优 良 之 间 存 在 着 必 然 关 系 呢, 还 是 商 谈 程 序 仅 仅 是 相 互 进 行 心 理 影 响 的 活 动 这 一 活 动 在 最 差 时 是 操 纵, 在 最 好 时 是 刺 激 呢? 要 是 后 一 选 择 合 适 的 话, 在 程 序 性... 维 度 和 以 好 理 由

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1 法 律 论 证 理 论 后 记 ( ): 对 若 干 批 评 者 的 回 应 * 罗 伯 特 阿 列 克 西 ** 张 青 波 译 著 对 法 律 合 理 性 的 商 谈 理 论 解 说 已 经 提 出 了 大 量 的 异 议 对 其 中 的 几 个 我 想 在 这 里 表 明 立 场 这 将 显 示 出, 对 批 评 的 考 虑 导 致 了 基 本 纲 领 的 澄 清 拓 宽 和 新 的 问 题, 但 不 会 放 弃 基 本 纲 领 这 些 异 议 可 以 分 为 两 组 第 一 组 反 对 商 谈 理 论 本 身, 第 二 组 反 对 如 下 命 题 : 法 律 论 证 是 普 遍 实 践 商 谈 的 特 别 情 形, 也 就 是 反 对 特 别 情 形 命 题 首 先 要 看 看 属 于 第 一 组 的 论 述 一 实 践 正 确 性 的 程 序 观 ( 一 ) 商 谈 和 好 理 由 商 谈 理 论 是 一 个 程 序 理 论 根 据 它, 一 条 规 范 恰 恰 在 当 它 能 是 通 过 商 谈 规 则 所 界 定 的 程 序 之 结 论 时, 是 正 确 的 1 对 这 一 实 践 正 确 性 的 程 序 观, 魏 因 贝 格 尔 提 出 了 异 议, 说 它 未 切 中 正 确 性 概 念 的 意 义 在 魏 因 贝 格 尔 看 来, 商 谈 虽 然 是 丰 富 和 延 展 思 维 2 的 手 段, 但 即 使 在 遵 守 商 谈 规 则 时, 商 谈 也 不 能 担 保 结 论 的 正 确 性 从 商 谈 参 与 者 的 意 见 没 有 路 通 向 客 观 的 真 实 或 正 确 性 3 据 此, 商 谈 只 能 在 发 现 的 脉 络 (context of discovery) 里 起 到 启 发 的 作 用, 而 不 能 在 证 立 的 脉 络 (context of justification) 里 起 到 确 保 正 确 性 的 作 用 4 一 个 命 题 是 否 真 实 或 正 确, 不 取 决 于, 它 是 否 能 够 是 商 谈 的 结 论, 而 是 取 决 于 是 否 能 为 它 提 出 好 理 由 魏 因 贝 格 尔 把 好 理 由 理 解 为 逻 辑 经 验 和 立 场 的 论 述 5 这 样, 魏 因 贝 格 尔 批 评 的 核 心 就 清 楚 了 它 在 于 将 论 证 性 证 立 的 概 念 对 立 于 依 据 主 观 意 见 以 及 纯 粹 意 志 表 达 6 的 合 意 概 念 也 清 楚 的 是, 这 取 决 于 什 么 : 在 实 践 商 谈 程 序 和 理 由 的 本 文 是 德 国 基 尔 大 学 法 学 院 阿 列 克 西 教 授 在 其 法 律 论 证 理 论 1991 年 第 2 版 中 的 后 记 ( 因 此 文 中 注 释 中 的 上 文 意 指 该 书 ) * 罗 伯 特 阿 列 克 西, 德 国 基 尔 大 学 公 法 和 法 哲 学 教 授 ** 张 青 波, 中 南 财 经 政 法 大 学 教 师 1 对 此 详 见 R. Alxey, Die Idee einer prozeduralen Theorie der juristischen Argumentation, in: Rechtstheorie, Beiheft 2 (1981), S.178 ff. 2 O. Weinberger, Logische Analyse als Basis der juristischen Argumentation. in: W. Kraweitz/R. Alexy(Hg.), Metatheorie juristischer Argumentation, Berlin 1983, S Ders. (Fn.2), S Ders. (Fn.2), S Ders. (Fn.2), S Ders. (Fn.2), S. 193.

2 优 良 之 间 存 在 着 必 然 关 系 呢, 还 是 商 谈 程 序 仅 仅 是 相 互 进 行 心 理 影 响 的 活 动 这 一 活 动 在 最 差 时 是 操 纵, 在 最 好 时 是 刺 激 呢? 要 是 后 一 选 择 合 适 的 话, 在 程 序 性... 维 度 和 以 好 理 由 所 界 定 的 实 质 性... 维 度 之 间, 就 仅 仅 存 在 着 意 外 或 者 偶 然 的 关 系 了 那 么, 商 谈 产 生 的 合 意, 如 魏 因 贝 格 尔 所 认 为 的, 实 际 上 就 和 正 确 性 或 真 实 性 无 关 了 而 且, 在 商 谈 概 念 和 合 理 性 概 念 之 间, 也 就 没 有 内 在 的 关 系 了 构 成 反 对 魏 因 贝 格 尔 论 述 的 出 发 点 是 这 个 命 题 : 商 谈 理 论 并 未 称 语 言 交 往 的 任 何 任 意 结 论, 而 只 是 合 理 商 谈 的 结 论 为 正 确 商 谈 合 理 性 由 遵 守 商 谈 规 则 而 界 定 因 此, 问 题 是, 遵 守 商 谈 规 则 是 否 能 确 保 论 述 的 优 良 商 谈 规 则 是 完 全 不 同 性 质 的 一 些 直 接 涉 及 到 论 述 的 优 良 属 于 它 们 的 有 要 求 无 矛 盾 (1.1.), 要 求 在 所 用 谓 述 (Prädikate) 一 贯 使 用 的 意 义 上 的 可 普 遍 化 (1.3) (1.3 ), 要 求 语 言 - 概 念 上 的 清 晰 (6.2), 要 求 经 验 上 的 真 实 (6.1), 要 求 论 述 的 演 绎 完 整 性 (4), 要 求 考 量 后 果 (4.2) (4.3), 要 求 确 定 优 先 关 系 (4.5) (4.6), 要 求 分 析 道 德 信 念 的 产 生 (5.2.1) (5.2.2) 通 过 理 性 规 则 所 隐 含 表 达 出 来 的 考 虑 所 有 异 议 和 视 角 的 要 求 (2.1)-(2.3), 也 属 于 此 这 说 明 当 魏 因 贝 格 尔 认 为, 商 谈 理 论 以 纯 粹 的 合 意 代 替 了 经 验 和 分 析 时, 他 就 刻 画 了 一 幅 走 了 样 的 商 谈 理 论 图 景 7 商 谈 理 论 完 全 包 括 了 魏 因 贝 格 尔 的 合 理 性 标 准 商 谈 只 有 在 那 时 是 完 全 合 理 的 : 当 任 何 商 谈 参 与 者 满 足 了 这 些 标 准 魏 因 贝 格 尔 肯 定 说 得 对, 当 他 讲 到, 在 大 众 精 神 变 态 的 情 形 下, 很 快 能 产 生 合 意 8 然 而, 他 忽 视 了, 大 众 精 神 变 态 的 情 形 就 是 理 性 商 谈 情 形 完 全 的 反 面 魏 因 贝 格 尔 和 商 谈 理 论 的 实 践 理 性 观 之 间 的 区 别, 不 在 于 魏 因 贝 格 尔 视 实 践 理 性 为 以 逻 辑 分 析 和 经 验 能 界 定 的 理 性 - 运 作 的 能 力, 而 商 谈 理 论 把 实 践 理 性 理 解 为 完 全 不 同 的 东 西 商 谈 理 论 的 理 性 概 念 并 非 完 全 不 同 于 以 逻 辑 和 经 验 所 界 定 的 概 念, 而 是 更 丰 富 魏 因 贝 格 尔 坚 持 非 认 知 主 义 9 鉴 于 他 的 合 理 性 概 念, 这 是 前 后 一 贯 的 在 既 非 逻 辑 分 析, 又 不 是 经 验 产 生 裁 判 时, 剩 下 的 只 是 决 断 了 商 谈 理 论 尝 试, 也 让 理 性 论 证 尽 可 能 深 地 进 入 特 定 评 价 领 域 魏 因 贝 格 尔 不 仅 指 责 商 谈 理 论 以 纯 粹 合 意 代 替 了 依 据 逻 辑 和 经 验 的 论 证 除 此 之 外, 他 认 为, 起 决 定 作 用 的 是 创 造 有 效 的 论 证 方 法, 10 即 使 一 个 理 想 的 商 谈 既 担 保 不 了 人 们 会 Prädikate 这 个 词, 根 据 阿 列 克 西 教 授 的 解 释, 意 指 有 清 楚 界 定 空 位 的 一 系 列 词 语, 如 是 一 个 人, 如 果 将 一 个 专 有 名 词, 如 苏 格 拉 底 放 入 空 位, 就 会 产 生 一 个 陈 述 句 : 苏 格 拉 底 是 一 个 人 相 反 这 句 话 也 可 以 拆 成 一 个 专 有 名 词 和 一 个 谓 述, 因 此, 它 的 意 义 和 语 法 上 的 意 义 不 同 译 注 7 Ders. (Fn.2), S Ders. (Fn.2), S Ders. (Fn.2), S Ders. (Fn.2), S. 195 f.

