第 38 卷 第 1 期 暨 南 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ) 59 1 络 贷 款 金 融 网 络 销 售 第 三 方 支 付 虚 拟 货 币 及 其 他 配 套 服 务 业 务 等, 而 且 并 不 局 限 于 此, 随 着 金 融 创 新 动 态 继 续 延 展 范 畴 互 联

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1 2016 年 第 1 期 暨 南 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ) 总 第 204 期 No JinanJournal(PhilosophyandSocialSciences) SumNo.204 论 我 国 互 联 网 金 融 监 管 的 法 律 路 径 何 剑 锋 ( 厦 门 大 学 法 学 院, 福 建 厦 门 ) [ 摘 要 ] 互 联 网 金 融 创 新 了 金 融 服 务 模 式, 也 带 来 发 展 过 程 中 的 风 险, 法 律 监 管 及 其 路 径 选 择 问 题 尤 为 重 要 当 前 我 国 互 联 网 金 融 存 在 监 管 空 白 不 到 位 和 法 律 监 管 制 度 供 给 不 足 等 问 题 借 鉴 金 融 危 机 之 后 主 要 发 达 国 家 的 监 管 理 念 与 方 法, 可 以 提 出 互 联 网 金 融 监 管 的 法 律 路 径, 即 以 目 标 监 管 模 式 为 最 终 监 管 模 式, 中 期 的 功 能 监 管 协 调 监 管 金 融 消 费 者 保 护 三 位 一 体 和 现 阶 段 的 法 律 法 规 的 修 订 与 完 善 有 效 的 金 融 监 管 法 律 路 径, 有 助 于 规 范 和 促 进 互 联 网 金 融 发 展, 形 成 我 国 金 融 行 业 合 理 竞 争 和 良 性 发 展 的 秩 序 [ 关 键 词 ] 互 联 网 金 融 ; 监 管 ; 法 律 路 径 [ 中 图 分 类 号 ] D9 [ 文 献 标 识 码 ] A [ 文 章 编 号 ] (2016) 一 互 联 网 金 融 发 展 的 背 景 随 着 互 联 网 技 术 的 兴 起 与 迅 猛 发 展, 特 别 是 以 用 户 为 主 的 Web2.0 革 命 的 兴 起, 以 及 伴 随 着 云 计 算 社 交 网 络 移 动 支 付 大 数 据 搜 索 引 擎 等 发 展, 互 联 网 技 术 与 思 维 开 启 了 人 类 一 个 全 新 的 时 代 互 联 网 以 其 特 有 的 去 中 心 化 扁 平 化 自 组 织 的 特 质, 通 过 激 发 个 人 的 潜 能 创 造 价 值 并 通 过 网 络 聚 合 成 群 体 智 慧 尤 其 是 在 经 济 的 核 心 即 金 融 领 域, 引 发 了 生 产 要 素 与 互 联 网 技 术 重 新 组 合 和 建 构, 形 成 了 全 新 的 金 融 业 务 形 态 互 联 网 金 融 通 过 互 联 网 平 台 创 新 金 融 业 务 形 态, 体 现 资 金 融 通 支 付 与 信 息 中 介 服 务 的 金 融 本 质, 形 成 有 别 于 传 统 金 融 的 一 种 新 兴 金 融 业 态 当 前, 互 联 网 金 融 业 务 模 式 主 要 有 P2P(PeertoPeerLending) 1 众 筹 融 资 (Crowdfunding) 2 网 [ 收 稿 日 期 ] [ 作 者 简 介 ] 何 剑 锋 (1976 ), 男, 陕 西 彬 县 人, 厦 门 大 学 法 学 院 博 士 生, 西 藏 民 族 大 学 法 学 院 讲 师, 主 要 从 事 经 济 法 民 族 法 等 研 究 [ 基 金 项 目 ] 国 家 社 会 科 学 基 金 国 际 关 系 与 国 际 法 跨 学 科 研 究 ( 批 准 号 :15BFX183); 厦 门 大 学 中 央 高 校 基 本 科 研 业 务 费 专 项 资 金 资 助 ( 批 准 号 : ) 1 P2P 也 叫 在 线 人 人 贷 或 者 成 为 点 对 点 贷 款 通 过 P2P 借 贷 平 台 匹 配 个 人 与 个 人 在 线 匿 名 借 贷 的 需 求, 提 供 有 吸 引 力 的 利 率 债 务 整 合 获 得 流 动 性 和 廉 价 的 多 样 化 选 择 SeePaulSlatery, Squarepegsinaroundhole:SECregulationofonlinepeer to peerlending andcfpbalternative,yalejournalonregulation,winter2013,p.1. 2 众 筹 是 一 种 个 人 组 织 或 企 业 ( 包 括 初 创 企 业 ) 通 过 在 线 门 户 网 站 ( 集 资 平 台 ) 筹 集 资 金, 为 其 业 务 融 资 或 再 融 资 的 方 法 它 主 要 有 5 种 类 型 : 捐 赠 型 众 筹 预 付 型 或 回 报 型 众 筹 豁 免 型 众 筹 借 贷 型 众 筹 ( 包 括 个 人 对 个 人 的 借 贷 和 个 人 对 企 业 的 借 贷 ) 投 资 型 众 筹 FCA 只 对 借 贷 型 众 筹 和 投 资 型 众 筹 监 管 TheFCA sregulatoryapproachtocrowdfundingovertheinternet,andthepromotionof non readilyrealizablesecuritiesbyothermedia, 载 htp: statements/ps14-04.pdf, 最 后 访 问 时 间 :2015 年 2 月 28 日

2 第 38 卷 第 1 期 暨 南 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ) 59 1 络 贷 款 金 融 网 络 销 售 第 三 方 支 付 虚 拟 货 币 及 其 他 配 套 服 务 业 务 等, 而 且 并 不 局 限 于 此, 随 着 金 融 创 新 动 态 继 续 延 展 范 畴 互 联 网 金 融 秉 承 互 联 网 精 神 与 思 维, 融 合 互 联 网 新 技 术 和 金 融 功 能, 根 植 于 金 融 市 场 之 中, 创 新 了 金 融 的 服 务 模 式, 有 利 于 破 除 金 融 抑 制, 提 高 了 资 源 配 置 效 率, 实 现 金 融 的 普 惠 性 和 民 主 性 根 据 中 国 电 子 商 务 研 究 中 心 (100EC.CN) 监 测 数 据 显 示,2014 年 全 球 众 筹 交 易 规 模 预 计 达 到 亿 元, 而 到 2016 年, 全 球 众 筹 融 资 规 模 将 有 望 接 近 2000 亿 元 2 二 我 国 互 联 网 金 融 发 展 存 在 的 问 题 及 监 管 的 必 要 性 互 联 网 金 融 根 植 于 金 融 市 场 之 中, 创 新 了 金 融 的 服 务 模 式, 有 利 于 破 除 