2 中 原 財 經 法 學 2013 年 12 月 五 小 結 : 以 蓋 然 性 衡 量 為 判 斷 是 否 產 生 真 實 確 信 之 輔 助 方 法 肆 交 通 裁 決 事 件 中 法 院 裁 判 證 明 度 之 研 究 一 概 說 二 交 通 裁 決 事 件 中 法 院 裁 判 證 明 度

行 政 爭 訟 證 明 度 之 研 究 交 通 裁 決 事 件 訴 訟 程 序 中 法 院 裁 判 證 明 度 問 題 之 檢 討 * 劉 建 宏 ** 目 次 壹 前 言 貳 行 政 爭 訟 事 件 中 舉 證 責 任 之 分 配 一 舉 證 責 任 之 意 義 及 其 內 涵 二 行 政 爭 訟 事 件 舉 證 責 任 分 配 概 說 參 行 政 爭 訟 之 證 明 度 一 德 國 有 關 證 明 度 之 各 種 學 說 見 解 二 德 國 有 關 證 明 度 之 實 務 見 解 三 我 國 有 關 證 明 度 之 各 種 學 說 見 解 四 本 文 對 於 各 種 學 說 見 解 之 評 釋 投 稿 日 期 : 一 一 年 七 月 二 十 五 日 ; 接 受 刊 登 日 期 : 一 一 年 十 一 月 十 五 日 * 本 文 為 國 科 會 98 年 度 (2009 年 8 月 1 日 至 2010 年 7 月 31 日 ) 一 般 型 研 究 計 畫 之 研 究 成 果 ** 國 立 中 正 大 學 法 律 學 系 暨 法 律 學 研 究 所 專 任 教 授 (Dr. jur, Albert-Ludwigs-Universität Freiburg, Germany, Professor of Law, National Chung Cheng University); 德 國 佛 萊 堡 大 學 法 學 博 士 衷 心 感 謝 兩 位 匿 名 審 稿 人 對 於 本 文 之 指 正, 筆 者 獲 益 良 多, 並 已 參 酌 審 查 意 見 修 改, 惟 文 責 仍 由 筆 者 自 負

2 中 原 財 經 法 學 2013 年 12 月 五 小 結 : 以 蓋 然 性 衡 量 為 判 斷 是 否 產 生 真 實 確 信 之 輔 助 方 法 肆 交 通 裁 決 事 件 中 法 院 裁 判 證 明 度 之 研 究 一 概 說 二 交 通 裁 決 事 件 中 法 院 裁 判 證 明 度 不 足 案 例 之 分 析 三 是 否 因 交 通 裁 決 事 件 之 特 性 而 降 低 證 明 度 之 要 求 四 保 障 基 本 人 權 抑 或 追 求 行 政 效 率 之 衡 量 伍 結 論 關 鍵 字 : 證 明 度 交 通 裁 決 事 件 舉 證 責 任 之 分 配 134

第 三 十 一 期 行 政 爭 訟 證 明 度 之 研 究 3 壹 前 言 我 國 行 政 爭 訟 程 序, 係 採 自 由 心 證 主 義 對 於 各 種 證 據 之 證 明 力, 由 法 院 自 由 判 斷 證 據 須 證 明 待 證 事 實 至 何 種 程 度, 法 院 始 得 形 成 心 證 ; 換 言 之, 法 官 對 於 待 證 事 實, 經 審 酌 訴 訟 資 料 後, 所 形 成 認 為 該 待 證 事 實 為 真 實 之 最 低 心 證 度 要 求 為 何, 此 即 所 謂 證 明 度 之 問 題 本 文 以 行 政 爭 訟 證 明 度 之 研 究 為 題, 探 討 行 政 爭 訟 程 序 中, 法 官 認 定 待 證 事 實 為 真 實 時, 其 最 低 心 證 度 要 求 之 內 涵 民 事 訴 訟 程 序 中, 有 關 法 院 判 斷 證 據 之 問 題, 亦 採 自 由 心 證 主 義 民 事 法 院 法 官 與 行 政 法 院 法 官 判 斷 待 證 事 實 真 偽 時, 其 規 則 證 明 度 之 內 涵, 應 無 不 同 我 國 民 事 訴 訟 法 學 之 發 展 較 早, 對 於 證 明 度 問 題 之 研 究 亦 較 為 深 入 1 本 文 研 究 行 政 爭 訟 證 明 度 之 課 題, 亦 可 藉 助 民 事 訴 訟 法 學 中 有 關 證 明 度 問 題 之 研 究 成 果 是 以 本 文 對 於 民 事 訴 訟 法 學 中 有 關 證 明 度 之 問 題, 亦 加 以 評 述 惟 為 避 免 論 述 過 長 導 致 本 文 失 焦, 僅 作 概 要 性 之 敘 述 國 內 行 政 法 之 領 域 中, 對 於 證 明 度 問 題 之 研 究 不 多 2 欲 對 於 此 一 問 題 有 所 瞭 解, 有 必 要 採 取 比 較 法 之 研 究 方 法, 藉 助 於 其 他 國 家 對 於 證 明 度 問 題 之 研 究 成 果 我 國 之 行 政 法 體 系 大 多 承 襲 德 國 法 制, 是 以 本 文 以 德 國 法 制 為 研 究 之 對 象, 對 於 德 國 有 關 證 明 度 問 題 1 民 事 訴 訟 法 學 中 有 關 證 明 度 問 題 之 研 究, 參 閱 姜 世 明, 證 明 度 之 研 究, 收 錄 於 舉 證 責 任 與 證 明 度, 頁 117-235, 新 學 林 出 版 股 份 有 限 公 司 (2008) 2 行 政 訴 訟 法 學 中 有 關 證 明 度 問 題 之 研 究, 參 閱 吳 東 都, 行 政 訴 訟 之 舉 證 責 任 以 德 國 法 為 中 心, 頁 41-65, 新 學 林 出 版 股 份 有 限 公 司 (2001) 135

4 中 原 財 經 法 學 2013 年 12 月 之 學 說 及 實 務 見 解 詳 加 評 介, 以 供 參 考 我 國 之 司 法 體 系 採 二 元 主 義, 審 判 權 劃 分 為 普 通 法 院 審 判 權 與 行 政 法 院 審 判 權 公 法 上 之 爭 議 事 件, 原 則 上 均 由 行 政 法 院 審 理 惟 個 別 之 法 律 中, 其 性 質 屬 公 法 上 爭 議 事 件, 卻 由 普 通 法 院 或 其 他 機 關 審 理 者 不 少 4 交 通 裁 決 事 件 訴 訟 程 序, 昔 日 亦 由 普 通 法 院 之 交 通 法 庭 審 理 5 此 類 事 件, 向 為 公 法 學 研 究 較 少 關 注 之 領 域 晚 近 行 政 法 學 之 發 展 迅 速, 各 種 基 礎 行 政 法 規, 如 行 政 程 序 法 行 政 執 行 法 及 行 政 罰 法 等, 陸 續 施 行 行 政 訴 訟 審 判 權 日 趨 發 達, 並 已 自 成 體 系 前 述 由 行 政 法 院 以 外 之 法 院 或 機 關 審 理 之 公 法 上 爭 議 事 件, 其 審 理 3 3 行 政 訴 訟 法 第 2 條 規 定 : 公 法 上 之 爭 議, 除 法 律 別 有 規 定 外, 得 依 本 法 提 起 行 政 訴 訟, 可 資 參 照 4 例 如 : 公 職 人 員 選 罷 事 件 公 務 員 懲 戒 事 件 違 反 社 會 秩 序 維 護 法 事 件 國 家 賠 償 事 件 等 ; 有 關 公 法 上 爭 議 事 件 由 普 通 法 院 或 其 他 機 關 審 理 相 關 問 題 之 評 述, 參 閱 劉 建 宏, 行 政 訴 訟 審 判 權, 台 灣 本 土 法 學 雜 誌, 第 九 十 五 期, 頁 145-153(2007) 5 此 種 做 法 雖 經 司 法 院 釋 字 第 418 號 解 釋 以 立 法 形 成 自 由 之 理 由 認 定 為 合 憲, 惟 學 者 有 對 此 加 以 批 評, 認 為 立 法 者 任 意 將 交 通 裁 決 事 件 劃 歸 普 通 法 院 審 理 之 作 法, 至 少 將 造 成 如 下 問 題 : 首 先, 普 通 法 院 審 判 者 行 政 法 專 業 素 養 較 為 不 足, 恐 影 響 裁 判 品 質 其 次, 案 件 由 普 通 法 院 審 判 之 結 果, 導 致 與 行 政 法 學 之 研 究 互 動 不 佳, 實 務 工 作 缺 乏 學 術 研 究 成 果 之 奧 援 ; 參 閱 李 震 山, 道 路 交 通 安 全 行 政 法 制 之 建 構 與 問 題 舉 隅, 臺 灣 本 土 法 學 雜 誌, 第 六 十 三 期, 頁 117-118(2004) 有 關 司 法 院 釋 字 第 418 號 解 釋 之 評 釋, 另 可 參 閱 李 代 昌, 交 通 違 規 救 濟 規 範 之 研 究, 國 立 中 正 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文, 頁 121-146(2004) 136

第 三 十 一 期 行 政 爭 訟 證 明 度 之 研 究 5 裁 判 之 程 序 及 結 果 與 行 政 訴 訟 審 判 權 之 體 系 是 否 相 容, 即 有 疑 問 尤 其 交 通 裁 決 事 件, 與 人 民 之 生 活 息 息 相 關 人 民 因 交 通 違 規 遭 裁 罰 不 服 而 尋 求 救 濟, 如 因 法 院 之 裁 判 不 當, 致 其 權 益 受 損, 勢 必 損 及 其 對 於 法 院 之 信 任 社 會 上 時 有 受 罰 民 眾 指 摘 : 交 通 警 察 舉 發 不 當, 欠 缺 明 確 事 證 即 對 人 民 濫 行 處 罰 ; 法 院 裁 判 不 公, 聽 信 舉 發 員 警 片 面 之 詞 即 駁 回 人 民 之 異 議, 引 發 民 怨 事 件 中 法 院 裁 判 為 研 究 對 象, 探 討 交 通 裁 決 事 件 中, 法 院 認 定 事 實 真 偽 證 明 度 之 問 題 晚 近, 司 法 院 有 公 法 上 爭 議 事 件 回 歸 行 政 訴 訟 審 判 權 政 策 之 推 動 此 一 議 題, 除 牽 涉 司 法 資 源 重 新 分 配 之 外, 最 為 重 要 者, 為 公 法 上 爭 議 事 件 回 歸 行 政 訴 訟 審 判 權 之 必 要 性 詳 言 之, 公 法 上 爭 議 事 件 回 歸 行 政 訴 訟 審 判 權 政 策 之 推 動, 其 目 的 除 使 我 國 審 判 實 務 符 合 司 法 二 元 體 制 之 外, 是 否 有 更 為 迫 切 之 實 質 原 因? 如 能 說 服 立 法 者 及 社 會 大 眾, 現 行 制 度 將 性 質 屬 公 法 上 爭 議 之 事 件, 以 立 法 方 式 劃 歸 行 政 法 院 以 外 之 法 院 或 機 關 審 理, 強 行 割 裂 行 政 訴 訟 審 判 權, 對 於 國 家 司 法 權 之 行 使 以 及 人 民 訴 訟 權 之 保 障 造 成 危 害, 尤 其 具 體 指 出 現 行 制 度 在 各 個 法 領 域 中 所 造 成 之 問 題, 對 於 該 政 策 之 推 動 應 有 極 大 助 益 7 6 是 以 本 文 以 交 通 裁 決 6 有 關 普 通 法 院 審 理 交 通 裁 決 事 件 之 種 種 流 弊, 參 閱 李 震 山, 行 政 法 導 論, 頁 580-582, 三 民 書 局, 八 版 (2009) 7 相 關 爭 議 事 件, 參 閱 朱 俊 彥, 開 錯 單 警 將 被 追 偽 證?, 自 由 時 報 電 子 報,http://www.libertytimes.com.tw/2007/new/may/21/today-so3.htm(2007/ 05/21, 最 後 更 新 日 ); 王 已 由, 抗 告 違 規 高 院 裁 定 開 交 通 罰 單 須 舉 證, 中 國 時 報,http://city.udn.com/54532/2220246?tpno=0&cate_no=61494(20 07/05/20, 最 後 更 新 日 ) 詳 下 述 137

6 中 原 財 經 法 學 2013 年 12 月 行 政 訴 訟 法 已 於 一 年 十 一 月 二 十 三 日 修 正 公 布, 並 於 一 一 年 九 月 六 日 施 行, 將 交 通 裁 決 事 件 之 審 判 權 劃 歸 地 方 法 院 行 政 訴 訟 庭 8, 成 為 落 實 公 法 上 爭 議 事 件 回 歸 行 政 訴 訟 審 判 權 政 策 之 第 一 步 本 文 對 於 交 通 法 庭 裁 判 證 明 度 問 題 之 探 討, 可 供 未 來 地 方 法 院 行 政 訴 訟 庭 審 理 交 通 裁 決 事 件 時 參 考, 以 統 一 整 體 行 政 爭 訟 事 件 法 院 認 定 事 實 之 最 低 心 證 標 準 此 外, 本 文 之 研 究 成 果, 亦 可 具 體 說 明 以 立 法 方 式 強 行 割 裂 行 政 訴 訟 審 判 權 之 作 法, 對 於 人 民 之 訴 訟 權 保 障 的 確 造 成 危 害 即 以 本 文 所 研 究 之 交 通 裁 決 事 件 為 例, 按 行 政 罰 法 施 行 後, 行 政 機 關 作 成 裁 罰 處 分 時, 須 證 明 行 為 人 之 違 法 事 實 存 在 及 行 為 人 有 故 意 或 過 失 9 行 政 機 關 如 無 法 舉 證 證 明, 並 使 行 政 法 院 或 受 理 訴 願 機 關 得 強 固 之 心 證, 確 信 行 為 人 確 有 違 規 行 為 並 有 故 意 過 失, 裁 罰 處 分 往 往 即 被 撤 銷 10 惟 在 交 通 裁 8 100 年 11 月 23 日 公 布 之 行 政 訴 訟 法 第 237 條 之 2 規 定 : 交 通 裁 決 事 件, 得 由 原 告 住 所 地 居 所 地 所 在 地 或 違 規 行 為 地 之 地 方 法 院 行 政 訴 訟 庭 管 轄 ; 第 237 條 之 3 規 定 : 交 通 裁 決 事 件 訴 訟 之 提 起, 應 以 原 處 分 機 關 為 被 告, 逕 向 管 轄 之 地 方 法 院 行 政 訴 訟 庭 為 之 可 資 參 照 9 10 有 關 裁 罰 事 件 之 舉 證 責 任 分 配 問 題, 詳 下 述 以 大 眾 捷 運 系 統 禁 止 飲 食 區 內 飲 食 事 件 為 例, 主 管 機 關 對 於 行 為 人 在 大 眾 捷 運 系 統 禁 止 飲 食 區 內 飲 食 之 行 為 加 以 處 罰, 如 僅 以 執 勤 員 警 所 製 作 之 處 分 書 捷 運 警 察 隊 之 查 證 函 為 佐 證, 案 件 在 訴 願 程 序 中 往 往 即 被 受 理 訴 願 機 關 撤 銷 ; 例 見 : 交 通 部 94 年 6 月 28 日 交 訴 字 第 0940033412 號 訴 願 決 定 94 年 3 月 29 日 交 訴 字 第 0940021801 號 訴 願 決 定 ; 再 以 任 意 拋 棄 廢 棄 物 事 件 為 例, 主 管 機 關 對 於 行 為 人 任 意 拋 棄 廢 棄 物 ( 亂 丟 菸 蒂 違 規 棄 置 家 用 垃 圾 ) 之 行 為 加 以 處 罰 時, 非 但 不 能 僅 憑 稽 查 人 員 片 面 之 指 證, 縱 使 有 稽 查 人 員 所 拍 攝 之 照 片 或 民 眾 之 檢 舉 錄 影 帶, 如 其 不 能 使 受 理 訴 願 機 關 對 於 原 處 分 機 關 陳 述 之 真 實 性 產 生 確 信, 該 裁 罰 處 分 通 常 亦 會 被 撤 銷 ; 參 閱 臺 中 市 政 府 100 年 8 月 11 日 府 授 法 訴 字 第 1000155809 號 訴 願 決 定 138

