論著貳褫奪公權與免職撤職處分之法律關係一褫奪公權與免職撤職處分性質不同褫奪公權, 為刑法規定之從刑, 係刑罰之一種, 而免職處分, 係行政處分, 彼此性質不同故對公務人員為免職處分時, 並不以先經宣告褫奪公權為必要 1 二臨時性用人之免職撤職處分聘用人員之屬性為臨時性用人, 雖

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慢怀鄂
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1 論著公務人員褫奪公權與免職撤職處分效力問題之探討尤重道稻江科技暨管理學院財經法律學系兼任講師壹者, 應予免職 ; 有第 8 款及第 9 款情事之一者, 應依規定辦理退休或資遣任用後發現其於前言公務人員任用法第 28 條規定 : 1 有下列情事之一者, 不得任用為公務人員 : 一未具或喪失中華民國國籍二具中華民國國籍兼具外國國籍但其他法律另有規定者, 不在此限三動員戡亂時期終止後, 曾犯內亂罪外患罪, 經判刑確定或通緝有案尚未結案四曾服公務有貪污行為, 經判刑確定或通緝有案尚未結案五犯前 2 款以外之罪, 判處有期徒刑以上之刑確定, 尚未執行或執行未畢但受緩刑宣告者, 不在此限六依法停止任用七褫奪公權尚未復權八受監護或輔助宣告, 尚未撤銷九經合格醫師證明有精神病 2 公務人員於任用後, 有前項第 1 款至第 7 款情事之一任用時有前項各款情事之一者, 應撤銷任用 3 前項撤銷任用人員, 其任職期間之職務行為, 不失其效力 ; 業已依規定支付之俸給及其他給付, 不予追還但經依第 1 項第 2 款情事撤銷任用者, 應予追還依上開規定, 公務人員於任用後, 發現有依法不得任用為公務人員之情事, 應視其情形分別為應予免職應依規定辦理退休或資遣應撤銷任用 ; 同時規定撤銷任用人員任職期間之職務行為不失其效力, 已依規定支付之俸給及其他給付不予追還但具中華民國國籍兼具外國國籍經撤銷任用者, 應予追還惟免職或撤銷任用生效之日期為何? 所稱已支付之俸給及其他給付不予追還之定義為何? 殊有探討研究之必要 1

2 論著貳褫奪公權與免職撤職處分之法律關係一褫奪公權與免職撤職處分性質不同褫奪公權, 為刑法規定之從刑, 係刑罰之一種, 而免職處分, 係行政處分, 彼此性質不同故對公務人員為免職處分時, 並不以先經宣告褫奪公權為必要 1 二臨時性用人之免職撤職處分聘用人員之屬性為臨時性用人, 雖與公務人員為常態性用人之性質不同, 惟基於聘用人員聘用條例第 2 條後段規定 : 本條例未規定者, 適用其他法律之規定意旨, 首長進用聘用人員仍有公務人員任用法第 26 條之適用, 不得進用配偶及三親等以內血親姻親 2 又約僱人員與聘用人員均屬機關臨時性用人, 進用方式相近, 基於人事法制之一致性, 應比照聘用人員之規範, 約僱人員仍應適用公務人員任用法第 26 條有關迴避任用之規定 3 首長如於任職期間違反公務人員任用法第 26 條之迴避規定進用聘用人員, 其聘用案應予撤銷並溯及既往失其效力, 惟參照公務人員任用法第 28 條第 3 項規定, 該撤銷聘用人員任職期間之職務行為, 不失其效力 ; 業已依規定支付之俸給及其他給付, 不予追還又考量聘用及約僱人員管理方式之一致 1 最高行政法院 80 年判字第 470 號判例參照 2 銓敍部台甄一字第號書函參照 3 行政院人事行 (87) 局力字第號函參照性, 首長如於任職期間違反規定進用配偶及三親等以內血親姻親擔任約僱人員, 其僱用案即應比照前開銓敍部函釋處理 4 為落實前開規定, 各機關學校於進用聘用或約僱人員時 ( 含新聘僱及續聘僱 ), 應將配偶及三親等以內血親姻親迴避進用規定納入聘 ( 僱 ) 用契約規範並加附具結書 ; 各機關學校與聘 ( 僱 ) 用人員簽訂契約時, 應將具結書併案歸檔 5 機關現職約僱人員經判決確定, 同時宣告緩刑及褫奪公權, 依行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法, 