金 融 抑 制, 提 高 了 资 源 配 置 效 率, 实 现 金 融 的 普 惠 性 和 民 主 性 但 是, 一 方 面, 互 联 网 金 融 作 为 网 络 时 代 下 人 类 的 一 种 金 融 创 新, 必 然 带 有 人 性 的 恶 与 人 定 规 则 的 缺 漏, 不 可 避 免 地 具 有 一 定 的 风 险 另 一 方 面, 互 联 网 金 融 仍 然 体 现 金 融 的 本 质, 依 然 存 在 着 市 场 风 险 法 律 风 险 模 式 创 新 风 险 等 方 面 的 问 题 对 互 联 网 金 融 而 言, 尤 为 重 要 的 迫 在 眉 睫 的 是 需 要 通 过 监 管 法 律 制 度 的 制 定 完 善 解 决 其 持 续 创 新 与 规 范 发 展 的 问 题 金 融 的 创 新 并 非 一 种 无 拘 无 束 的 创 新 观, 而 必 须 是 法 律 自 由 下 的 一 种 创 新 观, 且 只 有 搁 置 于 法 律 自 由 框 架 下, 此 种 金 融 创 新 才 具 有 法 律 与 社 会 的 意 义 3 反 观 我 国 互 联 网 金 融 发 展, 不 难 看 到 存 在 的 问 题 例 如, 引 领 我 国 互 联 网 金 融 行 业 发 展 的 P2P, 截 至 2014 年 末, 风 险 暴 露 的 平 台 数 量 已 达 到 367 家 : 其 中 2014 年 新 出 现 问 题 的 平 台 达 275 家, 是 2013 年 的 3.6 倍 仅 2014 年 10 月, 涉 案 金 额 7000 余 万 元 的 四 川 铂 利 亚 牵 涉 金 额 2.8 亿 元 的 浙 江 传 奇 投 资 等 20 余 家 P2P 平 台, 纷 纷 陷 入 关 停 甚 至 跑 路 的 危 机, 被 称 为 行 业 发 展 史 上 的 黑 色 10 月 4 究 其 原 因, 无 非 是 P2P 平 台 如 何 合 法 规 范 地 经 营 和 保 护 金 融 消 费 者 的 问 题, 而 不 是 脱 离 信 息 中 介 平 台, 而 演 变 为 信 用 平 台 其 根 源 正 是 缺 少 监 管 机 构 针 对 P2P 监 管 的 规 则 根 据 艾 瑞 咨 询 统 计,2014 年 中 国 权 益 众 筹 市 场 融 资 总 规 模 达 到 4.4 亿 元 但 是, 我 国 股 权 众 筹 面 临 现 行 的 着 非 法 集 资 和 在 募 集 过 程 中 面 对 不 特 定 对 象 不 能 超 过 200 人 的 证 券 法 限 制 因 此, 国 内 众 筹 在 规 避 这 一 法 律 风 险 时, 采 取 不 以 现 金 回 馈 投 资 者, 而 是 将 投 资 行 为 演 变 为 团 购 预 购 行 为 同 时, 一 些 股 权 制 众 筹 平 台 采 取 成 立 有 限 合 伙 企 业 的 方 式 ( 由 众 筹 出 资 者 成 立 有 限 合 伙 企 业, 再 由 合 伙 企 业 对 众 筹 项 目 发 起 者 进 行 投 资 ), 但 仍 然 难 以 摆 脱 证 券 法 规 定 的 变 相 公 开 之 嫌 5 虽 然 中 国 证 券 业 协 会 在 2014 年 12 月 发 布 了 私 募 股 权 众 筹 融 资 管 理 办 法 ( 试 行 )( 征 求 意 见 稿 ), 但 对 股 权 投 资 者 的 高 门 槛 要 求 和 仅 从 私 募 方 面 作 出 的 过 窄 的 规 定 引 起 了 广 泛 争 议 此 外, 对 2014 年 3 月 13 日, 中 国 人 民 银 行 支 付 结 算 司 发 布 关 于 暂 停 支 付 宝 公 司 线 下 条 码 ( 二 维 码 ) 支 付 等 业 务 意 见 的 函, 叫 停 支 付 宝 腾 讯 的 虚 拟 信 用 卡 产 品 条 码 ( 二 维 码 ) 支 付 等 面 对 面 支 付 服 务 下 一 步 如 何 监 管 第 三 方 支 付 的 创 新 发 展, 也 是 亟 待 解 决 的 问 题 1 虚 拟 货 币 是 一 种 不 受 管 制 的 数 字 化 的 钱, 通 常 是 由 开 发 人 员 发 行 和 管 理, 只 在 一 个 特 定 的 虚 拟 社 区 成 员 之 间 使 用 根 据 虚 拟 货 币 与 实 体 货 币 及 实 体 经 济 的 兑 换 关 系, 将 其 分 为 三 类 : 第 一 类 是 封 闭 的 虚 拟 货 币, 几 乎 与 实 体 经 济 没 有 连 接, 如 游 戏 中 的 虚 拟 货 币 ; 第 二 类 是 单 向 货 币 流 的 虚 拟 货 币, 如 Facebook 的 FacebookCredits 虚 拟 货 币 ; 第 三 类 是 双 向 货 币 流 的 虚 拟 货 币, 如 比 特 币 SeeEurope ancentralbank,virtualcurencyschemes,htp: 最 后 访 问 时 间 :2015 年 2 月 28 日 年 全 球 众 筹 交 易 规 模 预 计 达 到 亿 元, 中 国 电 子 商 务 研 究 中 心 网, 载 htp: b2b.toocle.com/detail html, 最 后 访 问 时 间 :2015 年 2 月 28 日 3 黎 四 奇 : 我 国 银 行 法 律 制 度 改 革 与 完 善 研 究, 武 汉 : 武 汉 大 学 出 版 社 2013 年 版, 第 22 页 4 汤 浔 芳 王 丽 娟 : 2014 年 P2P 行 业 十 大 总 结 : 渐 成 燎 原 之 势, 载 htp: tech.163.com/15/0121/09/agfl3lci000915bf.html, 最 后 访 问 时 间 :2015 年 3 月 28 日 5 范 文 仲 等 : 互 联 网 金 融 理 论 实 践 与 监 管, 北 京 : 中 国 金 融 出 版 社 2014 年 版, 第 222~223 页

3 60 何 剑 锋 : 论 我 国 互 联 网 金 融 监 管 的 法 律 路 径 2016 年 1 月 总 体 上 看, 我 国 互 联 网 金 融 发 展 在 监 管 方 面 主 要 存 在 如 下 问 题 : 首 先, 监 管 理 念 落 后, 监 管 未 能 及 时 跟 上 互 联 网 金 融 发 展 的 需 要 其 次, 现 行 的 监 管 模 式 和 制 度, 不 仅 不 能 满 足 传 统 金 融 业 的 发 展 需 要, 更 不 能 适 应 互 联 网 金 融 发 展 和 监 管 的 需 求 互 联 网 金 融 的 创 新 与 金 融 脱 媒 的 加 快, 使 得 我 国 金 融 业 混 业 经 营 趋 势 进 一 步 深 化 现 行 的 监 管 模 式 与 制 度, 已 经 无 法 满 足 互 联 网 金 融 发 展 的 需 要 最 后, 法 律 法 规 不 健 全, 亟 待 修 订 我 国 法 律 法 规, 适 应 互 联 网 金 融 的 发 展 因 而, 对 互 联 网 金 融 存 在 的 问 题, 需 要 通 过 法 律 制 度 层 面 的 建 设 与 完 善, 把 P2P 股 权 众 筹 等 新 型 业 