68 彭 玉 勇 : 论 网 络 服 务 提 供 者 的 权 利 和 义 务 2014 年 12 月 态, 这 是 一 种 社 会 完 全 自 治 的 形 态, 而 这 种 社 会 自 治 也 出 现 中 世 纪 商 人 社 群, 现 在 商 法 的 渊 源 很 多 人 认 为 是 中 世 纪 商

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1 2014 年 第 12 期 暨 南 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ) 总 第 191 期 No JinanJournal(PhilosophyandSocialSciences) SumNo.191 论 网 络 服 务 提 供 者 的 权 利 和 义 务 彭 玉 勇 ( 暨 南 大 学 法 学 院, 广 东 广 州 ) [ 摘 要 ] 使 用 即 同 意 是 构 筑 网 络 服 务 法 律 关 系 的 基 础 方 式, 有 其 合 理 合 法 之 处, 但 也 可 能 因 此 损 害 用 户 的 利 益 网 络 服 务 提 供 者 在 网 络 服 务 法 律 关 系 中 享 有 充 分 的 权 利, 包 括 规 则 制 定 权 规 则 执 行 权 纠 纷 裁 判 权 取 得 特 别 许 可 权 法 律 适 用 选 择 权 责 任 限 制 或 免 除 权 等, 同 时 承 当 相 应 的 义 务, 包 括 注 意 或 审 查 义 务 安 全 保 障 义 务 知 识 产 权 保 护 义 务 隐 私 权 保 护 义 务 或 个 人 信 息 保 护 义 务 审 慎 作 为 义 务 等 网 络 服 务 提 供 者 所 享 受 的 权 利 群 与 义 务 群 应 该 实 现 总 的 动 态 的 平 衡 法 律 应 当 对 ISP 的 权 利 义 务 进 行 适 当 规 制 [ 关 键 词 ] 网 络 服 务 提 供 者 ; 权 利 ; 义 务 ; 使 用 即 同 意 ; 审 慎 作 为 义 务 [ 中 图 分 类 号 ] D9 [ 文 献 标 识 码 ] A [ 文 章 编 号 ] (2014) 网 络 服 务 提 供 者 (InternetServiceProvid ers, 简 称 ISP) 在 网 络 化 时 代 中 处 于 一 个 关 键 位 置 在 网 络 法 律 关 系 中, 网 络 服 务 提 供 者 是 重 要 的 法 律 关 系 主 体, 但 是 对 网 络 服 务 提 供 者 的 定 位 作 用 缺 乏 深 入 的 研 究 对 网 络 服 务 提 供 者 的 研 究 集 中 于 探 讨 它 的 限 责 免 责 问 题, 零 星 见 到 有 研 究 网 络 服 务 提 供 者 具 体 个 别 的 义 务 的, 鲜 见 研 究 网 络 服 务 提 供 者 的 权 利 的, 迄 今 未 见 全 面 系 统 地 探 讨 网 络 服 务 提 供 者 的 权 利 义 务 的 各 国 立 法 也 是 对 网 络 侵 权 与 限 责 规 定 比 较 多, 包 括 与 贸 易 有 关 的 知 识 产 权 协 定 (A greementon trade related intelectualproperty rights, 简 称 Trips) 在 内 的 传 统 国 际 条 约 以 及 新 近 发 起 的 反 假 冒 贸 易 协 定 (Anti Counterfei tingtradeagreement, 简 称 ACTA) 都 未 明 确 涉 及 ISP 的 权 利 义 务 问 题 权 利 义 务 是 法 律 关 系 的 内 容, 是 法 律 关 系 的 核 心 明 确 ISP 的 权 利 义 务, 也 是 在 国 际 贸 易 中 有 效 进 行 数 字 知 识 执 法 的 前 提 之 一 有 鉴 于 此, 本 论 文 将 全 面 讨 论 阐 述 网 络 服 务 提 供 者 的 权 利 义 务, 并 就 如 何 完 善 规 范 网 络 服 务 提 供 者 的 权 利 义 务 提 出 看 法 一 使 用 即 同 意 : 构 筑 网 络 服 务 法 律 关 系 基 础 之 检 讨 ( 一 ) 网 络 服 务 提 供 者 权 利 义 务 发 展 : 从 自 治 到 合 同 调 整 再 到 法 律 规 制 网 络 是 技 术 发 展 的 产 物, 因 特 网 最 初 是 由 民 间 自 发 产 生 的, 是 民 间 自 治 的 结 果 卡 恩 (BobKahn) 和 瑟 夫 (VintonG.Cerf) 于 1974 年 提 出 一 组 网 络 通 信 协 议 的 建 议, 这 就 是 著 名 的 TCP/IP 协 议 这 项 协 议 使 阿 帕 网 能 够 与 其 他 网 络 相 通, 并 形 成 今 天 的 因 特 网 1983 年 1 月 1 日,TCP/IP 成 为 网 络 标 准, 因 此 这 一 天 成 为 因 特 网 的 生 日 因 特 网 协 议 虽 然 也 涉 及 法 律 关 系, 但 它 首 先 是 一 个 技 术 方 案 签 署 该 协 议 的 网 络 创 建 者 通 过 协 议 的 方 式 来 分 配 他 们 之 间 的 权 利 义 务, 自 己 解 决 他 们 之 间 可 能 出 现 的 任 何 纠 纷, 与 现 实 法 律 系 统 处 于 一 种 相 对 隔 离 的 状 [ 收 稿 日 期 ] [ 作 者 简 介 ] 彭 玉 勇 (1966 ), 男, 湖 南 衡 阳 人, 暨 南 大 学 法 学 院 / 知 识 产 权 学 院 副 教 授, 法 学 博 士, 主 要 从 事 知 识 产 权 法 知 识 产 权 管 理 研 究 [ 基 金 项 目 ] 国 家 社 会 科 学 基 金 项 目 国 际 贸 易 中 的 数 字 知 识 产 权 执 法 研 究 ( 批 准 号 :13BFX156)

2 68 彭 玉 勇 : 论 网 络 服 务 提 供 者 的 权 利 和 义 务 2014 年 12 月 态, 这 是 一 种 社 会 完 全 自 治 的 形 态, 而 这 种 社 会 自 治 也 出 现 中 世 纪 商 人 社 群, 现 在 商 法 的 渊 源 很 多 人 认 为 是 中 世 纪 商 人 自 治 法 网 络 产 生 之 后 就 有 网 络 使 用 者, 网 络 使 用 者 与 网 络 创 建 者 之 间, 形 式 上 已 然 构 成 一 种 合 同 关 系, 但 是 网 络 创 建 者 处 于 技 术 和 实 力 上 的 绝 对 优 势, 所 以 通 常 服 务 使 用 者 不 能 对 抗 网 络 创 建 者 提 供 制 定 的 规 则 简 单 地 说, 你 接 受 和 使 用 我 提 供 的 服 务, 你 就 必 须 服 从 遵 守 我 制 定 的 规 则 当 网 络 服 务 还 处 于 个 别 情 况 的 时 候, 国 家 社 会 没 有 必 要 和 可 能 将 这 些 关 系 纳 入 到 法 律 调 整 的 范 围, 实 际 上 它 们 依 然 处 于 自 治 状 态, 虽 然 也 有 合 同 存 在, 但 一 旦 合 同 出 现 问 题, 当 事 人 之 间 出 现 纠 纷 的 时 候, 内 部 协 商 或 者 调 解 成 为 主 要 途 径 处 于 这 一 阶 段 时, 法 律 关 系 并 不 成 熟, 用 法 律 规 范 当 事 人 之 间 的 权 利 义 务 几 无 可 能 即 使 存 在 合 同, 通 过 法 律 解 决 合 同 纠 纷 的 可 能 性 也 很 低 这 一 时 期 遵 循 的 实 际 规 则 还 是 : 国 家 少 干 预, 承 认 技 术 创 新 者 的 合 理 正 当 利 益 由 于 网 络 的 发 展 性, 这 样 的 利 益 是 会 不 断 产 生 涌 现 但 是, 当 因 特 网 日 益 普 及 之 后, 仅 仅 靠 网 络 服 务 提 供 者 的 自 治 规 则 已 经 显 得 远 远 不 够 首 先 网 络 服 务 提 供 者 出 现 分 化, 除 了 最 早 的 创 建 者 之 外, 还 存 在 更 大 量 的 租 用 网 络 的 网 络 服 务 提 供 者 ( 我 们 本 文 讨 论 的 主 要 是 这 类 网 络 服 务 提 供 者 ), 其 服 务 的 类 型 已 经 多 样 化, 一 般 认 为 网 络 服 务 提 供 者 分 为 信 息 接 入 / 传 输 服 务 提 供 者 信 息 缓 存 服 务 提 供 者 信 息 存 储 服 务 提 供 者 和 信 息 定 位 ( 搜 索 链 接 ) 服 务 提 供 者 四 类 笔 者 认 为 还 应 增 加 一 类, 即 网 络 平 台 服 务 提 供 者 (Internetplatformproviders) 有 一 种 网 络 服 务 提 供 者, 他 们 向 数 量 庞 大 的 使 用 者 ( 用 户 ) 提 供 网 络 服 务, 可 以 称 为 公 共 网 络 服 务 提 供 者 网 络 服 务 提 供 者 与 网 络 服 务 使 用 者 之 间 要 依 靠 合 同 来 进 行 调 整, 并 且 需 要 将 这 些 合 同 规 则 纳 入 法 律 范 围 其 次, 大 量 的 网 络 使 用 者 出 现, 使 网 络 服 务 合 同 数 量 几 何 增 长, 当 事 人 之 间 的 不 对 称 性 更 加 突 出 再 次, 不 少 人 即 是 网 络 服 务 提 供 者, 又 是 网 络 服 务 使 用 者, 网 络 服 务 的 关 系 更 趋 复 杂, 比 如 网 购, 涉 及 方 方 面 面 的 关 系, 相 当 复 杂 这 些, 都 使 得 网 络 服 务 早 已 不 可 能 靠 自 治 来 解 决 矛 盾 纠 纷 利 益 冲 突, 合 同 作 为 一 种 有 力 的 法 律 工 具 发 挥 出 它 的 巨 大 作 用 因 为 是 合 同, 当 事 人 的 意 思 自 治 仍 然 占 相 当 成 分, 但 当 事 人 权 利 义 务 也 相 当 程 度 需 要 纳 进 法 律 规 制 范 围, 也 就 是 在 合 同 之 外 用 法 律 对 当 事 人 之 间 的 权 利 义 务 进 行 调 整, 比 如 网 络 服 务 提 供 者 责 任 限 制 的 法 律 规 定 即 是 例 子 依 笔 者 之 见, 已 经 到 了 需 要 对 网 络 服 务 提 供 者 的 权 利 义 务 用 法 律 进 行 规 制 的 阶 段 了 ( 二 ) 使 用 即 同 意 是 网 络 服 务 提 供 者 权 利 义 务 的 起 点 和 基 础 网 络 服 务 提 供 者 与 用 户 之 间 法 律 关 系 的 首 要 点 是 网 络 服 务 提 供 者 所 提 供 的 使 用 即 同 意 规 则, 即 只 要 用 户 使 用 了 网 络 服 务 提 供 者 提 供 的 服 务, 就 表 明 用 户 同 意 与 网 络 服 务 提 供 者 之 间 形 成 合 同 关 系 使 用 即 同 意 是 网 络 服 务 多 年 形 成 的 惯 例 网 络 服 务 提 供 者 很 多 时 候 会 提 供 拟 定 好 的 格 式 条 款, 一 旦 用 户 不 接 受 双 方 发 生 合 同 关 系, 网 络 服 务 提 供 者 就 拒 绝 提 供 服 务 比 如 腾 讯 QQ 规 定 : 除 非 您 已 阅 读 并 接 受 本 协 议 所 有 条 款, 否 则 您 无 权 下 载 安 装 或 使 用 本 软 件 及 相 关 服 务 您 的 下 载 安 装 使 用 获 取 QQ 号 码 登 录 等 行 为 即 视 为 您 已 阅 读 并 同 意 上 述 协 议 的 约 束 1 与 使 用 即 同 意 的 推 定 相 比, 格 式 同 意 条 款 的 实 质 并 没 有 什 么 不 同, 实 际 上 绝 大 部 分 用 户 会 闭 着 眼 睛 选 择 同 意 通 过 这 个 规 则, 网 络 服 务 提 供 者 将 大 量 的 条 款 纳 进 合 同, 给 自 己 规 定 了 一 系 列 的 权 利 这 种 做 法 有 其 一 定 的 合 理 性 透 过 用 户 的 使 用 行 为 推 定 合 同 成 立, 符 合 合 同 法 当 中 通 过 行 为 推 定 成 立 合 同 或 者 通 过 默 示 成 立 合 同 的 合 同 法 原 理 网 络 服 务 具 有 巨 量 性 即 时 性 和 偶 发 性 特 点, 与 自 动 服 务 具 有 相 似 的 特 点, 采 用 使 用 即 同 意 的 规 则 也 具 有 经 济 合 理 性 : 网 络 服 务 提 供 者 免 去 了 与 数 量 庞 大 的 群 体 进 行 谈 判 的 巨 大 成 本, 消 费 者 也 无 须 支 出 可 能 远 远 超 过 使 用 价 值 的 高 昂 谈 判 成 本 而 且 大 量 的 普 通 使 用 者 根 本 没 有 能 力 也 不 1 参 见 QQ 软 件 许 可 及 服 务 协 议 导 言 部 分

