关 于 行 政 法 上 的 公 民 拒 绝 权 研 究 摘 要 : 转 型 中 国 基 层 社 会 治 理 中 频 频 出 现 的 公 民 直 接 抵 制 公 权 力 活 动 的 现 象 值 得 关 注, 人 权 三 种 存 在 形 态 理 论 为 公 民 拒 绝 权 研 究 提 供 了 独 特 分 析 视 角 作 为 人 的 一 项 应 有 权 利, 公 民 拒 绝 权 源 自 近 代 宪 法 思 潮 中 的 抵 抗 权 行 政 法 律 规 范 对 公 民 拒 绝 权 的 明 确 认 可, 实 现 了 其 由 应 有 权 利 向 法 定 权 利 的 飞 跃, 标 志 着 行 政 相 对 人 主 体 性 的 回 归 公 民 拒 绝 权 由 法 定 权 利 向 实 有 权 利 的 转 化, 有 赖 于 无 效 行 政 行 为 相 关 配 套 制 度 的 建 立, 我 国 行 政 程 序 法 的 制 定 和 行 政 诉 讼 类 型 化 思 潮 的 兴 起 则 为 此 提 供 了 宝 贵 契 机 关 键 词 : 公 民 拒 绝 权 ; 应 有 权 利 ; 法 定 权 利 ; 实 有 权 利 一 引 言 : 现 象 问 题 与 分 析 视 角 当 下 中 国 正 处 于 艰 难 的 社 会 转 型 之 中 一 方 面, 社 会 转 型 为 经 济 发 展 民 生 改 善 政 治 昌 明 乃 至 道 德 重 建 提 供 了 宝 贵 契 机 ; 另 一 方 面, 社 会 转 型 也 诱 发 了 诸 多 领 域 的 社 会 矛 盾, 上 访 潮 在 近 年 的 涌 现 即 是 其 间 的 缩 影 在 行 政 法 领 域, 除 了 通 过 上 访 表 达 对 基 层 政 府 治 理 不 满 或 行 政 个 案 处 理 不 公 之 外, 行 政 相 对 人 还 通 过 各 种 不 同 形 式 表 达 对 当 地 政 府 行 政 决 策 的 不 满 或 行 政 处 理 决 定 的 抵 制 例 如, 一 些 地 方 的 居 民 通 过 手 持 宪 法 打 出 横 幅 悬 挂 国 旗 等 方 式 抵 制 政 府 的 强 制 拆 迁, 试 图 借 此 保 卫 自 己 的 私 产 ; 一 些 城 市 的 出 租 车 司 机 通 过 集 体 罢 运 方 式 表 达 对 当 地 政 府 有 关 政 策 和 治 理 能 力 的 不 满, 试 图 借 此 实 现 自 身 的 利 益 诉 求 ; 一 些 城 市 的 居 民 通 过 集 体 散 步 的 方 式 表 达 对 当 地 政 府 拟 建 重 大 项 目 的 关 切, 试 图 借 此 消 除 对 环 境 的 负 面 影 响 ; 游 走 在 城 市 大 街 小 巷 的 摊 贩 则 通 过 软 磨 硬 缠 甚 至 更 具 直 接 杀 伤 力 的 硬 暴 力 手 段 抵 制 城 管 的 追 逐 驱 赶 这 些 或 平 和 或 激 烈 或 个 体 或 联 合 或 为 私 益 或 为 众 益 的 公 开 抵 制 行 动, 既 是 民 众 权 利 意 识 觉 醒 的 标 志, 也 是 基 层 社 会 治 理 能 力 孱 弱 和 行 政 执 法 正 当 性 匮 乏 的 征 兆 在 一 个 成 熟 而 健 康 的 法 治 社 会 中, 行 政 纠 纷 的 公 正 及 时 化 解 只 能 冀 望
于 国 家 正 式 救 济 制 行 政 法 上 的 公 民 拒 绝 权 研 究 以 人 权 三 种 存 在 形 态 理 论 为 分 析 视 角 章 志 远 ( 苏 州 大 学 东 吴 公 法 与 比 较 法 研 究 所, 江 苏 苏 州 215006) 摘 要 : 转 型 中 国 基 层 社 会 治 理 中 频 频 出 现 的 公 民 直 接 抵 制 公 权 力 活 动 的 现 象 值 得 关 注, 人 权 三 种 存 在 形 态 理 论 为 公 民 拒 绝 权 研 究 提 供 了 独 特 分 析 视 角 作 为 人 的 一 项 应 有 权 利, 公 民 拒 绝 权 源 自 近 代 宪 法 思 潮 中 的 抵 抗 权 行 政 法 律 规 范 对 公 民 拒 绝 权 的 明 确 认 可, 实 现 了 其 由 应 有 权 利 向 法 定 权 利 的 飞 跃, 标 志 着 行 政 相 对 人 主 体 性 的 回 归 公 民 拒 绝 权 由 法 定 权 利 向 实 有 权 利 的 转 化, 有 赖 于 无 效 行 政 行 为 相 关 配 套 制 度 的 建 立, 我 国 行 政 程 序 法 的 制 定 和 行 政 诉 讼 类 型 化 思 潮 的 兴 起 则 为 此 提 供 了 宝 贵 契 机 关 键 词 : 公 民 拒 绝 权 ; 应 有 权 利 ; 法 定 权 利 ; 实 有 权 利 中 图 分 类 号 : D912.1 文 献 标 识 码 : A 文 章 编 号 : 1001-4403(2010)03-0046-05 度 的 运 转, 民 对 官 过 度 乃 至 失 控 的 公 开 抵 制 最 终 可 能 导 致 两 败 俱 伤 社 会 资 源 无 端 耗 费 的 恶 果 因 此, 对 转 型 中 国 社 会 治 理 过 程 中 涌 现 出 的 公 开 抵 制 现 象 应 当 保 持 警 