务 形 态 在 内 的 互 联 网 金 融 纳 入 到 我 国 法 治 金 融 的 轨 道, 进 而 能 使 得 互 联 网 金 融 在 有 序 化 规 范 化 法 治 化 的 道 路 上 取 得 长 足 发 展 安 全 与 效 率 是 金 融 市 场 上 相 生 相 克 无 法 避 免 的 矛 盾, 金 融 法 需 要 在 安 全 与 效 率 两 个 价 值 之 间 寻 求 共 生 与 平 衡, 创 设 一 种 正 义 安 全 有 序 的 金 融 法 治 社 会 秩 序 加 强 监 管 是 基 于 对 市 场 失 灵 的 假 设 而 通 过 金 融 法 强 化 对 金 融 市 场 的 干 预 1 因 此, 创 新 与 效 益 必 须 是 安 全 下 的 创 新 与 效 益 从 这 个 角 度 来 看, 尽 管 金 融 法 律 监 管 是 一 种 压 抑 了 金 融 效 益 与 增 加 了 社 会 控 制 成 本 的 恶, 但 是 这 种 恶 也 是 一 种 以 驯 服 金 融 风 险, 保 证 国 家 安 全, 并 确 保 了 人 们 对 自 己 的 经 济 行 为 有 合 理 预 期 的 善 意 之 恶, 是 人 类 社 会 越 来 越 依 赖 于 金 融 体 系 的 时 代 下 必 须 存 在 的 克 服 人 类 理 性 缺 陷 的 不 可 或 缺 之 恶 2 例 如, 美 国 针 对 互 联 网 金 融 中 的 众 筹 通 过 制 定 诸 如 促 进 创 企 业 融 资 法 案 (JumpstartOurBusines StartupsAct, 即 JOBS 法 案 ) 并 通 过 监 管 机 构 SEC 出 台 相 应 的 实 施 细 则 规 范 众 筹 的 发 展 英 国 金 融 行 为 监 管 局 FCA 在 2014 年 3 月 6 日, 正 式 发 布 了 PS14/4 FCA 对 互 联 网 众 筹 和 基 于 其 他 方 式 发 行 非 随 时 可 变 现 证 券 的 监 管 规 则 (PS14/4 TheFCA sregulatoryapproachtocrowdfundingoverthe internetandthepromotionofnon readilyrealisablesecuritiesbyothermedia), 并 于 2014 年 4 月 1 日 开 始 正 式 实 施 金 融 法 需 要 及 时 回 应 金 融 市 场 的 新 变 化, 包 括 科 技 进 步 所 带 来 的 市 场 结 构 和 交 易 方 式 的 变 化 年 我 国 政 府 工 作 报 告 指 出 : 促 进 互 联 网 金 融 健 康 发 展, 完 善 互 联 网 监 管 协 调 机 制, 密 切 监 测 跨 境 资 本 流 动, 守 住 不 发 生 系 统 性 和 区 域 性 金 融 风 险 的 底 线 2015 年 7 月 18 日, 中 国 人 民 银 行 等 十 部 委 出 台 了 纲 领 性 的 关 于 促 进 互 联 网 金 融 健 康 发 展 的 指 导 意 见, 着 手 对 互 联 网 金 融 进 行 规 范 监 管 ;2015 年 11 月 3 日, 中 共 中 央 关 于 制 定 国 民 经 济 和 社 会 发 展 第 十 三 个 五 年 规 划 的 建 议 指 出, 要 规 范 发 展 互 联 网 金 融 在 推 行 我 国 金 融 法 治 的 逻 辑 下, 法 律 是 实 施 金 融 监 管 的 基 础, 对 监 管 者 和 被 监 管 者 具 有 双 向 约 束 作 用, 也 是 一 个 国 家 监 管 体 系 框 架 稳 定 运 行 的 前 提 条 件 4 因 此, 我 国 互 联 网 金 融 监 管 的 必 要 性 基 于 以 下 考 量 : 第 一, 互 联 网 金 融 虽 然 具 有 降 低 信 息 不 对 称 和 交 易 成 本 的 优 势, 但 是 并 未 达 到 理 想 的 市 场 有 效 状 态 因 而 还 存 在 着 市 场 的 个 体 非 理 性 行 为 集 体 非 理 性 行 为 道 德 风 险 等, 客 观 需 要 对 互 联 网 金 融 加 强 监 管 ; 第 二, 互 联 网 金 融 存 在 着 长 尾 风 险 5 因 为 互 联 网 金 融 服 务 了 大 量 的 未 被 传 统 金 融 所 覆 盖 的 人 群, 因 而 会 出 现 不 同 于 传 统 金 融 的 风 险 特 征, 即 互 联 网 金 融 一 旦 出 现 风 险, 对 社 会 的 负 外 部 性 很 大 ; 容 易 出 现 金 融 消 费 者 的 非 理 性 被 误 导 欺 诈 等 保 护 问 题 ; 第 三, 互 联 网 金 融 创 新 所 带 来 的 技 术 风 险, 都 会 造 成 互 联 网 金 融 的 安 全 风 险 合 规 风 险 等 问 题 总 之, 金 融 监 管 是 一 种 既 能 补 救 市 场 失 灵, 又 能 维 护 金 融 体 系 稳 健 有 效 运 行, 进 而 能 提 高 金 融 资 源 配 置 效 率, 还 能 使 公 共 利 益 不 受 侵 害 的 合 理 制 度 安 排 金 融 法 需 要 及 时 构 建 新 型 金 融 市 场 的 法 律 制 度 体 系, 填 补 法 律 漏 洞, 为 整 个 金 融 市 场 提 供 有 效 的 制 度 供 给, 将 发 育 并 不 完 全 的 市 场 以 及 非 正 规 金 融 纳 入 到 法 律 规 制 的 框 架 内, 以 确 保 金 融 市 场 的 1 冯 果 袁 康 : 社 会 变 迁 与 金 融 法 的 时 代 品 格, 载 当 代 法 学 2014 年 第 2 期 2 黎 四 奇 : 我 国 银 行 法 律 制 度 改 革 与 完 善 研 究, 武 汉 : 武 汉 大 学 出 版 社 2013 年 版, 第 23 页 3 冯 果 袁 康 : 社 会 变 迁 与 金 融 法 的 时 代 品 格, 载 当 代 法 学 2014 年 第 2 期 4 陈 雨 露 马 勇 : 现 代 金 融 体 系 下 的 中 国 金 融 业 混 业 经 营 : 路 径 风 险 与 监 管 体 系, 北 京 : 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2009 年 版, 第 371 页 5 谢 平 邹 传 伟 刘 海 二 : 互 联 网 金 融 手 册, 北 京 : 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2014 年 版, 第 214~215 页