3 第 36 卷 第 12 期 暨 南 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ) 69 可 能 就 技 术 细 节 风 险 控 制 等 问 题 与 网 络 服 务 提 供 者 进 行 谈 判 当 网 络 服 务 使 用 发 生 纠 纷 的 时 候, 网 络 服 务 提 供 者 启 用 事 先 拟 定 的 条 款 来 主 张 权 利, 不 能 轻 率 拒 绝, 相 反 应 认 真 对 待 使 用 行 为 的 种 类 有 点 击 行 为 安 装 行 为 下 载 行 为 转 发 行 为 发 表 行 为 复 制 行 为 注 册 行 为 等 点 击 浏 览 行 为 是 最 为 普 通 广 泛 的 使 用 网 络 服 务 的 行 为, 点 击 的 对 象 包 括 网 页 视 频 等, 主 要 用 来 阅 读 观 看 点 击 行 为 使 用 户 获 得 阅 读 观 看 及 获 取 信 息 心 情 愉 悦 的 利 益, 但 是 同 时 可 能 会 接 受 某 些 并 非 主 动 选 择 的 服 务, 如 广 告, 大 量 的 跳 出 式 广 告 比 如 在 观 看 优 酷 视 频 之 前, 会 先 看 一 段 广 告 等 有 的 广 告 量 过 大, 有 时 会 存 在 强 迫 阅 读 现 象 有 些 网 站 还 通 过 点 击 获 取 保 存 用 户 信 息, 比 如 个 人 偏 好, 包 括 阅 读 消 费 等 个 人 偏 好, 并 加 以 开 发 利 用 发 表 行 为, 使 用 者 使 用 了 网 络 服 务 提 供 者 提 供 的 网 络 空 间, 行 使 言 论 自 由 权 利, 发 表 意 见 或 其 他 文 章, 比 如 微 博 上 的 发 表, 或 者 BBS 或 者 留 言 板 上 的 发 言, 都 被 认 为 可 以 任 意 复 制 利 用, 不 享 有 除 署 名 权 之 外 的 其 他 著 作 权, 特 别 是 没 有 著 作 财 产 权 软 件 安 装 行 为, 用 户 安 装 某 一 软 件 即 是 同 意 网 络 服 务 提 供 者 提 出 的 使 用 条 件, 也 就 是 形 成 了 合 同 关 系 网 络 服 务 提 供 者 往 往 会 提 供 一 个 打 包 软 件, 用 户 可 能 会 因 此 安 装 网 络 服 务 提 供 者 提 供 的 系 列 软 件 注 册 行 为, 比 如 腾 讯 规 定 : 因 您 在 注 册 或 开 通 某 项 服 务 功 能 时 选 择 或 同 意, 或 因 您 要 求 腾 讯 或 第 三 方 提 供 特 定 服 务 时, 腾 讯 需 要 把 您 的 相 关 信 息 提 供 给 与 此 相 关 联 的 第 三 方 或 其 他 用 户 1 使 用 即 同 意 的 原 则 在 我 国 得 到 司 法 的 肯 定 在 施 无 竞 与 浙 江 淘 宝 网 络 有 限 公 司 网 络 服 务 合 同 纠 纷 上 诉 案 中 2, 施 无 竞 先 后 以 会 员 名 中 国 梦 中 国 人 上 海 车 友 会 88 等 注 册 为 淘 宝 网 用 户 2013 年 4 月 至 6 月, 施 无 竞 先 后 向 其 他 淘 宝 网 注 册 会 员 和 商 家 购 买 衣 服 手 机 电 脑 机 油 等 商 品 合 计 价 值 19 万 余 元 后 施 无 竞 以 淘 宝 公 司 未 履 行 向 其 披 露 商 家 登 记 信 息 等 网 络 服 务 提 供 者 的 相 关 义 务 为 由, 要 求 淘 宝 公 司 赔 偿 价 款 等 损 失 合 计 元 一 审 法 院 认 为, 淘 宝 公 司 为 管 理 淘 宝 网 站, 制 定 并 发 布 了 淘 宝 网 服 务 协 议 消 费 者 保 障 服 务 协 议 淘 宝 争 议 处 理 规 范 等 协 议 或 规 则 其 中, 淘 宝 网 服 务 协 议 中 规 定, 本 服 务 协 议 由 用 户 与 淘 宝 公 司 共 同 缔 结, 具 有 合 同 效 力 本 服 务 协 议 内 容 包 括 协 议 正 文 及 所 有 淘 宝 已 经 发 布 或 将 来 可 能 发 布 的 各 类 规 则, 所 有 规 则 为 协 议 不 可 分 割 的 一 部 分, 与 协 议 正 文 具 有 同 等 法 律 效 力 ; 只 要 用 户 使 用 淘 宝 平 台 服 务, 则 协 议 即 对 用 户 产 生 约 束 用 户 在 使 用 淘 宝 提 供 的 各 项 服 务 的 同 时, 承 诺 接 受 并 遵 守 各 项 相 关 规 则 的 规 定, 如 不 同 意 协 议 的 约 定, 应 立 即 停 止 注 册 程 序 或 停 止 使 用 淘 宝 平 台 服 务 淘 宝 有 权 根 据 需 要 不 时 地 制 定 修 改 本 协 议 或 各 类 规 则, 并 以 网 站 公 示 的 方 式 进 行 公 告, 不 再 单 独 通 知 用 户 继 续 使 用 淘 宝 平 台 服 务, 即 表 示 接 受 经 修 订 的 协 议 和 规 则 用 户 应 明 确 理 解 和 同 意, 淘 宝 不 对 因 下 述 任 一 情 况 而 导 致 的 任 何 损 害 赔 偿 承 担 责 任, 包 括 但 不 限 于 利 润 商 誉 使 用 数 据 等 方 面 的 损 失 或 其 他 无 形 损 失 的 损 害 赔 偿 ( 无 论 淘 宝 是 否 已 被 告 知 该 等 损 害 赔 偿 的 可 能 性 ): 使 用 或 未 能 使 用 淘 宝 平 台 服 务 ; 第 三 方 未 经 批 准 的 使 用 用 户 的 账 户 或 更 改 数 据 ; 通 过 淘 宝 平 台 服 务 购 买 或 获 取 任 何 商 品 样 品 数 据 信 息 或 进 行 交 易 等 行 为 或 替 代 行 为 产 生 的 费 用 及 损 失 等 内 容 注 册 者 了 解 淘 宝 平 台 上 的 信 息 系 用 户 自 行 发 布, 且 可 能 存 在 风 险 和 瑕 疵 淘 宝 平 台 仅 作 为 交 易 地 点 二 审 法 院 进 一 步 指 出, 淘 宝 公 司 设 立 淘 宝 网 站, 为 网 络 用 户 提 供 网 络 服 务 平 台, 并 为 此 制 定 并 发 布 了 淘 宝 网 服 务 协 议 等 协 议 或 规 则 网 络 平 台 所 服 务 的 对 象 具 有 不 确 定 性, 基 于 网 络 服 务 的 虚 拟 性 特 殊 性, 淘 宝 公 司 不 可 能 与 每 个 网 络 用 户 具 体 洽 谈 分 别 签 订 针 对 性 的 合 同 条 款, 故 采 用 统 一 的 具 有 普 遍 适 用 性 的 合 同 条 款 是 唯 一 现 实 的 模 式, 不 能 据 此 认 为 其 属 格 式 合 同 而 当 然 无 效 施 无 竞 作 为 一 名 不 特 定 的 网 络 用 户, 其 在 注 册 时 已 自 愿 接 受 1 参 见 QQ 软 件 许 可 及 服 务 协 议 之 2.3(4) 2 参 阅 江 苏 省 南 通 市 中 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 (2014) 通 中 民 终 字 第 0914 号

4 70 彭 玉 勇 : 论 网 络 服 务 提 供 者 的 权 利 和 义 务 2014 年 12 月 淘 宝 网 服 务 协 议 确 定 的 规 则, 该 协 议 的 约 定 对 施 无 竞 应 当 产 生 约 束 力 施 无 竞 认 为 其 通 过 淘 宝 网 购 买 的 商 品 不 符 合 质 量 要 求, 这 属 于 买 卖 双 方 之 间 的 消 费 纠 纷, 按 淘 宝 网 服 务 协 议 的 规 则, 注 册 者 应 自 行 谨 慎 判 断 确 定 相 关 物 品 及 信 息 的 真 实 性 合 法 性 或 准 确 性, 并 自 行 承 担 因 此 产 生 的 责 任 与 损 失 作 为 提 供 网 络 服 务 平 台 的 淘 宝 公 司, 其 并 无 义 务 对 网 络 卖 家 提 供 的 商 品 进 行 监 管, 也 不 承 担 用 户 通 过 淘 宝 平 台 服 务 购 买 商 品 产 生 的 费 用 及 损 失 法 院 因 此 驳 回 了 施 无 竞 的 所 有 诉 讼 请 求 但 是, 使 用 即 同 意 规 则 的 确 存 在 着 巨 大 的 违 法 可 能 和 风 险 以 点 击 行 为 为 例, 现 在 有 不 少 网 站, 当 用 户 点 开 它 的 网 页 后, 会 实 施 诸 如 强 行 更 换 主 页, 弹 出 大 量 强 制 性 广 告, 安 装 的 软 件 藏 有 后 门, 发 表 的 内 容 被 在 并 非 发 表 者 预 料 的 范 围 内 公 开 等 行 为 有 时 使 用 者 可 能 是 未 成 年 人 或 无 行 为 能 力 限 制 行 为 能 力 人, 此 时 使 用 即 同 意 会 带 来 更 多 问 题 有 的 用 户 由 于 不 熟 悉 电 脑, 错 误 点 击 或 下 载 安 装 了 一 些 软 件 内 容, 却 难 以 取 消 服 务 还 有 就 是 使 用 个 人 数 据 可 能 侵 犯 用 户 的 个 人 隐 私 权 使 用 即 同 意 产 生 的 这 类 服 务 合 同, 由 于 当 事 人 之 间 的 不 对 等, 存 在 着 网 络 服 务 提 供 者 权 利 过 多 义 务 畸 轻 的 可 能, 法 律 应 当 介 入 这 类 合 同, 也 就 是 介 入 当 事 人 的 权 利 义 务 的 分 配, 这 正 是 本 文 接 下 来 要 讨 论 的 问 题 二 网 络 服 务 提 供 者 的 权 利 : 合 理 与 失 衡 之 间 无 论 是 通 过 使 用 即 同 意 达 成 的 协 议, 还 是 通 过 普 通 的 合 同 达 成 的 协 议, 或 者 是 通 过 网 络 服 务 提 供 者 单 方 的 政 策, 网 络 服 务 提 供 者 的 权 利 广 泛, 且 具 有 一 定 的 共 性 除 了 与 普 通 网 络 服 务 提 供 者 一 样 共 有 的 权 利 外, 如 收 取 报 酬, 公 共 网 络 服 务 提 供 者 享 有 或 者 赋 予 自 己 以 下 一 些 特 殊 的 权 利, 如 规 则 制 定 权 规 则 ( 单 方 ) 执 行 权 纠 纷 裁 决 权 使 用 个 人 信 息 特 别 许 可 权 法 律 适 用 选 择 权 责 任 限 制 或 免 责 权 等, 构 成 网 络 服 务 提 供 者 的 权 利 群 这 些 权 利 具 有 一 定 的 单 向 性, 所 以 网 络 服 务 提 供 者 难 免 会 赋 予 自 己 过 大 的 权 利, 赋 给 自 己 较 少 的 义 务, 在 网 络 服 务 提 供 者 与 用 户 之 间, 权 利 义 务 就 可 能 失 衡 正 如 前 面 讨 论 的 使 用 即 同 意 原 则 有 其 合 理 性 外, 网 络 服 务 提 供 者 享 有 的 权 利 也 具 有 相 当 的 合 理 性, 但 是 也 存 在 失 衡 的 可 能 性, 因 此 需 要 详 加 讨 论, 并 用 法 律 加 以 规 范 第 一 个 权 利, 规 则 制 定 权 无 论 是 Google ebay 腾 讯 还 是 淘 宝, 他 们 都 认 为 用 户 需 同 意 他 们 有 制 定 政 策 (policy) 的 权 利, 实 际 上 即 享 有 游 戏 规 则 制 定 的 权 利 这 些 规 则 有 时 写 进 合 同, 有 时 未 写 进 合 同, 但 网 络 服 务 提 供 者 坚 持 认 为 这 些 规 则 自 动 属 于 合 同 的 一 部 分 比 如, 谷 歌 规 定 : 您 使 用 我 们 的 服 务 即 表 示 您 已 同 意 本 条 款 请 仔 细 阅 读 我 们 的 服 务 范 围 非 常 广 泛, 因 此 有 时 还 会 适 用 一 些 附 加 条 款 或 产 品 要 求 ( 包 括 年 龄 要 求 ) 附 加 条 款 将 会 与 相 关 服 务 一 同 提 供, 并 且 在 您 使 用 这 些 服 务 后, 成 为 您 与 我 们 所 达 成 的 协 议 的 一 部 分 使 用 服 务, 您 必 须 遵 守 服 务 中 提 供 的 所 有 政 策 1 规 则 制 定 与 格 式 条 款 并 不 完 全 相 同, 格 式 条 款 是 预 先 置 于 合 同 中 的 条 款, 也 具 有 单 向 性, 但 是 规 则 制 定 中 的 规 则, 则 未 必 置 于 合 同 中, 并 且 还 包 括 将 来 制 定 的 适 用 于 同 类 情 形 的 规 则 自 治 规 则 针 对 的 服 务 内 容 具 有 广 泛 性, 包 括 网 络 服 务 提 供 者 及 其 关 联 公 司 提 供 的 所 有 基 于 互 联 网 以 及 移 动 网 的 相 关 服 务 也 就 是 说, 具 有 一 定 意 义 上 的 立 法 权, 甚 至 比 立 法 权 还 有 过 之, 因 为 立 法 一 般 不 能 溯 及 既 往, 而 有 些 网 络 服 务 提 供 者 明 确 规 定, 他 们 后 来 制 定 的 政 策 可 以 溯 及 既 往 比 如 淘 宝 服 务 协 议 规 定 : 本 协 议 内 容 包 括 协 议 正 文 法 律 声 明 淘 宝 规 则 及 所 有 淘 宝 已 经 发 布 或 将 来 可 能 发 布 的 各 类 规 则 公 告 或 通 知 所 有 规 则 为 本 协 议 不 可 分 割 的 组 成 部 分, 与 协 议 正 文 具 有 同 等 法 律 效 力 2 即 不 仅 包 括 现 在 的 规 则, 还 包 括 未 来 的 规 则 应 当 1 参 见 2014 年 4 月 14 日 生 效 的 谷 歌 服 务 条 款 2 参 见 淘 宝 服 务 协 议 之 第 一 条 3 款