如約僱人員有不得擔任公務人員各款情事之 1 者, 即不得僱用為約僱人員, 並應適用公務人員任用法第 28 條規定 6 是以, 約僱人員既有公務人員任用法第 28 條之適用, 如經判決確定, 同時宣告褫奪公權及緩刑者, 應比照適用公務人員任用法第 28 條第 1 項第 7 款, 褫奪公權尚未復權者, 不得僱用或應予解僱 7 三經宣告褫奪公權者自判決確定之日起免職或撤職行為及判決確定 ( 同時宣告緩刑及褫奪公權 ) 均在刑法修正施行前, 惟緩刑期間跨越 95 年 7 月 1 日者, 仍依舊法有關緩刑效力規定, 即褫奪公權宣告暫緩執行, 並未立即 4 銓敍部部銓五字第號書函參照 5 行政院人事行政局局力字第號函參照 6 行政院人事行政局 (87) 局力字第號函參照 7 行政院人事行政局局力字第號函參照 2

3 為公務人員或應予免職之情事惟行為係在刑法修正施行前, 判決確定 ( 同時宣告緩刑及褫奪公權 ) 在 95 年 7 月 1 日以後者, 須依新修正施行之刑法第 74 條規定, 緩刑效力不及於從刑, 褫奪公權之宣告, 自裁判確定時發生效力, 亦即自判決確定時起, 即已構成不得任用為公務人員或應予免職之情事 8 陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第 55 條第 1 項第 5 款第 4 目規定, 經裁判宣告緩刑並同時宣告褫奪公權者, 自判決確定之日起撤職又刑法第 36 條第 1 款規定, 褫奪公權者, 褫奪為公務員之資格, 是行為人既經宣告褫奪公權, 雖同時受緩刑之宣告, 因緩刑效力不及於褫奪公權, 則其已喪失為公務員之資格, 自構成其他重大原因必須撤職者, 就陸海空軍軍官士官任職條例之立法目的, 及整體規定之關聯意義為綜合判斷, 此一施行細則之規定內容符合立法意旨, 且未逾越母法規定之範圍依司法院釋字第 612 號解釋意旨, 無違於一般法律解釋方法, 且符合相關憲法原則及法律意旨之限度, 符合法律保留原則, 非增加法律所無之限制 9 四經宣告褫奪公權無庸再為懲戒處分褫奪公權係褫奪為公務員之資格, 其效果原較撤職之懲戒處分為重, 公務員既因同 8 銓敍部部法二字第號函參照, 嘉義市政府公報,95 年 8 月份, 頁 16-17; 高雄市政府公報,95 年秋字第 13 期, 頁 17-18; 花蓮縣政府公報, 95 年第 16 期, 頁 39 9 臺北高等行政法院 99 年訴字第 2468 號判決參照一行為經宣告褫奪公權, 則其應受撤職之懲戒處分即為褫奪公權所吸收, 在程序上自無庸再為懲戒處分 10 公務人員任用法第 28 條第 4 款規定, 曾服公務有貪污行為, 經判刑確定或通緝有案尚未結案者, 不得任用為公務人員故若被付懲戒人既因貪污行為經判刑確定, 參酌該款規定, 被付懲戒人已不能再任公務員, 即已無再為懲戒處分之必要, 應予免議 11 公務人員離職或經公懲會議決撤職並停止任用後, 嗣受刑事判決確定, 有任用法第 28 條應予免職情事者, 因已無現職可免, 爰權責機關事實上無法核發免職令, 惟服務機關應將是類人員之刑事判決結果詳實登載於個人人事資料並函報銓敍部登記, 俾使銓敍部人事資料登錄完備並有利於相關資料之控管至如當事人於離職或撤職停止任用期滿, 復再任公務人員後, 始接獲刑事判決確定, 有任用法第 28 條規定應予免職情事者, 仍應由權責機關依規定核發免職令予以免職, 並依規定報送銓敍部辦理登記 12 參褫奪公權之效力一成文法規範刑法第 37 條原規定 (24.1.1): 1 宣 10 司法院釋字第 94 號解釋理由書參照 11 公務員懲戒委員會 96 年鑑字第號議決參照 12 銓敍部部特四字第號函參照 3 28 條第 1 項第 7 款, 不得任用論著構成任用法第

