工 期 鉴 定 的 启 动 范 围 及 主 体 资 格 杭 州 分 所 吕 辉 木 论 文 摘 要 建 设 工 程 在 施 工 过 程 中 发 生 设 计 变 更 施 工 条 件 变 化 新 增 工 程 量 等 影 响 事 件 造 成 工 期 延 误 的, 承 发 包 双 方 往 往 就 工 期 延 误 的 原 因 和 责 任 以 及 由 延 误 导 致 的 损 失 赔 偿 等 问 题 发 生 争 议 因 此 建 设 工 程 施 工 合 同 纠 纷 案 件 经 常 会 牵 涉 工 期 鉴 定 问 题 但 在 司 法 实 践 中, 对 于 工 期 延 误 能 否 鉴 定 应 否 进 行 工 期 鉴 定 如 何 启 动 工 期 鉴 定 委 托 工 期 鉴 定 的 范 围 以 及 工 期 鉴 定 机 构 的 资 格 等 问 题, 尚 无 统 一 意 见 本 文 拟 从 现 行 法 律 法 规 有 关 规 定 出 发, 就 工 期 鉴 定 有 关 法 律 问 题 作 一 浅 析 关 键 词 施 工 合 同 纠 纷 工 期 延 误 工 期 鉴 定 工 期 鉴 定 机 构 一 工 期 延 误 能 否 鉴 定 根 据 中 华 人 民 共 和 国 民 事 诉 讼 法 第 七 十 六 条 规 定 : 当 事 人 可 以 就 查 明 事 实 的 专 门 性 问 题 向 人 民 法 院 申 请 鉴 定 由 此 可 知, 工 期 延 误 能 否 鉴 定 即 需 要 明 确 工 期 延 误 是 否 属 于 专 门 性 问 题 笔 者 认 为 属 于, 理 由 有 二 : 一 是, 工 期 是 建 立 在 施 工 进 度 计 划 基 础 上 的, 属 于 专 业 工 程 技 术 问 题 建 设 工 程 工 期 是 承 包 人 依 据 工 程 技 术 规 范 及 其 施 工 经 验 编 制 的 并 经 发 包 人 批 准 的 施 工 进 度 计 划, 按 照 特 定 的 工 艺 流 程 和 组 织 关 系 严 格 有 序 地 完 成 全 部 分 部 分 项 工 程 所 需 要 的 期 间 进 度 计 划 通 常 包 括 甘 特 图 ( 横 道 图 ) 网 络 进 度 计 划 等, 其 中 大 中 型 工 程 建 设 项 目 一 般 采 用 网 络 进 度 计 划, 其 中 又 包 括 双 代 号 网 络 图 单 代 号 网 络 图 双 代 号 时 标 网 络 图 单 代 号 搭 接 网 络 图 等 二 是, 判 断 某 个 影 响 事 件 是 否 造 成 工 期 延 误, 需 要 专 业 工 程 技 术 知 识 在 施 工 进 度 计 划 中, 一 些 分 部 分 项 工 程 处 于 关 键 线 路 上, 构 成 关 键 工 作, 而 另 一 些 分 部 分 项 工 程 则 处 于 非 关 键 线 路 上, 属 于 非 关 键 工 作 承 包 人 完 成 进 度 计 划 中 全 部 关 键 工 作 所 需 的 时 间 即 建 设 工 程 总 工 期 关 键 工 作 一 旦 受 到 某 事 件 影 响 导 致 延 误, 必 将 造 成 总 工 期 延 误, 而 非 关 键 工 作 只 有 在 受 到 延 误 超 过 其 总 时 差 时 才 会 导 致 总 工 期 延 误 因 此, 施 工 合 同 纠 纷 案 件 中 与 工 期 延 误 有 关 的 争 议 事 实 可 委 托 工 期 鉴 定 二 工 期 延 误 应 否 鉴 定 工 期 延 误 应 否 鉴 定 即 应 否 启 动 工 期 鉴 定 程 序 的 问 题 根 据 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 建 设 工 程 施 工 合 同 纠 纷 案 件 适 用 法 律 问 题 的 解 释 第 二 十 三 条 规 定 : 当 事 人 对 部 分 案 件 事 实 有 争 议 的, 仅 对 有 争 议 的 事 实 进 行 鉴 定, 但 争 议 事 实 范 围 不 能 确 定, 或 者 双 方 当 事 人 请 求 对 全 部 事 实 鉴 定 的 除 外 因 此 启 动 工 期 鉴 定 程 序 的 前 提 是 存 在 与 工 期 有 关 的 有 争 议 的 事 实