5 第 36 卷 第 12 期 暨 南 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ) 71 说, 这 些 政 策 是 自 治 规 则 的 一 种 体 现 造 成 这 一 局 面 的 原 因 之 一 是 因 为 立 法 的 滞 后, 这 些 自 治 规 则 弥 补 了 法 律 滞 后 的 缺 陷 另 外, 即 使 有 了 法 律, 政 策 也 可 以 弥 补 法 律 的 漏 洞 网 络 服 务 提 供 者 有 单 方 修 改 政 策 即 规 则 的 权 利 如 淘 宝 规 定 : 淘 宝 有 权 根 据 需 要 不 时 地 制 定 修 改 本 协 议 及 / 或 各 类 规 则, 并 以 网 站 公 示 的 方 式 进 行 变 更 公 告, 无 须 另 行 单 独 通 知 您 变 更 后 的 协 议 和 规 则 一 经 在 网 站 公 布 后, 立 即 或 在 公 告 明 确 的 特 定 时 间 自 动 生 效 若 您 在 前 述 变 更 公 告 后 继 续 使 用 淘 宝 平 台 服 务 的, 即 表 示 您 已 经 阅 读 理 解 并 接 受 经 修 订 的 协 议 和 规 则 若 您 不 同 意 相 关 变 更, 应 当 立 即 停 止 使 用 淘 宝 平 台 服 务 1 谷 歌 规 定 : 您 使 用 我 们 的 服 务 即 表 示 您 已 同 意 本 条 款 请 仔 细 阅 读 / 我 们 的 服 务 范 围 非 常 广 泛, 因 此 有 时 还 会 适 用 一 些 附 加 条 款 或 产 品 要 求 ( 包 括 年 龄 要 求 ) 附 加 条 款 将 会 与 相 关 服 务 一 同 提 供, 并 且 在 您 使 用 这 些 服 务 后, 成 为 您 与 我 们 所 达 成 的 协 议 的 一 部 分 使 用 服 务 / 您 必 须 遵 守 服 务 中 提 供 的 所 有 政 策 我 们 可 以 修 改 上 述 条 款 或 任 何 适 用 于 某 项 服 务 的 附 加 条 款 例 如, 为 反 映 法 律 的 变 更 或 我 们 服 务 的 变 化 而 进 行 的 修 改 您 应 当 定 期 查 阅 本 条 款 我 们 会 在 本 网 页 上 公 布 这 些 条 款 的 修 改 通 知 我 们 会 在 适 用 的 服 务 中 公 布 附 加 条 款 的 修 改 通 知 所 有 修 改 的 适 用 不 具 有 追 溯 力, 且 会 在 公 布 十 四 天 或 更 长 时 间 后 方 始 生 效 但 是, 对 服 务 新 功 能 的 特 别 修 改 或 由 于 法 律 原 因 所 做 的 修 改 将 立 即 生 效 如 果 您 不 同 意 服 务 的 修 改 条 款, 应 停 止 使 用 服 务 2 与 淘 宝 略 有 不 同 的 是 谷 歌 没 有 规 定 规 则 有 溯 及 力 ebay 规 定 : 用 户 协 议, 用 户 隐 私 权 通 知 移 动 服 务 条 款 和 所 有 官 网 公 布 的 政 策 阐 述 了 您 接 触 和 使 用 我 们 的 网 站 服 务 应 用 和 工 具 ( 统 称 服 务 ) 所 有 这 些 政 策, 用 户 隐 私 权 通 知 移 动 服 务 条 款 都 是 用 户 协 议 的 一 部 分 当 您 接 触 和 使 用 我 们 的 服 务 时, 您 同 意 遵 守 以 上 所 有 这 些 政 策 3 腾 讯 规 定 : 您 使 用 本 软 件 即 视 为 您 已 阅 读 并 同 意 受 本 协 议 的 约 束 腾 讯 有 权 在 必 要 时 修 改 本 协 议 条 款 您 可 以 在 本 软 件 的 最 新 版 本 中 查 阅 相 关 协 议 条 款 本 协 议 条 款 变 更 后, 如 果 您 继 续 使 用 本 软 件, 即 视 为 您 已 接 受 修 改 后 的 协 议 如 果 您 不 接 受 修 改 后 的 协 议, 应 当 停 止 使 用 本 软 件 4 笔 者 认 为, 平 台 提 供 者 具 有 与 广 交 会 等 展 会 管 理 机 构 类 似 的 功 能 平 台 提 供 者 与 平 台 使 用 者 之 间 除 了 合 同 关 系 之 外, 还 存 在 某 种 程 度 的 管 理 关 系 因 此, 除 了 合 同 之 外, 还 有 相 当 数 量 的 合 同 之 外 的 规 则 用 来 约 束 使 用 者 而 这 些 约 束 使 用 者 的 规 则 是 平 台 提 供 者 的 权 利 甚 至 权 力 服 务 的 无 偿 性 是 网 络 服 务 提 供 者 可 以 享 有 单 方 制 定 规 则 权 的 根 本 原 因, 仍 基 本 符 合 权 利 义 务 对 等 的 游 戏 规 则, 同 时 也 与 网 络 发 展 的 迅 猛 形 势 相 适 应 当 技 术 发 展 更 新 后, 网 络 服 务 提 供 者 需 要 对 此 做 出 及 时 应 对 电 子 商 务 网 络 服 务 具 有 即 时 性 巨 量 性 迅 捷 性, 单 方 规 则 制 定 有 利 于 提 高 服 务 效 率, 在 安 全 的 基 础 上 做 到 省 钱 方 便 舒 适 个 性 化 不 过, 如 果 是 付 费 服 务, 则 规 则 制 定 权 似 应 做 更 多 适 当 限 制 但 是, 由 于 平 台 网 络 服 务 提 供 者 通 常 处 于 优 势 地 位, 依 照 惯 性, 他 们 依 然 享 有 规 则 制 定 权 而 且 付 费 时 可 能 也 包 含 不 付 费 的 内 容 和 项 目, 使 得 规 则 制 定 比 较 复 杂 法 律 缺 位 是 规 则 制 定 的 一 个 大 背 景 许 多 法 律 源 自 自 治 规 则, 很 多 时 候 自 治 规 则 是 法 律 发 展 的 途 径, 但 是 法 律 不 能 长 期 滞 后, 应 当 及 时 回 应 现 实 发 展, 包 括 立 法 修 法 等 对 网 络 服 务 提 供 者 的 规 则 制 定 权 应 当 进 行 适 当 约 束, 包 括 对 自 治 规 则 备 案 审 查 制 止 废 止 修 改 等, 并 且 使 自 治 规 则 具 有 可 诉 性 第 二 个 权 利, 规 则 执 行 权 比 如, 淘 宝 规 定, 一 旦 您 违 反 本 协 议, 或 与 淘 宝 签 订 的 其 他 协 议 的 约 定, 淘 宝 有 权 以 任 何 方 式 通 知 淘 宝 关 联 公 司 和 支 付 宝, 要 求 其 对 您 的 权 益 采 取 限 制 1 参 见 淘 宝 服 务 协 议 之 第 一 条 4 款 2 参 见 2014 年 4 月 14 日 生 效 的 谷 歌 服 务 条 款 之 关 于 本 条 款 部 分 3 参 见 ebayuseragreement, 原 文 为 英 文, 此 处 为 译 文 4 参 见 QQ 软 件 许 可 及 服 务 协 议 之 十 二 其 他 部 分

6 72 彭 玉 勇 : 论 网 络 服 务 提 供 者 的 权 利 和 义 务 2014 年 12 月 措 施, 包 括 但 不 限 于 要 求 支 付 宝 公 司 将 您 账 户 内 的 款 项 支 付 给 淘 宝 指 定 的 对 象, 要 求 支 付 宝 和 淘 宝 关 联 公 司 中 止 终 止 对 您 提 供 部 分 或 全 部 服 务, 且 在 其 经 营 或 实 际 控 制 的 任 何 网 站 公 示 您 的 违 约 情 况 对 于 您 在 淘 宝 平 台 上 发 布 的 涉 嫌 违 法 涉 嫌 侵 犯 他 人 合 法 权 利 或 违 反 本 协 议 和 / 或 规 则 的 信 息, 淘 宝 有 权 不 经 通 知 您 即 予 以 删 除, 且 按 照 规 则 的 规 定 进 行 处 罚 对 于 您 违 反 本 协 议 项 下 承 诺, 或 您 在 淘 宝 平 台 上 实 施 的 行 为, 包 括 您 未 在 淘 宝 平 台 上 实 施 但 已 经 对 淘 宝 平 台 及 其 用 户 产 生 影 响 的 行 为, 淘 宝 有 权 单 方 认 定 您 行 为 的 性 质 及 是 否 构 成 对 本 协 议 和 / 或 规 则 的 违 反, 并 根 据 单 方 认 定 结 果 适 用 规 则 予 以 处 理 或 终 止 向 您 提 供 服 务, 且 无 须 征 得 您 的 同 意 或 提 前 通 知 予 您 您 应 自 行 保 存 与 您 行 为 有 关 的 全 部 证 据, 并 应 对 无 法 提 供 充 要 证 据 而 承 担 的 不 利 后 果 执 行 权 的 主 体 包 括 淘 宝 及 其 关 联 公 司 1 ebay 公 司 规 定 : 如 果 我 们 相 信 或 者 发 现 您 以 以 上 提 及 的 方 法 或 其 他 方 式 滥 用 了 ebay, 我 们 可 以 根 据 我 们 单 方 的 判 断, 采 取 任 何 步 骤 阻 止 和 抵 制 滥 用 行 为, 包 括 限 制 暂 停 或 终 止 您 的 账 户 或 使 用 我 们 的 服 务, 延 发 或 删 除 主 页 内 容, 删 除 任 何 与 您 的 账 户 有 关 的 特 别 状 况 数 据, 降 低 或 消 除 任 何 折 扣, 采 取 技 术 和 法 律 步 骤 阻 止 您 滥 用 我 们 的 服 务 我 们 可 以 取 消 不 能 确 定 的 账 户 或 者 长 时 间 不 活 动 的 账 户, 或 者 修 改 或 不 再 继 续 提 供 服 务 我 们 保 留 依 照 自 己 的 判 断 以 任 何 理 由 拒 绝 或 终 止 给 任 何 人 的 服 务 2 谷 歌 的 执 行 权 主 要 表 现 为 单 方 终 止 权 单 方 执 行 规 则 的 行 为, 实 际 上 是 一 种 类 似 行 政 权 力 的 执 法 行 为 在 这 里, 对 方 是 否 违 反 协 议, 是 由 网 络 服 务 提 供 者 一 方 认 定 的, 没 有 提 供 对 方 适 当 的 申 辩 程 序 和 机 会, 采 取 的 措 施 直 接 影 响 用 户 的 权 益 网 络 服 务 提 供 者 享 有 规 则 执 行 权 的 合 理 性 首 先 是 有 利 于 提 高 效 率 要 求 其 次, 网 络 服 务 提 供 者 自 律 也 一 定 程 度 保 障 了 公 平 执 行 规 则 因 为 有 客 观 经 济 规 律 的 约 束, 网 络 服 务 提 供 者 自 然 是 希 望 自 己 的 客 户 越 多 越 好, 使 用 或 交 易 越 多 越 好, 公 正 执 行 规 则 是 维 持 其 良 好 信 誉 的 要 求, 取 得 保 持 和 维 护 良 好 的 商 誉 是 有 利 于 它 的 经 济 利 益 的 但 是 其 弊 端 也 是 显 见 的 : 首 先 网 络 服 务 提 供 者 与 用 户 地 位 不 均 衡, 特 别 是 垄 断 地 位 的 网 络 服 务 提 供 者 可 能 侵 害 客 户 利 益 ; 其 次, 网 络 服 务 提 供 者 的 具 体 执 行 者 利 益 寻 租 这 已 被 认 为 是 相 当 普 遍 的 现 象 第 三 项 权 利, 纠 纷 裁 判 权 这 主 要 是 平 台 网 络 服 务 提 供 者 的 一 项 权 利 这 是 针 对 用 户 之 间 发 生 纠 纷 时, 其 享 有 调 处 裁 决 纠 纷 的 权 力 比 如, 淘 宝 规 定 : 您 完 全 理 解 并 不 可 撤 销 地 授 权 淘 宝 或 淘 宝 授 权 的 第 三 方 或 您 与 淘 宝 一 致 同 意 的 第 三 方, 根 据 本 协 议 及 淘 宝 规 则 的 规 定, 处 理 您 在 淘 宝 平 台 上 发 生 的 所 有 交 易 及 可 能 产 生 的 交 易 纠 纷 您 同 意 接 受 淘 宝 或 淘 宝 授 权 的 第 三 方 或 您 与 淘 宝 一 致 同 意 的 第 三 方 的 判 断 和 调 处 决 定 该 决 定 将 对 您 具 有 法 律 约 束 力 您 在 淘 宝 平 台 上 交 易 过 程 中 与 其 他 会 员 发 生 交 易 纠 纷 时, 一 旦 您 或 其 他 会 员 任 一 方 或 双 方 共 同 提 交 淘 宝 要 求 调 处, 则 淘 宝 作 为 独 立 第 三 方, 有 权 根 据 单 方 判 断 做 出 调 处 决 定, 您 了 解 并 同 意 接 受 淘 宝 的 判 断 和 调 处 决 定 3 一 方 通 知 淘 宝 通 过 司 法 途 径 解 决 争 议 的, 应 当 在 通 知 淘 宝 后 的 7 个 工 作 日 内 向 淘 宝 提 供 司 法 机 关 的 案 件 受 理 凭 证 逾 期 未 提 供 案 件 受 理 凭 证, 或 司 法 机 关 在 受 理 案 件 后 的 六 个 月 内 未 对 交 易 款 项 做 出 冻 结 划 拨 等 处 理 的, 淘 宝 有 权 根 据 本 规 范 处 理 争 议 4 依 此 规 定, 只 要 有 一 方 向 淘 宝 请 求, 淘 宝 就 获 得 了 纠 纷 调 处 实 际 是 裁 决 的 权 力, 除 非 另 一 方 想 并 能 够 进 入 司 法 渠 道 会 员 如 发 生 危 及 交 易 安 全 或 淘 宝 账 户 安 全 的 行 为, 淘 宝 将 依 照 其 行 为 的 危 险 程 度 采 取 支 付 宝 账 户 强 制 措 施 关 闭 店 铺 店 铺 监 管 限 制 1 参 见 淘 宝 服 务 协 议 之 第 五 条 3 款 第 四 条 2 款 d 项 e 项 2 参 见 ebayuseragreement, 原 文 为 英 文, 此 处 为 译 文 3 参 见 淘 宝 服 务 协 议 第 三 条 2 款 第 五 条 1 款 4 参 见 淘 宝 争 议 处 理 规 范 第 六 十 五 条 ( 二 ) 款

