( 分 析 ) 北 京,2016 年 3 月 16 日 Małgorzata Krasnodębska-Tomkiel malgorzata@hansberrytomkiel.com
>> 引 言 欧 盟 竞 争 法 : 无 需 证 明 第 101(1) 条 项 下 按 目 的 限 制 案 件 的 后 果 和 损 害 欧 盟 运 行 条 约 ( 条 约 ) 第 101(1) 条 禁 止 能 够 影 响 成 员 国 之 间 的 贸 易, 且 以 妨 碍 限 制 或 者 歪 曲 内 部 市 场 的 竞 争 为 目 的, 或 者 能 够 产 生 这 样 的 后 果 的 企 业 间 的 协 议
>> 引 言 欧 盟 竞 争 法 : 无 需 证 明 第 101(1) 条 项 下 按 目 的 限 制 案 件 中 的 后 果 和 损 害 按 目 的 限 制 和 按 后 果 限 制 之 间 的 区 别 在 于 企 业 间 某 些 特 定 形 式 的 共 谋 揭 示 了 其 对 竞 争 的 损 害 足 够 严 重, 以 至 于 不 需 要 再 审 查 其 实 际 的 或 潜 在 的 后 果 按 照 它 们 特 定 的 性 质, 企 业 间 的 此 类 协 调 可 以 被 认 为 对 常 态 下 竞 争 的 正 常 运 作 具 有 危 害 根 据 欧 盟 竞 争 规 则 所 追 求 的 目 标, 这 些 限 制 非 常 有 可 能 对 竞 争 产 生 负 面 影 响, 特 别 是 对 商 品 或 服 务 的 价 格 数 量 或 质 量, 所 以 不 需 要 证 明 市 场 中 任 何 实 际 或 可 能 的 反 竞 争 影 响 ( 损 害 )
>> 引 言 欧 盟 竞 争 法 : 无 需 证 明 第 101(1) 条 项 下 按 目 的 限 制 案 件 中 的 后 果 和 损 害 竞 争 者 间 协 议 中 三 个 经 典 的 按 目 的 限 制 : 固 定 价 格, 限 制 产 出 和 市 场 份 额 ( 地 域 或 产 品 市 场 或 消 费 者 的 份 额 ) 因 此, 按 目 的 限 制 地 认 定 意 味 着 委 员 会 或 任 何 国 家 的 竞 争 机 构 不 必 对 协 议 的 竞 争 影 响 ( 损 害 ) 进 行 全 面 彻 底 的 分 析
>> 引 言 按 后 果 的 竞 争 限 制 后 果 违 规 如 果 一 项 协 议 没 有 损 害 竞 争 的 目 的, 但 是 具 有 损 害 竞 争 的 后 果, 它 仍 然 可 能 违 反 第 101 条 要 确 定 对 竞 争 的 影 响, 成 员 国 竞 争 机 构 要 着 眼 于 行 为 所 处 的 实 际 情 况, 其 中 不 仅 包 括 行 为 的 法 律 和 经 济 背 景, 还 包 括 了 一 旦 行 为 发 生 后 对 市 场 将 发 生 情 况 的 经 济 分 析
>> 引 言 为 什 么 滥 用 市 场 支 配 地 位 被 认 为 对 市 场 而 言 是 危 险 的? 滥 用 市 场 支 配 地 位 行 为 被 认 为 是 不 好 的, 一 方 面 因 为 其 可 推 定 的 经 济 效 率 低 下, 另 一 方 面 因 为 其 是 不 公 平 的 因 此, 此 类 行 为 的 经 济 效 率 低 下 是 因 为 : 如 果 不 是 它 倾 向 于 减 少 占 支 配 地 位 公 司 的 竞 争 者 的 要 约 的 吸 引 力, 它 将 无 利 可 图 ; 和 它 倾 向 于 减 少 竞 争 对 手 的 与 之 竞 争 的 要 约 的 吸 引 力, 在 它 为 占 支 配 地 位 公 司 产 生 利 润 的 同 时, 也 将 普 遍 降 低 经 济 效 率
