2 中原財經法學 2013 年 12 月 壹 前言 學者城仲模教授指出, 上一個世紀大陸法系行政法總論中, 最值得注目的發展乃是 特別權力關係理論 (Lehre von besondere Gewaltverhältnis) 由迎接它的全盛時期, 以至迭受質疑 接受修正與趨近緩和 1 臺灣行政法學界

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1 法治國中 特別權力關係理論 之殘存價值? 程明修 目次壹 前言貳 特別權力關係理論 之緣起參 台灣 特別權力關係理論 之面貌一 日治時期行政法理論之影響二 國府時期行政法理論之延續三 對於德國理論發展之趨從與大法官解釋之突破四 特別權力關係理論 已逝? 肆 特別權力關係理論 之殘存價值? 一 行政程序法之排除適用商榷二 羈押被告或受刑人之法律關係三 公務員之法律關係伍 結語 關鍵字 : 特別權力關係理論 基礎關係與經營關係 公務員關係 法律保留 重要性理論 基本權 司法救濟 投稿日期 : 二 一二年十月十二日 ; 接受刊登日期 : 二 一三年五月二十日 東吳大學法律學系副教授, 德國敏斯特大學法學博士 感謝兩位匿名審查人之剴切指正, 作者受益良多

2 2 中原財經法學 2013 年 12 月 壹 前言 學者城仲模教授指出, 上一個世紀大陸法系行政法總論中, 最值得注目的發展乃是 特別權力關係理論 (Lehre von besondere Gewaltverhältnis) 由迎接它的全盛時期, 以至迭受質疑 接受修正與趨近緩和 1 臺灣行政法學界對此一理論之討論熱力, 恐非其他概念之論述能及 凡是接觸過行政法總論者, 總也都能如政治口號之呼喊般, 對其內涵說上兩句 以犧牲基本權保障作為代價, 特別權力關係理論 在需要特別維繫高權統治的國度中, 確實也提供過正當性之堅實沃壤 為這個理論配戴上政治貢獻之榮譽勳章, 亦不為過 臺灣接受此一理論, 有歷史的多重偶然 結論是, 它在這塊土地上盤根錯節, 以致於職司憲法價值保護之釋憲機關得像清除海上油漬般, 片狀 點狀地費力剷除, 並防止它的染污再隨波擴散 然而時至今日, 這個理論的頑強生命力, 似乎仍在行政實務上, 捍衛本身的價值 本文除作理論發展之若干歷史回顧外, 並嘗試透過大法官解釋路徑, 檢視此一理論在臺灣實踐實質法治國 1 城仲模, 二十一世紀における行政法学発展の新しい動向, 早稲田法学, 第七十八 巻第三号, 頁 349(2003) 德國行政法學教科書中亦可見明顯的消長 在艾立森與艾勒斯合編的行政法總論中 (Erichsen/Ehlers (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht), 2002 年第 12 版中仍可見 特別權力關係 之用語與關鍵字索引, 到了 2006 年第 13 版更迭作者全面改寫之後 (2010 年第 14 版 ), 已經完全刪除 特別權力關係 之獨立關鍵字 ( 隱身在 法律保留 關鍵字下的子索引 ) 內文中即使提及此一概念, 文法上也已使用過去式 192

3 第三十一期法治國家 特別權力關係理論 之殘存價值? 3 理念過程中, 特別是在公務員法律關係與監所受刑人或刑事羈押關係裡, 尚 ( 該 ) 有哪些殘存之價值? 貳 特別權力關係理論 之緣起 臺灣行政法學界對於 特別權力關係理論 之論述汗牛充棟 2 重新反省這個理論內涵, 多有前人基礎可循 翁岳生教授指出, 特別權力關係是指國家或公共團體等行政主體, 基於特別之法律原因, 在一定範圍內, 對相對人有概括的命令強制之權力, 而另一方面相對人卻負有服從義務者 此與國家基於主權之作用, 對其管轄權所及之一般人民行使公權力, 與人民發生一般權力關係者不同 相對人除了處於一般人民之地位, 服從國家之支配外, 另又服從國家特別之命令或強制 特別權力關係之理論, 無非在於加強行政主體之優越地位, 依其主張, 國家與公共團體, 在此範圍內, 享有概括的特別權力, 人民負有無法事先確定的特別服從義務 ; 為達成特定特別權力關係之特定目的必要範圍內, 行政主體得於無個別之具體法律根據, 限制人民之權 2 開創與主導性之研究, 參考翁岳生, 論特別權力關係之新趨勢, 收錄於行政法與現 代法治國家, 頁 , 自版, 九版 (1989); 湯德宗, 公務員之權利保護與身分保障, 臺灣大學法律學研究所碩士論文, 頁 (1981); 蔡震榮, 從德 日兩國特別權力關係理論探討我國當前特別權力關係應發展方向, 收錄於行政法理論與基本人權之保障, 頁 1-56, 三鋒出版社 (1994); 黃錦堂, 特別權力關係及公務員法制, 收錄於法治的開拓與傳承 : 翁岳生教授的公法世界, 頁 , 元照出版公司 (2009) 193

