因感染 SARS 傳染病死亡, 不得請求國家賠償, 而只能尋求因公傷亡之撫恤 17 按公務員 軍人等等特別權力關係者如因公執行職務致受傷或死亡, 領有撫恤金 慰問金 濟助金 急難救助金 喪葬費 福利互助金 公保或勞保死亡給付等, 是否可再主張係其同事執行職務有過失不法侵害其權利, 而應負擔國家賠償責任? 不無疑義 a. 否定說 有認為公務員等因公傷亡, 已經另有特別法規救濟補償損失規定, 應優先適用, 故排除適用國家賠償法規定 最高法院 90 年度臺上字第 371 號民事判決亦謂 : 按國家賠償法第 2 條第 2 項前段所定 : 公務員於執行職務 行使公權力時, 因故意或過失不法侵害人民自由或權利者, 國家應負損害賠償責任,--- 所謂人民, 乃指應受公權力支配之一般人民, 即指居於國家主權作用下一般統治關係者而言 至於特別權力關係 ( 特別服從關係 ), 在一定範圍內國家對相對人有概括之命令強制之權利, 另一方面相對人即負有服從義務, 與國家基於主權之作用, 對其管轄所及之一般人民行使公權力, 與人民發生一般關係者不同, 應非國家賠償法第 2 條第 2 項前段所謂之 人民 是以, 國家賠償法係以一般人民為保護對象之法律, 此觀該法第 2 條第 2 項之文義自明 而軍人對國家係立於特別權力服從關係, 並非一般人民 其因公死亡, 既有軍人撫卹條例及其他因其特殊身分制定之法令, 可對其遺族加以撫卹或補償, 自無國家賠償法之適用 18 此說如果考量國家財政能力以及均衡照顧人民的立場, 有關損害填補的金額應儘量均衡化, 國家公共資源應公平分配的觀點, 也有其值得採取之處 台北市政府國家賠償實務上也有採取此一觀點 董保城 / 湛中樂, 國家責任法, 頁 133 以下 (2005 年初版 ) 18 同說, 臺灣高等法院暨所屬法院 84 年法律座談會民事類第 20 號提案研討結果 : 軍人與國家乃立於特別權力服從關係, 並非一般人民, 且其因公死亡, 既有軍人撫卹條例及其他因特殊身分制定之法令, 可對其遺族加以撫卹或補償, 自無國家賠償法之適用, 否則, 基於同一事由, 其遺族可以向國家請求兩次給付, 殊非法理之平 ( 民事法律問題研究彙編, 第十輯, 頁 537) 另參見台灣高等法院 91 年度重上國字第 8 號判決 19 此類情形, 已有數個案例 其中例如台北市某位跟隨垃圾車清潔工, 於執行職務時, 遭受垃 8

9 b. 肯定說 : 實務上法務部函釋曾認為 國家賠償法 與 公務人員撫卹法 兩者之立法精神 法律依據及請求原因均有不同, 故請求權人依國家賠償法與公務人員撫卹法二者行使之請求權併存, 不發生由國家賠償之給付金額中扣除公務人員之遺族依法受領之撫卹金 慰問金等問題 惟殯葬費部分, 以實際支出數額為給付範圍, 故公務人員遺族已依 公務人員撫卹法 領受殮葬補助費時, 宜建請由賠償義務機關考量予以扣除 20 例如臺北市市立療養院護理師吳 君於執行職務時, 因該院圍牆倒塌肇致死亡, 如符合國家賠償法第 3 條第 1 項規定之要件, 自得請求國家賠償, 不因其具公務員身分而受影響 此說在生命及身體健康乃是無價之寶, 其精神慰撫金並無金額限制的觀點, 確有其道理 最高法院 93 年台上字第 920 號判決亦謂 : 按有服從特別權力關係義務之人, 其 本身亦屬人民, 故於其執行公務時, 受其他執行公務, 行使公權力之公務員故意 或過失不法之侵害, 當亦得依國家賠償法之規定請求國家賠償 c. 本文見解 折衷說 依 修正之公務人員保障法第 19 條規定 : 公務人員執行職務之安全應予保障 各機關對於公務人員之執行職務, 應提供安全及衛生之防護措施 ; 其有關辦法, 由考試院會同行政院定之 同法第 21 條規定 : 公務人員因機關提供之安全及衛生防護措施有瑕疵, 致其生命 身體或健康受損時, 得依國家賠償法請求賠償 公務人員因公受傷 殘廢或死亡者, 應發給慰問金 但該公務人員有故意或重大過失情事者, 得不發或減發慰問金 前項因公之範圍及慰問金發給辦法, 由考試院會同行政院定之 在上述情形, 公務員可請求國家賠償 至於其他情形, 可否請求國家賠償, 則仍有爭議 本文認為公務員亦具有人民地位, 不因其為公務員即排除國家賠償法之適用 惟公務員因公傷亡所發給之撫恤金及其他款項等, 如係由政府負擔, 並非出自於公務員之儲金或參加互助會活動所支領者, 則亦具有國家給予精神慰撫金與損失補償之性質, 因此, 公務員如因公傷亡, 同時構成國家賠償之要件時, 應屬請 圾車輾斃, 依其他相關法令已經給予 700 多萬元之相關撫卹金等, 即不再給予國家賠償 20 法務部 80 年 7 月 19 日法 80 律字第 號函參照 ; 法務部 法 83 律字第 號函 9

10 求權競合之情形, 人民應得行使該項因公傷亡之撫恤金請求權與國家賠償請求權, 但如給付項目之目的性質相同或類似者, 則基於同一事由, 就同一損害已經獲得填補的範圍內, 應不得重複請求, 較為公平, 也不致於過於浮濫發給, 導致與一般受害人民構成明顯差別待遇 (4) 違法性 公務員違背對於人民應執行之職務義務時, 即構成不法執行職務, 通常公務 員的違法行為 ( 違反國家與人民之間外部法規範 ), 即同時構成違背職務義務 所謂行為係屬不法, 乃包括 違背職務之行為 即 (1) 公務員執行職務有其一定之權限 範圍及應遵行之注意義務, 並應要求其行為合法 正確與適當 因而如其行為違背法律 命令或行政規則等, 固屬不法, 即其執行職務逾越其權限或濫用其權力或違背對於第三人應執行之職務而使第三人受害者, 亦屬違背其職務而構成不法 (2) 所謂執行職務應遵行之注意義務, 除公務員於裁量時不得逾越或濫用其權限外, 對於人民亦有給予正確情報及教示之義務 蓋公務員執行職務及為人民提供服務時, 應使人民儘量避免因情報資料之錯誤而遭受損害之危險 21 又如公務員違反機關內部關係之內規 ( 內部職務上指示或行政規則 ) 時, 也構成違背職務義務 22 例如建築主管機關依建築法規定於必要時, 得強制拆除違章建築, 故其拆除違建雖然符合建築法規定, 但如違反主管機關內部所訂定之分期分區強制拆除之作業規定 ( 行政規則 ) 時, 仍然屬於違背職務不法侵害人民權利的行為, 實務上有認為應負擔國家賠償責任 在有裁量餘地的情形, 如果公務員未遵守裁量的拘束與界限時, 也構成違法, 並因此違背職務義務 23 有關行使公權力作成之行政處分, 其違法性的認定, 可能有下列情形 : a. 由行政機關確認行政處分違法 21 參照台灣高等法院 94 年上國字第 10 號判決 22 H Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht,9.Aufl.,1994,S H Maurer,aaO,S

11 行政機關如發現其所作成之行政處分違法, 自得依行政程序法第 117 條規定依職權撤銷原處分 ; 並對於因該違法處分而受害之人給予國家賠償 又如行政處分因為重大違法而無效, 行政機關亦得依行政程序法第 112 條規定依職權確認之 在上述行政處分違法的情形, 原處分機關的上級監督機關, 也可本於行政監督權之作用, 撤銷違法處分, 並責令原處分機關賠償受害人之損失 b.. 由行政救濟機關確認違法性 行政訴訟法第 12 條規定 : 民事或刑事訴訟之裁判, 以行政處分是否無效或違法為據者, 應依行政爭訟程序確定之 前項行政爭訟程序已經開始者, 於其程序確定前, 民事或刑事法院應停止其審判程序 在行政處分違法侵害人民權利的情形, 於第一次救濟程序, 受害人提起訴願行政救濟的情形, 行政處分是否違法, 應先依行政爭訟程序確定之 普通法院在審理國家賠償案件, 並應停止其審判程序, 等到行政爭訟程序確定後, 再續行審理, 並應受行政爭訟程序確定裁判所確認行政處分合法性或違法性的拘束 24 在此較有爭議者, 乃是訴願機關之訴願決定, 可否拘束審理國家賠償案件之普通法院? 本文認為由於訴願決定並非行政法院之確定判決, 並無實質確定力, 故普通法院應不受訴願決定見解之拘束 但受理訴願機關所為訴願決定認定處分違法之見解, 仍可供普通法院裁判上參考 c. 由普通法院確認違法性 然而在人民已經逾越行政救濟期間, 而行政處分已經確定的情形, 亦即未能 於第一次權利救濟程序, 尋求救濟的情形, 可否以行政處分違法為理由, 在第二 次的權利救濟程序中, 請求國家賠償? 不無疑義 本文認為於此情形, 普通法院在審理國家賠償案件, 仍可自行獨立審查行政 處分是否違法以及是否具備國家賠償的要件, 並不受行政處分未被撤銷而具有效 力之影響, 也不受行政處分之法律見解的拘束 亦即國家賠償請求權並不因行政 24 以往司法院 廳民三字第 0078 號函復臺高院曾認為 : 基於審判獨立之立法精神及參酌最高法院 41 年臺上字第 1307 號 檢察官不起訴處分無拘束民事訴訟之效力, 又刑事判決所為事實之認定於為獨立民事訴訟之裁判本不受其拘束, 原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果, 依自由心證為與刑事判決相異之認定, 不得謂為違法 判例所示, 應認為普通法院不受行政法院判決認定事實之拘束, 故普通法院仍可對行政處分是否違法, 有無構成國家賠償責任要件, 自行加以審查認定 ( 民事法律問題研究彙編, 第二輯, 頁 299) 11

12 處分發生形式上確定力而被排除 25 但在此情形, 似可認為受害人因怠於提起第 一次權利救濟 ( 訴願 行政訴訟 ), 而對於損害之發生與擴大與有過失, 應減輕 賠償責任 3. 違法性的舉證責任 又被害人以公務員執行職務行使公權力時, 因故意或過失不法侵害其自由或權利為理由, 依國家賠償法請求國家賠償時, 被害人應否證明加害係公務員之違法? 就此司法院第一廳研究意見認為 : 按權利之侵害, 以違法原則, 以適法為例外, 依舉證責任分配之原則, 主張因公務員執行職務行使公權力之行為, 致自己之權利受侵害者, 只須證明權利侵害之事實即為已足, 而賠償義務機關則非證明阻卻違法事由之存在, 不得免其責任 故 被害人僅證明加害行為存在即為已足, 不必證明係違法, 因加害行為僅於適法行使公權力時始被准許, 故主張該項加害應被忍受之一方即加害人, 應舉證證明該行為之適法 26 (5) 相當因果關係 國家賠償責任之成立, 以公務員不法之行為, 與損害之發生, 有相當因果關係為要件 所謂具有 相當因果關係 者, 學者通說認為 無此行為, 雖必不生此種損害, 有此行為, 通常即足生此種損害者, 是為有因果關係 無此行為, 必不生此種損害, 有此行為通常亦不生此種損害者, 即無因果關係 27 因此, 苟有此行為, 按諸一般情形, 不適於發生此項損害, 即無相當因果關係 行為與行為後所生之條件相競合而生結果, 二者倘無必然結合之可能, 行為與結果, 仍無相當因果關係之可言 例如, 被上訴人法院囑託塗銷查封登記, 縱有不當 但此項行為, 與行為後所生賴某等人違背查封效力, 仍提供系爭不動產予上訴人設定抵押權之有原因力之條件, 原無必然結合之可能 單純此項行為, 按諸一般情形, 實不適於發生損害他人之結果, 行為與損害之發生, 殊難認有相當因果關係 28 在行政處分因程序瑕疵而被撤銷的情形, 如果在避免該項程序瑕疵之後, 原 本仍應已經作成該項行政處分時, 則應認為對於損害之發生, 並無相當因果關係 25 Ossenbuehl,Staatshaftungsrecht,4.Aufl.,1991,S 司法院 廳民一字第 0649 號函復臺高院 27 鄭玉波, 民法債編總論, 頁 156 以下 28 最高法院 75 年度臺上字第 525 號民事判決 12

13 在裁量瑕疵的情形, 如果進行合法裁量, 原本勢必已經作成不同的行政處分時, 則可認為對於損害之發生有因果關係 ; 否則仍可能作成相同決定, 而不認為有 因果關係 29 (6) 故意或過失 過失的認定, 有下列三項可能的標準 : A. 過失的客觀化 過失的認定, 是採取客觀的責任標準, 亦即並非以具體的個別行為公務員為 準, 而是以盡忠職守的一般公務員為準, 一般公務員平均所被要求進行的注意及 能力為準 倘若行政機關對於主管事務, 訂定有標準作業處理程序, 而公務員未依據該作業程序處理公務, 應可認為有行政疏失 例如有關建築執照及施工勘驗之審核, 建築主管機關訂有審查表以供公務員進行審查, 倘若該公務員未依該審查表審查, 以致作成違法核發建築執照處分或違法勘驗合格, 應可認為有過失 在法令解釋方面, 如果行政機關公務員採取明顯錯誤的法律解釋, 或欠缺正當理由而明顯違背判例時, 則應認為有過失 反之, 倘若法令解釋上有疑義, 法規文義範圍不明確, 又無最高法院或最高行政法院裁判加以澄清時, 則不宜認定有過失 又如公務員經過審慎研究, 且經過理性的思考所作成的判斷, 在法律上可認為適當時, 則雖然事後法院並不支持其法律見解時, 也不能認為有過失 30 B. 推定過失 又依民法第 184 條第 2 項規定 : 違反保護他人之法律, 致生損害於他人者, 負賠償責任 但能證明其行為無過失者, 不在此限 因此公務員執行職務如 果違背法令侵害人民權利時, 實務上即有認為應推定為有過失 H Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht,9.Aufl.,1994,S Ossenbuehl,Staatshaftungsrecht,4.Aufl.,1991,S 林肯大郡倒塌案 ( 板橋地方法院 87 年重國字第一號判決 ) 與東星大樓倒塌案的國家賠償 ( 台北地方法院 90 年重國字第 12 號判決 ), 法院即採此觀點 ( 參見蔡志揚, 近年重大建築管理國家賠償實務介析, 頁 10 以下, 發表於 2004 年 11 月 24 日台北市政府 93 年度國家賠償實務研討會 ) 13