3 有 好 想 法, 也 担 保 不 了 这 些 好 想 法 得 到 承 认 11 这 就 让 我 们 看 到 了 程 序 和 正 确 性 关 系 的 第 二 个 方 面 第 一 个 方 面 涉 及 遵 守 上 商 谈 规 则 遵 守 商 谈 规 则 就 没 什 么 价 值, 要 是 商 谈 参 与 者 没 想 法, 或 者 他 们 没 有 能 力 去 判 断 想 法 的 话 这 导 致 了 一 个 对 商 谈 理 论 根 本 性 的 前 提 12 商 谈 理 论 预 设, 商 谈 的 参 与 者, 也 就 是 人, 正 如 他 们 事 实 上 存 在 的 那 样, 原 则 上 能 够 有 想 法 或 做 出 创 造, 并 区 分 实 质 陈 述 的 好 理 由 和 坏 理 由 也 就 是 说, 它 假 设 了 参 与 者 原 则 上 存 在 的 充 分 创 造 力 和 判 断 力 13 与 韦 尔 默 尔 14 相 反, 这 不 意 味 着, 充 分 的 创 造 力 和 判 断 力 是 程 序 的 一 个 要 求 商 谈 程 序 和 其 参 与 者 充 分 的 创 作 力 和 判 断 力 之 间 的 关 系, 不 如 说 对 应 了 民 主 宪 政 国 家 的 宪 法 和 其 公 民 投 身 政 治 经 济 和 社 会 活 动 能 力 之 间 的 关 系 后 者 不 是 由 宪 法 规 范 所 要 求, 而 是 由 宪 法 所 预 设 的 魏 因 贝 格 尔 的 命 题 : 商 谈 担 保 不 了 好 想 法 和 好 判 断, 只 有 在 那 时 合 适, 也 就 是 当 那 么 严 格 地 解 释 它, 以 致 一 个 不 可 接 受 的 前 提 变 得 显 而 易 见 了 的 确, 遵 守 商 谈 规 则, 加 上 另 一 个 前 提 商 谈 参 与 者 拥 有 充 分 的 创 造 力 和 判 断 力, 并 未 逻 辑 地 得 出, 结 论 在 绝 对 意 义 上 正 确 之 所 以 还 得 不 出, 是 因 为 也 可 能 不 充 分 或 错 误 地 使 用 了 充 分 的 能 力 然 而, 特 别 是 对 实 践 问 题 而 言, 要 求 绝 对 正 确 性 的 确 凿 无 疑, 是 不 合 适 的 没 有 程 序 能 担 保 这 一 确 凿 无 疑 如 果 离 开 这 一 过 分 的 要 求, 变 得 明 显 的 就 是, 没 有 程 序 比 商 谈 程 序 更 好 地 适 于, 同 时 发 展 并 理 性 地 控 制 创 作 力 和 判 断 力, 并 且 以 这 种 方 式 接 近 正 确 性 ( 二 ) 交 往 的 必 要 性 可 以 承 认 这 一 切, 但 同 时 坚 持, 作 为 程 序 的 商 谈 只 是 个 出 于 启 发 性 理 由 而 合 目 的 的, 而 不 是 个 和 实 践 正 确 性 概 念 必 然 联 系 的 程 序 对 此 可 以 提 出 的 理 由 是, 正 是 那 些 应 该 把 商 谈 和 实 践 正 确 性 概 念 相 联 系 的, 也 就 是 涉 及 理 由 优 良 性 的 形 式 要 求 以 及 充 分 的 创 造 力 和 判 断 力, 也 可 以 针 对 单 个 个 人 独 白 地... 证 立 图 根 德 哈 特 就 这 样 对 商 谈 理 论 提 出 了 异 议, 说 所 有 的 证 立 并 非 按 其 本 质 是 交 往 性 的, 因 为 它 也 可 以 同 样 好 地 由 单 个 个 人 给 自 己, 也 就 是 在 此 意 义 上 独 白 地 践 行 15 图 根 德 哈 特 的 批 评 依 赖 语 义 和 语 用 规 则 之 间 的 区 别 语 义 规 则 据 说 是 11 Ders. (Fn.2), S 参 见 R. Alexy, Probleme der Diskurstheorie, in: Zeitschrift für philosophische Forschung 43(1989), S 这 里 涉 及 的 大 概 是 商 谈 规 则 和 结 论 正 确 性 之 间 缺 少 的 一 环, 它 的 缺 乏 被 多 次 指 摘 参 见 如 O. Höffe, Kritische Überlegungen zur Konsenstheorie der Wahrheit(Habermas), in: Philosophisches Jahrbuch 83 (1976), S. 330; K.-H. Ilting, Geltung als Konsens, in: neue hefte für philosophie 10(1976), S. 34; A. Kaufmann, Recht und Rationälität, in: Rechtsstaat und Menschenwürde, Festschr. f. W. Maihofer, hg.v.a. Kaufmann/E.-J. Mestmäcker/H.F. Zacher, Frankfurt/M, 1988, S A. Wellmer, Ethik und Dialog, Frankfurt/M.1986, S E. Tugendhart, Zur Entwicklung von moralischen Begründungsstrukturen im modernen Recht, in: Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, Beiheft N.F. 14(1980), S. 6.

4 那 些 规 则, 它 们 确 定 了 一 定 语 词 的 用 法, 完 全 不 考 虑 这 个 语 词 是 交 往 的 还 是 独 白 的 也 就 是 内 心 的 言 谈 中 使 用 相 比 之 下, 语 用 规 则 据 说 是 那 些 规 则, 只 有 当 涉 及 许 多 人 之 间 的 对 话 时, 它 们 才 必 须 被 遵 守 16 当 他 认 为, 由 我 拟 定 的 规 则 目 录 包 括 了 两 类 规 则 时, 图 根 德 哈 特 说 得 对 17 而 当 他 认 为, 语 用 规 则, 比 如 保 障 所 有 人 对 商 谈 的 参 与 权 和 所 有 人 在 商 谈 中 自 由 的 规 则 (2.1)-(2.3), 与 实 践 证 立 的 概 念 没 有 关 系 时, 他 又 不 对 了 在 图 根 德 哈 特 看 来, 语 用 规 则 只 有 防 止 证 立 程 序 受 到 歪 曲 的 任 务 因 此 它 们 不 应 该 属 于 界 定 证 立 程 序 本 身 的 规 则 18 然 而, 图 根 德 哈 特 也 承 认, 在 语 用 商 谈 规 则 也 就 是 交 往 程 序, 与 在 他 看 来 实 践 语 句 本 质 上 独 白 的 证 立 之 间, 存 在 着 关 联 对 这 些 关 联 的 探 讨, 产 生 了 商 谈 理 论 最 深 刻 的 问 题 之 一 图 根 德 哈 特 坚 持 普 遍 主 义 伦 理 学 的 理 念, 也 就 是 坚 持 一 种 本 质 上 由 康 德 理 念 所 确 立 的 伦 理 学 这 也 适 用 于 他 晚 些 时 候 由 存 在 哲 学 所 决 定 的 考 量, 对 此, 这 里 不 予 讨 论 19 按 照 图 根 德 哈 特 的 观 点, 一 条 规 范 应 是 已 证 立 的, 如 果 它 对 所 有 人 来 说 同 样 地 好, 20 也 就 是 不 亏 待 任 何 人 21 是 否 是 这 样, 应 该 原 则 上 任 何 人 都 能 够 独 白 地, 也 就 是 给 自 己 判 断 交 往 过 程 应 该 只 在 这 个 判 断 的 范 围 内, 起 一 个 作 用 根 据 普 遍 主 义 伦 理 学 思 考, 什 么 是 正 确 的, 在 图 根 德 哈 特 看 来, 获 得 了 这 种 道 德 认 识 : 任 何 人 都 应 该 作 为 自 治 的 生 命 而 被 尊 重 22 这 一 道 德 认 识 应 该 得 出 的 推 论 是 : 只 有 当 事 人 同 意 的 规 范 是 已 证 立 的 因 此, 独 白 的 判 断 必 须 因 为 道 德 的 原 因 用 当 事 人 的 合 意 作 为 正 确 性 的 标 准 在 此, 有 决 定 性 意 义 的 是, 这 个 合 意 不 应 是 认 知 性 的, 而 应 是 意 志 性 的 23 其 产 生 不 是 理 性 的 行 为, 而 是 意 志 的 行 为, 也 就 是 决 定.. 的 行 为 24 因 此, 整 个 不 是 证 立 的 问 题, 而 是 分 享 权 力 的 问 题 25 涉 及 的 不 是 考 虑 到 言 谈 规 则, 而 是 考 虑 到 任 何 人 利 益 26 的 合 意 这 一 转 向 导 致 了 商 谈 理 论 根 本 的 改 变 它 从 论 证 理 论 变 成 了 决 定 理 论 如 此 一 来, 作 为 道 德 语 句 的 证 立 理 论, 商 谈 理 论 不 再 起 作 用 了 剩 下 的 是, 人 们 可 以 在 关 于 什 么 是 已 证 立 了 的 语 句 中, 援 引 商 谈 理 论 而 在 此 所 援 引 的 那 个 东 西, 是 那 些 在 平 等 条 件 之 下 并 总 是 自 治 决 16 Ebd.; 另 外 参 见 ders., Drei Vorlesungen über Probleme der Ethik, in: ders., Probleme der Ethik, Stuttgart 1984, S Ders.(Fn.15), S. 6 f. 18 Ders.(Fn.15), S 参 见,ders., Retraktionen, in:der., Probleme der Ethik, Stuttgart 1984, S. 156 ff. 20 Ders.(Fn.16), S Ders.(Fn.15), S Ders.(Fn.16), S Ders.(Fn.16), S Ebd. 25 Ders.(Fn.16), S. 123 f. 26 Ders.(Fn.15), S. 11. 赞 同 的 有 H. Rüßmann, Rez.: R.Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, in: Rechtstheorie 10(1979), S. 113.

5 定 的 人 的 权 威 以 这 种 方 式 已 产 生 的 决 定 的 已 证 立 性 变 成 无 所 谓 了 哈 贝 马 斯 对 把 形 成 判 断... 化 约 为 形 成 意 志... 后 者 依 赖 妥 协 的 达 成, 而 就 此 而 言 与 证 立 没 有 关 系 提 出 了 异 议 : 实 践 商 谈 的 意 义 被 错 过 了 这 种 意 义 在 于, 参 与 者 尝 试, 澄 清 共 同 的 利 益 27 对 哈 贝 马 斯 诉 诸 共 同 利 益 可 以 有 两 种 解 说 根 据 第 一 种 解 说, 共 同 利 益 是 商 谈 伙 伴 直 接 分 享 的 利 益 这 种 情 况 下, 没 有 利 益 冲 突 这 里 也 可 以 说 第 一 层 共 同 利 益 根 据 第 二 种 解 说, 没 有 第 一 层 的 共 同 利 益 那 里 毋 宁 说 充 满 了 利 益 冲 突 受 考 虑 的 共 同 利 益 只 在 第 二 层 上, 也 就 是 作 为 对 第 一 层 利 益 冲 突 公 正 协 调 的 共 同 利 益 如 果 只 在 第 一 层 共 同 利 益 的 意 义 上 解 释 哈 贝 马 斯 的 观 点, 他 的 异 议 涵 盖 地 就 太 少 了 正 确 商 谈 结 论 的 问 题 并 不 局 限 于 论 证 确 定 直 接 分 享 的 共 同 利 益 问 题 那 样 的 话, 商 谈 的 影 响 范 围 就 局 限 在 相 对 的 平 常 无 奇 之 事 上 了 如 果 不 能 确 定 第 一 层 的 共 同 利 益, 才 会 产 生 真 正 有 趣 的 实 践 问 题 这 种 情 况 下 人 们 可 能 会 问, 什 么 是 并 未 直 接 共 同 的, 也 就 是 个 别 利 益 之 间 的 公 正 协 调 如 果 要 把 这 个 问 题 和 共 同 利 益 的 概 念 联 系 起 来, 那 么 只 有 第 二 层 共 同 利 益 可 以 考 虑 这 个 问 题 的 解 决 虽 然 可 以 在 谈 判, 也 就 是 共 同 的 意 志 形 成 中 去 寻 求, 但 在 论 证 的 框 架 之 内, 也 就 是 共 同 的 判 断 形 成 的 框 架 之 内 也 是 可 能 的 后 者 预 设 了, 在 实 践 的 领 域 之 内, 能 区 分 意 志 形 成 和 判 断 形 成 它 们 能 够 并 且 必 须 区 分, 可 以 根 据 两 者 能 够 分 裂 来 认 识 可 能 并 且 可 能 甚 至 不 少 见 的 是, 某 个 人 虽 然 判 断, 一 定 的 利 益 协 调 方 式 是 公 正 的, 但 却 不 愿 意, 按 照 这 一 认 识 行 动, 也 就 是 让 他 的 意 志 取 向 于 他 对 什 么 是 公 正 的 判 断 因 此, 应 该 援 引 康 德, 在 判 断 原 则 和 行 动 原 则 之 间 加 以 区 分 28 实 践 判 断 形 成 必 然 的 交 往 性 的 原 因 在 于 正 如 图 根 德 哈 特 的 共 同 的 意 志 形 成 对 当 事 人 自 治 的 尊 重 在 图 根 德 哈 特 看 来, 道 德 判 断 的 无 偏 颇 性 根 本 上 依 赖 于 应 用 角 色 交 换 原 则, 我 把 它 表 述 为 商 谈 规 则 (5.1.1) 然 而, 他 不 把 这 条 规 则 归 为 商 谈 规 则, 因 为 其 也 能 在 独 白 考 量 的 框 架 之 内 得 到 遵 守 29 但 他 也 承 认, 在 应 用 这 条 规 则 时, 商 谈 具 有 了 一 个 构 造 的 角 色, 它 超 出 了 已 经 提 到 的 对 在 意 志 形 成 过 程 中 获 得 的 合 意 的 援 引 这 一 构 造 的 角 色 当 然 比 较 弱 这 首 先 表 现 在, 图 根 德 哈 特 把 它 限 制 在 道 德 的 较 高 层 次 上 这 种 限 制 在 道 德 证 立 结 构 的 发 展 视 角 之 下, 可 能 是 合 适 的 在 体 系 的 视 角 下, 却 不 是 这 样 在 体 系 的 视 角 下, 道 德 问 题 的 正 确 解 决, 除 了 位 于 较 为 少 见 的 确 定 第 一 层 共 同 利 益 的 情 形 外, 在 于 正 确 解 决 利 27 J. Habermas, Diskursethik Notizen zu einem Begründungsprogramm, in: ders., Moralbewußtsein und kommunikatives Handeln, Frankfurt/M.1983, S I. Kant, Vorlesung über Moralphilosophie: Moralphilosophie Gollins, in: Kant s gesammelte Schriften, hg. v. d. Akademie der Wissenschaften der DDR u.d.akademie der Wissenschaften zu Göttingen, Bd.xxvii,i, Berlin 1974, S. 274; 对 此 参 见 G. Patzig,»Principium diiudicationis«und»principium executionis«, in: G.Prauss(Hg.), Handlungstheorie und Transzendentalphilosophie, Frankfurt/M. 1986, S. 205 ff. 29 Ders.(Fn.15), S. 16.