4 4 中原財經法學 2013 年 12 月利與自由, 亦即在此不適用依法行政或法律保留之原則 ; 國家與公共團體在此範圍內所為之決定或指令, 並非行政處分 ; 違背基於特別權力關係所發之命令或其制定之規則, 將受到懲戒處分, 而且在特別權力關係內引起之爭執, 人民不能依行政救濟之途徑, 尋求行政法院之保護 3 而近代行政法發展之核心價值在於法治國原則之確立, 亦即國家權力之行使僅得於憲法與形式 實質合憲公佈的法律基礎上, 為了達到保障人性尊嚴 自由 正義與法安定性的目的, 方得許可其為之 進而於國家權力造成人民權利侵害時, 需保障人民之司法救濟可能 然特別權力關係理論之提出, 其內涵卻根本地與法治國原則之基本精神 ( 特別是法律保留 基本權保障與司法救濟 ) 背道而馳 然何以會有此一理論產生, 則說明較少 回顧十九世紀後半葉, 德國行政法學體系性 概念性之方法論基礎, 透過形式意義之法治國 法實證主義與侵害行政等諸多概念作為特徵而發展開來 基於國家與市民社會二元理論, 當時的國家學理論乃是伴隨個人權利保護之脈動而開展出一般權力關係 ( 近代行政法學理論中法律保留, 基本權利保障等價值為核心 ) 而相對地, 特別權力關係 則是被當作 ( 國家或官僚具備絕對權力之 ) 官治國家的遺物 (Relikt des Obrigkeitsstaat) 4 而保留下來 5 這種描述的重點不在 遺物, 而 3 4 翁岳生, 前揭註, 頁 臺灣學者有稱 官僚國家, 日文則常譯作 官憲國家 之漢字 5 Becker, Verwaltung und Verwaltungsrechtsprechung, VVDStRL 1956, Heft 14 (1956), S

5 第三十一期法治國家 特別權力關係理論 之殘存價值? 5 在於 保留 又是誰 為什麼要將這個 法治國史前隔代遺傳的退化器官 (atavistisches Rudiment aus einer vorrechtsstaatlichen Epoche) 6 保留到民主法治國之中呢? 這個答案指向德國近代行政法學之父奧圖 麥耶 (Otto Mayer) 特別權力關係概念雖非麥耶所創 7, 但無可置疑地是他所發揚光大 他顯然地受到民法體系 ( 特別是親屬法 ) 之影響, 認為這是一種對於所有處於被預設立於特殊關連性下的個人而言, 特別優厚公行政之特定目的而建立的強化依存關係 而不論特別權力關係是透過法律或透過個人決定而形成, 特別權力關係總是代表個人面對公行政目的的要求時, 一種弱化自己自由保障的狀態 8 翁岳生教授在其研究中指出, 麥耶所舉出的特別權力關係有三種 : 公法上之勤務關係 公法上之營造物利用關係以及公法上之特別監督關係 麥耶認為特別權力關係是一種特殊公權力之發動, 排除依法行政 法律保留之原則, 6 Spanner, Verfassungsprinzipien und Verwaltungsinstitutionen, 1958, S 咸信, 首度明白使用 特別權力關係 這個概念者, 是保羅 拉班 (Paul Laband) 對於國家公務員與其勤務主關係之描述 Vgl. Laband, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 1. Aufl., 1876, S. 386 (5. Aufl., 1911, S. 442). 他描述公務員與國家 ( 或其勤務主 ) 之關係, 認為公務員自我奉獻於國家, 而接受一種特殊的勤務義務與忠誠要求 其宣誓於一種特殊的服從關係 透過這種宣誓, 國家接受了公務員的應允承諾, 而公務員接受了國家所提供的 特別權力關係 同時拉班也塑造了行政的外部與內部領域之分 維繫公務員之特別權力關係棲身的內部關係, 行政可自為規範而無須法定 特別權力關係也就形成了一種 法之化外之地 (Nicht-Rechtsspgäre) 個人在個別權力關係下也就變成學者口中的 營造物運轉之齒輪 (Rad im Anstaltsbetriebe) 而 僅為國家轉動, 無獨立存在價值 (führt insofern dem Staate gegenüber keine selbstständige Existenz) Vgl. Fleiner, Institutionen des deutschen Verwalrungsrecht, 3. Aufl., 1913, S Vgl. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. 1, 3. Aufl., 1924, S. 101 ff. (105). 195

6 6 中原財經法學 2013 年 12 月行政主體發動此特殊公權力時, 不必有個別法規之根據, 亦得無具體之法規依據而限制相對人之自由, 干涉其權利 這種特別權力關係內部的權力行為, 不得成為爭訟之對象 這種理論, 一方面符合自法國革命以後澎湃於十九世紀歐洲大陸的自由主義思潮, 展開保護個人權利的一般權力關係理論 ; 另一方面保存德國人引以自傲的, 具有光榮傳統之官吏制度 以提出特別權力關係理論, 保留官僚國家之遺物, 迎合德國之歷史背景與民族意識之要求 所以, 麥耶之特別權力關係理論體系建立後, 得到德國上下之擁護, 加上麥耶在行政法學界之權威性地位, 以及實務上行政訴訟採取列舉主義之結果, 更增加其勢力, 造成獨尊一面之局勢, 支配德國法學界達半世紀之久 9 因此有學者明白指出, 特別權力關係理論 之概念或制度, 完全是學說產物 其目的在於面對憲政國家與法治國家之諸多要求時, 仍能保留若干傳統之成分 10 依本文之理解, 不論麥耶有意或無意, 甚至有無隱藏何種企圖, 他實際上用了拉班創造出來 ( 並無實質內涵 ) 的概念外殼, 填充了他精緻鋪陳的理論內涵, 換取到德意志民族 ( 甚或是政治力 ) 對於法治國的接受 11 9 翁岳生, 前揭註 2, 頁 Vgl. Krüger, Der Verwaltungsrechtsschutz im besonderen Gewaltverhältnis, NJW 1953, S 可惜的是, 麥耶為德意志民族調配的法治國套餐, 在若干繼受德國公法學理論之國家 ( 例 如日本或國府時期的中國 ) 眼中, 最感興趣的部分, 還是威權或官僚統治最需要的配菜 以致於這些國家中, 有些根本無心建立法治國, 特別權力關係理論 卻早已灼然更加發出光熱 審稿人之一指出麥耶創造特別權力關係理論之架構與內涵, 上文已有所論 本文更關心 196