14 在行政機關因解釋適用用法規有錯誤而被認定違法執行職務的情形, 如因法 規不明確以致有解釋上之爭議時, 似不應因為事後行政救濟機關不支持其法律見 解, 即推定公務員過失 C. 機關責任 : 組織過失 另外在學說上有所謂 機關責任 或是 組織責任 (Organisationsverschulden ), 認為機關組織內部如果有機關首長或部門主管應負管理瑕疵責任時, 則應認為有過失, 而不以個別公務員有過失為要件 例如道路主管機關未能設置必要的交通號誌, 是因為承辦公務員休假, 而機關又欠缺職務代理制度所致 則如因此發生交通事故, 雖然並無應負責之公務員, 該機關因欠缺注意建立職務代理制度, 而應認為有過失 32 又如某項涉及重大公共安全之公安事件, 倘若係各個目的事業主管機關之相互推卸責任之疏失, 以致無任何機關納入管理, 而造成人民因公共安全意外死亡案件, 即可能發生個別公務員無過失而有機關過失責任之情形 33 又如行政機關因為財政能力困難 預算欠缺, 以致於無法進行危險山坡地之整治, 於颱風來襲發生土石流崩塌, 毀損民宅的情形, 亦可能構成機關過失, 應負擔國家賠償責任 倘若不認定為機關過失時, 則似應循損失補償方式, 酌予損失補償, 較為合理 34 在依據上級機關之解釋函令或指示而為行政上處置的情形, 倘若客觀上違法, 應否認為有過失, 而應負國家賠償責任? 不無疑義 有認為為違法指示之上級機關, 係違背其職務義務, 如其有故意過失時, 應具有可責性, 故應由上級機關負擔國家賠償責任 ; 至於下級機關依據法令之行為, 縱然其行為客觀上違法, 但因其既有服從上級機關指示之義務, 縱然該指示違法, 下級機關應無故意過失, 不應負擔賠償責任 但因外部關係上, 係以下級機關名義作成行政行為, 因此 32 H Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht,9.Aufl.,1994,S 例如 95.2 亞歷山大健康俱樂部發生小型鍋爐因燃燒不完全, 造成消費者進入使用時因一氧化碳中毒死傷事件, 經查相關法規並未納入有效管理範圍 ( 內政部並未將小型鍋爐納入公共安全檢查項目, 亦未將小型鍋爐納入消防法的管理範圍, 而勞委會則未將其納入勞工安全衛生法之管理範圍, 形成管理漏洞 ), 而有機關疏失之情形 34 台北市政府曾就內湖重劃區週邊危險山坡地, 因預算不足無法進行整治, 以致於颱風來襲發生土石流崩塌, 毀損民宅的情形, 給予通案酌予損失補償 ( 每戶給予 10 萬元至 15 萬元之間之補償 ), 而拒絕國家賠償 14

15 為使受害人得以有效請求賠償, 在其受理國家賠償案件時, 應主動移送上級機關 處理, 並告知請求權人, 使其得向上級機關請求賠償 35 另有認為機關行為既然違法, 似應推定過失, 而由該機關負國家賠償責任 36 d. 無過失責任與損失補償 --- 實務上之傾向 在行政機關因違法行為致損害人民權益, 而有不可歸責的情形, 雖然不負擔國家賠償責任, 但也不應使人民獨自承擔此類風險 學者即有指出此類案件可以藉助於 行政損失補償制度, 由行政機關給予人民損失補償來解決 換言之, 若人民蒙受的損失可以認定為是 特別犧牲, 而非每一位國民在日常生活上所共同面對的 一般風險, 則應給予受害人 相當補償 所謂 相當補償, 有別於國家賠償責任的 全額賠償, 其差異首先在於 相當補償 並未包含 所失利益 之賠償 ; 其次, 在 所受損害 項目的賠償額度上, 相當補償 亦容許視政府財政狀況等因素斟酌核定補償之比例, 而不若國家賠償責任以全額賠償為原則 37 本文亦贊同上述觀點 實務上, 台北市政府也在許多國家賠償案件中, 一方面拒絕國家賠償, 另一方面也同意酌予損失補償 例如有關傳染病所導致災害, 在前台北市立和平醫院因感染 SARS 傳染病死亡者之家屬請求國家賠償案件, 市政府一方面拒絕國家賠償, 另一方面就每一死亡個案, 同意以 100 萬元公務預算之損失補償金及民間捐款 50 萬元合計 150 萬元進行和解 又如因地政機關測量錯誤導致土地面積登記面積錯誤之案件, 雖因早年測量計算不夠精準, 而現代測量技術較為準確, 而有發生錯誤應重新辦理更正登記之情形, 此類案件雖不可歸責於測量人員, 但因此導致善意人民遭受損害, 似應謀求酌予損失補償, 較為合理 38 再如警察機關對於竊盜案件所扣案屬於被害人所有之證據物品, 雖依規定廢棄, 但處理過程有欠周延, 台北市政府國賠會一方面拒絕國家賠償, 另一方面也決定給予補償該物品之相當價金 35 廖義男, 國家賠償法, 頁 68(1997 年, 增訂版六刷 ) 36 葉百修, 國家賠償法, 翁岳生編, 行政法, 下冊, 頁 1381(2000 年, 第二版 ) 37 林三欽, 國家賠償法第二條理論與實務之檢討, 頁 13( 發表於 台灣行政法學會主辦, 國家賠償法學術研討會 ) 38 台北市政府國家賠償事件處理委員會 第 200 次會議決議即要求地政機關應研擬因測量錯誤致登記錯誤而造成損害之補償規定 15

16 (7) 不法行為及所生損害, 均在本法施行後者為限 國家賠償法施行細則第 2 條規定 : 依本法第 2 條第 2 項 第 3 條第 1 項之規定, 請求國家賠償者, 以公務員之不法行為 公有公共設施設置或管理之欠缺及其所生損害均在本法施行後者為限 是依國家賠償法第 2 條第 2 項規定請求國家賠償, 必須公務員之不法行為及其所生損害, 二者均發生在國家賠償法施行以後者, 始得為之 雖損害發生在該法施行以後, 如公務員之不法行為發生在該法施行之前, 仍不得依上開規定請求賠償 查國家賠償法係於 70 年 7 月 1 日施行, 而上訴人主張被上訴人機關之測量人員測量指界錯誤, 係在 67 年及 68 年間, 顯係在國家賠償法施行之前, 揆諸上開說明, 其依國家賠償法第 2 條第 2 項之規定, 請求被上訴人賠償損害, 自屬無從准許 怠於執行職務之國家賠償責任 (1) 早期見解 最高法院 72 年臺上字第 704 號判例謂 : 國家賠償法第 2 條第 2 項後段所謂公務員怠於執行職務, 係指公務員對於被害人有應執行之職務而怠於執行者而言 換言之, 被害人對於公務員為特定職務行為, 有公法上請求權存在, 經請求其執行而怠於執行, 致自由或權利遭受損害者, 始得依上開規定, 請求國家負損害賠償責任 若公務員對於職務之執行, 雖可使一般人民享有反射利益, 人民對於公務員仍不得請求為該職務之行為者, 縱公務員怠於執行該職務, 人民尚無公法上請求權可資行使, 以資保護其利益, 自不得依上開規定請求國家賠償損害 (2) 最新見解 司法院 大法官釋字第 469 號解釋 : 法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限, 而其目的係為保護人民生命 身體及財產等法益, 且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確, 該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地, 猶因故意或過失怠 39 最高法院 84 年台上字第 2195 號民事判決 16

17 於執行職務, 致特定人之自由或權利遭受損害, 被害人得依國家賠償法第 2 條第 2 項後段, 向國家請求損害賠償 40 依其解釋理由書之說明, 可分析如下 : 憲法第 24 條規定公務員違法侵害人民之自由或權利, 人民得依法律向國家請求賠償, 係對國家損害賠償義務所作原則性之揭示, 立法機關應本此意旨對國家責任制定適當之法律, 且在法律規範之前提下, 行政機關並得因職能擴大, 為因應伴隨高度工業化或過度開發而產生對環境或衛生等之危害, 以及科技設施所引發之危險, 而採取危險防止或危險管理之措施, 以增進國民生活之安全保障 倘國家責任成立之要件, 從法律規定中已堪認定, 則適用法律時不應限縮解釋, 以免人民依法應享有之權利無從實現 國家賠償法第 2 條第 2 項後段規定之意旨, 並不以被害人對於公務員怠於執 行之職務行為有公法上請求權存在, 經請求其執行而怠於執行為必要 A. 單純行政裁量案件, 無成立國家賠償之餘地 法律之種類繁多, 其規範之目的亦各有不同, 有僅屬賦予主管機關推行公共事務之權限者, 亦有賦予主管機關作為或不作為之裁量權限者, 對於上述各類法律之規定, 該管機關之公務員縱有怠於執行職務之行為, 或尚難認為人民之權利因而遭受直接之損害, 或性質上仍屬適當與否之行政裁量問題, 既未達違法之程度, 亦無在個別事件中因各種情況之考量, 例如 : 斟酌人民權益所受侵害之危險迫切程度 公務員對於損害之發生是否可得預見 侵害之防止是否須仰賴公權力之行使始可達成目的而非個人之努力可能避免等因素, 已致無可裁量之情事者, 自無成立國家賠償之餘地 B. 對特定人有作為義務之案件, 自得向國家請求損害賠償 40 本件據以聲請解釋之案件, 乃是最高法院民事 84 年度臺上字第 1881 號判決 : 本件被上訴人未於所屬日月潭風景區內設立救生醫療機構與設施, 乃屬公共職務之執行問題, 上訴人尚無請求被上訴人為該特定職務執行之公法上之請求權 被上訴人未依法盡取締無照之興業號遊艇營業, 致該遊艇違規夜間遊湖發生船難, 依觀光地區遊樂設施安全檢查辦法第 4 條 第 15 條 小船管理規則第 3 條 南投縣日月潭遊艇業管理辦法實施細則第 15 條規定, 被上訴人所屬有關單位及遊艇業公會所組成日月潭違規小船專案小組雖有取締無照遊艇違規營業之義務, 惟該項義務乃專在增進或保護公共安全, 雖個人 ( 遊客 ) 因該作為亦獲有反射利益, 人民對於公務員仍不得請求為該職務行為, 揆諸前開判例, 上訴人等不能因被上訴人所屬公務員怠於執行取締無照興業號遊艇違規營業之職務, 使其親人李明珠等 55 人乘船翻覆死亡受損害而請求被上訴人負國家賠償責 17

18 倘法律規範之目的係為保障人民生命 身體及財產等法益, 且對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確, 該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間, 猶因故意或過失怠於執行職務或拒不為職務上應為之行為, 致特定人之自由或權利遭受損害, 被害人自得向國家請求損害賠償 a. 特定人有公法上請求權 前開法律規範保障目的之探求, 應就具體個案而定, 如法律明確規定特定人 得享有權利, 或對符合法定條件而可得特定之人, 授予向行政主體或國家機關為 一定作為之請求權者, 其規範目的在於保障個人權益, 固無疑義 b. 法規兼有保障特定人之意旨, 如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定, 但就法律之整體結構 適用對象 所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷, 可得知亦有保障特定人之意旨時, 則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者, 即應許其依法請求救濟 在 1995 年發生衛爾康餐廳失火導致消費者傷亡之國家賠償事件, 法院認為 該餐廳違反建築法及消防法等公共安全法規, 而主管機關未予積極取締, 以致發 生失火民眾傷亡, 即屬公務員怠於執行職務造成損害, 應負國家賠償 該案臺灣高等法院臺中分院 89 年度重上國字第 3 號民事判決指出 : 建築法 消防法中有關建築物之公共安全 違規使用及消防安全設備之檢查 取締 執行等規定, 係屬法定 危險防止或危險管理 之行政職務, 用以增進國民生活之安全保障 故由法律規範保障目的以觀, 其雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定, 但就法律之整體結構 適用對象 所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷, 可得知其亦寓有保障建築物使用者之生命 身體及財產安全之意旨, 上開 危險防止或危險管理 之行政職務顯具有 第三者關聯性, 非僅屬賦予行政機關推行公共政策之權限而已, 則該管機關公務員依此規定對可得特定之人即負有作為義務, 其執行該職務與否, 就可得特定之人言, 不能謂僅係反射利益是否受有影響而已 從而, 不論其曾否請求執行, 如有主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者, 仍應許其依法請求國家賠償 18

