法學論述

評 女 性 主 義 在 性 侵 修 法 爭 議 中 的 觀 點 甯 應 斌 ( 中 央 大 學 哲 學 研 究 所 特 聘 教 授 ) 前 言 二 一 年 九 月 臺 灣 媒 體 報 導 法 官 在 審 理 性 侵 三 歲 與 六 歲 幼 童 案 件 時, 以 沒 有 違 反 女 童 意 願 為 由, 輕 判 嫌 犯 或 發 回 更 審, 引 起 輿 論 大 譁 一 時 之 間 恐 龍 法 官 的 污 名 成 了 臺 灣 法 官 的 代 號 自 稱 正 義 聯 盟 的 組 織 透 過 網 路 的 串 聯, 發 起 白 玫 瑰 運 動 倡 議 修 法 臺 灣 總 統 馬 英 九 出 面 承 諾 改 革, 法 務 部 也 在 婦 幼 團 體 的 民 粹 壓 力 下 研 擬 修 法 二 一 一 年 四 月 馬 英 九 提 名 上 述 發 回 更 審 的 邵 燕 玲 法 官 為 大 法 官, 又 引 發 爭 議 在 這 次 爭 議 中, 法 律 界 出 現 批 評 女 性 團 體 的 聲 音, 認 為 女 性 主 義 者 當 年 的 修 法 堅 持 違 反 意 願 為 強 姦 的 要 件, 是 當 前 法 律 對 於 性 侵 幼 兒 之 所 以 窒 礙 難 判 的 困 境 所 在 ; 然 而 臺 灣 女 性 主 義 者 則 繼 續 堅 持 違 反 意 願 之 說, 並 提 出 積 極 同 意 為 最 終 解 決 之 道 本 文 先 簡 單 回 顧 一 九 九 九 年 修 改 強 姦 法 律 中 的 恐 懼 同 性 戀 情 結, 然 後 解 釋 近 期 法 務 部 的 修 法 方 向, 以 及 女 性 主 義 的 回 應 批 評, 最 後 則 將 批 評 女 性 主 義 關 於 積 極 同 意 的 論 點 壹 一 九 九 九 年 婦 團 強 姦 修 法 中 的 恐 懼 同 性 戀 情 結 臺 灣 有 關 強 姦 的 法 律 在 一 九 九 九 年 主 要 是 這 一 條 : 對 於 婦 女 以 強 暴 脅 迫 藥 劑 催 眠 術 或 他 法, 至 使 不 能 抗 拒 而 姦 淫 之 者, 為 強 姦 罪, 處 五 年 以 上 有 期 徒 刑 至 於 所 謂 準 強 姦 罪 (statutory rape), 同 條 第 二 項 則 規 定 : 姦 淫 未 滿 十 四 歲 之 女 子, 以 強 姦 論 一 九 九 九 年 在 女 性 主 義 者 的 壓 力 下, 刑 法 增 訂 妨 害 自 主 罪 章, 並 且 做 了 兩 個 重 大 修 改, 第 一 個 可 以 看 出 這 些 修 改 對 男 女 同 性 戀 的 潛 在 敵 意 與 恐 懼 其 修 改 就 是 將 保 護 客 體 擴 及 男 性, 所 以 男 男 之 間 的 強 姦 也 和 男 女 之 間 的 強 姦 相 263

提 並 論 了 在 此 之 前, 強 姦 罪 僅 限 於 異 性 之 間 的 男 對 女 但 是 一 九 九 九 年 的 這 個 修 改, 表 面 上 是 針 對 男 同 性 戀, 其 實 也 同 時 針 對 了 女 同 性 戀 為 什 麼 呢? 因 為 同 時 有 另 一 個 重 要 的 法 條 修 改 了 性 交 的 定 義 : 一 九 九 九 年 刑 法 第 十 條 修 正 案 : 稱 性 交 者, 謂 左 列 性 侵 入 行 為 : 一 以 性 器 進 入 他 人 之 性 器 肛 門 或 口 腔 之 行 為 二 以 性 器 以 外 之 其 他 身 體 部 位 或 器 物 進 入 他 人 之 性 器 肛 門 之 行 為 第 一 款 可 以 針 對 男 同 性 戀, 第 二 款 則 可 以 針 對 女 同 性 戀 或 許 有 人 認 為 強 姦 就 是 不 對, 男 女 同 性 戀 與 異 性 戀 都 應 該 被 一 視 同 仁 但 是 問 題 是, 在 當 時 的 社 會 文 化 中, 同 性 之 間 與 異 性 之 間 的 性 並 不 能 相 提 並 論 男 對 女 的 性 在 文 化 中 有 很 長 久 的 建 構, 聯 繫 著 貞 潔 與 賺 賠 邏 輯 ( 性 的 後 果 總 是 男 賺 女 賠 ); 但 是 同 性 之 間 的 性 卻 缺 乏 這 樣 的 建 構, 以 致 於 同 性 強 姦 所 帶 來 的 感 受 也 是 沒 有 現 成 文 化 語 言 來 訴 說 的, 因 而 其 造 成 的 傷 害 是 無 法 與 異 性 強 姦 相 提 並 論 的 不 過, 在 恐 同 症 的 心 目 中, 同 性 強 姦 確 實 是 最 可 怕 的, 所 以 將 同 性 強 姦 與 異 性 強 姦 同 等 看 待, 顯 露 了 立 法 者 的 恐 同 情 結 當 然, 把 性 器 的 交 合 與 肛 交 口 交 指 交 按 摩 棒 交 等 異 物 插 入 相 提 並 論, 本 身 就 是 大 有 問 題, 畢 竟 在 性 文 化 中 只 有 性 器 的 交 合 才 被 視 為 真 正 性 交, 所 以 有 所 謂 技 術 型 處 女 ( 即 女 性 為 了 保 有 處 女 膜 而 和 男 友 進 行 插 入 以 外 的 各 種 性 遊 戲 ), 故 而 這 種 性 交 定 義 的 擴 張 也 可 能 源 自 立 法 者 對 於 