惕 然 而, 公 开 抵 制 乃 至 抵 抗 权 早 已 是 政 治 学 和 宪 法 学 意 义 上 耳 熟 能 详 的 专 有 词 汇, 甚 至 已 经 走 入 一 些 国 家 成 文 宪 法 的 视 野 即 便 在 作 为 部 门 法 的 行 政 法 领 域, 公 民 拒 绝 权 在 二 十 年 前 就 曾 得 到 我 国 法 律 的 初 步 认 可 1 就 学 术 研 究 而 言, 近 十 年 来, 国 内 行 政 法 学 者 相 继 以 公 民 拒 绝 权 程 序 抵 抗 权 防 卫 权 等 为 题 展 开 过 初 步 研 究 从 一 般 意 义 上 说, 公 民 对 国 家 公 权 力 活 动 的 不 服 从 或 拒 绝 实 际 上 表 达 了 这 样 一 种 观 念, 即 国 家 必 须 容 忍 个 人 恰 当 表 示 的 异 议, 而 个 人 也 必 须 容 忍 多 数 合 法 与 合 程 序 的 裁 决 [1] 引 言 19 但 是, 法 律 上 的 认 可 和 理 论 研 究 的 开 展 并 未 实 现 公 民 拒 绝 权 有 效 行 使 的 良 好 状 态, 这 一 灰 色 权 利 至 今 在 行 政 法 上 依 旧 处 于 边 缘 化 的 尴 尬 境 地 同 样 耐 人 寻 味 的 是, 在 我 国 公 民 抵 制 举 动 较 为 频 繁 的 城 市 管 理 领 域, 在 城 管 追 逐 与 摊 贩 抵 抗 的 游 戏 中, 即 便 对 于 杀 戮 这 种 最 为 极 端 的 抵 抗 行 为, 不 少 社 会 成 员 也 给 予 了 同 情 的 理 解 2 于 是,
问 题 的 核 心 究 竟 应 该 如 何 准 确 理 解 公 民 拒 绝 权 再 次 展 现 在 世 人 面 前 本 文 认 为, 公 民 拒 绝 权 理 论 研 究 及 制 度 运 行 的 突 围 必 须 回 归 人 权 研 究 的 基 本 立 场 在 人 权 法 学 上, 居 于 正 统 地 位 的 人 权 三 种 存 在 形 态 理 论 恰 为 公 民 拒 绝 权 的 研 究 提 供 了 独 特 视 角 根 据 这 一 理 论, 从 实 现 和 存 在 形 态 角 度 区 分, 可 以 把 人 权 分 为 应 有 权 利 法 定 权 利 和 实 有 权 利 从 原 初 意 义 上 讲, 人 权 就 是 一 个 人 的 应 有 权 利, 法 定 权 利 不 过 是 人 们 运 用 法 律 这 一 工 具 使 人 的 应 有 权 利 法 律 化 制 度 化, 使 其 实 现 能 够 得 到 最 有 效 的 保 障 法 定 权 利 与 应 有 权 利 相 比, 虽 然 是 一 种 更 为 具 体 明 确 肯 定 的 规 范 化 权 利, 但 由 于 法 律 的 确 认 与 规 范 受 到 诸 多 不 确 定 因 素 的 影 响, 因 而 在 法 定 权 利 之 外 仍 然 存 在 应 有 权 利 否 认 应 有 权 利 的 存 在, 法 定 权 利 就 会 成 为 无 源 之 水 和 无 本 之 末 实 有 权 利 指 的 是 人 们 实 际 能 够 享 有 的 权 利, 它 与 法 定 权 利 之 间 往 往 存 在 很 大 距 离, 并 不 因 法 律 对 应 有 权 利 的 确 认 而 自 动 实 现 一 个 国 家 人 权 状 况 的 好 坏 在 很 大 程 度 上 就 取 决 于 法 定 权 利 是 否 能 够 得 到 全 面 而 切 实 的 实 现 因 此, 从 应 有 权 利 转 化 为 法 定 权 利, 再 从 法 定 权 利 转 化 为 实 有 权 利, 这 是 人 权 在 社 会 生 活 中 得 到 实 现 的 基 本 形 式 [2] 人 权 三 种 形 态 理 论 从 动 态 角 度 揭 示 了 人 权 的 实 现 过 程, 克 服 了 以 往 孤 立 理 解 人 权 形 态 的 局 限, 对 全 面 正 确 理 解 公 民 拒 绝 权 具 有 极 为 重 要 的 理 论 指 导 作 用 有 鉴 于 此, 本 文 将 循 着 人 权 三 种 形 态 理 论 的 基 本 思 路, 试 图 阐 发 如 下 基 本 认 识 : 作 为 人 的 一 项 应 有 权 利, 公 民 拒 绝 权 源 自 近 代 宪 法 思 潮 中 的 抵 抗 权 无 论 宪 法 文 本 是 否 明 文 规 定 抵 抗 权, 公 民 都 能 够 基 于 良 心 自 由 抵 制 政 府 的 非 法 行 为 行 政 法 律 规 范 对 公 民 拒 绝 权 的 明 确 认 可, 实 现 了 其 由 应 有 权 利 向 法 定 权 利 的 飞 跃, 标 志 着 行 政 相 对 人 主 体 性 的 回 归, 对 中 国 行 政 法 发 展 有 着 特 殊 的 宣 示 意 义 公 民 拒 绝 权 由 法 定 权 利 向 实 有 权 利 的 转 化, 有 赖 于 无 效 行 政 行 为 相 关 配 套 制 度 的 建 立, 而 行 政 程 序 法 的 制 定 和 行 政 诉 讼 类 型 化 思 潮 的 兴 起 则 为 此 提 供 了 宝 贵 契 机 二 从 应 有 权 利 到 法 定 权 利 :