19 次查, 法規雖明定行政機關負有職務義務, 惟同時賦予主管機關作為或不作為之裁量權限者, 基於便宜原則, 該管機關之公務員對決定是否執行及如何執行職務, 固享有裁量之餘地, 然如經斟酌人民權益所受侵害之危險迫切程度 公務員對於損害之發生是否可得預見 侵害之防止是否須仰賴公權力之行使始可達成目的而非個人之努力可能避免等因素後, 已致無可裁量之情事者, 因裁量權已收縮至零, 行政機關即負有為一定職務行為之義務, 如仍怠於執行, 則屬違法 本件前述建築及消防法規中, 就主管機關應對供公眾使用之建築物為公共安全及消防安全設備之檢查等事項規定至為明確, 且係規定 應 定期檢查, 而非 得 定期檢查, 既未賦予主管機關作為或不作為之裁量權限, 上訴人即無選擇檢查或不檢查之裁量餘地 至修正前建築法第 90 條有關建築物違規使用之處罰規定, 雖未明定凡建築物有違規使用之情形者, 主管機關均應一律科處行政秩序罰, 惟法律既賦予行政機關此一權限, 即表示該職務之執行, 對公共利益或保護可得特定之人民, 具有一定之重要性, 且該項職務係屬 危險防止或危險管理 之行政職務已如前述, 如不執行, 將使可得特定之個人或公共利益之危險累積, 一旦發生火災, 即無法阻止危害之擴大, 且此種侵害之防止須仰賴公權力之行使始可達成目的而非個人之努力可能避免 矧上訴人所屬工務局經查報結果明知衛爾康餐廳等建築物具 有礙防火避難設施事項 之事實, 難謂對於損害之發生不可預見, 據上所述, 應認其裁量權已收縮至零, 上訴人就衛爾康餐廳之違規使用, 有依修正前之建築法第 90 條規定課予行政秩序罰之義務, 乃竟僅通知業者限期改善, 且於期限經過後, 既未予複查, 亦未依法施以罰鍰 勒令停止使用或強制拆除等處分, 任令該餐廳繼續違規使用, 其怠於執行職務之行為自屬違法 41 (3) 怠於執行職務之類型 怠於執行職務之類型, 依據學者研究, 可區分下列類型 42 : a. 受害人依法享有公法請求權, 且經其請求時 41 引自法務部 法律字第 號函 42 董保城, 怠於執行職務國家賠償責任之研討, 收於氏著, 國家責任法, 頁 235 以下 (2002 年初版 ) 19

20 b. 人民生命 健康 財產之法益遭受危害時 c. 行政機關恣意裁量 d. 行政裁量所減至零 上述大法官釋字第 469 號解釋, 則區分為下列二種類型 : a. 行政遲延的不作為責任 : 被害人對於公務員怠於執行之職務行為有公法上請求權存在, 經請求其執行而怠於執行時 通常必須在相當期間內負有一定的行為義務而怠於為行為時, 即構成不作為的違法性 於此應審酌行政機關在相當期間內不進行事務的處理, 在客觀上是否欠缺正當性, 或其遲延有無正當理由 有關相當期間的認定, 依其事件性質及情況而有不同 公務員事務繁忙, 人手不足, 或可認為有遲延的正當理由, 但若拖延過久, 則可能被認為僅是機關內部情事, 不得作為遲延處理的正當理由 b. 行政的危險防止 ( 管理 ) 責任 : 倘法律規範之目的係為保障人民生命 身體及財產等法益, 且對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確, 該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間, 猶因故意或過失怠於執行職務或拒不為職務上應為之行為時 亦即對於國民的生命身體財產等之被受損害, 可認為具有 1. 預見可能性 ( 行政機關知悉上述急迫危險的存在 ) 2. 結果迴避可能性 ( 如行使規制權限, 可防止結果發生 ) 3. 權限行使的期待可能性 ( 社會通念上可期待其行使公權力 ) 時, 則其怠於積極作為, 以防止危險之發生, 即構成違法 43 至於在個別事件中, 是否已無不作為之裁量空間, 應考量各種情況, 例如 : 斟酌人民權益所受侵害之危險迫切程度 公務員對於損害之發生是否可得預見 侵害之防止是否須仰賴公權力之行使始可達成目的, 而非個人之努力可能避免等因素, 加以決定 在 921 大地震東星大樓倒塌的國家賠償事件中, 台灣高等法院 91 年上國字第 10 號判決也提出下列觀點 : 在行政機關依法有裁量權限之場合, 引用 裁量收縮理論 以供判斷公務員怠於執行職務之違法性, 即在具體個案中對主管機關之裁量空間, 以下列各種面向進行評量, 如 (1) 危險發生之急迫性 ; 如急迫性越高, 裁量空間越小 ;(2) 受侵害法益之重要性 : 如生命 健康法益, 裁量空間越 43 阿部泰隆 / 兼子仁 / 村上順, 判例コンメンタール國家賠償法, 頁 40 以下 (1988 年出版 ) 20

21 小 ;(3) 公務員對損害發生之預見可能性 : 越高, 裁量空間越小 ;(4) 行政措施有效排除損害結果之可能性 : 特定職務執行越能解決危險 排除損害者, 裁量空間越小 ;(5) 人民自行迴避損害結果之可能性 : 越低, 裁量空間越小, 經由上開各面向之評量, 若公務員已無不作為之裁量空間, 公務員即有作為之義務, 猶怠於執行職務, 而致特定人之自由或權利遭受損害者, 國家應負賠償責任 有關於和平醫院因感染 SARS 傳染病死亡之國家賠償事件, 台灣高等法院 94 年度上國字第 10 號判決亦認為 : 按國家賠償法第 2 條第 2 項後段所稱之公務員怠於執行職務之消極不作為國家賠償責任, 自保護規範理論擴大對人民保障而言, 凡國家制定法律之規範, 不啻授與推行公共政策之權限, 而係為保障人民生命 身體及財產等法益, 且該法律對主管機關應執行職務之作為義務有明確規定, 並未賦予作為或不作為之裁量餘地, 如該管機關公務員怠於執行職務行使公權力, 復因具有違法性 歸責性及相當因果關係, 致特定人之自由或權利遭受損害者, 即應負上開消極不作為之國家賠償責任 ( 最高法院 92 年度臺上字第 69 號裁判意旨參照 ) 和平醫院前院長吳康文 前感染科主任林榮第依傳染病防治法第 5 條第 3 款規定, 負有防止和平醫院院內感染發生之法定義務, 已如前述 此一法定義務, 於臺北市政府衛生局 92 年 3 月 17 日 21 日要求和平醫院嚴防 SARS 感染擴散, 及 92 年 3 月 27 日行政院將 SARS 列為第四類法定傳染病後, 因係屬主管機關為遂行其保障人民生命 身體及財產等法益之任務, 吳康文 林榮第 2 人即需確實執行, 無賦予其有作為或不作為之裁量餘地 而吳康文 林榮第 2 人此等法定作為義務之不作為或遲延履行者, 即屬國家賠償法第 2 條第 2 項後段規定之 怠於執行職務 上訴人之子林重威醫師, 係因診治 SARS 病患劉姓洗衣工, 致被感染 SARS, 而終告不治死亡 而劉姓洗衣工係因接觸到曹姓患者之衣物, 致感染 SARS 病症, 此乃係吳康文 林榮第 2 人未執行落實院內感控職務所致, 已如上述, 則吳康文 林榮第 2 人有國家賠償法第 2 條後段之怠於執行職務之行為, 且因而致侵害林重威之權利, 應堪認定 ( 三 ) 公有公共設施設置管理欠缺之國家賠償責任 1. 公共設施 21

22 所謂 公共設施 係指國家或地方自治團體等公法人, 基於公眾共同之利益 與需要, 為增進人民福祉, 而提供與公眾使用之各類有體物或附屬於該物之設備 而言 ( 參照都市計畫法第 42 條有關公共設施用地之規定 ) 44 (1) 公共設施的判斷標準 a. 利用方式區別說 : 公共設施 有屬於營造物之設備者, 被害人與該公共設施間之利用關係, 可能是公法關係, 也有可能是私法關係 除了法規有特別規定外, 公共設施的管理機關有選擇利用方式的權限 因此公共設施的利用方式, 是公法型態或是私法型態, 並非以該項設施的任務及其目標為準, 而是以國家 ( 行政機關 ) 之意思為準 亦即由行政機關決定利用關係之法律關係的規律性質 至於如何將公共設施的利用關係定性為公法關係? 通常可藉助於公共設施管理規則的規定 ( 取代一班契約條款 ) 徵收使用規費( 取代私法上報酬代價 ) 強制進入或強制使用( 例如精神病患強制就醫 ) 或援用強制執行規定等, 判斷其屬於公法的利用方式 45 在有疑義的情形, 原則上應認為公共設施是以公法的型態達成其公共任務目的 46 如果利用關係是私法關係, 則其侵害使用者權利之行為, 即可能被認為應統 一依據民法規定負擔侵權行為及債務不履行損害賠償責任 47 反之, 如果利用關係是公法關係, 則其加害行為始應負公法上國家賠償責任 例如在給付行政領域, 如果公共設施以私法方式提供使用, 實務上有認為不在國家賠償法的適用範圍 例如法務部即認為森林觀光小火車載運乘客之行為, 並非行使公權力之行為, 而係屬私經濟行為, 該小火車並非直接供公之目的使用之公共設施, 而係基於私經濟目的使用之交通工具, 與上開 公有公共設施 之 44 法務部 法 85 律決字第 號函 ; 廖義男, 國家賠償法, 頁 71; 施茂林, 公共設施與國家賠償責任, 頁 46 參照 45 Papier,in:Maunz-Duerig,Komm. z. GG, Lfg Art.34 Rn Ossenbuehl,Staatshaftungsrecht,4.Aufl.,1991,S Papier,in:Maunz-Duerig,Komm. z. GG, Lfg Art.34 Rn.118ff. 22

23 要件不符 從而, 其遭受該小火車撞死之所受損害應視具體事實, 依民法侵權行 為或其他法律規定行使損害賠償請求權, 應無國家賠償法規定之適用 48 b. 利用方式不區別說 現行國家賠償法第 3 條僅規定公共設施有瑕疵致人民遭受損害時, 應負擔國家賠償責任, 並未區別公共設施之利用關係是公法型態或是私法型態 因此, 有認為公共設施只要有瑕疵致損害人民權利, 不論其利用關係為公法或私法性質, 均有上開國家賠償責任之適用 49 例如鐵路局與旅客之間運送契約為私法契約, 倘若所屬公共車站因有設施瑕疵致乘客受傷, 應負擔國賠責任 50 又如台北市政府所屬自來水事業處之公共給水管破裂, 致使道路坍塌, 人民因此發生交通事故而有損害民眾權益時, 亦應負擔國賠責任 本文亦認為此說較能保護人民權利, 蓋因國家賠償法第 3 條規定是採取無過 失賠償責任, 此與民法採取過失責任或推定過失責任相較, 對於人民更為有利, 故不應限制該條的適用範圍 (2) 建造中尚未供公眾使用之設施物, 適用民法侵權行為規定 國家賠償法第 3 條第 1 項所稱 公有公共設施, 係指已設置完成並已開始供公眾使用者而言 蓋國家或地方自治團體, 為供公務需要或公眾使用之各種公有設施, 如道路 橋樑 公園... 等, 必須已經建造完成,--- 並開始使用者, 始足當之, 其僅在施工建造中, 尚未完成以供公務或公眾使用者, 既不成其為 設施, 自無適用該條項之餘地 設若於建造中發生損害情事, 僅得依民法 ( 例如第 189 條 ) 所定侵權行為責任處理 --- 因公有公共設施於建造完成前, 常係招商承攬施工, 該承攬之商人對工地安全及危險之預防, 原應負全部責任, 較之一般修繕維護工程尤應為注意 而定作之政府機關, 通常情形僅派員到場監察施工, 以防止偷工減料或不依設計圖進行等 興建中之 設施, 尚未完成設置, 自不宜由國家負賠償責任 51 例如 93 年 911 捷運三重水災的損害賠償事件, 台北市政府即認為堤防內排水 箱涵尚未施作完工, 也尚未驗收, 其因承包廠商施工偷工減料致發生水災, 市政 48 法務部 法律字第 號函 49 法務部 法 83 律字第 號函 ; 廖義男, 國家賠償法, 頁 另應依運送契約之私法關係或締約過失理論, 負擔債務不履行損害賠償責任 51 行政院 臺 71 法字第 號函 23

24 府捷運局北工處不負擔國家賠償責任 52, 而應由廠商負擔民事上侵權行為賠償責任, 至於捷運局北工處因履約管理上有監督不週, 則應負擔民法第 189 條但書規定的定作人損害賠償責任 二者對於三重受災市民應負擔民法上不真正的連帶賠償責任 在內部關係上, 捷運局北工處再依據民法規定及合約約定向廠商求償 53 惟公有公共設施之結構基礎如已完工, 且已開放供公眾使用, 縱尚未正式驗收, 仍應認有國家賠償法第 3 條之適用, 方足以保護大眾之利益 因此如果事故發生時, 系爭道路工程固尚未經正式驗收, 惟倘已開放供公眾使用, 仍應認有國家賠償法第 3 條之適用 54 又如在道路上施作工程, 未做好防護措施, 以致道路管理欠缺致人民遭受損 害時, 則已非單純工地安全之民法侵權責任問題, 道路管理機關仍應負國家賠償 責任 ; 只是在內部關係上, 賠償義務機關可再向承攬工程廠商求償 (3) 公營事業機構之公共設施, 不屬於公有公共設施 關於公營事業為公司組織者, 其所有之公共設施設置或管理有欠缺, 應否適用國家賠償法?經查公營之公用事業, 如為公司組織者, 依國有財產法第 4 條第 2 項第 3 款但書規定僅其股份為公用財產, 該公營事業所使用之財產, 則屬於私法人組織之公司所有而非國 ( 公 ) 有之公用財產, 此等財產如因設置或管理欠缺致發生損害事件時, 雖為公共設施, 惟非屬公有, 故無國家賠償法之適用, 被害人僅得依民法第 191 條規定請求損害賠償 55 例如 臺灣省自來水股份有限公司, 係依公司法組織而成之私法人, 自來水公司埋設於各道路下之自來水管, 雖屬公共設施, 但此等設施屬於公司所有, 並非公有, 故非屬公有之公共設施, 與國家賠償法第 3 條第 1 項所定 公有公共設施 之要件不合, 被害人僅得依民法第 191 條之規定請求該公司賠償, 不得依國家賠償法請求賠償 在本件情形, 由於堤防出現瑕疵, 欠缺堤防應有之防止水災功能, 因此公共設施有管理瑕疵, 應由堤防之管理機關負擔國家賠償責任 而依水利法規定, 堤防管理機關另有其他權責單位, 似非捷運工程局, 故其應不負擔國家賠償責任 53 本件情形, 因堤防破洞漏水致生水災, 其堤防管理之安全似有欠缺, 在外部關係上, 水利法所規定之堤防管理機關似應應負擔國家賠償責任 於內部關係上, 再向依民法規定負擔損害賠償責任之人求償 54 最高法院 年度臺上字第 857 號民事判決 55 法務部 法 77 律字第 號函 ; 法務部 72 年 10 月 19 日 72 字第 號函參照 56 司法院 廳民一字第 0672 號函復臺高院 24