6 益 冲 突 为 此 目 的, 参 与 者 各 自 有 的 对 什 么 是 公 正 协 调 利 益 冲 突 的 观 点, 受 到 理 性 的 检 讨 在 这 个 过 程 中, 对 自 己 利 益 的 解 释, 对 各 个 他 人 利 益 的 解 释, 以 及 根 据 论 述 对 这 些 解 释 的 修 正, 起 到 决 定 性 的 作 用 这 在 应 用 角 色 交 换 原 则 时 变 得 最 为 清 楚 图 根 德 哈 特 认 为, 各 个 考 虑 者 依 赖 商 谈 的 控 制, 以 便 他 正 确 注 意 到 他 人 的 利 益, 并 防 止 根 据 自 己 的 利 益 修 正 他 人 利 益 30 这 是 个 合 适 的 论 断, 而 且 也 产 生 某 种 程 度 的 必 然 的 交 往 结 构 然 而 这 个 程 度 还 太 低 了, 难 以 证 成 这 个 命 题 : 实 践 证 立 有 本 质 的 交 往 性 他 人 对 独 白 的 判 断 者 只 有 个 信 息 源 的 作 用 如 果 能 够 指 出, 利 益 解 释 和 利 益 修 正, 如 果 它 们 应 该 涉 及 正 确 因 此 也 是 公 正 的 利 益 协 调 的 话, 必 然 和 不 同 人 之 间 的 论 述 交 换 相 联, 本 质 上 的 交 往 性 才 得 以 说 明 利 益 协 调 就 其 核 心 来 说, 是 个 利 益 衡 量 的 事 情 因 为 对 不 同 种 类 利 益 的 衡 量, 没 有 普 遍 和 严 格 可 用 的 标 准, 对 于 协 调 的 必 要 衡 量 只 能 相 对 于 他 人 各 自 现 有 的 利 益 来 确 定 但 对 于 利 益 的 相 对 分 量 和 相 对 理 由 可 以 论 证 一 个 根 据 论 述 获 得 的 对 冲 突 利 益 相 对 分 量 的 确 定, 在 合 理 性 和 由 此 而 来 的 正 确 性 视 角 下, 优 于 没 有 论 述 而 确 定 的 分 量 论 述 可 能 导 致 改 变 一 开 始 有 的 对 相 对 分 量 或 相 对 理 由 的 估 计 利 益 解 释 也 可 能 根 据 论 述 而 在 内 容 上 变 化 由 此 肯 定 了, 论 述 在 利 益 解 释 和 利 益 改 变 时 起 了 根 本 的 作 用 决 定 性 的 要 点 是, 如 果 可 能 的 合 理 性 程 度 应 予 实 现 的 话, 论 述 必 须 纳 入 到 交 往 结 构 中 去 利 益 如 何 去 解 释 衡 量 并 在 一 定 情 况 下 加 以 修 正, 是 那 个 或 各 个 当 事 人 的 事 情 31 谁 争 议 这 一 点, 就 没 有 尊 重 他 人 的 自 治 他 没 有 把 他 人 作 为 个 人 来 认 真 对 待 这 样 就 清 楚 了, 有 两 个 东 西 产 生 了 实 践 证 立 的 必 然 交 往 结 构 : 第 一, 依 据 论 述 的 利 益 解 释 利 益 衡 量 和 利 益 修 正 的 可 能 性, 如 果 人 们 想 要 一 个 正 确 并 因 此 公 正 的 利 益 协 调 的 话, 这 种 可 能 性 就 必 须 有 ; 第 二, 把 他 人 作 为 个 人 认 真 对 待 的 要 求 ( 三 ) 程 序 和 正 确 性 可 能 有 人 承 认, 在 理 性 商 谈 和 好 理 由 之 间 存 在 着 关 联, 而 且 承 认, 理 性 实 践 商 谈 有 必 然 的 交 往 结 构, 然 而 却 和 魏 因 贝 格 尔 32 一 道 质 疑, 商 谈 与 正 确 性 或 真 实 性 有 什 么 关 系 1. 正 确 性 的 概 念 和 标 准 反 对 商 谈 理 论 作 为 对 实 践 正 确 性 概 念 的 解 说 的 一 个 标 准 异 议 是, 它 模 糊 了 正 确 性 概 念 和 标 准 之 间 的 区 别 要 是 不 需 标 准 地 界 定 实 践 正 确 性 概 念 能 够 合 适 的 话, 这 个 异 议 就 有 很 多 支 30 Ders.(Fn.15), S.16. 同 样 H. Rüßmann(Fn.26), S 参 见, G. Patzig, Zur Begründung sozialer Verhaltensnormen, in: ders., Tatsachen, Normen, Sätze, Stuttgart 1980, S. 116: 任 何 规 范 证 立 必 须 从 各 个 相 关 人 事 实 上 的 需 要 利 益 和 愿 望 出 发 但 从 中 也 得 出, 没 有 人 能 有 资 格, 让 在 有 关 人 等 的 大 脑 之 外 的 客 观, 也 就 是 本 来 和 真 实 的 需 要 和 利 益, 凌 驾 于 他 们 的 主 观 需 要 之 上 所 以, 规 范 证 立 不 是 一 劳 永 逸, 对 所 有 人 只 用 一 次, 而 只 是 在 一 个 持 续 的 理 性 商 谈 中 可 能 32 O. Weinberger(Fn.2), S. 190 f.

7 33 持 了 比 如 这 时 就 获 得 了 一 个 不 需 标 准 的 定 义, 如 果 依 据 塔 斯 基 发 展 出 一 个 实 践 正 确 性 取 向 于 充 要 关 系 的 语 义 观 : 语 句 X 是 应 该 的, 恰 恰 就 是 在 当 X 是 应 该 的 时, 是 正 确 的 这 样 一 种 观 念 无 疑 揭 示 了 实 践 正 确 性 概 念 的 一 个 重 要 方 面 但 还 有 这 个 概 念 的 其 他 方 面, 它 们 只 能 以 负 载 标 准 的 定 义 来 把 握 两 种 观 念 可 相 互 协 调 一 致 它 们 并 非 处 于 竞 争 的, 而 是 补 充 的 关 系 34 因 此, 问 题 不 是, 是 否 程 序 性 观 念, 因 为 它 负 载 标 准 的 特 点, 根 本 上 能 够 可 以 考 虑, 毋 宁 说 是, 它 是 否 合 适 这 预 设 了, 它 没 有 包 含 不 适 用 的 标 准 对 商 谈 理 论 的 正 确 性 标 准 的 可 适 用 性, 总 有 异 议 重 新 提 出 来 35 这 些 异 议 的 依 据 是, 商 谈 规 则 没 有 界 定 程 序, 其 允 许 在 有 限 数 量 的 运 算 中 总 精 确 得 到 一 个 结 论 这 有 三 个 原 因 第 一, 就 程 序 的 出 发 点 来 说, 商 谈 规 则 没 有 包 含 论 断 出 发 点 是 参 与 者 们 各 自 现 存 的 规 范 信 念 和 利 益 解 释 第 二, 商 谈 规 则 未 确 定 所 有 的 论 证 步 骤 第 三, 一 系 列 的 商 谈 规 则 只 能 接 近 地 满 足 就 此 而 言, 商 谈 理 论 不 是 一 个 确 定 裁 判 的 理 论 所 有 这 些, 商 谈 理 论 都 不 加 以 否 认, 而 是 加 以 强 调 因 此, 问 题 只 能 是, 是 否 这 个 判 断, 正 如 商 谈 理 论 的 反 对 者 所 认 同 的, 导 致 糟 糕 的 结 果, 或 者, 是 否 它 不 是 这 样, 也 许 反 而 表 达 了 商 谈 理 论 的 长 处 为 了 回 答 这 个 问 题, 应 该 在 理 想 和 现 实 的 商 谈 之 间 做 出 区 分 2. 理 想 的 商 谈 商 谈 可 能 在 一 些 方 面 或 所 有 方 面 是 理 想 的 这 里 引 起 人 们 兴 趣 的 只 是 在 所 有 方 面 理 想 的 商 谈 它 是 如 此 来 界 定 的 : 在 无 限 时 间 无 限 参 与 完 全 无 强 制 的 条 件 下, 通 过 产 生 完 全 的 语 言 - 概 念 清 晰 性 完 全 的 了 解 经 验 信 息 完 全 能 够 和 愿 意 角 色 交 换 并 且 完 全 无 偏 见 的 途 径, 寻 找 对 一 个 实 践 问 题 的 解 答 在 所 有 方 面 理 想 的 商 谈, 就 其 自 身 已 经 引 起 了 几 个 问 题, 然 而 对 它 们 的 解 决, 这 里 不 能 讨 论 36 这 里 只 涉 及 直 接 和 正 确 性 概 念 有 关 的 问 题 第 一 个 问 题 是 合 意 的 问 题 在 它 涉 及 的 问 题 是, 是 否 在 任 何 实 践 问 题 中 的 理 想 商 谈 都 会 产 生 合 意 一 个 这 样 的 合 意 并 不 逻 辑 地 得 自 于 确 认 满 足 了 理 想 商 谈 的 条 件 在 一 定 规 范 性 问 题 上 的 合 意 是 一 个 实 质 的 事 情 理 想 商 谈 条 件 就 这 里 而 言 只 有 形 式 特 点 一 个 在 任 何 问 题 上 的 合 意 担 保, 因 此 只 能 在 如 下 情 况 下 得 到 人 们 的 接 受 当 这 个 经 验 前 提 是 真 的 : 不 存 在 人 的 抵 制 商 谈 之 人 类 学 上 的 差 别, 其 在 理 想 商 谈 条 件 下 也 能 排 除 对 实 践 问 题, 也 就 是 价 值 问 题 的 一 个 合 意 这 个 问 题 不 能 决 定 没 有 程 序 允 许 较 可 靠 的 预 测, 作 为 现 实 人 的 商 谈 参 与 者, 会 在 提 到 的 理 想 商 谈 的 非 现 实 条 件 之 下 如 何 作 为 因 此, 合 意 担 保 既 不 能 排 除, 也 不 能 接 受 合 意 问 题 产 生 了 第 二 个 问 题 矛 盾 问 题 如 果 没 有 合 意 担 保, 那 肯 定 可 能 的 是, 经 过 33 参 见 A.Tarski, The Semantic Conception of Truth and the Foundation of Semantics, in: Philosophy and Phenomenological Research 4(1943/1944), S O. Höffe(Fn.13), S. 315 ff. 35 参 见 如 O. Weinberger(Fn.2), S. 191 f. 36 对 此 参 见 R. Alexy(Fn.12), S. 84 f.