4 第 38 卷 第 1 期 暨 南 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ) 61 全 面 有 序 发 展 1 鉴 于 我 国 互 联 网 金 融 存 在 的 问 题 及 其 创 新 等 特 点, 结 合 国 际 金 融 危 机 之 后 的 监 管 理 念 和 方 法, 通 过 金 融 监 管 法 律 制 度 的 路 径, 下 述 将 从 不 同 的 阶 段 对 我 国 互 联 网 金 融 实 行 目 标 监 管 模 式, 强 化 功 能 监 管 协 调 监 管 和 金 融 消 费 者 保 护 三 位 一 体, 修 订 和 完 善 我 国 相 关 的 法 律 等 三 个 方 面 进 行 阐 述 三 我 国 对 互 联 网 金 融 监 管 适 宜 实 行 目 标 监 管 模 式 目 标 监 管 模 式 是 英 国 经 济 学 家 泰 勒 (MichaelTaylor) 在 1995 年 提 出 来 的 理 论, 也 被 称 为 双 峰 理 论 泰 勒 认 为 金 融 监 管 的 目 标 应 该 是 两 个 : 一 类 监 管 机 构 通 过 审 慎 监 管, 维 护 金 融 体 系 的 安 全 和 稳 健, 防 范 系 统 性 风 险 ; 另 一 类 的 监 管 机 构 实 施 行 为 监 管, 纠 正 投 机 欺 诈 和 不 公 平 交 易 行 为, 保 护 金 融 消 费 者 的 利 益 2 因 此, 目 标 监 管 模 式 的 内 涵 包 括 了 两 类 机 构 和 两 个 目 标 两 类 机 构 是 指, 通 过 审 慎 监 管 维 护 整 个 金 融 体 系 稳 定 的 机 构 和 通 过 行 为 监 管 保 护 消 费 者 权 益 的 机 构 ; 两 个 目 标, 即 金 融 稳 定 和 消 费 者 保 护 从 长 远 来 看, 两 者 目 标 是 相 互 一 致 的 目 标 监 管 相 对 于 其 他 监 管 模 式, 其 优 点 主 要 体 现 在 以 下 方 面 : 其 一, 缓 和 两 大 监 管 目 标 维 护 金 融 系 统 安 全 稳 健 和 消 费 者 保 护 的 内 在 矛 盾 ; 其 二, 监 管 机 构 各 司 其 职, 不 存 在 功 能 重 叠 ; 其 三, 行 为 监 管 机 构 可 以 给 予 消 费 者 特 别 是 零 售 消 费 者 充 分 的 保 护, 同 时 确 保 信 息 透 明 度 和 市 场 操 守 3 笔 者 主 张 对 我 国 互 联 网 金 融 监 管 实 行 目 标 监 管 模 式, 是 基 于 微 观 和 宏 观 两 方 面 因 素 的 考 量 从 互 联 网 金 融 发 展 的 微 观 层 面 上 来 说, 基 于 以 下 方 面 原 因 : 其 一, 目 标 监 管 模 式 契 合 我 国 互 联 网 金 融 发 展 的 内 在 规 律 由 于 互 联 网 金 融 的 创 新 及 发 展, 互 联 网 金 融 将 场 内 和 场 外 市 场 交 易 打 通, 线 下 的 一 对 一 模 式 通 过 互 联 网 平 台 变 成 了 公 开 模 式, 私 募 与 公 募 场 内 与 场 外 金 融 机 构 与 非 金 融 机 构 乃 至 批 发 市 场 与 零 售 市 场 的 概 念 变 得 越 来 越 模 糊 互 联 网 金 融 的 发 展 充 分 体 现 了 大 融 合 大 混 业 大 金 融 的 趋 势 4 我 国 互 联 网 金 融 的 创 新 发 展 不 断 打 破 行 业 界 限 的 混 业 趋 势, 而 且 随 着 其 自 身 的 创 新 风 险 技 术 风 险 长 尾 风 险 金 融 系 统 风 险 等 问 题 的 涌 现, 并 对 监 管 提 出 了 新 的 更 高 需 求 而 我 国 央 行 等 十 部 门 出 台 的 关 于 促 进 互 联 网 金 融 健 康 发 展 的 指 导 意 见, 监 管 模 式 依 然 是 传 统 的 分 业 监 管 模 式 传 统 的 分 业 监 管 模 式 已 经 无 法 解 决 互 联 网 金 融 混 业 经 营 的 问 题 : 造 成 无 人 监 管 或 者 监 管 过 度 监 管 的 标 准 不 一 致 监 管 协 调 成 本 高, 更 难 以 有 效 地 防 范 互 联 网 金 融 所 带 来 的 系 统 性 风 险 问 题 对 功 能 监 管 而 言, 依 然 存 在 着 不 能 有 效 地 防 范 系 统 性 风 险 的 问 题 而 目 标 监 管 模 式 的 优 点 恰 好 能 解 决 这 方 面 的 问 题, 更 能 契 合 互 联 网 金 融 发 展 内 在 的 需 要 其 二, 目 标 监 管 模 式 的 国 际 前 沿 实 践, 证 明 了 其 对 互 联 网 金 融 监 管 的 有 效 性 金 融 危 机 之 后, 监 管 理 念 的 发 展 与 变 化, 国 际 上 实 行 在 目 标 监 管 模 式 下 对 互 联 网 金 融 监 管 2008 年 金 融 危 机 之 后, 世 界 各 国 纷 纷 对 金 融 监 管 理 念 和 监 管 法 律 制 度 进 行 了 反 思 修 正 金 融 危 机 必 定 会 反 弹 性 地 激 发 立 法 创 新, 这 是 金 融 监 管 法 律 制 度 发 展 中 的 一 条 铁 规 律 5 英 国 制 定 并 颁 布 了 2012 年 金 融 服 务 法 (FinancialServicesAct2012), 废 除 了 金 融 服 务 局 (FSA) 统 领 下 的 单 一 监 管 体 制, 代 之 以 准 双 峰 模 式 具 体 来 说, 在 英 格 兰 银 行 之 下 新 设 金 融 政 策 委 员 会 (FinancialPolicyCommitee,FPC), 作 为 宏 观 审 慎 监 管 机 构, 负 责 监 控 和 应 对 系 统 风 险 ; 新 设 审 慎 监 管 机 构 PRA(PrudentialRegulation Authority), 作 为 英 格 兰 银 行 的 子 公 司, 负 责 对 各 类 金 融 机 构 进 行 审 慎 监 管 ; 将 剥 离 审 慎 监 管 职 能 后 1 冯 果 袁 康 : 社 会 变 迁 与 金 融 法 的 时 代 品 格, 载 当 代 法 学 2014 年 第 2 期 2 MichaelTaylor. TwinPeaks:ARegulatoryStructurefortheNewCentry,CenterfortheStudyofFinancialInnovation,1995(12),pp 张 晓 朴 : 金 融 监 管 体 制 选 择 : 国 际 比 较 良 好 原 则 与 借 鉴, 载 中 国 银 监 会 工 作 论 文 2011 年 第 7 期 4 杨 东 : 互 联 网 金 融 监 管 体 制 探 析, 载 中 国 金 融 2014 年 第 8 期 5 黎 四 奇 : 对 后 危 机 时 代 影 子 银 行 监 管 的 冷 思 考, 载 暨 南 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ) 2014 年 第 8 期