7 第三十一期法治國家 特別權力關係理論 之殘存價值? 7 參 台灣 特別權力關係理論 之面貌 臺灣行政法學對於 特別權力關係理論 之吸納, 如同這個文化多元的國度融合不同的法律文明一般, 可能有幾個不同的影響來源 被帶進來這塊土地的法學面貌, 也可能是多面的 除了戰後學界自主性地吸納外, 源自於國府時期, 以及被遺留下來的日治影響可能是另外兩個值得觀察的面向 一 日治時期行政法理論之影響臺灣在日治時期有關行政法之理論發展與影響, 臺灣學界一直鮮有討論 12 然而在國府治台之前, 臺灣行政法學界有關特別權力關係理論之內涵已然成形 惟大部分僅針對公務員關係立論 目前筆者可以找到最早的臺灣行政法教本為佐佐木忠藏 / 高橋武一郎於明治四十二年 ( 一九 九年 ) 間出版的 臺灣行政法論 本書於大正四年 ( 一九一五年 ) 增訂再版 在第二編第二章 臺灣之官吏 中, 作者指出, 官吏係指異於一般人民基於法律上之義務, 而遂行國家任務而負擔公法上服務義務之人 其應服從君主或上級機關之監督 其服務義務非源自於一般人民之法律上義務, 而 的其實是此一制度發生之原因 審稿人並認為, 麥耶所提出的理論應該是換取到德意志民族 ( 甚至政治力 ) 對於特別權力關係理論的接受, 而非法治國的接受 惟本文認為這種觀察方式與國家社會二元理論發展之脈絡似不相容 換言之, 法治國理念在君主立憲的政治時空下開展, 特別權力關係理論的提出可能是換取被接受的代價之一 社會領域雖透過法律創造了與國家領域的距離, 但特別權力關係卻仍封鎖在封閉不可滲透的國家領域中 12 較有體系之初探者, 參考李建良, 台灣行政法史初考 : 日治時期篇, 收錄於以臺灣為主體 的法律史研究, 頁 , 元照出版公司 (2007) 197

8 8 中原財經法學 2013 年 12 月係以本人之承諾作為條件而發生之義務 官吏關係之發生則始於任命之行為 但也同時承認基於官吏關係所生, 官吏對於其地位擁有之權利與基於該地位所衍生之財產請求權 13 這種論述與今日理解之 特別權力關係理論, 實質上已相去不遠 即便在日本國內, 美濃部達吉於明治三十六年 ( 一九 三年 ) 翻譯出版 獨逸行政法 四卷 (Otto Mayer 原著 ) 14, 以及一本喜德郎於明治四十一年 ( 一九 八年 ) 首次直接明確提出 特別權力關係理論 之論述 15, 臺灣學界的脈動與日本幾近同步 其後, 則有曾任臺灣總督府法務部長之長尾景德於大正十二年 ( 一九二三年 ) 間所著之 臺灣行政法大意 在其後之第十二版新作中, 作者將官吏定義為服不定量國家任務, 而由統治者或其委任者授與其地位, 並隸屬於統治者之自然人之謂 姑且不論形成原因係透過任命 其他公法行為或私法契約之爭, 在結果上, 官吏因其法律上之特別地位, 而係與統治者形成一種特別之權利與義務關係 ( 包括身分權 財產權與忠誠義務 保密義務 執行職務義務 服從義務 保持品位義務等等 ) 16 這本教本於昭和九年 ( 一九三四年 ) 由大田修吉進行增補 新稿之中, 定義官吏係指, 以擔任國務為目的, 透過統治權者或其委任者之特別選任行為, 對於賦予其地位之國家服忠誠與 佐々木忠藏 / 高橋武一郎, 增訂臺灣行政法論, 頁 73-74, 活文社, 增訂再版 (1915) 美濃部將 Otto Mayer 的原著翻譯成的四本巨著為, オット マイヤー原著, 美濃部 達吉譯, 獨逸行政法全四卷, 信山社, 復刻版 (1993) 15 一木喜徳郎, 特別ノ権力関係, 法学協会雑誌, 第二十六巻第五号, 頁 (1908) 一本教授繼末岡精一教授之後, 於 1893 年擔任東京帝國法科大學行政法講座 16 筆者參考的版本是, 長尾景德, 臺灣行政法大意, 頁 85-87, 杉田書店, 十二版 (1927) 198