第 三 十 一 期 行 政 爭 訟 證 明 度 之 研 究 7 決 事 件 中, 法 院 裁 判 往 往 率 爾 採 信 行 政 機 關 之 說 法 而 作 成 不 利 於 人 民 之 裁 判, 致 使 行 政 罰 法 中 有 關 舉 證 責 任 之 規 定 落 空 本 質 為 公 法 爭 議 事 件 之 交 通 裁 決 事 件, 昔 日 因 由 行 政 法 院 以 外 之 其 他 法 院 審 理 裁 判, 導 致 對 於 人 民 不 利 之 結 果, 此 即 以 立 法 方 式 強 行 割 裂 行 政 訴 訟 審 判 權 之 作 法 對 於 人 民 權 利 保 障 所 造 成 之 危 害 本 文 之 研 究, 可 作 為 司 法 院 繼 續 推 動 公 法 上 爭 議 事 件 回 歸 行 政 訴 訟 審 判 權 政 策 之 實 證 依 據 貳 行 政 爭 訟 事 件 中 舉 證 責 任 之 分 配 交 通 裁 決 事 件, 亦 屬 行 政 爭 訟 事 件 應 依 行 政 爭 訟 事 件 舉 證 責 任 分 配 之 原 則 處 理 以 下, 本 文 擬 先 略 述 舉 證 責 任 之 意 義 及 其 內 涵, 再 探 討 行 政 爭 訟 事 件 中 舉 證 責 任 分 配 之 規 則 一 舉 證 責 任 之 意 義 及 其 內 涵 當 事 人 主 張 有 利 於 己 之 事 實 時, 其 負 有 提 出 證 據 以 證 明 其 為 真 實 之 責 任, 俾 排 除 他 造 當 事 人 之 爭 執, 以 形 成 法 院 之 確 信, 取 得 勝 11 舉 證 責 任 分 配 之 問 題, 100 年 7 月 7 日 府 授 法 訴 字 第 1000128905 號 訴 願 決 定 11 交 通 裁 決 事 件 雖 由 普 通 法 院 之 刑 庭 法 官 審 理, 惟 其 性 質 仍 屬 行 政 爭 訟 事 件 學 者 有 稱 之 為 偽 裝 之 刑 事 訴 訟 者, 參 閱 蔡 志 方, 行 政 救 濟 法 新 論, 頁 143-144, 元 照 出 版 公 司, 三 版 (2007) 往 昔 道 路 交 通 管 理 處 罰 條 例 第 89 條 有 規 定 : 法 院 受 理 有 關 交 通 事 件, 準 用 刑 事 訴 訟 法 之 規 定 道 路 交 通 管 理 處 罰 條 例 2011 年 11 月 23 日 修 法 時, 該 條 文 已 遭 刪 除 139

8 中 原 財 經 法 學 2013 年 12 月 訴 之 判 決 此 一 責 任, 稱 為 舉 證 責 任 (Beweislast) 12 舉 證 責 任 向 有 主 觀 舉 證 責 任 與 客 觀 舉 證 責 任 之 別 所 謂 主 觀 舉 證 責 任 (subjektive Beweislast), 係 指 : 當 事 人 於 訴 訟 中 主 張 特 定 之 法 律 效 果 者, 如 該 法 律 效 果 所 依 據 事 實 之 存 在 與 否 發 生 爭 議, 為 主 張 之 當 事 人 有 提 出 證 據 之 義 務 當 事 人 為 避 免 敗 訴, 於 訴 訟 程 序 中 需 致 力 證 明 對 自 己 有 利 而 於 當 事 人 間 有 爭 執 之 事 實 故 所 謂 主 觀 舉 證 責 任, 其 為 一 種 當 事 人 在 訴 訟 過 程 中 之 舉 證 活 動 所 謂 客 觀 舉 證 責 任 (objektive Beweislast), 係 指 : 事 實 關 係 雖 經 當 事 人 舉 證, 仍 不 能 明 瞭 亦 無 法 確 定 其 存 在 時, 此 項 未 能 證 明 之 不 利 益 結 果, 由 該 當 事 人 負 擔 14 行 政 爭 訟 程 序 係 採 職 權 調 查 原 則 訴 願 法 第 六 十 七 條 第 一 項 規 定 : 受 理 訴 願 機 關 應 依 職 權 或 囑 託 有 關 機 關 或 人 員, 實 施 調 查 檢 驗 或 勘 驗, 不 受 訴 願 人 主 張 之 拘 束 ; 行 政 訴 訟 法 第 一 二 五 條 第 一 項 規 定 : 行 政 法 院 應 依 職 權 調 查 事 實 關 係, 不 受 當 事 人 主 張 之 拘 束 行 政 訴 訟 法 第 一 三 三 條 前 段 規 定 : 行 政 法 院 於 撤 銷 訴 訟, 應 依 職 權 調 查 證 據 15 惟 行 政 法 院 應 依 職 權 調 查 證 據 者, 並 不 限 於 撤 13 12 13 14 吳 庚, 行 政 爭 訟 法 論, 頁 231, 自 版, 修 訂 五 版 (2011) 駱 永 家, 民 事 舉 證 責 任 論, 頁 45, 臺 灣 商 務 印 書 館, 三 版 (1981) 劉 宗 德 彭 鳳 至, 行 政 訴 訟 制 度, 收 錄 於 行 政 法 ( 下 ), 頁 402, 元 照 出 版 公 司, 三 版 (2006) 15 應 注 意 者, 論 者 亦 有 認 為 : 我 國 行 政 訴 訟 法 第 133 條 之 規 定 係 參 考 日 本 行 政 訴 訟 事 件 法 第 24 條 而 來, 其 應 為 辯 論 主 義 的 修 正, 並 非 職 權 調 查 原 則 140

第 三 十 一 期 行 政 爭 訟 證 明 度 之 研 究 9 銷 訴 訟 同 條 後 段 規 定 : 於 其 他 訴 訟, 為 維 護 公 益 者, 亦 同 司 法 院 於 行 政 訴 訟 法 第 一 三 六 條 之 修 正 理 由 中 有 謂 : 本 法 修 正 後, 行 政 訴 訟 之 種 類 增 多, 其 舉 證 責 任 自 應 視 其 訴 訟 種 類 是 否 與 公 益 有 關 而 異 按 舉 證 責 任, 可 分 主 觀 舉 證 責 任 與 客 觀 舉 證 責 任 前 者 指 當 事 人 一 方, 為 免 於 敗 訴, 就 有 爭 執 之 事 實, 有 向 法 院 提 出 證 據 之 行 為 責 任 ; 後 者 指 法 院 於 審 理 最 後 階 段, 要 件 事 實 存 否 仍 屬 不 明 時, 法 院 假 定 其 事 實 存 在 或 不 存 在, 所 生 對 當 事 人 不 利 益 之 結 果 責 任 本 法 於 撤 銷 訴 訟 或 其 他 維 護 公 益 之 訴 訟, 明 定 法 院 應 依 職 權 調 查 證 據, 故 當 事 人 並 無 主 觀 舉 證 責 任 然 職 權 調 查 證 據 有 其 限 度, 仍 不 免 有 要 件 事 實 不 明 之 情 形, 故 仍 有 客 觀 之 舉 證 責 任 至 其 餘 訴 訟, 當 事 人 仍 有 提 出 證 據 之 主 觀 舉 證 責 任, 16 惟 行 政 訴 訟 具 有 審 查 具 體 行 政 行 為 合 法 性 之 功 能, 與 維 護 公 益 均 有 密 切 關 聯 是 以 學 說 上 見 解 仍 認 為 : 行 政 爭 訟 程 序 中, 並 無 主 觀 舉 證 責 任 分 配 之 問 題 17 惟 在 行 政 訴 訟 程 序 中, 事 實 關 係 如 經 法 院 職 權 調 查 仍 不 明 確, 此 一 待 證 事 實 真 偽 不 明 之 風 險 應 由 何 人 負 擔, 故 仍 存 在 客 觀 舉 證 責 任 分 配 之 問 題 18 16 民 國 87 年 行 政 訴 訟 法 第 136 條 之 修 法 理 由, 參 閱 立 法 院 院 會 紀 錄, 行 政 訴 訟 法 修 正 草 案, 立 法 院 公 報, 第 八 十 七 卷 第 三 期, 頁 140-464, http://lis.ly.gov.tw/ttscgi/lgimg?@873601;0140;0464( 2012/06/03, 最 後 更 新 日 ) 17 參 閱 吳 庚, 前 揭 註 12, 頁 232-233; 陳 清 秀, 行 政 訴 訟 法, 頁 422-423, 元 照 出 版 公 司, 三 版 (2009); 黃 士 洲, 稅 務 訴 訟 的 舉 證 責 任, 頁 54, 翰 蘆 圖 書 出 版 有 限 公 司 (2002); 不 同 見 解 : 李 惠 宗, 行 政 法 要 義, 頁 350, 元 照 出 版 公 司, 五 版 (2010); 陳 計 男, 行 政 訴 訟 法 釋 論, 頁 423, 自 版 (2000) 18 參 閱 吳 庚, 前 揭 註 12, 頁 233; 陳 清 秀, 前 揭 註 17, 頁 421-422; 劉 宗 141

10 中 原 財 經 法 學 2013 年 12 月 二 行 政 爭 訟 事 件 舉 證 責 任 分 配 概 說 有 關 公 法 上 爭 訟 事 件 ( 客 觀 ) 舉 證 責 任 之 分 配, 司 法 實 務 上, 早 在 三 十 九 年 四 月 十 日 行 政 法 院 三 十 九 年 判 字 第 二 號 判 例 中, 即 已 明 言, 行 政 官 署 對 於 人 民 有 所 處 罰, 必 須 確 實 證 明 其 違 法 之 事 實 倘 不 能 確 實 證 明 違 法 事 實 之 存 在, 其 處 罰 即 不 能 認 為 合 法 19 學 說 之 見 解 亦 認 為, 在 涉 及 行 政 處 分 之 訴 訟 類 型 中, 如 行 政 機 關 所 作 成 者 係 負 擔 處 分 20, 應 對 其 作 成 處 分 係 符 合 法 定 要 件 之 事 實, 負 舉 證 之 責 如 被 告 機 關 之 舉 證 成 立, 原 告 一 方 應 就 法 定 例 外 要 件 事 實 之 存 在 加 以 證 明, 俾 否 定 原 處 分 之 合 法 性 例 如 : 在 指 定 清 除 地 區 內, 有 張 貼 廣 告 污 染 定 著 物 之 行 為, 依 廢 棄 物 清 理 法 規 定 應 課 處 罰 鍰 原 處 分 機 關 查 獲 違 法 廣 告 係 以 原 告 之 電 話 為 聯 絡 方 法, 認 定 係 原 告 所 為 原 告 若 認 為 係 他 人 挾 嫌 陷 害, 或 電 話 遭 他 人 盜 用, 應 就 此 負 舉 證 責 任 21 在 給 付 訴 訟 與 確 認 公 法 上 法 律 關 係 存 否 之 確 認 訴 訟, 與 民 事 訴 訟 之 舉 證 責 任 分 配 無 異, 應 依 所 謂 規 範 說 (Normentheorie) 之 德 彭 鳳 至, 前 揭 註 14, 頁 402 19 司 法 院 行 政 訴 訟 及 懲 戒 廳 編 印, 行 政 訴 訟 法 實 務 見 解 彙 編, 頁 287, 司 法 院 (2007) 20 其 餘 情 形, 例 如 行 政 機 關 所 作 為 者 係 授 益 處 分 之 撤 銷 或 廢 止 附 第 三 人 效 力 之 處 分 或 裁 量 處 分 時, 其 舉 證 責 任 之 分 配, 參 閱 吳 庚, 前 揭 註 12, 頁 237-238 21 以 上 說 明 及 舉 例, 參 閱 吳 庚, 前 揭 註 12, 頁 236-237 有 關 負 擔 處 分 舉 證 責 任 分 配 之 問 題, 另 可 參 閱 林 騰 鷂, 行 政 訴 訟 法, 頁 403-404, 三 民 書 局, 三 版 (2008) 142

第 三 十 一 期 行 政 爭 訟 證 明 度 之 研 究 11 法 理 加 以 判 斷 22 即 : 人 民 依 法 有 請 求 給 付 之 權 利 者, 對 其 提 出 請 求 之 原 因 事 實 有 舉 證 責 任 官 署 如 欲 對 抗, 則 對 與 人 民 請 求 權 相 反 之 事 實 情 況 負 舉 證 責 任 反 之, 官 署 如 欲 採 取 下 命 禁 止 等 干 涉 人 民 權 益 之 措 施 時, 應 對 其 所 為 干 涉 係 為 合 法 之 事 實 情 況 負 舉 證 責 任, 相 對 人 則 須 就 例 外 情 況 負 舉 證 責 任 行 政 罰 法 於 九 十 五 年 二 月 五 日 施 行 後, 由 於 行 政 罰 法 第 七 條 之 立 法 理 由 中, 已 有 對 於 人 民 違 反 行 政 法 上 義 務 欲 加 以 處 罰 時, 應 由 國 家 負 證 明 行 為 人 有 故 意 或 過 失 之 舉 證 責 任 之 明 文, 是 以 行 政 機 關 作 成 裁 罰 處 分 時, 除 須 證 明 行 為 人 之 違 法 事 實 存 在 之 外, 尚 須 證 明 行 為 人 對 於 違 法 事 實 存 有 故 意 或 過 失 至 於 其 他 種 類 之 行 政 處 分, 其 舉 證 責 任 分 配 之 問 題, 仍 依 前 述 規 範 說 之 內 容 加 以 判 斷 交 通 裁 決 事 件 中, 實 務 上 見 解 多 遵 循 上 述 規 則, 認 為 行 政 機 關 應 就 行 為 人 之 違 法 事 實 存 在 及 其 對 於 違 法 事 實 存 有 故 意 或 過 失 負 舉 證 責 任 24 23 惟 多 數 法 院 裁 判 又 另 闢 蹊 徑, 率 爾 採 信 行 政 機 關 之 說 法 22 民 事 訴 訟 法 上 有 關 舉 證 責 任 分 配 之 問 題, 通 說 採 所 謂 規 範 說 (Normentheorie), 認 為 : 主 張 權 利 存 在 者, 應 就 權 利 發 生 規 範 之 構 成 要 件 事 實 存 在, 負 舉 證 責 任 ; 否 認 權 利 存 在 者, 應 就 對 立 規 範, 即 權 利 妨 害 規 範 權 利 消 滅 規 範 及 權 利 受 制 規 範 之 構 成 要 件 事 實 存 在, 負 舉 證 責 任 ; 參 閱 陳 榮 宗 林 慶 苗, 民 事 訴 訟 法 ( 中 ), 頁 490-491, 三 民 書 局, 七 版 (2009) 有 關 民 事 訴 訟 法 上 舉 證 責 任 分 配 之 論 述, 另 可 參 閱 陳 計 男, 民 事 訴 訟 法 論 ( 上 ), 頁 479-480, 三 民 書 局, 五 版 (2010) 23 24 吳 庚, 前 揭 註 12, 頁 233-235 參 閱 臺 灣 高 等 法 院 98 年 度 交 抗 字 第 2724 號 裁 定 臺 灣 臺 北 地 方 法 院 95 年 度 交 聲 字 第 1179 號 裁 定 臺 灣 臺 北 地 方 法 院 97 年 度 交 聲 字 第 1775 143