作 为 人 的 一 项 应 有 权 利, 公 民 抵 抗 权 的 客 观 存 在 固 然 能 够 从 社 会 契 约 论 人 民 主 权 论 和 天 赋 人 权 论 等 诸 多 学 说 中 获 得 正 当 性 解 释 然 而, 自 近 代 以 降, 民 主 法 治 国 家 即 通 过 宪 法 法 律 法 规 的 制 定 形 成 严 密 的 法 网, 作 为 公 权 力 运 行 和 私 权 利 保 障 的 基 本 依 据 只 要 公 权 力 的 运 作 尚 在 法 律 框 定 的 轨 道 之 内, 即 便 个 人 的 基 本 权 利 受 到 限 制 乃 至 侵 犯, 原 则 上 也 只 能 通 过 法 治 国 家 所 预 先 设 计 的 正 规 救 济 途 径 寻 求 保 护 反 之, 如 果 人 人 都 能 够 凭 借 自 己 的 判 断 而 对 国 家 的 法 律 及 公 权 力 行 为 直 接 采 取 不 服 从 甚 至 抵 抗 的 行 为, 则 法 治 国 家 的 基 本 秩 序 就 可 能 会 荡 然 无 存 因 此, 如 何 在 国 家 的 实 证 法 体 系 之 内 承 认 公 民 可 以 否 认 国 家 法 律 所 产 生 的 义 务 进 而 采 取 抵 抗 行 动, 是 20 世 纪 中 叶 以 来 西 方 法 哲 学 家 和 宪 法 学 家 们 争 论 最 为 激 烈 的 问 题 在 这 场 论 争 中, 美 国 哲 学 家 罗 尔 斯 的 公 民 不 服 从 1 理 论 及 黑 人 民 权 运 动 领 袖 马 丁 路 德 金 所 领 导 的 公 民 不 服 从 运 动 尤 其 引 人 注 目 罗 尔 斯 将 公 民 不 服 从 定 义 为 一 种 公 开 的 非 暴 力 的 既 是 按 照 良 心 的 又 是 政 治 性 的 对 抗 法 律 的 行 为, 其 目 的 通 常 是 为 了 使 政 府 的 法 律 或 政 策 发 生 一 种 改 变 [6]364-365 同 时, 他 还 有 意 将 良 心 拒 绝 与 公 民 不 服 从 区 别 开 来, 认 为 前 者 只 是 一 个 人 按 照 良 心 拒 绝 服 从 一 个 命 令 或 遵 守 一 个 法 规, 他 并 不 诉 诸 共 同 体 的 信 念, 可 能 并 不 抱 有 改 变 法 律 和 政 策 的 期 望 从 这 个 意 义 上 来 说, 我 国 一 些 地 方 发 生 的 出 租 车 司 机 集 体 罢 运 和 市 民 集 体 散 步 事 件 类 似 于 罗 尔 斯 所 谓 的 公 民 不 服 从 行 动 不 过, 这 些 行 动 往 往 也 会 带 来 交 通 瘫 痪 诱 发 暴 力 冲 突 等 负 面 效 应, 实 际 上 也 是 以 积 极 行 为 来 违 反 法 律 因 此, 这 类 公 民 不 服 从 举 动 本 身 只 具 备 法 律 伦 理 意 义, 实 际 上 并 未 获 得 法 治 国 家 实 证 法 律 的 承 认 与 此 同 时, 抵 抗 权 也 并 没 有 因 为 得 到 德 国 宪 法 的 明 文 规 定 而 呈 现 复 兴 之 势 就 其 本 意 来 说, 这 种 宪 法 上 的 抵 抗 权 是 允 许 人 民 为 了 维 护 宪 法 秩 序, 在 符 合 特 别 条 件 的 情 况 下, 可 以 反 抗 现 实 的 法 律 抗 拒 国 家 公 权 力 机 关 的 违 法 行 为 鉴 于 抵 抗
权 的 行 使 需 要 同 时 满 足 宪 政 秩 序 之 侵 害 严 重 公 然 之 侵 害 及 最 后 手 段 等 要 件, 且 德 国 宪 法 并 未 就 其 行 使 方 式 适 用 原 则 等 做 出 具 体 规 定, 加 之 误 用 滥 用 会 损 伤 法 律 的 安 定 和 国 家 的 权 威, 因 而 四 十 年 来 尚 未 出 现 过 援 引 该 条 款 的 抵 抗 权 案 件 [7]635 抵 抗 权 在 德 国 入 宪 的 事 实 表 明, 离 开 更 多 部 门 法 的 细 化 规 定, 仅 凭 一 个 抽 象 且 空 泛 的 宪 法 条 文, 并 不 能 带 来 抵 抗 权 的 自 动 实 现, 充 其 量 只 是 一 种 政 治 宣 示 的 法 律 记 载 抵 抗 权 思 想 在 行 政 法 上 的 表 现 就 是 公 民 拒 绝 权, 即 公 民 有 权 对 政 府 的 非 法 行 为 表 示 不 服 从 虽 然 行 政 法 上 的 公 民 拒 绝 权 源 自 近 代 宪 法 思 潮 中 的 抵 抗 权, 但 二 者 之 间 却 存 在 明 显 差 别 : 前 者 的 出 发 点 在 于 维 护 个 人 利 益, 后 者 则 是 为 了 维 护 宪 政 秩 序 这 一 至 高 无 上 的 国 家 利 益 ; 前 者 的 行 使 手 段 只 能 是 柔 性 的 反 抗, 后 者 则 不 排 斥 硬 实 力 的 抵 抗 从 广 义 上 来 说, 公 民 通 过 行 政 诉 讼 诉 愿 等 实 证 法 律 所 规 定 的 通 道 寻 求 救 济 也 是 一 种 对 公 权 力 不 服 从 的 体 现, 但 公 民 拒 绝 权 所 指 的 则 是 一 种 直 接 抵 制 