非 生 殖 的 性 行 為 之 厭 惡 恐 懼 情 結 女 性 主 義 對 這 些 情 結 的 法 律 存 在 是 有 責 任 的 第 二 個 重 大 的 修 改 則 是 為 了 凸 顯 性 自 主 意 願, 而 將 法 條 修 改 為 : 對 於 男 女 以 強 暴 脅 迫 恐 嚇 催 眠 術 或 其 他 違 反 其 意 願 之 方 法 而 為 ( 性 交 ) 者, 處 三 年 以 上 十 年 以 下 有 期 徒 刑 這 樣 的 修 改 可 能 有 不 少 原 因, 但 是 性 自 主 本 身 就 是 女 性 主 義 意 識 型 態 裡 的 一 塊 基 石, 所 以 這 個 立 法 是 很 標 準 的 女 性 主 義 之 性 / 別 立 法 這 個 法 條 講 的 是 強 姦 罪 ( 強 制 性 交 罪 ), 很 多 人 均 指 出 原 來 法 條 的 至 使 不 能 抗 拒 充 分 地 表 達 了 這 個 強 制 的 含 意 ; 但 是 修 改 後 的 違 反 其 意 願 卻 未 必 是 至 使 不 能 抗 拒, 例 如 雖 然 不 願 意 發 生 性 行 為, 但 是 因 為 礙 於 面 子, 所 以 就 沒 有 抗 拒 可 是 這 也 意 味 著, 對 方 沒 有 用 強 制 手 段 或 方 法, 那 麼 這 不 但 不 能 屬 於 強 制 性 交 罪, 也 不 應 該 與 強 暴 脅 迫 等 強 制 方 法 相 提 並 論 因 為 在 大 部 分 的 法 律 中, 用 強 暴 脅 迫 之 手 段 搶 奪 錢 財, 不 同 於 用 偷 竊 或 詐 騙 手 段, 更 顯 然 不 同 於 因 為 像 礙 於 面 子 而 將 錢 拱 手 讓 人 這 類 非 強 制 手 段 雖 然 上 述 手 段 都 有 一 個 共 同 點, 也 就 是 違 反 意 願, 但 是 其 是 否 強 制 的 差 異 也 具 有 法 律 上 的 重 要 意 義 無 論 如 何, 這 是 白 玫 瑰 運 動 發 生 時 的 臺 灣 法 律 上 述 的 邵 燕 玲 是 最 高 法 院 264

之 法 官, 對 於 三 歲 女 童 性 侵 案 進 行 的 是 法 律 審, 而 非 事 實 審, 也 就 是 審 查 下 級 法 院 引 用 的 判 罪 法 條 與 所 認 定 的 事 實 是 否 適 用, 結 果 邵 燕 玲 認 為 無 法 符 合 強 姦 罪 所 需 要 的 構 成 要 件, 即 違 反 意 願, 故 而 發 回 更 審 有 評 論 者 認 為 問 題 的 關 鍵 在 於 婦 女 團 體 當 年 的 錯 誤 修 法, 把 客 觀 的 至 使 不 能 抗 拒 改 為 主 觀 的 違 反 其 意 願, 因 為 如 何 證 明 三 歲 女 童 的 主 觀 意 願 呢? 最 高 法 院 後 來 為 了 解 套, 又 決 議 七 歲 以 下 一 律 視 為 違 反 意 願, 則 被 批 評 為 在 輿 論 壓 力 下, 不 惜 違 反 罪 刑 法 定 主 義 1 貳 法 務 部 與 女 性 主 義 對 當 前 修 法 的 爭 議 與 論 辯 本 來 民 粹 輿 論 就 只 是 要 求 法 院 將 性 侵 幼 女 嚴 厲 判 刑, 但 是 一 旦 涉 及 真 實 修 法, 一 些 相 關 團 體 也 開 始 贊 同 刪 去 違 反 意 願, 等 於 恢 復 舊 法 這 引 起 了 女 性 主 義 者 的 反 對, 女 性 主 義 認 為 : 目 前 性 侵 害 案 有 七 成, 都 是 熟 識 強 暴, 這 樣 的 修 法 方 向, 恐 怕 會 導 致 更 多 不 是 受 到 以 肢 體 暴 力 來 脅 迫 的 性 侵 案, 被 排 除 在 強 暴 罪 行 之 外 對 於 女 性 主 義 的 指 控, 法 務 部 有 了 個 還 算 詳 盡 的 回 應 2 ( 筆 者 略 改 寫 整 理 為 四 個 論 點 如 下, L 代 表 法 務 部 ): L1. 女 性 主 義 堅 持 的 違 反 意 願 要 件, 其 實 已 經 包 含 在 強 迫 性 交 之 中, 因 為 既 是 強 制 就 必 然 違 反 意 願 L2. 對 於 熟 識 強 暴 親 密 關 係 強 暴 案 件 的 畏 懼 或 驚 嚇 而 未 能 抗 拒 等 低 度 強 制 力 的 情 況, 縱 刪 除 違 反 意 願 之 文 字, 也 適 用 強 制 性 交 罪 L3. 強 姦 罪 的 成 罪 不 能 以 被 害 人 陳 述 為 唯 一 判 斷 標 準, 一 定 要 有 客 觀 事 證 之 調 查 ( 之 後 澄 清 是 由 加 害 人 舉 證 證 明 其 有 無 犯 意 來 認 定 ) 增 加 違 反 意 願 要 件 沒 有 幫 助, 反 而 為 了 客 觀 證 明 違 反 意 願 而 增 加 二 次 傷 害 機 會 L4. 竊 盜 傷 害 殺 人 案 件, 並 無 將 被 害 人 主 觀 意 願 列 為 構 成 要 件 所 以 強 姦 也 不 必 列 被 害 人 主 觀 意 願 關 於 L2 有 一 點 需 要 澄 清, 就 是 法 務 部 應 該 可 以 同 意 女 性 主 義 的 說 不 就 是 不 訴 求, 即 男 方 在 女 方 說 不 要 後 仍 然 繼 續, 縱 使 女 方 沒 有 積 極 抗 拒, 便 可 視 為 ( 低 度 ) 強 制 那 麼, 針 對 上 面 四 點, 女 性 主 義 的 想 法 可 能 會 是 什 麼 呢? 