25 又 經查臺灣土地銀行係一單獨設置之金融事業機構, 乃從事私法上營利行為之營利事業單位, 性質上屬私法人, 要不具備公法上之法律人格 --- 次查該行新興分行行舍及其騎樓地之設置並非基於公眾共同之利益與需要, 為增進人民福祉之目的, 而提供與公眾利用, 僅純係供營業目的使用 ( 上揭該行總行函說明二參照 ), 則若其因設置或管理有欠缺, 致人民生命 身體或財產受有損害, 似無首揭國家賠償法第 3 條第 1 項規定之適用 57 惟上述見解, 亦有提出批評認為公營事業之私法人所管領之公共設施, 性質上屬於 形式私有, 實質公有 的公共設施, 其完成給付行政為國家照顧人民生存義務, 且由於公營事業財務審計 人事行政均與行政機關同受行政法規拘束, 應具公法性質, 故仍應認為屬於公有公共設施, 而有國家賠償法的適用 58, 以免國家因為遁入私法而逃避其應擔保公共設施安全無虞的責任 59 如依據此說, 則應以該公營事業本身或其監督機關作為賠償主體? 不無爭議 解釋上由於公營事業是以法人型態營業, 財務與一般公務預算獨立, 應自負盈虧責任, 故應以該公營事業本身作為賠償主體, 較為妥當 然而公營事業並非行政機關, 如何作為國家賠償法第 9 條所規定之賠償義務機關? 故此說似與國家賠償法第 3 條規定之意旨不符 (4) 產權未必公有 按國家賠償法第 3 條所謂 公有, 並非專指國家或其他公法人所有, 凡公共設施由國家或地方自治團體設置或事件上處於其管理狀態, 即有國家賠償法之適用 最高法院 95 年度臺上字第 244 號民事判決亦謂 : 所謂公有公共設施之 公有 並不限於歸國家或其他公法人所有, 凡公共設施由國家或地方自治團體事實上處於管理或使用, 即為公有公共設施 又既成道路之土地雖屬私人所有, 但既供公眾通行多年, 已因時效完成而有 公用地役關係之存在, 此項道路之土地, 即已成為他有公物中之公共用物, 行政 法院 45 年判字第 8 號著有判例, 故產業道路如符合前揭要件, 又確有道路主管 57 法務部 法 85 律決字第 號函 58 董保城 / 湛中樂, 國家責任法, 頁 166,2005 年初版 59 李惠宗, 公有公共設施管理與國家賠償, 收於台灣行政法學會主編, 行政法爭議問題研究 ( 下 ), 頁 1138 以下 (2000 年, 初版 ) 25

26 機關負責管理與養護, 其行政主體亦因公用地役關係之存在而取得該道路之管理 權者, 宜有國家賠償法第 3 條第 1 項之適用 60 (5) 公共設施委託經營與國家賠償 公共設施委託經營後, 仍然屬於公有公共設施, 如有瑕疵損害人民權益, 在 外部關係上, 受害人民除得依民法規定請求受託經營之廠商損害賠償之外, 國家 是否應負擔國家賠償責任? 不無疑問 a. 否定說 就此有認為公共設施委託經營之後, 行政機關已經喪失管理權, 不應負擔管 理欠缺的損害風險, 因此, 行政機關不應負擔 管理欠缺 的國家賠償責任 而 只應負擔 設置欠缺 以及違反管理監督義務所生國家賠償責任 61 b. 折衷說 如果委託經營涉及公權力行使的委託, 則委託機關自應負國家賠償責任 反之, 如不涉及公權力行使的委託, 但涉及與政府公共任務的提供具有密切關係時, 尤其是與人民基本生活有不可迴避的依賴性質時, 則仍應負國家賠償責任 62 亦即屬於 基礎設施 者, 因就物之本質而言, 人民就該物之利用具有強烈依賴性, 政府設置該物也具有高度獨占性, 故視為本法之公共設施 因此, 國家或其他公法人設置或管理之道路 橋樑或其他供公眾往來之交通基礎設施, 委託民間團體或個人管理者, 國家仍應負損任 63 至於與人民基本生活較無關係者, 例如社會福利機構 ( 醫院 老人安養院 托兒所等 ), 由於私人亦可設置提供該 60 法務部 法 75 律字第 3567 號函 61 林三欽, 公有公共設施瑕疵國家賠償責任之探討, 收於台北市政府法規會編印, 國家賠償理論與實務, 頁 37 以下,2003 年 ; 林三欽, 交通設施之委託經營管理法制及實務問題之研討, 收於台北市政府法規會編印, 地方法制研討會選輯 委託經營管理法制 / 行政法規影響評估, 頁 59 以下 ) 62 林三欽, 公共設施瑕疵國家賠償責任之新進發展 以公共設施委託民營為中心 --, 頁 16, 發表於 2004 年 11 月 24 日台北市政府 93 年度國家賠償實務研討會 63 參見法務部國家賠償法研究修正小組研擬國家賠償法第 3 條第 2 項之修正草案 ( 第 20 次會議資料 ) 26

27 等設施, 且人民亦有選擇可能性, 故如委外經營, 因該等設施所致之損害, 不得 請求國家賠償 64 c. 肯定說 公共設施委託經營後, 仍然屬於公有公共設施, 如有瑕疵損害人民權益, 在外部關係上, 受害人民應得直接請求國家賠償, 以保障人民權益 蓋上述折衷說認為限於 與人民有密切關係之基礎設施, 才可請求國家賠償 然而如何判斷 與人民有密切關係之基礎設施? 並無明確標準, 其結果, 認定困難, 反而有害於法律關係之安定, 行政機關與人民雙方當事人均將無所適從 因此, 本文贊同肯定說之見解, 較為簡單明白 蓋國家於賠償後, 仍得於內部關係上, 依據委託經營契約向實際受委託經營廠商求償 對於國家賠償責任的法律風險, 仍可經由契約約定加以管控 惟如受託經營廠商依據契約約定僅就過失行為負賠償責任, 則機關仍負擔無過失責任, 可能無法求償 (6)BOT 在依據促進民間參與公共建設法規定, 由政府核准民間參與興建營運公共建設, 而於核准期間屆滿後, 移轉所有權與政府之 BOT( 興建 營運及移轉 ) 案件, 在民間興建營運期間, 該項公共設施屬於民間機構所有, 政府並無管理權, 而只有行政監督權, 因此, 並非公有公共設施, 如其設置或管理有瑕疵致人民遭受損害者, 似應依據民法規定自行負擔損害賠償責任, 而無國家賠償責任 倘若為了確保公共建設利用人之權利, 應以法規或契約強制規定民間機構應投保公共意外責任保險 惟亦有認為倘若政府對於 BOT 之建設 管理及營運具有相當之主導或參與之影響力, 則已經類似國家自身完成特定公共任務, 藉由 工具論, 應肯認國家賠償法第三條國家賠償責任之適用 設置或管理有欠缺 64 林秀蓮, 國家賠償法之修正方向 --- 間論行政執行法等相關法律之配合修正, 頁 11( 發表於 台灣行政法學會主辦, 國家賠償法學術研討會 ) 65 董保城 / 湛中樂, 國家責任法, 頁 167 以下,2005 年初版 27

28 (1) 設置有欠缺 所謂 設置有欠缺, 係指因公共設施於建造之初即存在瑕疵, 欠缺通常應有之性狀或設備而言 如果公共設施的設置, 法令明定有設置方式 設置標準或國家標準, 則其設置應符合各該規定, 否則應可認定有瑕疵 例如兒童遊樂設施訂有國家標準, 則其設置應符合國家標準, 否則即應認為有過失 如果其設置符合法令規定之方式與標準, 但仍不免於發生危險時, 則應無設置欠缺問題, 而無國家賠償責任 但依其情形, 似可考慮給予損失補償 同時為了提高安全標準, 管理機關仍宜進一步改善其設施之安全性 66 例如最高法院 88 年度臺上字第 1385 號民事判決 : 依道路交通管理處罰條例第 92 條授權訂定之道路交通標誌標線號誌設置規則第 145 條第 1 項規定 : 道路因施工 養護或其他情況致交通受阻, 應視需要設置各種標誌或拒馬 交通錐等, 夜間應有反光或施工警告燈號, 必要時並應使用號誌或派旗手管制交通 本件事故發生之時間, 既在夜間, 且第三期工程因預算關係仍未施工, 如因而致交通受阻, 依上揭規定, 即應設置各種標誌或拒馬 交通錐等, 同時應有反光或施工警告燈號, 必要時並應使用號誌或派旗手管制交通, 而本件僅設置所謂之 緩衝坡, 是否已符合上述交通法規之規定, 並足生警告之作用?既攸關本件前揭道路之設置或管理有無欠缺, 亟待澄清 (2) 管理有欠缺 所謂 管理有欠缺, 係指於建造設置後未妥為管理, 或欠缺通常應有之保護或管理, 致其物發生瑕疵而言 67 亦即於公共設施建造後之維持 修繕及保管等不完全, 以致該公共設施欠缺通常應具備之安全性而言 至欠缺的有無, 應綜合考慮公共設施之構造 用法 場所的環境及利用狀況等各種情事, 客觀 具體 個別決定之 倘若正有國家賠償案件進行中, 則管理機關應先行保全證據 ( 例如會勘 錄影 照相存證等 ) 之後, 儘速進行改善, 提高公共設施之安全性 而不宜因為有爭訟, 為了避免自認有瑕疵, 反而遲延不敢改善 67 法務部 法 85 律決字第 號函 ; 最高法院 50 年臺上字第 1464 號判例,58 年臺上字 第 1983 號判決參照 最高法院 年度臺上字第 1004 號民事判決 : 所謂公共設施之設 置有欠缺, 係指公共設施建造之初, 即存有瑕疵而言 ; 管理有欠缺者, 係指公共設施建造後未妥 善保管, 怠為修護致該物發生瑕疵而言 68 法務部 法 83 律字第 號函 ; 廖義男, 國家賠償法, 第 73 頁 ; 劉春堂, 國家賠償 28

29 最高法院 73 年臺上字第 3938 號判例即謂 : 上訴人( 臺南市政府 ) 管理之路段既留有坑洞未能及時修補, 又未設置警告標誌, 足以影響行車之安全, 已不具備通常應有之狀態及功能, 即係公共設施管理之欠缺 最高法院 89 年度臺上字第 1596 號民事判決亦認為 : 本件該人孔蓋之設置失當與被害人之死亡間, 顯有相當因果關係 按維護道路交通之安全, 為新莊市公所應執行之職務, 故其須使路面經常保持適於安全通行之狀態, 防止行人 車輛行經時陷於可能之危險, 故路面凹陷不平者, 應即時修補之, 如因另有應負責修補之單位, 或未能及時修補時亦應樹立警示標誌, 並即通知負責修補單位, 如未為此等行為, 而致影響行車安全, 即屬公共設施管理之欠缺 有關管理之欠缺的判斷基準, 仍有下述見解之差異 : a. 管理有無欠缺, 須視其設置或管理機關有無及時採取足以防止危險損害發生 之具體措施為斷 最高法院 72 年度臺上字第 3182 號民事判決 : 國家對於防止損害之發生, 若已盡相當之注意, 並已為防止損害發生之必要措施, 可認其管理並無欠缺者, 則國家賠償責任即無由發生 最高法院 92 年度臺上字第 2672 號民事判決 : 按國家賠償法第 3 條所定公共設施設置或管理欠缺所生國家賠償責任之立法, 旨在使政府對於提供人民使用之公共設施, 負有維護通常安全狀態之義務, 重在公共設施不具通常應有之安全狀態或功能時, 其設置或管理機關是否積極並有效為足以防止危險或損害發生之具體行為, 倘其設置或管理機關對於防止損害之發生, 已為及時且必要之具體措施, 即應認其管理並無欠缺, 自不生國家賠償責任, 故國家賠償法第 3 條公有公共設施之管理有無欠缺, 須視其設置或管理機關有無及時採取足以防止危險損害發生之具體措施為斷 本件原審依其調查證據辯論之結果, 認被上訴人就系爭路段已依巡查要點進行平時之經常巡邏及維護, 該巡查間隔已足以發現系爭路段一般性養護之所需, 於肇事時間, 在系爭路段遭人棄置廢土之偶發事故, 被上訴人無從知悉而及時採取排除措施, 並於獲知後已立即採取排除該障礙所須進行之措施, 難認被上訴人之管理有欠缺 法, 頁

