2.3 收到最初的驳回理由通知后, 第 48 条之 7 的通知的指定期限申请人需要在知晓文献中记载了想要获取专利权的发明相关的发明时, 必须要在说明书中记载该文献的信息 当审查员认为申请人怠慢上述规定时, 就会发出通知 在该通知中指定了可提出意见书的期限 在该指定期限内可对说明书等进行补正 此时,

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1 浅谈日本与中国在专利审查中的修改及修改的不予接受的异同 日本的专利制度可以说是始于 1885 年开始实施的专卖特许条例, 现行的日本专利法于 1959 年颁布 1960 年开始实施, 而中国 专利法 于 1984 年颁布 1985 年开始实施 日本专利法的立法时间早于中国且多年来对日本专利法进行了频繁的修订, 可见日本在专利权保护方面的起步较早, 但其保护力度确是通过一次次的修订来不断完善和加强的 在笔者来看, 日本专利法在细节方面的限制要明显多且严于中国 专利法, 本文将从两国专利法在专利审查中的修改 ( 在日本专利法中, 更多的称为 补正 ) 以及修改的不予接受 ( 日本专利法中称为 补正的驳回 ) 的异同入手, 希望可以达到见微知著的效果 一 日本专利审查中的补正以及补正的驳回日本专利法同中国 专利法 相同, 都是采用大多数国家也遵循的 申请在先的原则, 申请人往往急于提交申请, 从而存在最初的说明书 权利要求书以及附图并不完美情况 也为了确保在审查过程中, 即使发现了一些否定发明的新颖性 创造性的证据时, 也能通过对权利要求的补正而获得专利权 因此, 需要对说明书 权利要求书以及附图进行补正 而补正的前提是, 如果后来追加了原申请时的说明书等中不包括的内容, 则违反了 申请在先的原则, 因而不能被接受 但是, 如果不限定补正时机而自由补正的话, 则会造成手续混乱 申请处理的延迟等, 因此需要规定能够补正的时机 ( 时机要件 ); 另外, 为了确保快速获取专利权以及确保申请处理的公平性 申请人和第三者的平衡, 需要规定能够补正的范围 ( 实体要件 ) 因此, 日本专利法第十七条之二具体规定了能够对说明书 权利要求书以及附图 ( 以下称为说明书等 ) 进行补正的时机和范围 1. 补正的时机要件申请人在以下 1~6 中任意时机可对说明书等进行补正 : 1 自申请至专利授权的副本送达前 ( 但, 初次收到驳回理由通知后除外 ) 2 最初的驳回理由通知的指定期限内 3 收到驳回理由通知书后的根据第 48 条之 7 的规定的通知 4 最后的驳回理由通知的指定期限内 5 驳回决定不服审判的请求的同时 6 驳回决定不服审判中的驳回理由通知的指定期间 2. 补正的实体要件申请人在满足实体要件的范围内可对说明书等进行补正 实体要件根据补正时机的不同而不同, 具体如下 2.1 第一次审查结果送达至之前从专利申请到接受到审查员发出的最初的驳回理由前的期间内, 可对说明书等进行补正 此时, 对补正的限定较小, 不能增加新的事项 * 即可 例如, 补正 A * 新的事项, 日语 新規事項, 意为 在申请书中最初的说明书 权利要求的范围或附图中没有明确记载的事项, 即使从这些记载中也不能清楚知道的事项, 类似于中国的修改超范围, 但不完全相同 2.2 最初的驳回理由通知的指定期限审查员在驳回理由通知中指定了供申请人提出意见书的期限 该指定期限通常为, 对居住在日本的申请人为 60 日, 对居住在外国的申请人为 3 个月 在该指定期限内可对说明书等进行补正 此时, 补正被限定为, 用于消除驳回理由的对权利要求的减缩或对说明书等误记的订正, 不能增加新的事项, 不能改变发明的特定技术特征 例如, 补正 A+B 1 Copyright 2017 Lung Tin