8 潜 在 无 限 期 的 商 谈 之 后, 参 与 者 们 也 还 支 持 着 互 不 相 容 的 规 范 程 序 的 结 果 就 既 是 N, 又 是 N 根 据 一 开 始 提 到 的 正 确 性 的 商 谈 理 论 观 念, 这 意 味 着, 既 有 N, 又 有 N 应 被 称 为 正 确 可 能 有 人 认 为, 这 违 背 了 正 确 这 一 表 达 的 意 义 为 了 应 对 这 个 异 议, 首 先 要 注 意, 正 确 性 的 商 谈 理 论 观 念 没 有 暗 示, 人 可 以 在 他 的 规 范 体 系 中 接 纳 一 个 矛 盾 对 任 何 单 个 人 的 规 范 体 系 存 在 着 无 矛 盾 的 要 求 只 允 许 不 同 人 互 不 相 容 的 规 范 体 系 因 此, 决 定 性 的 问 题 是, 不 同 人 规 范 体 系 互 不 相 容 的 部 分, 如 果 并 且 因 为 经 受 住 了 程 序, 是 否 能 够 因 此 被 同 样 地 称 为 正 确 对 此 应 该 立 刻 作 否 定 回 答, 要 是 对 任 何 实 践 问 题, 都 存 在 着 一 个 唯 一 正 解, 37 无 论 是 否 有 一 个 程 序 发 现 它 并 证 明 它 的 正 确 性 主 张 这 一 观 点 的 人, 是 把 正 确 性 概 念 从 可 证 立 性 和 可 证 明 性 概 念 中 区 别 出 来 以 这 种 方 式 产 生 了 正 确 性 的 绝 对.. 概 念, 它 有 非 程 序 性... 的 特 点 正 确 性 的 绝 对 非 程 序 性 概 念 事 实 上 就 排 除 了, 既 把 N, 也 把 N 称 为 正 确 它 的 缺 陷 是 它 从 很 强 的 前 提 出 发 假 定 对 任 何 实 践 问 题 独 立 于 程 序 存 在 着 唯 一 正 解, 是 一 个 本 体 论 命 题, 有 很 少 理 由 支 持, 而 可 举 出 很 多 理 由 反 对 对 实 践 问 题 的 解 答, 虽 然 不 仅 仅, 但 也 主 要 依 靠 利 益 解 释 和 利 益 衡 量 不 能 认 为 以 此 为 基 础, 对 任 何 实 践 问 题 恰 恰 只 有 一 个 解 答 是 可 能 的 任 何 实 践 问 题 存 在 唯 一 正 解 的 命 题, 不 能 被 证 成, 但 这 不 意 味 着, 正 确 性 概 念 在 任 何 方 面 都 没 有 绝 对 的 特 点 作 为 规 整 性 理 念, 它 有 绝 对 的 特 点 作 为 规 整 性 理 念, 正 确 性 概 念 预 设 的 不 是, 对 任 何 实 践 问 题 已 经 有 了 一 个 正 确 解 答, 它 只 需 要 被 找 到 38 毋 宁 说, 唯 一 正 解 具 有 应 致 力 的 目 标 的 特 点 39 实 践 商 谈 的 参 与 者 必 须 提 出 要 求 他 们 的 解 答 是 唯 一 正 确 的, 而 不 管 是 否 存 在 着 一 个 唯 一 正 解 否 则 他 们 的 主 张 和 证 立 没 有 意 义 这 只 预 设 了, 可 能 有 实 践 问 题, 对 这 种 问 题 的 一 个 解 答 可 能 通 过 商 谈 而 被 称 为 唯 一 正 确, 并 且 不 肯 定 这 是 何 种 问 题, 结 果 值 得 在 任 何 问 题 尝 试 找 到 一 个 唯 一 正 解 故 此, 绝 对 的 程 序 性... 正 确 性 观 念 是 商 谈 理 论 的 基 础 可 能 有 人 认 为, 这 样 一 来 失 去 的 比 得 到 的 更 多 对 实 践 商 谈 就 这 样 提 出 了 异 议, 就 现 实 而 言, 它 最 多 就 剩 下 了 一 个 规 整 性 理 念 40 这 个 异 议 指 向 了 一 个 重 要 的 争 点 要 是 商 谈 理 论 无 非 解 释 了 一 个 规 整 性 理 念 的 话, 它 虽 然 保 持 了 其 理 论 价 值, 但 实 践 上 几 乎 没 什 么 用 这 个 37 如 R. Dworkin, A Matter of Principle, Cambrige, Mass./London 1985, S. 119 ff. 38 参 见 I. Kant, Kritik der reinen Vernunft, A 509, B 537: 理 性 原 则, 作 为 规 则... 假 设 了, 在 后 退 地 证 立 中, 对 我 们 所 应 该 发 生 的, 而 不 是 预 先 推 定 了..., 在 对 象..., 主 要 是 后 退 地 证 立 中, 本 身 所 给 定 的 因 此, 我 称 它 为 理 性 的 规 整 性... 原 则 39 参 见 I. Kant(Fn.38), A 644, B 672: 但 相 反, 它 们 有 一 个 出 色 的 和 不 可 缺 少 地 必 然 规 整 性 的 用 法, 也 就 是 将 理 智 引 向 某 些 目 标, 在 对 它 们 的 指 望 中, 所 有 理 智 规 则 的 方 向 线 路 在 一 个 点 汇 合 了 40 C. Braun, Diskurstheoretische Normenbegründung in der Rechtswissenschaft, in: Rechtstheorie 19(1988), S. 256.

9 异 议 是 否 对, 主 要 取 决 于 正 确 性 和 现 实 商 谈 之 间 的 关 系 3. 现 实 的 商 谈 这 一 对 立 问 题 导 致 把 正 确 性 概 念 分 为 绝 对 的 和 相 对 的 正 确 性 程 序 性 概 念 如 果 既 有 N, 也 有 N, 是 商 谈 的 结 论, 作 为 规 整 性 理 念 的 绝 对 程 序 性 概 念 要 求, 接 着 寻 找 仅 有 的 一 个 答 案 想 比 之 下, 相 对 概 念 允 许 说, 既 有 N, 也 有 N, 相 对 于 已 进 行 的 程 序 而 言 是 正 确 的 相 对 的 程 序 性 概 念 符 合 商 谈 可 能 性 的 概 念 41 正 是 能 够 是 商 谈 结 论 的, 商 谈 上 是 可 能 的, 42 并 且, 正 是 商 谈 上 可 能 的, 在 相 对 的 程 序 性 意 义 上 是 正 确 的 在 此, 相 对 性 涉 及 四 个 东 西 : (1) 商 谈 规 则,(2) 对 它 们 的 满 足 程 度,(3) 参 与 者 和 (4) 商 谈 的 时 间 魏 因 贝 格 尔 对 正 确 性 的 相 对 性 概 念 提 出 了 异 议 : 这 个 概 念 这 么 弱, 以 致 能 证 明 几 乎 任 何 规 范 为 正 确 43 这 指 向 了 上 面 说 明 的 判 断, 这 个 判 断 的 意 思 是, 商 谈 理 论 不 是 个 确 定 裁 判 的 理 论 然 而, 这 个 理 论 不 确 定 裁 判, 不 意 味 着, 它 是 不 适 用 的, 或 者 在 现 实 中 不 能 发 挥 影 响 谁 看 看 现 实, 可 能 会 发 觉 只 提 几 个 例 子, 被 人 主 张 的 大 量 规 范 性 假 设, 依 据 概 念 的 含 混 可 疑 的 形 而 上 命 题 错 误 或 不 正 确 的 经 验 假 说 对 他 人 利 益 不 充 分 的 关 照 或 者 未 进 行 权 衡 应 用 商 谈 规 则 虽 然 不 会 在 任 何 实 践 问 题 中 产 生 肯 定 性, 但 可 能 会 导 致 非 理 性 存 在 相 当 的 减 少 如 果 愿 意 使 用 道 德 规 范 相 对 性 和 客 观 性 的 概 念, 就 可 以 说, 商 谈 结 论 既 不 只 是 相 对 的, 又 不 只 是 客 观 的 在 它 由 参 与 者 的 特 征 所 决 定 的 范 围 内, 它 是 相 对 的, 而 在 它 依 赖 于 践 行 由 商 谈 规 则 所 界 定 的 程 序 的 范 围 内, 它 是 客 观 的 这 意 味 着, 商 谈 性 检 讨 虽 然 没 有 通 到 肯 定 性 的 领 域, 但 也 离 开 了 纯 粹 意 见 和 决 定 的 领 域 这 证 成 了 使 用 相 对 正 确 性 的 概 念 另 外 还 有 两 个 其 他 的 视 角 第 一 个 是 比 较 性 观 点 的 视 角 44 一 个 比 商 谈 程 序 更 好 的 规 范 证 立 程 序, 我 认 为 还 看 不 到 虽 然 可 以 采 纳 一 个 全 有 或 全 无 的 态 度, 而 借 着 实 践 证 立 必 然 的 弱 点 之 机, 主 张 一 个 非 理 性 的 主 观 或 决 断 式 的 道 德 理 论 但 这 将 是 理 性 的 放 弃, 它 第 一 不 必 要, 第 二 也 没 有 好 理 由 来 支 持 第 二 个 视 角 是, 迄 今 所 获 得 的 判 断 还 不 是 最 后 的 话 当 商 谈 理 论 被 弄 成 指 向 讨 论 45 的 民 主 宪 政 国 家 制 度 的 基 础 理 论, 46 也 就 是 在 国 家 和 法 的 理 论 框 架 之 内 时, 它 的 实 践 价 值 才 会 完 全 呈 现 然 而 在 探 讨 这 之 前, 还 应 该 讨 论 一 个 普 遍 的 方 面 - 商 谈 规 则 已 证 立 性 的 方 面 41 参 见 R. Alexy(Fn.1), S.180 ff., 以 及 上 文 S 商 谈 结 论 能 够 是 合 意 (N) 或 者 非 合 意 (N/ N) 在 两 种 情 形 中, 结 论 都 是 商 谈 上 可 能 的 在 合 意 的 情 形, 结 论 此 外 也 是 商 谈 上 必 然 的 商 谈 必 然 性 暗 含 了 商 谈 可 能 性 在 非 合 意 的 情 形, 结 论 相 比 之 下 是 单 纯.. 商 谈 上 可 能 的 魏 因 贝 格 尔 适 切 地 主 张, 我 在 若 干 简 单 谈 到 商 谈 可 能 性 的 情 形, 本 该 将 它 们 较 好 地 称 为 单 纯 商 谈 可 能 性 的 (O. Weinberger(Fn.2), S. 201, Fn. 45). 43 O. Weinberger(Fn.2), S 对 此 参 见 E. Tugendhat(Fn.16), S 对 此 参 见 BVerfGE 5, 85(197 ff.). 46 参 见 M. Kriele, Recht und praktische Vernunft, Göttingen 1979, S. 30 ff.; R. Alexy(Fn.1), S. 53 ff.