30 b. 設置或管理之欠缺, 並非以對於防止損害之發生已否善盡其注意義務為準 最高法院 73 年度臺上字第 584 號民事判決 : 國家賠償法第 3 條第 1 項所規定公有公共設施因設置或管理欠缺而生之國家賠償責任, 係採無過失責任賠償主義, 不以故意或過失為責任要件, 祇須公有之公共設施因設置或管理有欠缺, 致人民生命 身體或財產受損害, 國家或其他公法人即應負賠償責任, 至國家或其他公法人對該設置或管理之欠缺有無故意或過失, 或於防止損害之發生已否善盡其注意義務, 均非所問 臺灣高等法院臺中分院 86 年度重上國字第 1 號判決 : 按國家賠償法第 3 條第一項之責任性質為狀態責任, 而非行為責任, 不以行為之違法性為要件, 只須缺少通常應具備之性質或設備, 即應負賠償責任, 並不以管理者之行為是否違背作為或不作為義務為必要 ; 且公有公共設施是否欠缺通常之安全性, 應從整體性加以考慮, 不得僅以該公共設施自體無欠缺為已足, 是以公路之管理是否有欠缺, 不以公路本身為限, 與公路功能相關之附屬物, 如路肩 路段邊坡等均在判斷範圍之內 最高法院 88 年台上字第 62 號判決 : 所謂公共設施之設置有欠缺, 係指公共設施建造之初, 即存有瑕疵而言 ; 而管理有欠缺者, 則指公共設施建造後未妥善保管, 怠為修護致該物發生瑕疵而言 依上開規定請求國家賠償時, 只須人民之生命 身體或財產所受之損害, 與公有公共設施之設置或管理之欠缺, 具有相當因果關係, 即足當之, 至國家或其他公法人對該設置或管理之欠缺有無故意或過失, 或於防止損害之發生已否善盡其注意義務, 均非所問 69 c. 檢討 69 同說, 最高法院 91 年台上字第 2232 號判決 另參見最高法院 94 年台上字第 2327 號判決 : 按 凡供公共使用或供公務使用之設施, 國家或地方自治團體事實上處於管理狀態者, 均有國家賠償法第三條之適用, 並不以國家或地方自治團體所有為限, 以符合國家賠償法之立法本旨 查雄鎮北門砲台旁既設置鐵扶梯供民眾攀爬至砲台, 並可自系爭鐵欄杆方向遠眺西仔灣海景, 已對一般民眾開放, 實際上該古蹟已與該景點結合, 而成為一個整體的臨海之砲台景觀 高雄巿政府負責管理雄鎮北門砲台景點, 已處於事實上之管理狀態, 乃竟疏於注意, 因附連之鐵欄杆上所裝置電線漏電, 致黃昭旺遭電殛成傷, 原判決認高雄巿政府應負國家賠償責任, 難謂有何違背法令 30

31 有關管理欠缺之判斷, 似應認為公共設施如果客觀上有瑕疵, 未具備其應有之安全狀態, 即為已經足 而不應視其設置或管理機關有無及時採取足以防止危險損害發生之具體措施為斷, 較能保障人民權益, 俾免於因為公共設施之瑕疵, 所造成損害之風險 就此學者有提出公共設施之設置管理欠缺之認定, 應綜合斟酌以下四項因素 :1. 被侵害法益之重要性 2. 預見可能性之存在 3. 結果迴避可能性之存在 4. 期待可能性之存在 但其中第 2.3 項因素可從寬處理 在天然災害發生之際或其前後, 公有公共設施如有人為之設置 ( 如設計錯誤 偷工減料等 ) 或管理維護上之疏失, 致發生損害, 且該損害與公共設施之設置與管理欠缺間有相當因果關係存在時, 即有國家賠償之適用 惟若公共設施之安全性無虞, 且損害之發生純粹係因不可抗力所致, 而與公共設施設置或管理並無相當因果關係時, 即與國家賠償之要件不符 至於是否構成國家賠償責任, 仍應由賠償義務機關就具體個案事實本於職權自行審認之 70 例如學校鳳凰木高大, 枝葉茂盛, 樹幹已經逾越圍牆伸展到道路上, 如於事發前明知颱風來襲, 可能夾帶強風豪雨, 茂生樹枝更可能折斷掉落造成危險, 本應迅為大力脩剪及綑綁, 以免發生危險, 因此如疏未處理, 以致樹枝折斷擊中車輛, 難謂管理上無欠缺 損害人民生命 身體或財產 國家賠償法第 3 條第 1 項規定保護之客體為 生命 身體或財產, 此項規 定究係例示規定或列舉規定? 實務上有認為屬於列舉規定, 亦即國家賠償法第 3 條第 1 項特別規定保護之客體為 生命 身體或財產, 與同法第 2 條第 2 項泛稱 自由或權利 者不同, 顯係列舉規定, 故生命 身體或財產以外之自由或權利受害, 自無國家賠償法第 3 條第 1 項之適用 72 學說上則從憲法第 24 條規定國家賠償以保障人民權利的 70 法務部 法 85 律決字第 號函 71 台北地方法院 94 年國簡上字第 2 號民事判決 72 司法院 廳民一字第 0672 號函復臺高院, 民事法律問題研究彙編, 第三輯, 頁 323 同說, 李惠宗, 公有公共設施管理與國家賠償, 收於台灣行政法學會主編, 行政法爭議問題研究 ( 下 ), 頁 1149 以下 (2000 年, 初版 ) 31

32 意旨, 認為該條項應屬例示規定, 包括其他自由 權利在內, 均為受保護之客體 73 最高法院 84 年度臺上字第 1004 號民事判決 : 人民依上開規定請求國家賠償時, 尚須人民之生命 身體或財產所受之損害, 與公有公共設施之設置或管理之欠缺, 具有相當因果關係, 始足當之 亦即在公有公共設施因設置或管理有欠缺之情況下, 依客觀之觀察, 通常會發生損害者, 即為有因果關係, 如必不生該等損害或通常亦不生該等損害者, 則不具有因果關係 4. 無過失責任賠償主義 國家賠償法第 3 條第 1 項所規定公有公共設施因設置或管理欠缺而生之國家賠償責任, 係採無過失責任賠償主義, 不以故意或過失為責任要件, 祇須公有之公共設施因設置或管理有欠缺, 致人民生命 身體或財產受損害, 國家或其他公法人即應負賠償責任, 至國家或其他公法人對該設置或管理之欠缺有無故意或過失, 或於防止損害之發生已否善盡其注意義務, 均非所問 74 如損害原因係不可抗力所致, 則非公共設施設置或管理有欠缺, 不應負擔國家賠償責任 所謂 不可抗力, 有謂係指與公有公共設施本身無關之外在自然力 ( 如水災 地震等 ) 或第三人之行為 ( 如交通事故 ) 引起事故之發生, 已超越人類之界限, 為人類知識經驗所無法避免, 亦無法防止損害之發生而言 75 不可抗力, 包括場所的不可抗力 ( 例如地震災害 ) 與時間的不可抗力 ( 例如安全設施甫遭破壞, 而客觀上不能合理期待主管機關立即修復 ) 76 不可抗力 之判斷, 有義務違反說與客觀說二種 義務違反說認為不可抗 力, 係指對損害之發生, 並無預見可能性, 而且在社會與經濟上議無避免之可能 性而言 客觀說認為不可抗力, 係指客觀之外力, 即在公有公共設施已經具有通 73 廖義男, 國家賠償法, 頁八 ; 劉春堂, 國家賠償法, 頁 57; 葉百修, 國家賠償法, 翁岳生編, 行政法, 下冊, 頁 1399(2000 年, 第二版 ) 74 最高法院 73 年度臺上字第 584 號民事判決 惟最高法院 72 年度臺上字第 3182 號民事判決則認為 : 此項國家賠償責任之發生, 必須在客觀上以有公共設施之設置或管理有欠缺為前提, 倘國家對於公有設施之設置或管理並無欠缺, 縱人民受有損害, 國家亦不負賠償責任 且國家對於防止損害之發生, 若已盡相當之注意, 並已為防止損害發生之必要措施, 可認其管理並無欠缺者, 則國家賠償責任即無由發生 75 葉百修, 國家賠償法, 翁岳生編, 行政法, 下冊, 頁 1403(2000 年, 第二版 ) 76 林錫堯, 國家賠償法之分析與檢討, 台灣本土法學雜誌, ,76 期, 頁 11 32

33 常應備之安全性下, 因外部之原因致生損害, 而其發生之原因, 異於通常之情形, 而無法予以防止 77 因此, 天災例如水災 地震致使公共設施發生損壞而傷害人民生命財產時, 例如因颱風吹倒路樹, 損壞路邊汽車, 或因水災使道路排水孔蓋脫落, 致路人行經掉落罹難, 或因地震使橋樑水泥脫落損及汽車, 如管理機關並無管理欠缺, 則不負擔國賠責任 又公共設施之瑕疵係因第三人之行為所致者, 必須時間極為短促, 以致無法採取修復或其他應變措施為限, 始得認為時間上的不可抗力 78 例如道路上有民眾車輛掉落物品 ( 例如漏油, 污染地面 ), 其後行機車行駛該路面而致發生交通事故, 於此情形, 主管機關因無法及時排除該道路上障礙, 應屬不可抗力, 而無管理欠缺, 故不負擔國家賠償責任 最高法院 92 年台上字第 2672 號判決亦認為 : 國家賠償法第 3 條所定公共設施設置或管理欠缺所生國家賠償責任之立法, 旨在使政府對於提供人民使用之公共設施, 負有維護通常安全狀態之義務, 重在公共設施不具通常應有之安全狀態或功能時, 其設置或管理機關是否積極並有效為足以防止危險或損害發生之具體行為, 倘其設置或管理機關對於防止損害之發生, 已為及時且必要之具體措施, 即應認其管理並無欠缺, 自不生國家賠償責任, 故國家賠償法第 3 條公有公共設施之管理有無欠缺, 須視其設置或管理機關有無及時採取足以防止危險損害發生之具體措施為斷 79 又如公共設施未依據通常用途使用, 而發生損害時, 則應否負擔賠償責任? 不無疑義 例如 1. 人行道上禁止車輛通行, 如民眾違規通行而因人行道坑洞致發生損害, 應否負擔賠償責任? 77 同前註, 頁 此種 時間上的不可抗力, 係因第三人之行為造成之損害, 而不可歸責者, 嚴格言之, 應屬於 普通事變 的範圍, 而非不可抗力 79 本件涉及道路上遭任意棄置廢土, 第三人於晚間行車撞及該廢土而發生交通事故, 受害人因此請求國家賠償 本件判決認為道路遭人棄置廢土, 屬於偶發事故, 行政機關無從知悉而及時採取排除措施, 並於獲知後已立即採取排除該障礙所須進行之措施, 難認管理有欠缺 33

34 再如 2. 學生不當使用足球守門架做運動, 致使該足球守門架倒塌壓傷使用 人, 應否負擔賠償責任? 在第 1 例, 因道路坑洞已經欠缺道路應有之通常安全狀態, 應認為管理欠缺, 應負擔賠償責任, 但被害人違規通行, 可認為此係被害人過失相抵之問題 在第 2 例, 足球守門架具有通常之安全性, 僅不具有當成吊竿之運動工具之 異常使用安全性, 故有認為於此情形應認為公共設施並無功能上之瑕疵, 其管理 並無欠缺, 此類異常使用所發生之事故, 管理人不負擔賠償責任 80 就此最高法院 81 年度臺上字第 7 號民事判決則認為仍應視情況而定 : 查學校運動架具之設置或保管, 應求其安全為第一要務, 尤其國民中學學生活潑好動, 學校設施如設置或保管有欠缺, 即易肇事端 本件被上訴人有關人員將手球門架置於土質鬆軟之處所, 未加固定, 致有學生葉耀誠攀住橫桿玩耍, 竟致傾倒, 將其壓傷致死, 原審謂手球門架之放置與損害之發生, 無相當因果關係云云, 與經驗法則殊有違背 況依被上訴人總務主任林明燦於檢察官偵查中陳稱 : 平時是將手球門放倒或二者並立, 鎖起來等語, 顯見被上訴人學校預見學生均尚年少而好動, 且不明利害, 球門如經搖動, 易生危險, 故知平常不使用時, 須將手球門架放倒, 或二者並排鎖起 被上訴人苟依此方法保管手球門架, 則雖葉耀誠私自至操場, 攀住球門遊戲, 亦不致傾倒受傷致死 被上訴人將手球門架放置於草坪鬆軟之處, 尤屬不當 從而依此見解, 受害人之不正常使用, 乃屬於與有過失之問題 最高法院 91 年度臺上字第 599 號民事判決即認為 : 按公共設施依其物之性質, 固有一定之使用目的及使用方法, 惟個人擅自進入具有危險性之公共設施, 致生傷亡, 此項違反使用目的及使用方法之個人冒險行為所生損害, 是否應令國家負賠償責任, 仍應以管理之國家機關有無積極設置適當之阻絕設施或警告標誌等 80 宇克賀也, 國家補償法,1997 年初版, 頁 256 台灣高等法院台南分院 80 年度上國字第 1 號判決 : 所謂設置或管理之欠缺, 應指不備通常應有之安全性而言 事故之發生, 並非於正常狀況下使用公共設施, 而為反其物之使用常軌致生損害, 自難認有相當因果關係 蓋各種運動器材各有其正常使用方法, 手球門係為手球訓練或比賽供射球之用, 不能當作單槓懸吊或拉上拉下, 乃眾所週知之常識, 本件手球門非在正常使用時倒下致生損害, 係葉耀誠以不正常使用方法, 一再拉斜手球門所致 自與其原來正常使用情況無相當因果關係 34

35 , 以使該公共設施具有通常應具備之安全性者為斷 至林坤源疏於注意擅 自進入, 致生傷亡, 係其與有過失, 應否減輕或免除上訴人之賠償金額問題 5. 與民法侵權行為之競合 最高法院 76 年度臺上字第 591 號民事判決 : 民法第 191 條第 1 項所定工作物所有人之責任, 與國家賠償法第 3 條第 1 項所定公共設施設置或管理欠缺之國家賠償責任, 並非不得競合發生 本件上訴人自始主張係依民法第 191 條第 1 項規定, 請求被上訴人臺北市政府新工處負工作物所有人之賠償責任, 惟原審以應依國家賠償法請求國家賠償, 認其起訴不備要件, 而為其不利之判決, 自屬可議 四 賠償方法及範圍 ( 一 ) 國家賠償方法 國家賠償法第 7 條第 1 項規定 : 國家負損害賠償責任者, 應以金錢為之 但以 回復原狀為適當者, 得依請求, 回復損害發生前原狀 故國家賠償以金錢賠償 為原則, 回復原狀為例外 在此所謂回復原狀, 通說認為係指 私法上回復原狀, 例如回復名譽之適當處分, 替補同種類 品質及數量之受損代替物, 或修復受損之特定物 ; 而非公法上的回復原狀, 亦即不得請求撤銷行政處分 或作成 不作成行政處分或其他行使公權力之職務行為 81 蓋違法不當的行政處分之糾正或撤銷, 僅能依 第一次權利救濟程序 亦即行政爭訟程序加以救濟, 國家賠償訴訟屬於 第二次權利救濟程序, 原則上歸由普通法院裁判, 並不因而使民事法院可以取代及侵犯行政法院的裁判權 82 另一理由是有認為國家責任是代替公務員個人負責, 而公務員個人不能利用其職務 陳敏, 行政法總論, 頁 1114 廖義男, 國家賠償法, 頁 107 以下 ; 葉百修, 國家賠償法, 翁岳生編, 行政法, 下冊, 頁