我 們 可 以 先 看 一 些 她 們 舉 的 例 子 和 說 法 來 擬 定 出 女 性 主 義 的 可 能 回 應 當 年 修 法 的 重 要 關 係 人 尤 美 女 舉 例 說, 網 友 相 約 見 面 後 有 肢 體 的 親 密 關 係, 但 是 : 1 張 升 星, 凌 亂 無 感 的 司 法 改 革, 中 國 時 報,A14/ 時 論 廣 場,2011 年 4 月 6 日 關 於 性 侵 幼 兒 之 修 法 可 參 看 拙 文 : 台 灣 性 侵 幼 兒 修 法 爭 議 的 哲 學 反 思, 中 華 性 / 別 年 齡 機 器, 趙 文 宗 編, 香 港 : 紅 投 資 ( 圓 桌 文 化 )2012 頁 242-258 2 法 務 部 針 對 婦 女 團 體 律 師 聯 合 記 者 會 訴 求 刑 法 暫 緩 審 議, 重 起 討 論 一 事, 提 出 說 明, 法 務 部 官 方 網 站 :http://www.moj.gov.tw/mp001.html( 最 後 瀏 覽 日 :2011 年 9 月 30 日 ) 265

女 方 不 願 意 更 進 一 步 的 關 係, 但 擔 心 影 響 兩 人 關 係, 遭 男 方 性 侵 這 名 男 網 友 並 沒 有 強 暴 脅 迫, 女 網 友 是 嚇 壞 了, 或 是 怕 兩 人 關 係 生 變, 結 果 在 違 反 其 意 願 下 遭 性 侵 3 其 實 這 個 案 例 有 某 種 典 型 性, 一 般 人 會 標 籤 這 種 案 例 為 反 悔 型, 但 是 這 是 個 誤 導 的 標 籤, 因 為 女 方 當 下 確 實 不 願 意 發 生 性 關 係, 可 是 考 慮 到 如 果 拒 絕 男 方, 也 許 會 使 兩 人 關 係 生 變 或 破 裂, 無 法 交 往 下 去 之 類 因 此 這 種 案 例 是 違 反 意 願 但 無 強 制 婦 女 新 知 基 金 會 秘 書 長 簡 至 潔 表 示 : 熟 識 性 侵 通 常 不 是 用 強 制 脅 迫 手 段, 而 是 利 用 被 害 人 擔 心 關 係 破 裂, 不 敢 極 力 抗 拒 實 際 上 已 經 壓 抑 被 害 人 的 性 自 主 4 上 述 思 考 可 改 寫 為 女 性 主 義 對 應 於 法 務 部 的 回 應 ( F 代 表 女 性 主 義,F1~4 分 別 對 應 法 務 部 的 L1~4): F1. 強 迫 性 交 固 然 包 含 違 反 意 願, 但 是 違 反 意 願 未 必 包 含 強 迫 性 交 F2. 違 反 意 願 的 情 形 可 能 連 低 度 強 制 力 都 沒 有 ( 例 如 男 方 沒 有 粗 暴, 女 方 也 沒 有 說 不 或 推 拒 ) 故 而 法 務 部 與 女 性 主 義 的 爭 論 焦 點 在 於 違 反 意 願, 但 沒 有 任 何 強 制 的 案 例 在 理 論 上, 法 務 部 與 女 性 主 義 若 各 退 一 步, 雙 方 還 是 可 以 調 和 的 第 一, 不 將 這 類 違 反 意 願 ( 但 無 強 制 ) 當 作 強 姦, 因 為 並 沒 有 強 制 行 為 第 二, 這 類 的 案 例 還 是 可 以 入 罪, 被 法 律 懲 罰, 但 是 需 要 另 立 新 法 不 過, 後 者 這 種 違 反 意 願 可 能 應 該 是 告 訴 乃 論, 因 為 有 些 女 方 可 能 願 意 原 諒 男 方 這 種 違 反 其 意 願 的 行 為 ( 例 如 事 後 男 方 願 意 交 往 或 負 責 ) 當 然, 女 性 主 義 並 不 願 意 接 受 這 種 調 和, 她 們 還 是 會 堅 持 違 反 意 願 就 是 強 姦 的 構 成 要 件 參 女 性 主 義 以 積 極 同 意 來 配 套 違 反 意 願, 但 無 強 制 那 麼, 這 種 違 反 意 願 ( 但 無 強 制 ) 又 如 何 在 法 庭 上 成 罪 呢? 女 方 既 然 可 能 沒 反 抗 沒 說 不 沒 喊 叫, 男 方 也 沒 有 使 用 強 制 手 段, 那 麼 怎 能 憑 女 方 事 後 的 單 方 陳 述 ( 當 時 違 反 我 的 意 願 ) 來 定 罪 呢? 這 也 是 法 務 部 L3 的 要 點 從 某 女 性 主 義 律 師 建 議 的 修 法 方 向, 可 看 出 女 性 主 義 的 最 終 願 景, 她 說 : 妨 害 性 自 主 罪 章 要 保 障 的 是 被 害 人 的 性 自 主 權, 而 此 罪 章 的 中 心 概 念 就 在 於 一 個 人 的 性 自 主 權 應 由 他 自 己 決 定, 當 今 天 他 不 願 意 的 時 候 就 是 不 願 意 然 而 這 個 最 重 要 的 概 念 從 一 九 九 九 3 4 性 侵 修 法 刪 違 反 其 意 願 婦 團 反 對, 華 視,2011 年 4 月 10 日 http://news.cts.com.tw/udn/politics/201104/201104100710878.html ( 最 後 瀏 覽 日 :2011 年 9 月 30 日 ) 同 註 3 266