5 62 何 剑 锋 : 论 我 国 互 联 网 金 融 监 管 的 法 律 路 径 2016 年 1 月 的 FSA 更 名 为 FCA(FinancialConductAuthority), 负 责 监 管 各 类 金 融 机 构 的 业 务 行 为, 促 进 金 融 市 场 竞 争, 并 保 护 消 费 者 换 言 之,FSA 的 审 慎 监 管 职 能 和 行 为 监 管 职 能 将 分 别 由 PRA 和 FCA 承 继, 而 后 两 者 在 与 宏 观 审 慎 监 管 有 关 的 方 面 都 将 接 受 金 融 政 策 委 员 会 的 指 导 1 针 对 英 国 的 互 联 网 金 融 的 发 展,FCA 在 2014 年 3 月 6 日, 正 式 发 布 了 PS14/4 FCA 对 互 联 网 众 筹 和 基 于 其 他 方 式 发 行 非 随 时 可 变 现 证 券 的 监 管 规 则, 并 于 2014 年 4 月 1 日 开 始 正 式 实 施 美 国 吸 收 了 双 峰 型 ( 即 目 标 型 ) 的 设 计 理 念, 在 2010 年 出 台 了 多 德 弗 兰 克 法 案, 成 立 消 费 者 金 融 保 护 局 对 原 有 的 伞 式 的 金 融 监 管 模 式 进 行 了 改 革, 由 市 场 稳 定 监 管 者 ( 美 联 储 ) 充 当 伞 + 双 峰 的 伞 骨, 审 慎 金 融 监 管 局 和 商 业 行 为 监 管 局 这 两 个 机 构 充 当 双 峰 来 执 行 目 标 监 管 职 能, 同 时 还 保 留 其 自 身 特 点 的 监 管 机 构 2 美 国 在 这 种 目 标 监 管 模 式 的 理 念 架 构 下, 对 本 国 的 P2P 的 监 管 目 前 主 要 由 美 国 证 券 交 易 委 员 会 监 管 为 了 适 应 股 权 众 筹 融 资 的 市 场 需 求, 美 国 在 2012 年 颁 布 了 促 进 创 企 业 融 资 法 案 (JumpstartOurBusinesStartupsAct, 即 JOBS 法 案 ), 并 由 美 国 证 券 交 易 委 员 会 制 定 详 细 的 实 施 规 则, 并 进 行 监 管 在 目 标 监 管 模 式 下, 不 仅 互 联 网 金 融 得 到 有 效 的 发 展, 而 且 其 系 统 性 风 险 得 到 有 效 防 范 和 金 融 消 费 者 获 得 有 力 保 护 例 如 在 2014 年, 英 国 的 P2P 借 贷 行 业 的 发 展 势 头 良 好 :P2P 借 贷 市 场 业 务 的 多 样 化 自 由 而 规 范 竞 争 激 烈 导 致 创 新 不 断, 重 视 投 资 人 保 护 极 低 的 违 约 率 和 坏 账 率, 这 得 益 于 在 目 标 监 管 模 式 下 政 府 监 管 政 策 及 时 到 位 和 灵 活 3 在 2014 年 英 国 P2P 借 贷 市 场 总 值 达 12 亿 英 镑 4 从 我 国 金 融 业 的 发 展 宏 观 层 面 来 说 : 客 观 需 要 建 立 目 标 监 管 模 式 的 大 金 融 监 管, 而 互 联 网 金 融 实 行 目 标 监 管 恰 能 镶 嵌 于 金 融 业 内 在 的 大 发 展 大 背 景 下, 我 国 金 融 业 混 业 发 展 的 趋 势 不 可 逆 转 目 前, 我 国 金 融 业 组 织 形 式 的 现 状 是 分 业 监 管 下 的 混 业 发 展 趋 势, 即 过 时 的 分 业 与 不 成 熟 的 混 业 从 国 际 金 融 市 场 一 体 化 发 展 和 互 联 网 技 术 的 发 展 使 得 金 融 产 品 进 入 的 壁 垒 大 大 降 低 的 背 景 下, 结 合 我 国 金 融 业 改 革 的 终 极 目 标, 我 国 金 融 业 混 业 发 展 的 趋 势 不 可 逆 转 5 这 对 我 国 传 统 的 分 业 监 管 模 式 带 来 了 重 大 的 挑 战 尤 其 是 2008 年 国 际 金 融 危 机 以 后, 随 着 金 融 创 新 和 国 际 化 程 度 的 进 程, 金 融 监 管 模 式 也 需 要 转 变 互 联 网 金 融 产 生 与 发 展, 更 是 体 现 了 混 业 经 营 的 局 面, 通 过 互 联 网 把 银 行 证 券 保 险 投 资 理 财 等 业 务 全 都 整 合 起 来 最 近, 中 央 在 十 三 五 规 划 建 议 中, 提 出 加 强 金 融 宏 观 审 慎 管 理 制 度 建 设, 加 强 统 筹 协 调, 改 革 并 完 善 适 应 现 代 金 融 市 场 发 展 的 金 融 监 管 框 架, 健 全 符 合 我 国 国 情 和 国 际 标 准 的 监 管 规 则, 实 现 金 融 风 险 监 管 全 覆 盖 因 此, 我 国 金 融 监 管 所 面 临 的 目 标, 即 宏 观 审 慎 监 管 与 市 场 行 为 监 管 将 是 未 来 监 管 模 式 改 革 指 引 的 方 向, 因 而 一 个 本 土 化 的 双 峰 监 管 模 式 应 是 现 实 的 选 择 6 互 联 网 的 目 标 监 管 模 式 既 能 满 足 于 互 联 网 金 融 的 内 在 发 展, 又 能 符 合 我 国 金 融 业 发 展 大 的 历 史 潮 流, 融 入 并 顺 应 蓬 勃 发 展 因 而, 应 对 我 国 互 联 网 金 融 监 管 的 模 式 进 行 重 构 可 以 由 国 务 院 直 接 设 立 我 国 金 融 监 督 管 理 委 员 会, 下 设 两 个 机 构 : 一 是 央 行 财 政 部 为 主 体 构 成 的 金 融 审 慎 监 管 局 主 要 负 责 宏 观 审 慎 监 管, 负 责 监 控 和 应 对 系 统 风 险 对 互 联 网 金 融 进 行 宏 观 的 监 管 和 监 测, 将 互 联 网 金 融 的 融 资 总 额 纳 入 到 整 个 金 融 行 业 的 社 会 融 资 总 额, 对 危 及 金 融 稳 定 和 安 全 的 系 统 性 风 险, 有 权 要 求 互 联 网 金 融 平 台 报 送 指 定 的 有 关 数 据 报 表 利 用 互 联 网 金 融 创 新 的 特 点, 运 用 大 数 据 等 技 术 从 宏 观 上 防 范 互 联 网 1 廖 凡 : 理 论 突 破 与 机 制 创 新 : 英 国 金 融 消 费 者 保 护 的 晚 近 发 展 及 其 启 示, 载 社 会 科 学 2013 年 第 8 期 2 钟 震 董 小 君 : 双 峰 型 监 管 模 式 的 现 状 思 路 和 挑 战, 载 宏 观 经 济 研 究 2013 年 第 2 期 3 零 壹 研 究 院 : 中 国 P2P 借 贷 服 务 行 业 白 皮 书 2015, 北 京 : 东 方 出 版 社 2015 年 版, 第 38 页 4 慕 楚 : 2014 年 英 国 P2P 借 贷 市 场 总 值 达 12 亿 英 镑, 载 htp: 最 后 访 问 时 间 :2015 年 3 月 28 日 5 陈 雨 露 马 勇 : 现 代 金 融 体 系 下 的 中 国 金 融 业 混 业 经 营 : 路 径 风 险 与 监 管 体 系, 北 京 : 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2009 年 版, 第 130~ 140 页 6 于 永 宁 : 后 危 机 时 代 的 金 融 监 管 变 革 之 道, 北 京 : 法 律 出 版 社 2013 年 版, 第 190~191 页