36 地位進行撤銷變更公權力行為而回復原狀, 僅能金錢賠償, 故國家代位賠償時, 亦僅能用金錢賠償之 83 上述第 1 個理由純粹從裁判權歸屬之技術性形式上觀點考量, 忽略實質正義之追求, 尚非強有力之理由, 尤其是在人民未提出行政爭訟而直接提出國家賠償的情形, 有關公法上回負原狀即有必要 ; 而第 2 個理由, 將國家責任解釋為代替公務員之代位責任, 也不符合現代國家法人自己責任之思想潮流 本文認為國家賠償本質上為公法上損害賠償責任, 則其所謂 回復原狀, 不應限於 私法上回復原狀 ( 事實狀態之回復 ), 而依具體情形, 如進行公法上回復原狀為適當時, 也應可應包括 公法上回復原狀 84, 以因應實際解決問題之需要 亦即從公平合理原則及行政效能 ( 經濟節約支出 ) 觀點而言, 如認為適當時, 准予採取 公法上回復原狀, 較符合成本效益, 也較能兼顧雙方當事人之利益狀態 尤其在賠償義務機關處理國家賠償事件階段, 採取公法上回復原狀, 也有其有效迅速救濟之功效 因此, 能夠返還財產或回復原狀的, 予以返還財產或回復原狀 包括處罰鍰 追繳 沒入財產的, 返還其已經執行之金額或財產 ; 查封 扣押 凍結財產的, 解除對於財產的查封 扣押 凍結, 造成財產毀損滅失的, 賠償其財產損失之價額 85 又如, 在違法停止營業處分的國家賠償事件, 除賠償停業期間之損失 ( 停業期間所支出之經常性費用之損害 ) 之外, 另外採取 公法上回復原狀 方式, 廢止 原處分回復營業, 以免損失擴大, 也比較金錢賠償方式, 對於雙方當事人均屬有利, 因此, 實務上透過公法上回復原狀方式, 進行國家賠償事件的和解, 其可行性也甚高 86 通說為了填補國家賠償責任只能金錢賠償, 而無法進行公法上回復原狀的制度漏洞, 另外發展出所謂 結果除去請求權, 亦即根據依法行政原則, 違法的公權力行為, 不論公務員有無可歸責情形, 該違法行為所發生的直接結果均應加以排除, 使其事實狀態回復原來的狀態 此項結果除去請求權性質上即屬於回復原狀請求權, 該請求權的行使, 應向行政法院為之 87 行政訴訟法第 196 條規定 83 此項代位責任的觀點, 似較欠缺說服力, 蓋國家亦類似法人, 也可以自己名義負責, 未必只能負擔代位責任 84 學者董保城亦認為國家賠償法應可導入公法上回復原狀, 尤其應導入公法上事實行為之一般結果除去請求權 ( 董保城 / 湛中樂, 國家責任法, 頁 205 以下,2005 年初版 ) 85 參照大陸國家賠償法第 28 條 86 例如在違法撤銷營造業登記之國家賠償事件, 行政機關與人民和解, 由行政機關撤銷違法處分, 而人民則放棄停業期間之損害賠償 又如在違法駁回擴大營業登記案件, 行政機關與人民和解, 由行政機關撤銷違法處分, 而人民則放棄無法擴大營業期間之損害賠償 87 Sachs,Grundgesetz,2.Aufl.,1999,Art.34 Rn.44ff. 36

37 有關行政處分執行完畢後, 可於撤銷訴訟中一併請求回復原狀, 也肯定結果除去請求權 88 倘若承認國家賠償得請求公法上回復原狀, 則上述結果除去請求權之內容, 似亦可作為公法上回復原狀之一部分, 才能回復到當事人未曾受損害前之狀態 ( 二 ) 國家賠償項目及範圍 國家賠償與民法上之損害賠償, 均以填補損害為本旨, 依國家賠償法第 5 條規定 : 國家損害賠償, 除依本法規定外, 適用民法規定, 而民法第 216 條規定 : 損害賠償, 除法律另有規定或契約另有訂定外, 應以填補債權人所受損害及所失利益為限 依通常情形, 或依已定之計劃 設備或其他特別情事, 可得預期之利益, 視為所失利益 故除特別法另有規定外, 國家損害賠償之範圍原則上包括所受損害及所失利益在內 然而, 如果國家賠償法制功能取向, 邁向類似 社會保險 或 兼具社會救助 的功能時, 則其賠償要件應從寬處理, 儘量使遭受損害者, 均可獲得適當救濟, 例如倘若就國家賠償法第 2 條規定違法執行職務之國家賠償責任, 改採取 無過失責任 時, 則其賠償範圍, 似應導向 適度賠償 或 相當賠償, 而非 全額賠償, 因此, 似應以賠償 所受損害 為主, 而不宜包括 所失利益 在內 又民法第 192 條至第 196 條就侵權行為所發生之損害賠償項目及其範圍設有 特別規定, 凡此於國家賠償事件均有其適用, 茲參考法務部於最近參酌民事判決 之見解, 分析損害賠償之項目及範圍, 重新整理如后 : 1. 財產上之損害賠償 (1) 物之損害賠償 民法第 196 條規定 : 不法毀損他人之物者, 被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價額 所謂其物因毀損所減少之價額, 得以修復費用為估定之標準, 又請求賠償物被毀損所減少之價額, 固得以修復費用為估定之標準, 但以必要者為限 ( 如修理材料以新品換舊品, 應予折舊 ), 是受損害之機車已使用相當年限 88 陳清秀, 行政訴訟法, 頁 133 以下 (90 年二版 ) 37

38 , 其修復賠償費用, 應計算其折舊率據以估定因毀損所減少之價額 ( 台灣高等法 院 91 年上國易字第 2 號判決參照 ) 89 (2) 侵害生命之損害賠償 民法第 192 條規定 : 不法侵害他人致死者, 對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人, 亦應負損害賠償責任 被害人對於第三人負有法定扶養義務者, 加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任, 相關賠償項目及計算基準可分述如下 : a. 殯葬費 按殯葬費係指收殮及埋葬費用而言, 其賠償範圍應以實際支出之費用為準, 惟仍 應斟酌被害人當地之習俗 被害人之身分 地位及生前經濟狀況及實際上有無必 要而定 90 b. 扶養費 按扶養費之酌定, 有以行政院主計處所編製之國民個人所得與消費支出表平 91 均每人每年消費支出額計算 ; 有以綜合所得稅免稅額計算者 92, 尚無一定標準, 需視具體個案情況而定 有認為應以當地政府有關低收入戶之生活救濟規定標 準為準 臺北市政府國家賠償事件賠償計算基準第 5 點規定物之損害賠償之計算基準如下 : ( 一 ) 以 修復為原則, 並以修復費用為估定之標準 ( 二 ) 如標的物已經滅失或無法修繕或修繕須費過鉅 者, 則以重置費用為標準 ( 三 ) 修復或重置費用, 以必要及合理範圍為限, 如有投保商業保險 者, 且不包含請求權人已獲得商業保險理賠部分 有關重置賠償費用, 應扣除其折舊部分 修復 費用有涉及更換新品者, 該新品部分亦同 90 司法院 79 年 2 月 5 日 ( 七九 ) 廳民一字第 88 號函 最高法院 45 年台上字第 420 號 92 年台上字第 1427 號判決參照 91 臺灣高等法院臺南分院 88 年度上國字第 4 號判決參照 92 臺灣高等法院 86 年度上國字第 7 號 90 年度上字第 480 號判決參照 93 參照大陸國家賠償法第 27 條規定生活費的發放標準參照當地民政部門有關生活救濟的規定辦理 38

39 本文認為所得稅免稅額固然也應考量最低限度家庭生活費, 但未必能充分反 映實際最低生活費 94, 尤其無法反映平均生活費, 故在扶養費的計算上, 似應以 國民平均每人每年消費支出額計算, 較為妥當 至其計算方式係以核定後之年扶養費, 依據內政部統計處製作之簡易生命表, 查閱被害人之餘命, 依霍夫曼計算扣除中間利息計算之 ( 最高法院 92 年度台 上字第 1262 號判決參照 ) 因此, 如依行政院主計處編製之中華民國臺灣地區 88 年家庭收支調查報告, 以平均每戶消費支出 65 萬 5282 元及平均每戶人數三點六三人折算, 爰以平均每人年消費支出 18 萬 518 元 扶養期間之霍夫曼係數 扶養義務比例計算扶養費, 並無不妥 95 (3) 侵害身體自由之損害賠償 侵害身體自由的, 按日計算賠償薪資收入之損失, 可考慮每日以過去實際薪 資計算, 或以全國上年度勞工日平均工資計算 96 (4) 侵害身體健康之損害賠償 : 勞動能力之減喪或生活需要增加之損害賠償 94 按所得稅法表現家庭生活費之規定, 除了免稅額之外, 也包括扣除額在內 ( 例如醫藥費 教育費等納入列舉扣除的項目 ), 因此要反映生活費, 不宜單純以免稅額作為計算基礎 又所得稅法基於財政收入考量, 未必確實反映生活費之扣除 ; 縱然反映生活費之扣除, 也僅表現最低限度生活費不課稅原則 ( 陳清秀, 稅法總論,2001 年二版, 頁 55 以下 ), 並非表現國民平均生活費 95 法務部 法 90 律字第 號函 臺北市政府國家賠償事件賠償計算基準第 3 點規 定扶養費之計算如下 1. 以行政院主計處所編製之全國國民個人所得與消費支出表平均每人每年 消費支出額為計算年扶養費基準 2. 其計算方式以核定後之年扶養費, 依據內政部統計處製作之 簡易生命表, 查閱被害人之餘命, 依霍夫曼式計算扣除中間利息計算之, 如有數個扶養義務人時, 並再按扶養義務比例計算之 但請求權人以往實際確由被害人負擔扶養, 且其他扶養義務人無經 濟能力者, 得不按扶養義務比例計算 3. 其計算公式如下 : 平均每人每年消費支出 x 扶養期間之 霍夫曼系數 x 扶養義務比例 = 得請求之扶養費金額 可供參考 96 參照大陸國家賠償法第 26 條 有關日平均工資數額, 是以年平均工資除以全年法定工作日數的方法計算 ( 大陸最高人民法院之解釋 ) 39

40 民法第 193 條第 1 項規定 : 不法侵害他人之身體或健康者, 對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時, 應負損害賠償責任, 是勞動能力減損之損害賠償, 係在補償受侵害人於通常情形下有完整勞動能力時, 憑此勞動能力陸續取得之收入, 其金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態 教育程度 專門技能 社會經驗等方面酌定之 ( 最高法院 85 年度台上字第 2652 號 92 年度台上字第 439 號判決參照 ) 實務多以被害人 實際薪資 為請求之基準 ( 最高法院 90 年度台上字第 1045 號 第 1203 號判決參照 ), 至對年幼之被害人無勞動收入, 無證據足資證明其如 未受傷將來所有之勞動能力, 則以行政院公佈之 基本工資, 作為計算請求減 少勞動能力損失之依據 ( 最高法院 89 年度台上字第 1734 號判決參照 ) 97 前者 98 實際薪資 之標準, 可能失之過寬 ; 後者 基本工資 之標準, 可能失之過嚴 因此, 較為合理的作法, 應是依最高法院 61 年臺上字第 1987 號判例意旨, 所謂減少及殘存勞動能力之價值, 應以其能力在通常情形下可能取得之收入為 標準 99 就此大陸國家賠償法認為應以全國上年度平均工資為準 100, 可供參考 97 臺北市政府國家賠償事件賠償計算基準第四點規定勞動能力之減少或喪失之損害金額計算方 式如下 : 請求權人完全喪失勞動能力者, 原則計算至滿六十歲為止, 其被害時年齡在六十歲以 上, 仍在全職工作者, 計算三年 ; 如減少部分勞動能力者, 則按減少部分之比例計算, 其計算方 式如下 :1. 有勞動收入者 :(1) 以被害前六個月內之平均薪資作為基準, 就其提出之薪資證明 ( 如 扣繳憑單 ) 具體認定 (2) 請求權人為薪資所得者以外之其他就業人員, 以被害之上一年度申報 或核定之年度所得為基準 2. 無勞動收入者 : 以行政院公布之基本工資乘以一點三倍, 作為基準 98 最高法院 89 年度臺上字第 466 號民事判決 : 原審援引本院 61 年臺上字第 1987 號判例意旨, 認為所謂減少及殘存勞動能力之價值, 應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準, 惟未就上訴人張朝傑之能力在通常情形下可能取得之收入為若干, 詳查審酌, 遽逕依 86 年行政院勞工委員會制定之基本工資, 每月一萬五千八百四十元為計算其喪失勞動能力損失之標準, 亦有判決不備理由之違法 99 最高法院 92 年度臺上字第 439 號民事判決 : 勞動能力減損之損害賠償, 旨在補償受侵害人於 通常情形下擁有完整勞動能力時, 憑此勞動能力陸續取得之收入 --- 再者, 被害人身體或健康 遭受損害, 致喪失或減少勞動能力, 其本身即為損害, 並不限於實際所得之損失, 至於個人實際 所得額, 則僅得作為評價勞動能力損害程度而已, 不得因薪資未減少即謂無損害, 是許 雖現 仍領有月退休金, 亦不能執此扣抵其所得請求之勞動能力減損之損害賠償 100 大陸國家賠償法第 27 條規定減少收入每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算, 可供 參考 40