7 第 36 卷 第 12 期 暨 南 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ) 73 发 货 限 制 网 站 登 录 限 制 使 用 阿 里 旺 旺 限 制 发 送 站 内 信 延 长 交 易 超 时 限 制 买 家 行 为 全 店 商 品 屏 蔽 及 全 店 商 品 搜 索 降 权 等 交 易 安 全 保 护 措 施 对 其 进 行 临 时 性 的 市 场 管 控 处 理 措 施 包 括 : 撤 销 交 易 退 款 驳 回 退 款 1 根 据 2010 年 的 统 计 数 据, 淘 宝 网 2010 年 会 员 数 达 到 3.7 亿, 每 天 访 问 人 数 超 6000 万, 接 受 并 处 理 了 216 万 起 消 费 者 维 权 投 诉, 占 淘 宝 网 全 年 总 交 易 笔 数 的 万 分 之 六 在 上 述 投 诉 中,97% 的 个 案 均 获 得 解 决, 维 权 成 功 金 额 达 1 69 亿 元 [1] 显 然, 这 些 纠 纷 都 通 过 司 法 解 决 是 不 切 实 际 的 为 了 使 双 方 都 相 对 信 服 纠 纷 处 理 结 果, 阿 里 巴 巴 推 出 了 淘 宝 判 定 中 心, 让 消 费 者 通 过 投 票 的 方 式 来 确 定 这 起 纠 纷 到 底 是 谁 的 过 错 在 进 行 公 测 一 年 之 后, 阿 里 巴 巴 发 言 人 近 日 宣 布 已 经 有 超 过 人 成 为 审 判 员, 其 中 有 48 万 买 家 和 33 万 卖 家 在 这 一 年 中 这 些 审 判 员 共 审 阅 超 过 36 万 起 纠 纷 阿 里 巴 巴 称 尽 管 这 些 纠 纷 都 能 通 过 淘 宝 的 运 行 机 制 进 行 处 理, 但 是 使 用 该 平 台 将 这 种 审 判 交 由 广 大 的 淘 宝 用 户 能 够 大 大 提 高 透 明 度 [2] 这 种 大 众 司 法 方 式 并 非 一 种 好 的 裁 判 方 式 大 众 审 判 员 很 多 不 具 备 法 律 专 业 素 质, 更 为 致 命 的 是, 他 们 不 可 能 充 分 接 触 相 关 信 息, 也 不 可 能 有 一 个 完 整 的 审 案 程 序 连 法 院 内 部 的 审 判 委 员 会 裁 判 案 件 都 已 深 受 诟 病, 被 指 为 不 审 案 却 判 案, 这 种 大 众 评 审 方 式 比 之 审 判 委 员 会 有 过 之 而 无 不 及 裁 决 权 与 执 行 权 结 合 在 一 起, 使 淘 宝 实 际 上 获 得 了 一 种 准 司 法 权 由 于 淘 宝 平 台 的 巨 大 影 响 力, 淘 宝 的 处 理 决 定 具 有 毋 庸 置 疑 的 影 响 力 比 如, 下 架 处 理 对 卖 家 的 影 响 竞 争 者 之 一 方 如 果 可 以 通 过 淘 宝 使 对 手 下 架 ( 这 是 淘 宝 纠 纷 处 理 机 制 允 许 的 ), 可 能 给 对 手 造 成 巨 大 的 损 失 即 便 可 以 通 过 司 法 途 径 纠 错, 但 有 时 候 已 成 了 事 后 诸 葛 亮 另 外 诸 如 排 名 处 理 好 评 差 评 等, 也 对 卖 家 ( 使 用 者 ) 有 极 大 影 响 力 一 个 差 评 的 公 布, 可 能 影 响 卖 家 的 大 笔 生 意 因 此, 差 评 有 时 候 成 为 不 正 当 竞 争 的 手 段 和 工 具 马 云 在 不 同 场 合 公 开 承 认 淘 宝 的 执 法 者 存 在 严 重 的 腐 败 [3] 因 此 说, 这 一 制 度 存 在 的 问 题 是 十 分 严 重 的, 对 网 络 服 务 提 供 者 的 这 种 单 方 执 法 权 的 确 到 了 需 要 用 法 律 来 进 行 规 范 的 时 候 了 第 四 项 权 利, 取 得 特 别 许 可 权 或 特 别 授 权 所 谓 特 别 授 权, 即 认 为 客 户 与 网 络 服 务 提 供 者 之 间 达 成 了 一 项 特 别 自 动 授 权, 网 络 服 务 提 供 者 自 动 取 得 使 用 客 户 相 关 信 息 的 权 利 通 过 取 得 这 一 特 别 授 权, 网 络 服 务 提 供 者 很 大 程 度 上 摆 脱 了 侵 犯 个 人 隐 私 或 个 人 信 息 的 嫌 疑 或 麻 烦, 并 且 可 以 畅 通 无 阻 地 使 用 这 些 数 据 或 信 息, 获 取 巨 大 利 润 这 项 权 利 的 合 理 性 在 于, 它 是 公 共 网 络 服 务 提 供 者 提 供 免 费 服 务 的 基 础, 如 果 没 有 这 项 权 利, 网 络 服 务 提 供 者 不 可 能 提 供 大 量 的 免 费 服 务 谷 歌 规 定 : 使 用 我 们 的 服 务 即 表 示 您 同 意 Google 可 以 按 照 我 们 的 隐 私 权 政 策 使 用 您 的 个 人 数 据 当 您 将 内 容 上 传 提 交 存 储 或 发 送 到 我 们 的 服 务, 以 及 通 过 我 们 的 服 务 上 传 提 交 存 储 发 送 或 接 收 内 容 时, 您 授 予 Google( 以 及 我 们 的 合 作 伙 伴 ) 一 项 全 球 性 永 久 不 可 撤 销 无 版 税 非 专 有 的 许 可, 允 许 Google 使 用 托 管 存 储 复 制 修 改 创 建 衍 生 作 品 传 播 出 版 公 开 演 示 公 开 展 示 和 分 发 此 类 内 容 您 在 此 许 可 中 授 予 的 权 限, 仅 能 用 于 运 营 宣 传 和 改 进 我 们 的 服 务, 以 及 开 发 新 的 服 务 该 项 许 可 在 您 停 止 使 用 我 们 的 服 务 后 依 然 有 效 我 们 的 自 动 化 系 统 会 对 您 的 内 容 ( 包 括 电 子 邮 件 ) 进 行 分 析, 以 便 为 您 提 供 更 符 合 个 人 需 求 的 产 品 功 能, 例 如 自 定 义 搜 索 结 果 量 身 定 制 的 广 告, 以 及 垃 圾 邮 件 和 恶 意 软 件 检 测 当 您 发 送 接 收 以 及 存 储 内 容 时, 我 们 的 系 统 就 会 进 行 这 项 分 析 如 果 您 已 拥 有 Google 账 户, 我 们 可 能 会 在 我 们 的 服 务 中, 显 示 您 的 个 人 资 料 姓 名 个 人 资 料 照 片 以 及 您 在 Google 上 或 与 Google 账 户 相 关 联 的 第 三 方 应 用 上 执 行 的 操 作 ( 例 如, +1 以 及 您 发 表 的 评 价 和 评 论 ) 我 们 尊 重 您 在 Google 账 户 中 选 择 的 限 定 分 享 或 公 开 程 度 的 设 置 例 如, 您 可 以 通 过 设 置, 让 自 己 的 姓 名 1 参 见 淘 宝 规 则

8 74 彭 玉 勇 : 论 网 络 服 务 提 供 者 的 权 利 和 义 务 2014 年 12 月 和 照 片 不 在 广 告 中 显 示 1 腾 讯 规 定 : 您 同 意 授 权 腾 讯 基 于 下 列 原 因 使 用 您 的 相 关 信 息 资 源 :(1) 执 行 软 件 验 证 服 务 ;(2) 执 行 软 件 升 级 服 务 ;(3) 提 高 您 的 使 用 安 全 性 或 提 供 客 服 支 持 ;(4) 因 您 在 注 册 或 开 通 某 项 服 务 功 能 时 选 择 或 同 意, 或 因 您 要 求 腾 讯 或 第 三 方 提 供 特 定 服 务 时, 腾 讯 需 要 把 您 的 相 关 信 息 提 供 给 与 此 相 关 联 的 第 三 方 或 其 他 用 户 ;(5) 对 您 的 昵 称 头 像 以 及 在 本 软 件 中 的 相 关 操 作 信 息 等 信 息 进 行 使 用, 并 可 通 过 腾 讯 服 务 或 腾 讯 服 务 中 的 第 三 方 提 供 的 服 务 向 您 本 人 其 他 用 户 展 示 2 淘 宝 规 定 : 对 于 您 提 供 的 资 料 及 数 据 信 息, 您 授 予 支 付 宝 淘 宝 及 其 关 联 公 司 独 家 的 全 球 通 用 的 永 久 的 免 费 的 许 可 使 用 权 利 ( 并 有 权 在 多 个 层 面 对 该 权 利 进 行 再 授 权 ) 此 外, 支 付 宝 淘 宝 及 其 关 联 公 司 有 权 ( 全 部 或 部 分 地 ) 使 用 复 制 修 订 改 写 发 布 翻 译 分 发 执 行 和 展 示 您 的 全 部 资 料 数 据 ( 包 括 但 不 限 于 注 册 资 料 交 易 行 为 数 据 及 全 部 展 示 于 淘 宝 平 台 的 各 类 信 息 ) 或 制 作 其 派 生 作 品, 并 以 现 在 已 知 或 日 后 开 发 的 任 何 形 式 媒 体 或 技 术, 将 上 述 信 息 纳 入 其 他 作 品 内 3 总 体 上 说, 使 用 客 户 资 料 自 动 授 权 是 大 数 据 时 代 的 一 个 普 遍 现 象 大 数 据 (bigdata) 或 称 巨 量 资 料, 指 的 是 所 涉 及 的 资 料 量 规 模 巨 大 到 无 法 透 过 目 前 主 流 软 件 工 具, 在 合 理 时 间 内 达 到 撷 取 管 理 处 理, 并 整 理 成 为 帮 助 企 业 经 营 决 策 更 积 极 目 的 的 资 讯 大 数 据 在 互 联 网 行 业 指 的 是 这 样 一 种 现 象 : 互 联 网 公 司 在 日 常 运 营 中 生 成 累 积 的 用 户 网 络 行 为 数 据 大 数 据 具 有 数 据 量 大 (Volume) 数 据 类 型 繁 多 (Variet) 价 值 密 度 低 (Value) 处 理 速 度 快 时 效 性 要 求 高 (Veracity) 等 四 个 特 (4 个 V) 大 数 据 时 代, 使 用 即 同 意 原 则 下 自 动 授 权 有 其 合 理 性 第 一, 使 用 行 为 满 足 了 用 户 的 某 种 需 求, 作 为 对 价, 使 用 者 出 让 一 部 分 个 人 数 据 是 合 理 的 第 二, 服 务 很 多 时 候 是 无 偿 的, 或 者 只 是 收 取 不 多 的 中 介 费, 而 提 供 这 些 服 务 通 常 是 需 要 花 费 成 本 的, 因 此, 网 络 服 务 提 供 者 因 此 而 取 得 一 些 权 利 利 益 无 可 厚 非 第 三, 大 数 据 的 特 点 决 定 了 利 用 大 数 据 的 前 提 是 技 术 创 新, 对 海 量 的 数 据 进 行 筛 选 甄 别 收 集 处 理, 离 开 强 大 的 计 算 机 和 强 大 的 算 法 几 无 可 能 第 四, 大 数 据 开 发 既 涉 及 个 人 身 份 信 息 使 用 又 涉 及 个 人 偏 好 信 息 使 用, 但 主 要 使 用 的 是 个 人 偏 好 信 息 尤 其 是 个 人 消 费 偏 好 信 息 大 数 据 开 发 是 互 联 网 新 一 轮 商 机 的 核 心, 一 方 面, 它 为 提 高 服 务 的 个 性 化 提 高 服 务 的 质 量 创 造 了 基 础 性 的 条 件 ; 另 一 方 面, 它 也 为 大 数 据 开 发 者 向 第 三 方 转 让 提 供 利 用 这 些 数 据, 进 而 取 得 利 益 提 供 了 基 础 大 数 据 的 开 发 利 用 不 仅 仅 只 是 用 于 广 告, 它 更 是 现 代 社 会 信 息 时 代 生 产 的 信 息 基 础 这 种 自 动 许 可, 是 商 业 网 络 繁 荣 的 前 提, 是 信 息 传 播 的 重 要 形 式, 从 总 的 方 面 来 说 对 使 用 者 并 无 不 利 比 如, 把 个 人 数 据 提 供 给 第 三 方, 有 利 于 生 产 商 或 网 络 服 务 提 供 者 提 供 更 为 精 确 个 性 高 质 量 的 产 品 或 服 务 根 据 用 户 的 喜 好 发 送 相 应 的 产 品 广 告, 如 果 用 户 不 拒 绝, 即 可 视 为 同 意, 当 然 用 户 可 以 通 过 明 确 表 示 拒 绝 这 类 服 务 网 络 服 务 提 供 者 的 这 种 自 动 授 权 需 要 以 它 保 护 个 人 信 息 或 个 人 数 据 保 护 的 义 务 相 伴 随 为 基 础, 才 具 有 正 当 性 合 理 性 问 题 在 于, 网 络 服 务 提 供 者 通 过 自 动 授 权 规 则 授 予 自 己 权 利 虽 然 具 有 一 定 合 理 性, 但 失 之 过 宽 过 大, 而 目 前 通 过 法 律 对 于 个 人 信 息 进 行 规 范 要 么 比 较 模 糊, 要 么 失 之 过 于 严 厉 如 我 国 刑 法 第 二 百 五 十 三 条 之 一 规 定 了 出 售 非 法 提 供 公 民 个 人 信 息 罪 及 非 法 获 取 公 民 个 人 信 息 罪 : 国 家 机 关 或 者 金 融 电 信 交 通 教 育 医 疗 等 单 位 的 工 作 人 员, 违 反 国 家 规 定, 将 本 单 位 在 履 行 职 责 或 者 提 供 服 务 过 程 中 获 得 的 公 民 个 人 信 息, 出 售 或 者 非 法 提 供 给 他 人, 情 节 严 重 的, 处 三 年 以 下 有 期 徒 刑 或 者 拘 役, 并 处 或 者 单 处 罚 金 / 窃 取 或 者 以 其 他 方 法 非 法 获 取 上 述 信 息, 情 节 严 重 的, 依 1 参 见 2014 年 4 月 14 日 生 效 的 谷 歌 服 务 条 款 2 参 见 QQ 软 件 许 可 及 服 务 协 议 导 言 部 分 3 参 见 淘 宝 服 务 协 议