4 論著告死刑或無期徒刑者, 宣告褫奪公權終身 2 宣告 6 月以上有期徒刑, 依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者, 宣告褫奪公權 1 年以上 10 年以下 3 褫奪公權, 於裁判時併宣告之 4 依第 1 項宣告褫奪公權者, 自裁判確定時發生效力 5 依第 2 項宣告褫奪公權者, 自主刑執行完畢或赦免之日起算 ; 修正 : 1 宣告死刑或無期徒刑者, 宣告褫奪公權終身 2 宣告 1 年以上有期徒刑, 依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者, 宣告 1 年以上 10 年以下褫奪公權 3 褫奪公權, 於裁判時併宣告之 4 褫奪公權之宣告, 自裁判確定時發生效力 5 依第 2 項宣告褫奪公權者, 其期間自主刑執行完畢或赦免之日起算但同時宣告緩刑者, 其期間自裁判確定時起算之揆其修正理由 :1 第 1 項第 3 項未修正 2 現行條文第 2 項規定對宣告 6 月以上有期徒刑者, 法院可依其裁量, 宣告有期褫奪公權惟徵諸實務, 法院除特別法上有法定褫奪公權規定外, 對於宣告 1 年未滿有期徒刑之案件, 併予宣告褫奪公權者, 尚非多見雖不宜將上述宣告刑之下限作大幅度的提高, 惟按宣告 6 月以上未滿 1 年有期徒刑者, 犯罪情狀多屬輕微, 並無褫奪公權之必要宜將其宣告刑下限由 6 月酌改為 1 年 3 自法理言, 刑罰之宣告應自裁判確定時起, 發生效力, 褫奪公權既為從刑之一種, 當應作相同的解釋, 不因其為終身褫奪或有期褫奪而有所差別 ( 參照司法院院字第 2494 號解釋 ) 現行第 4 項上段稱依第 1 項宣告褫奪公權者就其文義言, 應僅指終身褫奪, 而不包括有期褫奪之情形在內, 對有期褫奪自何時發生效力問題, 易生歧見, 參酌民國 17 年舊刑法第 59 條第 2 項前段德國現行刑法第 45 條 a ( 1) 及瑞士現行刑法第 51 條等 3 立法例, 宜予刪除依第 1 項 4 字, 並修正為褫奪公權之宣告, 以示有期褫奪與終身褫奪相同, 其宣告均自裁判確定時發生效力 4 為配合第 4 項上段之修正, 另將該項下段改列為第 5 項, 並增列其期間 3 字, 明示主刑執行完畢或赦免之日為有期褫奪公權之期間起算日期, 並用以澄清有期褫奪公權除生效日期外, 另有其期間之起算日期, 兩者不容混淆 5 第 74 條第 5 項增訂緩刑之效力不及於從刑與保安處分之宣告因緩刑期內主刑既無從執行, 則現行第 5 項褫奪公權自主刑執行完畢或赦免之日起算之規定, 已無法適用, 爰於但書增訂但同時宣告緩刑者, 其期間自裁判確定時起算之俾利適用 ( 一 ) 終身褫奪公權者自裁判確定時發生效力 : 宣告死刑或無期徒刑, 同時宣告褫奪公權終身者, 自裁判確定時發生效力 ( 刑法 37 條 1 4 項 ) ( 二 ) 有期褫奪公權者自主刑執行完畢或赦免之日起算 : 宣告 1 年以上有期徒刑, 依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要, 宣告 1 年以上 10 年以下褫奪公權者其期間自主刑執行完畢或赦免之日起算 ( 刑法第 37 條 2 5 項 ) ( 三 ) 有期褫奪公權同時宣告緩刑其期間自裁判確定時起算 : 宣告褫奪公權之起算日, 刑法修正前與修正後均規定自主刑執行完畢或赦免之日起算 ( 刑法第 37 條 5 項 ); 惟刑法第 74 條第 5 項增訂緩刑之效力不及於從刑與保安處分之宣 4

5 現行刑法第 37 條第 5 項褫奪公權自主刑執行完畢或赦免之日起算之規定, 已無法適用, 爰於但書增訂但同時宣告緩刑者, 其期間自裁判確定時起算之俾利適用 13 公務員於 95 年 7 月 1 日刑法修正施行前已經宣告緩刑及禠奪公權裁定確定, 依原實務見解, 其緩刑之效力及於禠奪公權至於新修正刑法第 74 條第 5 項規定 ( 修正 ): 緩刑效力不及於從刑與保安處分之宣告施行後, 該禠奪公權之從刑, 基於法的安定性及保障其已取得之既得權益, 有關舊法時期受緩刑宣告及禠奪公權判決定之公務員, 於新法施行後, 