如何正确看待《黄帝内经》

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供栓秋
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1 第 14 卷第 6 期中南大学学报 ( 社会科学版 ) Vol.14 No 年 12 月 J. CENT. SOUTH UNIV. (SOCIAL SCIENCE) Dec 2008 国内行政主体理论的创立及其变迁袁勇 ( 浙江大学光华法学院, 浙江杭州,310008) 摘要 : 国内行政主体理论的变迁可分为初创期发展期成熟期和转型期 4 个阶段国外行政主体理论的引入在前 3 个阶段为国内行政主体理论的创立和发展起到了重要作用然而国内行政主体理论从一开始就与国外行政主体理论存在较大背离, 因而它虽然在我国行政法学中占有重要地位, 但随着社会变迁和理论发展, 其固有的内在缺陷也逐渐被发现, 并由此步入了转型期关键词 : 行政主体 ; 行政机构 ; 行政主体理论中图分类号 :D922.1 文献标识码 :A 文章编号 : (2008) 新中国成立后的 30 多年间, 前苏联的行政法学提领着我国的行政组织研究, 其中对前苏联国家管理组 [1] 织的白描式论述强烈影响了我国的同类研究例如, 1983 年出版的行政法概要 [2] 只简单提及国家行政机关的概念, 并把其界定为宪法和法律规定的中央行政机关和地方各级行政机关此后十几年间, 此类观点成了主流的国家行政机关说这种学说就行政机关论行政机关, 无法解释以下三个问题 : 一是在行政法上具有管理者地位的并不限于行政机关 ; 二是笼统地提及行政机关而难以区分其行政主体与民事主体的双重地位 ; 三是即使行政机关也并非全都具有法律意义 [3](79) 尽管如此, 行政机关或行政组织的提法还是被延续下来, 直到 20 世纪 90 年代中后期才被行政主体理论完全覆盖本文的内容包括两个方面 : 一是陈述关于国外行政主体理论的译介 ; 二是描述国内学者创论的行政主体理论二三十年来的变迁经过梳理国内行政主体理论在初创发展成熟和转型期的代表观点, 并总结同期所译介的国外行政主体理论的主要成果, 不仅可以勾勒国内行政主体理论的变迁过程, 还可以了解国外行政主体理论的译介及其潜在影响更有意义的是, 随着译介而来的国外行政主体理论越来越详尽, 学者们开始结合中国国情反思重构国内行政主体理论此种现象显示了我国行政法学研究的主流律动, 即从模仿借鉴外国的法学理论, 逐渐走向中国特色行政法学理论的创建之路一初创期在国内最早提出行政主体一词的应当是王名扬先生, 他在 1988 年 1 月出版的法国行政法中明确写道 : 行政主体是一个法律概念就法律意义而言, 行政主体是实施行政职能的组织, 即享有实施行政职务的权力, 并负担由于实施行政职务而产生的权利义务和责任的主体 [4](39) 行政主体作为一个权利义务主体, 只能是公法人法国在法律上创设这个概念是为了统一公务员的行为承担公务员的行为产生的权利和义务, 从而达到行政的相互统一协调一致, 所以行政主体作为使行政活动具有统一性和连续性的法律技术, 是行政组织的法律理论基础 [4](40 41) 政治学研究 1988 年第 1 期也发表了一篇名为略论行政主体的一元性的文章, 提出, 行政主体, 即国家行政权力的承担者和实施者, 通常是指国家行政机关 [5] 虽然此行政主体与王先生所说的同名, 但所指存在根本差异, 这个用语称不上是一个法学概念同年出版的译著日本行政法内再次出现行政主体这一概念, 日本的行政主体既是行政权的归属者, 也是法律上权利义务的归属主体, 包括国家公共团体行政法人三大类 [6] 这两本著作出版后, 外国的行政主体理论随之为国内学界所熟悉, 行政主体自然也就成为取代行政机关概念的首选对象 [7] 张焕光胡建淼两位先生于 1989 年出版的行政法学原理明确指收稿日期 : ; 修回日期 : 作者简介 : 袁勇 (1978 ), 男, 河南商丘人, 浙江大学光华法学院博士研究生, 主要研究方向 : 行政法学.