9 第三十一期法治國家 特別權力關係理論 之殘存價值? 9 不定量勤務者而言 17 然而作者卻也特別指出, 在官吏之財產權部分, 對於俸給權受侵害者因尚無法律規定 ( 且涉及天皇大權 ), 故應解為不得司法救濟 18 但是有關恩給 ( 撫卹 ) 權, 與俸給權同屬公法上權利, 對之有可依法提起行政訴訟之權 19 日治時期, 臺灣有關 特別權力關係理論 之研究集大成者, 當推昭和十五年 ( 一九 四年 ) 時任台北帝國大學法學部教席之園部敏教授之作品 當年出版之 行政法概論 - 特別顧慮臺灣行政法規 一書, 應是臺灣近代化行政法學在地化的指標 在這本專為臺灣行政法實務而撰寫的大作改訂版中, 作者定義公務員係指, 相對於國家基於自由意思而成立之 公法上之特別關係, 有應執行國家事務 ( 官職 ) 之義務, 亦有應對國家忠誠之義務者 雖然官吏關係是一種 公法上之特別權力關係, 但國家對於官吏亦有保護扶助之義務, 因此同時也是一種特別保護關係 20 這恐怕是台灣的行政法學教科書首次出現 特別權力關係 之用語 作者也同時提到, 對於官吏而言, 因特別 長尾景徳 / 大田修吉, 新稿臺灣行政法大意, 頁 95-98, 杉田書店 (1935) 前揭註, 頁 107 前揭註, 頁 審稿人之一對於日本學理上此項區分, 認為應該論其原因 實則如文中所述, 問題涉及該項 權利 是否為法律明確保障者而定 依日本當時法制, 不得救濟者, 乃因其尚非法律上保障之權利 20 園部敏, 行政法概論 - 特に臺灣行政法規を顧慮して, 頁 , 臺灣出版文化 株式會社, 改訂版 (1943)( 園部敏教授曾任教於朝鮮與臺灣, 另出版 行政法原論 朝鮮行政法規を基準とせる 一書, 帝國地方行政學会朝鮮本部出版,1933 其子園部逸夫教授出生於朝鮮, 就讀至台北高校後返國, 後任日本最高法院法官, 亦為日本行政訴訟法重鎮 退休後任財團法人臺灣協會會長 ) 199

10 10 中原財經法學 2013 年 12 月權力關係之故, 因此對其懲戒權之行使, 未必需要有法律 ( 或取代之命令 ) 之根據 21 但是對於官吏之財產上權利受侵害時之司法救濟 ( 特別指出是行政上之爭訟手段 ) 而言, 針對恩給權部分, 雖是毫無疑義地加以肯定 22, 但對於俸給權部分, 則不論公法或私法之救濟途徑均被排除 23 而約在此一教本出版同時期, 園部教授另於昭和十四年 ( 一九三九年 ) 在台北帝國大學政法科研究年報, 發表 營造物權 - 公法上特別權力關係之一考察 一文, 詳述特別權力關係之特質 在這篇趨近德國理論發展之著作中, 園部教授指出公法上之特別權力關係異於一般之權力關係 後者乃私人立於一般人民地位, 而服從國家 ( 或公共團體 ) 之支配權 (Imperium) 或公權力 (öffentliche Gewalt) 之關係 前者則是立於與人民不同之特別地位, 而服從國家 ( 或公共團體 ) 之特別權力之關係 針對一般權力關係下之人民, 公權力之發動乃是基於概括之國家使命, 但是特別權力關係乃係基於特定目的而維繫, 因此公權力之發動也是基於此一特定目的而發動 而重要之特別權力關係, 則有公法上之勤務關係 ( 特別是公務員關係 ) 營造物關係 ( 受刑人與監所關係 ) 公法上之特別監督關係與公法上之社團關係 此外, 如法庭與議會之紀律關係 軍人之紀律關係 ( 也是公法上勤務關係之一 ) 亦均屬之 前揭註, 頁 421 前揭註, 頁 419 前揭註, 頁 410 園部敏, 營造物權 (Anstaltsgewalt) について - 公法上の特別權力關係の一考察, 收錄於政學科研究年報, 第五輯第一部法律政治篇, 頁 , 臺北帝國政學科研究 200

11 第三十一期法治國家 特別權力關係理論 之殘存價值? 11 園部教授再參酌德國法上之討論, 將特別權力關係與一般權力關係之區別學說, 分為相對區別說與絕對區別說 前說認為, 特別權力關係下之人民相較於一般權力關係下人民之特殊性, 僅在於特定目的 範圍與方法下, 具備異於一般人民之權力服從態樣 至於後者, 則認為特別權力關係下之人民, 已非一般權利義務關係下之人民, 從而已完全不具備一般人民之地位, 與國家或其他相對人是處於一種獨立的權力服從關係 25 從日治時期算起, 臺灣行政法學界之論述觀察, 特別權力關係理論 在臺灣這塊土地上已存在歷經一世紀以上 除了有關公務員財產權保障之程度外, 其基本風貌與德國理論基本上無太大歧異 這個歷史偶然的前期作業, 也可能讓國府帶來的特別權力關係體系, 得以順利無縫接軌, 甚至變本加厲 二 國府時期行政法理論之延續中國近代行政法教科書之蓬勃發展約集中於一九二 至一九三 年代 但因國府遷台, 幾近淹沒在社會主義洪流中的大部分行政法教本 26, 並未隨同政治中心之移轉, 而大規模地在臺灣持續發生影響 但伴隨黨國政治氣氛之緊張, 威權強人體制之肅殺, 在國府統治初期, 法治行政僅餘口號 幾本少 會 (1939) 這篇文章後來也融入了園部教授戰後返回日本, 任教於愛知大學時出版的 公法上特別權力關係之理論 一書中 ( 園部敏, 公法上の特別權力關係の理論, 有斐閣 (1950)) 前揭註, 頁 對於這些民國時期行政法教科書之研究開端, 參考陳新民, 行政法學的拓荒者 - 淺 介幾本我國早年的行政法教科書, 收錄於公法學劄記, 頁 , 自版 (1993) 201