6 第 38 卷 第 1 期 暨 南 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ) 63 金 融 的 系 统 性 风 险, 并 防 范 利 用 互 联 网 金 融 平 台 进 行 洗 钱 危 害 活 动 二 是 由 证 券 会 银 监 会 保 监 会 等 相 关 机 构 构 成 的 金 融 行 为 监 管 局 负 责 对 互 联 网 金 融 市 场 行 为 的 监 管, 负 责 监 管 各 类 互 联 网 金 融 机 构 的 业 务 行 为, 促 进 金 融 市 场 公 平 合 理 的 竞 争, 始 终 维 护 金 融 消 费 者 的 权 益 有 了 统 一 的 金 融 行 为 监 管 局, 就 可 以 不 再 像 传 统 金 融 体 制 那 样, 分 不 清 是 谁 的 监 管 责 任 ; 能 高 效 制 定 出 互 联 网 金 融 监 管 规 则 ( 无 论 是 P2P 还 是 众 筹 ), 进 行 监 督 检 查 规 范 互 联 网 金 融 市 场 行 为, 制 定 金 融 消 费 者 保 护 措 施, 确 保 互 联 网 金 融 市 场 的 透 明 度 我 国 的 金 融 审 慎 监 管 局 和 金 融 行 为 监 管 局 并 对 金 融 监 督 管 理 委 员 会 负 责, 并 由 金 融 监 督 管 理 委 员 会 协 调 二 者 监 管 如 此 一 来, 我 国 采 用 目 标 监 管 模 式, 不 仅 可 以 适 应 传 统 金 融 行 业 混 业 发 展 的 长 远 要 求, 更 能 克 服 互 联 网 金 融 在 创 新 发 展 过 程 中 传 统 的 机 构 监 管 以 及 分 业 的 监 管 的 弊 端 : 互 联 网 金 融 创 新 分 不 清 该 由 哪 个 部 门 监 管, 各 个 部 门 互 相 推 诿, 导 致 无 法 进 行 有 效 的 监 管, 影 响 互 联 网 金 融 行 业 的 发 展 而 且, 互 联 网 金 融 是 一 个 不 断 创 新 的 发 展 的 历 史 进 程, 目 标 监 管 模 式 具 有 的 内 在 优 越 性 与 延 展 性, 能 包 容 适 应 规 范 和 保 障 互 联 网 金 融 的 长 远 发 展 四 对 互 联 网 金 融 应 强 化 功 能 监 管 协 调 监 管 和 金 融 消 费 者 保 护 对 互 联 网 金 融 监 管 不 是 一 蹴 而 就 的, 而 是 有 一 个 逐 步 推 进 的 过 程 因 此, 从 中 期 发 展 来 看, 当 互 联 网 金 融 创 新 发 展 使 得 其 法 律 属 性 界 定 成 为 难 题 的 时 候, 机 构 监 管 无 力 监 管 ; 而 且 互 联 网 金 融 发 展 推 动 金 融 业 的 混 业 发 展, 功 能 监 管 就 体 现 出 了 自 身 的 优 点 功 能 监 管 是 美 国 学 者 莫 顿 (RobertMerton) 等 人 提 出 的 理 论 : 金 融 监 管 是 一 种 依 据 金 融 体 系 的 基 本 功 能 来 设 计 监 管 体 制 它 根 据 经 营 业 务 的 性 质 来 划 分, 实 现 相 同 的 业 务 受 到 相 同 的 监 管, 因 而 能 实 现 跨 产 品 跨 机 构 跨 市 场 协 调 的 监 管, 使 金 融 监 管 更 具 连 续 性 和 一 致 性 1 互 联 网 金 融 业 务 具 有 互 联 网 行 业 和 金 融 业 两 个 行 业 的 共 同 特 征, 交 叉 广 参 与 主 体 来 源 复 杂, 普 遍 存 在 跨 领 域 经 营 的 情 况, 因 此 单 一 的 主 体 监 管 和 机 构 监 管 已 经 难 以 满 足 监 管 要 求 2 因 此, 对 我 国 互 联 网 金 融 监 管 按 照 经 营 业 务 的 性 质 来 划 分 监 管 对 象 的 金 融 监 管 模 式 即 功 能 监 管 功 能 监 管 的 核 心 是 根 据 互 联 网 金 融 的 业 务 和 风 险 来 实 施 监 管 互 联 网 金 融 机 构 如 果 实 现 了 类 似 于 传 统 金 融 的 功 能, 就 应 该 接 受 与 传 统 金 融 相 同 的 监 管 ; 不 同 的 互 联 网 金 融 机 构 如 果 从 事 了 相 同 的 业 务, 产 生 了 相 同 的 风 险, 就 应 该 受 到 相 同 的 监 管 3 对 互 联 网 金 融 进 行 功 能 监 管 的 优 势 在 于 功 能 监 管 的 专 业 性 公 平 性 一 致 性 和 效 率 性, 其 核 心 是 针 对 互 联 网 金 融 的 业 务 和 风 险 来 设 定 监 管 的 对 互 联 网 金 融 进 行 功 能 监 管, 仍 然 会 存 在 一 些 问 题 : 功 能 监 管 缺 少 对 系 统 性 风 险 的 有 效 监 管, 因 而 难 以 实 现 良 好 的 审 慎 监 管 目 标 因 为 功 能 监 管 仅 仅 关 注 的 是 互 联 网 金 融 特 定 的 各 种 业 务 和 产 品, 而 不 是 机 构 本 身, 所 以 就 难 以 完 整 地 获 得 一 家 互 联 网 金 融 机 构 的 所 有 业 务 和 风 险 信 息 ; 在 互 联 网 金 融 的 创 新 型 产 品 出 现 后, 很 难 界 定 其 监 管 范 围 互 联 网 金 融 的 监 管 的 主 体 分 工 也 不 够 清 晰, 对 互 联 网 金 融 交 叉 性 的 产 品, 也 未 能 明 确 该 由 哪 个 部 门 来 管 理 此 外, 还 会 导 致 监 管 成 本 增 加 监 管 效 率 低 下 等 问 题 而 互 联 网 具 有 跨 地 域 跨 行 业 跨 时 空 的 无 边 界 特 点, 互 联 网 上 运 行 的 金 融 业 务 也 相 应 增 加 了 交 易 的 瞬 时 性 跨 界 性 和 关 联 性 互 联 网 金 融 的 监 管 首 先 关 注 金 融 行 为 的 本 质 属 性 4 因 此, 针 对 互 联 网 金 融 监 管, 从 中 期 发 展 来 看, 应 该 在 以 功 能 监 管 为 主 的 前 提 下, 加 强 协 同 监 管 例 如 互 联 网 金 融 涉 及 的 是 存 贷 款 业 务, 那 么 就 由 银 监 会 按 照 存 款 类 的 机 构 来 监 管 互 联 网 金 融 的 产 品 是 通 过 互 联 网 设 计 的, 其 很 容 易 形 成 跨 界 产 品, 当 功 能 监 管 不 足 时, 就 应 该 强 化 协 同 监 管 1 RobertMerton, AFucnctionPerspectiveofFinancialIntermedition,FinancialManagement,Vol.24,No.2,1995,pp 芮 晓 武 刘 烈 宏 : 中 国 互 联 网 金 融 发 展 报 告 (2014), 北 京 : 社 会 科 学 文 献 出 版 社 2014 年 版, 第 258 页 3 谢 平 邹 传 伟 刘 海 二 : 互 联 网 金 融 手 册, 北 京 : 中 国 人 民 大 学 出 版 社 2014 年 版, 第 215 页 4 陈 小 慧 : 王 岩 岫 : 互 联 网 金 融 监 管 八 大 建 议, 载 大 众 理 财 2015 年 第 2 期