但 是, 何 为 有 争 议 的 事 实? 如 何 评 判? 实 践 中 存 在 争 议 根 据 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 建 设 工 程 施 工 合 同 纠 纷 案 件 适 用 法 律 问 题 的 解 释 ( 二 )( 征 求 意 见 稿 ) 第 七 条 规 定 : 当 事 人 对 工 程 日 期 是 否 应 当 顺 延 有 争 议 的, 按 照 施 工 过 程 中 形 成 的 签 证 等 书 面 文 件 确 认 当 事 人 约 定, 承 包 人 不 在 约 定 时 间 内 提 出 工 期 顺 延 申 请 视 为 工 期 不 顺 延 的, 按 照 约 定 处 理 由 此 笔 者 认 为, 有 争 议 的 事 实 的 评 判 标 准 应 当 是 依 据 当 事 人 提 供 的 证 据 通 过 法 庭 调 查 程 序 仍 无 法 查 明 而 需 要 借 助 鉴 定 机 构 的 专 业 技 术 力 量 才 能 查 明 的 事 实 笔 者 认 为, 若 依 据 当 事 人 提 供 的 证 据 通 过 法 庭 调 查 程 序 可 以 查 明 有 关 事 实 的, 则 不 宜 启 动 工 期 鉴 定 程 序 如 包 括 但 不 限 于 以 下 情 形 : 1. 施 工 合 同 中 约 定 了 承 包 人 不 在 约 定 时 间 内 提 出 工 期 顺 延 申 请 视 为 工 期 不 需 顺 延, 且 承 包 人 无 法 举 证 证 明 其 已 在 约 定 时 间 内 提 出 了 工 期 顺 延 申 请 的 2. 发 承 包 双 方 已 通 过 会 议 纪 要 备 忘 录 补 充 协 议 等 文 件 明 确 了 工 期 延 误 的 原 因 和 责 任 承 担 问 题 的 3. 发 承 包 双 方 对 影 响 事 件 造 成 工 期 延 误 的 事 实 问 题 没 有 争 议, 而 是 对 依 据 合 同 约 定 该 影 响 事 件 造 成 工 期 延 误 的 责 任 应 当 由 谁 承 担 等 法 律 问 题 存 在 争 议 的 三 工 期 鉴 定 依 申 请 还 是 依 职 权 启 动 根 据 最 高 人 民 法 院 关 于 民 事 诉 讼 证 据 的 若 干 规 定 第 二 十 五 条 规 定 : 当 事 人 申 请 鉴 定, 应 当 在 举 证 期 限 内 提 出 对 需 要 鉴 定 的 事 项 负 有 举 证 责 任 的 当 事 人, 在 人 民 法 院 指 定 的 期 限 内 无 正 当 理 由 不 提 出 鉴 定 申 请 或 者 不 预 交 鉴 定 费 用 或 者 拒 不 提 供 相 关 材 料, 致 使 对 案 件 争 议 的 事 实 无 法 通 过 鉴 定 结 论 予 以 认 定 的, 应 当 对 该 事 实 承 担 举 证 不 能 的 法 律 后 果 因 此, 工 期 鉴 定 一 般 依 当 事 人 申 请 启 动, 若 负 有 举 证 责 任 的 当 事 人 不 申 请, 可 能 承 担 举 证 不 能 的 法 律 后 果 但 是 根 据 2013 年 1 月 1 日 起 施 行 的 中 华 人 民 共 和 国 民 事 诉 讼 法 第 七 十 六 条 第 二 款 规 定 : 当 事 人 未 申 请 鉴 定, 人 民 法 院 对 专 门 性 问 题 认 为 需 要 鉴 定 的, 应 当 委 托 具 备 资 格 