12 12 中原財經法學 2013 年 12 月數跨海延續理論或另起爐灶之近代行政法教本, 已足以展現影響 一九三五年由范揚所著並在台灣行政法學界廣泛被引用之 行政法總論, 已在法律關係之類型中, 論及 特別權力關係 (besonderes Gewaltverhaeltnis) 其指出此非依據一般統治權, 乃生於特別之法律原因 在此種關係中, 其主體一方, 於一定範圍內, 得對他方為無定量之命令強制, 而他方則有服從之義務 如是因特別之法律上原因, 而處於特別權力關係者, 即有其特殊之地位 如人民處於特別權力關係, 須比一般人民, 多負特別之服從義務, 其服從義務, 即已加重 故由人民方面觀之, 亦可稱為特別服從關係 ( besonderes Subjektionsverhaeltnis) 27 同時該書也對於官吏定義為, 人民依特別選任, 對國家負有忠實的服無定量勤務之義務者之謂 28 國家為維持官紀, 依其特別權力, 對於官吏違反義務之行為, 得課予懲戒處罰 29 同時作者亦指出, 特別權力關係之發生原因及其範圍, 或為法規所定, 或依當事人之行為定之 依法規所定發生之場合 ( 如徵集之軍人或受刑人 ), 其權力服從範圍, 亦依法律決定之 如係因當事人行為設定之場合 ( 官吏之任命 學生之入學 ), 其因本人之自由意志而成立 其本人之同意, 即其權力之根據 故其權力之範圍, 除法律有規定外, 祇於其所同意之限度而存在 30 更令人關注者, 作者亦指出, 訴願權為一般人民所有之權利僅 范揚, 行政法總論, 頁 46, 台灣商務印書館, 台三版 (1958) 前揭註, 頁 130 前揭註, 頁 164 前揭註, 頁

13 第三十一期法治國家 特別權力關係理論 之殘存價值? 13 於一般統治關係中始認有之 31 換言之, 特別權力關係下, 無司法救濟空間 上述這種特別權力關係理論觀點, 同樣見之於林紀東於一九七六年出版之 行政法 教本中 其論述內容雖與前揭范揚所論相差無幾, 然其對於臺灣行政法學影響恐更甚前者, 因此特別再次引述 林教授指出, 行政法上之特別權力關係, 謂基於特別之法律原因, 當事人之一方, 對於相對人在一定範圍内, 有命令強制之權力, 相對人從而負有服從義務之法律關係 其特質在基於特別之法律原因, 及權力服從關係二點 惟其基於特別之法律原因, 故與一般人民在國法上所負之義務不同, 而與一般統治關係有別 32 同時也指出, 特別權力關係之發生, 有基於合意者, 有基於法律規定者 其基於合意者, 如公務員承諾被任命為公務員, 學生志願入學是 因係自願於一定範圍内, 服從特別之權力, 特別權力關係, 即以此項任意之承諾為其根據, 不以法律之規定為必要 其權力之範圍, 除法律另有規定外, 以當事人承諾之範圍為其範圍 又因此項特別權力關係, 係由於合意而成立, 故如獲得國家同意時, 相對人可隨時脫離此項關係 如非基於當事人之合意, 則特別權力關係之設定, 必須有法律上之根據 其特別權力關係之成立, 既由於法律之規定, 其權力所及之範圍, 自亦依法律之規定而決 33 就懲戒權而言, 在基於法律之特別權力關係, 固有以法律規定其所科制裁之 前揭註, 頁 292 林紀東, 行政法, 頁 121, 三民書局股份有限公司, 修訂初版 (1987) 前揭註, 頁 122 對於公務員關係作為公法上特別權力關係之內涵, 則更早見於其其他文 獻中, 例如其於 1950 年於 中國內政, 第二卷第二期 第三期發表 公務員懲戒法之檢討 一文, 即已有類似之論述 收錄於同作者, 行政法論集, 頁 112, 台灣商務印書館 (1973) 203

14 14 中原財經法學 2013 年 12 月必要, 在基於合意之特別權力關係, 則無以法律另為規定之必要, 因以當事人任意之承諾為其根據也 34 比較嚴苛的論述則是針對訴訟權的問題 作者認為, 特別權力關係成立之後, 因其為特定人與國家間之特別關係, 基於其權力所發之命令, 與設定抽象規律之命令有別, 其所為之各個具體行政行為, 亦與基於一般統治關係之行政行為不同, 除法律另有規定外, 不得就其關係之爭執, 向法院提起爭訟 35 值得注意的是, 作者自承採取一般權力關係與特別權力關係 絕對區別說 36 換言之, 不得救濟的原因並非因為公權力行使之內涵不符行政處分之定義, 而係本質上即不應給予特別權力關係下相對人司法救濟 此是與范揚前揭論述比較, 乃極重要的理論開展, 此受日本理論之影響的痕跡, 亦清晰可見 令人好奇的是, 何以在同時期的影響國府行政法學理論發展甚深的日本學界 ( 包括臺灣 ), 尚不至於有如此嚴苛排除司法救濟之論 ( 特別是公務員財產權之實現 ), 反倒是前揭教本有如此嚴格限縮之見 如果再檢視行憲前司法院解釋, 或許可以尋出若干端倪 一九三 年七月二十一日司法院院字第三一一號解釋早已指出, 按訴願之提起, 係人民不服官署處分之救濟方法, 下級官吏對於該管上級官廳, 就其監督範圍以內所發命令, 有服從之義務, 不得援引訴願法提起訴願 一九三 年九月十六日院字第三三九號解釋更明白指出, 人民為官吏雖係公權之一種, 然人民與官吏身分各別, 其有因官吏 林紀東, 前揭註 32, 頁 123 前揭註, 頁 123 前揭註, 頁