>> 引 言 第 102 条 : 按 目 的 且 通 常 也 按 后 果 的 竞 争 限 制 根 据 与 欧 洲 联 盟 运 行 条 约 (TFEU) 第 102 条 相 关 的 欧 盟 判 例 法, 一 旦 意 图 等 同 于 目 的, 这 意 味 着 存 在 意 图 时 ( 在 判 例 法 中 通 过 主 观 意 图 来 充 分 确 定 ), 竞 争 机 构 在 认 定 滥 用 时 会 忽 略 缺 少 证 明 后 果 的 证 据, 因 为 判 例 法 在 认 定 滥 用 行 为 时 不 要 求 证 明 后 果 因 此, 可 以 基 于 意 图 ( 意 图 可 以 基 于 内 部 文 件 而 确 定 ) 认 定 滥 用 行 为, 且 不 必 证 明 实 际 或 可 能 的 后 果
>> 引 言 反 设 事 实 为 了 进 行 反 设 事 实 分 析, 竞 争 机 构 可 以 使 用 各 种 技 巧 : 通 过 比 较 在 相 关 市 场 收 取 的 价 格 和 在 未 受 被 调 查 行 为 影 响 的 可 比 的 产 品 / 地 域 市 场 中 的 价 格 来 证 明 行 为 的 反 竞 争 影 响 在 经 济 模 型 的 基 础 上, 模 拟 反 设 事 实 市 场 的 效 果 模 型 范 围 从 垄 断 市 场 到 完 全 竞 争 市 场, 设 有 中 间 状 态 模 型 使 用 基 于 成 本 的 方 法, 可 以 通 过 计 算 被 调 查 企 业 的 单 位 生 产 成 本 加 上 在 无 侵 权 时 表 现 为 合 理 利 润 的 加 成 来 评 估 无 侵 权 时 本 应 被 收 取 ( 或 提 供 ) 的 价 格 水 平
>> 波 兰 波 兰 是 这 些 司 法 管 辖 区 中 的 一 个, 在 那 些 地 区, 竞 争 法 不 要 求 在 反 垄 断 调 查 过 程 中 对 违 反 竞 争 法 造 成 的 损 害 量 化 在 其 调 查 期 间, 波 兰 竞 争 机 构 通 常 并 不 进 行 对 违 反 竞 争 法 所 造 成 的 损 害 的 量 化 分 析
>> 波 兰 在 波 兰 竞 争 机 构 的 调 查 中, 损 害 证 明 的 缺 席 有 很 多 原 因 : 某 些 形 式 的 违 法 行 为 ( 包 括 卡 特 尔 非 法 纵 向 行 为 滥 用 市 场 支 配 地 位 ) 是 类 似 于 欧 盟 法 的 按 目 的 违 规 的 限 制 在 按 目 的 限 制 的 案 件 中, 法 律 没 有 要 求 波 兰 竞 争 机 构 实 施 对 行 为 后 果 ( 或 由 此 引 起 的 危 害 ) 的 ( 深 度 ) 调 查 以 认 定 违 规 行 为 的 发 生 并 处 以 罚 款 在 目 的 案 件 中, 评 估 或 证 明 损 害 并 不 是 宣 布 非 法 行 为 或 处 以 罚 款 的 法 定 先 决 条 件 在 实 际 损 害 和 罚 款 额 度 之 间 没 有 直 接 联 系
>> 波 兰 由 于 数 据 要 求 和 构 建 令 人 信 服 的 要 不 是 反 设 事 实 场 景 ( 即 如 果 卡 特 尔 从 未 存 在 过, 那 么 市 场 本 来 会 发 生 什 么 ) 的 需 要, 实 践 中, 即 使 在 一 个 简 单 的 卡 特 尔 案 件 里, 衡 量 损 害 也 很 困 难 举 例 来 说, 如 果 卡 特 尔 的 失 败, 或 者 其 低 危 害 水 平 可 以 成 为 减 少 罚 款 的 理 由, 那 么 罚 款 可 能 会 失 去 它 们 非 常 重 要 的 有 助 于 遏 止 非 法 行 为 的 目 的
>> 波 兰 然 而, 有 许 多 进 行 了 此 类 分 析 的 案 件 例 子 这 通 常 是 适 用 的, 如 果 可 以 用 可 靠 的 方 式 对 损 害 进 行 量 化 并 且 如 果 在 以 后 的 庭 审 中, 其 可 以 强 化 竞 争 机 构 作 出 决 定 的 理 由