10 ( 四 ) 论 商 谈 规 则 的 证 立 就 商 谈 规 则 的 证 立 而 言, 可 能 普 遍 地 抨 击 商 谈 理 论 的 方 案, 但 也 可 能 批 评 个 别 规 则 这 里, 我 限 于 普 遍 的 抨 击 上 进 行 这 一 抨 击 是 宣 称, 商 谈 理 念 没 有 普 遍 的 效 力, 而 只 是 一 定 生 活 形 式 的 表 达, 47 也 就 是 欧 洲 理 性 主 义 在 其 由 实 践 理 性 概 念 所 塑 造 的 变 种 中 的 表 达 一 个 后 现 代 指 向 的 批 评 惯 于 在 指 出 现 代 的 问 题 之 外, 补 充 说, 理 性 主 义 以 启 蒙 不 仅 已 经 达 到 了 它 的 顶 点, 而 且 已 经 越 过 了 这 个 顶 点 无 论 如 何, 其 他 的 生 活 形 式 原 则 上 是 同 样 合 理 的 因 此, 建 立 商 谈 理 念 和 诸 如 真 实 性 正 确 性 或 公 正 这 些 概 念 的 必 然 联 系, 是 不 合 理 的 48 商 谈 规 则 没 有 普 遍 效 力, 49 而 是 历 史 限 定 的 认 可 作 为 商 谈 规 则 基 础 的 合 理 性 要 求 是 个 人 决 定 的 事 情 50 我 想 把 我 的 探 讨 集 中 在 位 于 普 遍 效 力 问 题 中 心 的 商 谈 规 则 上 这 是 理 性 规 则, 也 就 是 普 遍 证 立 规 则 (2) 以 及 那 三 个 规 则, 它 们 表 达 了 理 性 言 谈 情 境 的 条 件, 通 过 它 们 要 求 任 何 人 对 商 谈 的 参 与 权 以 及 在 商 谈 中 的 自 由 和 平 等 (2.1)-(2.3) 这 些 规 则 澄 清 了, 应 该 区 分 两 个 方 面 的 普 遍 性 一 个 涉 及 商 谈 规 则 的 内 容, 另 一 个 涉 及 它 们 的 效 力 这 些 规 则, 就 其 要 求 所 有 人 在 商 谈 中 的 同 等 权 利 而 言, 在 内 容 上 是 普 遍 的 问 题 是, 是 否 这 一 内 容 上 的 普 遍 性 能 够 要 求 普 遍 的 效 力 证 立 普 遍 效 力 最 重 要 的 论 述 是 普 遍 语 用 或 超 验 语 用 性 质 的 现 在 我 更 喜 欢 超 验 语 用 一 词, 因 为 它 涉 及 到 普 遍 论 证 类 型 的 一 个 变 种, 也 就 是 超 验 论 述 的 一 个 变 种 超 验 语 用 论 述 依 据 两 个 前 提 第 一 个 是, 那 些 提 出 主 张 和 进 行 证 立 的 人, 必 然 参 与 了 由 商 谈 规 则 所 界 定 的 游 戏 第 二 个 是, 在 下 述 意 义 上 必 然 要 提 出 主 张 和 进 行 证 立 : 终 其 一 生 没 有 提 出 严 肃 主 张 并 且 未 给 出 严 肃 证 立 的 人, 就 没 有 参 与 人 们 可 以 称 为 最 普 遍 的 人 类 生 活 形 式 51 这 些 前 提 和 存 有 不 同 生 活 形 式 是 协 调 一 致 的 它 们 只 意 味 着, 所 有 生 活 形 式 必 然 含 有 通 过 商 谈 规 则 能 表 达 出 来 的 论 证 理 论 共 相 这 一 共 相 可 能 因 为 禁 忌 传 统 恐 惧 或 操 纵 而 在 现 实 中 起 那 么 少 的 作 用 而 它 只 有 在 那 时 才 完 全 消 失 当 一 种 生 活 形 式 的 成 员 完 全 和 最 终 失 去 了 能 力, 严 肃 地 提 出 为 什 么? 的 问 题 时 因 此, 商 谈 规 则 界 定 的 不 是 一 种 特 定 的 生 活 形 式, 而 是 对 所 有 生 活 形 式 共 同 的 东 西, 尽 管 这 种 东 西 在 这 些 生 活 形 式 中 以 非 常 不 同 的 程 度 47 参 见 如 C. Braun(Fn.40), S Ders.(Fn.40), S 在 这 一 方 向 O. Weinberger(Fn.2), S H. Rüßmann(Fn.2), S 阿 佩 尔 和 哈 贝 马 斯 那 里 谈 到 了 进 一 步 的 结 果 如 阿 佩 尔 谈 到 丧 失 自 我 理 解 和 自 我 认 同, 甚 至 自 我 毁 灭 (K.-O. Apel, Transformation der Philosophie, Bd.2, Frankfurt/M.1973, S. 414), 而 哈 贝 马 斯 谈 到 精 神 分 裂 和 自 杀 (J. Habermas(Fn.27), S. 112.). 这 预 设 了 人 们 可 能 质 疑 的 经 验 前 提 ( 参 见 G. Patzig(Fn.28), S. 231.). 这 里, 正 文 中 提 出 的 较 弱 概 念 性 论 述 应 该 就 够 了

11 发 挥 作 用 这 隐 含 了, 不 同 生 活 形 式 的 成 员 之 间 的 商 谈, 原 则 上 也 是 可 能 的 52 超 验 语 用 论 述 的 两 个 前 提 无 疑 需 要 讨 论 和 证 立 对 某 些 方 面 我 促 请 参 考 已 经 说 过 的 53 这 里 不 是 地 方 来 全 面 续 展 超 验 语 用 论 述 我 只 对 三 个 异 议 表 态 这 三 个 异 议 最 后 都 涉 及 的 问 题 是, 超 验 语 用 地 证 立 商 谈 规 则 的 效 力 意 味 着 什 么 将 表 明 的 是, 为 证 立 商 谈 规 则 的 效 力, 必 须 以 取 向 于 利 益 的 考 虑 补 充 超 验 语 用 的 论 述 这 些 利 益 的 存 在 是 经 验 的 事 实 就 此 而 言, 涉 及 的 不 是 一 个 纯 超 验 语 用 的 证 立 但 超 验 语 用 论 述 在 全 部 证 立 中 起 了 一 个 必 要 的 作 用 因 此, 可 以 说 是 一 个 弱 超 验 语 用 证 立 第 一 个 异 议 是, 超 验 语 用 证 立 只 能 指 出, 这 些 规 则 在 言 谈 领 域 有 效 对 于 行 动, 从 中 什 么 也 得 不 出 来 化 解 这 个 异 议 可 以 联 系 已 经 提 到 的 康 德 在 判 断 原 则 和 行 动 原 则 之 间 的 区 分 康 德 以 下 面 的 话 说 明 了 这 个 区 别 : 如 果 问 题 是 : 什 么 是 道 德 上 好 的 或 不 好 的, 这 就 是 判 断 原 则, 根 据 它 我 判 断 行 动 的 好 和 坏 但 当 问 题 是, 什 么 促 使 我 根 据 这 条 规 范 生 活? 这 就 是 动 机 原 则 54 这 符 合 日 常 经 验 : 认 识 到 一 条 规 范 的 正 确 性 不 同 于 对 它 的 遵 守 根 据 商 谈 理 论 的 观 念, 当 一 条 规 范 能 够 商 谈 地 证 立, 即 能 够 是 由 商 谈 规 则 所 界 定 的 程 序 的 结 论 时, 它 就 是 正 确 的 鉴 于 这 个 判 定, 这 一 事 实 超 验 语 用 证 立 仅 仅 能 表 明, 商 谈 规 则 在 言 谈 领 域, 确 切 地 说, 在 证 立 领 域 有 效 只 有 在 这 时 才 会 证 立 一 个 异 议 : 即 当 从 对 一 条 规 范 之 正 确 性 的 认 识 不 必 然 带 来 对 它 的 遵 守, 推 出 认 识 一 条 规 范 的 正 确 性 没 用 时 然 而, 因 为 两 个 理 由 不 是 这 样 第 一 个 且 较 不 重 要 的 是, 认 识 到 一 条 规 范 的 正 确 性 是 一 种 认 识 但 认 识 也 至 少 能 够 被 完 全 普 遍 地 看 作 目 的 本 身 就 此 而 言 可 以 说, 当 超 验 语 用 证 立 成 功 时, 那 么 至 少 也 成 功 证 立 了 获 取 和 评 价 实 践 知 识 的 规 则 第 二 个 和 较 为 重 要 的 原 因 是, 所 有 人 都 有 能 力 去 问, 何 种 行 为 规 范 和 制 度 是 正 确 的, 并 且 至 少 一 些 人 对 于 被 正 确 对 待 正 确 规 范 有 效 和 正 确 制 度 的 存 在, 有 利 益 在 这 一 点 上, 第 一 次 有 利 益, 也 就 是 对 行 为 领 域 中 正 确 性 的 利 益, 参 与 进 来 如 果 以 这 种 利 益 为 前 提, 那 么 超 验 语 用 论 述 也 能 就 商 谈 规 则 在 行 动 领 域 中 的 后 果 而 言, 证 立 商 谈 规 则 的 效 力 那 些 利 益 在 那 时 获 得 了 重 要 性 - 当 涉 及 到 通 过 建 立 实 施 法 的 国 家 解 决 动 机 问 题 时 第 二 个 异 议 主 张, 即 使 对 于 言 谈 领 域, 也 不 能 说 商 谈 规 则 真 正 的 证 立 与 超 验 语 用 论 述 能 相 协 调 一 致 的 是, 某 个 人 只 是 出 于 策 略 原 因 参 与 商 谈, 也 就 是 他 只 是 让 自 己 这 样 做 - 似 乎 他 接 受 了 商 谈 伙 伴 的 自 由 和 平 等 这 一 异 议 可 以 依 据 : 根 据 超 验 语 用 论 述 的 第 二 个 前 提, 对 于 参 与 最 普 遍 的 人 类 生 活 形 式, 在 任 一 关 联 中 提 出 严 肃 主 张 和 给 出 严 肃 证 立 就 够 了 但 这 52 对 此 参 见 R.Alexy, Aarnio, Perelman und Wittgenstein, in: A. Peczenik/J. Uusitalo(Hg.), Reasoning on Legal Reasoning, Vammala 1979, S. 121 ff. 53 参 见 上 文 S.165 ff. 54 I. Kant(Fn.28), S. 274.