年 第 一 次 修 法 時, 就 完 全 沒 有 被 理 解, 也 沒 有 被 看 見, 因 此, 這 次 修 法 是 否 可 以 朝 向 積 極 同 意 的 方 向 做 修 正, 也 就 是 朝 向 未 經 他 人 同 意 而 與 之 性 交 者, 就 是 妨 害 他 人 的 性 自 主 方 向 修 正 ( 我 的 黑 體 ) 5 這 裡 所 表 達 的 積 極 同 意 就 是 女 性 主 義 真 實 想 達 到 的 終 極 目 標 在 女 性 主 義 的 性 騷 擾 論 述 話 語 中 曾 大 力 主 張 說 不 就 是 不, 後 來 就 落 實 為 一 些 關 於 性 騷 擾 的 積 極 同 意 實 踐 規 範, 亦 即, 在 男 方 要 進 行 肢 體 接 觸 或 親 密 動 作 前, 必 須 取 得 女 方 的 積 極 同 意 而 不 是 默 許 ( 消 極 同 意 ), 例 如 男 方 必 須 先 口 頭 上 明 確 詢 問 我 可 以 摸 你 胸 部 嗎?, 在 得 到 女 方 口 頭 明 確 同 意 後 才 能 進 行, 這 就 是 所 謂 積 極 同 意 故 而, 男 方 在 與 女 方 性 交 前, 應 該 言 語 上 明 白 地 徵 求 女 方 的 積 極 同 意 ( 至 於 性 交 過 程 中 還 需 不 需 要 繼 續 徵 求 積 極 同 意, 暫 且 不 論 ) 或 許 有 人 認 為, 積 極 同 意 這 一 概 念 無 須 言 語 上 明 白 徵 求 並 取 得 同 意, 例 如 女 方 的 主 動 行 為 ( 如 迎 合 ) 便 可 以 視 同 積 極 同 意, 因 此 在 女 方 主 動 積 極 行 為 後, 男 方 便 可 以 進 行 了 不 過, 我 們 馬 上 可 以 看 到 這 種 非 言 語 的 行 為 表 示 是 行 不 通 的 有 了 積 極 同 意 的 要 件 後, 法 務 部 L3 的 問 題 也 就 解 決 了 女 性 主 義 因 此 可 回 應 法 務 部 的 L3 與 L4 分 別 如 下 : F3. 男 方 事 前 有 無 徵 求 積 極 同 意? 女 方 有 無 同 意? 是 否 女 方 主 動? 這 些 都 是 客 觀 事 證 F4. 竊 盜 傷 害 殺 人 等 不 涉 及 人 格 尊 嚴, 但 是 強 姦 或 性 自 主 權 與 人 格 不 可 分 離, 故 而 主 觀 意 願 必 須 考 慮 在 內 ( 女 性 主 義 在 此 可 引 用 性 自 主 權, 亦 即 可 自 由 決 定 是 否 發 生 性 行 為 性 行 為 之 對 象, 以 及 如 何 發 生 性 行 為 等, 均 與 人 格 不 可 分 離 6 ) 最 後 這 點 又 可 以 看 出 法 務 部 與 女 性 主 義 的 分 歧, 法 務 部 是 將 強 姦 與 傷 害 竊 盜 等 當 作 同 樣 性 質, 是 某 種 程 度 的 去 性 化 ; 女 性 主 義 則 強 調 性 的 特 殊, 性 與 自 我 人 格 的 密 切 關 聯 肆 為 何 積 極 同 意 必 須 是 雙 方 以 言 語 相 互 徵 求? 不 過, 上 述 積 極 同 意 的 修 法 方 向 之 核 心 問 題 是 : 究 竟 積 極 同 意 意 味 著 什 麼? 稍 一 思 考 便 知, 積 極 同 意 只 能 是 言 語 上 明 白 地 徵 求 同 意, 以 及 言 語 上 明 確 地 回 答 ( 言 語 包 括 口 語 文 字 手 語 ), 而 不 是 以 消 極 配 合 ( 不 反 抗 ) 或 主 動 積 極 的 動 作 ( 如 熱 情 的 肢 體 動 作 等 ) 來 表 示 但 是 為 何 主 5 6 反 對 刪 除 違 反 意 願 條 款 律 師 婦 團 籲 審 慎 修 法, 新 頭 殼 newtalk,2011 年 4 月 10 日 http://newtalk.tw//news_read.php?oid=13437( 最 後 瀏 覽 日 :2011 年 9 月 30 日 ) 釋 字 第 554 號 267

動 積 極 的 動 作 不 能 當 作 積 極 同 意 的 意 思 表 示? 理 由 很 簡 單 : 如 果 可 用 非 言 語 行 為 的 積 極 主 動 替 代 言 語 上 徵 求 同 意, 那 麼 像 餓 虎 撲 羊 或 偷 吻 就 可 以 被 當 作 積 極 徵 求 同 意 了 ; 然 而 餓 虎 撲 羊 這 些 主 動 積 極 動 作 可 能 正 是 性 侵 或 性 騷 擾 不 過, 或 許 有 人 會 主 張 : 只 要 當 甲 詢 問 乙 是 否 願 意 ( 亦 即, 甲 言 語 上 積 極 徵 求 乙 的 同 意 ), 此 時 乙 便 可 以 無 聲 勝 有 聲, 以 主 動 積 極 動 作 ( 迎 合 或 推 拒 ) 來 回 答 甲 然 而 這 忽 略 了 一 個 重 要 事 實 : 亦 即, 當 甲 詢 問 乙 是 否 願 意 與 甲 性 交 時, 甲 詢 問 乙 的 這 種 動 作 為 雖 然 很 可 能 是 暗 示 或 默 許 乙 可 以 與 他 性 交, 但 並 不 自 動 代 表 