12 中 原 財 經 法 學 2013 年 12 月 而 作 成 不 利 於 人 民 之 裁 判, 致 使 行 政 罰 法 中 有 關 行 政 機 關 對 於 行 為 人 之 故 意 過 失 應 負 舉 證 責 任 之 良 法 美 意 實 質 落 空 以 臺 灣 高 等 法 院 九 十 九 年 度 交 抗 第 一 三 二 號 裁 定 為 例 本 件 受 裁 罰 民 眾 否 認 其 有 闖 紅 燈 之 違 規 事 實, 法 院 認 為 : 警 員 之 舉 發 交 通 違 規, 是 道 路 交 通 管 理 處 罰 條 例 所 規 定 之 職 權 行 使, 且 該 行 使 有 立 法 機 關 之 授 權 而 闖 紅 燈 等 違 規 行 為 之 取 締, 依 其 違 規 行 為 本 質, 本 多 係 在 瞬 間 發 生, 通 常 多 委 由 當 場 執 行 取 締 違 規 公 務 員 之 認 識 與 判 斷, 並 必 須 為 立 即 之 取 締 作 為, 此 為 達 成 維 持 交 通 秩 序 目 的 所 必 要, 且 依 道 路 交 通 管 理 處 罰 條 例 之 規 定, 此 種 立 即 性 之 舉 發 違 規, 多 依 警 員 之 認 知 判 斷 已 足, 無 須 另 有 其 他 積 極 佐 證, 始 構 成 處 分 要 件 之 規 定 上 述 實 務 見 解 是 否 允 當? 法 院 審 酌 待 證 事 實 時, 得 否 在 欠 缺 明 確 事 證 的 情 況 下, 採 信 行 政 機 關 之 說 法? 此 等 問 題, 均 涉 及 法 院 ( 法 官 ) 認 為 待 證 事 實 為 真 實 時, 其 最 低 心 證 度 要 求 為 何, 即 所 謂 證 明 度 之 問 題 參 行 政 爭 訟 之 證 明 度 有 關 法 院 判 斷 證 據 所 採 之 主 義, 向 有 自 由 心 證 主 義 與 法 定 證 據 主 義 之 區 別 各 種 證 據 之 證 明 力, 由 法 院 自 由 判 斷 者, 稱 之 為 自 由 心 證 主 義 (Thoerie der freien Beweiswürdigung) 訴 訟 程 序 中 之 證 據, 其 是 否 可 採 證 據 力 之 強 弱, 悉 依 法 律 之 規 定 者, 稱 之 為 法 定 證 據 號 裁 定 臺 灣 臺 北 地 方 法 院 97 年 度 交 聲 字 第 1929 號 裁 定 臺 灣 臺 北 地 方 法 院 98 年 度 交 聲 字 第 3092 號 裁 定 臺 灣 臺 北 地 方 法 院 98 年 度 交 聲 字 第 363 號 裁 定 等 144

第 三 十 一 期 行 政 爭 訟 證 明 度 之 研 究 13 主 義 (Theorie der gesetzlichen Beweisregeln) 25 德 國 民 事 訴 訟 法 第 286 條 第 1 項 第 1 句 規 定 : 法 院 應 基 於 全 辯 論 意 旨 及 調 查 證 據 之 結 果, 依 自 由 心 證 判 斷 事 實 之 真 偽 26 行 政 法 院 法 第 108 條 第 1 項 第 1 句 規 定 : 法 院 應 基 於 全 辯 論 意 旨 所 得 之 自 由 心 證 為 裁 判 27 行 政 法 院 法 對 於 法 院 判 斷 證 據 之 依 據, 其 敘 述 雖 較 民 事 訴 訟 法 為 簡 要, 惟 二 者 均 有 自 由 心 證 (freie Überzeugung) 之 文 字, 其 民 事 訴 訟 法 及 行 政 訴 訟 上 有 關 法 院 判 斷 證 據 所 採 之 主 義, 均 為 自 由 心 證 主 義 我 國 行 政 訴 訟 法 第 一 八 九 條 第 一 項 本 文 規 定 : 行 政 法 院 為 裁 判 時, 應 斟 酌 全 辯 論 意 旨 及 調 查 證 據 之 結 果, 依 論 理 及 經 驗 法 則 判 斷 事 實 之 真 偽, 其 文 字 與 民 事 訴 訟 法 第 二 二 二 條 第 一 項 本 文 法 院 為 判 決 時, 應 斟 酌 全 辯 論 意 旨 及 調 查 證 據 之 結 果, 依 自 由 心 證 判 斷 事 實 之 真 偽 之 規 定 有 所 不 同, 並 無 自 由 心 證 之 明 文 惟 學 說 上 認 為, 行 政 訴 訟 法 第 一 八 九 條 第 一 項 本 文 之 規 定, 之 所 以 以 依 論 理 及 經 驗 法 則 判 斷 事 實 之 真 偽 取 代 依 自 由 心 證 判 斷 事 實 之 真 偽, 其 目 的 僅 為 避 免 一 般 人 將 自 由 心 證 誤 解 為 恣 意 判 斷 而 已, 二 者 之 實 質 內 容 並 無 不 同 28 換 言 之, 即 行 政 訴 訟 上 有 關 法 院 判 斷 證 據 25 吳 庚, 前 揭 註 12, 頁 96; 陳 計 男, 前 揭 註 17, 頁 344 26 286 Abs. 1 S. 1 ZPO: Das Gericht hat unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten sei. 27 108 Abs. 1 S. 1 VwGO: Das Gericht entscheidet nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. 28 吳 庚, 前 揭 註 12, 頁 96; 陳 計 男, 前 揭 註 17, 頁 344-345 145

14 中 原 財 經 法 學 2013 年 12 月 所 採 之 主 義, 仍 係 自 由 心 證 主 義 29 依 據 自 由 心 證 主 義, 各 種 證 據 之 證 明 力, 由 法 院 自 由 判 斷 然 此 非 謂 法 院 得 以 恣 意 或 專 斷 決 定 是 否 或 形 成 如 何 之 心 證 證 據 須 證 明 待 證 事 實 至 何 種 程 度, 法 院 始 得 形 成 心 證, 此 即 所 謂 證 明 度 之 問 題 所 謂 證 明 度 (Beweismaß), 係 指 法 院 ( 法 官 ) 對 於 待 證 事 實, 經 審 酌 訴 訟 資 料 後, 所 形 成 認 為 該 待 證 事 實 為 真 實 之 最 低 心 證 度 要 求 30 自 由 心 證 主 義 最 常 為 人 所 詬 病 者, 即 為 形 成 心 證 之 標 準 不 明 確 為 能 使 法 官 形 成 心 證 之 標 準 臻 於 明 確, 故 有 劃 定 形 成 心 證 最 低 標 準 之 必 要 有 關 證 明 度 之 內 涵, 德 國 及 我 國 之 學 說 及 實 務 上 均 有 不 同 之 見 解, 以 下 分 述 之 一 德 國 有 關 證 明 度 之 各 種 學 說 見 解 依 據 德 國 學 說 上 之 見 解, 法 官 對 於 待 證 事 實 是 否 達 到 形 成 心 證 的 最 低 標 準, 依 觀 察 角 度 之 不 同, 可 分 為 下 列 不 同 之 學 說 ( 一 ) 主 觀 說 主 觀 說 (subjektive Theorie) 之 見 解 認 為, 待 證 事 實 是 否 達 31 : 29 吳 庚, 前 揭 註 12, 頁 96; 陳 計 男, 前 揭 註 17, 頁 344-345; 蔡 茂 寅, 裁 判, 收 錄 於 行 政 訴 訟 法 逐 條 釋 義, 頁 546, 五 南 圖 書 出 版 公 司 (2002) 30 31 姜 世 明, 前 揭 註 1, 頁 122 有 關 德 國 行 政 訴 訟 證 明 度 問 題 之 論 述, 亦 可 參 閱 吳 東 都, 前 揭 註 2, 頁 43-46; 黃 士 洲, 前 揭 註 17, 頁 57-58 172-174 146

第 三 十 一 期 行 政 爭 訟 證 明 度 之 研 究 15 到 形 成 心 證 之 最 低 標 準, 取 決 於 法 官 個 人 之 確 信 (persönliche Überzeugung des Richters), 與 事 實 客 觀 上 存 在 與 否 無 關 ( 二 ) 客 觀 說 客 觀 說 (objektive Theorie) 之 見 解 認 為, 待 證 事 實 是 否 達 到 形 成 心 證 之 最 低 標 準, 應 完 全 或 者 主 要 取 決 於 客 觀 之 事 況 換 言 之, 其 判 斷 之 標 準, 應 為 法 官 在 客 觀 上 是 否 應 形 成 真 實 之 確 信, 與 法 官 個 人 主 觀 上 是 否 形 成 真 實 之 確 信 無 關 採 客 觀 說 之 學 者, 甚 至 有 將 證 人 陳 述 之 可 信 度 以 數 學 公 式, 即 所 謂 蓋 然 性 公 式 (Wahrscheinlichkeitsformeln) 加 以 數 字 化 者 ( 三 ) 第 三 人 控 制 模 式 有 關 證 明 度 之 問 題, 德 國 學 說 上 有 採 所 謂 第 三 人 控 制 模 式 (Drittkontrollmodell) 者, 認 為 : 法 官 審 理 案 件 時, 對 於 事 實 之 認 定, 只 有 在 此 結 果 能 夠 被 其 他 非 本 案 之 法 官 認 為 係 完 全 充 分 (völlig zulänglich) 時, 始 合 乎 證 明 度 之 要 求 換 言 之, 當 非 本 案 之 法 官 ( 第 三 人 ) 對 於 該 事 實 之 存 在 亦 能 產 生 確 信 時, 本 案 法 官 才 能 形 成 待 證 事 實 存 在 之 確 信 ( 四 ) 優 勢 蓋 然 性 說 34 33 32 32 Baumgärtel, Beweisrechtliche Studien, in: Heymanns (Hrsg.), Festschrift der Rechtswissenschaftlichen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Universität zu Köln, Köln ua. 1988, S. 166. 33 Baumgärtel, a.a.o. (Fn. 32), S. 167. 34 Dawin, Kommentierung zu 108 VwGO, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Hrsg.), Buchbesprechungen - Verwaltungsgerichtsordnung, 2003, 108 Rn. 41. 147

16 中 原 財 經 法 學 2013 年 12 月 一 九 六 年 代 起, 德 國 訴 訟 法 學 有 關 證 明 度 問 題 之 理 論 發 展, 受 到 北 歐 諸 國 所 盛 行 之 優 勢 蓋 然 性 (überwiegende Wahrscheinlichkeit) 理 論 影 響 此 說 認 為, 依 據 實 際 生 活 之 經 驗, 事 實 之 真 相 如 何, 往 往 無 法 確 切 探 求 得 知 故 法 官 證 據 評 價 之 任 務, 僅 在 於 取 得 一 可 憑 藉 以 認 定 事 實 之 蓋 然 性 且 此 一 蓋 然 性 僅 須 大 於 50%, 即 可 使 法 官 形 成 確 信 蓋 對 於 兩 造 而 言, 法 院 錯 誤 判 斷 時, 其 所 受 之 不 利 益 ( 敗 訴 ) 相 同 如 採 較 高 之 證 明 度 理 論, 對 於 負 擔 舉 證 責 任 者 而 言 並 不 合 理, 因 其 敗 訴 之 可 能 性 將 升 高 35 ( 五 ) 蓋 然 性 確 信 說 主 張 蓋 然 性 確 信 說 (Wahrscheinlichkeitsüberzeugungstheorie) 者, 認 為 : 在 具 體 個 案 中 判 斷 待 證 事 實 之 真 偽 時, 應 運 用 一 虛 擬 量 尺 (fiktive Skala) 作 為 工 具 該 量 尺 之 刻 度 自 左 而 右 分 別 如 下 36 : 完 全 排 除 其 可 能 性 (absolut ausgeschlossen) 蓋 然 性 為 0% 相 當 不 可 信 (sehr unwahrscheinlich) 蓋 然 性 為 1% 到 24% 不 可 信 (unwahrscheinlich) 蓋 然 性 為 25% 到 49% 完 全 不 確 定 (völlig unklar) 蓋 然 性 為 50% 可 信 (wahrscheinlich) 蓋 然 性 為 51% 到 74% 相 當 可 信 (sehr wahrscheinlich) 蓋 然 性 為 75% 到 99% 絕 對 確 定 (absolut sicher) 蓋 然 性 為 100% 35 有 關 優 勢 蓋 然 性 說 之 內 涵, 參 閱 Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, 1983, S. 73-86, insbesondere S. 77, 85; Greger, Beweis und Wahrscheinlichkeit, Das Beweiskriterium im Allgemeinen und bei den sogenannten Beweiserleichterungen, 1978, S. 94. 36 Prütting, a.a.o. (Fn. 35), S. 73. 148

第 三 十 一 期 行 政 爭 訟 證 明 度 之 研 究 17 法 官 依 上 述 之 標 準, 給 予 待 證 事 實 一 蓋 然 性 評 估 值, 即 所 謂 證 明 點 值 (Beweiswert) 該 證 明 點 值 如 達 到 或 高 於 證 明 負 擔 點 (Beweislastpunkt), 則 該 待 證 事 實 可 被 視 為 真 實 ; 反 之, 如 證 明 點 值 低 於 證 明 負 擔 點, 則 該 待 證 事 實 應 被 視 為 虛 偽 所 謂 證 明 負 擔 點, 則 係 將 現 存 案 例 群 組 依 不 同 之 證 明 度 要 求, 區 分 為 層 級 化 之 蓋 然 性 標 度 (abgestufte Wahrscheinlichkeitsgrade), 並 參 酌 所 需 負 擔 之 社 會 成 本 37 訂 定 而 成 38 採 此 說 者 認 為 : 法 官 對 於 待 證 事 實 真 偽 之 判 斷 標 準, 常 因 個 人 性 格 之 因 素 而 高 低 不 一 輕 信 之 法 官 對 於 證 明 度 之 要 求, 往 往 較 低 ; 多 疑 之 法 官 對 於 證 明 度 之 要 求, 經 常 較 高 如 能 將 證 明 度 之 最 低 標 準 客 觀 化, 將 有 助 於 防 止 法 官 之 個 人 人 格 特 質 ( 例 如 輕 信 或 多 疑 ) 影 響 審 判 之 結 果 39 ( 六 ) 真 實 確 信 說 此 說 為 目 前 德 國 有 關 證 明 度 各 種 學 說 中 之 通 說 40 採 此 說 者 認 為, 法 官 判 斷 待 證 事 實 之 真 偽 時, 必 須 確 信, 其 對 於 某 一 待 證 事 實 應 認 為 真 實 (als wahr zu erachten ist), 始 能 形 成 心 證 判 斷 是 否 形 成 此 一 確 信 時, 其 審 酌 對 象 為 法 官 之 內 心 狀 態, 37 舉 證 責 任 之 證 明 負 擔 點 如 過 高, 將 導 致 舉 證 不 易, 當 事 人 之 請 求 難 以 獲 得 滿 足, 對 法 律 產 生 懊 喪 感 (Rechtsverdrossenheit); 反 之, 舉 證 責 任 之 證 明 負 擔 點 如 過 低, 當 事 人 之 請 求 甚 易 獲 得 勝 訴 判 決, 他 造 當 事 人 對 法 律 將 產 生 不 安 全 感 ;vgl. Dawin, a.a.o. (Fn. 34), Rn. 39 Fn. 81. 38 Dawin, a.a.o. (Fn. 34), Rn. 39. 39 Dawin, a.a.o. (Fn. 34), Rn. 39. 40 Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 16. Aufl., 2004, 112 II. 1. 149