2 第 6 期袁勇 : 国内行政主体理论的创立及其变迁 787 出 : 从行政法原理上说, 在具体行政法律关系中, 处于管理一方的主体称为行政主体, 处于被管理一方的主体称为 ( 行政 ) 相对人国家行政管理具体表现为行政主体对相对人的管理行政主体与相对人这种身份划分不是绝对的一成不变的 ; 在该行政法律关系中属于行政主体的组织, 在另一种关系中可能是相对人 [8] 从现有文献来看, 这是新中国成立后最早关于国产行政主体的论述此处的行政主体与前述法国和日本的行政主体虽然名称相同, 但它所指主体的范围限于行政机关和被授权的公共事业单位, 仅相当于法国和日本行政法学著作中所提的行政机关等行政主体的执行组织 1990 年 5 月再添译介国外行政主体理论的著作, 张正钊先生在其外国行政法概论中简要论及 : 日本行政法上讲的行政主体, 是指行政法上权利与义务的归属者, 国家地方公共团体等是典型的行政主体 [9] 在这样的理论环境中, 同年 8 月国内又出版了一本论述行政主体理论的新著 : 行政法总论, 该书与前述行政法学原理相比, 内容更加丰富, 尤其书中对行政主体定义和特征的界定相当全面该书著者认为, 行政主体是指具有行政权能, 能够独立地承担自己行为的后果, 并以自己的名义实际从事行政管理活动的组织这一定义包含了行政主体的以下几个特征 : 第一, 行政主体是一种组织性实体, 而不是个人 ; 第二, 行政主体是行使国家行政权的组织 ; 第三, 行政主体是能以自己的名义实施行政管理, 并实际从事行政管理活动的组织 ; 第四, 行政主体是能够以自己的名义承担其行为所产生的权利义务和责任的组织 [10] 二发展期前述两本国内行政法学著作已经提出了中国特色行政主体理论的基本要点, 行政主体理论的影响越来越大同时, 国外行政主体理论继续被译介过来, 国内学者著书立说论述行政主体理论的也逐渐增多 1990 年 12 月又出版了日本学者西冈等著的现代行政法概论, 该书重现了日本学界对行政主体理论的共识, 并强调行政主体是一个抽象的人格体, 公务员仅相当于其手脚, 其行为法律效果直接统一归属于国家或地方团体这样的行政主体 ; 国家的行政机关也只是国家作为行政主体为了处理自己事务而设置的行政组织 [11] 在这样的理论环境下,1991 年 5 月出版的中国行政法通论从法律的角度把行政主体界定为享有实施行政活动的权力, 能以自己的名义从事活动, 并因此而承担实施行政活动产生的责任的组织除了这个代表性的定义外, 该书还认为行政主体概念的存在是依法行政的要求确定行政行为效力的需要确定行政诉讼被告的需要, 以及保持行政活动连续性统一性的保证 [12] 这些观点补充了以前理论的空白尽管此时期在中国期刊网上查不到有文章论及行政主体, 但是译介接受及发展行政主体理论的著作还是把行政主体理论推到了一个新的阶段 1991 年 9 月出版的张尚鷟先生编著的走出低谷的中国行政法学中国行政法学综述与评价把行政主体作为一级标题进行了专门的集中总结分析比较与评价通过该书可以看到, 在与国家行政机关说以及与行政人说行政法人说的概念论争中, 行政主体理论取得了优胜地位, 行政法学研究中, 多数人选择了行政主体这一概念来表述行政机关在行政法上的地位行政机关的概念并不能反映它本身在行政法中的特定身份, 这种观点为多数人所接受于是, 行政主体概念也逐渐在行政法学的领域中得到确认 [13] 这本书的出版及其前述结论标志着行政主体理论的发展即将进入了成熟期三成熟期王名扬先生于 1991 年 10 月再次推出译介国外行政法的法美英日行政法简明教程一书, 