7 64 何 剑 锋 : 论 我 国 互 联 网 金 融 监 管 的 法 律 路 径 2016 年 1 月 如 此 一 来, 根 据 互 联 网 金 融 的 功 能 确 定 相 应 的 监 管 机 构, 又 通 过 有 效 的 监 管 协 调, 控 制 风 险 传 染 和 扩 散, 形 成 一 个 以 功 能 划 分 的 专 业 分 工 又 是 统 一 协 调 的 互 联 网 金 融 监 管 体 系 可 行 的 路 径 是, 应 该 由 人 民 银 行 牵 头, 银 监 会 证 监 会 保 监 会 三 大 金 融 监 管 机 构 有 效 配 合, 建 立 互 联 网 金 融 监 管 协 调 机 制 在 此 基 础 上, 既 要 加 强 不 同 行 业 的 监 管 部 门 的 横 向 监 管 协 调, 又 要 强 化 全 国 与 地 方 的 纵 向 的 监 管 协 调, 针 对 互 联 网 金 融 运 行 的 特 点, 实 现 互 联 网 金 融 监 管 的 无 缝 对 接 在 2008 年 金 融 危 机 之 后, 欧 美 主 要 发 达 国 家 对 危 机 反 思 的 结 果 就 是 加 强 金 融 消 费 者 的 保 护, 维 护 金 融 活 动 中 相 对 处 于 弱 势 的 一 方, 尤 其 是 那 些 缺 少 专 业 投 资 知 识 的 自 然 人 投 资 者 美 国 对 危 机 进 行 了 反 思, 之 后 制 定 出 了 多 德 弗 兰 克 华 尔 街 改 革 与 消 费 者 保 护 法 案, 成 立 了 美 国 金 融 消 费 者 保 护 局, 以 改 变 欺 诈 和 不 公 平 所 带 来 的 对 金 融 体 系 的 危 害 在 面 对 互 联 网 金 融 的 创 新, 美 国 对 众 筹 P2P 等 业 务, 制 定 法 规 进 行 监 管 的 出 发 点 依 然 体 现 出 以 保 护 投 资 者 为 核 心 理 念 英 国 金 融 行 为 监 管 局 FCA 对 众 筹 监 管 的 规 则 中 就 明 确 地 指 出 此 监 管 办 法 所 要 实 现 的 目 标 就 是 适 度 保 障 消 费 者, 并 从 消 费 者 利 益 出 发, 促 进 有 效 竞 争 法 国 生 效 的 众 筹 监 管 法 案, 同 样 坚 持 的 是 保 护 客 户 和 信 息 的 透 明 度 的 理 念 随 着 互 联 网 技 术 的 发 展, 金 融 创 新 能 力 大 幅 提 高, 但 投 资 者 与 经 营 者 之 间 的 差 距 加 大, 不 透 明 的 信 息 和 投 资 者 经 验 的 欠 缺 以 及 固 守 传 统 的 监 管 规 则, 既 不 能 适 应 金 融 创 新 的 发 展, 也 不 利 于 投 资 者 保 护 因 此, 对 我 国 互 联 网 金 融 的 消 费 者 保 护, 一 方 面 通 过 制 定 相 应 的 监 管 规 则 : 建 立 以 信 息 披 露 制 度 为 核 心, 确 立 合 格 投 资 者 制 度, 设 计 投 资 者 纠 纷 解 决 和 赔 偿 规 则 ; 另 一 方 面, 建 立 金 融 消 费 者 教 育 制 度 通 过 对 消 费 者 进 行 有 针 对 性 的 互 联 网 金 融 消 费 的 教 育, 提 高 互 联 网 金 融 消 费 者 的 风 险 意 识 投 资 意 识 维 权 意 识 和 自 我 保 护 的 能 力 五 现 阶 段 我 国 相 关 法 律 的 修 订 和 完 善 目 前, 我 国 互 联 网 金 融 发 展 正 处 于 一 个 起 步 与 发 展 的 关 键 时 期 我 国 金 融 法 律 制 度 现 状, 要 求 摆 脱 金 融 抑 制 掣 肘 而 转 型 为 能 够 为 符 合 金 融 深 化 要 求 的 现 代 法 律 体 系 现 阶 段 对 互 联 网 金 融 的 监 管 存 在 着 监 管 空 白 或 者 模 糊 不 清 的 问 题 而 世 界 上 主 要 金 融 创 新 和 监 管 国 家, 例 如 美 国 英 国 意 大 利 法 国 新 西 兰 等 国 通 过 国 家 立 法 给 予 互 联 网 金 融 中 的 众 筹 合 法 的 地 位, 德 国 等 国 家 主 要 依 靠 现 有 规 则 进 行 调 整 典 型 的 例 子 是 英 国 在 目 标 监 管 模 式 下,FCA 通 过 PS14/4 FCA 对 互 联 网 众 筹 和 基 于 其 他 方 式 发 行 非 随 时 可 变 现 证 券 的 监 管 规 则, 详 细 规 定 了 众 筹 P2P 等 产 品 的 监 管 规 则, 正 式 承 担 了 对 互 联 网 金 融 监 管 的 职 责 总 体 而 言, 美 国 欧 盟 等 国 家 通 过 制 定 法 律 或 者 修 改 法 律, 完 善 法 律 制 度 的 供 给, 保 障 和 规 范 诸 如 众 筹 P2P 等 互 联 网 金 融 的 发 展 因 此, 要 在 我 国 现 有 的 法 律 基 础 上, 修 订 补 充 完 善 互 联 网 金 融 发 展 相 关 的 基 础 性 法 律 和 相 关 制 度 的 规 定, 通 过 法 律 来 明 确 互 联 网 金 融 机 构 的 法 律 地 位 权 利 义 务 责 任 及 应 遵 守 的 监 管 规 则 在 现 阶 段, 我 们 可 以 借 鉴 美 国 的 做 法, 在 现 有 的 立 法 基 础 上 进 行 修 订 补 充 完 善, 通 过 行 为 监 管 保 护 消 费 者, 以 适 应 互 联 网 金 融 的 发 展 和 监 管 要 求 例 如 对 我 国 现 行 的 证 券 法 关 于 证 券 的 定 义 与 范 围 进 行 修 改, 可 以 把 互 联 网 金 融 中 诸 如 众 筹 甚 至 P2P 等 活 动 纳 入 其 监 管 范 围 美 国 关 于 证 券 的 定 义, 在 80 多 年 的 历 史 中 就 修 改 了 30 多 次 修 改 总 的 趋 势 是, 证 券 的 定 义 在 外 延 上 越 来 越 宽 泛, 除 详 细 列 举 具 体 证 券 品 种 外, 还 以 非 常 弹 性 的 投 资 合 同 兜 底, 除 明 确 列 举 的 少 数 品 种 被 豁 免 外, 都 需 要 适 用 证 券 法 的 规 范 1 而 通 过 Howey 案 例 总 结 了 证 券 的 四 要 素 标 准, 即 豪 威 案 实 质 上 阐 述 了 一 种 四 要 素 的 标 准 : 证 券 法 目 的 下 的 投 资 合 同 指 符 合 以 下 标 准 的 合 同 交 易 或 计 划, 某 人 将 其 金 钱 投 资 于 一 个 共 同 企 业, 仅 来 自 发 起 人 或 第 三 方 之 努 力, 被 诱 导 预 期 利 润 2 如 果 一 项 资 产 符 1 肖 钢 : 证 券 法 的 法 理 与 逻 辑, 载 htp: 最 后 访 问 时 间 :2015 年 3 月 28 日 2 [ 美 ] 路 易 斯 罗 思 乔 尔 塞 里 格 曼, 张 路 等 译 : 美 国 证 券 监 管 法 基 础, 北 京 : 法 律 出 版 社 2008 年 版, 第 203 页