15 第三十一期法治國家 特別權力關係理論 之殘存價值? 15 身分受行政處分者, 純屬行政範圍, 非以人民身分因官署處分受損害者可比, 自不得援引訴願法提起訴願 一九三 年十月一日院字第三四七號解釋則 重申, 官吏受上級官署處分, 不適用訴願法 至補救方法, 在關於公務員服 務及保障各法規制定施行以前, 無條文可以依據 一九三五年五月二十九 日院字第一二八五號解釋更針對公務員之財產請求權加以限縮, 指出 已退 休之公務員, 關於養老金支給數額及其方法, 依公務員撫卹金條例所規定, 係為公務員之特別身分而設, 實為公法上之權利, 故其請求被原官署為駁回 之處分後, 無論是否受有損害, 要不得依訴願法第一條提起訴願 37 范揚之 教科書, 即明白指出所論係根據上述司法解釋而來 一九三 年三月十五日制定之訴願法第一條規定, 人民因中央或地方 官署之違法或不當處分, 致損害其權利或利益者, 得提起訴願 依當時學 說之見, 訴願 ( 與行政訴訟 ) 救濟範圍非採列舉主義, 而採概括主義 且條 文所稱 處分 含義相當廣泛, 其不僅指法律行為, 也包括事實行為 40 對照 日本明治憲法時期, 行政裁判法對於行政裁判範圍採列舉方式 41, 因此針對基 司法院釋字第 187 號, 對於院字第 339 號解釋與院字第 1285 號解釋, 已有調整 范揚, 前揭註 27, 頁 293( 註 4 註 5) 年 10 月 22 日制定之行政訴訟法第 1 條規定 : 人民因中央或地方官署之違法處分, 致損害其權利, 經依訴願法提起再訴願而不服其決定, 或提起再訴願三十日內不為決定者, 得向行政法院提起行政訴訟 40 白鵬飛, 行政法總論, 頁 , 上海商務印書館, 三版 (1931); 范揚, 前揭註 27, 頁 行政裁判法 ( 明治 23 年 6 月 30 日法律第 48 号 ) 第 15 條, 關於行政機關違法處分 205

16 16 中原財經法學 2013 年 12 月 42 於特別權力關係所生處分之事件無法行政救濟的理論基礎並不相同 除了范 揚的教本引註司法院解釋而論述之外, 筆者能取得之同時期的其他行政法教 科書, 雖均論及特別權力關係理論, 但均未明確主張全面排除司法救濟可能 43 因此似可推測,( 其後影響臺灣實務深遠之 ) 國府時期特別權力關係理論之形 塑, 司法加工居功厥偉 44 因嚴格說來, 國府時期的 特別權力關係理論 並 非 學說的特別權力關係理論, 而係 司法的特別權力關係理論, 其形塑 出來的 特別權力關係理論 內涵, 相較德日理論外延, 更加深廣 45 同時隨 著統治權之更迭, 臺灣行政法上之 特別權力關係理論, 也倒回走向更嚴格 之行政裁判事件令 ( 明治 23 年法律第 106 号 ) 之規定, 列舉救濟事項僅包括,(1) 關於海關稅以外的租稅事件 (2) 關於租稅的滯納處分事件 (3) 關於營業的許可和撤銷事件 (4) 關於水利與土木事件 (5) 關於查定土地官有民有的區域事件以及 (6) 其他依法律勅令所准許的事件 42 室井力, 特別権力関係論 ドイツ官吏法理論史をふまえて, 頁 340, 勁草書房 (1985) 43 例如, 白鵬飛, 前揭註 40, 頁 28; 朱采真, 現代行政法總論, 頁 142, 世界書局 (1932); 趙琛, 行政法總論, 頁 107, 上海法學編譯社 (1933) 44 類似觀察, 參考楊日然, 我國特別權力關係理論之檢討 - 兼論釋字第一八七號解釋 的意義, 台大法學論叢, 第十三卷第二期, 頁 79(1984); 法治斌 ( 張明珠修訂 ), 行政法律關係與特別權力關係, 收錄於行政法 ( 上 ), 頁 235, 元照出版公司, 三版 (2006) 學者吳庚指出, 相較於德國 特別權力關係理論 之範圍, 我國絕對排除法律救濟可能性之理論發展, 可謂 青出於藍更勝於藍 參考吳庚, 行政法之理論與實用, 頁 , 自版, 增訂第十一版 (2010) 45 學者甚至批評, 這種現象是一種 錯誤接納特別權力關係理論 的結果 參考陳敏, 所謂特別權力關係中之行政爭訟權 - 司法院大法官會議釋字第一八七號解釋之研討, 憲政時代, 第十卷第一期, 頁 10(1984) 206