18 中 原 財 經 法 學 2013 年 12 月 即 其 是 否 認 為 待 證 事 實 為 真 實 之 內 心 感 知 所 謂 法 官 對 於 待 證 事 實 產 生 真 實 之 確 信, 係 指 在 法 官 心 中, 對 於 該 待 證 事 實 真 實 性 之 認 知 得 以 被 貫 徹 之 內 心 狀 態 然 而, 法 官 同 時 也 意 識 到, 此 等 確 信 只 是 一 種 主 觀 認 知 狀 態, 未 必 達 到 客 觀 上 無 可 置 疑 之 程 度 蓋 人 類 之 認 知 有 其 盲 點, 個 人 主 觀 上 確 信 之 事, 客 觀 上 未 必 無 可 置 疑 惟 如 此 種 客 觀 上 必 然 存 在 之 認 知 不 充 分 (Unzulänglichkeit) 不 致 影 響 其 主 觀 上 認 定 該 待 證 事 實 為 真 實 之 確 信 時, 仍 符 合 所 謂 真 實 確 信 之 要 求 41 詳 言 之, 所 謂 真 實 之 確 信, 其 實 只 是 一 種 主 觀 上 個 人 之 確 信 ( persönliche Gewißheit), 客 觀 上 仍 有 錯 誤 之 可 能 惟 如 此 等 因 普 遍 存 在 之 人 類 行 為 偏 差 導 致 之 認 知 不 足, 在 個 案 中 僅 有 理 論 上 存 在 之 誤 謬 可 能 性 時, 仍 無 礙 法 官 形 成 真 實 之 確 信 事 件 之 客 觀 真 實 性 或 許 存 在, 惟 法 官 無 從 完 全 認 知 由 於 人 類 欠 缺 無 瑕 疵 的 真 實 認 知 能 力, 只 能 將 對 於 真 實 之 主 觀 確 信 視 為 客 觀 上 真 實, 此 即 所 謂 確 信 之 主 觀 化 (Subjektivierung der Überzeugung) 但 應 注 意, 法 官 所 確 信 者, 其 對 象 仍 為 真 實 (Wahrheit), 並 非 蓋 然 性 (Wahrscheinlichkeit) 法 官 對 於 事 件 如 僅 能 產 生 信 42 其 大 概 如 此 之 認 知, 不 能 謂 為 有 真 實 之 確 信 43 二 德 國 有 關 證 明 度 之 實 務 見 解 德 國 有 關 證 明 度 之 實 務 見 解, 評 介 如 下 : 41 Dawin, a.a.o. (Fn. 34), Rn. 41. 42 Dawin, a.a.o. (Fn. 34), Rn. 41, 43. 43 此 為 真 實 確 信 說 與 蓋 然 性 確 信 說 最 主 要 之 區 別 ;vgl. Baumgärtel, a.a.o. (Fn. 32), S. 169; Dawin, a.a.o. (Fn. 34), Rn. 43 Fn. 93. 150

第 三 十 一 期 行 政 爭 訟 證 明 度 之 研 究 19 ( 一 ) 聯 邦 最 高 法 院 一 九 七 年 安 娜 塔 西 亞 (Anastasia) 判 決 德 國 法 院 實 務 上, 有 關 證 明 度 之 問 題, 最 具 代 表 性 者, 即 為 德 國 聯 邦 最 高 法 院 於 一 九 七 年 二 月 十 七 日 所 作 成 之 安 娜 塔 西 亞 判 決, 對 於 證 明 度 之 問 題 有 極 其 重 要 之 闡 述 本 案 所 涉 及 之 事 件, 為 二 十 世 紀 舉 世 矚 目 之 歷 史 懸 案, 其 案 例 事 實 略 為 : 俄 裔 女 子 安 娜 安 德 森 (Anna Anderson) 於 一 九 二 年 代 起 即 公 開 宣 稱, 其 為 俄 國 末 代 沙 皇 尼 古 拉 二 世 之 幼 女 安 娜 塔 西 亞 公 主, 於 一 九 一 七 年 十 月 革 命 之 前 離 開 皇 宮, 故 逃 脫 一 九 一 八 年 七 月 十 七 日 沙 皇 全 家 於 葉 卡 捷 琳 堡 被 布 爾 什 維 克 黨 秘 密 警 察 處 決 之 大 難 由 於 安 娜 安 德 森 之 面 貌 及 若 干 生 理 特 徵 與 安 娜 塔 西 亞 公 主 相 同, 並 知 曉 一 些 必 須 在 皇 宮 生 活 過 才 可 能 知 道 的 小 細 節 和 習 慣, 逃 離 俄 國 之 皇 室 成 員 分 裂 成 信 任 和 不 信 任 兩 派, 爭 論 不 休, 舉 世 矚 目, 世 稱 真 假 公 主 疑 案 由 於 俄 國 皇 室 曾 在 一 九 五 至 一 九 六 年 間 將 巨 額 財 產 存 放 於 柏 林 一 間 私 人 銀 行 的 帳 戶 中, 故 而 引 發 本 件 遺 產 繼 承 之 爭 執 本 案 中, 原 審 法 院 ( 漢 堡 高 等 法 院 ) 認 為, 當 民 事 訴 訟 涉 及 個 人 之 身 世, 或 其 他 基 本 人 權 時, 有 關 舉 證 責 任 分 配 之 問 題, 不 再 適 用 一 般 舉 證 責 任 分 配 規 則 主 張 其 具 有 某 種 身 世 之 人 ( 本 案 中, 原 告 主 張 其 為 沙 皇 幼 女 安 娜 塔 西 亞 公 主 ), 其 舉 證 責 任 減 輕, 對 其 所 主 張 之 事 實 僅 負 釋 明 之 責, 否 認 其 具 有 某 種 身 世 之 人 對 此 應 負 舉 證 責 任 44 44 BGH NJW 1970, 947. 151

20 中 原 財 經 法 學 2013 年 12 月 聯 邦 最 高 法 院 從 個 人 與 社 會 間 關 係 之 角 度 出 發, 認 為 人 類 固 然 是 唯 一 具 有 理 性 與 良 知 的 生 物, 惟 個 人 無 權 決 定 法 秩 序 之 界 限 與 適 用 範 圍 個 人 作 為 整 體 社 會 成 員 之 一, 基 於 共 同 生 活 秩 序 之 維 持 法 治 國 原 則 之 貫 徹, 以 及 保 障 全 體 福 祉 之 考 量, 應 臣 服 於 由 全 體 社 會 所 共 同 制 定 之 法 規 範 下 個 人 主 張 其 人 格 自 由 發 展 之 基 本 人 權 時, 應 顧 及 其 他 人 之 權 利 在 訴 訟 程 序 中 亦 是 如 此 因 此, 縱 使 個 人 之 身 世 以 及 姓 名 權 屬 於 人 性 尊 嚴 及 人 格 自 由 發 展 權 之 保 護 範 疇, 惟 此 並 不 能 導 出 凡 涉 及 個 人 身 世 之 民 事 訴 訟 程 序 均 應 改 採 職 權 調 查 原 則, 舉 證 責 任 之 分 配 規 則 亦 不 應 因 此 而 有 不 同 況 且, 本 件 之 對 造 亦 有 受 憲 法 保 障 之 財 產 權 繼 承 權 等 基 本 人 權 牽 涉 其 中, 何 能 獨 厚 原 告 而 減 輕 其 舉 證 責 任 45 有 關 證 明 度 之 問 題, 聯 邦 最 高 法 院 係 採 真 實 確 信 說 之 見 解, 認 為 法 院 不 得 對 當 事 人 提 出 無 法 履 行 之 舉 證 責 任 要 求 (unerfüllbare Beweisanforderungen), 亦 不 得 在 判 斷 待 證 事 實 真 偽 時, 要 求 絲 毫 不 容 質 疑 的 確 信 (unumstößliche Gewißheit) 然 而, 法 官 依 其 調 查 證 據 之 結 果 而 判 斷 待 證 事 實 之 真 偽, 不 得 僅 根 據 單 純 之 蓋 然 性 確 信 法 官 對 於 當 事 人 之 主 張, 是 否 能 夠 排 除 心 中 疑 點, 產 生 真 實 之 確 信, 是 一 種 個 人 主 觀 之 認 知, 只 服 從 於 法 官 個 人 之 良 心, 不 受 法 定 證 據 規 則 之 拘 束 法 律 並 未 要 求 法 官 須 排 除 心 中 所 有 疑 點, 才 能 對 於 事 件 產 生 真 實 之 確 信 不 同 法 官 對 於 得 心 證 之 要 求 程 度 或 許 不 同, 然 而, 事 實 審 法 官 在 判 斷 待 證 事 實 真 偽 時, 必 須 產 生 在 實 際 生 活 中 必 要 程 度 之 確 信, 俾 使 其 心 中 懷 疑 沉 默, 但 無 需 完 45 a.a.o. 152

第 三 十 一 期 行 政 爭 訟 證 明 度 之 研 究 21 全 排 除 之 46 惟 此 種 在 實 際 生 活 中 必 要 程 度 的 確 信, 是 一 種 主 觀 上 個 人 之 確 信 從 客 觀 上 而 言, 每 個 人 的 標 準 可 能 均 不 相 同 為 能 使 法 官 形 成 心 證 之 標 準 臻 於 明 確, 故 以 蓋 然 性 衡 量 之 方 式, 將 其 定 義 為 接 近 信 實 之 蓋 然 性 (an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit) 但 並 非 謂 法 官 在 判 斷 待 證 事 實 真 偽 時, 得 僅 根 據 單 純 之 蓋 然 性 而 產 生 確 信, 忽 視 事 件 的 真 相 47 綜 合 言 之, 有 關 證 明 度 之 問 題, 聯 邦 最 高 法 院 係 採 真 實 確 信 說, 認 為 法 官 判 斷 待 證 事 實 之 真 偽 時, 必 須 確 信, 其 對 於 某 一 待 證 事 實 應 認 為 真 實, 始 能 形 成 心 證 惟 為 求 實 務 運 作 之 可 行 性, 又 加 入 蓋 然 性 確 信 說 之 思 考, 以 蓋 然 性 衡 量 之 方 式 為 判 斷 是 否 產 生 真 實 確 信 之 輔 助 方 法 詳 言 之, 法 官 對 於 待 證 事 實 之 真 實 性, 如 能 產 生 接 近 信 實 之 蓋 然 性, 則 可 暫 定 其 對 於 待 證 事 實 已 獲 得 真 實 之 確 信 如 未 有 其 他 反 證 動 搖 其 心 證, 則 可 認 定 事 件 為 真 實 惟 聯 邦 最 高 法 院 仍 強 調 : 法 官 在 判 斷 待 證 事 實 真 偽 時, 不 得 僅 根 據 單 純 之 蓋 然 性 而 產 生 確 信, 忽 視 事 件 的 真 相 是 其 仍 採 真 實 確 信 說 並 非 蓋 然 性 確 信 說, 不 可 不 辨 ( 二 ) 聯 邦 行 政 法 院 有 關 證 明 度 問 題 之 裁 判 德 國 聯 邦 最 高 法 院 於 安 娜 塔 西 亞 判 決 中 採 取 真 實 確 信 說 之 見 解, 所 提 出 有 關 證 明 度 內 涵 之 論 述, 亦 獲 得 聯 邦 行 政 法 院 之 採 納 與 支 持 46 Der Richter muss sich in tatsächlich zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewißheit begnügen, der den Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen. 47 BGH NJW 1970, 948. 153

22 中 原 財 經 法 學 2013 年 12 月 以 聯 邦 行 政 法 院 一 九 八 五 年 四 月 六 日 所 作 成 之 判 決 為 例, 本 件 之 案 例 事 實 略 為 : 原 告 於 一 九 八 年 由 土 耳 其 來 到 德 國, 主 張 因 其 為 共 和 人 民 黨 之 成 員 受 到 政 治 迫 害, 依 德 國 政 治 庇 護 法 之 規 定 尋 求 政 治 庇 護 原 告 起 初 主 張, 其 雖 為 共 和 人 民 黨 之 成 員, 但 並 未 積 極 參 與 該 黨 之 政 治 活 動 在 一 九 七 九 一 九 八 年 間, 其 本 身 及 家 人 屢 次 遭 到 右 翼 人 士 攻 擊, 因 此 決 定 離 開 土 耳 其, 到 德 國 尋 求 政 治 庇 護 原 告 之 申 請 經 主 管 機 關 駁 回, 乃 向 行 政 法 院 提 起 課 予 義 務 訴 訟, 並 改 稱 其 自 一 九 七 六 年 起 即 參 與 革 命 社 會 主 義 工 人 黨, 為 該 黨 散 發 傳 單 參 與 該 黨 舉 辦 之 示 威 遊 行 活 動 此 外, 並 擁 有 一 把 手 槍, 用 以 對 付 右 翼 人 士 亦 曾 參 與 炸 彈 攻 擊 活 動, 甚 至 開 槍 攻 擊 警 察 原 告 之 訴 一 審 經 行 政 法 院 駁 回, 其 不 服 向 高 等 行 政 法 院 提 起 上 訴, 二 審 認 為 其 上 訴 有 理 由, 許 其 所 請 被 告 不 服, 上 訴 第 三 審, 聯 邦 行 政 法 院 認 為 上 訴 有 理 由, 廢 棄 二 審 高 等 行 政 法 院 之 判 決 主 管 機 關 許 可 提 供 政 治 庇 護, 其 前 提 為 申 請 人 如 被 遣 返 祖 國 時, 有 遭 受 政 治 迫 害 之 虞 本 案 中, 高 等 行 政 法 院 認 為, 原 告 已 釋 明 其 為 革 命 社 會 主 義 工 人 黨 之 成 員, 為 該 黨 從 事 宣 傳, 並 參 與 該 黨 所 舉 辦 之 示 威 遊 行 活 動, 故 採 信 原 告 之 主 張, 認 定 原 告 有 遭 受 政 治 迫 害 之 虞, 應 給 予 政 治 庇 護 惟 聯 邦 行 政 法 院 認 為, 高 等 行 政 法 院 並 未 說 明, 其 如 何 產 生 行 政 法 院 法 第 108 條 第 1 項 所 要 求 之 確 信 (Überzeugungsgewißheit), 故 其 認 定 原 告 有 遭 受 政 治 迫 害 之 虞 主 張 為 真 實 之 基 礎 不 足 蓋 依 據 聯 邦 最 高 法 院 在 安 娜 塔 西 亞 判 決 中 所 持 之 見 解, 事 實 審 法 官 在 判 斷 待 證 事 實 真 偽 時, 必 須 對 於 事 件 之 真 實 性 產 生 在 實 際 生 活 中 必 要 程 度 之 確 信, 即 所 謂 真 實 之 確 信, 48 48 BVerwG NVwZ 1985, 658. 154