行 动 这 种 公 民 对 政 府 非 法 行 为 的 直 接 抵 制 与 政 治 意 义 及 宪 法 意 义 上 的 抵 抗 权 思 想 具 有 暗 合 之 处 从 这 个 角 度 来 说, 作 为 一 种 应 有 权 利 的 公 民 拒 绝 权 是 客 观 存 在 的, 它 并 不 以 宪 法 对 公 民 抵 抗 权 的 明 文 确 认 为 前 提 在 现 代 社 会, 行 政 权 在 国 家 权 力 结 构 中 居 于 事 实 上 的 中 心 地 位, 其 发 生 作 用 的 广 度 和 强 度 都 是 立 法 权 和 司 法 权 所 无 法 企 及 的 行 政 权 力 的 运 动 是 自 上 而 下 的 放 射 状 结 构, 且 每 经 过 一 层 中 介, 其 放 射 都 要 扩 大 一 定 的 范 围 ; 而 各 级 权 力 行 使 者 又 常 常 产 生 扩 大 权 力 的 本 能 冲 动, 这 就 使 行 政 权 力 具 有 一 种 无 限 延 伸 的 动 力 [8]227 再 者, 就 权 利 与 权 力 的 关 系 而 言, 其 实 质 是 人 及 其 组 成 的 社 会 与 公 权 主 体 的 关 系 问 题, 因 为 权 利 主 体 归 根 到 底 是 人, 而 公 权 力 享 有 者 是 公 权 者 无 论 从 发 生 学 还 是 从 社 会 运 作 过 程 来 看, 权 利 都 是 本 源 的 东 西, 权 力 则 是 派 生 的 [9]248 因 此, 无 论 从 社 会 现 实 需 要 还 是 权 利 有 效 行 使 上 看, 在 成 文 法 中 明 确 认 可 公 民 拒 绝 权 都 具 有 非 同 寻 常 的 意 义
我 国 现 行 宪 法 并 未 对 公 民 抵 抗 权 作 出 规 定, 但 行 政 法 律 规 范 却 已 率 先 对 公 民 拒 绝 权 做 出 了 开 创 性 规 定 这 是 我 国 行 政 法 治 发 展 能 动 推 进 宪 治 的 又 一 有 力 证 明 除 了 前 述 全 民 所 有 制 工 业 企 业 法 明 文 确 认 企 业 享 有 拒 绝 行 政 机 关 的 摊 派 权 之 外, 20 世 纪 九 十 年 代 国 家 层 面 的 行 政 立 法 中 先 后 出 现 了 三 例 有 关 拒 绝 权 的 规 定 : 一 是 1992 年 9 月 4 日 通 过 的 税 收 征 收 管 理 法 第 59 条 规 定, 对 于 未 出 示 税 务 检 查 证 和 税 务 检 查 通 知 书 的, 被 检 查 人 有 权 拒 绝 检 查 ; 二 是 1993 年 7 月 2 日 通 过 的 农 业 法 第 18 19 条 规 定, 对 于 没 有 任 何 法 律 依 据 的 收 费 和 罚 款 以 及 任 何 方 式 的 摊 派 和 强 制 集 资, 农 民 和 农 业 生 产 经 营 组 织 有 权 拒 绝 ; 三 是 1996 年 3 月 17 日 通 过 的 行 政 处 罚 法 第 49 56 条 规 定, 当 场 收 缴 罚 款 如 不 出 具 财 政 部 门 统 一 制 发 的 罚 款 收 据 的, 当 事 人 有 权 拒 绝 缴 纳 罚 款 ; 行 政 机 关 对 当 事 人 进 行 处 罚 不 使 用 罚 款 没 收 财 物 单 据 或 者 使 用 非 法 定 部 门 制 发 的 罚 款 没 收 财 物 单 据 的, 当 事 人 有 权 拒 绝 处 罚 1 从 这 些 立 法 尝 试 来 看, 我 国 行 政 法 上 的 公 民 拒 绝 权 行 使 是 存 在 严 格 限 制 条 件 的 : 首 先, 拒 绝 的 对 象 只 能 是 具 有 重 大 明 显 违 法 情 形 的 行 政 行 为 ; 其 次, 拒 绝 的 目 的 只 能 是 行 政 相 对 人 基 于 对 其 个 人 重 大 利 益 的 维 护 ; 最 后, 拒 绝 的 方 式 只 能 是 不 予 理 睬 式 的 直 接 抵 制 尽 管 我 国 实 证 法 律 体 系 所 确 认 的 公 民 拒 绝 权 还 存 在 条 件 苛 刻 范 围 狭 窄 等 局 限, 但 这 一 确 认 本 身 却 实 现 了 公 民 拒 绝 权 由 应 有 权 利 向 法 定 权 利 的 飞 跃, 使 基 于 良 心 的 公 民 不 服 从 上 升 为 基 于 法 律 的 公 民 不 服 从, 标 志 着 行 政 相 对 人 主 体 性 的 回 归 在 我 国 这 样 一 个 官 本 位 情 结 极 为 浓 厚 的 国 度 里, 公 民 拒 绝 权 的 法 律 化 制 度 化 打 破 了 权 力 不 可 一 世 的 神 话, 在 很 大 程 度 上 消 解 了 传 统 的 国 家 主 义 至 上 观 念 的 影 响, 使 得 公 民 与 国 家 之 间 的 关 系 得 到 了 更 富 理 性 的 调 整 如 果 说 我 国 行 政 诉 讼 制 度 的 建 立 使 公 民 正 当 不 服 从 得 以 初 步 彰 显 的 话, 那 么 公 民 拒 绝 权 的 明 文 认 可 无 疑 使 公 民 正 当 不 服 从 得 到 了 进 一 步 升 华 前 者 通 过 借 助 司 法 权 的 审 查, 能 够 实 现 公 民 对 行 政 权 力 的 积 极 反 抗 ; 后 者 则 通 过 法 律 直 接 赋 予 的 抵 制 权 的 行 使, 实 现 公