9 第 36 卷 第 12 期 暨 南 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ) 75 照 前 款 的 规 定 处 罚 在 个 人 信 息 尚 无 明 确 介 定 廓 清 范 围 的 情 况 下, 出 售 收 集 个 人 信 息 即 可 入 罪, 失 之 过 严, 可 能 不 利 于 互 联 网 的 发 展 如 在 汉 弗 莱 虞 英 曾 案 中, 英 国 人 汉 弗 莱 其 妻 虞 英 曾 因 违 法 获 取 个 人 信 息 256 条 被 判 非 法 获 取 公 民 个 人 信 息 罪, 分 别 获 刑 2 年 6 个 月 2 年, 并 被 判 处 各 20 万 元 15 万 元 罚 金, 是 一 个 重 刑 的 典 型 案 例 [10] 我 认 为, 问 题 出 在 对 个 人 信 息 的 概 念 和 性 质 的 认 识 定 位 上 有 重 大 缺 陷 比 如 有 人 提 出 大 数 据 中 的 利 益 分 享 问 题, 一 是 没 有 很 好 地 区 分 个 人 身 份 信 息 和 个 人 偏 好 信 息 二 是 对 个 人 信 息 的 属 性 认 识 有 偏 颇 个 人 信 息, 又 称 个 人 数 据, 我 们 在 后 面 讨 论 网 络 服 务 提 供 者 的 义 务 时 会 更 详 细 地 予 以 探 讨 简 言 之, 个 人 信 息 只 是 与 个 人 相 关 联 的 信 息, 但 个 人 本 身 不 是 个 人 信 息 的 所 有 者, 不 成 立 个 人 信 息 权 的 概 念, 分 享 主 张 既 不 存 在 法 理 基 础, 更 不 存 在 操 作 方 法 的 现 实 可 能 如 果 一 定 要 说 回 报 的 话, 享 受 到 了 更 好 更 便 捷 更 个 性 化 的 服 务 即 是 对 于 网 络 服 务 提 供 者 通 过 大 数 据 获 利 的 行 为, 不 能 有 打 土 豪 的 心 理 对 于 个 人 信 息 的 使 用, 我 认 为 个 人 身 份 信 息 宜 慎 重, 个 人 偏 好 数 据 使 用 宜 开 放 个 人 数 据 非 涉 及 个 人 隐 私 的 部 分, 与 客 户 资 料 很 类 似, 很 多 时 候 是 公 开 的 信 息 个 人 身 份 中 一 些 信 息, 很 多 时 候 也 处 于 公 开 状 态 这 些 信 息 分 离 时 并 没 有 太 大 价 值, 只 有 将 它 汇 集 处 理 之 后 才 能 显 示 它 的 价 值, 网 络 服 务 提 供 者 对 这 些 信 息 ( 包 括 公 开 信 息 ) 的 收 集 处 理 是 一 个 以 技 术 创 新 大 量 劳 动 力 和 资 金 付 出 为 基 础 的 建 立 数 据 库 的 过 程, 网 络 服 务 提 供 者 对 它 享 有 权 利 是 正 常 合 理 的 另 外, 大 数 据 处 理 依 托 于 技 术 创 新, 网 络 服 务 提 供 者 所 获 利 益 包 括 对 技 术 创 新 的 回 报 第 五 项 权 利, 法 律 适 用 选 择 权 网 络 服 务 提 供 者 都 希 望 能 够 拥 有 某 种 程 度 的 法 律 选 择 适 用 权 各 国 民 事 诉 讼 法 都 规 定 了 诉 讼 管 辖 权, 包 括 管 辖 权 的 选 择 仲 裁 或 诉 讼 的 选 择 适 用 的 法 律 的 选 择 如 我 国 合 同 法 第 三 十 四 条 规 定 了 被 告 住 所 地 合 同 履 行 地 合 同 签 订 地 原 告 住 所 地 标 的 物 所 在 地 等 地 点 法 院 享 有 管 辖 权 第 一 百 二 十 六 条 涉 外 合 同 的 当 事 人 可 以 选 择 处 理 合 同 争 议 所 适 用 的 法 律 网 络 服 务 提 供 者 大 都 选 择 了 公 司 住 所 地 国 家 法 律 如 淘 宝 规 定 : 本 协 议 之 效 力 解 释 变 更 执 行 与 争 议 解 决 均 适 用 中 华 人 民 共 和 国 大 陆 地 区 法 律, 如 无 相 关 法 律 规 定 的, 则 应 参 照 通 用 国 际 商 业 惯 例 和 / 或 行 业 惯 例 这 种 选 择 权 的 行 使, 使 得 预 期 更 为 明 确, 法 律 关 系 的 稳 定 性 更 好, 有 利 于 更 快 速 有 效 地 解 决 纠 纷 1 但 是, 也 存 在 问 题 : 首 先 法 律 预 期 的 稳 定 性 也 取 决 于 被 选 择 地 法 律 本 身 是 否 完 善, 如 果 选 择 地 相 关 法 律 不 完 善, 选 择 不 能 达 到 目 的, 而 更 多 的 会 导 致 适 用 网 络 服 务 提 供 者 自 定 的 规 则 这 种 选 择 难 免 地 方 保 护 或 本 土 保 护 的 嫌 疑 其 次, 这 样 的 约 定 并 不 完 全 合 法, 比 如 淘 宝 的 规 定 显 然 违 反 了 中 国 民 法 通 则 的 相 关 规 定 ; 再 次, 这 一 规 定 实 际 上 并 不 能 避 免 用 户 到 其 他 国 家 去 起 诉, 特 别 是 对 于 用 户 在 世 界 各 地 的 网 络 服 务 提 供 者 来 说 更 是 如 此 第 六 项 权 利, 责 任 限 制 或 免 除 权, 这 是 迄 今 讨 论 得 最 多 的 最 早 都 是 网 络 服 务 提 供 者 自 己 拟 定 的 条 款, 网 络 服 务 提 供 者 通 过 协 议 条 款 形 式, 限 制 自 己 的 民 事 责 任, 并 规 定 一 些 免 责 情 形 责 任 限 制 或 者 责 任 免 除 对 于 网 络 服 务 提 供 者 来 说 无 疑 是 一 种 权 利 对 于 这 种 责 任 限 制 的 性 质, 有 些 人 认 为 属 于 侵 权 法, 属 侵 权 责 任 限 制 但 是, 依 笔 者 见 解, 这 种 责 任 限 制 应 当 或 者 说 可 以 纳 入 合 同 责 任 的 范 围 多 数 情 况 下, 无 论 是 依 使 用, 还 是 依 格 式 同 意, 抑 或 是 依 正 式 的 书 面 合 同, 这 种 责 任 限 制 或 责 任 免 除 都 可 以 依 照 当 事 人 的 约 定 即 合 同 或 协 议 来 进 行 但 是 由 网 络 服 务 提 供 者 自 己 直 接 实 施 的 行 为 并 因 此 而 侵 犯 到 他 人 权 利 时, 此 时 是 属 于 侵 权 责 任 限 制 或 免 除 是 讨 论 研 究 得 最 多 的 网 络 法 律 问 题, 法 律 对 此 最 早 做 出 回 应, 后 来 各 国 法 律 也 对 责 任 限 制 或 免 除 予 以 承 认, 并 立 法 规 范 应 该 说, 网 络 服 务 提 供 者 的 免 责 或 限 责 与 用 户 的 权 利 基 本 上 做 到 了 均 衡 1 参 见 淘 宝 服 务 协 议

10 76 彭 玉 勇 : 论 网 络 服 务 提 供 者 的 权 利 和 义 务 2014 年 12 月 三 网 络 服 务 提 供 者 的 义 务 : 缺 位 与 混 沌 之 间 目 前 学 术 界 对 网 络 服 务 提 供 者 责 任, 尤 其 是 侵 权 责 任 讨 论 很 广, 包 括 承 担 责 任 的 主 体 归 责 原 则 司 法 管 辖 等, 但 对 网 络 服 务 提 供 者 的 义 务 探 讨 得 却 不 够 全 面 和 系 统, 义 务 缺 位 是 普 遍 现 象 义 务 是 法 律 规 定 或 合 同 约 定 的 当 事 人 为 或 不 为 某 一 行 为, 而 责 任 是 义 务 人 不 履 行 义 务 或 履 行 不 当 时 国 家 强 制 义 务 人 继 续 履 行 或 承 担 其 他 负 担 的 表 现 义 务 本 身 并 不 包 括 任 何 对 行 为 人 的 强 制, 当 义 务 履 行 环 节 出 错 时, 强 制 行 为 人 履 行 或 赔 偿 损 害 则 属 于 责 任 问 题 我 们 可 以 把 承 担 责 任 看 成 是 对 不 当 履 行 既 存 义 务 的 补 救, 两 者 在 时 间 上 存 在 先 后 关 系 对 网 络 服 务 提 供 者 而 言, 要 求 其 承 担 法 律 责 任 必 须 是 因 为 其 没 有 正 确 履 行 法 定 或 约 定 的 义 务, 致 使 权 利 人 利 益 受 损, 且 损 害 和 网 络 服 务 提 供 者 不 履 行 义 务 的 行 为 之 间 有 因 果 关 系, 即 责 任 承 担 与 否 或 责 任 承 担 的 轻 重 取 决 于 义 务 的 实 际 履 行 情 况 因 此, 讨 论 网 络 服 务 提 供 者 是 否 需 要 承 担 责 任 应 站 在 网 络 服 务 提 供 者 相 应 义 务 之 上, 明 确 了 义 务 的 内 容 和 界 限, 以 此 为 前 提 的 责 任 探 讨 才 有 意 义, 否 则, 责 任 的 承 担 就 会 缺 乏 法 律 依 据, 造 成 责 任 归 责 混 乱 和 落 实 困 难 明 确 义 务 有 利 于 厘 清 网 络 服 务 提 供 者 权 利 的 界 限 义 务 总 是 与 权 利 相 对 应 而 存 在 的, 根 据 权 利 与 义 务 相 适 应 原 则, 法 律 对 网 络 服 务 提 供 者 苛 以 多 高 的 义 务, 就 应 赋 予 其 多 大 的 权 利, 以 提 高 义 务 履 行 的 可 能 性 ; 同 时, 网 络 服 务 提 供 者 享 有 多 大 权 利, 就 应 履 行 多 高 的 义 务, 以 平 衡 社 会 利 益 根 据 所 设 定 的 义 务 的 轻 重 来 决 定 所 赋 予 的 权 利 的 大 小, 既 符 合 公 平 原 则, 也 能 更 好 地 处 理 知 识 产 权 人 利 益 和 网 络 市 场 健 康 发 展 两 者 的 关 系 有 时 候 赋 予 过 重 的 义 务 反 而 会 走 向 义 务 的 反 面, 变 成 了 网 络 服 务 提 供 者 的 权 利 乃 至 权 力 比 如, 赋 予 网 络 服 务 提 供 者 过 重 的 审 查 义 务, 会 变 成 审 查 的 权 利 反 之 也 一 样, 赋 予 过 多 的 权 利 未 必 有 利 于 网 络 服 务 提 供 者 开 拓 市 场 创 新 技 术, 因 为 消 费 者 绝 大 多 数 时 候 还 是 拥 有 用 脚 投 票 的 权 利 的 网 络 服 务 提 供 者 义 务 类 型 呈 多 样 化 下 面 探 讨 的 网 络 服 务 提 供 者 义 务 类 型 有 的 是 从 权 利 保 护 角 度 来 谈 的, 如 隐 私 权 与 知 识 产 权 保 护 务 ; 有 的 是 从 义 务 人 履 行 某 项 具 体 职 能 来 谈, 如 安 全 保 障 义 务 ; 还 有 的 是 从 行 为 本 身 出 发 而 谈 的, 如 注 意 义 务, 审 慎 作 为 义 务 这 些 义 务 类 型 既 可 以 是 合 同 义 务, 也 可 以 发 展 为 法 律 义 务 第 一 项 义 务, 注 意 义 务 或 审 查 义 务 通 常 认 为, 注 意 义 务 及 其 违 反 属 于 有 责 性 判 断 的 范 畴, 即 确 定 是 否 具 有 过 错 的 方 法 [5]31 一 般 注 意 义 务 的 类 型 包 括 : 对 自 己 支 配 范 围 的 注 意 义 务, 职 业 中 的 注 意 义 务, 对 于 先 危 险 行 为 的 责 任 其 中 所 谓 职 业 中 的 注 意 义 务, 指 特 定 职 业 者 由 于 在 经 济 和 社 会 中 的 优 势 地 位 而 被 赋 予 了 较 高 的 注 意 义 务, 如 律 师 银 行 家 审 计 师 以 及 税 务 咨 询 者 [6]312 欧 美 最 初 将 网 络 服 务 提 供 者 的 责 任 与 出 版 发 行 人 的 屏 蔽 责 任 相 比 等 同 [7] 而 美 国 千 年 数 字 版 权 法 (DigitalMil lenniumcopyrightact, 简 称 DMCA) 进 一 步 确 定 用 避 风 港 规 则 对 网 络 服 务 提 供 者 的 责 任 进 行 限 制, 而 这 一 规 则 得 到 了 国 际 条 约 和 各 国 立 法 的 采 纳 网 络 服 务 提 供 者 应 该 承 担 一 种 一 般 性 的 注 意 义 务, 这 主 要 是 参 照 美 国 1996 年 电 信 法 中 的 善 良 撒 马 利 人 (goodsamalitan) 条 款 该 条 款 推 翻 了 StratonOakmont,Inc 诉 Pgodigy Services,Co. 案 的 判 决, 认 为 网 络 服 务 提 供 者 不 应 当 承 担 编 辑 或 出 版 者 的 责 任 网 络 服 务 提 供 者 对 第 三 方 制 作 的 信 息 发 表 的 言 论 只 需 尽 到 一 般 的 注 意 义 务, 例 如 诚 实 善 意 第 三 人 的 注 意 义 务, 这 种 义 务 的 设 定 使 得 法 官 可 以 在 没 有 法 律 明 文 规 定 情 况 下, 结 合 案 件 的 实 际 情 况, 以 一 般 法 定 性 义 务 的 精 神 来 判 决 中 间 网 络 服 务 提 供 者 是 否 承 担 责 任 这 种 一 般 性 的 注 意 义 务 也 被 称 作 表 面 合 理 标 准, 即 以 一 般 公 众 的 识 别 能 力, 依 据 常 理 对 信 息 的 表 面 用 语 进 行 审 查 [8]214 网 络 服 务 提 供 者 有 必 要 审 查 用 户 的 基 本 信 息, 保 证 卖 方 身 份 的 真 实 性, 以 便 权 利 人 在 发 现 有 用 户 上 传 侵 权 的 信 息 时, 能 够 及 时 确 定 侵 权 人 例 如, 要 求 卖 方 提 供 营 业 执 照 身 份 证 等 官 方 出 具 的 资 质 证 明, 及 交 易 平 台 上 的 商 品