的 鉴 定 人 进 行 鉴 定 由 此 可 见, 即 使 当 事 人 未 申 请 工 期 鉴 定, 人 民 法 院 认 为 需 要 鉴 定 的, 也 可 依 职 权 启 动 工 期 鉴 定 程 序 该 规 定 将 工 期 鉴 定 程 序 的 启 动 权 交 由 当 事 人 行 使, 使 得 法 院 可 以 在 当 事 人 之 间 保 持 客 观 中 立 的 位 置, 充 分 尊 重 了 当 事 人 的 意 识 自 治 同 时, 在 当 事 人 协 商 不 成 或 不 申 请 工 期 鉴 定 时, 由 人 民 法 院 依 照 职 权 视 情 况 启 动 工 期 鉴 定 程 序, 来 充 分 发 挥 法 院 在 化 解 纠 纷 方 面 的 职 能 作 用 四 如 何 确 定 工 期 鉴 定 的 委 托 范 围 目 前 司 法 实 践 中, 部 分 法 院 在 工 期 鉴 定 委 托 书 中 仅 笼 统 地 要 求 鉴 定 机 构 对 工 期 延 误 的 原 因 和 责 任 出 具 鉴 定 意 见, 导 致 鉴 定 机 构 无 所 适 从, 既 难 以 出 具 有 针 对 性 的 鉴 定 意 见, 也 不 免 存 在 以 鉴 代 审 的 嫌 疑 这 是 没 有 划 清 工 期 鉴 定 中 鉴 与 审 界 限 的 表 现 根 据 全 国 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 关 于 司 法 鉴 定 管 理 问 题 的 决 定 第 1 条 的 规 定, 司 法 鉴 定 是 指 在 诉 讼 活 动 中 鉴 定 人 运 用 科 学 技 术 或 者 专 门 知 识 对 诉 讼 涉 及 的 专 门 性 问 题 进 行 鉴 04 /05
别 和 判 断 并 提 供 鉴 定 意 见 的 活 动 因 此, 鉴 定 活 动 必 须 围 绕 专 门 性 问 题 进 行, 对 于 一 般 性 的 事 实 认 定 问 题 应 当 由 法 官 根 据 举 证 责 任 的 有 关 要 求, 通 过 法 庭 调 查 等 程 序 来 予 以 认 定, 不 可 由 鉴 定 程 序 越 俎 代 庖 具 体 而 言, 以 下 专 门 性 问 题 属 于 工 期 鉴 定 的 委 托 范 围 : 1. 工 期 延 误 的 原 因 即 施 工 过 程 中 发 生 了 哪 些 影 响 事 件 导 致 工 期 延 误 笔 者 认 为, 鉴 定 机 构 应 当 在 鉴 定 意 见 中 载 明 工 期 影 响 事 件 列 表, 如 设 计 变 更 施 工 条 件 变 化 新 增 工 程 量 等 2. 工 期 延 误 的 天 数 即 该 些 影 响 事 件 分 别 造 成 工 期 延 误 的 具 体 天 数 笔 者 认 为, 鉴 定 意 见 中 不 仅 应 当 载 明 影 响 事 件 导 致 工 期 延 误 的 具 体 天 数, 而 且 应 当 明 确 所 采 用 的 工 期 延 误 分 析 方 法 ( 国 内 目 前 没 有 统 一 的 工 期 延 误 分 析 技 术 规 范, 建 议 有 权 部 门 参 考 英 国 工 程 法 学 会 主 持 编 制 的 工 期 延 误 和 干 扰 索 赔 分 析 准 则, 尽 早 出 台 国 内 统 一 的 工 期 延 误 分 析 技 术 规 范 ) 相 应 地, 以 下 问 题 应 属 于 法 官 认 定 的 范 围, 不 应 进 行 工 期 鉴 定 : 1. 