民 对 行 政 权 力 的 消 极 防 御 可 见, 行 政 诉 权 与 拒 绝 权 的 享 有 是 现 代 行 政 法 上 行 政 相 对 人 主 体 性 地 位 的 显 着 标 志 与 行 政 诉 权 行 使 的 被 动 性 事 后 性 及 低 效 性 相 比, 公 民 拒 绝 权 的 行 使 发 挥 着 类 似 于 自 力 救 济 的 作 用, 能 够 以 其 具 有 的 直 接 性 主 动 性 事 前 性 和 及 时 性 优 势 有 效 地 弥 补 传 统 行 政 诉 讼 救 济 途 径 的 不 足 可 见, 公 民 拒 绝 权 的 法 律 化 在 我 国 行 政 法 的 发 展 进 程 中 有 着 特 殊 的 宣 示 意 义 三 从 法 定 权 利 到 实 有 权 利 : 除 了 稳 定 压 倒 一 切 等 现 实 主 流 政 治 观 念 的 影 响 和 法 律 规 定 本 身 极 其 零 散 之 外, 公 民 拒 绝 权 身 陷 尴 尬 处 境 还 直 接 源 于 以 下 三 个 方 面 的 现 实 挑 战 : 第 一, 权 利 行 使 对 象 判 断 上 的 巨 大 风 险 从 我 国 现 行 法 律 的 规 定 上 看, 公 民 拒 绝 权 的 行 使 对 象 主 要 是 一 些 具 有 重 大 明 显 违 法 情 形 的 行 政 行 为, 即 行 政 法 学 理 论 和 实 证 法 律 体 系 中 的 无 效 行 政 行 为 行 政 行 为 无 效 法 律 制 度, 实 际 上 是 在 法 律 上 赋 予 人 们 直 接 根 据 自 己 对 法 律 的 认 识 和 判 断, 公 开 无 视 和 抵 抗 国 家 行 政 管 理 的 权 利 [10]127 但 是, 由 于 我 国 尚 未 制 定 统 一 的 行 政 程 序 法, 因 而 对 无 效 行 政 行 为 的 具 体 情 形 并 没 有 明 确 列 举 而 且, 以 往 很 多 立 法 如 行 政 处 罚 法 中 的 无 效 用 语 与 大 陆 法 系 国 家 和 地 区 学 理 及 立 法 上 通 行 的 具 有 特 定 内 涵 的 无 效 概 念 相 差 甚 远 这 样 以 来, 公 民 就 难 以 根 据 法 律 规 定 并 结 合 自 己 的 智 识 判 断 究 竟 哪 些 行 为 才 属 于 无 效 行 政 行 为 即 便 当 事 人 做 出 了 其 所 面 对 的 行 政 行 为 无 效 的 判 断, 这 一 认 定 在 实 践 中 依 旧 存 在 巨 大 的 风 险, 因 为 他 无 法 保 证 以 后 所 有 的 行 政 机 关 和 行 政 法 院 也 会 这 样 认 为 [11]137 一 旦 行 政 机 关 或 法 院 不 能 认 同 该 行 为 是 无 效 行 政 行 为, 公 民 的 不 作 为 的 消 极 抵 抗 就 没 有 合 法 的 正 当 理 由, 并 为 此 要 承 担 相 应 的 法 律 责 任 [10]128 妨 碍 公 务 罪 的 适 用 和 对 一 般 违 法 行 为 法 律 救 济 权 利 的 丧 失 就 是 这 种 法 律 责 任 的 具 体 表 现 正 是 基 于 对 无 效 行 政 行 为 自 我 判 断 巨 大 风 险 的 考 虑, 行 政 相 对 人 往 往 选 择 放 弃 拒 绝 权 的 行 使, 从 而 导 致 公 民 拒 绝 权 的 法 律 规 定 在 事 实 上 彻 底 落 空
第 二, 权 利 行 使 方 式 运 用 上 的 现 实 困 惑 从 公 民 拒 绝 权 源 自 公 民 正 当 不 服 从 角 度 上 看, 拒 绝 权 的 行 使 方 式 原 则 上 只 能 是 消 极 防 御, 即 通 过 言 辞 拒 绝 保 持 沉 默 不 履 行 义 务 等 方 式 表 达 对 一 个 无 效 行 政 行 为 的 不 服 从 不 理 睬 问 题 在 于, 当 行 政 相 对 人 基 于 自 己 的 判 断 采 取 上 述 策 略 时, 如 果 得 不 到 行 政 机 关 的 认 同, 特 别 是 当 行 政 机 关 动 用 法 律 上 或 事 实 上 的 强 制 力 来 执 行 其 所 作 决 定 时, 公 民 拒 绝 权 又 如 何 能 够 实 现 对 行 政 权 的 有 效 抗 衡? 