12 不 必 然 是 恰 好 正 在 进 行 的 商 谈 为 了 驳 斥 这 个 异 议, 应 该 强 调, 在 言 谈 领 域, 也 能 在 一 个 主 观 的 也 就 是 涉 及 动 机 的 效 力 和 一 个 客 观 的 也 就 是 涉 及 外 在 行 为 的 效 力 之 间 加 以 区 别 55 第 二 个 异 议 针 对 的 只 是 言 谈 领 域 中 商 谈 规 则 主 观 效 力 证 立 的 可 能 性, 也 就 只 是 针 对 超 验 语 用 论 述 之 动 机 的 力 量 通 过 这 个 异 议 取 决 于 个 人 必 须 只 这 样 做 似 乎 他 接 受 了 商 谈 规 则, 这 个 异 议 预 设 了, 超 验 语 用 论 述 至 少 能 够 证 立 商 谈 规 则 客 观 的, 或 者 如 同 人 们 也 可 能 说 的, 制 度 的 效 力 要 是 对 超 验 语 用 证 立 来 说, 这 一 点 成 功 了, 那 它 虽 然 没 有 达 到 全 部, 但 也 还 实 现 了 很 多 然 而, 把 超 验 语 用 论 述 化 简 为 仅 仅 证 立 商 谈 规 则 客 观 的 或 者 制 度 的 效 力, 却 不 是 轻 易 可 能 的 如 果 所 有 人 相 对 于 商 谈 规 则 都 策 略 地 行 为, 也 就 只 是 为 了 最 大 化 他 们 的 用 益 而 进 行 商 谈, 并 且 当 以 其 他 方 式 他 们 能 获 得 更 多 用 益 时, 就 中 断 商 谈, 而 且, 如 果 所 有 人 都 知 道, 所 有 人 都 这 样 做, 那 客 观 的 或 制 度 的 效 力 就 此 而 言 就 没 有 意 义 了 所 有 人 都 能 够 否 认 这 种 效 力 而 不 遭 受 损 失 那 么, 超 验 语 用 论 述 将 证 立 些 不 值 得 证 立 的 东 西, 就 已 经 足 够 糟 糕 了 更 糟 的 是, 它 甚 至 连 没 有 价 值 的 东 西 都 证 立 不 了 所 有 人 都 有 意 识 地 玩 没 意 义 的 游 戏, 和 人 类 最 普 遍 的 生 活 形 式 无 关 在 这 一 条 件 下, 超 验 语 用 论 述 就 落 空 了 然 而, 如 果 超 验 语 用 论 述 被 如 下 经 验 前 提 所 补 充 : 那 么 多 人 对 并 非 策 略 地 进 行 商 谈 有 利 益, 以 致 对 那 些 想 策 略 地 进 行 商 谈 的 人 值 得, 装 作 商 谈 规 则 似 乎 对 他 们 主 观 上 有 效, 那 么, 超 验 语 用 论 述 却 成 功 了 这 将 导 致, 策 略 性 参 与 者 必 须 客 观 上 让 他 们 的 论 证 行 为 遵 守 商 谈 规 则, 以 获 得 成 功 并 避 免 批 评 上 面 已 经 说 明, 在 任 何 时 候 提 出 严 肃 主 张 和 给 出 严 肃 证 立, 就 属 于 最 普 遍 的 人 类 生 活 形 式, 而 不 必 总 是 这 样 做 才 属 于 的 因 此, 完 善 证 立 商 谈 规 则 客 观 或 制 度 效 力 的 前 提 是, 在 任 何 谈 论 实 践 问 题 的 情 况 下, 有 充 分 数 量 的 人 有 利 益 去 实 现 些 东 西, 而 如 果 人 们 想 要 参 与 最 普 遍 的 人 类 生 活 形 式, 这 些 东 西 就 必 须 至 少 偶 尔 被 践 行 这 是 第 二 个 地 方, 这 里 一 种 利 益, 也 就 是 再 次 一 种 对 正 确 性 的 利 益, 在 超 验 语 用 框 架 之 内 发 挥 了 作 用 刚 才 说 明 的 超 验 语 用 论 述 的 成 功 条 件 - 其 在 于 足 够 数 量 的 人 对 不 是 策 略 的 商 谈 有 利 益, 并 且 在 这 个 意 义 上 对 正 确 性 有 利 益 可 以 加 以 弱 化 总 是 有 充 分 数 量 的 人 有 这 种 提 到 的 利 益, 不 是 必 须 的 经 常 足 够 的 就 是, 所 有 人 都 考 虑 到, 有 充 分 数 量 的 人 有 这 样 的 利 益 这 一 条 件 当 然 是 不 稳 定 的 它 的 满 足 因 此 就 不 总 是 和 长 期 充 分 的 第 三 个 异 议 主 张, 为 了 解 决 实 践 问 题 而 参 与 商 谈, 并 不 总 是 对 任 何 人 有 益 例 如 可 能 就 有 这 种 情 况, 其 中 统 治 阶 层 剥 削 被 统 治 阶 层 的 利 益 会 被 促 进 地 更 好, 如 果 相 对 于 被 统 治 阶 层, 统 治 阶 层 根 本 就 不 卷 入 对 社 会 秩 序 公 正 性 的 商 谈 中 去, 而 是 限 于 利 用 统 治 仪 式 命 令 和 实 施 暴 力 那 么, 相 对 于 被 统 治 阶 层, 甚 至 连 超 验 语 用 论 述 也 不 能 够, 证 成 一 个 局 限 在 言 谈 领 域 55 这 一 区 分 对 应 了 康 德 在 道 德 性 和 法 律 性 之 间 的 区 分, 参 见 I. Kant, Metaphysik der Sitten, in: Kant s gesammelte Schriften, hg. v. d. Königlich Preußischen Akademie der Wissenschaften, Bd.vi, Berlin 1907/14, S. 219.

13 的 纯 客 观 效 力 另 一 方 面, 统 治 阶 层 的 成 员 不 必 放 弃 参 与 最 普 遍 的 人 类 生 活 形 式 他 们 可 能 对 其 阶 层 的 成 员 提 出 主 张 和 进 行 证 立, 也 就 是 进 行 商 谈 为 了 进 行 战 争 也 可 以 提 出 相 似 考 虑 为 了 削 弱 这 个 异 议, 应 该 区 分 两 种 情 形 第 一 种 情 形 中, 既 存 社 会 秩 序 的 正 确 性 是 统 治 阶 层 成 员 之 间 论 证 的 对 象 他 们 虽 然 以 证 立 面 对 其 阶 层 的 成 员, 然 而 通 过 为 其 主 张 的 正 确 性 提 出 理 由, 他 们 也 必 然 提 出 要 求 : 任 何 能 够 论 证 的 人, 必 然 领 会 他 们 主 张 的 正 确 性 这 样 一 来 就 必 然 也 波 及 被 统 治 阶 层 的 成 员 统 治 阶 层 成 员 虽 然 可 以 尝 试 以 此 来 防 止 这 发 生 他 们 主 张, 被 统 治 阶 层 成 员 没 有 能 力 或 还 没 有 能 力 论 证 但 这 种 主 张 对 他 们 有 风 险, 因 为 他 们 可 能 被 借 助 论 述 而 质 疑 如 果 一 个 这 样 的 质 疑 成 功 了, 对 统 治 阶 层 的 出 路 就 是, 利 用 道 德 认 识 和 行 动 不 合 一 的 可 能 性 他 们 可 能 互 相 之 间 承 认, 他 们 的 社 会 秩 序 不 正 确, 因 为 它 不 公 正, 但 却 决 定 因 为 对 他 们 既 存 的 剥 削 好 处 而 维 持 这 个 秩 序 而 这 也 是 有 风 险 的, 因 为 必 须 考 虑 到, 把 认 识 和 行 动 这 样 分 开, 不 符 合 数 量 足 以 改 变 体 制 的 统 治 阶 层 成 员 的 利 益 因 此, 对 于 想 要 坚 持 剥 削 的 人, 似 乎 更 有 利 的 是 创 造 另 一 种 情 形 其 中, 对 社 会 秩 序 正 确 性 的 问 题, 被 排 除 于 论 证 许 可 的 对 象 领 域, 也 就 是 被 列 为 禁 忌 然 而, 这 也 是 有 风 险 的 如 果 许 可 对 任 何 主 题 的 论 述, 论 证 也 可 能 涉 足 那 个 问 题 如 果 迄 今 所 提 出 的 反 对 以 人 和 / 或 以 题 目 限 制 商 谈 领 域 可 能 性 的 论 述 合 适, 那 么 可 以 说, 商 谈 规 则 的 效 力 虽 能 相 当 地 被 抑 制, 但 它 们 的 效 力 就 此 而 言 没 有 完 全 被 取 消 只 要 有 人 对 正 确 性 有 利 益 现 在 我 想 勾 勒 完 全 另 外 一 种 对 超 验 语 用 论 述 的 补 充 它 在 于 把 霍 布 斯 的 理 念 和 商 谈 理 论 的 理 念 相 联 这 一 联 系 的 第 一 部 分 由 已 知 论 述 所 组 成, 它 的 意 思 是, 如 果 以 契 约 代 替 通 过 内 战 可 获 致 的 自 然 平 衡, 所 有 参 与 者 的 用 益 程 度 得 以 提 高 一 个 这 样 的 契 约, 确 定 了 除 了 其 他 的, 还 有 相 互 的 权 利, 对 权 利 的 尊 重 是 通 过 一 个 执 法 机 构 国 家 来 强 制 的 56 这 是 这 个 论 述 的 霍 布 斯 部 分 这 一 论 述 的 商 谈 理 论 部 分 人 们 也 可 以 说 是 康 德 的 部 分 在 于, 因 为 充 分 数 量 的 人 对 正 确 性 的 利 益, 一 个 被 视 为 证 成 的, 即 商 谈 上 能 够 证 成 的 契 约, 是 较 为 稳 定 并 因 此 对 那 些 仅 仅 关 注 他 们 用 益 的 人, 也 是 更 为 有 利 的 如 果 在 一 边 是 决 定 理 论 的 或 者 经 济 的 思 想, 和 另 一 边 是 论 证 或 商 谈 理 论 的 思 想 之 间, 一 个 这 样 的 联 接 可 能 的 话, 57 那 么, 商 谈 规 则 的 客 观 效 力 也 能 为 这 种 情 况 而 证 立 在 统 治 阶 层 内 部, 没 有 充 分 数 量 的 人 直 接 关 注 实 践 正 确 性 56 参 见 J.M. Buchanan, The Limits of Liberty, Chicago/London 1975, S.59, 66 f. 57 这 一 联 接 不 应 混 淆 于 由 范 博 尔 格 和 布 坎 南 所 建 议 的 联 接 范 博 尔 格 和 布 坎 南 把 商 谈 联 接 到 理 论 维 度, 并 把 妥 协 联 接 到 利 益 维 度 (V. Vanberg/J.M. Buchanan, Interests and Theories in Constitutional Choice, in: Journal of Theoretical Politics I (1989), S.56 ff.). 正 确 利 益 协 调 的 问 题, 这 里 也 直 接 是 商 谈 对 象