41 至於全國各行業之平均工資, 應可參考行政院勞工委員會所公布每年每月之之 平均薪資 又對於侵害身體 健康而生之財產損害, 係以一次支付金錢給付為原則, 但 須按霍夫曼式扣除中間利息, 惟法院得因當事人之聲請, 命為定期金之支付 ( 民 法第 193 條 最高法院 22 年上字第 353 號判例參照 ) 非財產上之損害賠償 (1) 生命權之侵害 民法第 194 條規定 : 不法侵害他人致死者, 被害人之父 母 子 女及配偶, 雖非財產上之損害, 亦得請求賠償相當之金額, 非財產上損害之慰撫金數額, 究竟以若干為適當, 應斟酌兩造身分 地位 職業 教育程度 財產及經濟狀況 ( 最高法院 86 年度台上字第 511 號 92 年台上字第 1262 號判決參照 ), 綜合認定之 102 因被害人死亡而給付其家屬慰撫金, 並不一致, 有給予被害人之父 母 子 女每人各約 23 萬元, 有給予被害人之父 母各 45 萬元, 有給予被害人之父 母 子女每人各約 70 萬元 140 萬元或 300 萬元 依臺北市政府國家賠償事件賠償計算基準第 3 點規定, 有關生命損害賠償中關於慰撫金, 應斟酌當事人身分 地位 職業 教育程度 財產 經濟狀況及其他情況, 每一請求權人核給新臺幣 ( 以下同 )50 萬元至 80 萬元整, 如有數請求權人時, 每一被害人死亡案件最高不超過 300 萬元整 (2) 身體 健康 名譽 自由之侵害 民法第 195 條第 1 項規定 : 不法侵害他人之身體 健康 名譽 自由 信用 隱私 貞操, 或不法侵害其他人格法益而情節重大者, 被害人雖非財產上之損害 101 法務部 法 80 律字第 號函 102 大陸國家賠償法第 27 條規定死亡之賠償金及喪葬費, 總額為國家上年度職工年平均工資的 20 倍 41

42 , 亦得請求賠償相當之金額 其名譽被侵害者, 並得請求回復名譽之適當處分 本項賠償金額仍應斟酌雙方身分 資力與加害程度, 及其他各種情形核定相當 數額 ( 最高法院 51 年台上字第 223 號判例參照 ) 103 ( 三 ) 賠償金額之扣除或減免 1. 損益相抵 民法第 216 條之 1 規定 : 基於同一原因事實受有損害並受有利益者, 其請求之賠償金額, 應扣除所受之利益 損益相抵之適用範圍限於利益與損害發生之原因或侵權行為之間, 有相當因果關係為要件, 亦即損害與利益係基於同一原因而發生, 始得損益相抵 在受害人有投保保險的情形, 有認為保險給付請求權之發生, 係以訂有支付保險費之保險契約為基礎, 與因侵權行為所生之損害賠償請求權, 並非出於同一原因, 後者之損害賠償請求權, 殊不因受領前者之保險給付而喪失, 並不生損益相抵問題 ( 最高法院 89 年度台上字第 2092 號判決參照 ) 另有認為按國家賠償請求權雖不因請求權人參加保險享有醫療給付而喪失, 惟請求權人如已依保險契約受領醫療給付, 則該部分並未受有損害, 自不得就 104 該部分再行請求國家賠償 本文認為就身體 健康之損害賠償, 有關醫療費用部分, 其中全民健康保險 支付額部分, 屬於強制社會保險性質 ( 依據全民健康保險法第 27 條規定, 政府 並已經給予被保險人部分或全部保險費補助 ), 已經填補損害, 自不得就該部分 103 臺北市政府國家賠償事件賠償計算基準第 4 點規定傷害之慰撫金計算基準如下 : 1. 輕傷害 : 以請求權人相關醫療單據支出 ( 包含健保等保險部分 ) 之全部醫療費用一倍至二點五倍核給慰撫 金, 最高金額以 25 萬元整為限 2. 重傷害 :(1) 輕度重傷害 : 以請求權人所受傷害符合勞工保險 條例第 53 條附表所載殘廢等級第九級至第十五級之規定者, 核給 50 萬元之慰撫金 (2) 中度重 傷害 : 以請求權人所受傷害符合勞工保險條例第五十三條附表所載殘廢等級第五級至第八級之規 定者, 核給 80 萬元至 100 萬元之慰撫金 (3) 重度重傷害 : 以請求權人所受傷害符合勞工保險條 例第 53 條附表所載殘廢等級第一級至第四級之規定者, 核給 100 萬元至 150 萬元之慰撫金 3. 植物人 : 核給 200 萬元至 300 萬元整之慰撫金 104 法務部 法 77 律字第 號函 ; 法務部 75 年 9 月 17 日法 75 律字第 號函及行政院 75 年 11 月 7 日臺 75 法字第 號 42

43 再行請求國家賠償 ; 而僅可以請求權人實際支出 自付相關醫療費用 部分核實 支付 105 其核實支付以醫療上必要及合理範圍為限 另依保險法第 103 條及第 135 條準用第 103 條規定, 人壽保險及傷害保險之保險人, 不得代位行使要保人或受益人因保險事故所生對於第三人之請求權, 而由於商業保險係自行負擔費用投保而獲得賠償給付, 不宜因此免除國家賠償責任, 否則無異將國家責任轉嫁予受害人自行透過保險承擔, 故有關醫療費用部分之損害賠償, 應不予扣除請求權人已獲得商業保險理賠部分 106 至於國家賠償中有關物之損害賠償部份, 如有投保商業保險者, 則不包含請 107 求權人已獲得商業保險理賠部分 亦即在 產物保險, 保險人就其應負保險 責任, 如已經給付賠償金額, 則被保險人對於賠償義務機關之國家賠償請求權, 於保險人賠償金額範圍內, 依保險法第 53 條規定當然讓與保險人, 得由保險人 代位行使被保險人對於賠償義務機關之請求權, 因此受害人於此情形, 亦已喪失 其國家賠償請求權, 自不得再為請求 在損害的計算上, 倘若受害人上可向其他債務人求償, 則其可請求之金額應予納入考慮計算在內 例如最高法院 94 年度臺上字第 1167 號民事判決即謂 : 按因登記錯誤遺漏或虛偽, 須因此受有實際損害, 始得請求該地政機關負損害賠償責任, 此觀土地法第 68 條第 1 項前段規定自明 被害人是否受有實際損害, 應視其財產總額有無減少而定 ; 被上訴人貸款予吳生田等人而對之取得債權, 此項債權雖因上訴人漏載系爭抵押權設定登記而喪失擔保, 惟該債權仍屬存在, 被上訴人之財產總額並未因此減少, 於其證明就系爭貸款追償無效果前, 尚難認已受有實際損害 105 反對說, 臺灣高等法院高雄分院 92 年度上國字第 3 號判決 : 全民健康保險之保險給付與保 險費間具有對價關係, 與一般之保險契約並無差異, 是國家賠償請求權與全民健康保險給付並非 出於同一原因, 國家賠償請求權不因受領全民健康保險給付而喪失 上訴人辯稱全民健康保險局 依全民健康保險法第 82 條規定對於上訴人有代位求償權之適用, 被上訴人不得請求健康保險給 付部分之醫療費云云, 並不可採 在一般民事侵權行為損害賠償, 最高法院 94 年台上字第 2216 號判決也認為 : 受領全民健康保險提供之醫療給付, 其因侵權行為所生之損害賠償請求權並不 因而喪失 參見臺北市政府國家賠償事件賠償計算基準第四點規定 參見臺北市政府國家賠償事件賠償計算基準第五點規定 43

44 2. 與有過失 民法第 217 條規定 : 損害之發生或擴大, 被害人與有過失者, 法院得減輕賠償金額, 或免除之 請求權人與有過失時, 賠償義務機關得斟酌雙方原因力之強弱與過失之輕重決定賠償之範圍 ( 最高法院 54 年台上字第 2433 號判例參照 ) 例如機車騎士行經坑洞因重心不穩摔倒受傷, 但機車騎士也疏於注意車前路況而有行車過失的情形, 即可按其過失責任比例減少國家賠償責任 ( 最高法院 92 年度台上字第 439 號判決參照 ) 又如人民騎自行車違規進入河濱公園堤防人行步道, 因該步道有坑洞而跌倒 108 受傷, 但受害人違規闖入也與有過失 在此類情形, 可能涉及駕駛人違規所致 因此, 是否負擔國家賠償責任, 容易發生爭議, 例如某一計程車行經機車待轉區, 因區內人孔蓋變形而致前輪陷落坑洞, 惟該待轉區近處繪有槽化線, 用以引導 駕駛人循指示路線行駛, 並禁止跨越, 本案因駕駛人違反交通標線指示, 疏於注 意車前狀況, 以致造肇事, 應係可歸責於受害人所致, 故其亦與有重大過失 109 就此最高法院 85 年度臺上字第 2227 號民事判決謂 : 公共設施依其物之性質, 原有一定之使用目的及使用方法, 如個人擅自進入具有危險性且設有警告標誌之公共設施, 致生傷亡, 此項違反使用目的及使用方法之個人冒險行為, 所生損害, 難令國家負賠償責任 系爭攔砂壩既非遊樂設施, 亦非供人戲水之處, 僅屬具有特定攔砂防洪目的之水利設施 賴春城於事故發生時, 已年滿 36 歲, 難謂無判斷是非危險之能力, 竟仍無視於醒目之警告標誌, 復費力攀爬天然阻絕通往該攔砂壩頂之巨石, 再自該壩頂下水而遭排水管造成之漩渦吸住, 終於滅頂溺斃, 其自肇危險而生損害, 難認係被上訴人就該攔砂壩之設置或管理有所欠缺所致 在行政機關作成違法行政處分的情形, 如果受害人因故意或過失而未提出第一次權利救濟 ( 訴願 行政訴訟 ), 以致於損害發生或擴大時, 可否認為與有過失, 而減免賠償責任 在此德國民法第 839 條第 3 項採取肯定見解 110, 可供參考 以往實務上也曾認為 當事人主張因行政機關違法處分致受損害者, 除得依訴 108 臺北市政府國家賠償事件處理委員會對於此一案件, 決議給予賠償, 但被害人與有過失 109 台北市政府國家賠償事件處理委員會於 決議認為本案係因被害人違規造成車禍, 故不負國家賠償責任 此與本文採取與有過失之見解不同 110 德國民法第 839 條第 3 項 : 對受害人因故意或過失怠於使用法律手段防止發生損害者, 不負賠償義務 44

45 願程序求為變更或撤銷原處分外, 並得依國家賠償法之規定, 向賠償義務機關請求損害賠償 至其請求賠償所持理由是否可採, 應從實體上審查判斷之 惟如損害之發生或擴大, 係因被害人怠不提起訴願所致者, 依國家賠償法第 5 條適用民法第 217 條之規定, 應注意有無過失相抵之事由 111 但如因不可歸責之事由, 以致未提出行政救濟者, 仍可請求國家賠償 且如 提出行政救濟, 只能防止部分損害之發生, 則雖然未提出行政救濟, 仍可就其餘 損害請求國家賠償, 蓋其遲誤法律救濟方法與該項損害之間並無因果關係 112 又人民對於違法行政處分, 於提起行政救濟中, 也可以經由申請暫時停止執 行, 以免發生或擴大損害 而行政機關也應審慎考量是否暫時停止執行, 以防止 損害之發生或擴大 3. 請求權競合 在受害人就國家賠償事件, 依法享有數個損害賠償或給付請求權的情形, 於其已經依據其他法規之規定, 獲得賠償或給付而已經填補其損害者, 自不得再請求國家賠償 例如受害人已經對於第三人根據民法侵權行為規定獲得賠償給付者, 即屬之 又如受害人已經獲得政府給予社會救助給付 ( 例如因同時涉及天災而獲得政府給予補助或救助 ), 而填補其損害者, 則應不得再請求國家賠償 否則可能發生重複給付而造成不當利益之情形 例如因天災房屋倒塌, 政府給予重建補助一億元, 受害人又以房屋價值一億元請求國家賠償一億元, 其結果損失一億元而獲得二億元之給付, 人民即因天災而獲利一億元, 顯不合理 惟實務上似乎傾向於認為可以重複請求或受領給付, 例如台灣高等法院 91 重上國字第 10 號判決 : 本件上訴人自承: 依據行政院所頒 九二一大地震行政院所採取的重要救援措施, 因而動支預算, 指示所屬社會局發放被上訴人各項補助款, 並提出台北市政府社會局函可參 ---, 可見 ; 該補助乃台北市政府本於福利國原則, 意在積極提供受災戶生存給養及福祉, 以盡照顧人民生活之職責, 與上訴人應負之國家損害賠償責任無涉, 亦無減免上訴人之損害賠償責任之意 113 此項見解對於政府公共資源的公平合理有效運用, 帶來衝擊, 且非政府之本 111 行政院 臺 70 法字第 號函 112 H Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht,9.Aufl.,1994,S 同說, 台灣高等法院 94 重上國字第 10 號判決 : 被上訴人另於言詞辯論終結後具狀抗辯 上訴人於起訴前已受領因公傷殘慰問金 3,000,000 元 勞保死亡津貼 1,680,000 元 勞保喪葬津 45