在 1947 年 的 Christie V.Leachinsky 案 中, 英 国 上 议 院 在 判 决 中 曾 经 指 出 : 没 有 令 状 而 进 行 合 法 逮 捕 必 须 告 知 嫌 疑 犯 被 拘 禁 的 真 正 理 由, 如 果 这 样 的 信 息 被 保 留, 嫌 疑 人 有 权 使 用 适 当 的 ( 最 小 的 ) 暴 力 来 抵 抗 逮 捕 [12]170 但 是, 我 国 法 律 及 司 法 判 决 从 未 对 公 民 能 否 运 用 最 低 限 度 的 实 力 手 段 去 直 接 抵 制 行 政 机 关 的 强 制 行 为 做 出 哪 怕 是 只 言 片 语 的 暗 示 在 实 践 中, 一 些 行 政 机 关 的 执 法 粗 暴 野 蛮, 往 往 凭 借 其 享 有 的 强 制 权 甚 至 通 过 实 施 法 外 强 制 快 速 实 现 所 谓 的 执 法 效 果 在 这 些 不 断 上 演 的 现 实 情 境 中, 行 政 相 对 人 已 曾 通 过 撒 赖 肢 体 接 触 等 软 暴 力 手 段 试 图 阻 止 行 政 机 关 的 强 制 行 为 ( 如 强 制 检 查 强 制 收 缴 等 ), 但 结 果 往 往 都 会 陷 入 更 为 不 利 的 境 地 因 此, 权 利 行 使 方 式 上 的 界 限 模 糊 同 样 加 剧 了 公 民 拒 绝 权 的 尴 尬 处 境, 使 得 公 民 拒 绝 权 在 很 大 程 度 上 沦 为 个 人 权 利 保 障 的 空 头 支 票 第 三, 主 体 抗 衡 中 理 性 交 往 渠 道 的 缺 失 公 民 拒 绝 权 的 享 有 意 味 着 当 事 人 对 无 效 的 行 政 行 为 可 以 采 取 置 之 不 理 的 正 当 不 服 从 态 度 如 果 行 政 机 关 对 当 事 人 的 置 之 不 理 同 样 不 予 理 睬, 甚 至 急 于 通 过 强 制 迫 使 当 事 人 服 从, 那 么 行 政 法 律 关 系 主 体 之 间 的 抗 衡 就 面 临 着 如 何 获 得 理 性 化 解 的 问 题 也 就 是 说, 当 行 政 法 律 关 系 主 体 双 方 在 行 政 行 为 是 否 无 效 上 发 生 争 议 时, 有 无 理 性 交 往 渠 道 供 双 方 进 行 沟 通 就 成 为 问 题 解 决 的 关 键 与 无 效 行 政 行 为 有 关 的 公 民 不 能 指 望 无 效 性 的 职 权 确 认, 而 是 有 权 直 接 请 求 行 政 机 关 或 行 政 法 院 确 认 [13] 事 实 上, 一 些 大 陆 法 系 国 家 和 地 区 行 政 诉 讼 法 上 的 无 效 确 认 诉 讼 就 是 专 门 为 解 决 上 述 纷 争 而 设 立 的 无 效
确 认 诉 讼 的 制 度 设 计, 实 际 上 为 行 政 主 体 与 行 政 相 对 人 之 间 有 关 行 政 行 为 是 否 无 效 的 争 执 提 供 了 一 个 理 性 交 往 的 通 道, 通 过 引 入 权 威 第 三 方 的 独 立 审 查, 能 够 避 免 当 事 人 双 方 陷 入 实 力 对 抗 两 败 俱 伤 的 危 险 境 地 我 国 行 政 诉 讼 法 上 虽 有 无 效 确 认 判 决, 但 它 只 是 法 院 在 一 般 行 政 诉 讼 程 序 正 常 开 启 之 后 所 作 的 一 类 判 决, 与 独 立 的 无 效 确 认 诉 讼 不 可 同 日 而 语 正 是 由 于 缺 乏 理 性 交 往 的 渠 道, 在 我 国 公 民 拒 绝 权 行 使 极 其 有 限 的 实 践 中, 暴 力 手 段 自 然 就 成 了 少 数 铤 而 走 险 的 公 民 无 奈 而 近 乎 绝 望 的 选 择, 这 又 进 一 步 刺 激 和 加 剧 了 行 政 执 法 的 暴 力 化 乃 至 黑 社 会 化 城 管 追 逐 与 摊 贩 抵 抗 的 频 频 上 演 就 是 当 下 最 为 真 实 的 写 照 可 见, 主 体 抗 衡 中 理 性 交 往 渠 道 的 缺 失 极 易 诱 发 公 民 拒 绝 权 行 使 的 暴 力 化 倾 向, 进 而 彻 底 扭 曲 了 公 民 拒 绝 权 的 良 好 初 衷 通 过 上 述 观 察 分 析, 可 以 看 出 我 国 公 民 拒 绝 权 实 际 行 使 的 最 大 障 碍 就 在 于 无 效 行 政 行 为 法 律 制 度 设 计 的 缺 失 其 实, 公 民 拒 绝 权 的 法 律 化 本 身 所 表 达 的 正 是 这 样 一 种 观 念 : 当 国 家 公 权 力 的 行 使 欠 缺 某 些 最 基 本 的 实 体 或 者 程 序 要 件 时, 就 不 应 具 备 法 律 效 力, 行 政 相 对 人 可 以 直 接 根 据 法 律 的 规 定 对 其 表 示 不 服 从 因 此, 公 民 拒 绝 权 从 法 定 权 利 向 实 有 权 利 的 转 换 有 赖 无 效 行 政 行 为 相 关 配 套 制 度 的 建 立 笔 者 认 为, 为 了 扫 清 公 民 拒 绝 权 行 使 的 障 碍, 围 绕 无 效 行 政 行 为 制 度 的 设 计 应 当 从 以 下 三 个 方 面 着 手 : 第 一, 通 过 列 举 无 效 行 政 行 为 的 具 体 情 形, 明 晰 公 民 拒 绝 权 的 行 使 对 象 无 效 行 政 行 为 认 定 标 准 缺 位 所 引 发 的 判 断 风 险 是 公 民 拒 绝 权 无 法 正 常 行 使 的 首 要 因 素 为 此, 应 当 通 过 行 政 程 序 法 的 制 定 明 确 无 效 行 政 行 为 的 具 体 情 形 随 着 比 较 法 研 究 的 不 断 深 入, 以 德 国 为 代 表 的 欧 陆 诸 国 概 括 规 定 一 般 无 效 和 明 确 列 举 绝 对 无 效 的 立 法 模 式 赢 得 了 国 内 学 者 的 广 泛 青 睐 于 是, 在 法 律 上 抽 象 规 定 行 政 行 为 存 在 重 大 明 显 瑕 疵 时 属 无 效 并 辅 之 以 无 效 行 政 行 为 情 形 具 体 列