并再次整理介绍了法国的行政主体理论 [14] 这无疑将对行政主体理论研究产生积极影响胡建淼先生 1993 年所著的十国行政法 : 比较研究除了研究法国日本的行政主体理论之外, 还介绍了意大利的行政主体理论 [15] 除了前述汇编比较外国行政法的著作外, 日本现代行政法于 1995 年被翻译出版 [16], 其中关于行政主体的理论观点再次冲击着摇摇欲坠的国家行政机关说从 1996 年开始, 大同小异的行政主体理论成为各类行政法论著的组成部分罗豪才先生主编的行政法学 [17] 叶必丰先生编著的行政法学 [18], 以及皮纯协胡锦光先生编著的行政法与行政诉讼法教程 [19] 等, 都设有专门的编章或节, 专题论述行政主体这些国内著名高校的知名行政法专家对行政主体理论的公认, 标志着行政主体理论在国内达到了成熟的地步这点还可由 1996 年司法部教育司编的行政法学教学大纲来佐证, 该大纲的第五章即为行政主体它规定的教学目的是使学生掌握行政主体的含义资格要件行政职权和行政职责

3 788 中南大学学报 ( 社会科学版 ) 第 14 卷的内容及特征理解行政主体存在的法律基础, 了解行政主体的范围及行政主体资格的取得变更与丧失 [20] 自此, 行政主体理论成为我国行政法学的通说, 并享有行政法学特有理论的美誉, 运用该理论分析 1 建构行政法学理论的期刊文章日益增多 ; 实务界还把该理论默认为认定行政诉讼被告的标准但是, 随着行政组织理论研究的深入, 国产行政主体理论固有的缺陷逐渐显露, 反思批判重构它的论著不断出现并在增加中, 一度处于主流通说地位的国产行政主体理论进入了转型期四转型期 20 世纪 90 年代未以来, 大陆学者译介的国外行政法学著作大量增加 2 通过这些著作, 国内对外国行政主体理论的了解越来越全面准确特别是对德国行政法学较为全面的引入, 使人们更加准确地认识到了外国行政主体的真面目, 因为德国的行政主体制度及其理论具有典型性和代表性德国国家的主要特点是行政分权 [21](18) 建立在行政分权基础上的德国的行政主体是指行政法上享有权利负担义务, 具有一定职权得设置机关以便行使, 并藉此实现其行政上任务之组织体 [22](116) 它可以分为四类 : 第一是国家, 包括联邦和联邦各州 ; 第二, 是派生行政主体, 即法律地位独立能够自负其责的团体设施和基金会 ; 第三是具有部分权利能力的行政机关 ; 第四是得到国家授权的私法主体, 它们被授权独立地执行特定行政任务, 在法律上独立并且自负责其活动, 可以认为是广义的行政主体 [23]( ) 至于德国行政主体的执行组织, 在组织功能的意义上称为机构或机关, 是没有权利能力的组织行政机关是国家和其他行政主体的机构 ; 德国的行政机构包括联邦政府联邦总理联邦政府各部 ( 长 ), 以及它们设立的独立机关 [23]( ) 市政府州政府州政府各部行政区主席行政区各处县政府乡镇代表大会等 [21](24) 这些行政机构是由行政主体依法设立的, 行使的是行政主体传来的执行职权, 虽然具有相对独立性, 但不是法律主体, 只是行政主体的组成部分, 其行为产生的权利义务由行政主体承担 ; 机构成员实施的具有法律意义的行为归属于所在的机构, 并进一步归属于所在的行政主体, 即行政措施虽然实际上由机构成员采取, 但法律上归属于行政主体 [23]( ) 综合现有译介法国德国日本英国和美国的行政法学著作来看, 前三个国家行政主体理论的框架结构原理和基础基本相同 ; 后两个国家虽然不具有像前述国家那样明确的行政主体理论, 但也与其实质上大体相同, 它们的组织结构可用表 1 表示正是在这样的理论背景下, 学者们在面对我国现实难题的基础上, 开始了对国产行政主体理论的反思批判例如, 薛刚凌教授在其 1998 年底发表的文章中承认行政主体理论在我国行政法学研究中占有相当地位, 但是这一理论本身存在重大缺陷她在回顾表 1 西方五国的公共行政组织法国德国日本英国美国行政主体行政机构行政主体行政机构行政主体行政机构行政主体行政机构行政主体行政机构 1. 