甲 積 極 同 意 與 乙 性 交 在 實 際 經 驗 中 有 許 多 被 稱 為 teaser( 逗 弄 ) 型 的 人 常 會 問 對 方 是 否 願 意 性 交, 但 是 本 身 不 見 得 有 此 意 願 這 說 明 了, 積 極 同 意 不 能 被 非 言 語 的 主 動 積 極 動 作 代 替, 永 遠 都 需 要 言 語 上 的 明 確 徵 求 同 意 然 而 如 果 積 極 同 意 只 限 於 言 語, 那 麼 積 極 同 意 永 遠 都 必 須 是 雙 方 互 相 徵 求 同 意 的, 亦 即, 甲 言 語 上 明 白 地 徵 求 乙 的 積 極 同 意, 但 是 只 要 甲 沒 有 明 白 說 出 他 自 己 的 意 願, 乙 也 還 是 要 反 過 來 言 語 上 徵 求 甲 的 同 意 總 之, 我 問 你, 你 問 我, 這 才 是 積 極 同 意 有 人 或 許 認 為, 即 使 女 人 未 徵 求 或 取 得 男 人 的 積 極 同 意, 雙 方 的 性 交 仍 不 會 是 強 姦, 因 為 女 人 不 可 能 強 姦 男 人, 其 理 由 是 : 如 果 男 方 沒 有 性 慾, 如 何 勃 起 且 完 成 性 交? 如 果 男 人 有 了 性 慾, 那 麼 便 不 可 能 被 強 姦 因 此, 世 界 上 不 可 能 存 在 女 強 姦 男 這 個 觀 點 是 非 常 危 險 與 錯 誤 的 觀 點 7, 因 為 這 個 觀 點 否 定 了 被 強 姦 者 可 能 存 在 性 慾 如 果 被 強 姦 者 有 性 慾 就 不 成 立 強 姦, 那 麼 有 些 男 強 姦 女 也 不 能 成 立 性 慾 存 在 與 否, 應 該 和 被 強 姦 無 關 ; 亦 即, 不 能 因 為 嘴 裡 說 不, 但 身 體 是 誠 實 的 這 樣 就 否 定 強 姦 的 事 實 另 外, 這 裡 還 有 個 稍 微 複 雜 一 點 的 問 題, 就 是 身 體 是 誠 實 的 是 否 表 示 沒 有 違 反 意 願 如 果 我 們 把 違 反 意 願 只 定 位 在 理 性 意 志 的 性 自 主, 那 麼 被 強 姦 者 有 身 體 慾 望 的 事 實 並 不 表 示 沒 有 違 反 其 意 願 ; 但 是 如 果 意 願 也 容 許 情 緒 和 慾 望 的 成 分, 那 麼 此 處 的 意 願 就 可 能 是 有 瑕 疵 的 類 似 女 人 不 可 能 強 姦 男 人 的 觀 點 也 存 在 於 同 性 強 姦 中, 亦 即, 有 些 人 誤 認 為 同 性 強 姦 只 存 在 三 種 可 能 : 1 強 姦 0 T 強 姦 婆 同 性 戀 強 姦 異 性 戀, 而 排 除 像 1 強 姦 1 異 性 戀 強 姦 同 性 戀 等, 但 是 任 何 人 都 可 以 看 出 這 些 假 設 中 的 諸 種 偏 見 與 對 性 7 在 目 前 性 交 定 義 擴 張 的 法 律 規 定 下, 不 涉 及 男 方 勃 起 的 女 強 姦 男 當 然 是 可 能 的 ( 例 如 以 異 物 插 入 男 方 肛 門 ) 268

身 分 / 慾 望 的 簡 化, 還 有 未 考 慮 諸 如 跨 性 別 雙 性 戀 不 分 等 但 是 筆 者 不 在 本 文 詳 論 這 些 論 點, 僅 須 指 出 : 同 性 強 姦 中 的 積 極 同 意 也 必 須 是 互 相 徵 求 與 取 得 同 意 女 性 主 義 為 了 確 立 性 自 主, 而 導 致 雙 方 性 交 時 必 須 互 相 取 得 積 極 同 意, 這 看 似 不 甚 合 理 甚 至 滑 稽 ; 然 而 上 述 這 些 討 論 還 沒 有 觸 及 女 性 主 義 的 基 本 假 設, 因 此 會 顯 得 女 性 主 義 在 法 律 中 非 要 祭 出 性 自 主 的 不 合 理 筆 者 認 為 女 性 主 義 真 實 的 主 張 就 是 即 使 沒 有 強 制 也 可 能 違 反 意 願, 雖 然 許 多 女 性 主 義 陣 營 內 的 人 在 面 對 媒 體 或 大 眾 時, 不 會 講 得 這 麼 清 楚, 而 總 是 強 調 ( 例 如 ) 女 性 因 為 畏 懼 而 不 敢 反 抗 等 低 度 強 制 或 者 沒 有 明 顯 強 制 ; 可 是 正 如 法 務 部 的 說 理 指 出, 如 果 只 是 低 度 強 制, 沒 有 理 由 不 能 包 括 在 強 制 性 交 內, 而 只 要 是 強 制 不 論 低 度 高 度, 無 論 身 體 暴 力 還 是 心 理 操 縱, 無 論 明 顯 不 明 顯, 都 可 以 包 含 違 反 意 願, 因 此 不 必 將 違 反 意 願 列 入 構 成 要 件 然 而 筆 者 認 為 即 使 沒 有 強 制 也 可 能 違 反 意 願 倒 也 是 可 能 存 在 的, 而 這 就 是 女 性 主 義 的 真 實 主 張 很 多 人 或 許 認 為 這 樣 的 主 張 殊 不 合 理, 但 是 我 們 應 該 要 看 到 這 個 不 合 理 在 女 性 主 義 的 意 識 型 態 或 基 本 假 設 中, 其 實 又 是 合 理 的 伍 積 極 同 意 假 設 了 權 力 不 對 等 激 進 女 性 