17 第三十一期法治國家 特別權力關係理論 之殘存價值? 17 保守的 特別 權力結構中 而這種與威權戒嚴體制緊密結合的行政法理論, 一直要到一九八四年大法官釋字第一八七號解釋作成之後, 才開始有了動搖 臺灣行政法學足足多走了近半世紀冤枉路 司法也像是放毒 / 解毒的白蛇 / 許仙般, 在臺灣 特別權力關係理論 之消長發展上, 舉足輕重 三 對於德國理論發展之趨從與大法官解釋之突破 ( 一 ) 學說理論之轉變 在臺灣由司法主導發展的 特別權力關係理論 內涵, 歷經半世紀後, 逐漸自主地取向此一理論原生地的理論變革, 而透過大法官解釋逐步調整 特別權力關係理論 之爭議論點, 無非集中在法律保留理論 基本權以及司法審查之上 46 正因為這些法治國原則中之基本元素, 在特別權力關係中被排除, 特別權力關係相較於一般權力關係才具有 特別性 相反地, 若這些排除經不起憲法之檢驗, 特別權力關係理論 存在的正當性, 便岌岌可危 德國有關法律保留理論之爭議, 在以下幾個面向上, 已告底定 其一是習慣法說的揚棄 採習慣說者, 認為在強制進入之特別權力關係中, 可以透過習慣法來正當化排除適用法律保留原則之根據 47 然而這種說法卻受到學說強烈抨擊 其最主要的論點即在於, 憲法中除法律外並無任何干預授權之取 46 Thieme, Die besonderen Gewaltverhältnisse, DÖ V 1956, S Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl., 2011, 6 Rn

18 18 中原財經法學 2013 年 12 月 代機制, 採習慣法說等於放棄以法律授權之正當性要求 48 而在基本法制定之 後, 認為某些特別權力關係是憲法制度性化的內容 ( 例如學校 公務員制度 49 等等 ), 無庸特別法律授權依據的說法亦無法獲得認同 因為憲法中的這些 條款的規定要不本身就有法律保留的要求, 要不就未宣示基本權之可限制性 基本法第 33 條規定 ( 人民平等服公職權 國家高權交由公務員執行以及傳統 公務員原則等等 ) 本身並非獨立之基本權限制基礎, 僅以特別權力關係之 目 的 作為基本權限制之正當化, 亦不明確 50 其二則是 自願阻卻違法理論 (volenti non fit iniuria) 的揚棄 支持特別權力關係論者, 或許會以相對人是 自願進入特別權力關係中, 來正當化對其基本權干預, 而主張無庸法律保留 然而學者反駁認為, 這種類型之關係中, 人民往往不得不依賴國家之給付, 但是國家權力之運用卻不得以人民放棄基本權作為代價 51 最後則是一九七二 年德國聯邦憲法法院 刑事執行判決 52 之後, 針對受刑人而言, 確認基本權 48 Jesch, Gesetz und Verwaltung, 1. Aufl., 1961, S. 206; Kiepe, Entwicklungen beim besonderen Gewaltverhältnis und beim Vorbehalt des Gesetzes, DÖ V 1979, S 放在台灣憲法的邏輯中, 習慣法說等於公然挑戰憲法第 23 條之權威性 許宗力大法官在司法院釋字第 653 號解釋協同意見書中, 直指 若承認牴觸憲法之不成文法的效力, 即無異於削弱憲法的規範力, 踐踏憲法尊嚴並預告其死亡紀事 49 Maurer, a.a.o. (Fn.47), 6 Rn Luthe, Besonderes Gewaltverhältnis und >>Sachstrukturen<<: Ein Beitrag zur Theorie des besonderen Gewaltverhältnisses, DVBl. 1986, S Ehlers, Verwaltung und Verwaltungsrecht, in: Erichsen (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl., 2010, 6 Rn BVerfGE 33, 1 (10 f). 208

19 第三十一期法治國家 特別權力關係理論 之殘存價值? 19 在刑事執行中亦有適用, 同時也僅得根據法律或法律授權加以限制, 不得僅 以 特別權力關係理論 作為正當化事由 53 其後, 德國實務在女性公務員陞 遷保障比例 54 女性教師包覆頭巾禁令 55 學生不予轉學與退學 56 學生之外 語必修 57 性教育實施 學生之政治宣傳廣告等等類型案件中, 均認為有 法律保留之必要性 至此, 曾經由烏勒 (C. H. Ule) 提出而將 特別權力關係 再抽象區分為 基礎關係與經營關係 (Grund- und Betriebsverhältnis) 之見解 60, 在法律保留的議題上, 也不再具有重要性 法律保留原則之適用, 涉及規 範密度的問題, 則一律回歸到透過 重要性理論 (Wesentlichkeitstheorie) 加 以判斷 61 換言之, 只要涉及人民基本權重要事項, 均需要法律授權之根據, 始得加以限制之 臺灣學者對此問題基本上也是採取與德國學界相同之立場, 承認法律保留原則仍應適用 Maurer, a.a.o. (Fn. 47), 6 Rn OVG NRW DVBl. 1989, S BVerfGE 108, 282 (321). 56 BVerfGE 58, 257 (268 ff). 57 BVerwGE 64, 308 (312 ff). 58 BVerfGE 47, 46 (79 ff). 59 BayVerfGH DÖ V 1982, S Vgl. Ule, Das besondere Gewaltverhältnis, VVDStRL 1957, Heft 15, S. 133, 151 ff. 61 Vgl. Ronellenfitsch, Das besondere Gewaltverhältnis ein zu früh totgesagtes Rechtsinstitut, DÖ V 1981, S. 938; Ronellenfitsch, Das besondere Gewaltverhältnis im Verwaltungsrecht, DÖ V 1984, S. 783; Luthe, a.a.o. (Fn.50), S 參考, 林錫堯, 行政法要義, 頁 , 自版, 三版 (2006), 主張儘管特別權力 209