举 便 成 为 多 数 学 者 所 期 待 的 立 法 技 术 笔 者 认 为, 鉴 于 无 效 行 政 行 为 实 属 例 外 情 形, 且 虑 及 法 律 规 定 的 明 确 性 和 可 预 期 性, 应 当 坚 持 列 举 无 效 具 体 情 形 的 立 法 模 式, 保 障 行 政 相 对 人 能 够 较 为 清 晰 地 判 断 公 民 拒 绝 权 的 行 使 对 象 从 我 国 公 民 拒 绝 权 的 几 次 立 法 规 定 来 看, 实 际 上 也 坚 持 了 这 一 模 式 当 然, 如 何 通 过 列 举 尽 可 能 穷 尽 实 践 中 存 在 的 无 效 情 形 是 一 个 值 得 进 一 步 研 究 的 问 题 事 实 上, 现 行 有 关 立 法 中 不 出 示 证 件 不 出 具 统 一 规 范 单 据 不 说 明 法 律 依 据 等 表 述 更 多 地 是 着 眼 于 程 序 面 的 设 计 随 着 行 政 主 体 程 序 法 意 识 的 不 断 增 强, 今 后 要 注 重 实 体 方 面 无 效 情 形 的 列 举 总 体 来 说, 我 国 统 一 行 政 程 序 法 可 以 明 确 列 举 以 下 八 种 无 效 行 政 行 为 的 具 体 情 形 : 不 具 备 行 政 行 为 主 体 资 格 的 组 织 或 者 个 人 实 施 的 行 为 ; 行 政 主 体 无 权 限 实 施 的 行 为 ; 明 显 超 越 事 项 或 地 域 专 有 管 辖 权 限 的 行 为 ; 内 容 不 可 能 实 现 的 行 政 行 为 ; 所 要 求 或 许 可 的 行 为 明 显 违 法 或 直 接 构 成 犯 罪 的 ; 缺 少 法 定 书 面 形 式 要 求 或 虽 有 书 面 形 式 但 不 能 由 此 得 出 实 施 者 的 行 为 ; 根 据 法 律 规 定 必 须 适 用 听 证 程 序 而 未 加 适 用 的 行 为 ; 未 告 知 行 政 相 对 人 事 实 理 由 和 依 据 的 负 担 性 行 政 行 为 第 二, 通 过 建 立 抵 制 必 须 答 复 争 讼 停 止 执 行 制 度, 避 免 公 民 拒 绝 权 的 行 使 演 变 成 实 力 对 抗 从 理 论 上 说, 无 效 行 政 行 为 不 具 有 执 行 力, 一 旦 行 政 机 关 在 事 实 上 动 用 强 制 手 段, 行 政 相 对 人 拒 绝 权 的 行 使 就 无 法 真 正 形 成 有 效 抗 衡 此 时, 如 果 不 从 程 序 法 角 度 提 供 旨 在 限 制 行 政 主 体 的 制 度 设 计, 行 政 相 对 人 要 么 只 能 被 动 屈 服, 要 么 只 能 选 择 实 力 对 抗 行 政 相 对 人 无 论 做 出 何 种 选 择, 公 民 拒 绝 权 的 基 本 价 值 都 将 落 空 为 此, 笔 者 建 议 在 程 序 法 上 建 立 抵 制 必 须 答 复 和 争 讼 停 止 执 行 制 度 其 中, 前 者 是 指 当 行 政 相 对 人 一 旦 表 示 不 服 从 或 拒 绝 履 行 行 政 决 定 的 义 务 时, 行 政 机 关 有 义 务 在 法 定 期 间 内 自 行 对 其 所 作 决 定 进 行 无 效 与 否 的 判 断, 并 将 结 果 及 时 告 知 行 政 相 对 人, 以 便 其 做 出 相 应 选 择 抵 制 必 须 答 复 虽 然 不 是 最 终 的 争 议 解 决 方 式, 但 它 足 以 能 够 引 起 行 政 主
体 的 警 醒, 从 而 增 加 其 自 我 纠 错 的 可 能 后 者 是 指 当 行 政 相 对 人 或 其 他 利 害 关 系 人 对 无 效 行 政 行 为 提 起 行 政 复 议 或 行 政 诉 讼 时, 该 项 行 为 原 则 上 应 停 止 执 行, 从 而 避 免 实 际 损 害 的 发 生 这 一 制 度 设 计 因 应 了 行 政 机 关 习 惯 动 用 强 制 手 段 迅 速 达 到 行 为 目 的 和 行 政 争 讼 暂 时 性 权 利 保 护 时 间 较 为 紧 迫 的 现 实, 具 有 明 显 的 合 理 性 事 实 上, 德 国 联 邦 行 政 法 院 法 第 80 条 第 1 款 即 明 确 规 定 : 申 请 复 议 及 确 认 无 效 之 诉 具 中 止 执 行 的 效 力 这 两 项 具 有 临 时 性 特 点 的 权 利 保 护 制 度, 能 够 在 一 定 程 度 上 缓 和 公 民 拒 绝 权 行 使 引 发 的 紧 张 关 系, 有 效 降 低 行 政 法 律 关 系 主 体 双 方 陷 入 实 力 对 抗 的 概 率 第 三, 通 过 建 立 独 立 的 无 效 行 政 行 为 确 认 之 诉, 为 公 民 拒 绝 权 主 体 间 抗 衡 提 供 理 性 交 往 渠 道 行 政 行 为 是 否 无 效 争 议 的 理 性 