主 義 是 影 響 主 流 女 性 主 義 的 最 重 要 思 想 流 派, 代 表 人 物 麥 金 農 (McKinnon) 8 認 為 這 個 世 界 的 女 性 均 處 於 父 權 社 會 中, 也 就 是 男 權 支 配 女 性 的 社 會, 這 個 男 權 是 巨 大 的, 男 權 邊 界 靠 的 是 暴 力 的 巡 邏, 女 性 則 都 是 屈 從 的, 性 與 愛 也 是 這 個 男 權 壓 倒 性 支 配 的 產 物, 換 句 話 說, 性 與 愛 都 是 強 迫 異 性 戀 的 產 物, 性 暴 力 不 是 少 數 行 徑 而 是 本 質 常 態, 是 性 的 基 礎 性 騷 擾 或 強 姦 是 男 女 性 愛 的 露 餡, 而 不 是 例 外 女 性 在 男 權 之 下, 是 不 得 不 愛, 不 得 不 性 故 而 合 意 性 交 與 強 制 性 交 其 實 可 說 是 光 譜 差 異, 都 是 在 男 權 之 下 的 女 性 屈 從, 沒 有 真 正 的 差 別 上 述 思 想 經 過 灌 水 後 被 主 流 女 性 主 義 所 接 收, 雖 然 保 留 了 父 權 社 會 的 男 性 權 力 與 女 性 屈 從 的 觀 點, 卻 沒 有 太 多 形 而 上 的 假 設 在 應 用 到 性 / 別 立 法 時, 主 流 女 性 主 義 會 符 合 常 識 現 實 地 區 分 合 意 性 交 與 強 制 性 交 ( 違 反 意 願 ), 但 是 也 強 調 權 力 不 對 等, 如 男 與 女 成 年 與 未 成 年 上 級 與 下 級 等 等 一 強 一 弱 的 不 平 等 差 異 女 性 主 義 進 而 主 張 : 這 個 權 力 的 不 對 等 可 能 使 得 弱 者 屈 從 而 沒 有 積 極 反 抗 換 句 話 說, 女 性 主 義 認 為 : 目 前 法 8 麥 金 農, 邁 向 女 性 主 義 的 國 家 理 論, 中 國 政 法 大 學 出 版 社,2007 年 第 7, 9, 12-13 章 269

律 假 設 的 主 體 是 平 等 的 兩 造 雙 方, 因 此 當 甲 強 制 乙 時, 乙 的 意 願 必 然 被 違 反 這 個 假 設 忽 略 了 當 前 社 會 內 存 在 的 權 力 不 平 等 男 性 成 年 人 有 著 各 方 面 的 權 力 優 勢 ( 例 如 男 方 經 濟 與 金 錢 方 面 的 優 勢 使 得 女 性 想 要 依 附, 性 愛 文 化 也 鼓 勵 女 性 順 從 討 好 男 性, 兒 少 的 養 成 習 慣 則 是 讓 兒 少 聽 從 成 人 的 指 示 等 ), 這 使 得 弱 者 在 意 願 被 違 反 的 情 況 下, 也 不 會 反 抗 或 者 說, 縱 使 強 者 的 性 交 確 實 違 反 了 弱 者 的 意 願, 強 者 也 無 須 用 強 制 的 手 段, 弱 者 便 會 因 為 整 個 社 會 脈 絡 的 權 力 不 對 等 而 屈 從 故 而, 弱 者 是 被 整 個 社 會 的 權 力 安 排 所 強 制 的, 而 不 一 定 是 被 特 定 的 個 人 強 者 所 強 制 因 此, 違 反 意 願 但 無 強 制 是 可 能 的, 法 律 應 該 考 慮 整 個 社 會 的 權 力 安 排 之 不 平 等, 考 慮 婦 幼 的 弱 勢 處 境, 而 給 予 保 護 在 這 個 大 致 論 證 中, 我 們 可 以 看 到 激 進 女 性 主 義 的 影 子, 和 主 流 女 性 主 義 的 改 裝 挪 用 故 而, 筆 者 認 為 女 性 主 義 其 實 有 個 隱 含 的 保 護 主 義 訴 求 現 在 的 性 / 別 立 法 對 於 未 成 年 人 已 經 是 家 長 保 護 主 義 的 做 法 了, 就 是 基 本 上 用 禁 止 性 交 的 辦 法, 來 解 決 成 年 人 強 勢 未 成 年 人 弱 勢 所 以, 真 正 要 考 慮 的 是 成 年 男 女 的 情 況 如 何 解 決 違 反 意 願 但 是 沒 有 強 制 這 樣 的 情 況 呢? 這 就 回 到 積 極 同 意 成 為 合 意 性 交 的 構 成 要 件 了 總 之, 女 性 主 義 會 傾 向 在 性 行 為 進 行 前, 強 者 先 徵 求 弱 者 積 極 同 意 的 做 法 這 裡 的 強 者 就 是 男 人, 弱 者 就 是 女 人 弱 者 在 性 互 動 中 必 須 有 明 確 的 同 意, 明 確 說 是, 否 則 強 者 就 有 強 姦 犯 罪 的 風 險 以 下 是 筆 者 對 上 述 女 性 主 義 積 極 同 意 看 法 的 一 些 批 評 : 陸 總 評 女 性 主 義 的 積 極 同 意 觀 第 一, 口 是 心 非 : 嘴 裡 同 意, 可 是 仍 然 有 可 能 違 反 意 願 畢 竟 口 頭 應 允 也 可 能 是 屈 從 ; 積 極 同 意 並 不 能 解 決 父 權 社 會 中 的 權 力 不 對 等 所 造 成 的 不 戰 而 屈 人 之 兵 其 實, 只 要 研 究 在 政 治 社 會 學 或 相 關 學 科 中 關 於 積 極 同 意 的 概 念, 便 可 以 知 道 積 極 同 意 也 是 個 