46 意 按政府從優給予社會救濟補償, 通常隱含填補損失, 代替國家賠償之意, 倘 若早知被害人另外再請求國家賠償, 一般即不致於破例從優補償 故此一見解, 實有檢討必要 ( 四 ) 宜否訂定統一之賠償標準 國家賠償法自民國 70 年 (1981 年 ) 施行以來, 民眾請求賠償意識逐年高漲, 請求國家賠償件數較以往成長許多, 透過協議程序達成國家賠償之比例高達 85.31%, 顯見協議先行程序具有相當功效, 惟目前損害賠償之範圍是依具體個案衡酌, 並未訂定統一之賠償標準, 雖有使協議程序之運作, 具有彈性的優點 ( 法務部似採此觀點 ) 但對於類似案件, 賠償標準不一, 不免讓人有違反行政程序法公平原則之嫌 因此, 本文認為行政機關內部或可分門別類, 訂定統一的賠償計算標準, 以供機關內部參考 除有特殊情形外, 原則上即以該統一標準處理, 以提升效能, 並符合公平原則 台北市政府於 即訂定 臺北市政府國家賠償事件賠償計算基準, 以供各機關處理國家賠償計算之準則 但為了考慮個別案件情況特殊, 如依照本基準處理顯失公平者, 賠償義務機關得敘明理由, 經會簽市政府財政局及法規委員會, 專案簽報市長核定後, 酌量調整損害賠償數額 ( 同基準第 8 點規定 ) ( 五 ) 不知請求項目之指導 : 照顧保護義務? 關於國家賠償請求權人於賠償請求書中漏列求償項目及金額, 賠償義務機關可否於協議時提示當事人另為主張, 增加請求項目疑義乙案, 在實務上, 賠償義務機關受理國家賠償事件, 於審查賠償時, 發現請求書中所列請求項目與得請求之範圍有所出入, 如其為法令不允許者, 固應予以刪除 ; 惟對於得請求之項目如有漏列或不知請求者, 賠償義務機關得否提示當事人另為主張, 在法律上並無規 貼 210,000 元 依聘用條例規定給付之慰撫金 302,982 元 依災害防治法規定給付之 2,613,918 元 衛生署執行 SARS 醫療照護或防治人員補助補償要點給付之 10,000,000 元 SARS 民間捐款運用委員會補助之 21,936,900 元云云, 姑不論其是否為真, 就其陳報文義觀之, 均非屬被上訴人依國家賠償法規定應給付之賠償, 是自難遽此認被上訴人不須再負依國家賠償法所規定之賠償責任 46

47 定, 似可於協議時探求當事人真意, 將賠償之金額, 載明包括其得請求之項目及範圍, 或拋棄其他請求之權利, 俾符合國家賠償法之立法意旨 114 換言之, 對於人民因不知法律而不知請求之項目給予指導, 應符合社會國家原則照顧保護人民權益之要求 五 消滅時效 : ( 一 ) 消滅時效之起算 賠償請求權, 自請求權人知有損害時起, 因 2 年間不行使而消滅 ; 自損害發生時 起, 逾 5 年者亦同 第 2 條第 3 項 第 3 條第 2 項及第 4 條第 2 項之求償權, 自 支付賠償金或回復原狀之日起, 因二年間不行使而消滅 ( 第 8 條 ) 所謂 知有損害, 非僅指單純知有損害而言, 尚應包括知有國家賠償責任行為存在 ( 參照最高法院 81 年度臺上字第 1982 號民事判決 ); 而所謂 損害發生時起, 係指知有發生損害之違法行為而言, 不以知悉加害公務員之姓名為必要 至於公務員行使公權力之行為究為適法行為或違法行為, 尚在行政救濟爭訟中者, 似應自行政爭訟確定時起算 115 但最高法院 94 年度臺上字第 1350 號民事判決則認為 : 所稱知有損害, 須知有損害事實及國家賠償責任之原因事實, 國家賠償法施行細則第 3 條之 1 定有明文 而所謂知有國家賠償責任之原因事實, 指知悉所受損害, 係由於公務員於執行職務行使公權力時, 因故意或過失不法行為, 或怠於執行職務, 或由於公有公共設施因設置或管理有欠缺所致而言 於人民因違法之行政處分而受損害之情形, 賠償請求權之消滅時效, 應以請求權人實際知悉損害及其損害係由於違法之行政處分所致時起算, 非以知悉該行政處分經依行政爭訟程序確定其為違法時為準 人民請求國家賠償, 應先向賠償義務機關提出請求, 其請求時點, 如依民法 第 95 條規定, 是採到達主義 如適用行政程序法第 49 條規定 : 基於法規之申 請, 以掛號郵寄方式向行政機關提出者, 以交郵當日之郵戳為準, 則採取發信 法務部 法 82 律字第 號函 法務部 法 83 律字第 號函 47

48 主義, 而非民法到達主義 本文認為國家賠償程序, 在行政機關協議階段, 亦屬 行政程序之一種, 因此似可適用行政程序法第 49 條規定, 以保障人民權益 在受害人對於行政處分提起第一次的權利救濟亦即先行提起訴願 行政訴訟的情形, 應可類推適用民法第 129 條規定中斷國家賠償請求權的時效 而在行政救濟確定之翌日重新起算國家賠償請求權的時效 116 例如 作成停止營業處分, 受處分人於法定期間內即提出訴願行政救濟, 並於 獲得行政法院勝訴判決確定, 之後就停業處分所生損害請求國家賠償 由於國家賠償請求權因提出法律救濟方法而時效中斷, 並自 重新起算, 至 其請求權始罹於時效消滅 117 ( 二 ) 消滅時效之法律效果 國家賠償請求權之消滅時效的法律效果, 可分抗辯權主義與權利消滅主義 1. 抗辯權主義 民法第 144 條規定對於私法上債權採抗辯權主義, 債務人於時效完成後得拒 絕履行, 並非債務消滅 在國家賠償法於 1981 年 7 月 1 日施行當時, 由於尚未實施行政程序法 ( 於 2001 年 1 月 1 日施行 ), 而依國家賠償法第 5 條規定 : 國家損害賠償, 除依本法規定外, 適用民法規定 因此, 適用民法第 144 條規定之結果, 採取抗辯權主義 2. 權利消滅主義 行政程序法第 131 條第 2 項規定 : 公法上之請求權, 因時效完成而當然消 滅, 對於公法上債權則採取權利消滅主義 在 90 年 1 月 1 日行政程序法施行後, 是否應優先適用行政程序法改採權利 消滅主義, 不無疑問 有認為國家賠償請求權性質上屬於公法上之請求權, 應儘 116 法務部國家賠償法研究修正小組所研擬該法修正草案第 8 條第 2 項 第 3 項規定, 也認為請求權時效, 因請求權人對行政處分或其他公權力行為提起行政爭訟而停止進行 ; 並自行政爭訟確定之文書送達後 30 日之議日起, 與停止前已經過之期間一併計算 ( 參見 製, 國家賠償法研究修正小組第 20 次會議資料 ) 117 Vgl. H Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht,9.Aufl.,1994,S.606f. 48

49 量適用與公法有關之條文或法理, 因此應優先適用行政程序法第 131 條第 2 項規 定, 採權利消滅主義 法務部國家賠償法研修小組也擬採權利消滅主義 3. 本文見解 本文認為行政程序法只是普通法性質 ( 第 3 條第 1 項 ), 如果特別法有特別 規定, 仍應優先適用 如果考慮給予人民更多的救濟機會以及國家賠償法第 5 條已經有特別規定適用民法規定, 在行政程序法施行之後, 似仍應採取抗辯權主 義, 較能維護人民權益 尤其如果行政機關違法損害人民權益之事證明確, 又屬 於重大損害人民權益之情形, 如果僅因單純 2 年時效經過而不予賠償, 恐顯然有 120 違公平正義之原則時, 於此類情形, 給予適度救濟, 應屬合理 ( 三 ) 時效抗辯權之行使 在抗辯權主義的觀點下, 國家賠償請求權時效完成之後, 由於國家賠償之自然債務仍然存在, 只是債務人得選擇 :1. 時效抗辯, 拒絕給付 2. 拋棄時效利益, 不作時效抗辯 3. 主動履行債務 因此行政機關是否主張時效抗辯或拋棄時效利益, 應屬行政機關即債務人得選擇決定的行政裁量權範圍 行政機關在決定是否主張時效抗辯, 於行使行政裁量權時應考量具體案件 的公平合理性, 並斟酌下列因素 : 1. 公共利益之維護 : 例如放棄時效利益, 會否使行政機關產生重大困擾? 財政負 擔是否過重? 會否導致創設行政先例, 其他類似案件均將比照援引? 其產生之衝 擊為何 2. 人民利益之維護 : 當事人及利害關係人權益之維護, 當事人是否遭受嚴重損害? 由其個人承擔損失會否顯失公平? 當事人是否為顯無理由之濫訴? 118 詹森林, 國家賠償請求權之消滅時效, 收於台北市政府法規委員會編印, 國家賠償理論與實務 2003, 頁 180 以下 119 林秀蓮, 國家賠償法之修正方向 --- 間論行政執行法等相關法律之配合修正, 頁 19( 發表於 台灣行政法學會主辦, 國家賠償法學術研討會 ) 120 台北市政府以往在處理國家賠償案件, 對於明顯有賠償責任案件, 通常也會從寬處理, 不會嚴 格主張時效抗辯 因為, 政府如果理虧, 至少應負擔道義責任, 給予部分賠償或補償 49

50 3. 行政效能之考量 : 例如國家賠償之成立要件事實是否明確? 相關事證是否無法 或是難以調查 ( 調查成本所費過鉅 ) 查明真相? 倘若事隔多年, 人事已非, 難以 查證, 為避免纏訟多年無法解決, 自宜時效抗辯 4. 法律秩序安定性之考量 : 時效制度主要在考量因為時間經過, 相關證據滅失, 當事人舉證困難, 事實調查也不易, 為使法律關係早日安定, 不宜使請求權之行 使拖延過久 5. 其他相關因素考量 人民於 2 年的國家賠償時效期間內請求國家賠償, 因為行政機關進行協議程序處理費時, 於處理程序終結, 拒絕賠償時, 已經超過 2 年時效, 於此情形宜否進行時效抗辯, 不無疑義 由於抗辯權之行使與否, 屬於行政機關的行政裁量權範圍, 應考量公益與私益之衡平 就此台北市政府曾於 92 年 1 月 5 日府賠秘字第 函釋 : 三 如國家賠償案件請求權人於二年時效期間內提出請求, 由於本府處理過程費時, 致使在處理程序終結, 亦即本府及各機關於協議不成立或拒絕賠償時, 已超過 2 年期間者, 不論理由為何, 如請求權人於本府處理國家賠償案件之程序終結後之 6 個月內, 依法起訴者, 本府及所屬各機關均不宜主張時效抗辯 四 各機關遇有民眾在上述 2 年內提出國家賠償請求, 而於逾 2 年後始拒絕賠償之案件, 應於拒絕賠償通知書上載明 : 請求人如有不服, 請於 6 個月內向法院起訴, 逾期本機關依法得主張時效抗辯 等字樣, 以維護民眾權益 121 對此問題, 法務部國家賠償法研修小組擬採取賠償義務機關處理請求協議之 期間, 時效停止進行之作法 122 然而如果請求人在時效期間屆滿前之數日才提出 國賠請求, 則等到行政機關作成拒絕賠償或協議不成立證明書時, 時效可再繼續 121 就此問題, 部分學者專家主張, 依民法第 130 條規定 : 時效因請求而中斷者, 若於 6 個月內不起訴, 視為不中斷 本府受理國家賠償請求案件, 考量其處理程序費時甚久, 為公平起見, 應認為其處理程序為 請求程序, 故應自本府處理程序終結時 ( 即協議不成立時或通知拒絕時 ), 起算上述六月期間, 亦即如於上述處理程序終結後 6 個月起訴者, 尚不生消滅時效問題 部分學者專家主張, 民法第 130 條規定之 請求, 係指請求之意思表示, 故自國家賠償請求書 送達 本府或所屬機關後, 即應起算 6 個月期間, 若於 6 個月內不起訴, 時效視為不中斷 惟考量本府既已受理國家賠償請求案件, 仍在處理中, 當引起人民之信賴政府處理, 而未立即起訴, 故依誠實信用原則, 若因本府處理期過久, 致逾 2 年消滅時效期間時, 仍宜自本府處理程序終結後六個月內 ( 參考民法第 130 條之精神 ), 不主張時效抗辯, 較為妥當 122 林秀蓮, 國家賠償法之修正方向 --- 間論行政執行法等相關法律之配合修正, 頁 20( 發表於 台灣行政法學會主辦, 國家賠償法學術研討會 ) 50

51 進行之期間甚短, 人民恐已經無相當期間準備起訴, 即已經罹於時效 因此上述 修法意見, 仍非妥當 ( 四 ) 特別法之消滅時效 : 土地法第 68 條規定 因登記錯誤, 遺漏或虛偽致受損害者, 由該地政機關 負損害賠償責任, 土地登記錯誤請求國賠, 未有時效規定, 依行政程序法第 131 條規定公法上之請求權時效五年 此項登記損害賠償請求權之時效, 現行土地法未為明定, 按土地法第 68 條第 1 項規定, 既係地政機關行使公權力, 致真正權利人受損害, 自具國家賠償之性質, 與民法所定基於侵權行為之損害賠償責任不同, 固無民法第 197 條第 1 項短期時效之應用, 惟土地法既未就損害賠償請求權時效, 設有明文, 自應 類推適用 國家賠償法第 8 條第 1 項時效之規定, 不宜因國家賠償法制定在後, 而仍援用民法有關之規定 123 另有認為本件既係公務人員之特定行為侵害人民權益, 自應 適用 ( 並非類推適用 ) 國家賠償法第 8 條第 1 項規定 124 六 國家賠償請求及訴訟 ( 一 ) 賠償義務機關 有關賠償義務機關之認定, 在國家賠償實務上相當重要 被害人要請求國家 賠償時, 常遇到的困擾是不知賠償義務機關是誰? 例如道路上設施有瑕疵時, 是 由哪一機關管理維護, 常發生爭議 依國家賠償法第 9 條規定 : 依第 2 條第 2 項請求損害賠償者, 以該公務員所屬機關為賠償義務機關 依第 3 條第 1 項請求損害賠償者, 以該公共設施之設置或管理機關為賠償義務機關 前二項賠償義務機關經裁撤或改組者, 以承受其業務之機關為賠償義務機關 無承受其業務之機關者, 以其上級機關為賠償義務機關 不能依前 3 項確定賠償義務機關, 或於賠償義務機關有爭議時, 得請求其上級機關確定之 其上級機關自被請求之日起逾 20 日不為確定者, 得逕以該上級機關為賠償義務機關 123 司法院 廳民一字第 914 號函復臺高院, 民事法律問題研究彙編 ( 第七輯 ), 頁 71, 司法院第一廳研究意見 124 內政部 臺內地字第 號函 51