8 第 38 卷 第 1 期 暨 南 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ) 65 合 这 四 个 要 素, 那 就 是 证 券 美 国 证 券 法 因 为 对 证 券 的 宽 泛 定 义 的 做 法, 使 得 它 能 把 新 生 事 物 纳 入 到 证 券 监 管 的 范 围 之 内, 最 明 显 的 例 证 就 是 把 P2P 按 证 券 的 功 能 纳 入 到 证 券 监 管 机 构 的 监 管 范 围 英 国 把 P2P 纳 入 到 众 筹 监 管 范 围 因 此, 对 我 国 诸 如 众 筹 等 的 互 联 网 金 融 的 监 管, 在 现 有 的 立 法 基 础 上, 当 务 之 急 是 对 现 行 的 证 券 法 公 司 法 合 伙 企 业 法 刑 法 等 相 关 的 法 规 进 行 修 订, 对 互 联 网 金 融 业 务 进 行 行 为 监 管, 进 而 保 护 金 融 消 费 者 权 益, 防 范 互 联 网 金 融 系 统 性 风 险 : 第 一, 扩 大 证 券 法 中 证 券 的 定 义, 把 股 权 众 筹 纳 入 到 证 券 法 的 范 围 之 中, 并 修 改 其 条 款 加 大 投 资 者 保 护 修 改 公 开 向 特 定 对 象 发 行 证 券 累 计 不 超 过 200 人 的 规 定, 允 许 向 不 特 定 对 象 或 者 特 定 对 象 公 开 发 行 证 券 可 以 超 过 200 人, 为 股 权 众 筹 的 发 展 留 下 空 间 在 众 筹 中 出 资 股 东 可 能 会 突 破 公 司 法 合 伙 企 业 法 中 的 规 定, 应 该 修 改 其 相 关 条 款, 放 宽 股 权 或 者 出 资 份 额 持 有 人 的 人 数 : 允 许 成 立 股 份 有 限 公 司 的 股 东 人 数 可 以 超 过 200 人, 成 立 有 限 合 伙 企 业 的 股 东 人 数 可 以 超 过 50 人 ; 修 改 刑 法 中 非 法 集 资 的 规 定, 把 股 权 众 筹 从 中 解 套 出 来 虽 然, 我 国 证 券 业 协 会 公 布 了 私 募 股 权 众 筹 融 资 管 理 办 法 ( 试 行 )( 征 求 意 见 稿 ), 但 是 应 该 通 过 上 位 法 的 修 改, 规 定 小 额 的 公 募 股 权 众 筹 豁 免 制 度 私 募 发 行 合 格 投 资 者 等 制 度, 并 增 加 保 护 投 资 者 条 款, 建 立 投 资 者 教 育 与 纠 纷 解 决 制 度, 突 破 其 现 行 不 合 理 的 规 定, 为 众 筹 行 业 的 合 规 发 展 提 供 法 律 制 度 的 供 给 与 保 障 第 二, 按 照 保 护 金 融 消 费 者 权 益 和 防 范 系 统 性 风 险 的 价 值 理 念, 针 对 P2P 在 监 管 立 法 上 的 缺 失, 尽 快 出 台 放 贷 人 条 例, 对 P2P 网 贷 平 台 第 三 方 资 金 托 管 征 信 体 系 等 问 题 作 出 明 确 的 规 定 ; 或 者 修 改 现 有 的 法 律 规 定, 例 如 基 准 贷 款 利 率 的 4 倍 上 限 和 非 法 吸 收 公 众 存 款 的 边 界 目 前, 实 践 中 并 未 对 非 法 集 资 活 动 融 资 形 式 进 行 区 分, 可 能 导 致 打 击 面 过 大 1 对 于 那 些 非 法 集 资 风 险 巨 大 的 P2P 网 贷 商 业 模 式, 应 当 坚 决 打 击 ; 对 于 典 型 的 P2P 网 贷 模 式, 则 应 当 通 过 监 管 法 规 豁 免, 允 许 其 在 风 险 可 控 的 情 况 下 得 以 健 康 发 展 2 将 P2P 网 贷 纳 入 了 金 融 监 管 的 视 野, 能 使 P2P 在 现 有 的 法 律 体 系 下 有 法 可 依, 实 现 其 真 正 的 价 值 最 终 能 对 P2P 通 过 行 为 监 管, 保 护 P2P 投 资 者 的 利 益, 防 范 系 统 性 风 险 对 第 三 方 支 付 尽 快 出 台 支 付 机 构 互 联 网 业 务 管 理 办 法 等, 规 范 第 三 方 支 付, 解 决 新 型 如 虚 拟 信 用 卡 产 品 条 码 ( 二 维 码 ) 支 付 等 监 管 问 题 出 台 相 应 的 虚 拟 货 币 监 管 条 例, 既 能 规 避 如 比 特 币 等 虚 拟 货 币 的 系 统 性 风 险, 又 能 发 挥 虚 拟 货 币 自 身 互 联 网 时 代 的 价 值, 保 护 投 资 者 的 利 益 此 外, 长 远 的 发 展, 亟 待 完 善 消 费 者 权 益 保 护 法 或 者 出 台 金 融 消 费 者 保 护 法 总 之, 在 我 国 互 联 网 金 融 的 快 速 发 展 过 程 中, 对 我 国 现 行 的 法 律 法 规 进 行 相 应 的 修 订 补 充 完 善, 注 重 互 联 网 金 融 的 功 能 监 管 与 金 融 消 费 者 保 护, 最 终 形 成 以 消 费 者 保 护 与 系 统 性 风 险 防 范 的 目 标 监 管 模 式 六 结 论 我 国 互 联 网 金 融 的 发 展 方 兴 未 艾 前 景 广 阔, 在 发 展 中 也 存 在 着 技 术 创 新 风 险 系 统 性 金 融 风 险 市 场 风 险 模 式 创 新 等 风 险, 面 临 法 律 制 度 供 给 不 足 监 管 不 到 位 等 重 要 问 题 在 遵 循 金 融 法 治 追 求 金 融 安 全 与 效 率 的 平 衡 之 下, 借 鉴 美 英 欧 盟 等 各 国 的 互 联 网 金 融 监 管 的 立 法 与 实 践 经 验, 建 议 通 过 以 目 标 监 管 模 式 为 最 终 监 管 模 式, 中 期 的 功 能 监 管 协 调 监 管 金 融 消 费 者 保 护 三 位 一 体 和 现 阶 段 的 法 律 法 规 修 订 与 完 善 等 法 律 路 径, 对 我 国 互 联 网 金 融 进 行 监 管, 抑 制 金 融 风 险 诚 然, 世 界 各 国 都 是 根 据 自 身 的 互 联 网 金 融 发 展 和 自 身 的 法 律 框 架 寻 求 法 律 监 管, 我 国 互 联 网 金 融 监 管 的 路 径 选 择 和 制 度 建 构, 也 将 是 一 个 动 态 的 发 展 过 程, 值 得 继 续 探 讨 [ 责 任 编 辑 李 晶 晶 责 任 校 对 王 治 国 ] 1 闵 钐 朱 亮 : 非 法 集 资 类 案 件 实 证 研 究 以 江 苏 省 S 市 数 据 为 基 础, 载 中 国 刑 事 法 杂 志 2013 年 第 1 期 2 彭 冰 : P2P 网 贷 与 非 法 集 资, 载 金 融 监 管 研 究 2014 年 第 6 期