可 操 縱 對 象, 權 力 可 以 使 被 支 配 者 積 極 同 意 因 而, 積 極 同 意 並 不 能 解 決 原 先 違 反 意 願 但 無 強 制 的 問 題 口 是 心 非 的 現 象 彰 顯 了 : 違 反 意 願 的 主 觀 性 質 終 究 不 能 等 同 客 觀 證 據 積 極 的 不 同 意 ( 男 方 詢 問 後, 女 方 說 不 要 ) 抗 拒 抗 議 嘴 裡 說 不 要 ( 不 論 身 體 誠 實 與 否 ) 等 固 然 都 可 以 當 作 違 反 意 願 ; 但 是 這 些 都 不 能 窮 盡 違 反 意 願 的 可 能 性, 因 為 主 觀 意 願 有 時 可 能 沒 有 任 何 外 顯 事 跡 第 二, 女 性 主 義 可 以 說 : 積 極 同 意 或 許 不 能 等 同 於 是 否 違 反 意 願 的 證 明, 但 這 就 是 在 法 律 中 多 一 道 保 護 弱 勢 婦 女 的 關 卡 既 然 如 此, 為 何 不 是 Tree Times a Lady?( 原 意 是 : 淑 女 因 為 矜 持, 約 會 邀 約 要 問 三 次 才 會 說 答 應 ) 法 270

律 要 求 必 須 有 三 次 積 極 同 意 的 表 示, 豈 不 是 多 三 個 關 卡, 更 有 保 護? 但 是 反 過 來 說, 既 然 積 極 同 意, 也 只 是 一 道 關 卡, 那 麼 應 該 考 慮 可 行 性 文 化 習 慣 等 等 目 前 將 低 度 強 制 納 入 構 成 要 件 的 保 護 已 經 足 夠, 例 如 女 性 只 要 說 不 就 是 不, 無 須 窒 礙 難 行 的 主 觀 違 反 意 願 第 三, 同 性 強 姦 所 涉 及 的 積 極 同 意 問 題 仍 然 沒 有 很 好 的 解 決, 因 為 難 以 辨 識 強 弱 女 性 主 義 者 出 於 男 女 異 性 戀 模 式, 總 是 認 為 插 入 者 就 是 強 勢, 被 插 入 者 就 是 弱 勢 但 是 強 弱 之 別 有 職 務 上 的 ( 上 下 級 師 生 ) 經 濟 金 錢 上 的 等 不 同 權 力 面 向, 一 個 有 錢 有 地 位 有 權 勢 的 被 插 入 者 可 能 要 求 與 一 個 弱 勢 的 插 入 者 發 生 性 關 係, 後 者 雖 不 願 意, 但 是 不 敢 得 罪 前 者, 於 是 也 會 出 現 違 反 意 願 但 無 強 制 的 現 象 故 而, 不 能 以 插 入 / 被 插 入 的 T/ 婆 或 0 號 /1 號 角 色 來 分 強 弱, 況 且 這 樣 的 區 分 無 法 窮 盡 太 多 狀 況 ( 有 人 遇 0 則 1, 遇 1 則 0) 總 之, 積 極 同 意 的 要 求 恐 怕 非 要 採 取 雙 方 互 相 表 達 才 夠 周 全 這 樣 的 結 論 其 實 也 同 樣 適 應 於 男 女 異 性 戀 第 四, 女 性 主 義 雖 然 聲 稱 其 防 範 強 姦 的 取 向 亦 針 對 婚 姻 內 強 姦, 但 是 這 套 違 反 意 願 但 無 強 制 話 語 ( 由 所 舉 的 例 子 來 看 ) 其 實 真 正 針 對 的 乃 是 熟 識 強 暴 與 約 會 強 暴, 特 別 是 雙 方 初 次 發 生 性 行 為 的 狀 況, 這 不 但 是 婚 前 性 行 為, 而 且 可 能 是 雙 方 沒 有 長 期 親 密 關 係 下 的 一 夜 情 模 式, 英 文 叫 做 casual( 隨 便 )sex 對 於 這 種 人 際 性 關 係 模 式 的 多 所 防 範, 設 立 關 卡, 名 義 上 可 說 是 保 護, 但 是 也 可 能 起 了 進 一 步 防 止 人 際 關 係 之 性 化 的 作 用, 也 就 是 讓 一 夜 情 或 casual sex 模 式 更 困 難 些 積 極 同 意 的 要 求 性 侵 或 性 騷 擾 疑 雲 當 然 對 強 姦 者 或 有 些 許 嚇 阻 作 用, 但 是 對 於 中 產 階 級 教 養 良 好 的 男 女 起 了 更 大 的 嚇 阻 作 用, 不 敢 隨 便 造 次 這 基 本 上 有 鞏 固 一 夫 一 妻 婚 姻 家 庭 傳 統 性 道 德 ( 即 雙 方 在 長 期 親 密 關 係 後 才 有 性 行 為 ) 之 作 用 效 果, 符 合 了 女 性 主 義 潛 在 的 一 條 反 性 支 流 思 路 第 五, 女 性 主 義 這 種 對 積 極 同 意 的 要 求, 不 但 忽 略 了 某 些 自 願 者 的 此 時 無 聲 勝 有 聲 和 被 動 默 許 的 樂 趣 與 文 化 常 規, 更 忽 略 了 半 推 半 就 欲 拒 還 迎 也 可 能 是 某 些 人 施 展 權 力 爭 取 權 力 平 等 的 方 式 故 而 女 性 主 義 的 這 種 積 極 同 意 要 求, 有 時 反 而 是 要 弱 者 自 廢 武 功, 自 動 繳 械 畢 竟 不 是 所 有 弱 者 都 處 於 同 一 境 況, 都 需 要 同 一 程 度 或 甚 至 極 端 的 保 護 這 也 呼 應 了 之 前 的 論 點, 女 性 主 義 的 要 求 積 極 同 意, 其 實 是 一 種 保 護 主 義 第 六, 這 又 回 到 了 權 力 不 對 等 是 否 主 要 地 應 該 透 過 性 / 別 立 法 來 消 除 的 問 題 主 流 的 社 會 運 動 與 極 端 的 保 護 觀 傾 向 主 要 透 過 嚴 刑 峻 法 來 達 成 平 等 或 保 護 邊 緣 或 酷 兒 型 的 社 會 運 動 則 傾 向 於 對 被 壓 迫 者 的 給 力, 後 者 不 但 意 味 著 271