第 三 十 一 期 行 政 爭 訟 證 明 度 之 研 究 23 俾 使 其 心 中 的 懷 疑 沉 默, 始 能 採 信 當 事 人 之 主 張, 不 能 僅 有 蓋 然 性 之 確 信 在 政 治 庇 護 法 之 爭 訟 事 件 中, 由 於 申 請 政 治 庇 護 者 遣 返 祖 國 後 是 否 有 遭 受 政 治 迫 害 之 虞, 往 往 需 由 其 昔 日 在 祖 國 之 經 歷 加 以 判 斷 惟 囿 於 時 間 與 空 間 之 限 制, 當 事 人 舉 證 困 難 縱 使 如 此, 法 律 對 於 法 官 形 成 心 證 證 明 度 之 要 求 並 未 改 變 事 實 審 法 官 在 審 理 此 類 舉 證 困 難 之 案 例 時, 由 於 欠 缺 其 他 調 查 證 據 方 法, 故 須 賦 予 當 事 人 陳 述 較 為 重 要 之 意 義 惟 無 論 如 何, 不 能 因 調 查 證 據 困 難 即 排 除 形 成 心 證 最 低 標 準 之 要 求 49 此 外, 聯 邦 行 政 法 院 一 九 八 六 年 三 月 二 十 五 日 所 作 成 之 判 決, 亦 可 供 參 考 本 件 之 案 例 事 實 略 為, 某 士 兵 被 指 控 竊 取 公 款, 最 初 其 否 認 犯 行, 在 刑 事 訴 訟 程 序 中 卻 自 白 竊 盜, 並 經 刑 事 法 院 有 罪 判 決 確 定 其 後, 在 軍 事 懲 戒 法 院 之 審 判 程 序 中, 其 對 於 在 刑 事 程 序 中 之 自 白, 先 予 以 否 認, 其 後 又 承 認, 最 後 再 否 認, 態 度 一 再 反 覆 聯 邦 行 政 法 院 認 為 : 刑 事 訴 訟 程 序 中 之 自 白, 在 行 政 爭 訟 程 序 中 並 無 絕 對 之 效 力 法 官 是 否 採 信, 依 自 由 心 證 判 斷 之 依 據 聯 邦 最 高 法 院 在 安 娜 塔 西 亞 判 決 中 所 持 之 見 解, 法 官 如 能 對 於 其 自 白 之 真 實 性 產 生 確 信, 即 能 認 定 其 為 真 實 所 謂 真 實 之 確 信, 是 一 種 主 觀 上 個 人 的 確 信, 並 不 足 以 排 除 客 觀 上 其 他 可 能 性 之 存 在 法 官 得 以 認 定 當 事 人 之 自 白 為 真 實, 縱 使 其 已 撤 回 自 白 反 之, 法 官 於 衡 酌 個 案 之 整 體 情 狀 後, 亦 可 能 對 於 其 自 白 之 真 實 性 產 生 強 烈 質 疑, 採 信 其 撤 回 自 白 之 主 張 惟 無 論 何 種 情 形, 法 官 均 須 對 於 待 證 事 實 產 生 在 實 49 BVerwG NVwZ 1985, 659-660. 155

24 中 原 財 經 法 學 2013 年 12 月 際 生 活 中 必 要 程 度 之 確 信, 始 能 形 成 心 證 50 三 我 國 有 關 證 明 度 之 各 種 學 說 見 解 我 國 文 獻 上 對 於 證 明 度 之 問 題, 研 究 不 多 民 事 訴 訟 法 學 者 對 此 略 有 著 墨 51, 行 政 訴 訟 法 學 者 對 此 則 甚 少 提 及 分 述 如 下 : ( 一 ) 民 事 訴 訟 法 民 事 訴 訟 法 學 者 對 於 證 明 度 問 題 之 研 究, 學 者 李 學 燈 認 為, 在 訴 訟 程 序 中, 一 方 當 事 人 所 提 出 之 證 據, 其 力 量 較 為 強 大, 更 為 可 信, 足 以 使 審 理 事 實 之 人 對 於 爭 執 之 事 實 認 定 其 存 在 更 勝 於 不 存 在 所 謂 證 據 之 優 勢, 即 蓋 然 性 之 優 勢, 似 採 優 勢 蓋 然 性 理 論 52 學 者 黃 國 昌 從 大 陸 法 系 與 英 美 法 系 對 於 證 明 度 要 求 歧 異 之 比 較 法 觀 點 出 發 53, 基 於 降 低 錯 誤 判 斷 成 本 之 考 量, 贊 同 優 勢 蓋 然 性 理 論, 認 為 在 判 斷 原 告 勝 訴 或 被 告 勝 訴 兩 種 情 形 之 錯 誤 判 斷 成 本 相 同 時, 判 決 提 出 優 勢 證 據 之 一 方 當 事 人 勝 訴, 其 誤 判 之 可 能 性 較 低, 故 能 降 低 錯 誤 判 斷 之 成 本 54 學 者 雷 萬 來 採 蓋 然 性 確 信 理 論, 以 50% 為 蓋 然 性 標 度 之 中 線, 50 BVerwG NJW 1987, 1036. 51 以 下 有 關 民 事 訴 訟 法 學 者 對 於 證 明 度 問 題 之 論 述, 亦 可 參 閱 姜 世 明, 前 揭 註 1, 頁 202-208 52 53 李 學 燈, 證 據 法 比 較 研 究, 頁 393, 五 南 圖 書 出 版 公 司 (1992) 有 關 大 陸 法 系 與 英 美 法 系 對 於 證 明 度 要 求 歧 異 之 問 題, 參 閱 黃 國 昌, 比 較 民 事 訴 訟 法 下 的 當 事 人 圖 像 由 審 理 基 本 原 則 證 據 收 集 權 及 證 明 度 切 入, 政 大 法 學 評 論, 第 七 十 六 期, 頁 211-305(2003) 54 黃 國 昌, 民 事 訴 訟 理 論 之 新 開 展, 頁 112, 元 照 出 版 公 司 (2005) 156

第 三 十 一 期 行 政 爭 訟 證 明 度 之 研 究 25 將 雙 方 當 事 人 所 提 出 之 本 證 反 證 綜 合 評 價 後, 給 予 一 證 明 點 值, 並 認 為 終 局 證 明 度 之 證 明 負 擔 點 應 以 80% 為 當 當 事 人 所 提 出 之 本 證 須 使 法 官 獲 得 80% 以 上 之 確 信, 法 官 始 能 認 其 為 真 實 對 造 當 事 人 所 提 出 之 反 證 如 能 使 法 官 確 信 之 證 明 點 值 降 低 至 79% 以 下, 法 官 即 不 得 認 舉 證 責 任 之 負 擔 者 所 主 張 為 真 實 學 者 駱 永 家 亦 採 蓋 然 性 確 信 理 論, 並 以 座 標 之 概 念, 將 蓋 然 性 標 度 區 分 為 積 極 心 證 (0 度 至 90 度 ) 與 消 極 心 證 (-90 度 至 0 度 ) 法 官 之 心 證 度 在 +45 度 以 上 時, 應 形 成 當 事 人 主 張 為 真 實 之 確 信 法 官 之 心 證 度 在 -45 度 以 下 時, 應 形 成 當 事 人 主 張 為 虛 偽 之 確 信 在 +45 度 及 -45 度 之 間 時, 則 為 待 證 事 實 真 偽 不 明 學 者 邱 聯 恭 似 亦 採 蓋 然 性 確 信 理 論, 認 為 所 謂 證 明 度, 係 指 法 官 之 確 信 到 達 社 會 生 活 上 通 常 人 所 不 置 疑 而 能 夠 寄 予 信 賴 程 度 之 真 實 之 蓋 然 性 者 必 須 法 官 主 觀 上 認 為 已 到 達 此 種 證 明 度 之 心 理 狀 態, 且 依 客 觀 證 據 所 呈 現 之 證 明 程 度 亦 到 達 此 一 標 準 時, 始 能 認 為 已 達 到 證 明 度 之 要 求 57 整 體 而 言, 我 國 民 事 訴 訟 法 學 者 對 於 證 明 度 之 問 題, 雖 有 採 優 勢 蓋 然 性 理 論 者 ( 學 者 李 學 燈 黃 國 昌 ), 認 為 一 方 當 事 人 所 提 出 之 證 據, 其 力 量 較 為 強 大, 更 為 可 信, 足 以 使 審 理 事 實 之 人 對 於 爭 執 之 事 實 認 定 其 存 在 更 勝 於 不 存 在, 即 可 形 成 心 證, 認 定 該 事 實 存 在 惟 較 多 學 者 ( 學 者 雷 萬 來 駱 永 家 邱 聯 恭 ) 採 蓋 然 性 確 信 說 之 理 55 56 55 56 57 雷 萬 來, 民 事 證 據 法 論, 頁 116-124, 瑞 興 圖 書 股 份 有 限 公 司 (1997) 駱 永 家, 民 事 訴 訟 法 I, 頁 162, 自 版, 修 訂 九 版 (1999) 邱 聯 恭 講 述 ( 許 士 宦 整 理 ), 口 述 民 事 訴 訟 法 講 義 ( 三 ), 頁 190, 自 版 (2003) 157

26 中 原 財 經 法 學 2013 年 12 月 論, 認 為 所 謂 證 明 度, 係 指 法 官 之 確 信 到 達 某 種 程 度 之 蓋 然 性 者 必 須 法 官 已 有 認 為 已 到 達 該 證 明 度 無 誤 之 心 理 狀 態, 始 能 形 成 心 證, 認 定 該 主 張 為 真 實 ( 二 ) 行 政 訴 訟 法 我 國 行 政 訴 訟 法 之 文 獻 中, 對 於 證 明 度 之 問 題, 以 學 者 吳 東 都 之 研 究 較 為 深 入 其 著 作 不 僅 對 於 德 國 民 事 訴 訟 及 行 政 訴 訟 有 關 證 明 度 之 各 種 學 說 加 以 評 介, 並 認 為 : 無 論 是 蓋 然 性 確 信 理 論 或 真 實 的 確 信 理 論, 均 必 須 以 蓋 然 性 為 形 成 心 證 基 準, 蓋 然 性 確 信 理 論 之 蓋 然 性 是 51% 以 上, 而 真 實 的 確 信 理 論 之 蓋 然 性 是 更 高 的 蓋 然 性, 只 是 到 如 何 高 程 度 的 蓋 然 性, 未 必 相 當 明 確 因 此 對 形 成 心 證 所 必 須 之 證 明 度, 如 何 之 蓋 然 性 始 足 當 之, 才 是 最 重 要 之 處 58 至 於 所 謂 形 成 心 證 所 必 須 證 明 度 之 蓋 然 性 數 值 究 竟 為 何, 則 並 未 明 言 此 外, 學 者 盛 子 龍 對 於 德 國 稅 法 上 有 關 證 明 度 問 題 之 學 說 及 實 務 見 解, 亦 有 評 釋 其 支 持 聯 邦 憲 法 法 院 之 見 解, 認 為 租 稅 法 上 事 實 認 定 仍 應 以 近 乎 確 實 之 蓋 然 性 作 為 應 遵 循 之 規 則 證 明 度 此 外, 並 認 為 證 明 度 之 例 外 降 低 則 必 須 具 有 足 以 正 當 化 基 本 權 干 預 錯 誤 風 險 之 法 律 基 礎 59 四 本 文 對 於 各 種 學 說 見 解 之 評 釋 58 59 吳 東 都, 前 揭 註 2, 頁 46 盛 子 龍, 租 稅 法 上 舉 證 責 任 證 明 度 與 類 型 化 方 法 之 研 究 以 贈 與 稅 課 徵 要 件 上 贈 與 合 意 之 證 明 為 中 心, 東 吳 法 律 學 報, 第 二 十 四 卷 第 一 期, 頁 57-61 83(2012) 158

第 三 十 一 期 行 政 爭 訟 證 明 度 之 研 究 27 如 前 所 述, 法 官 對 於 待 證 事 實 是 否 達 到 形 成 心 證 之 最 低 標 準, 依 觀 察 角 度 之 不 同, 可 分 為 主 觀 說 客 觀 說 第 三 人 控 制 模 式 優 勢 蓋 然 性 說 蓋 然 性 確 信 說 及 真 實 之 確 信 說 等 不 同 理 論 本 文 評 釋 如 下 : 主 觀 說 之 見 解, 將 法 官 對 於 待 證 事 實 是 否 達 到 形 成 心 證 最 低 標 準 之 判 斷, 完 全 建 立 在 法 官 個 人 主 觀 確 信 上, 往 往 使 事 實 之 認 定 流 於 恣 意, 甚 至 造 成 客 觀 上 相 同 之 證 據 結 果, 在 不 同 的 案 件 中, 卻 產 生 認 定 結 果 相 互 歧 異 之 情 形 法 官 形 成 個 人 之 確 信 時, 仍 須 參 考 各 種 客 觀 基 準 (objektive Bezugsgröße) 60 為 之, 否 則 形 成 心 證 之 標 準 即 不 能 謂 為 明 確 客 觀 說 之 見 解, 亦 備 受 批 評 一 方 面 其 所 提 出 之 蓋 然 性 公 式 不 僅 欠 缺 精 確 之 數 值, 且 該 數 值 之 合 理 性 亦 值 得 懷 疑 將 證 人 陳 述 之 可 信 度 加 以 數 字 化 之 結 果, 至 多 僅 建 構 表 像 上 之 精 確 性 (Scheingenauigkeit) 而 已, 實 際 意 義 不 大 另 一 方 面, 客 觀 說 忽 略 一 個 事 實 : 判 斷 待 證 事 實 之 真 偽, 乃 是 法 官 之 職 責, 不 得 委 由 他 人 行 使 試 圖 建 構 證 人 陳 述 可 信 度 之 數 值, 乃 至 於 法 官 在 客 觀 上 是 否 應 形 成 真 實 確 信 之 標 準, 完 全 忽 略 法 官 個 人 主 觀 上 是 否 形 成 真 實 確 信 之 因 素, 無 異 剝 奪 法 官 在 個 案 中 認 定 事 實 之 權 限 現 代 社 會 科 技 發 展 快 速 進 步 科 學 知 識 大 量 累 積, 造 成 法 官 在 認 定 事 實 時, 其 形 成 個 人 確 信 之 空 間 (Freiraum für die persönliche Gewißheit) 不 斷 縮 小 惟 無 論 如 何, 不 能 完 全 剝 奪 法 官 認 定 事 實 評 價 證 據 之 權 限 61 60 Greger, a.a.o. (Fn. 35), S. 81. 61 Baumgärtel, a.a.o. (Fn. 32), S. 168. 159