2 2.3 收到最初的驳回理由通知后, 第 48 条之 7 的通知的指定期限申请人需要在知晓文献中记载了想要获取专利权的发明相关的发明时, 必须要在说明书中记载该文献的信息 当审查员认为申请人怠慢上述规定时, 就会发出通知 在该通知中指定了可提出意见书的期限 在该指定期限内可对说明书等进行补正 此时, 补正被限定为, 应在说明书中追加记载有相关发明的文献的信息, 不能增加新的事项 2.4 最后的驳回理由通知的指定期限存在审查员发出标有 最后 的驳回理由通知 在该驳回理由通知中, 指定了可提出意见书的期限 在该指定期限内可对说明书等进行补正 但是, 此时的对权利要求的补正, 除了禁止增加新的事项外, 还有进一步的限制 即, 此时的对权利要求的补正被限定为只能以如下目的进行修改 : 权利要求的删除权利要求的限定的减缩, 例如, 补正 A+(B 的缩限 ) 误记的订正对驳回理由通知中指出的不清楚记载的说明而且, 对权利要求的限定的减缩的补正, 必须使修改后的权利要求所记载的发明满足新颖性 创造性等要件 ( 独立特许要件 ) 需要注意的是, 审查员将会驳回如下补正 : 对说明书 权利要求以及附图追加了新的事项的补正针对上述目的以外的权利要求的补正以权利要求的限定的减缩为目的 但不满足独立特许要件的补正因此, 在收到最后的驳回理由通知后, 不允许权利要求的扩大等大幅度的补正 如果需要大幅度的补正, 申请人应该考虑分案申请 2.5 提出驳回决定不服审判的请求的同时在提出驳回决定不服审判的请求的同时, 可进行说明书等的补正 但是, 此时的补正与最后的驳回理 由通知的指定期限中的补正一样, 受到相同的限制 不适当的补正将会被审查员或法官驳回 2.6 驳回决定不服审判中的驳回理由通知的指定期间在驳回决定不服审判中, 有可能会收到法官或审查员发出的驳回理由通知 在用于提出意见书的指定期限内, 可对说明书等进行补正 驳回理由通知可以是最初的驳回理由通知, 也可以是最后的驳回理由通知, 此时的补正与最初或最后的驳回理由通知的指定期限中的限制相同 不适当的补正将会被审查员或法官驳回 3. 补正的驳回如果在针对 最后的驳回理由通知 应答的补正不满足补正的限制时, 审查员将驳回补正 ( 专利法第 53 条第 1 项 ) 对于在针对第二次之后的驳回理由通知的应答的补正不适当的情况下, 如果成为了专利申请的驳回理由, 则再次通知该补正不适当的驳回理由, 针对该驳回理由通知可进一步进行补正, 因此需要对进一步补正后的权利要求再次审查 为了避免这种情况的发生, 针对第二次审查以后通知的 最后的驳回理由通知 的应答的补正不适当时, 将驳回该补正, 这就是设置该法条 53 的意图 以下 1~4 中任一情况下, 补正将被驳回 : 1 追加了新的事项的补正 ( 违反第 17 条之 2 第 3 项 ) 2 改变了发明的特定技术特征的补正 ( 违反第 17 条之 2 第 4 项 ) 3 目的外的补正 ( 违反第 17 条之 2 第 5 项 ) 4 不满足独立特许要件的补正 ( 违反第 17 条之 2 第 6 项 ) 3.1 追加了新的事项的补正 ( 违反第 17 条之 2 第 3 项 ) 针对 最后的驳回理由通知 的应答的补正, 在如下 (1) 或 (2) 情况下, 将会被认为是 追加了新的事项的补正, 从而被驳回 (1) 新追加了新的事项的补正 (2) 包含了在 最后的驳回理由通知 中指出的新的事项的补正 3.2 改变了发明的特定技术特征的补正 ( 违反第 17 条 2 Copyright 2017 Lung Tin