涉 及 矿 业 产 品 的 共 谋 (2013 年 ) 竞 争 案 件 中 的 损 害 量 化 >> 波 兰 三 家 公 司 Minova Ekochem 公 司,A. Weber 公 司 和 Schaum- Chemie Mikołów 公 司 串 通 投 标, 固 定 价 格 和 划 分 市 场 禁 止 的 协 议 涉 及 到 由 煤 矿 和 矿 业 公 司 为 聚 氨 酯 胶 粘 剂 以 及 苯 酚 和 尿 素 泡 沫 的 供 应 举 办 的 投 标 这 些 产 品 被 用 于 阻 燃 和 防 止 地 下 的 甲 烷 隐 患, 并 且 主 要 通 过 煤 矿 和 煤 炭 公 司 举 行 招 标 的 方 式 销 售 公 司 至 少 在 2005 年 到 2011 年 期 间 实 施 共 谋 从 那 时 起, 由 企 业 提 供 的 价 格 已 下 跌 约 50% 在 大 多 数 的 招 标 中 作 为 唯 一 投 标 人 的 所 有 主 要 的 胶 粘 剂 和 泡 沫 生 产 商 均 涉 及 了 共 谋 这 意 味 着, 在 5 年 或 以 上 的 时 间 里, 根 据 协 议 煤 矿 和 煤 炭 公 司 不 得 不 支 付 大 约 双 倍 的 产 品 价 格 这 间 接 地 影 响 了 他 们 的 运 营 成 本, 以 及 他 们 所 交 易 的 煤 炭 价 格
涉 及 矿 业 产 品 的 共 谋 (2013 年 ) 竞 争 案 件 中 的 损 害 量 化 >> 波 兰 针 对 该 案 件, 经 济 学 家 们 已 经 进 行 了 随 时 间 而 变 化 的 价 格 和 成 本 的 对 比 分 析, 并 由 反 映 那 些 倾 向 的 图 表 阐 明 相 同 的 现 象 在 所 有 的 产 品 组 中 可 以 观 察 到 : 价 格 远 高 于 2010 年 所 包 括 的 生 产 成 本, 而 且 价 格 的 显 著 下 跌 造 成 了 接 近 生 产 成 本 的 结 果 值 得 注 意 的 是, 价 格 的 显 著 下 跌 与 生 产 成 本 降 低 无 论 如 何 都 没 有 关 系 对 于 所 有 在 这 一 年 发 生 价 格 暴 跌 的 产 品 组 而 言, 它 们 的 成 本 都 增 加 了 这 种 衰 落 在 次 年 进 一 步 加 剧, 并 且 关 系 到 所 有 产 品
>> 波 兰 相 似 的 对 比 分 析 通 常 发 生 在 特 定 类 型 的 案 件 中, 例 如 操 纵 投 标, 供 水 和 污 水 处 理 服 务 市 场 中 的 市 场 支 配 地 位 滥 用 在 此 类 情 况 下, 损 害 计 算 是 相 对 简 单 和 可 靠 的, 并 且 也 可 以 在 上 诉 中 增 强 对 决 定 的 支 持
>> 波 兰 值 得 注 意 的 是, 即 使 在 一 项 决 定 中, 理 由 已 经 估 计 了 损 害, 我 们 也 通 常 不 得 不 处 理 所 谓 本 身 违 法 的 类 型 这 种 方 法 减 少 了 因 违 法 行 为 后 果 ( 损 害 的 量 化 ) 的 证 据 不 足 而 撤 销 决 定 的 风 险
>> 波 兰 作 为 影 响 其 计 算 ( 减 轻 或 加 重 ) 的 情 况 之 一, 在 违 反 竞 争 法 案 的 情 况 下, 市 场 影 响 ( 危 害 及 其 量 化 ) 的 发 生 会 对 处 罚 产 生 影 响 但 由 于 需 要 罚 款 充 当 一 种 威 慑, 数 量 效 应 不 会 导 致 罚 款 减 少
>> 斯 洛 伐 克 根 据 斯 洛 伐 克 竞 争 法 案,NCA 没 有 义 务 将 竞 争 损 害 或 由 违 反 竞 争 法 造 成 的 损 失 量 化
>> 斯 洛 伐 克 在 近 期 一 些 案 件 中, 他 们 尝 试 计 算 这 些 损 害, 以 有 助 于 反 竞 争 行 为 的 受 害 者 的 索 赔 请 求 计 算 的 起 点 是 危 害 理 论, 而 且 计 算 是 基 于 违 法 行 为 所 造 成 的 对 直 接 消 费 者 的 平 均 过 高 定 价 不 久 前, 当 考 虑 对 决 定 的 上 诉 时, 法 院 要 求 这 一 计 算, 即 使 其 并 非 为 法 律 所 要 求 ( 例 如 2007 年 的 Slovnaft 决 定 被 废 止, 其 中 一 个 原 因 就 是 缺 乏 损 害 量 化 )