28 中 原 財 經 法 學 2013 年 12 月 第 三 人 控 制 模 式 之 見 解, 強 調 法 官 得 心 證 之 過 程 應 能 通 過 第 三 人 之 檢 驗, 固 然 有 其 見 地 惟 所 謂 確 信, 其 為 克 服 自 我 心 中 疑 問 過 程 中 所 產 生 之 個 人 內 在 觀 點 (innere Einstellung eines Individuums), 具 有 最 高 度 之 屬 人 性 是 以, 法 官 在 判 斷 待 證 事 實 真 偽 時, 應 擁 有 評 價 之 特 權 (Einschätzungsprärogative) 換 言 之, 事 實 審 法 官 對 於 某 事 實 存 在 或 不 存 在 之 確 信, 並 不 因 其 他 ( 非 本 案 之 ) 法 官 對 於 同 一 事 實 產 生 不 同 之 確 信 而 受 質 疑 判 斷 待 證 事 實 真 偽 之 法 官, 儘 管 對 於 人 類 認 知 能 力 之 不 充 分 性 (die Unzulänglichkeit des menschlichen Erkenntnisvermögens) 有 所 認 識, 仍 可 產 生 個 人 之 內 在 觀 點, 認 定 該 待 證 事 實 為 真 實 反 之, 亦 可 基 於 其 在 個 案 中 所 具 體 感 受 之 人 類 認 知 能 力 不 充 分 性, 產 生 個 人 之 內 在 觀 點, 懷 疑 該 待 證 事 實 之 真 實 性 62 第 三 人 ( 非 本 案 法 官 ) 對 於 待 證 事 實 真 偽 之 判 斷, 不 應 對 本 案 法 官 有 拘 束 力 此 外, 強 制 採 行 第 三 人 控 制 模 式 之 結 果, 無 異 強 令 對 於 案 件 最 為 熟 稔 之 法 官 放 棄 其 所 形 成 之 認 知, 作 成 違 反 其 個 人 確 信 之 裁 判, 與 法 官 獨 立 審 判 之 憲 法 上 原 則 恐 有 違 背 63 優 勢 蓋 然 性 說 從 降 低 錯 誤 判 斷 成 本 之 角 度 出 發, 認 為 判 決 提 出 優 勢 證 據 之 一 方 當 事 人 勝 訴, 其 誤 判 之 可 能 性 較 低, 故 能 降 低 錯 誤 判 斷 之 成 本 惟 決 定 證 明 度 之 內 涵, 不 應 僅 從 降 低 錯 誤 判 斷 成 本 之 角 度 考 量 蓋 訴 訟 之 目 的, 在 於 以 合 法 的 程 序 獲 致 合 乎 實 體 法 律 狀 態 之 裁 判 為 達 此 一 目 的, 事 實 之 認 定 應 盡 可 能 接 近 真 實 訴 62 Dawin, a.a.o. (Fn. 34), Rn. 42. 63 Walter, Freie Beweiswürdigung: Eine Untersuchung zu Bedeutung, Bedingungen und Grenzen der freien richterlichen Überzeugung, 1979, S. 172. 160

第 三 十 一 期 行 政 爭 訟 證 明 度 之 研 究 29 訟 法 所 要 求 者, 不 僅 為 確 認 實 體 法 所 規 範 之 構 成 要 件 存 在 ( 或 不 存 在 ), 而 且 是 要 確 認 該 事 件 是 否 為 真 實 是 以 所 要 求 之 信 實 程 度 應 為 確 信, 而 其 內 容 則 為 真 實 64, 不 應 僅 以 當 事 人 之 一 方 提 出 優 勢 證 據, 即 認 定 其 所 主 張 者 為 真 實 蓋 然 性 確 信 說 之 見 解, 無 非 是 一 種 鑒 於 真 相 認 知 困 難 所 採 取 之 妥 協 態 度 其 認 為 依 據 實 際 生 活 之 經 驗, 事 實 之 真 相 如 何, 往 往 無 法 確 切 探 求 得 知 故 證 據 評 價 之 任 務 並 非 為 取 得 法 官 對 於 真 實 之 確 信, 而 係 為 取 得 一 可 憑 藉 以 認 定 事 實 之 蓋 然 性 誠 然, 對 於 事 件 真 實 性 之 確 信, 其 實 只 是 一 種 主 觀 之 認 知 狀 態, 未 必 達 到 客 觀 上 無 可 置 疑 之 程 度 由 於 人 類 欠 缺 無 瑕 疵 之 真 實 認 知 能 力, 經 常 發 生 因 普 遍 存 在 之 人 類 行 為 偏 差 導 致 認 知 不 足 之 情 形, 因 此, 縱 使 法 官 對 於 事 況 有 真 實 確 信 之 認 知, 認 知 錯 誤 之 情 形, 仍 屬 常 見 惟 誠 如 德 國 聯 邦 最 高 法 院 於 安 娜 塔 西 亞 判 決 中 所 言, 永 遠 存 在 錯 誤 可 能 性 之 意 識, 並 不 排 除 法 官 之 確 信 欠 缺 無 瑕 疵 之 真 實 認 知 能 力, 豈 非 全 無 產 生 真 實 確 信 之 空 間 此 外, 蓋 然 性 確 信 說 之 見 解, 對 於 證 明 度 之 主 客 觀 要 素 ( 詳 後 述 ) 亦 有 誤 認 蓋 人 類 之 認 知 能 力 不 充 分 屬 於 證 明 度 之 主 觀 成 分, 即 法 官 之 確 信 問 題, 無 從 因 此 將 作 為 證 明 度 客 觀 成 分 之 真 實 變 更 為 蓋 然 性 況 且, 縱 使 考 量 人 類 認 知 能 力 之 不 充 分 65 66 否 則 人 類 既 64 Baumgärtel, a.a.o. (Fn. 32), S. 170-171. 65 Greger, a.a.o. (Fn. 35), S. 94. 66 Das Bewußtsein von der immer bestehenden Möglichkeit des Irrtums schließt die Überzeugung des Richters nicht aus, BGHZ 53, 253; NJW 1970, 946. 161

30 中 原 財 經 法 學 2013 年 12 月 性, 而 將 真 實 之 確 信 降 低 為 蓋 然 性 之 確 信, 後 者 仍 是 一 種 個 人 之 內 在 觀 點 該 蓋 然 性 之 確 信, 客 觀 上 仍 有 不 存 在 之 可 能 有 關 證 明 度 之 問 題, 德 國 學 說 通 說 及 實 務 見 解, 係 採 真 實 之 確 信 說, 本 文 亦 以 其 為 可 採, 詳 述 並 探 討 證 明 度 之 內 涵 如 下 : 依 真 實 確 信 說 之 見 解, 證 明 度 之 內 涵, 包 含 主 觀 要 素, 即 法 官 之 確 信 (Überzeugung); 以 及 客 觀 之 要 素, 即 事 況 為 真 實 (Wahrheit) 法 官 在 審 理 案 件 時, 應 在 涵 攝 過 程 之 中, 對 於 以 下 問 題 加 以 判 斷, 即 調 查 證 據 所 形 成 之 認 知 狀 態, 是 否 達 到 認 定 待 證 事 實 為 真 實 之 確 信 (die Wahrheitsüberzeugung) 之 最 低 標 準, 以 判 斷 待 證 事 實 之 真 偽 68 證 明 度 之 主 觀 要 素, 即 法 官 對 於 待 證 事 實 為 真 實 之 確 信 ( Überzeugung von der Wahrheit) 亦 即 法 官 得 以 認 定, 經 實 體 法 規 範 之 構 成 要 件 所 評 價 的 案 例 事 實 確 實 發 生, 並 能 涵 攝 於 法 規 範 之 中, 產 生 法 規 範 所 規 定 的 法 律 效 果 之 確 信 對 於 真 實 之 確 信, 係 認 定 待 證 事 實 為 真 實 之 個 人 內 在 觀 點, 即 對 於 待 證 事 實 之 真 實 性 產 生 個 人 認 同 之 無 可 迴 避 感 如 果 法 官 對 於 待 證 事 實 真 實 性 之 確 信 無 法 貫 徹, 即 不 能 謂 有 真 實 之 確 信 法 官 對 於 真 實 之 確 信, 雖 係 個 人 主 觀 之 認 知, 惟 該 認 知 仍 需 有 客 觀 之 基 礎 此 等 個 人 主 觀 認 知 之 客 觀 基 礎, 通 常 存 在 於 經 驗 法 則 之 中 70 詳 言 之, 法 官 判 斷 待 證 事 實 之 真 偽 時, 是 否 能 夠 產 生 個 69 67 67 Dawin, a.a.o. (Fn. 34), Rn. 48. 68 Dawin, a.a.o. (Fn. 34), Rn. 38. 69 Dawin, a.a.o. (Fn. 34), Rn. 39-40. 70 Musielak/Stadler, Grundfragen des Beweisrechts, 1984, S. 69. 162

第 三 十 一 期 行 政 爭 訟 證 明 度 之 研 究 31 人 認 同 之 無 可 迴 避 感, 其 所 憑 藉 者, 多 為 適 用 經 驗 法 則 所 產 生 之 知 識 將 個 人 感 知 建 構 於 客 觀 上 理 性 所 能 理 解 之 事 實 (rational nachvollziehbare Gründe), 亦 能 緩 和 確 信 主 觀 化 之 弊 端 惟 個 人 之 經 驗 知 識 往 往 並 不 精 確, 甚 或 與 他 人 之 經 驗 知 識 相 牴 觸 不 同 法 官 基 於 其 個 別 之 經 驗 知 識, 對 於 同 一 待 證 事 實 之 真 偽, 經 常 產 生 不 同 之 主 觀 上 確 信 某 一 事 實 可 能 使 某 法 官 產 生 真 實 之 確 信, 卻 無 法 克 服 邏 輯 上 之 所 有 疑 問, 使 其 他 法 官 產 生 個 人 認 同 之 無 可 迴 避 感 無 論 如 何, 某 事 實 如 足 以 喚 起 個 人 認 同 之 無 可 迴 避 感, 即 能 使 其 產 生 真 實 之 確 信 縱 使 數 法 官 對 於 同 一 待 證 事 實 產 生 不 同 之 主 觀 上 確 信, 與 個 人 認 同 之 無 可 迴 避 感 應 以 客 觀 事 實 為 基 礎 之 要 求 亦 無 違 背 72 法 官 所 憑 以 認 定 事 實 之 經 驗 知 識 如 非 僅 是 一 種 個 人 之 臆 測 (Wahnvorstellung), 而 具 有 自 然 定 律 (Naturgesetze) 或 科 學 定 律 (naturwissenschaftliche Gesetzmäßigkeit) 之 性 質, 例 如 : 醫 學 上 之 各 種 科 學 定 律, 則 該 經 驗 知 識 對 於 法 官 產 生 真 實 之 確 信 及 評 價 之 結 果 應 具 有 拘 束 力 73 所 謂 自 然 定 律, 係 以 科 學 知 識 為 基 礎 之 經 驗 知 識 此 等 從 經 驗 上 由 個 案 觀 察 分 析 所 得 之 觀 點, 在 適 用 時 具 有 強 制 之 拘 束 力, 故 法 官 亦 須 遵 守, 亦 稱 為 具 有 一 般 性 拘 束 力 之 證 據 評 價 原 則 (allgemeinverbindliche Beweiswürdigungsgrundsätze) 74 71 自 然 定 律 71 Dawin, a.a.o. (Fn. 34), Rn. 44. 72 a.a.o. 73 BGH NJW 1967, 117. 74 Vgl. etwa BVerwGE 47, 361; E 61 188 NJW 1981, 1386 (1389); NJW 1997, 163

32 中 原 財 經 法 學 2013 年 12 月 以 經 科 學 界 普 遍 承 認 為 其 前 提 所 謂 經 科 學 界 普 遍 承 認, 並 非 僅 指 相 關 見 解 或 該 研 究 成 果 已 經 發 表 於 科 學 期 刊 具 體 適 用 時, 法 官 應 先 行 判 斷, 其 是 否 僅 為 某 種 學 術 觀 點 或 暫 時 性 之 研 究 成 果, 抑 或 已 經 科 學 界 普 遍 承 認 而 具 有 自 然 定 律 之 地 位 領 域 之 學 者 鑑 定 以 供 法 院 參 考 法 官 形 成 真 實 確 信 所 依 據 之 推 論 過 程, 亦 不 得 違 反 論 理 法 則 論 理 法 則 之 功 能, 在 於 確 保 推 論 過 程 合 乎 邏 輯, 並 避 免 思 維 之 斷 裂 或 衝 突 (gedankliche Brüche und Widersprüche) 事 實 審 法 院 之 推 論 罕 見, 尚 不 足 以 認 為 違 反 論 理 法 則 必 須 其 推 論 基 於 邏 輯 上 之 理 由 被 認 定 為 不 可 能, 始 能 認 為 其 違 反 論 理 法 則 76 個 人 認 同 之 無 可 迴 避 感 雖 不 以 邏 輯 上 之 必 然 性 為 其 前 提, 惟 不 違 背 論 理 法 則 為 形 成 真 實 確 信 之 內 在 限 制 77 75 必 要 時, 得 交 由 各 該 當 法 院 確 信 事 件 為 真 實 時, 該 事 件 即 被 證 明 為 存 在 若 某 事 件 存 在, 則 其 為 事 況 之 真 相 (Wirklichkeit) 是 否 真 實 之 判 斷 對 象 並 非 事 件 本 身, 而 是 陳 述, 即 其 為 真 實 之 主 張 (Behauptung über die Wahrheit) 當 陳 述 所 描 繪 之 圖 像 與 真 相 相 符 時, 該 陳 述 即 為 真 實 78 另 一 方 面, 法 官 也 很 清 楚 的 知 悉, 人 類 之 認 知 能 力 並 不 充 分 即 使 其 確 信 陳 述 所 描 繪 之 圖 像 與 真 相 具 有 一 致 性, 其 仍 然 意 識 到 : 3328. 75 BGH NJW 1982, 2455 (2456 m. w. N.). 76 BVerwGE 47, 330 (361). 77 Dawin, a.a.o. (Fn. 34), Rn. 47. 78 Greger, a.a.o. (Fn. 35), S. 28. 164

第 三 十 一 期 行 政 爭 訟 證 明 度 之 研 究 33 此 等 一 致 性 (Übereinstimmung) 仍 有 不 存 在 之 抽 象 可 能 (abstrakte Möglichkeit ihrer Nichtexistenz) 然 而 此 非 謂 法 官 對 於 陳 述 所 描 繪 之 圖 像 與 真 相 之 一 致 性 存 在 並 未 產 生 確 信, 僅 信 其 大 概 存 在 而 已 法 官 仍 須 確 信 事 件 即 為 事 況 之 真 相, 始 能 認 定 陳 述 為 真 實 79 五 小 結 : 以 蓋 然 性 衡 量 為 判 斷 是 否 產 生 真 實 確 信 之 輔 助 方 法 綜 合 以 上 所 述, 有 關 證 明 度 之 見 解, 應 以 真 實 確 信 說 為 可 採 依 此, 確 信 透 過 重 建 案 例 事 實 所 取 得 之 圖 像 應 被 視 為 真 實, 應 為 規 則 證 明 度 (Regelbeweismaß) 之 規 範 內 容 唯 有 法 官 能 確 信 案 例 事 實 存 在, 才 能 將 其 涵 攝 於 法 規 之 中, 使 其 發 生 該 法 規 所 規 定 之 法 律 效 果 如 該 事 實 僅 可 能 或 大 概 存 在, 則 不 得 為 之 80 至 於 所 謂 規 則 證 明 度 之 規 範 內 容, 即 確 信 透 過 重 建 案 例 事 實 所 取 得 之 圖 像 應 被 視 為 真 實 者, 究 竟 應 達 何 種 程 度 之 個 人 認 同 之 無 可 迴 避 感, 始 足 以 當 之? 按 所 謂 真 實 之 確 信, 其 實 只 是 一 種 主 觀 上 個 人 的 確 信 每 個 人 主 觀 上 個 人 確 信 之 程 度, 從 客 觀 標 準 觀 之, 可 能 均 不 相 同 為 能 使 法 官 形 成 心 證 之 標 準 臻 於 明 確, 蓋 然 性 衡 量 (Wahrscheinlichkeitserwägung) 不 失 為 一 中 間 步 驟 81 其 雖 不 具 有 證 明 度 之 功 能, 但 可 作 為 法 官 產 生 真 實 之 確 信 的 輔 助 工 具 如 前 所 述, 德 國 聯 邦 最 高 法 院 在 安 娜 塔 西 亞 判 決 中 所 提 出 之 見 79 Dawin, a.a.o. (Fn. 34), Rn. 48. 80 Dawin, a.a.o. (Fn. 34), Rn. 50. 81 Rosenberg/Schwab/Gottwald, a.a.o. (Fn. 40), 112 II. 1. 165