工 期 延 误 的 责 任 主 体 即 针 对 鉴 定 意 见 中 的 工 期 影 响 事 件 列 表, 法 官 依 据 施 工 合 同 约 定 和 法 律 规 定, 经 法 庭 调 查 程 序, 认 定 具 体 某 个 影 响 事 件 应 当 由 谁 承 担 责 任 如 2013 版 建 设 工 程 施 工 合 同 示 范 文 本 通 用 条 款 第 7.5.1 款 规 定 了 七 种 因 发 包 人 原 因 导 致 工 期 延 误 的 情 形 : (1) 发 包 人 未 能 按 合 同 约 定 提 供 图 纸 或 所 提 供 图 纸 不 符 合 合 同 约 定 的 ; (2) 发 包 人 未 能 按 合 同 约 定 提 供 施 工 现 场 施 工 条 件 基 础 资 料 许 可 批 准 等 开 工 条 件 的 ; (3) 发 包 人 提 供 的 测 量 基 准 点 基 准 线 和 水 准 点 及 其 书 面 资 料 存 在 错 误 或 疏 漏 的 ; (4) 发 包 人 未 能 在 计 划 开 工 日 期 之 日 起 7 天 内 同 意 下 达 开 工 通 知 的 ; (5) 发 包 人 未 能 按 合 同 约 定 日 期 支 付 工 程 预 付 款 进 度 款 或 竣 工 结 算 款 的 ; (6) 监 理 人 未 按 合 同 约 定 发 出 指 示 批 准 等 文 件 的 ; (7) 专 用 合 同 条 款 中 约 定 的 其 他 情 形 2. 工 期 延 误 的 法 律 后 果 即 明 确 了 责 任 主 体 后, 法 官 依 据 施 工 合 同 约 定 和 法 律 规 定, 经 法 庭 调 查 程 序, 确 定 一 方 当 事 人 应 当 承 担 的 违 约 责 任 如 2013 版 建 设 工 程 施 工 合 同 示 范 文 本 通 用 条 款 第 7.5.2 款 规 定 因 承 包 人 原 因 造 成 工 期 延 误 的, 可 以 在 专 用 合 同 条 款 中 约 定 逾 期 竣 工 违 约 金 的 计 算 方 法 和 逾 期 竣 工 违 约 金 的 上 限 五 如 何 选 择 合 适 的 工 期 鉴 定 机 构 ( 一 ) 工 期 鉴 定 不 宜 委 托 工 程 造 价 咨 询 机 构 有 关 工 期 鉴 定 机 构 的 选 定 问 题, 中 华 全 国 律 师 协 会 律 师 办 理 建 设 工 程 法 律 业 务 操 作 指 引 第 5.6.3.2 目 认 为 : 目 前 法 律 行 政 法 规 并 未 对 工 期 鉴 定 机 构 的 资 质 作 出 相 关 规 定, 但 由 于 工 期 鉴 定 一 般 牵 涉 工 期 延 期 后 应 承 担 的 违 约 金 损 失 赔 偿 的 数 额, 故 以 委 托 具 有 工
程 造 价 咨 询 资 质 的 机 构 进 行 鉴 定 为 宜 但 笔 者 认 为, 将 工 期 鉴 定 业 务 委 托 给 工 程 造 价 咨 询 机 构 不 妥, 理 由 如 下 : 一 是, 工 程 造 价 咨 询 机 构 不 具 备 工 期 相 关 业 务 资 质 根 据 工 程 造 价 咨 询 企 业 管 理 办 法 第 三 条 本 办 法 所 称 工 程 造 价 咨 询 企 业, 是 指 接 受 委 托, 对 建 设 项 目 投 资 工 程 造 价 的 确 定 与 控 制 提 供 专 业 咨 询 服 务 的 企 业 和 第 四 条 工 程 造 价 咨 询 企 业 应 当 依 法 取 得 工 程 造 价 咨 询 企 业 资 质, 并 在 其 资 质 等 级 许 可 的 范 围 内 从 事 工 程 造 价 咨 询 活 动 之 规 定, 可 知 工 程 造 价 咨 询 机 构 的 资 质 范 围 限 于 工 程 造 价 咨 询 活 动, 不 包 括 工 期 相 关 业 务 二 是, 工 程 造 价 咨 询 机 构 不 具 有 工 期 鉴 定 业 务 能 力 受 聘 于 工 程 造 价 咨 询 机 构 的 专 业 技 术 人 员 为 各 个 专 业 的 注 册 造 价 工 程 师 而 根 据 注 册 造 价 工 程 师 管 理 办 法 第 十 五 条 规 定, 注 册 造 价 工 程 师 