国家 2. 地方团体 ( 市镇 1.1. 总统总理部长等 1.2. 中央各部的地方的分支 2.1. 省长和大区行政长官省大区 2.2. 市议海外领地 ) 会市长 3. 公务法人 2.3. 省议会省议会主席 2.4. 大区议会大区议会主席等 1. 国家 ( 联邦州 ) 2. 公法团体 ( 市县镇 ) 3. 公法设施 4. 公法基金会 5. 被授权组织 6. 私法行政主体 7. 国民行政主体 1.1. 联邦政 1.1. 内阁 1. 美联邦府联邦总内阁辅助部政府总理联邦政 1. 国家局 ; 1. 联邦统联邦各府各部等 2. 地方公共 2.1. 府省 1. 英王 1. 内阁各 2. 各州部独立机 1.2. 州政团体 ( 都道委员会厅 ;. 3. 地方 2. 地方 ( 郡部 ; 构府州政府府县市町府省的内部 ( 县市, 区教区或各部郡市的 2. 各州政村 ) 部局 ; 附属乡镇及自治市 ) 市政府行 3. 公共组织议会或教区府机关学区委员政区主席等合 3. 公法人执行机构等 3. 市县会等 ) 2.2. 都道府政府乡镇 2.2. 县政 4. 行政法人 4. 公法人县知事市的行政机府乡镇代町村长构表大会等

4 第 6 期袁勇 : 国内行政主体理论的创立及其变迁 789 我国行政主体理论基础上, 通过对我国和外国的行政主体理论进行比较分析, 认为我国行政主体理论存在不足, 并产生了负面影响阻碍了对行政组织法的研究延缓了行政组织的法治进程 [24] 这篇文章的发表, 标志着在译介的外国新理论的影响下, 国内对行政主体理论的研究进入了批判期沈岿先生也明确指出, 现有行政主体概念由于在替代更早的国家行政机关范式时的匆促与自我限制, 其已经因无法适应制度与学术之进一步发展而引起挑战和质疑, 并形成了范式危机 [25] 对此, 可以总结为以下几个主要方面 : 第一, 国内行政主体概念的内涵外延错位名实不符, 该概念所指的行政主体没有一个能承担完整的实质意义上的法律责任 [26](30) 第二, 反映的程度和范围比较狭隘侧重点始终停留在行政主体的实体行政行为, 强调行政主体对应于行政诉讼被告, 忽略了对行政组织法的深层研究 [27] 第三, 现有行政主体作为法学概念界定的权责不明, 虽然行政诉讼法规定行政机关可作为行政诉讼的被告, 但行政机关作为行政诉讼的被告只具有形式意义, 责任的真正承受者是国家第四, 无益于确定行政诉讼被告德国法国日本的行政机关等行政主体的执行组织与行政诉讼被告的确定没有必然关系, 我国现有的行政主体概念却反其道而行之, 实际上, 现有行政主体概念在行政诉讼被告确认上没有什么作用, 反而增加了起诉方在证明有明确的被告方面的负担 [28] 第五, 现有行政主体理论不能回应公共行政多元化行政组织多样化的发展, 单薄的行政机关 + 被授权组织的模式禁锢限制了行政组织研究的进展 [29] 在反思批判现有国内行政主体理论的同时, 学者们也在通过重构来推动它向更加科学合理的方向发展从现有理论成果来看, 重构行政主体理论的社会基础是社会治理的多元化公共行政的多样化 [30], 以及行政分权与公务分权之必要 [3](85) 重构的目标是建立国家与社会中央与地方合法适当分权基础上的行政主体制度, 