3 之 2 第 4 项 ) 针对 最后的驳回理由通知 的应答的补正, 在如下 (1) 或 (2) 情况下, 将会被认为是 改变了发明的特定技术特征的补正, 从而被驳回 (1) 追加新改变了特定技术特征的发明的补正 (2) 包含改变了在 最后的驳回理由通知 中指出的特定技术特征的发明的补正 3.3 目的外的补正 ( 违反第 17 条之 2 第 5 项 ) 针对 最后的驳回理由通知 的应答的补正, 只要是如下 (1)~(4) 的情况之外的补正, 将会被认为是 目的外的补正, 从而被驳回 (1) 权利要求的删除 (2) 权利要求的限定的减缩 (3) 误记的订正 (4) 对驳回理由通知中指出的不清楚记载的说明 3.4 不满足独立特许要件的补正 ( 违反第 17 条之 2 第 6 项 ) 针对 最后的驳回理由通知 的应答的补正, 在如下 (1) 或 (2) 情况下, 将会被认为是 不满足独立特许要件的补正, 从而被驳回 (1) 对于补正后的权利要求, 消除了针对补正前的权利要求而通知的驳回理由, 但针对补正后的发明, 发现了基于如下规定的新的驳回理由的情况 (2) 对于补正后的权利要求, 基于在之前的 最后的驳回理由通知 中指出的基于如下规定的驳回理由仍然未被消除的情况关于在判断权利要求所涉及的发明是否能够独立获得专利权时所适用的规定, 具体如下 : (a) 发明的该当性以及产业上的可利用性 ( 第 29 条第 1 项柱书 ) (b) 新颖性 ( 第 29 条第 1 项 ) (c) 创造性 ( 第 29 条第 2 项 ) (d) 扩大在先申请 ( 第 29 条之 2, 类似于中国的抵触申请 ) (e) 不授予专利权的情况 ( 第 32 条 ) (f) 记载要件 ( 第 36 条第 4 项第 1 号以及第 6 项第 1 号至第 3 号, 类似于中国 专利法 26 条第 4 款 ) 4. 相关案例举出一个日本申请案例, 用来说明收到补正驳回的情形 在针对最后的驳回理由通知书的应答中, 申请人将独立权利要求 1 中的 将链接进行显示 补正为 通过链接引用的方式进行显示, 审查员针对该补正, 发出了补正驳回, 并说明了该补正并不是以权利要求的限定的减缩为目的的修改, 同时也不满足日本专利法第 17 条之二第 5 项第 1 号 2 号 3 号以及 4 号的规定, 即是目的外的补正 与上述补正驳回同时发出了驳回决定, 在驳回决定中记载了 本申请, 基于 2016 年 7 月 29 日发出的驳回理由通知书中的理由, 应予驳回 需要说明的是, 对意见陈述书的内容进行了讨论, 但仍没有发现克服驳回理由的依据 另外, 对于 2016 年 11 月 2 日的手续补正书, 与本驳回决定一同下发了补正拒绝, 即, 驳回了针对最后的驳回理由通知书的补正, 并以此次补正之前的申请文本作为审查对象, 并认为应予驳回 二 中国专利审查中的修改以及对修改的不予接受中国专利在审查中, 为申请人提供了相对自由的应答空间, 例如在中国的审查指南中明确规定了 审查员在作出驳回决定之前, 应当给申请人至少一次陈述意见和 / 或修改申请文件的机会 以及 在提出复审请求 答复复审通知书 ( 包括复审请求口头审理通知书 ) 或参加口头审理时, 复审请求人可以对申请文件进行修改 而且, 中国专利审查中, 实审过程的审查意见通知书并不像日本那样区分最初的驳回理由通知书和最后的驳回理由通知书, 因此, 中国专利审查中也不对针对审查意见通知书的修改进行区别限制 总的来说, 两国对修改的限制总的思想上基本是一致的, 但日本专利审查中对修改的时机要件和实体要件的限制相对于中国专利审查来说较为严格且复杂 1. 修改的时机申请人在以下 1~3 中任意时机可对说明书等进行修 3 Copyright 2017 Lung Tin