执 业 范 围 包 括 :( 一 ) 建 设 项 目 建 议 书 可 行 性 研 究 投 资 估 算 的 编 制 和 审 核, 项 目 经 济 评 价, 工 程 概 预 结 算 竣 工 结 ( 决 ) 算 的 编 制 和 审 核 ;( 二 ) 工 程 量 清 单 标 底 ( 或 者 控 制 价 ) 投 标 报 价 的 编 制 和 审 核, 工 程 合 同 价 款 的 签 订 及 变 更 调 整 工 程 款 支 付 与 工 程 索 赔 费 用 的 计 算 ;( 三 ) 建 设 项 目 管 理 过 程 中 设 计 方 案 的 优 化 限 额 设 计 等 工 程 造 价 分 析 与 控 制, 工 程 保 险 理 赔 的 核 查 ;( 四 ) 工 程 经 济 纠 纷 的 鉴 定 由 此 可 见, 注 册 造 价 工 程 师 的 执 业 范 围 并 不 包 括 建 设 工 程 工 期 的 控 制 管 理 和 咨 询 三 是, 建 设 工 程 质 量 鉴 定 后 一 般 会 牵 涉 到 修 复 方 案 的 造 价 鉴 定, 但 并 不 能 因 此 将 质 量 鉴 定 业 务 交 由 工 程 造 价 咨 询 机 构 同 理, 虽 然 工 期 鉴 定 后 一 般 会 牵 涉 到 工 期 延 误 损 失 的 造 价 鉴 定, 但 不 应 因 此 将 工 期 鉴 定 业 务 交 由 工 程 造 价 咨 询 机 构 ( 二 ) 工 期 鉴 定 宜 委 托 建 设 工 程 监 理 机 构 笔 者 认 为, 在 目 前 法 律 行 政 法 规 并 未 对 工 期 鉴 定 机 构 的 资 质 作 出 相 关 规 定 的 情 况 下, 根 据 中 华 人 民 共 和 国 民 事 诉 讼 法 第 七 十 六 条 人 民 法 院 对 专 门 性 问 题 认 为 需 要 鉴 定 的, 应 当 委 托 具 备 资 格 的 鉴 定 人 进 行 鉴 定 之 规 定, 工 期 鉴 定 应 以 委 托 具 有 相 应 工 程 监 理 资 质 的 机 构 为 宜 理 由 如 下 : 一 是, 对 建 设 工 期 实 施 监 督 管 理 是 工 程 监 理 单 位 的 主 要 职 责 根 据 中 华 人 民 共 和 国 建 筑 法 第 三 十 二 条 规 定 : 建 筑 工 程 监 理 应 当 依 照 法 律 行 政 法 规 及 有 关 的 技 术 标 准 设 计 文 件 和 建 筑 工 程 承 包 合 同, 对 承 包 单 位 在 施 工 质 量 建 设 工 期 和 建 设 资 金 使 用 等 方 面, 代 表 建 设 单 位 实 施 监 督 此 外, 浙 江 省 建 设 工 程 监 理 管 理 条 例 第 二 条 也 规 定 : 本 条 例 所 称 建 设 工 程 监 理, 是 指 监 理 单 位 受 业 主 的 委 托, 按 照 法 律 法 规 技 术 标 准 和 合 同 的 约 定, 对 建 设 工 程 的 质 量 投 资 工 期 等 事 项 实 施 的 监 督 管 理 二 是, 控 制 建 设 工 期 是 建 设 工 程 监 理 的 主 要 业 务 根 据 工 程 建 设 监 理 规 定 第 九 条 规 定 : 工 程 建 设 监 理 的 主 要 内 容 是 控 制 工 程 建 设 的 投 资 建 设 工 期 和 工 程 质 量 ; 进 行 工 程 建 设 合 同 管 理, 协 调 有 关 单 位 间 的 工 作 关 系 三 是, 工 程 监 理 单 位 具 有 工 期 鉴 定 业 务 能 力 受 聘 于 工 程 监 理 单 位 的 注 册 监 理 工 程 师, 其 执 业 资 格 考 试 中 有 一 门 重 要 科 目 即 建 设 工 程 质 量 投 资 进 度 控 制, 由 此 可 见 注 册 06 /07