14 二 特 别 情 形 命 题 迄 今 为 止, 完 全 普 遍 地 涉 及 了 实 践 正 确 性 的 程 序 观 现 在 开 始 探 讨 法 律 合 理 性 的 商 谈 理 论 解 说 这 两 者 应 该 分 开, 可 以 以 此 来 认 识 : 法 律 合 理 性 的 商 谈 理 论 解 说 虽 然 预 设 了 实 践 正 确 性 的 程 序 观, 但 仅 仅 从 后 者 还 得 不 出 来 法 律 合 理 性 的 商 谈 理 论 解 说 在 特 别 情 形 命 题 中 有 其 最 清 楚 的 表 达 58 法 律 商 谈 是 普 遍 实 践 商 谈 的 特 别 情 形 这 一 命 题, 部 分 得 到 赞 同, 59 部 分 也 被 强 烈 地 批 评 了 60 应 该 区 分 批 评 的 两 个 对 象 第 一 个 在 制 度 化 法 律 程 序 的 商 谈 理 论 解 说 中, 特 别 是 法 院 诉 讼 的 解 说 中 这 里 实 际 上 就 不 由 地 产 生 了 若 干 异 议, 并 且 局 限 在 这 一 对 象 上 的 批 评, 几 乎 不 能 被 称 为 激 进 的 相 比 之 下 就 有 一 个 激 进 的 批 评, 如 果 有 人 主 张, 法 律 论 证 自 身, 也 就 是 独 立 于 制 度 化 的 裁 判 程 序 的 法 律 论 证, 不 能 说 成 是 对 实 践 商 谈 的 贡 献 首 先 看 看 激 进 的 批 评 ( 一 ) 作 为 实 践 商 谈 的 法 律 论 证 1. 法 律 论 证 和 实 践 问 题 反 对 特 别 情 形 命 题 的 第 一 个 异 议 是, 法 教 义 学 的 讨 论 不 应 理 解 成 实 践 的, 而 应 理 解 成 理 论 的 商 谈 61 提 出 这 个 异 议 的 诺 伊 曼, 虽 然 承 认, 评 价 在 法 教 义 学 中 起 了 相 当 作 用, 但 却 主 张, 这 种 作 用 被 放 入 理 论 论 证 中 而 且 从 对 教 义 学 问 题 的 决 定, 预 先 判 断 了 个 案 裁 判 中, 也 得 不 出 什 么 别 的 在 这 一 关 联 中, 诺 伊 曼 进 行 了 气 象 学 和 法 教 义 学 的 比 较 从 天 气 预 报 能 够 影 响 郊 游 计 划 之 中, 得 不 出 气 象 学 是 一 门 实 践 学 科 这 同 样 也 适 用 于 教 义 学 理 论 和 个 案 裁 判 之 间 的 关 系 62 然 而, 后 一 句 话 必 须 予 以 质 疑 教 义 学 理 论 导 致 不 能 被 接 受 的 结 论 这 一 事 实, 是 一 个 放 弃 这 一 理 论 的 理 由 相 比 之 下, 天 气 预 报 仍 是 正 确 的, 无 论 人 们 能 否 甘 心 接 受 郊 游 计 划 的 破 灭 而 且 这 也 不 取 决 于 法 教 义 学 的 自 我 理 解 63 在 法 教 义 学 实 际 上 不 限 于 经 验 和 逻 辑, 而 是 在 规 范 性 维 度 之 内 活 动 的 程 度 上 并 且 这 个 程 度 很 大, 它 之 中 涉 及 到 实 践 问 题 58 对 此 参 见 上 文 S. 32, 38, 263 ff., 357 f. 59 参 见 如 J. Habermas, Theorie des kommunikativen Handelns, Bd. I, Frankfurt/M.1981, S. 62 f.; M. Kriele(Fn.46), S. 33 f.; M. Henket, Towards a Code of Practical Reasons?, in: Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, Beiheft 25(1985), S. 41. 作 为 特 别 情 形 命 题 的 代 表, 还 可 以 提 到 N. 麦 考 密 克 ( 参 见 N. MacCormick, Legal Reasoning and Legal Theory, Oxford 1978, S. 272; ders., Legal Reasoning and Practical Reason, in: Midwest Studies in Philosophy 7 (1982), S. 282). 60 参 见 如 A. Kaufmann, Über die Wissenschaftlichkeit der Rechtswissenschaft, in: Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie 72(1986), S. 436 f.; U. Neumann, Juristische Argumentationslehre, Darmstadt 1986, S. 86 ff.; W. Krawietz, Ratioanlität des Rechts versus Rationalität der Wissenschaften?, in: Rechtstheorie 15(1984), S. 438;G.-W. Küsters, Rechtskritik ohne Recht, in: Rechtstheorie 14(1983), S. 98 f.;c. Braun(Fn.40), S. 258 ff. 61 U. Neumann(Fn.60), S Ders.(Fn.60), S 不 同 观 点 U. Neumann(Fn.60), S. 87.

15 只 要 法 教 义 学 商 谈 是 关 于 实 践 问 题 的 商 谈, 它 就 是 实 践 商 谈 因 为 作 为 实 践 商 谈, 它 相 对 于 普 遍 实 践 商 谈 显 露 了 特 殊 性, 它 是 普 遍 实 践 商 谈 的 特 别 情 形 2. 对 正 确 性 的 要 求 特 别 情 形 命 题 意 指, 必 须 商 谈 理 论 解 说 法 律 合 理 性 要 是 以 法 律 主 张 和 裁 判 并 不 必 然 提 出 正 确 性 的 要 求 的 话, 就 不 能 说 到 在 商 谈 合 理 性 和 法 律 合 理 性 之 间 的 必 然 关 联 一 个 这 样 的 要 求 必 然 提 出 来, 除 了 其 他 的 之 外, 可 以 借 此 来 认 识 : 一 个 明 确 忽 视 这 个 要 求 的 判 决, 包 含 了 一 个 施 为 性 (performative) 矛 盾, 64 而 因 此 不 仅 仅 因 为 道 德 理 由 是 错 误 的 诺 伊 曼 提 出 的 异 议 是, 一 个 这 样 的 行 为 的 错 误 性 仅 仅 在 于 违 背 了 社 会 或 法 律 规 则, 而 不 在 于 违 背 语 义 或 语 用 规 则 65 要 是 这 合 适 的 话, 就 不 能 谈 到 施 为 性 矛 盾 和 必 然 提 出 的 正 确 性 要 求 了 为 了 说 明 否 认 这 一 要 求 不 仅 仅 违 背 社 会 的 或 法 律 的 规 则, 要 略 微 修 正 原 来 由 我 使 用 的 例 子 66 一 个 法 官 宣 布 了 如 下 裁 判 : 以 人 民 的 名 义,N 先 生 这 是 对 有 效 法 的 一 个 错 误 解 释 被 处 以 十 年 剥 夺 自 由 刑 以 这 一 判 决, 这 一 法 官 无 疑 越 出 了 他 的 社 会 角 色, 并 且 在 可 能 所 有 的 法 制 度 中, 他 也 违 反 了 实 证 法 规 则, 后 者 课 予 他 正 确 解 释 有 效 法 的 义 务 但 他 也 会 违 背 社 会 规 则, 如 果 他 要 胡 子 拉 喳, 穿 着 一 件 肮 脏 的 法 袍 宣 判 这 种 判 决 的 错 误 完 全 是 另 外 一 种 性 质 它 不 能 完 全 以 法 官 越 出 其 社 会 角 色 而 解 释 判 决 也 会 在 那 时 违 反 实 证 法 规 则, 当 解 释 虽 然 是 错 的, 但 法 官 却 说 它 是 正 确 时 相 反 这 时 也 会 犯 一 个 错 误, 当 法 官 错 误 相 信, 他 的 解 释 虽 事 实 上 是 错 的, 但 在 判 决 中 宣 布 这 个 错 误 并 未 违 背 实 证 法 时 这 就 澄 清 了, 这 里 所 出 现 的 不 仅 仅 是 社 会 的 或 法 律 的 违 规 性 以 法 官 的 判 决 必 然 提 出 了 这 个 要 求 : 法 被 正 确 适 用 了, 即 使 这 个 要 求 也 还 那 么 少 地 被 满 足 这 个 判 决 的 内 容 违 背 了 以 实 施 制 度 性 行 为 而 提 出 的 要 求 3. 法 律 商 谈 的 界 限 特 别 情 形 命 题 可 能 最 重 要 的 问 题 涉 及 正 确 性 要 求 的 内 容 以 法 律 主 张 和 裁 判 要 求 的 不 是 它 们 完 全 正 确, 而 只 是, 它 们 在 有 效 法 秩 序 的 前 提 之 下 正 确 当 它 们 能 遵 循 制 定 法 先 例 和 教 义 学 而 被 合 理 证 立 时, 就 是 这 样 67 已 经 有 异 议 说, 对 法 律 论 证 构 成 性 的 限 制, 导 致 了 64 对 于 根 据 施 为 性 矛 盾 确 认 必 要 的 前 提, 参 见 J. Habermas(Fn.27), S. 100 f. 施 为 性 矛 盾 是 理 解 哈 贝 马 斯 和 阿 列 克 西 理 论 的 一 个 重 要 概 念, 由 违 背 了 语 言 行 为 规 则 的 言 说 所 导 致 比 如 有 人 说 : 我 答 应 明 天 来, 但 我 说 话 不 算 数 那 么, 因 为 承 诺 这 一 语 言 行 为 预 设 了 遵 守 承 诺, 那 么 这 句 话 如 果 要 作 为 承 诺, 就 构 成 了 施 为 性 矛 盾 同 理, 在 阿 列 克 西 看 来, 因 为 裁 判 预 设 了 符 合 理 性 的 语 言 行 为 规 则, 所 以 一 个 宣 称 不 符 合 理 性 的 裁 判, 也 构 成 了 施 为 性 矛 盾 哈 贝 马 斯 和 阿 列 克 西 都 从 语 言 行 为 规 则 中, 得 出 了 论 证 规 则, 来 避 免 带 有 施 为 性 矛 盾 的 语 言 行 为, 借 此, 他 们 试 图 在 不 诉 求 任 何 实 质 评 价 的 同 时, 以 程 序 性 论 证 规 则 为 基 础, 得 出 价 值 判 断, 以 解 决 当 代 社 会 的 价 值 问 题 译 注 65 U. Neumann(Fn.60), S.87 ff. 66 参 见 上 文 S 参 见 上 文 S. 264, 272, 351 f.

16 法 律 论 证 和 普 遍 实 践 论 证 之 间 的 一 个 质 上 的 差 别 68 相 对 于 普 遍 实 践 商 谈, 法 律 商 谈 不 是 更 少, 而 是 不 同 69 这 清 楚 地 表 现 在 当 一 个 不 合 理 的 制 定 法 必 须 被 适 用 时 70 为 了 避 开 这 个 异 议, 可 取 的 是 把 商 谈 理 论 放 到 一 个 全 面 的 国 家 和 法 理 论 的 脉 络 中 这 里 只 能 略 提 到 基 本 思 路 71 出 发 点 是 至 少 现 实 实 践 商 谈 结 论 的 悬 而 未 决 其 表 现 在 商 谈 纯 粹 可 能 性 的 广 大 余 地 中 以 及 这 个 事 实 : 一 个 商 谈 中 所 获 得 的 认 识 并 不 必 然 招 致 相 应 的 行 动 前 者 可 称 为 认 识 问 题, 后 者 可 称 为 遵 循 问 题 72 鉴 于 这 些 问 题, 可 以 给 引 入 制 度 化 程 序 以 产 生 法 规 范 提 出 合 理 理 由 这 些 理 由 就 此 而 言 不 是 纯 粹 目 的 合 理 的 : 73 它 们 要 求 尽 可 能 实 现 商 谈 合 理 性 理 念 的 制 法 程 序 一 个 这 种 程 序 的 例 子 是 民 主 宪 政 国 的 立 法 程 序 但 借 助 立 法 程 序 也 从 来 不 能 正 如 既 是 历 史 经 验, 也 是 概 念 考 虑 所 指 出 的 一 开 始 就 为 任 何 案 件 恰 恰 就 确 定 一 个 解 决 方 案 这 证 立 了 法 律 商 谈 的 必 要 性 图 根 德 哈 特 对 由 我 建 议 的 法 律 商 谈 规 则 提 出 的 异 议 是, 它 们 不 是 从 ( 作 为 ) 制 度 化 最 合 理 形 式 的 理 性 商 谈 的 理 念 中 推 导 出 的 74 从 普 遍 实 践 商 谈 经 由 立 法 程 序 的 制 度 化 而 到 法 律 商 谈 之 路 表 明 了, 这 以 何 种 方 式 能 够 发 生 下 一 步, 也 就 是 第 四 步 的 必 要 性 也 是 清 楚 的 : 制 度 化 法 院 程 序 之 尽 可 能 合 理 的 形 式 在 法 院 程 序 中, 连 法 律 商 谈 中 尚 未 解 决 的 问 题 也 决 定 了 所 勾 勒 的 理 性 法 体 系 模 式 显 示, 法 律 商 谈 的 界 限 对 于 实 践 合 理 性 不 是 什 么 外 在 或 陌 生 的 东 西 从 商 谈 合 理 性 的 立 场 出 发, 这 些 界 限 不 仅 是 允 许 的, 而 且 是 被 要 求 的 这 是 这 一 普 遍 认 识 法 是 现 实 中 实 现 实 践 理 性 的 必 要 手 段 的 一 个 方 面 对 特 别 情 形 命 题 这 意 味 着, 法 律 商 谈 不 仅 仅 构 成 了 实 践 商 谈 的 一 个 特 殊 变 种, 为 了 合 理 填 补 法 制 度 的 漏 洞, 这 个 变 种 是 必 要 的 75 毋 宁 说, 法 律 商 谈 在 其 整 个 结 构 中 是 已 实 现 的 商 谈 合 理 性 的 一 个 必 要 元 素 以 所 有 这 些 还 并 未 化 解 对 不 合 理 或 不 公 正 制 定 法 的 指 示 在 一 个 法 制 度 中, 其 存 有 高 度 发 展 的 宪 法 诉 讼 并 / 或 在 边 界 案 件 中 允 许 违 背 制 定 法 文 义 的 裁 判, 76 这 个 异 议 可 能 被 弱 化 了 一 大 截 在 此, 法 律 商 谈 在 宪 法 法 院 裁 判 的 框 架 之 内, 或 者 在 证 立 违 背 法 律 的 裁 判 的 框 架 之 内, 起 了 一 个 根 本 作 用 但 我 想 在 这 里 不 是 回 避, 而 是 审 视 这 种 案 件, 其 中 一 个 明 显 不 合 理 或 不 公 正 的 制 定 法 例 如 在 最 高 法 院 把 它 宣 布 为 可 严 格 适 用 的 之 后 应 该 适 用 在 这 个 案 件 68 U. Neumann(Fn.60), S. 90; A. Kaufmann(Fn.60), S C. Braun(Fn.40), S U. Neumann(Fn.60), S. 90;C. Braun(Fn.40), S 详 见 R. Alexy(Fn.1), S. 47 ff.;ders., Idée et structure d un système du droit rationnel, in: Archives de Philosophie du droit 33(1988), S. 30 ff. 72 这 两 个 问 题 对 康 德 来 说, 是 过 渡 到 国 家 状 态 的 主 要 原 因 ; 参 见 I. Kant(Fn.55), S. 312 f. 73 也 这 样 认 为 C. Braun(Fn.40), S E. Tugendhat(Fn.15), S 也 这 样 认 为 C. Braun(Fn.40), S 参 见 BVerfGE 34, 269(286 f.); 35, 263(278 ff.); 38, 386(396 f.); 49, 304(318 ff.); 65, 182(190 ff.); 71, 354(362 ff.).