11 第 36 卷 第 12 期 暨 南 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ) 77 信 息 审 查 例 如 商 品 的 质 量 合 格 证 原 产 地 证 明 图 书 ISBN 编 码 等 这 些 都 属 于 一 般 性 注 意 义 务 的 内 容 第 二 项 义 务, 安 全 保 障 义 务 安 全 保 障 义 务 具 有 高 度 的 一 般 性 特 征, 它 要 求 社 会 性 场 所 的 管 理 人 和 群 众 性 活 动 的 组 织 者 不 但 要 做 到 消 极 地 不 侵 害 他 人, 而 且 还 要 积 极 地 在 合 理 限 度 内 保 护 他 人 免 遭 第 三 人 的 侵 害, 这 一 义 务 与 普 通 法 上 的 注 意 义 务 (dutyof care) 类 似, 只 是 突 出 强 调 安 全 保 障 [9]401 安 全 保 障 应 该 包 括 交 易 安 全 账 户 安 全 系 统 安 全 隐 私 及 信 息 安 全 安 全 保 障 离 不 开 相 应 的 技 术 措 施 手 段, 如 保 障 系 统 稳 定 技 术 措 施, 防 止 外 来 攻 击 措 施 数 据 及 记 录 保 留 技 术 措 施 维 护 客 户 安 宁 技 术 措 施 等 进 入 二 十 一 世 纪, 德 国 联 邦 最 高 法 院 在 多 个 判 决 中 肯 定 安 全 保 障 义 务 同 样 存 在 于 网 络 空 间 这 一 立 场 对 继 受 了 安 全 保 障 义 务 的 我 国 具 有 启 示 意 义 一 般 认 为, 网 络 服 务 提 供 者 的 注 意 标 准 应 当 高 于 普 通 个 人, 应 尽 到 一 个 理 性 的 谨 慎 的 具 有 网 络 专 业 知 识 的 网 络 服 务 提 供 商 的 注 意 网 络 服 务 提 供 者 承 担 安 全 保 障 义 务 正 像 守 夜 人, 监 控 着 互 联 网 中 时 刻 隐 藏 的 危 险 与 不 安 [9]401 安 全 保 障 义 务 不 宜 过 重, 过 重 则 网 络 服 务 提 供 者 就 可 能 过 分 过 度 监 控 用 户, 实 际 上 会 变 成 一 种 权 利 单 方 执 法 权, 对 用 户 未 必 有 利 同 时, 网 络 服 务 提 供 者 过 重 的 安 全 保 障 义 务, 必 定 会 提 高 成 本, 最 终 还 是 会 落 到 用 户 身 上 这 种 义 务 还 应 与 市 场 经 营 者 的 身 份 相 符, 市 场 经 营 者 不 是 安 全 保 障 部 门, 安 全 保 障 义 务 不 应 该 混 同 于 公 共 安 全 或 者 国 家 安 全 对 于 那 些 潜 在 的 违 法 犯 罪 行 为, 国 家 及 其 法 律 才 是 最 重 要 的 保 障 遏 制 屏 障 目 前 我 国 法 律 和 法 规 对 于 网 络 服 务 提 供 者 和 网 上 消 费 者 之 间 的 权 利 义 务 关 系 仍 缺 乏 直 接 明 确 的 规 定, 在 这 种 情 况 下, 有 人 建 议 借 鉴 某 些 国 家 地 区 的 做 法, 将 网 络 服 务 提 供 者 纳 入 媒 体 经 营 者 或 广 告 媒 体 经 营 者 范 畴 [10]78 第 三 项 义 务, 知 识 产 权 保 护 义 务 知 识 产 权 容 易 受 到 侵 权, 特 别 是 网 络 的 发 展, 使 知 识 产 权 侵 权 更 为 容 易, 规 模 更 为 庞 大 尤 其 是 著 作 权 商 标 权 名 称 权 等 侵 权 远 非 从 前 可 比, 网 上 售 卖 专 利 侵 权 产 品 也 很 普 遍, 假 货 在 网 上 行 销 广 泛 这 就 对 网 络 服 务 提 供 者 提 出 了 特 别 的 要 求, 知 识 产 权 保 护 义 务 被 郑 重 写 进 合 同 网 络 服 务 提 供 者 的 知 识 产 权 保 护 义 务 主 要 是 指, 网 络 服 务 提 供 者 在 运 营 过 程 中, 依 照 法 律 规 定 采 取 必 要 措 施 保 护 其 所 提 供 的 信 息 或 产 品 交 易 等 服 务 所 涉 及 内 容 的 知 识 产 权, 维 护 知 识 产 权 权 利 人 的 合 法 权 益 在 国 际 货 物 买 卖 中, 卖 方 有 知 识 产 权 担 保 义 务, 即 卖 方 保 证 其 出 售 的 货 物 不 侵 犯 任 何 第 三 人 的 工 业 产 权 和 知 识 产 权 但 是 作 为 中 介 者, 网 络 服 务 提 供 者 不 提 供 类 似 担 保 义 务 网 络 服 务 提 供 者 并 不 承 担 知 识 产 权 全 面 审 查 义 务, 但 是 其 注 意 义 务 较 之 过 往 应 该 要 求 提 高, 比 如 提 醒 提 示 用 户 不 得 涉 及 侵 犯 知 识 产 权, 与 用 户 签 署 知 识 产 权 保 护 协 议 或 保 护 条 款, 对 于 一 些 容 易 侵 犯 知 识 产 权 的 技 术 手 段 应 慎 重 采 用 严 格 监 督 对 于 知 识 密 集 型 产 品 或 服 务, 需 要 给 予 更 多 关 注 具 体 而 言, 网 络 服 务 提 供 者 在 知 识 产 权 保 护 中 应 尽 的 主 要 义 务 有 [11]120 : 第 一, 知 识 产 权 权 利 信 息 及 相 关 信 息 审 查 义 务 知 识 产 权 权 利 信 息 审 查, 权 利 证 明 证 书 的 提 供, 比 如 使 用 商 标 的, 提 供 商 标 证 书 或 许 可 合 同, 涉 及 版 权 的, 能 够 提 供 发 表 证 明 合 同 版 权 登 记 等 相 关 权 属 权 利 证 明, 提 供 权 利 标 志 的 确 认 专 利 提 供 专 利 证 书 权 利 登 记 记 录 或 许 可 合 同 等 对 于 明 显 知 识 产 权 侵 权 有 主 动 审 查 及 制 止 义 务 当 有 相 当 的 线 索, 文 件 资 料 或 其 他 证 据, 表 明 某 知 识 产 权 侵 权 行 为 的 存 在, 则 应 负 责 任, 且 应 对 这 些 文 件 资 料 等 负 接 受 和 审 查 义 务 此 时 较 多 人 主 张 适 用 红 旗 标 准, 即 当 链 接 提 供 者 有 机 会 根 据 链 接 指 向 的 文 件 名 称 和 其 他 信 息 对 其 合 法 性 加 以 初 步 判 断 时, 如 果 相 关 信 息 已 经 足 以 反 映 出 该 文 件 的 侵 权 性 质, 其 明 显 程 度 就 像 一 面 颜 色 鲜 亮 的 红 旗 在 链 接 提 供 者 面 前 公 然 飘 扬, 则 链 接 提 供 者 就 不 应 再 对 该 侵 权 文 件 设 置 链 接, 或 者 在 发 现 之 后 应 立 即 断 开 已 经 存 在 的 链 接 运 用 红 旗 标 准 不 宜 不 经 通 知 即 直 接 赋 予 网 络 服 务 提 供 者 断 链 封 锁 网 址 封 锁 网 络 断 线 等 权 利 在 采 取 这 些 措 施 前, 应 当 先 通 告 被 采 取 措 施 的 对 象, 听 取 对 方 的 意 见, 并 适 用

12 78 彭 玉 勇 : 论 网 络 服 务 提 供 者 的 权 利 和 义 务 2014 年 12 月 通 知 删 除 反 通 知 停 止 程 序 只 有 在 紧 急 情 况 下, 才 能 采 取 前 述 措 施, 或 者 是 收 到 投 诉, 经 初 步 判 断 能 够 成 立, 可 采 取 措 施 根 据 红 旗 标 准 的 主 动 审 查, 如 果 变 成 一 项 法 定 义 务, 加 上 网 络 服 务 提 供 者 的 自 我 单 方 赋 权, 反 而 会 为 网 络 服 务 提 供 者 滥 用 权 利 留 下 极 大 的 隐 患, 需 要 慎 重 第 二, 资 料 保 存, 数 据 保 存 及 协 助 调 查 义 务 一 般 而 言, 网 络 服 务 提 供 商 作 为 传 输 网 络 信 息 的 中 间 环 节, 其 提 供 的 服 务 在 客 观 上 为 服 务 对 象 实 施 知 识 产 权 侵 权 行 为 创 造 了 条 件, 一 旦 发 生 知 识 产 权 争 端, 网 络 服 务 提 供 者 有 责 任 配 合 有 权 机 关 查 处 侵 权 行 为 但 我 国 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条 例 仅 规 定 了 网 站 向 著 作 权 行 政 管 理 部 门 提 供 涉 嫌 侵 权 的 服 务 对 象 的 相 关 资 料, 排 除 了 权 利 人 查 询 资 料 的 可 能 性, 不 利 于 权 利 人 向 真 正 实 施 侵 权 行 为 的 人 追 究 责 任, 也 增 加 了 网 络 服 务 提 供 商 承 担 侵 权 责 任 的 风 险 [11]121 笔 者 认 为, 还 可 以 增 加 规 定 凭 法 院 协 助 执 行 通 知 书 或 传 票 查 询 当 事 人 的 委 托 律 师 也 可 以 查 询, 但 是 律 师 应 当 承 担 相 应 的 保 密 义 务, 只 能 披 露 与 查 询 人 有 关 的 资 料 数 据 信 息 第 四 项 义 务, 隐 私 权 保 护 义 务 或 者 个 人 信 息 ( 数 据 ) 保 护 义 务, 指 网 络 服 务 提 供 者 有 保 护 用 户 个 人 信 息 的 义 务, 不 得 侵 犯 用 户 的 个 人 隐 私 隐 私 权 的 概 念 并 不 十 分 确 定, 范 围 也 不 一 致 依 据 隐 私 权 概 念 发 明 人 布 兰 蒂 斯 (Louis D.Brandeis) 和 沃 伦 (SamuelD.Waren) 的 定 义, 隐 私 权 是 一 种 独 处 的 权 利 世 界 人 权 宣 言 第 十 二 条 规 定 : 任 何 人 的 私 生 活 家 庭 住 宅 和 通 信 不 得 任 意 干 涉, 他 的 荣 誉 和 名 誉 不 得 加 以 攻 击 人 人 有 权 享 受 法 律 保 护, 以 免 受 这 种 干 涉 或 攻 击 哥 伦 比 亚 电 子 百 科 全 书 的 定 义 则 是 不 被 政 府 媒 体 或 其 他 机 构 个 人 无 正 当 理 由 干 涉 的 独 处 权 英 国 牛 津 法 律 大 辞 典 认 为, 隐 私 权 是 不 受 他 人 干 扰 的 权 利, 人 的 私 生 活 不 受 侵 犯 或 不 得 将 人 的 私 生 活 非 法 公 开 的 权 利 要 求 至 于 网 络 隐 私 权 能 否 作 为 独 立 概 念 学 者 们 有 争 议 [8]211 一 般 认 为, 网 络 隐 私 权 是 指 自 然 人 在 网 上 享 有 的 私 人 生 活 安 宁 和 个 人 信 息 依 法 受 到 保 护, 不 被 他 人 非 法 侵 犯 知 悉 收 集 复 制 利 用 和 公 开 的 一 种 人 格 权 ; 也 指 禁 止 在 网 上 泄 露 某 些 个 人 相 关 敏 感 信 息 包 括 事 实 图 像 以 及 诽 谤 意 见 等 网 络 隐 私 权 包 括 以 下 内 容 : 对 网 站 收 集 信 息 的 知 情 权 ; 是 否 提 供 个 人 资 料 的 选 择 权 ; 个 人 信 息 的 控 制 权 ; 信 息 资 料 安 全 的 请 求 权 ; 信 息 资 料 利 用 的 限 制 权, 用 户 对 网 站 利 用 个 人 信 息 资 料 有 限 制 的 权 利, 网 站 亦 负 有 在 合 理 范 围 内 利 用 的 义 务 ; 赔 偿 请 求 权 网 络 服 务 提 供 者 用 户 信 息 享 有 者 准 出 版 者 的 特 殊 地 位 给 网 络 隐 私 权 带 来 了 威 胁, 他 自 己 侵 权 和 与 他 人 共 同 侵 权 行 为 使 网 络 隐 私 权 受 到 侵 害, 因 此, 法 律 必 须 明 确 规 定 网 络 服 务 提 供 者 对 网 络 隐 私 权 的 保 护 义 务, 才 能 使 网 络 隐 私 权 得 到 有 效 保 护 [8]213 但 是 现 在 国 内 提 得 更 多 的 是 个 人 信 息 保 护 这 就 需 要 弄 清 个 人 信 息 保 护 义 务 与 隐 私 权 保 护 义 务 内 涵 是 否 相 同 个 人 信 息, 有 的 也 称 为 个 人 数 据 欧 共 体 个 人 数 据 保 护 条 例 采 用 个 人 数 据 概 念, 日 本 则 用 个 人 信 息 概 念, 但 也 有 个 人 数 据 概 念 我 国 多 用 个 人 信 息 概 念 日 本 个 人 信 息 法 第 2 条 规 定 : 个 人 信 息 系 指, 与 生 存 着 的 个 人 有 关 的 信 息 中 因 包 含 有 姓 名 出 生 年 月 以 及 其 他 内 容 而 可 以 识 别 出 特 定 个 人 的 部 分 ( 包 含 可 以 较 容 易 地 与 其 他 信 息 相 比 照 并 可 以 借 此 识 别 出 特 定 个 人 的 信 息 ) 个 人 数 据 系 指, 构 成 个 人 数 据 库 等 的 个 人 信 息 欧 共 体 个 人 数 据 保 护 条 例 1 规 定 : 个 人 数 据 是 指, 与 识 别 或 者 可 以 识 别 自 然 人 有 关 的 一 切 信 息 一 个 可 识 别 的 个 人 是 指 该 人 能 够 直 接 或 间 接 地 被 识 别, 特 别 是 通 过 参 照 某 一 识 别 性 数 字 或 通 过 与 该 人 相 关 的 身 体 生 理 心 理 经 济 文 化 社 会 等 识 别 性 事 实 进 行 识 别 分 析 可 知, 无 论 是 欧 洲 还 是 日 本, 都 将 个 人 信 息 定 义 为 可 以 识 别 特 定 个 人 的 数 字 数 据 或 其 他 事 实, 不 是 凡 是 与 个 人 有 关 的 信 息 都 是 个 人 信 息, 更 不 是 个 人 发 生 过 的 一 切 都 是 个 人 信 息 个 人 信 息 既 包 1 Directive95/46/ECoftheEuropeanParliamentandoftheCouncilof24October1995ontheprotectionofindividualswithregardtothepro cesingofpersonaldataandonthefreemovementofsuchdata.