价值追求是实现公共行政组织的法治化民主化 [31] ; 重构的基本思路是 : 第一, 认可行政扩大化的社会现实, 承认社会公共行政 [32] ; 第二, 明确行政分权的必要性, 实施行政分权与公务分权 [33] ; 第三, 参考西方主要国家的行政主体理论, 建构以合法合理分权为核心的行政主体制度 [34] 综合重构行政主体理论的现有理论, 并考虑到西方国家行政主体制度及其理论的影响, 经历过转型期之后, 将来的国产行政主体理论很可能主张我国的公共行政组织为表 2 所列的样态表 2 公共行政组织行政主体行政机构 1. 国家 2. 地主团体 3. 公务法人 1. 国家行政机构 2. 地方行政机构 3. 其他行政机构省自治区直辖市 ; 自治州县自治县市区 ; 乡镇群众性自治组织 ; 行政性公司 ; 公益事业单位 ; 群众性社团 ; 行会等国务院国务院地方各级人民政府非行政主体的法各部委 ; 审计属 ; 县级以上各级地律法规授权的组织 ; 国务院特定的直方人民的职能工公务法人内部的属机构, 国家在作部门 ( 厅局职能部门等地方的行政机关等所等 ) 等注释 : 参考文献 : 1 截至 2008 年 6 月 1 日, 在中国期刊全文数据库 (1979~2008) 中输入题名 : 行政主体匹配: 模糊检索后得到如下数据 :1979 至 1995 年仅发表文章 23 篇 ;1996 年至今则达到 517 篇 2 除了本文明确引用的著作外, 另请参见 :(1)[ 法 ] 古斯塔夫佩泽尔 : 法国行政法, 廖坤明, 周洁编译, 北京 : 国家行政学院出版社 2002 年版 ;(2)[ 德 ] 沃尔夫, 奥托巴霍夫, 罗尔夫施托贝尔 : 行政法, 高家伟译, 北京 : 商务印书馆 2002 年版 ;(3) 杨建顺 : 日本行政法通论, 北京 : 中国法制出版社 1998 年版 (4)[ 日 ] 盐野宏 : 行政法, 杨建顺译, 北京 : 法律出版社 1999 版 ;(5) 王名扬 : 美国行政法, 北京 : 中国法制出版社 1995 年版 ;(6)[ 英 ] 威廉韦德 : 行政法, 徐炳译, 北京 : 中国大百科全书出版社 1997 年版 [1] С.С. 司徒节尼金. 苏维埃行政法 ( 总则 )[M]. 中国人民大学国家法教研室译. 北京 : 中国人民大学出版社, 1955: 59. [2] 王珉灿. 行政法概要 [M]. 北京 : 法律出版社, 1983: [3] 张树义. 行政主体研究 [J]. 中国法学, 2002, (2): [4] 王名扬 : 法国行政法 [M]. 北京 : 中国政法大学出版社, [5] 林弋. 略论行政主体的一元性 [J]. 政治学研究, 1988, (1): [6] 南博方. 日本行政法 [M]. 杨建顺, 周作彩译. 北京 : 中国人民大学出版社, 1988: [7] 杨海坤, 章志远. 中国行政法基本理论研究 [M]. 北京 : 北京

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( ) ( % % % ) % % 范愉中华人民共和国人民调解法以下简称人民调解法的颁行是我国当前社会治理的需要将开启我国多元化纠纷解决机制建构的新起点其立法过程中不仅涉及了诸多利益的博弈还贯穿着许多重要的理念冲突立法机关在司法化与民间化群众性与职业化统一与多元灵活适宜与规范程序垄断与开放等不同选项之间较充分地听取了各界的意见经过集思广益在草案的基础上作出了相对合理的抉择使这部立法具有了务实开放等特点和一定的前瞻性