34 中 原 財 經 法 學 2013 年 12 月 解, 即 以 真 實 確 信 說 為 出 發 點, 並 加 入 蓋 然 性 確 信 說 之 思 考, 認 為 : 法 官 對 於 待 證 事 實 之 真 實 性, 如 能 產 生 非 常 高 之 蓋 然 性 或 接 近 信 實 之 蓋 然 性, 則 可 暫 定 其 對 於 待 證 事 實 已 獲 得 真 實 之 確 信 如 未 有 其 他 反 證 動 搖 其 心 證, 則 可 認 定 事 件 為 真 實 所 謂 非 常 高 之 蓋 然 性 或 接 近 信 實 之 蓋 然 性, 學 說 上 亦 有 定 義 為 排 除 合 理 懷 疑 之 蓋 然 性 (jeden vernünftigen Zweifel ausschließender Grad von Wahrscheinlichkeit) 者 82, 並 參 考 前 述 蓋 然 性 確 信 說 中 所 建 立 之 標 準, 嘗 試 賦 予 上 述 非 常 高 之 蓋 然 性 接 近 信 實 之 蓋 然 性 客 觀 之 數 值, 認 為 所 謂 非 常 高 之 蓋 然 性, 或 接 近 信 實 之 蓋 然 性, 其 蓋 然 性 應 高 於 相 當 可 信 ( 蓋 然 性 為 75%), 但 未 達 絕 對 確 定 ( 蓋 然 性 為 100%), 應 指 法 官 認 為 當 事 人 陳 述 之 真 實 性 已 達 到 90% 以 上 者 而 言 83 84 綜 合 上 述, 可 得 如 下 之 結 論 : 在 判 斷 待 證 事 實 之 真 偽 時, 法 官 認 為 當 事 人 陳 述 之 真 實 性 已 達 接 近 信 實 之 蓋 然 性, 即 其 蓋 然 性 數 值 已 達 90% 以 上 者, 始 能 在 心 中 生 成 個 人 認 同 之 無 可 迴 避 感, 82 Nierhaus, Beweismaß und Beweislast: Untersuchungsgrundsatz und Beteiligtenmitwirkung im Verwaltungsprozeß, 1989, S. 50. 83 Baumgärtel, Beweislastpraxis im Privatrecht, 1996, Rn. 72; 亦 參 閱 姜 世 明, 前 揭 註 1, 頁 183; 姜 世 明, 三 論 證 明 度 兼 評 臺 灣 高 等 法 院 民 事 判 決 九 十 九 年 度 上 易 字 第 三 十 一 號 民 事 判 決, 月 旦 法 學 雜 誌, 第 一 九 一 期, 頁 183(2011); 姜 世 明, 專 利 侵 權 事 件 之 假 處 分 程 序 以 其 釋 明 證 明 度 為 中 心 兼 評 最 高 法 院 九 七 年 度 台 抗 字 第 二 五 七 號 民 事 裁 定, 台 灣 本 土 法 學 雜 誌, 第 一 三 五 期, 頁 62(2009) 84 當 然, 每 個 人 心 中 認 定 陳 述 之 真 實 性 是 否 已 達 90% 以 上, 客 觀 而 言, 其 程 度 可 能 仍 有 不 同 惟 所 謂 真 實 之 確 信, 其 本 質 仍 為 一 種 主 觀 上 個 人 的 確 信 再 如 何 加 以 客 觀 化 數 值 化, 仍 不 能 完 全 脫 免 主 觀 之 因 素 166

第 三 十 一 期 行 政 爭 訟 證 明 度 之 研 究 35 俾 使 其 心 中 的 懷 疑 沉 默 ( 但 無 需 完 全 排 除 之 ), 進 而 產 生 真 實 之 確 信, 採 信 當 事 人 之 主 張 肆 交 通 裁 決 事 件 中 法 院 裁 判 證 明 度 之 研 究 一 概 說 在 交 通 裁 決 事 件 中, 法 院 往 往 在 欠 缺 明 確 事 證 之 情 況 下, 仍 然 形 成 不 利 於 受 處 分 人 之 心 證 除 前 述 臺 灣 高 等 法 院 九 十 九 年 度 交 抗 第 一 三 二 號 裁 定 之 外, 更 有 諸 多 案 例 以 臺 灣 高 等 法 院 九 十 七 年 度 交 抗 字 第 八 四 九 號 裁 定 為 例, 本 件 駕 駛 人 經 執 勤 警 員 舉 發 其 闖 紅 燈, 受 處 分 人 不 服 裁 處 向 法 院 聲 明 異 議 法 院 謂 : 本 件 已 經 原 審 法 院 審 酌 個 案 具 體 情 狀, 以 法 定 證 據 法 則 之 調 查 方 法 進 行 必 要 之 調 查, 傳 訊 證 人 即 臺 北 縣 政 府 警 察 局 三 峽 分 局 鶯 歌 分 駐 所 警 員 於 原 審 調 查 時 具 結 後, 就 當 日 所 見 抗 告 人 違 規 情 形 為 證 述, 而 證 人 即 員 警 為 取 締 交 通 違 規 之 公 務 員, 其 為 達 維 護 交 通 秩 序 安 全 之 行 政 目 的 而 依 法 執 行 公 權 力, 與 異 議 人 素 不 相 識, 衡 情 當 無 甘 冒 須 負 擔 刑 事 責 任 之 風 險, 故 意 誣 指 異 議 人 違 規 之 必 要 ; 舉 發 員 警 於 司 法 審 查 之 訴 訟 程 序 上 立 於 證 人 之 地 位 而 證 述 其 當 時 親 身 目 擊 及 見 聞 之 交 通 違 規 行 為 經 過, 亦 屬 於 法 定 證 據 方 法 之 一 之 人 證 證 述, 於 法 亦 不 有 違 再 以 臺 灣 高 等 法 院 九 十 九 年 度 交 抗 字 第 九 八 四 號 裁 定 為 例, 本 件 之 異 議 人 因 騎 乘 機 車 不 在 規 定 車 道 內 行 駛 而 受 罰, 其 辯 稱 機 車 當 時 係 因 有 後 方 來 車, 右 側 亦 有 車 輛 逼 近, 乃 不 得 已 駛 往 左 側, 並 非 蓄 意 違 規 法 院 謂 : 按 交 通 警 察 掣 單 舉 發 違 反 道 路 交 通 管 理 處 罰 條 例 所 列 之 違 規 事 實, 本 質 上 為 行 政 處 分, 係 公 務 員 基 於 167

36 中 原 財 經 法 學 2013 年 12 月 職 務 上 之 公 權 力, 依 法 就 特 定 之 具 體 事 件 所 為 之 具 公 法 上 效 果 之 單 方 面 行 政 行 為, 如 無 形 式 上 顯 然 之 瑕 疵 可 指, 基 於 公 務 員 為 公 法 上 行 為 具 有 公 信 力 之 原 則, 該 行 政 行 為 當 可 被 推 定 為 真 正 若 謂 公 務 員 一 切 行 政 行 為 均 需 預 留 證 據 以 證 其 實, 則 國 家 行 政 勢 必 窒 礙 難 行, 鑑 於 交 通 違 規 事 實 往 往 驟 然 而 現 稍 縱 即 逝, 若 硬 性 要 求 舉 發 員 警 不 分 違 規 情 節, 一 律 必 須 預 留 證 據, 俾 便 事 後 提 出 供 法 院 審 酌, 除 有 現 實 技 術 可 行 性 之 困 難 外, 勢 將 大 幅 提 高 交 通 管 理 之 行 政 成 本, 並 嚴 重 削 弱 道 路 交 通 管 理 之 行 政 效 能, 此 絕 非 立 法 者 制 定 道 路 交 通 管 理 法 規 之 本 意 綜 合 上 述, 在 交 通 裁 決 事 件 中, 法 院 經 常 在 欠 缺 明 確 事 證 之 情 況 下, 以 行 政 處 分 應 受 合 法 之 推 定 85 考 量 道 路 交 通 管 理 行 政 效 能 之 維 護 與 實 務 上 蒐 證 困 難 86 等 理 由 採 信 原 處 分 機 關 之 說 法, 對 受 處 分 人 作 不 利 之 認 定 有 關 行 政 處 分 效 力 之 學 說 見 解 中, 往 昔 有 認 為 行 政 處 分 具 有 公 定 力 者, 謂 國 家 行 為 應 受 合 法 推 定, 除 有 權 機 關 撤 銷 或 認 定 其 無 效 外, 人 民 不 能 否 認 國 家 行 為 之 效 力 上 述 見 解, 今 日 學 者 有 批 評 其 為 官 憲 國 家 (Obrigkeitsstaat) 之 產 物, 究 其 本 質 應 屬 威 權 國 家 時 代 之 思 想, 與 現 代 民 主 國 家 之 法 治 國 理 念 不 符, 認 為 應 予 以 揚 85 參 閱 臺 灣 臺 北 地 方 法 院 96 年 度 交 聲 字 第 271 號 裁 定 臺 灣 高 等 法 院 100 年 度 交 抗 字 第 1131 號 裁 定 臺 灣 高 等 法 院 100 年 度 交 抗 字 第 1254 號 裁 定 等 86 參 閱 臺 灣 高 等 法 院 98 年 度 交 抗 字 第 2638 號 裁 定 臺 灣 高 等 法 院 99 年 度 交 抗 第 132 號 裁 定 臺 灣 臺 北 地 方 法 院 96 年 度 交 聲 字 第 271 號 裁 定 臺 灣 臺 北 地 方 法 院 98 年 度 交 聲 字 第 363 號 裁 定 等 168

第 三 十 一 期 行 政 爭 訟 證 明 度 之 研 究 37 棄 87 實 則 行 政 處 分 並 無 受 合 法 性 推 定 之 效 力, 至 多 只 是 受 效 力 持 續 存 在 之 推 定 而 已 此 即 所 謂 處 分 違 法, 並 不 當 然 無 效 之 問 題 蓋 法 院 既 因 人 民 不 服 而 審 理 系 爭 行 政 處 分 之 效 力, 必 須 審 酌 系 爭 行 政 處 分 是 否 違 法, 該 處 分 如 何 能 受 合 法 推 定? 在 交 通 法 庭 之 相 關 裁 判 中, 亦 不 乏 反 對 以 行 政 處 分 應 受 合 法 之 推 定 為 理 由 而 形 成 不 利 於 受 處 分 人 心 證 之 見 解 者 例 如 : 臺 灣 臺 北 地 方 法 院 九 十 八 年 度 交 聲 字 第 三 九 二 號 裁 定 即 謂 : 行 政 救 濟 程 序 舉 證 責 任 之 分 配, 今 日 學 說 及 實 務 已 不 採 行 政 處 分 公 定 力 理 論, 而 承 認 行 政 訴 訟 上 當 事 人 之 法 的 對 等 性 觀 念, 認 為 行 政 救 濟 程 序 之 舉 證 責 任 分 配, 應 採 民 事 訴 訟 上 舉 證 責 任 分 配 原 則 且 觀 之 行 政 罰 法 之 規 定, 行 為 人 違 反 行 政 法 上 義 務 欲 加 以 處 罰 時, 應 由 國 家 負 證 明 行 為 人 有 故 意 或 過 失 之 舉 證 責 任 是 行 政 機 關 對 於 人 民 為 裁 罰, 必 須 舉 證 證 明 其 違 法 事 實, 倘 不 能 證 明 違 法 事 實 之 存 在, 其 處 罰 即 不 能 認 為 合 法, 故 行 政 機 關 必 須 證 明 行 為 人 有 故 意 或 過 失, 方 得 裁 罰 行 為 人 以 行 政 處 分 應 受 合 法 之 推 定 為 得 心 證 之 理 由, 對 受 處 分 人 88 87 有 關 行 政 處 分 公 定 力 之 理 論 及 批 判, 參 閱 : 吳 庚, 行 政 法 之 理 論 與 實 用, 頁 362, 自 版, 十 一 版 (2010); 林 錫 堯, 行 政 法 要 義, 頁 303-311, 元 照 出 版 公 司 (2006) 88 此 外, 臺 灣 臺 北 地 方 法 院 97 年 度 交 聲 字 第 1929 號 裁 定 亦 採 相 同 見 解 相 關 文 獻 亦 多 反 對 交 通 違 規 舉 發 通 知 單 具 有 公 定 力 之 見 解, 參 閱 林 家 賢, 司 法 對 交 通 秩 序 罰 審 查 問 題 之 研 究 以 普 通 法 院 交 通 法 庭 審 查 為 中 心, 國 立 中 正 大 學 法 律 學 研 究 所 碩 士 論 文, 頁 184-185(2007); 錢 建 榮, 交 通 事 件 處 理 及 救 濟 程 序 相 關 案 例 之 檢 討, 臺 灣 桃 園 地 方 法 院 九 十 三 年 度 司 法 研 究 發 展 報 告, 頁 72-75(2005) 169

38 中 原 財 經 法 學 2013 年 12 月 作 不 利 認 定 之 見 解, 係 以 行 政 處 分 具 有 公 定 力 為 其 理 論 之 基 礎 惟 行 政 處 分 具 有 公 定 力 之 學 說 既 已 受 到 質 疑, 則 此 種 見 解 之 理 論 基 礎 已 屬 薄 弱 且 以 當 今 社 會 之 時 空 環 境 觀 之, 以 公 務 員 基 於 職 務 上 之 公 權 力, 依 法 就 特 定 之 具 體 事 件 所 為 之 具 公 法 上 效 果 之 單 方 面 行 政 行 為, 如 無 形 式 上 顯 然 之 瑕 疵 可 指, 該 行 政 行 為 當 可 被 推 定 為 正 當 之 理 由 而 形 成 對 於 受 處 分 人 不 利 之 認 定, 如 何 能 令 受 處 分 人 信 服? 如 能 依 此 而 形 成 心 證, 則 行 政 罰 法 上 所 謂 國 家 負 證 明 行 為 人 有 故 意 或 過 失 舉 證 責 任 之 要 求, 不 啻 空 談 法 院 不 應 以 此 為 得 心 證 之 理 由, 對 受 處 分 人 為 不 利 之 認 定 二 交 通 裁 決 事 件 中 法 院 裁 判 證 明 度 不 足 案 例 之 分 析 民 國 九 十 五 年 間, 有 一 交 通 裁 決 事 件 曾 引 起 社 會 之 關 注 文 擬 以 其 為 例, 對 於 交 通 裁 決 事 件 中 法 院 裁 判 證 明 度 不 足 之 問 題 詳 加 探 討 本 案 之 案 例 事 實 略 為 : 乙 於 民 國 九 十 五 年 七 月 十 七 日 五 時 四 分 許, 騎 乘 重 型 機 車 行 經 臺 北 市 路 段 九 十 八 巷 口, 經 警 舉 發 行 經 有 燈 光 號 誌 管 制 之 交 岔 路 口 闖 紅 燈 無 照 駕 駛 之 違 規, 依 道 路 交 通 管 理 處 罰 條 例 規 定, 處 罰 鍰 4 千 5 百 元, 並 記 違 規 點 數 3 點 ; 無 照 駕 駛 部 分, 處 罰 鍰 6 百 元 異 議 人 不 服 裁 決, 聲 明 異 議, 經 臺 灣 臺 北 地 方 法 院 以 九 十 六 年 度 交 聲 字 第 二 七 一 號 裁 定 駁 回 異 議 人 不 服 裁 定, 提 起 抗 告 臺 灣 高 等 法 院 以 九 十 六 年 度 交 抗 字 第 二 九 六 號 裁 定 撤 銷 原 裁 定, 發 回 原 審 法 院 90 89, 本 原 審 臺 灣 臺 北 地 方 法 院 89 90 相 關 新 聞, 參 閱 朱 俊 彥, 前 揭 註 7; 王 已 由, 前 揭 註 7 臺 灣 高 等 法 院 不 僅 以 96 年 度 交 抗 字 第 296 號 裁 定 撤 銷 原 裁 定, 發 回 原 170