13 第 36 卷 第 12 期 暨 南 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ) 79 括 与 个 人 身 份 不 可 分 割 的 信 息, 也 包 括 可 以 离 开 个 人 身 份 单 独 存 在 的 信 息 如 姓 名 身 份 证 号 码 照 片 个 人 声 音 DNA 密 码 指 纹 专 用 账 号 等 与 个 人 密 不 可 分, 但 是 其 他 与 个 人 相 关 的 信 息 与 个 人 身 份 可 以 结 合, 也 可 以 分 离, 只 有 在 与 个 人 身 份 结 合 的 时 候, 才 是 属 于 个 人 信 息 个 人 数 据, 否 则 应 属 于 普 通 信 息 个 人 信 息 保 护 重 点 在 保 护 个 人 数 据 的 安 全 无 论 欧 洲 日 本, 还 是 美 国, 都 没 有 提 到 个 人 信 息 权 概 念 1 因 为 个 人 信 息 只 是 与 个 人 相 关 联 的 信 息, 但 个 人 本 身 不 是 个 人 信 息 的 所 有 者, 不 成 立 个 人 信 息 权 的 概 念 保 护 个 人 数 据 主 要 通 过 规 定 数 据 或 信 息 处 理 者 的 相 关 义 务 来 实 现, 如 日 本 个 人 信 息 保 护 法 规 定 个 人 信 息 处 理 业 者 处 理 个 人 数 据 应 遵 循 下 述 原 则 : 利 用 目 的 之 特 定 利 用 目 的 上 的 限 制 正 当 获 取 如 获 取 个 人 信 息 时 对 利 用 目 的 的 通 知 等 对 数 据 内 容 正 确 性 之 确 保 安 全 管 理 措 施 对 被 委 托 人 的 监 督 向 第 三 人 提 供 个 人 数 据 的 限 制 等 欧 共 体 欧 盟 也 做 了 类 似 规 定, 欧 共 体 还 明 确 规 定 了 个 人 数 据 主 体 的 权 利, 主 要 包 括 反 对 权 及 接 触 或 取 得 数 据 的 权 利 因 此, 个 人 数 据 保 护 主 要 是 一 种 消 极 权, 即 禁 止 数 据 滥 用 的 权 利, 禁 止 超 越 目 的 之 使 用, 与 个 人 隐 私 权 保 护 类 似 而 如 果 作 为 民 事 权 利 主 张 特 别 是 涉 及 主 张 赔 偿 的 话, 目 前 还 是 以 侵 犯 隐 私 权 为 理 由 比 较 恰 当 隐 私 权 与 个 人 数 据 保 护 可 能 既 有 交 叉 重 叠 的 地 方, 也 有 各 自 相 对 独 立 的 内 容 凡 是 当 事 人 明 确 表 示 不 愿 公 开 的 个 人 数 据, 都 可 以 属 于 隐 私 权 的 保 护 范 围, 比 如 个 人 活 动, 经 历, 家 庭 工 作 社 会 背 景, 处 所 信 息, 很 难 说 能 够 确 定 身 份, 因 此 不 属 于 个 人 信 息 数 据, 却 有 不 少 属 于 个 人 隐 私 个 人 消 费 偏 好 一 般 难 以 成 为 个 人 隐 私, 却 可 以 成 为 重 要 的 个 人 信 息, 当 它 与 个 人 联 系 在 一 起, 指 引 厂 家 为 个 人 提 供 更 为 周 到 精 确 的 服 务 时, 无 疑 属 于 个 人 数 据 还 有 一 点 要 特 别 指 出, 有 时 候, 分 散 公 开 的 个 人 信 息, 很 多 时 候 并 不 会 对 个 人 隐 私 构 成 侵 害, 但 是 当 这 些 分 散 的 个 人 数 据 被 收 集 在 一 起 公 开 的 时 候, 却 很 可 能 侵 害 个 人 的 隐 私 权 所 谓 的 人 肉 搜 索, 其 实 都 是 搜 索 公 开 的 信 息, 但 是 把 这 些 信 息 收 集 整 理 在 一 起 时, 却 极 可 能 构 成 侵 犯 隐 私 权 以 笔 者 个 人 观 点, 资 料 收 集 本 身 不 是 问 题, 问 题 在 于 使 用 这 样 经 过 处 理 过 的 非 原 始 信 息, 即 便 来 源 全 是 公 开 信 息, 也 可 能 侵 犯 隐 私 权 网 络 服 务 提 供 者 的 个 人 信 息 保 护 义 务 要 求 网 络 服 务 提 供 者 须 在 合 理 范 围 为 特 定 目 的 收 集 利 用 信 息 收 集 利 用 个 人 数 据 须 明 确 告 知 用 户 未 经 用 户 的 同 意 或 法 定 程 序 的 特 别 授 权, 不 得 向 任 何 机 构 和 个 人 提 供 个 人 数 据 网 络 服 务 提 供 者 要 保 护 个 人 数 据 安 全, 对 第 三 人 侵 犯 网 络 隐 私 权 行 为 的 监 管 义 务, 要 求 网 络 服 务 提 供 者 尽 合 理 注 意 义 务, 收 到 侵 权 通 知 后 中 止 传 播 义 务, 向 用 户 披 露 侵 权 人 信 息 的 义 务 等 使 用 个 人 数 据, 以 不 能 侵 犯 个 人 隐 私 为 前 提, 同 时 应 当 遵 守 法 律 对 使 用 个 人 数 据 的 限 制 至 于 通 过 授 权 取 得 个 人 数 据 使 用 的 权 利, 应 当 在 使 用 个 人 数 据 与 保 护 隐 私 之 间 保 持 平 衡 对 于 属 于 与 个 人 身 份 密 不 可 分 的 信 息, 遵 循 严 格 使 用 知 情 同 意 的 原 则 对 于 与 个 人 身 份 可 以 分 离 的 个 人 数 据, 只 要 不 导 致 个 人 被 识 别, 可 以 自 由 使 用 ; 如 果 导 致 被 识 别, 则 依 然 遵 照 知 情 同 意 原 则 个 人 消 费 偏 好 则 一 般 属 于 任 意 使 用 范 围 如 果 网 络 服 务 提 供 者 与 个 人 之 间 有 个 人 信 息 ( 个 人 数 据 ) 使 用 的 约 定, 应 当 遵 守 约 定 第 五 项 义 务, 审 慎 作 为 义 务 法 律 上 有 审 慎 义 务 的 说 法, 主 要 针 对 公 司 登 记 银 行 审 查 资 料 证 券 信 托 等 情 况, 意 思 是 上 述 主 体 在 进 行 登 记 信 托 等 活 动 时 应 该 抱 着 谨 慎 慎 重 负 责 的 态 度, 笔 者 认 为 在 网 络 服 务 提 供 者 的 运 营 行 为 关 系 到 他 人 的 交 易 营 利 或 实 体 权 利 时 也 应 该 而 且 必 须 具 备 这 样 的 态 度, 并 在 此 指 导 下 审 慎 作 为, 我 把 这 一 义 务 称 为 审 慎 作 为 义 务 网 络 服 务 提 供 者 的 审 慎 作 为 义 务 是 笔 者 结 合 司 法 实 践 后 提 出 的 新 观 点, 目 前 学 术 界 研 究 甚 少, 但 并 不 意 味 审 慎 作 为 义 务 缺 乏 根 据 正 确 履 行 审 慎 作 为 义 务, 是 为 了 在 保 1 我 国 王 利 明 教 授 主 张 个 人 信 息 权 概 念, 参 见 论 个 人 信 息 权 在 人 格 权 法 中 的 地 位, 载 苏 州 大 学 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 )2012 年 第 6 期

14 80 彭 玉 勇 : 论 网 络 服 务 提 供 者 的 权 利 和 义 务 2014 年 12 月 护 真 正 权 利 人 合 法 权 利 和 维 护 网 络 正 常 交 易 秩 序 间 寻 找 平 衡 点, 使 网 络 服 务 提 供 者 的 行 为 真 正 符 合 网 络 经 济 时 代 的 发 展 需 求, 让 利 益 的 天 平 能 保 持 平 衡 审 慎 作 为 义 务 不 同 于 注 意 义 务, 注 意 义 务 的 重 心 在 义 务 者 需 要 对 有 关 情 况 提 起 注 意 并 进 行 某 种 程 度 的 审 查 审 慎 作 为 义 务 也 不 同 于 审 慎 义 务, 审 慎 或 谨 慎 义 务 是 对 义 务 者 的 一 种 注 意 程 度 的 要 求, 比 一 般 注 意 义 务 要 高, 注 意 的 程 度 要 达 到 审 慎 而 审 慎 作 为 义 务, 是 在 注 意 义 务 之 外, 要 求 网 络 服 务 提 供 者 不 能 轻 率 决 断 并 作 为, 从 而 侵 犯 到 使 用 者 利 益 前 面 言 及, 网 络 服 务 提 供 者 有 主 动 执 行 规 则 的 权 利, 所 以 相 应 地, 必 须 同 时 使 他 负 担 审 慎 作 为 的 义 务, 即 要 求 他 不 能 任 意 轻 率 违 反 程 序 地 去 对 对 象 采 取 行 动, 以 免 造 成 难 以 避 免 的 后 果 审 慎 作 为 义 务 的 确 立, 既 不 否 认 网 络 服 务 提 供 者 某 种 程 度 的 执 法 权, 同 时 也 对 这 种 权 利 给 予 严 格 的 限 制 规 范 目 前 实 践 当 中, 网 络 服 务 提 供 者 的 执 法 权 有 泛 滥 趋 势 网 络 服 务 提 供 者 一 方 面 自 身 可 能 滥 用 权 利, 也 可 能 迫 于 公 权 力 的 压 力 而 不 能 恰 当 行 使 权 利 笔 者 认 为, 涉 及 网 络 服 务 法 律 中 规 定 的 通 知 删 除 ( 拿 下 ) 反 通 知 规 定 即 属 于 典 型 的 审 慎 作 为 义 务 这 一 制 度 最 早 见 于 DM CA, 要 求 网 络 服 务 提 供 者 接 到 权 利 人 通 知 后 有 义 务 删 除 侵 权 内 容 通 知 删 除 义 务, 学 界 一 般 都 单 独 提 出 来 讨 论, 也 有 人 把 它 放 到 注 意 义 务 里 去 讨 论, 其 实 都 不 准 确 笔 者 认 为 是 典 型 的 审 慎 作 为 义 务 因 为 删 除 可 能 对 相 对 方 构 成 重 大 伤 害, 所 以 删 除 并 不 能 轻 率 进 行 根 据 DM CA 的 规 定, 首 先 通 知 必 须 是 一 份 恰 当 的 通 知, 其 次 又 规 定 了 反 通 知 程 序 所 谓 恰 当 的 通 知, 就 是 通 知 形 式 完 整, 提 供 人 愿 意 接 受 证 伪 审 查 并 承 担 法 律 责 任 我 国 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条 例 一 方 面 规 定 网 络 服 务 提 供 者 接 到 通 知 后 应 立 即 进 行 删 除 ( 第 十 五 条 ), 但 又 规 定 应 同 时 告 知 被 删 除 对 象, 被 删 除 对 象 可 以 提 交 一 份 反 通 知 ( 第 十 六 条 ), 网 络 服 务 提 供 者 接 到 反 通 知 后, 应 当 恢 复 被 删 除 的 内 容 或 重 新 链 通 ( 第 十 七 条 ) 笔 者 认 为, 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条 例 规 定 的 通 知 删 除 反 通 知 程 序 并 不 完 善, 对 通 知 的 形 式 没 有 提 出 明 确 要 求, 仅 仅 根 据 一 方 的 通 知 就 可 以 删 除 或 停 止 删 除, 也 失 之 轻 率 通 知 人 与 网 络 服 务 提 供 者 属 于 平 等 的 民 事 主 体, 通 知 人 在 未 经 法 院 审 理 判 决 的 情 况 下 便 有 权 对 另 一 方 提 出 强 制 性 的 移 除 要 求, 这 其 中 的 正 当 性 和 合 理 性 令 人 质 疑 尽 管 这 样, 但 该 条 例 的 规 定 仍 然 反 映 出 网 络 服 务 提 供 者 应 当 审 慎 作 为 的 基 本 要 求, 接 到 通 知 时 应 尽 快 通 知 被 删 除 人, 当 接 到 反 通 知 时, 就 应 撤 销 删 除 实 际 上 就 是 不 能 轻 率 进 行 删 除 行 为 渐 次 反 应 制 度, 也 是 审 慎 作 为 义 务 的 具 体 体 现 渐 次 反 应 制 度 (thegraduatedresponse system, 简 称 GRS), 即 触 犯 三 次 即 断 线 制 度 这 一 制 度 授 权 版 权 人 为 了 追 踪 侵 权 人 实 施 网 络 监 控 的 权 利 根 据 这 一 制 度, 通 过 P2P 技 术 观 察 到 的 侵 犯 知 识 产 权 在 线 用 户, 每 侵 权 一 次 就 会 从 网 络 服 务 提 供 者 那 里 收 到 一 份 警 告 信 如 果 该 用 户 在 一 年 内 经 过 2 次 警 告 仍 不 停 止 侵 权, 那 么 他 们 就 必 须 为 他 们 的 行 为 承 受 处 罚 这 些 处 罚 各 国 有 所 不 同, 大 体 包 括 罚 款 断 网 中 止 协 议 封 锁 网 址 遮 蔽 宽 带 等 [12] 对 GRS 制 度, 各 国 态 度 不 尽 相 同 一 些 国 家 已 明 确 表 示 选 择 或 拒 绝 给 GRS 立 法, 但 是 一 些 国 家 立 法 不 表 态, 允 许 通 过 与 网 络 服 务 提 供 者 的 私 人 协 议 来 实 施 该 制 度 最 先 规 定 GRS 制 度 的 是 法 国 之 后 有 一 些 国 家 跟 进 如 2009 年 韩 国 通 过 法 律 授 权 版 权 委 员 会 必 要 时 可 以 下 令 ISP 可 将 反 复 在 线 版 权 侵 权 者 断 线 即 使 GRS 没 有 立 法 的 国 家, 也 可 以 由 网 络 服 务 提 供 者 与 主 要 版 权 持 有 人 之 间 达 成 协 议 的 方 式 来 实 施 这 一 制 度 为 什 么 说 这 一 制 度 可 以 归 于 审 慎 作 为 义 务 呢? 首 先, 给 予 了 侵 权 实 施 者 多 次 改 过 或 者 是 申 辩 的 机 会, 然 后 才 会 给 予 处 罚 ; 其 次, 多 数 国 家 规 定 实 施 处 罚 由 法 院 下 令 或 由 授 权 的 国 家 机 关 下 令 实 施 ; 即 使 允 许 网 络 服 务 提 供 者 实 施 处 罚 的 国 家, 也 明 确 规 定 需 有 相 关 协 议 存 在 欧 盟 还 规 定, 实 施 这 些 处 罚, 必 须 遵 守 比 例 原 则, 即 权 利 义 务 平 衡 的 原 则 [12] 通 知 下 架 程 序 是 审 慎 作 为 义 务 的 另 一 种 体 现 依 据 信 息 网 络 传 播 权 保 护 条 例, 通 知 删