监 理 工 程 师 具 有 建 设 工 程 进 度 控 制 ( 工 期 ) 相 关 专 业 知 识 此 外 在 工 程 实 践 中, 注 册 监 理 工 程 师 需 要 按 照 建 设 工 程 监 理 规 范 B50319-2000 第 5.6 款 工 程 进 度 控 制 工 作 有 关 规 定 履 行 工 期 控 制 职 责 ( 包 括 总 监 理 工 程 师 审 批 承 包 单 位 报 送 的 施 工 总 进 度 计 划 ; 专 业 监 理 工 程 师 对 进 度 计 划 实 施 情 况 检 查 分 析 ; 当 实 际 进 度 滞 后 于 计 划 进 度 时, 专 业 监 理 工 程 师 应 书 面 通 知 承 包 单 位 采 取 纠 偏 措 施 并 监 督 实 施 等 ), 由 此 可 见 注 册 监 理 工 程 师 具 有 建 设 工 程 进 度 控 制 ( 工 期 ) 相 关 专 业 技 能 和 实 践 经 验 综 上, 笔 者 认 为, 在 法 律 行 政 法 规 对 工 期 鉴 定 机 构 的 资 质 作 出 相 关 规 定 之 前, 工 期 鉴 定 应 以 委 托 具 有 相 应 工 程 监 理 资 质 的 机 构 为 宜 避 免 以 鉴 代 审, 更 要 防 止 以 审 代 鉴 从 一 起 工 程 纠 纷 案 例 谈 工 期 鉴 定 的 必 要 性 杭 州 分 所 杨 峰 论 文 摘 要 本 文 从 一 起 工 程 实 例 出 发, 分 析 和 探 讨 了 建 设 工 程 施 工 合 同 工 期 延 误 责 任 的 认 定 应 否 启 动 司 法 鉴 定 的 问 题, 认 为 工 期 延 误 责 任 认 定 是 一 个 包 含 技 术 问 题 的 法 律 问 题, 其 中 涉 及 的 专 门 性 问 题 属 于 事 实 判 断 范 畴, 借 助 于 专 业 机 构 的 鉴 定 结 论 不 仅 不 会 导 致 以 鉴 代 审, 反 而 有 利 于 查 明 案 件 事 实, 公 正 裁 判 关 键 词 工 期 延 误 责 任 司 法 鉴 定 法 律 问 题 技 术 问 题 在 建 设 工 程 施 工 合 同 纠 纷 中, 工 程 造 价 质 量 工 期 是 当 事 人 争 议 的 三 大 核 心 问 题 司 法 实 践 中, 对 于 工 程 造 价 和 工 程 质 量 问 题 的 争 议, 一 般 法 院 或 仲 裁 机 构 都 允 许 当 事 人 通 过 申 请 司 法 鉴 定 的 方 式 予 以 明 确, 但 对 于 工 期 延 误 问 题 的 争 议, 能 否 通 过 司 法 鉴 定 的 方 式 予 以 明 确, 在 实 践 中 争 议 较 大 下 面, 笔 者 从 曾 经 代 理 的 一 起 工 程 案 例 出 发, 作 一 简 要 的 分 析 和 探 讨 一 案 情 概 要 2005 年 7 月, 某 部 队 医 院 ( 以 下 简 称 部 队 医 院 ) 将 其 新 医 疗 综 合 大 楼 工 程 发 包 给 某 建 设 股 份 有 限 公 司 ( 以 下 简 称 建 筑 公 司 ), 施 工 合 同 约 定 的 承 包 范 围 为 基 坑 支 付 土 建 安 装 装 饰 及 附 属 项 目 等, 合 同 暂 定 造 价 9000 多 万 元, 合 同 约 定 的 开 工 时 间 为 2005 年 8 月 19 日, 竣 工 时 间 为 2007 年 5 月 19 日, 合 同 工 期 为 628 日 历 天 合 同 签 订 以 后, 承 包 人 按 约 进 场 施 工, 施 工 过 程 中, 由 于 发 包 人 设 计 变 更 增 加 工 程 量 迟 延 支 付 进 度 款 出 图 不 及 时 发 包 人 指 定 分 包 单 位 进 场 及 施 工 延 误 等 原 因, 导 致 工 期 一 再 拖 延, 最 终 工 程 实 际 竣 工 时 间