4 改 1 主动修改 2 在答复审查意见通知书时 3 在提出复审请求和答复复审通知书或参加口头审理时 2. 补正的限制 2.1 主动修改 专利法实施细则 第五十一条第一款对主动修改的时机做出了规定, 申请人仅在下述两种情形下可对其发明专利申请文件进行主动修改在提出实质审查请求时 ; 在收到专利局发出的发明专利申请进入实质审查阶段通知书之日起的三个月内 需要注意的是, 在答复专利局发出的审查意见通知书时, 不得在进行主动修改 2.2 在答复审查意见通知书时的修改实审中针对审查意见通知书的修改只要满足同时如下两个法条的规定即可 1 专利法 第三十三条 专利法 第三十三条对修改的内容与范围做出了规定, 申请人可以对其专利申请文件进行修改, 但是, 对发明和使用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围 2 专利法实施细则 第五十一条第三款 专利法实施细则 第五十一条第三款对答复审查意见通知书时的修改方式作出了规定, 申请人在收到专利局发出的审查意见通知书后修改专利申请文件, 应当针对通知书指出的缺陷进行修改 综上, 针对审查意见通知书的修改, 只要满足修改不超范围且是针对通知书指出的缺陷进行修改这一大的原则就可以 2.3 在提出复审请求和答复复审通知书或参加口头审理时的修改与实审中类似地, 在提出复审请求和答复复审通知书或参加口头审理时的修改只要满足同时如下两个法条的规定即可 1 专利法 第三十三条 专利法 第三十三条对修改的内容与范围做出了规定, 申请人可以对其专利申请文件进行修改, 但是, 对发明和使用新型专利申请文件的修改不得超出原说明书和权利要求书记载的范围 2 专利法实施细则 第六十一条第一款根据 专利法实施细则 第六十一条第一款的规定, 复审请求人在对申请文件的修改应当仅限于消除驳回决定或者合议组指出的缺陷 例如, 审查指南中给出了下列情形通常不符合上述规定 : (1) 修改后的权利要求相对于驳回决定针对的权利要求扩大了保护范围 (2) 将与驳回决定针对的权利要求所限定的技术方案缺乏单一性的技术方案作为修改后的权利要求 (3) 改变权利要求的类型或者增加权利要求 (4) 针对驳回决定指出的缺陷为涉及的权利要求或者说明书进行修改 但修改明显文字错误, 或者修改与驳回决定所指出缺陷性质相同的缺陷的情形除外 3. 修改的不予接受在修改的不予接受方面, 与日本的补正的驳回较为相似, 只要是不满足修改规定的将不予接受, 审查员或合议组将在通知书中说明该修改文本不能被接收的理由或通过书面 电话通知等方式告知申请人修改不能被接收, 同时对之前可接受的文本进行审查 4. 相关案例举出一个中国申请案例, 用来说明修改不满足 专利法实施细则 第五十一条第三款的规定时的情形 在第一次审查意见通知书中, 审查员仅指出了权利要求 1~16 不具备 专利法 第 22 条第 3 款规定的创造性 申请人在意见陈述书中, 针对创造性, 没有对原申请文件进行修改, 而是通过争辩的方式向审查员陈述权利要求 1~16 具备创造性, 除此在外, 申请人根据说明书的记载, 增加了新的权利要求 17 在审查员对申请人的意见陈述书进行审理后, 接 4 Copyright 2017 Lung Tin

5 受了申请人对创造性的争辩, 但是发出了电话通知, 告知申请人新增加的权利要求 17 不是针对通知书指出的缺陷进行的修改, 不符合 专利法实施细则 第五十一条第三款的规定, 并建议将其删除 本文不等同于法律意见, 如需专项法律意见请咨询我公司专业顾问和律师 我公司电子邮箱为 该电子邮箱也可在我公司网站 找到 如需更详细的信息或进一步的法律咨询, 请与本文作者联系 : 金辉 : 专利代理人 :LTBJ@lungtin.com 5 Copyright 2017 Lung Tin

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