竞 争 案 件 中 危 害 的 量 化
>> 匈 牙 利 国 家 反 垄 断 立 法 的 公 共 和 私 人 执 法 中 的 竞 争 损 害 量 化 在 匈 牙 利 竞 争 法 的 执 法 中 并 没 有 扮 演 特 别 的 角 色
>> 匈 牙 利 可 予 驳 回 的 推 定 : 在 任 何 针 对 竞 争 者 间 旨 在 直 接 或 间 接 固 定 销 售 价 格 划 分 市 场 或 设 定 产 品 或 市 场 销 售 限 额 的 限 制 竞 争 协 议 一 方 提 出 索 赔 的 民 事 诉 讼 中, 当 证 明 违 法 行 为 对 由 违 法 方 适 用 的 价 格 造 成 的 影 响 程 度 时, 除 非 有 相 反 的 情 况 被 证 明, 应 当 推 定 违 法 行 为 影 响 了 价 格 的 10% 到 目 前 为 止, 还 没 有 以 此 推 定 为 基 础 的 判 例 法
>> 德 国 损 害 量 化 在 德 国 竞 争 机 构 和 法 院 确 定 罚 款 额 度 的 实 践 中 扮 演 着 重 要 的 角 色
>> 德 国 根 据 德 国 法 律, 处 以 的 罚 款 不 得 超 过 被 罚 款 公 司 在 上 一 会 计 年 度 的 全 球 营 业 额 的 10% 罚 款 的 计 算 应 由 违 法 行 为 的 持 续 时 间 和 严 重 程 度 决 定 主 要 的 严 重 程 度 指 标 是 受 到 违 法 行 为 影 响 的 交 易 量 竞 争 的 总 体 危 害 会 被 评 估 并 作 为 罚 款 设 定 的 一 个 标 准, 但 它 本 身 并 不 被 优 先 考 虑
>> 德 国 除 了 处 以 罚 款 之 外, Bundeskartellamt( 注 : 德 国 竞 争 执 法 机 构 ) 可 能 要 求 卡 特 尔 成 员 向 执 法 机 构 支 付 相 当 于 卡 特 尔 成 员 从 卡 特 尔 获 得 的 经 济 收 益 的 金 额 ( 在 被 处 以 罚 款 的 同 一 调 查 中 或 在 不 同 调 查 中, 二 选 一 ) 罚 款 设 置 作 为 一 项 惩 罚 措 施, 必 须 视 作 是 与 确 定 特 定 经 济 收 益 问 题 相 分 离 的
>> 德 国 最 流 行 的 量 化 方 法 是 市 场 比 较 法 比 较 的 市 场 可 能 与 被 调 查 的 市 场 在 时 间 期 限 区 域 或 产 品 方 面 有 所 不 同 这 种 方 法 需 要 解 决 适 当 地 限 制 用 于 比 较 的 市 场 这 一 挑 战
>> 德 国 让 执 法 机 构 在 有 限 的 时 间 内 认 定 损 害 造 成 的 实 际 相 关 的 结 果 是 一 个 真 正 的 挑 战 因 此, 准 确 性 和 可 行 性 之 间 的 权 衡 可 能 是 不 可 避 免 的 ( 举 例 而 言, 由 于 有 限 的 时 间 和 资 源, 程 序 性 证 明 标 准 的 要 求 ) 德 国 联 邦 最 高 法 院 还 指 出, 市 场 比 较 法, 即 ( 在 区 域 或 时 间 方 面 ) 把 卡 特 尔 化 的 价 格 同 其 它 未 受 影 响 的 市 场 价 格 相 比 较, 必 须 是 量 化 额 外 收 益 的 首 选 方 法 不 同 的 方 法 应 仅 在 基 于 与 竞 争 性 市 场 相 比 较 的 估 价 不 可 行 时 使 用
谢 谢! Małgorzata Krasnodębska-Tomkiel malgorzata@hansberrytomkiel.com