被 壓 迫 者 不 是 只 能 靠 著 國 家 的 親 權 保 護, 而 且 意 味 著 權 力 的 不 平 等 並 非 永 遠 無 法 反 抗 和 翻 轉 例 如 一 個 用 來 貶 低 人 的 污 名 ( 如 人 妖 ), 有 時 反 而 可 以 給 力, 如 果 法 律 規 定 所 有 人 都 不 能 用 這 個 污 名, 反 而 因 此 奪 去 了 被 壓 迫 者 可 用 的 語 言 武 器 與 給 力 實 踐 因 此, 權 力 不 對 等 本 身 也 有 其 複 雜 流 動 性 從 權 力 不 平 等 來 思 考 性 侵 與 性 騷 擾, 在 某 些 典 型 想 像 中 似 乎 是 簡 單 清 楚 的, 例 如 孔 武 有 力 男 以 暴 力 對 待 嬌 弱 幼 童 但 是 在 有 些 例 子 中 就 變 得 複 雜 模 糊, 例 如 土 財 主 的 財 富 權 力 就 必 然 大 於 年 輕 貌 美 知 識 少 女 的 權 力 嗎? 或 許 成 人 似 乎 比 未 成 年 人 權 力 要 大, 但 是 成 人 要 讓 未 成 年 人 聽 話 卻 未 必 容 易, 這 是 因 為 權 力 在 實 際 施 為 時, 其 來 源 與 操 作 十 分 多 樣, 個 人 特 質 與 能 動 或 性 資 本 都 可 能 發 揮 力 量 所 以 權 力 不 對 等 不 應 作 為 性 法 律 的 僵 固 基 礎 目 前 這 個 修 法 爭 議, 是 因 為 性 侵 幼 女 引 發 的, 法 務 部 修 法 將 要 刪 除 違 反 意 願, 女 性 主 義 直 言 這 樣 的 恢 復 舊 法 將 全 數 犧 牲 遭 熟 識 者 性 侵 的 成 年 被 害 人 9 值 得 注 意 的 是 這 裡 的 潛 台 詞, 就 是 成 年 被 害 人 vs. 未 成 年 被 害 人, 也 就 是 婦 女 vs. 兒 少 的 兩 個 不 同 主 體 位 置 而 上 述 女 性 主 義 的 討 論 其 實 主 要 是 針 對 成 年 婦 女, 這 是 女 性 主 義 的 主 要 主 體 位 置, 因 而 和 那 些 保 守 的 婦 幼 保 護 團 體 不 同, 後 者 的 主 體 位 置 是 捍 衛 家 庭 的 母 親, 以 子 女 幼 兒 或 甚 至 胎 兒 的 權 益 為 優 先, 高 於 婦 女 的 權 益 女 性 主 義 和 保 守 婦 女 團 體 如 果 不 是 敵 對, 也 至 少 應 該 有 著 既 聯 合 又 鬥 爭 的 傾 向 ; 但 是 近 年 來 這 二 者 在 臺 灣 似 乎 沒 有 明 顯 衝 突 差 異, 鬥 爭 少 聯 合 多 而 且 保 守 的 婦 幼 團 體 更 經 常 代 表 婦 團 婦 運 發 言, 社 會 大 眾 也 把 婦 女 團 體 當 作 理 所 當 然 的 保 護 兒 童 團 體 婦 幼 不 分 家, 儼 然 兒 少 成 為 婦 女 的 天 職 臺 灣 政 府 曾 經 將 兒 童 節 改 為 婦 幼 節, 而 遭 當 時 女 性 主 義 的 抗 議, 但 是 如 今 女 性 主 義 的 位 置 已 經 被 篡 奪, 女 性 又 恢 復 了 神 聖 的 母 職 追 究 起 來, 這 和 女 性 主 義 在 性 議 題 方 面, 基 本 採 取 和 保 守 的 主 流 婦 幼 團 體 一 致 的 立 場 直 接 相 關 在 性 方 面 的 保 守 主 義 發 展 必 然 會 種 下 女 性 主 義 的 反 挫 倒 退 現 在 這 個 性 侵 幼 女 案 的 修 法 是 否 真 的 為 了 兒 少 而 犧 牲 婦 女, 還 有 待 觀 察 10 9 10 272 同 註 5 稍 早 網 路 上 流 傳 著 白 玫 瑰 運 動 的 修 法 版 本, 對 於 男 女 以 強 暴 脅 迫 恐 嚇 催 眠 術 或 其 他 之 方 法 而 為 性 交 者, 處 三 年 以 上 十 年 以 下 有 期 徒 刑 之 中 顯 然 刪 去 了 違 反 意 願 但 是 在 某 個 女 性 主 義 抗 議 法 務 部 修 法 的 場 合, 白 玫 瑰 社 會 關 懷 協 會 理 事 長 Eva 表 示, 並 不 同 意 將 違 反 意 願 字 眼 刪 除, 是 法 務 部 讓 她 背 了 黑 鍋 參 見 張 振 峰, 女 性 主 義 與 婦 幼 保 護, 台 灣 時 報 第 3 版,2011 年 3 月 26 日 從 以 上 可 窺 見 代 表 道 德 保 守 主 義 的 保 護 婦 幼 團 體 與 代 表 道 德 進 步 主 義 的 女 性 主 義 之 間 的 差 異 與 聯 合 關 係

( 本 篇 已 授 權 收 錄 於 月 旦 法 學 知 識 庫 及 月 旦 系 列 電 子 雜 誌 www.lawdata.com.tw) 273