17 中, 法 律 论 证 的 商 谈 合 理 性 实 际 上 遭 遇 了 一 个 界 限 然 而 因 为 两 个 原 因, 这 并 不 挫 败 特 别 情 形 命 题 第 一 个 原 因 是 寻 常 的 特 别 情 形 命 题 的 内 容 正 是 存 在 着 法 律 论 证 的 界 限 这 个 命 题 只 有 在 那 时 才 完 全 被 驳 倒 如 果 能 假 设 这 个 前 提 时 : 法 体 系 所 有 案 件 的 裁 判 通 过 有 效 制 定 法 都 严 格 确 定 了, 以 致 任 何 案 件 都 能 以 简 单 涵 摄 而 解 决 而 起 决 定 作 用 的 不 再 是 是 否 制 定 法 公 正 或 不 公 正 的 问 题 这 两 种 情 况 下 对 法 律 商 谈 就 没 有 空 间 了 然 而, 这 个 前 提 绝 不 是 可 以 接 受 的 任 何 法 体 系 都 含 有 能 以 法 律 商 谈 填 补 的 活 动 余 地 第 二 个 原 因 不 寻 常 为 了 说 明 它, 应 该 区 分 以 法 院 裁 判 所 提 出 的 正 确 性 要 求 的 两 个 方 面 迄 今 为 止, 我 还 没 有 充 分 清 楚 地 区 分 第 一 个 方 面 涉 及, 裁 判 就 被 正 确 证 立 了, 如 果 只 依 据 有 效 的 法, 无 论 它 是 什 么 样 的 这 一 公 式 法 律 裁 判 要 求 在 有 效 法 秩 序 的 前 提 下 正 确, 因 此 这 里 应 该 解 说 成, 它 要 求 在 有 效 法 秩 序 的 范 围 之 内... 正 确 第 二 个 方 面 涉 及 到, 有 效 的 法 是 合 理 或 公 正 的 如 果 把 这 两 个 方 面 放 到 一 起, 上 面 提 到 的 公 式 应 该 解 说 成 这 样 : 法 院 裁 判 要 求, 作 为 法 的 裁 判... 而 正 确 在 以 法 院 裁 判 提 出 的 正 确 性 要 求 中 含 有 这 两 个 方 面 一 个 正 确 适 用 不 合 理 或 不 公 正 制 定 法 的 法 院 裁 判, 因 此 并 未 在 各 个 方 面 满 足 了 以 这 个 裁 判 所 提 出 的 正 确 性 要 求 如 果 不 公 正 或 不 合 理 的 制 定 法 法 律 上 有 效, 裁 判 虽 然 是 法 律 上 有 效 的 裁 判, 而 且 也 可 能 形 式 原 则, 77 如 法 安 定 性 和 分 权 原 则, 要 求 尊 重 不 合 理 或 不 公 正 的 制 定 法 然 而, 裁 判 是 一 个 承 受 缺 陷 的 裁 判 当 缺 陷 被 明 示 出 来, 这 就 显 得 清 楚 了 一 个 这 样 的 裁 判 : N 先 生, 依 据 一 个 不 公 正 的 制 定 法, 被 处 以 十 年 剥 夺 自 由 刑, 不 是 法 上 完 善 的 裁 判 78 在 它 里 面, 忽 视 了 必 然 与 法 院 裁 判 相 联 系 的 正 确 性 要 求 的 第 二 个 方 面 在 这 里 所 审 视 的 不 合 理 或 不 公 正 制 定 法 严 格 可 适 用 的 情 形 中, 在 这 个 制 定 法 的 适 用 范 围 之 内, 法 律 商 谈 的 空 间 虽 然 缩 减 为 零 然 而, 商 谈 合 理 性 和 法 之 间 的 关 联 并 未 打 断 商 谈 合 理 性 虽 然 不 再 能 决 定 裁 判 的 内 容, 但 它 却 构 成 了 裁 判 有 缺 陷 的 理 由 和 批 评 裁 判 的 尺 度 以 此, 特 别 情 形 命 题 的 第 二 个 原 因 就 清 楚 了 它 存 在 于 把 法 律 论 证 纳 入 到 包 括 整 个 法 体 系 的 商 谈 合 理 性 的 关 联 之 中 ( 二 ) 实 践 商 谈 和 法 院 程 序 对 法 院 程 序 的 商 谈 理 论 解 说 被 特 别 强 烈 地 批 评 了 理 由 很 明 显 比 如 就 提 示 了 刑 事 诉 讼 中 不 对 称 角 色 分 配 时 间 压 力 由 程 序 法 所 产 生 的 限 制 当 事 人 或 被 告 人 的 动 机 这 些 人 77 对 形 式 原 则 的 概 念 和 意 义, 参 见 R. Alexy, Theorie der Grundrechte, Baden-Baden 1985(Frankfurt/M. 1986), S 参 见 R. Alexy, Zur Kritkik des Rechtspositivismus, in: Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, Beiheft 37(1990), S. 26.

18 经 常, 如 果 不 是 通 常 的 话, 相 比 一 个 正 确 或 公 正 的 判 决, 更 关 心 一 个 对 他 们 有 利 的 结 果 79 这 些 提 示 是 正 确 的, 然 而 它 们 没 有 触 到 决 定 性 的 点 决 定 性 的 点 是, 有 关 参 与 人 要 求, 理 性 地 论 证 他 们 至 少 假 装, 他 们 的 论 述 是 那 样, 以 致 其 在 理 想 条 件 下 会 获 得 所 有 人 赞 同 这 正 是 原 因 为 什 么 他 们 的 论 证 必 须 被 看 作 普 遍 实 践 商 谈 的 特 别 情 形 80 诺 伊 曼 提 出 的 异 议 是, 从 这 个 事 实 法 院 面 前 的 论 证 之 中 提 出 正 确 性 要 求, 不 可 以 推 到 这 个 论 证 的 商 谈 性 提 出 这 个 要 求, 是 一 个 成 功 策 略 行 动 的 必 要 条 件 81 他 在 这 个 关 联 中 提 示 了 工 资 谈 判 对 于 想 要 实 现 涨 工 资 的 人, 把 他 的 要 求 描 述 为 公 正 的, 相 比 公 开 提 出 自 私 的 要 求, 在 策 略 上 更 合 适 这 说 得 对 然 而, 这 个 例 子 恰 恰 也 澄 清 了 法 院 面 前 论 证 的 必 然 商 谈 性 工 资 谈 判 中, 提 出 正 确 性 要 求 可 能 是 一 个 成 功 条 件... 特 别 是 考 虑 到 那 些 没 有 直 接 参 与 谈 判 的 人 对 谈 判 的 评 估, 这 一 点 起 作 用 但 谈 判 各 方 也 能 明 确 策 略 地 行 动, 并 限 于 根 据 其 各 自 权 力 地 位 的 利 益 调 适 在 法 院 程 序 中, 如 果 不 考 虑 调 解, 这 完 全 不 同 正 确 性 要 求 在 这 里 不 仅 是 成 功 条 件, 而 且 是 游 戏 条 件... 假 设 民 事 诉 讼 的 几 个 当 事 人 限 于 主 张 他 们 各 自 的 利 益 他 们 没 有 主 张 他 们 有 一 个 对 一 定 裁 判 的 权 利, 而 仅 仅 请 求 法 官 给 一 个 对 他 们 有 利 的 裁 判 他 们 尝 试 以 所 有 手 段 让 法 官 的 心 情 偏 向 他 们, 只 是 不 用 论 述 以 证 明 他 们 所 追 求 的 裁 判 正 确 或 公 正 如 果 法 官 配 合 并 宣 布 一 个 这 样 的 判 决 : 我 给 予 N 先 生 一 个 好 处, 因 为 他 让 我 的 心 情 最 好, 那 么 所 进 行 的 实 质 上 不 是 法 院 审 判, 即 使 所 有 的 都 在 法 院 体 系 的 制 度 框 架 之 内 发 生 如 果 法 官 虽 然 让 当 事 人 满 足, 但 没 有 配 合, 而 是 通 过 最 终 以 根 据 有 效 的 法 他 认 为 正 确 的 那 样 裁 判, 那 么 他 就 把 当 事 人 对 待 为 人, 即 使 他 们 没 有 理 解 什 么 是 法 院 审 理, 因 此 事 实 上 也 不 能 参 与 法 院 审 理 这 表 明, 法 院 面 前 的 论 证 不 仅 能 够, 而 且 也 必 须 在 商 谈 理 论 的 意 义 上 解 说 79 参 见 A. Kaufmann, Läßt sich die Hauptverhandlung in Strafsachen als rationaler Diskurs auffassen?, in: H. Jung/H. Müller-Dietz(Hg.), Dogmatik und Praxis des Strafverfahrens, Köln/Berlin/München 1989, S. 20 ff.; U. Neumann(Fn.60), S. 84 f. 80 参 见 上 文 S.271; J. Habermas(Fn.59), S. 62 f. 81 U. Neumann(Fn.60), S. 85.