15 第 36 卷 第 12 期 暨 南 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ) 81 除 程 序 仅 适 用 于 版 权 保 护 侵 权 责 任 法 第 36 条 没 有 明 确 适 用 于 哪 些 权 利, 但 依 据 司 法 解 释 是 针 对 版 权 侵 权 的, 不 包 括 商 标 侵 权 和 专 利 侵 权 1 商 标 侵 权 或 专 利 侵 权, 更 多 实 施 通 知 下 架 程 序, 即 如 果 用 户 侵 犯 他 人 的 商 标 权 和 专 利 权 时, 当 网 络 服 务 提 供 者 接 到 举 报 时, 可 能 会 行 使 下 架 ( 有 时 也 勉 强 可 称 为 删 除 ) 的 方 式 来 保 护 知 识 产 权 笔 者 针 对 通 知 下 架 程 序 所 提 出 的 审 慎 作 为 义 务 是 指, 网 络 交 易 平 台 的 网 络 服 务 提 供 者 在 自 己 发 现 或 权 利 人 通 知 其 经 营 涉 及 的 产 品 涉 嫌 侵 权 后, 不 能 马 上 采 取 下 架 的 措 施, 而 应 通 知 被 控 侵 权 人, 并 限 定 回 复 时 间 如 果 被 控 侵 权 人 默 认 侵 权 行 为, 则 网 络 服 务 提 供 者 可 直 接 下 架 商 品 以 保 护 权 利 人 合 法 权 利, 但 若 被 控 侵 权 人 提 出 反 对 意 见 和 初 步 证 明, 网 络 服 务 提 供 者 应 将 此 情 况 告 诉 通 知 方, 由 双 方 在 线 下 协 议 或 诉 讼 解 决, 网 络 服 务 提 供 者 应 依 据 法 院 或 行 政 管 理 部 门 的 处 理 决 定 采 取 相 应 行 为 笔 者 主 张 网 络 服 务 提 供 者 尽 审 慎 作 为 义 务, 原 因 如 下 : 一 方 面, 网 络 服 务 提 供 者 享 有 的 权 利 只 要 和 义 务 相 当 即 可, 超 过 义 务 所 需 的 范 围, 权 钱 交 易 的 空 间 就 会 扩 大, 对 于 网 络 市 场 秩 序 维 护 而 言 反 而 是 利 大 于 弊 如 果 网 络 服 务 提 供 者 享 有 随 便 下 架 商 品 的 权 利, 而 下 架 商 品 的 操 作 标 准 不 明 主 观 任 意 性 很 强, 这 样 很 容 易 引 发 权 利 滥 用 的 后 果, 引 诱 网 络 服 务 提 供 者 管 理 阶 层 的 腐 败 另 一 方 面, 网 络 服 务 提 供 者 在 本 质 上 仍 是 民 事 主 体, 与 网 络 用 户 是 服 务 与 被 服 务 的 关 系, 下 架 商 品 类 似 于 法 院 所 颁 布 的 禁 令, 赋 予 其 上 述 权 利, 从 理 论 上 找 不 到 合 理 合 法 权 源, 反 而 变 相 分 割 了 法 院 或 行 政 部 门 的 权 力 除 此 之 外, 下 架 商 品 涉 及 被 控 侵 权 人 的 实 体 权 利, 所 下 架 商 品 的 时 间 越 长 数 量 越 多, 对 被 控 侵 权 人 的 影 响 越 大, 而 且 这 种 影 响 主 要 是 经 济 损 失, 缺 少 补 救 措 施, 因 此 网 络 服 务 提 供 者 不 能 轻 易 做 出 下 架 商 品 的 决 定 也 因 为 网 络 服 务 提 供 者 存 在 法 律 能 力 障 碍, 不 能 苛 求 和 保 证 其 对 侵 权 争 议 做 出 合 法 判 断, 因 此 网 络 服 务 提 供 者 在 通 知 方 的 诉 求 与 被 控 侵 权 方 陈 述 内 容 不 一 样 时, 应 让 双 方 寻 找 法 律 或 行 政 途 径 解 决, 网 络 服 务 提 供 者 只 能 根 据 法 院 判 决 或 行 政 管 理 部 门 的 决 定 来 处 理 四 结 论 使 用 即 同 意 规 则, 即 只 要 用 户 使 用 了 网 络 服 务 提 供 者 提 供 的 服 务, 就 表 明 用 户 同 意 与 网 络 服 务 提 供 者 之 间 形 成 合 同 关 系 使 用 即 同 意 规 则 有 其 合 理 性, 但 是, 使 用 即 同 意 规 则 的 确 存 在 着 巨 大 的 违 法 可 能 和 风 险 网 络 服 务 提 供 者 像 普 通 民 事 主 体 一 样, 在 提 供 网 络 服 务 过 程 中, 既 享 有 充 分 的 权 利, 也 承 担 相 应 的 义 务 这 些 权 利 义 务 可 以 是 约 定 的, 也 可 以 是 法 定 的 网 络 服 务 提 供 者 享 有 的 权 利 包 括 规 则 制 定 权 规 则 执 行 权 纠 纷 裁 判 权 取 得 特 别 许 可 权 法 律 适 用 选 择 权 责 任 限 制 或 免 除 权 等, 其 承 担 的 义 务 包 括 注 意 或 审 查 义 务 安 全 保 障 义 务 知 识 产 权 保 护 义 务 隐 私 权 保 护 义 务 或 个 人 信 息 保 护 义 务 审 慎 作 为 义 务 等 笔 者 认 为, 网 络 服 务 提 供 者 所 享 受 的 权 利 群 与 义 务 群 应 该 实 现 总 的 动 态 的 平 衡, 就 像 2010 年 国 际 贸 易 术 语 解 释 通 则 所 规 定 的 那 样 网 络 服 务 提 供 者 的 权 利 与 义 务 应 该 对 等, 每 一 项 权 利 的 规 定 一 般 可 以 在 义 务 群 规 定 中 找 到 相 应 义 务 规 定, 但 是 并 不 要 求 权 利 与 义 务 一 一 对 应, 而 是 权 利 群 与 义 务 群 实 现 总 体 均 衡 其 次, 应 注 意 每 项 权 利 义 务 适 度, 避 免 权 利 义 务 本 身 失 去 依 据, 过 重 的 义 务 或 过 大 的 权 利 都 可 能 走 向 它 的 反 面 不 仅 网 络 服 务 提 供 者 的 权 利 义 务 要 均 衡, 网 络 服 务 提 供 者 与 用 户 之 间 的 权 利 义 务 分 配 也 要 均 衡 在 当 事 人 实 力 均 衡 时, 可 以 针 对 比 较 普 遍 的 现 象 做 出 授 权 性 或 任 意 性 规 范, 对 于 一 些 特 殊 情 形, 亦 可 做 出 强 行 性 规 范 对 于 双 方 当 事 人 非 均 衡 式 法 律 关 系, 则 宜 用 法 律 对 权 利 义 务 责 任 进 行 规 制 根 据 前 面 对 网 络 服 务 提 供 者 权 利 义 务 的 归 纳 分 析, 笔 者 有 以 下 建 议 : 1 参 见 最 高 人 民 法 院 副 院 长 奚 晓 明 在 全 国 法 院 知 识 产 权 审 判 工 作 座 谈 会 上 的 讲 话 能 动 司 法, 服 务 大 局, 努 力 实 现 知 识 产 权 审 判 工 作 新 发 展, 发 布 日 实 施 日 为 2010 年 4 月 28 日

16 82 彭 玉 勇 : 论 网 络 服 务 提 供 者 的 权 利 和 义 务 2014 年 12 月 第 一 项 建 议, 法 律 一 般 应 承 认 使 用 即 同 意 的 约 定 受 合 同 法 调 整 网 络 服 务 提 供 者 与 用 户 之 间 的 合 同 一 般 可 以 认 定 为 有 效, 不 论 是 采 取 使 用 即 同 意 方 式, 还 是 格 式 条 款 或 格 式 合 同 方 式 但 是 当 此 类 合 同 出 现 争 议 时, 用 户 可 以 对 这 类 条 款 提 出 挑 战, 要 求 法 院 执 法 部 门 或 仲 裁 机 构 对 条 款 做 出 裁 决, 并 按 照 格 式 条 款 的 解 释 规 则 对 合 同 条 款 进 行 解 释 第 二 项 建 议, 对 于 公 共 网 络 服 务 提 供 者, 格 式 合 同 文 本 应 到 有 关 部 门 进 行 合 同 文 本 备 案 建 立 备 案 制 度 有 利 于 举 证, 也 有 利 于 有 关 部 门 监 管 第 三 项 建 议, 对 网 络 服 务 提 供 者 的 自 定 规 则 进 行 审 查 并 备 案, 建 立 网 络 服 务 提 供 者 自 定 政 策 的 备 案 审 查 制 度 法 律 应 一 定 程 度 承 认 自 定 政 策 的 合 理 性 和 合 法 性, 但 是 应 当 进 行 备 案 审 查 原 则 上 网 络 服 务 提 供 者 应 当 主 动 向 有 关 部 门 备 案 审 查, 有 关 部 门 也 可 依 职 权 要 求 备 案 审 查, 其 他 人 也 可 以 向 有 关 部 门 申 请 要 求 备 案 审 查 对 于 备 案 审 查 的 自 定 政 策, 有 关 部 门 可 以 直 接 提 出 审 查 意 见, 或 组 织 有 关 专 家 或 者 群 众 代 表 进 行 审 议 应 网 络 服 务 提 供 者 要 求, 也 可 以 举 行 公 开 听 证 对 于 审 查 结 果, 网 络 服 务 提 供 者 或 用 户 均 可 以 提 出 异 议, 异 议 不 成 并 可 向 法 院 提 起 诉 讼 第 四 项 建 议, 由 法 律 对 权 利 义 务 做 出 规 范 : 合 同 法 中 可 以 吸 收 网 络 服 务 合 同 为 有 名 合 同, 具 体 列 出 该 类 合 同 的 主 要 权 利 义 务, 重 点 要 包 括 本 文 归 纳 的 规 则 制 定 权 规 则 执 行 权 纠 纷 裁 判 权 取 得 特 别 许 可 权 法 律 适 用 选 择 权 责 任 限 制 或 免 除 权 等 权 利 与 注 意 或 审 查 义 务 安 全 保 障 义 务 知 识 产 权 保 护 义 务 隐 私 权 保 护 义 务 或 个 人 信 息 保 护 义 务 审 慎 作 为 义 务 等 义 务 [ 参 考 文 献 ] [1] 网 易 新 闻. 淘 宝 一 年 处 理 216 万 起 消 费 投 诉 [EB/OL].ht tp: news.163.com/11/0428/06/72n6nni200014aed.ht ml. [2] 中 文 业 界 咨 询 站. 淘 宝 判 定 中 心 试 运 行 1 年 来 审 判 员 超 8 2 万 处 理 纠 纷 36 万 起 [EB/OL].htp: beta.com/articles/ htm [3] 华 夏 经 纬 网. 马 云 : 淘 宝 的 帝 国 腐 败 [EB/OL].htp: [4] 凤 凰 财 经. 首 例 外 国 人 在 华 获 取 个 人 信 息 被 判 刑 [EB/ OL].htp: finance.ifeng.com/a/ / _ 0.shtml. [5] 廖 焕 国. 注 意 义 务 与 大 陆 法 系 侵 权 法 的 嬗 变 [J]. 法 学,2006(6). [6] 廖 焕 国. 论 德 国 侵 权 法 上 的 一 般 注 意 义 务 [J]. 武 汉 大 学 学 报 ( 哲 学 社 会 科 学 版 ),2006(3). [7]XavierAmadei.StandardsofLiabilityforInternetService Providers:AComparativeStudyofFranceandtheUnited StateswithaSpecificFocusonCopyright,Defamation, andilicitcontent[j].cornelinternationallawjour nal,january1,2002. [8] 喻 磊, 张 鹤. 试 析 网 络 服 务 提 供 者 对 网 络 隐 私 权 的 保 护 [J]. 江 西 社 会 科 学,2008(7). [9] 刘 文 杰. 网 络 服 务 提 供 者 的 安 全 保 障 义 务 [J]. 中 外 法 学,2012(4). [10] 潘 霞 蓉, 贺 振 遥. 网 络 交 易 中 ISP 的 法 律 地 位 初 探 [J]. 郑 州 航 空 工 业 管 理 学 院 学 报 ( 社 会 科 学 版 ), 2004(2). [11] 廖 宇 羿. 以 淘 宝 网 为 例 谈 网 络 交 易 平 台 提 供 商 在 知 识 产 权 保 护 中 的 义 务 [J]. 法 律 适 用,2012(9). [12]AlexandraGiannopoulou.CopyrightEnforcementMeas ures:theroleoftheispsandtherespectoftheprinci pleofproportionality[j].europeanjournaloflawand Technology,2014,5(1). [ 责 任 编 辑 李 晶 晶 责 任 校 对 王 治 国 ]