仍維持現有之公務員身分關係, 不依新法規定禠奪其為公務員之資格 14 二褫奪公權與退休金或撫卹金權利之限制公務人員褫奪公權終身者, 喪失其申請辦理退休資遣之權利 ( 公務人員退休法第 22 條第 1 款 ) 擇領或兼領月退休金之人員褫奪公權, 尚未復權者, 停止領受月退休金之權利, 至其原因消滅時恢復 ( 公務人員退休法第 23 條第 1 款 ) 依學校教職員退休條例第 13 條第 1 款規定意旨, 支領月退休金之教育人員於 95 年 6 月 30 日以前, 受緩刑宣告及褫奪公權裁判確 13 參見刑法第 37 條修正理由 14 法務部法檢字第號函參照 ; 同旨 : 法務部法律決字第號函法律字第號函定者, 在褫奪公權暫緩執行期間, 其月退休金仍繼續發給 ; 於 95 年 7 月 1 日刑法第 37 條及第 74 條修正施行以後, 受緩刑宣告及褫奪公權裁判確定者, 以其褫奪公權應自裁判確定時發生效力, 其月退休金應自裁判確定時起停發又依本令規定應予停發退休金人員, 自 95 年 7 月 1 日以後至本令發布前已領取退休金者, 應依學校教職員退休條例施行細則第 48 條第 1 項規定, 由支給機關予以追繳有關教育人員優惠存款及領受月撫慰金及撫卹金遺族, 亦同 15 公務人員遺族經褫奪公權尚未復權者, 停止其領受撫卹金之權利, 至其原因消滅時恢復 ( 公務人員撫卹法第 11 條 ) 軍人撫卹條例所為之給付, 乃軍人對國家之特殊貢獻而由國家給予之特別恩惠, 為一身專屬權, 不得讓與或繼承, 甚且在一定情形下, 如喪失中華民國國籍或被褫奪公權, 即喪失請領之權利 16 軍人撫卹條例第 32 條規定, 撫卹受益人經褫奪公權尚未復權者, 停止其領受撫卹金之權利, 至其原因消滅時恢復又受撫卹遺族經褫奪公權, 其撫卹金發放等相關疑義, 依該條修正說明, 可參採公務人員撫卹法主管機關所作解釋, 而為相同之適用教育部台人 ( 三 ) 字第 C 號函, 行政院公報, 第 12 卷 208 期, 頁最高法院 97 年台上字第 449 號判決參照 17 法務部法律字第號函參照 5, 則論著告因緩刑期內主刑既無從執行

6 論著肆撤銷任用人員任職期間之職務行為之效力一任職期間之職務行為不失其效力公務人員於任用後, 有公務人員任用法第 28 條第 1 項第 1 款至第 7 款情事之一者, 應予免職 ; 有第 8 款及第 9 款情事之一者, 應依規定辦理退休或資遣任用後發現其於任用時有前項各款情事之一者, 應撤銷任用前項撤銷任用人員, 其任職期間之職務行為, 不失其效力 ; 業已依規定支付之俸給及其他給付, 不予追還 ( 公務人員任用法第 28 條第 2 3 項 ) 二依規定支付之俸給及其他給付免予追還公務人員依公務人員任用法第 28 條免職者, 溯自該款情事發生之日起喪失公務人員身分, 無公務人員請假規則之適用, 其於確定判決日至接獲免職令之期間, 因執行職務而依規定支付之俸給及其他給付, 免予追還 18 公務人員因案判刑確定後, 經主管機關依規定免職, 其免職生效日至接獲免職令期間, 其工作補助費支給不予追還 19 惟基於情事變遷原則, 並與現行相關法律規定相符, 如公務人員因案經判刑確定, 於徒刑執行完畢後, 始經服務機關學校依規定予以免職, 並追溯自發監執行日生效者, 以其請假入監服刑期間, 因無從行使其職權行為, 所支待遇自應予以追還, 至其於徒刑執行完畢後至接獲免職令期間所行使之職權行為, 因仍具其效力, 所支待遇得不予追還 ; 惟是段期間如有依相關法令規定須按日扣除俸給之情形, 仍應依規定予以扣除 20 查國外出差旅費報支要點第 20 點規定, 各級地方政府機關出差人員, 其國外出差旅費之報支, 準用本要點之規定同要點第 17 點規定, 出差人員於出差期間受有期徒刑以上刑之宣告未准予易科罰金, 或未同時諭知緩刑 ; 或受休職徹職停職免職處分者, 其服務機關應通知其於 1 週內返國 ; 出差人員並仍得報支生活費及交通費次查地方民意代表出國考察費之核銷, 前經內政部開會結論, 