化 解 最 终 只 能 冀 望 于 符 合 自 然 正 义 原 则 的 无 效 确 认 诉 讼 制 度 的 建 立 1 在 整 个 行 政 诉 讼 类 型 体 系 中, 相 比 较 其 他 种 类 的 积 极 诉 讼 而 言, 确 认 诉 讼 具 有 明 显 的 补 充 性 特 点, 亦 即 只 有 在 其 他 诉 讼 种 类 无 法 提 供 有 效 救 济 时 才 能 够 被 运 用 确 认 诉 讼 的 这 一 补 充 性 特 征 通 常 也 被 称 为 后 备 性, 主 要 是 基 于 诉 讼 经 济 与 权 利 保 护 之 完 善 性 而 来 [14]288 事 实 上, 这 也 正 符 合 无 效 行 政 行 为 本 属 罕 见 例 外 的 特 点 令 人 欣 慰 的 是, 在 行 政 诉 讼 类 型 化 浪 潮 席 卷 全 球 的 背 景 下, 建 立 与 撤 销 诉 讼 和 给 付 诉 讼 相 对 的 包 括 无 效 确 认 之 诉 在 内 的 确 认 诉 讼 业 已 成 为 国 内 学 界 的 基 本 共 识 确 认 无 效 诉 讼 实 际 上 填 补 了 一 个 漏 洞 : 自 始 无 效 行 政 行 为 是 没 有 效 力 的, 所 以 本 来 就 不 可 能 通 过 某 一 形 成 诉 讼 予 以 撤 销, 因 为 根 本 就 不 存 在 有 待 形 成 的 东 西 [15]323 德 日 诸 国 行 政 诉 讼 类 型 化 成 熟 的 学 说 立 法 及 判 例 为 我 国 无 效 确 认 之 诉 的 建 立 提 供 了 丰 富 的 智 识 资 源 总 体 来 说, 我 国 无 效 确 认 之 诉 的 特 殊 规 则 主 要 包 括 三 个 方 面 : 一 是 利 害 关 系 人 可 以 在 任 何 时 候 向 法 院 提 起 无 效 确 认 请 求, 即 不 受 行 政 诉 讼 法 所 规 定 的 诉 讼 时 效 的 限 制 二 是 不 以 行 政 复 议 前 置 作 为 起 诉 的 前 提 条 件, 即 具 有 直 诉 性 特 点 三 是 相 对 人 可 以 在 无 效 确 认 诉 讼 与 撤 销 诉 讼 之 间 进 行
选 择 通 过 这 些 特 殊 诉 讼 规 则 的 建 立, 能 够 将 陷 入 对 抗 境 地 的 行 政 主 体 与 行 政 相 对 人 纳 入 理 性 交 往 程 序, 进 而 实 现 公 民 拒 绝 权 的 有 效 行 使 四 结 语 : 所 幸 的 是, 经 过 多 年 努 力, 制 定 统 一 行 政 程 序 法 严 格 规 范 行 政 权 力 的 行 使 早 已 成 为 当 下 学 界 的 基 本 共 识, 并 逐 渐 获 得 了 越 来 越 广 泛 的 社 会 认 同 作 为 推 动 国 家 统 一 行 政 程 序 法 制 定 的 重 要 步 骤, 湖 南 省 已 经 率 先 制 定 了 我 国 第 一 部 地 方 行 政 程 序 规 章 湖 南 省 行 政 程 序 规 定, 其 间 有 关 行 政 机 关 执 法 人 员 不 出 示 行 政 执 法 证 件 的, 当 事 人 有 权 拒 绝 接 受 调 查 和 提 供 证 据 ( 第 66 条 ) 以 及 不 具 有 法 定 行 政 执 法 主 体 资 格 没 有 法 定 依 据 的 行 政 执 法 行 为 无 效, 自 始 不 发 生 法 律 效 力 ( 第 161 条 ) 的 规 定, 在 一 定 程 度 上 为 公 民 拒 绝 权 的 实 际 行 使 创 造 了 良 好 条 件 这 些 有 益 的 立 法 尝 试 无 疑 值 得 未 来 统 一 行 政 程 序 法 典 所 汲 取 与 此 同 时, 行 政 强 制 法 的 制 定 也 在 紧 锣 密 鼓 地 进 行 之 中, 虽 然 在 立 法 进 程 中 各 种 争 议 不 断, 但 通 过 法 律 严 格 规 范 行 政 强 制 权 的 行 使 已 经 成 为 社 会 共 识 行 政 权 力 事 实 上 具 有 的 强 制 力, 特 别 是 行 政 机 关 对 强 制 权 的 武 断 专 横 运 用, 往 往 是 导 致 公 民 拒 绝 权 流 产 的 罪 魁 祸 首 因 此, 行 政 强 制 法 的 尽 早 出 台 和 实 施 也 将 对 公 民 拒 绝 权 的 行 使 起 到 应 有 的 保 障 作 用 虽 然 现 行 行 政 诉 讼 法 的 全 面 修 改 尚 需 时 日, 但 通 过 诉 讼 类 型 化 来 改 造 现 行 行 政 诉 讼 制 度 增 设 包 括 无 效 确 认 诉 讼 在 内 的 诸 多 新 型 行 政 诉 讼 已 经 为 越 来 越 多 的 学 者 和 行 政 法 官 所 认 可 假 以 时 日, 如 果 这 些 良 好 的 制 度 设 计 都 能 付 诸 实 施, 则 公 民 拒 绝 权 就 有 望 真 正 实 现 由 纸 面 上 的 权 利 向 行 动 中 的 权 利 的 转 化, 一 个 公 民 拒 绝 权 良 好 运 作 的 制 度 化 时 代 也 将 来 临, 这 必 将 成 为 中 国 行 政 法 治 史 和 人 权 保 障 史 上 浓 墨 重 彩 的 一 页 篇 章!