第 三 十 一 期 行 政 爭 訟 證 明 度 之 研 究 39 仍 駁 回 其 異 議 其 理 由 略 為 : 異 議 人 前 述 聲 明 異 議 狀 及 抗 告 理 由 狀 所 附 陳 述 書 記 載 我 知 道 新 生 南 路 三 段 的 紅 綠 燈 號 誌 是 一 起 變 燈 的 等 語, 可 見 異 議 人 行 經 新 生 南 路 三 段 九 八 巷 巷 口 時 恰 係 燈 號 轉 換 之 際, 則 依 該 號 誌 設 置 之 地 點 原 即 係 巷 口, 距 離 極 短, 及 異 議 人 行 經 之 時 間 係 清 晨 五 點, 人 車 稀 少 等 情 觀 之, 異 議 人 確 有 於 號 誌 轉 換 為 紅 燈 後 始 通 過 巷 口 之 可 能, 證 人 甲 應 非 為 蓄 意 誣 陷 始 舉 發 異 議 人 之 違 規 行 為 參 以 證 人 甲 乃 因 異 議 人 遭 攔 停 後 不 僅 在 場 哭 鬧, 強 調 自 己 沒 有 闖 紅 燈, 甚 至 於 其 告 知 權 利 義 務 準 備 離 去 時, 抓 住 巡 邏 車 右 後 方 車 門 不 讓 巡 邏 車 駛 離 等 激 烈 且 非 常 態 等 舉 動, 致 其 對 本 件 違 規 行 為 印 象 深 刻, 而 可 確 認 異 議 人 對 於 闖 紅 燈 及 無 照 駕 駛 二 張 都 拒 絕 簽 收 等 相 關 細 節, 所 言 應 可 採 信 揆 諸 前 述 有 關 證 明 度 內 涵 之 敘 述, 法 官 認 為 某 陳 述 之 真 實 性 已 達 接 近 信 實 之 蓋 然 性, 即 其 蓋 然 性 數 值 已 達 90% 以 上 者, 始 能 在 心 中 生 成 個 人 認 同 之 無 可 迴 避 感, 俾 使 其 心 中 的 懷 疑 沉 默, 進 而 產 生 真 實 之 確 信, 採 信 其 主 張 本 案 中, 法 官 僅 憑 異 議 人 自 承 我 知 道 新 生 南 路 三 段 的 紅 綠 燈 號 誌 是 一 起 變 燈 的, 因 此 推 知 : 可 見 異 議 人 行 經 新 生 南 路 三 段 九 八 巷 巷 口 時 恰 係 燈 號 轉 換 之 際, 則 依 該 號 誌 設 置 之 地 點 原 即 係 巷 口, 距 離 極 短, 及 異 議 人 行 經 之 時 間 係 清 晨 五 點, 人 車 稀 少 等 情 觀 之, 異 議 人 確 有 於 號 誌 轉 換 為 紅 燈 後 始 通 審 法 院 其 甚 且 認 為 : 本 件 舉 發 警 察 林 並 未 盡 舉 證 責 任, 其 雖 到 庭 作 證, 但 具 結 作 證 對 抗 告 人 機 車 駕 照 係 以 電 腦 查 詢 等 詞, 顯 屬 於 虛 偽, 且 關 於 前 述 舉 發 違 規 通 知 單 之 記 載, 亦 涉 嫌 有 公 務 員 登 載 不 實 之 情 況, 原 審 法 院 應 行 文 警 察 行 政 主 管 機 關 與 犯 罪 偵 查 機 關 處 理, 用 以 確 實 督 促 執 勤 警 察 慎 重 舉 證 舉 發 交 通 違 規, 維 持 司 法 機 關 之 公 信 力 171

40 中 原 財 經 法 學 2013 年 12 月 過 巷 口 之 可 能, 故 認 定 證 人 ( 執 勤 警 員 ) 應 非 為 蓄 意 誣 陷 始 舉 發 異 議 人 之 違 規 行 為 此 外, 又 以 證 人 ( 執 勤 警 員 ) 乃 因 異 議 人 遭 攔 停 後 不 僅 在 場 哭 鬧, 強 調 自 己 沒 有 闖 紅 燈, 甚 至 於 其 告 知 權 利 義 務 準 備 離 去 時, 抓 住 巡 邏 車 右 後 方 車 門 不 讓 巡 邏 車 駛 離 等 激 烈 且 非 常 態 等 舉 動, 致 其 對 本 件 違 規 行 為 印 象 深 刻, 而 可 確 認 異 議 人 對 於 闖 紅 燈 及 無 照 駕 駛 二 張 都 拒 絕 簽 收 等 相 關 細 節, 推 斷 其 所 言 應 可 採 信 惟 僅 憑 事 發 當 時 人 車 稀 少 號 誌 間 之 距 離 極 短, 以 及 證 人 對 本 件 違 規 行 為 印 象 深 刻 等 事 由, 或 許 能 使 裁 判 者 對 於 受 處 分 人 有 違 規 ( 闖 紅 燈 ) 事 實 之 真 實 性 產 生 可 信 ( 蓋 然 性 為 51% 到 74%) 之 蓋 然 性 然 而, 人 類 原 本 欠 缺 無 瑕 疵 之 真 實 認 知 能 力, 感 官 錯 誤 之 情 事, 如 誤 認 誤 判 等, 經 常 發 生 91 僅 憑 員 警 一 面 之 詞, 無 論 如 何 不 能 對 於 受 處 分 人 有 違 法 事 實 之 真 實 性 產 生 蓋 然 性 數 值 90% 以 上 之 接 近 信 實 之 蓋 然 性, 進 而 在 心 中 生 成 個 人 認 同 之 無 可 迴 避 感 而 獲 致 真 實 之 確 信, 採 信 其 主 張 何 況, 本 件 執 勤 員 警 於 舉 發 通 知 單 上 之 記 載 有 多 項 不 實 之 處, 更 誤 載 異 議 人 之 性 別 91 本 件 爭 訟 期 間, 適 巧 發 生 國 道 襲 警 奪 槍 誤 認 案 (2007 年 3 月 15 日 ), 石 慶 襲 警 奪 槍, 警 方 誤 把 陳 吉 當 成 共 犯, 雖 然 作 案 車 輛 上 都 沒 有 他 的 指 紋, 但 憑 著 警 方 的 懷 疑, 加 上 被 搶 槍 員 警 的 誤 認, 引 發 此 一 烏 龍 事 件 事 後 各 界 檢 討 此 事, 批 評 警 方 為 拼 業 績, 單 憑 員 警 指 認, 缺 乏 證 據 照 樣 抓 人, 變 成 警 方 的 不 良 紀 錄 臺 灣 高 等 法 院 96 年 度 交 抗 字 第 296 號 裁 定 中 亦 提 及 此 事, 並 以 此 為 鑒, 認 為 僅 憑 員 警 之 指 認 不 足 以 形 成 對 於 行 為 人 不 利 之 心 證 有 關 國 道 襲 警 奪 槍 誤 認 案 之 新 聞, 參 閱 顧 守 昌, 國 道 奪 槍 / 襲 警 案 逮 錯 人 方 姓 共 犯 落 網,TVBS 電 子 報,http://www.tvbs.com.tw/news/ news_list.asp?no=lili20070319140326(2007/03/19, 最 後 更 新 日 ); 林 修 卉, 案 發 當 晚 現 場 還 原 襲 警 殺 機 宛 如 電 影 情 節, 中 時 電 子 報,http://forums.c hinatimes.com/survey/9603d/htm/07.htm (2007/03/20, 最 後 更 新 日 ) 172

第 三 十 一 期 行 政 爭 訟 證 明 度 之 研 究 41 為 男, 益 發 顯 現 本 件 裁 判 中 法 官 形 成 不 利 於 異 議 人 心 證 之 證 明 度 顯 屬 不 足 交 通 法 庭 裁 判 中, 採 類 似 上 述 案 例 之 見 解, 僅 憑 執 勤 員 警 之 證 詞 即 認 定 受 處 分 人 有 違 規 之 事 實 者, 不 勝 枚 舉 法 官 傳 訊 執 勤 員 警 出 庭 作 證 時, 因 證 人 之 證 詞 出 現 若 干 疑 點, 或 者 受 處 分 人 提 出 若 干 事 證, 證 明 其 並 未 實 施 違 規 行 為, 最 後 經 法 官 撤 銷 原 裁 罰 處 分 然 而 此 一 作 法 仍 未 嚴 格 遵 循 行 政 罰 法 規 定 應 由 行 政 機 關 對 於 違 法 行 為 存 在 及 行 為 人 之 故 意 過 失 應 負 舉 證 責 任 之 要 求 以 臺 灣 臺 北 地 方 法 院 九 十 六 年 度 交 聲 字 第 五 十 三 號 裁 定 為 例 本 件 案 例 事 實 略 為 : 異 議 人 即 受 處 分 人 乙 於 民 國 九 十 五 年 十 一 月 八 日 十 七 時 五 十 分 許, 駕 駛 其 妻 甲 所 有 自 用 小 客 車, 行 經 臺 南 市 路 與 林 森 路 交 叉 路 口 時, 違 規 紅 燈 右 轉 開 元 路, 且 拒 絕 停 車 接 受 稽 查 而 逃 逸, 經 警 逕 行 舉 發 車 輛 所 有 人 甲 甲 提 出 陳 述 指 稱 該 車 係 交 由 其 夫 即 受 處 分 人 乙 駕 駛, 遭 舉 發 當 日 係 在 臺 北 市 內 湖 區 上 班 等 語, 惟 原 處 分 機 關 交 通 部 公 路 總 局 臺 北 區 監 理 所 經 調 查 結 果, 仍 認 定 前 開 舉 發 之 違 規 行 為 屬 實, 乃 依 道 路 交 通 管 理 處 罰 條 例 對 其 認 定 之 車 輛 駕 駛 人 乙 分 別 歸 責 裁 罰 在 案 本 件 中, 法 官 對 於 證 明 度 有 正 確 之 認 知, 其 謂 : 認 定 事 實 92 縱 使 若 干 案 件 中, 92 參 閱 臺 灣 高 等 法 院 99 年 度 交 抗 字 第 984 號 裁 定 臺 灣 高 等 法 院 99 年 度 交 抗 字 第 132 號 裁 定 臺 灣 高 等 法 院 98 年 度 交 抗 字 第 2638 號 裁 定 臺 灣 臺 北 地 方 法 院 96 年 度 交 聲 字 第 271 號 裁 定 臺 灣 臺 北 地 方 法 院 98 年 度 交 聲 字 第 363 號 裁 定 ; 另 參 閱 : 臺 灣 高 等 法 院 97 年 度 交 抗 字 第 849 號 裁 定 臺 灣 臺 北 地 方 法 院 96 年 度 交 聲 字 第 271 號 裁 定 臺 灣 臺 北 地 方 法 院 97 年 度 交 聲 字 第 520 號 裁 定 173

42 中 原 財 經 法 學 2013 年 12 月 所 憑 之 證 據, 雖 不 以 直 接 證 據 為 限, 間 接 證 據 亦 包 括 在 內 ; 然 而 無 論 直 接 或 間 接 證 據, 其 為 訴 訟 上 之 證 明, 須 於 通 常 一 般 之 人 均 不 致 有 所 懷 疑, 而 得 確 信 其 為 真 實 之 程 度 者, 始 得 據 為 有 罪 之 認 定, 倘 其 證 明 尚 未 達 到 此 一 程 度, 而 有 合 理 之 懷 疑 存 在 時, 即 應 為 有 利 於 受 處 罰 者 之 認 定, 更 不 必 有 何 有 利 之 證 據 法 院 於 審 理 行 為 人 違 反 道 路 交 通 管 理 處 罰 條 例 案 件, 當 踐 行 完 畢 調 查 證 據 之 程 序 後, 為 事 實 之 認 定 時, 如 就 原 處 分 機 關 所 認 定 之 行 為 人 違 規 事 實 仍 有 合 理 懷 疑, 而 無 法 百 分 之 百 93 確 信 行 為 人 確 有 該 當 於 道 路 交 通 管 理 處 罰 條 例 各 該 處 罰 條 文 之 構 成 要 件 事 實 時, 即 應 作 對 受 處 分 人 有 利 之 認 定 惟 本 案 最 後 法 官 撤 銷 原 裁 罰 處 分 之 原 因, 除 因 該 員 警 無 法 確 認 該 駕 駛 人 是 否 即 為 在 庭 之 受 處 分 人, 且 其 所 證 稱 違 規 車 輛 之 車 型 與 異 議 人 所 出 示 行 車 執 照 上 之 記 載 不 符 之 外, 異 議 人 抗 辯 其 當 天 在 公 司 上 班, 並 提 出 若 干 具 有 相 當 可 信 度 之 反 證, 諸 如 : 公 司 出 勤 紀 錄 監 視 翻 拍 畫 面 等 客 觀 而 論, 法 官 對 於 受 處 分 人 確 有 違 規 事 實 之 真 實 性, 或 已 產 生 不 可 信 ( 蓋 然 性 為 25% 到 49%) 甚 至 相 當 不 可 信 ( 蓋 然 性 為 1% 到 24%) 之 蓋 然 性 撤 銷 原 處 分 並 改 為 不 罰 之 諭 知, 應 為 必 然 之 結 果 實 則 原 處 分 機 關 僅 憑 執 勤 員 警 聲 稱 其 所 記 下 之 車 牌 號 碼, 即 認 定 受 處 分 人 有 違 規 事 實, 根 本 無 從 令 法 院 形 成 此 一 心 證 而 採 信 其 主 張 本 案 如 非 異 議 人 提 出 具 有 相 當 可 信 度 之 反 證, 法 院 是 否 即 因 執 勤 員 警 之 證 詞 而 認 定 受 處 分 人 有 違 規 事 實, 誠 屬 難 料 93 如 前 所 述, 法 官 認 為 當 事 人 陳 述 之 真 實 性 已 達 接 近 信 實 之 蓋 然 性, 即 其 蓋 然 性 數 值 已 達 90% 以 上 者, 即 能 產 生 真 實 之 確 信, 採 信 當 事 人 之 主 張, 其 蓋 然 性 數 值 並 無 達 到 100% 之 必 要 174