係參照上開要點相關規定辦理, 地方市民代表因犯有公職人員選舉罷免法第 117 條之罪而當然停止職權, 惟其出國考察期間, 適逢法院判決日, 其出國考察之生活費及交通費支給, 自應依上開報支要點規定辦理 21 公務人員任用法第 28 條第 3 項 91 年 1 月 29 日修正說明略以, 其他給付指俸給以外之其他現金給付, 包括因執行職務所支付之必要費用保險給付退休給與撫卹給與資遣給與婚喪生育補助子女教育補助及其他規定之現金給付等, 為免遺漏, 爰以其他給付涵括另公務人員因案判刑確定免職, 18 銓敍部部法二字第號函參照 19 行政院人事行政總處總處給字第號函參照 20 行政院人事行政局局給字第號函參照 21 內政部內授中民字第號函參照 6

7 形如經查明確符合公務人員俸給法第 22 條同法施行細則第 17 條及公務人員請假規則等規定者, 其已依規定支付之俸給及其他給付 ( 含請假依上開規定支付之俸給 ) 得參考公務人員任用法第 28 條第 3 項規定辦理, 免予追還有關公務人員因案判刑並褫奪公權確定, 免職回溯生效期間休假補助費及未休假加班費核算疑義一節, 如免職回溯生效期間已依公務人員請假規定日數實施休假並符合相關請領休假補助規定, 或有在上班執行職務因公停止休假之事實, 因其事實發生於接獲免職令之前, 故其休假補助費及未休假加班費, 不因其係事後核發而不予發給 22 又公務人員依公務人員任用法第 28 條免職者, 溯自該款情事發生之日起喪失公務人員身分, 無公務人員請假規則之適用, 其於確定判決日至接獲免職令之期間, 因執行職務而依規定支付之俸給及其他給付, 免予追還 23 伍結語褫奪公權生效日期可分為 :1 終身褫奪公權自裁判確定時發生效力 2 有期褫奪公權自主刑執行完畢或赦免之日起算 3 有期褫奪公權同時宣告緩刑其期間自裁判確定時 22 行政院人事行政總處總處培字第號函銓敍部部法二字第號書函參照 23 銓敍部部法二字第號函參照起算又刑法修正前或修正後褫奪公權同時受緩刑宣告者, 其法律效果並不相同, 執行上須加以注意公務人員於任用後, 有未具或喪失中華民國國籍具中華民國國籍兼具外國國籍動員戡亂時期終止後, 曾犯內亂罪外患罪, 經有罪判決確定或通緝有案尚未結案曾服公務有貪污行為, 經有罪判決確定或通緝有案尚未結案內亂罪外患罪或貪污罪, 判處有期徒刑以上之刑確定, 尚未執行或執行未畢, 且未受緩刑宣告依法停止任用褫奪公權尚未復權經原住民族特種考試及格, 而未具或喪失原住民身分之一者, 應予免職 ( 公務人員任用法第 28 條第 2 項前段 ); 有受監護或輔助宣告, 尚未撤銷者, 應依規定辦理退休或資遣 ( 公務人員任用法第 28 條第 2 項中段 ); 任用後發現其於任用時有前項各款情事之一者, 應撤銷任用 ( 公務人員任用法第 28 條第 2 項後段 ) 撤銷任用人員, 其任職期間之職務行為, 不失其效力 ; 業已依規定支付之俸給及其他給付, 不予追還但公務員具中華民國國籍兼具外國國籍經撤銷任用者, 應予追還 ( 公務人員任用法第 28 條第 3 項 ) 公務人員依公務人員任用法第 28 條免職者, 溯自該情事發生之日起喪失公務人員身分, 其於確定判決日至接獲免職令之期間, 因執行職務而依規定支付之俸給及其他給付, 亦免予追還 7, 其到職情論著自免職生效日至接獲免職令期間

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( ) (1) (2) (3) (4) 2 2007 11 29 1. ( ) 2. ( ) 3. 1 ( ) 1. 2. (1) (2) (3) (4) 2 1. (1) (2) 2. ( ) $20,000,000 X1 1 1 $3,000,000 X1 1 1 1,000,000 $12,000,000 $4,000,000 $5,000,000 $10 X1 1 1 $13 (1) ( ) $5,000,000 $8,000,000