20 20 中原財經法學 2013 年 12 月有關基本權保障與司法審查問題, 在德國也是以一九七二年有關受刑人處遇的 刑事執行判決 作為理論之分水嶺 在此之前, 前述由烏勒提出折衷理論已非全然否定特別權力關係下之基本權保障與司法救濟 依該理論, 乃將 特別權力關係 區分為 基礎關係與經營關係 (Grund- und Betriebsverhältnis) 基礎關係包括身分上的關係, 如公務員身分之設定 變更或終止, 以及財產上的關係, 如薪俸 退休 撫卹 ( 這些在威瑪時代即已被准許提起行政爭訟 ) 而基礎關係的法規皆屬法律保留的範圍, 基礎關係下的處分都是行政處分, 烏勒認為只有在基礎關係下, 才可以提起行政法院的救濟途徑 所謂經營關係係指機關為達到行政上的目的, 指示各該公務員作為組織的一部分而完成機關內部的勤務 屬於經營關係例如機關內部勤務的分配, 以及對公務員之口頭申誡或譴責, 如果這些沒有侵害公務員本身的權利, 公務員不得對之提起行政訴訟, 經營關係的處置則可以透過內部的申訴途徑 關係應適用法律保留原則, 其法律授權明確性之要求, 是否與一般權力關係相同, 應再細分 要之, 在特別權力關係範圍內, 法律保留原則適用之要求較寬鬆, 其適用範圍宜限於基本權之限制, 並降低法律明確性要求, 容許概括條款, 祇要目的確定而可得解釋即可 同時, 因各種特別權力關係而異 ; 吳庚, 前揭註 44, 頁 207, 主張在特別權力關係範圍內, 個人權利應受目的合理 (Zweckrational) 之限制, 固屬事實, 但涉及基本權利時, 仍須有法律之依據, 國會不應放棄制定法律之任務 ( 國會保留 ), 而聽任行政機關裁量 ; 陳敏, 行政法總論, 頁 225, 自版, 七版 (2011), 主張凡干涉人民基本權利之事項或其他之重要事項, 無論存在於基礎關係或經營關係, 理論上皆應有法律之規定作為行政之依據 審稿人之一指出, 國內學界對德國理論之繼受, 除此處外, 於相關註釋中已適度呈現 至於一般性有關特別權力關係理論之引述, 則請參考前揭註 2 所引文獻 210

21 第三十一期法治國家 特別權力關係理論 之殘存價值? 21 (Remonstrationsrecht) 解決 而在基礎關係下, 公務員本身和人民與國家的關係無異, 遭受國家公權力侵害時, 可適用基本法第 19 條第 4 項的規定 63 這項見解也獲得實務的支持 而在一九七二年之後, 情況則逐漸有改觀 因為在聯邦憲法法院有關受刑人處遇的 刑事執行判決 案中, 涉及監所基於秩序管理目的而對於受刑人書信檢查與沒收爭議 聯邦憲法法院已經不再採取經營關係或基礎關係之分類, 而是直接切入基本權保障之核心, 承認基本權保障 法律保留原則與司法救濟之必要 而至一九八 年聯邦行政法院有關公務員調職之判決, 則全面忽略烏勒所提 基礎關係與經營關係 (Grund- und Betriebsverhältnis) 的折衷理論 因為公務員之調職處分即便未造成身分變動, 不被承認為行政處分 ( 不得提起撤銷訴訟 ), 但仍有提起一般給付訴訟之救濟機會 64 其後學界亦多呼應此一發展 因為權利救濟之有無與行政行為的類型區分, 實屬二事 以經營關係或基礎關係之措施來判斷司法救濟之可能性, 並不恰當 司法救濟取捨的核心在於 個人性考量 (individualisierende Betrachtung) 在基本法第 19 條規定下, 凡公權力造成人民權利受侵害者, 均有司法救濟之可能 特別權力關係下依然還是行使公權力, 因此要考慮司法救濟的重心還是在於 權 63 翁岳生, 前揭註 2, 頁 ; 蔡震榮, 前揭註 2, 頁 14 審稿人之一指出, 烏勒 教授其實並不反對經營關係下亦應容許相對人救濟 作者並不否認此一觀察, 惟本文所強調的是, 此所指之救濟, 尚非直接向行政法院所提起之救濟 Vgl. Ule, a.a.o. (Fn. 60), S BVerwGE 60, 144 ff. 211

22 22 中原財經法學 2013 年 12 月 利 (Subjektive Rechte) 侵害之有無 65 傳統特別權力關係下之相對人與國家 或營造物間所處的還是權利關係, 同時也不得再將個人視之為 營造物營運 的齒輪 (Rädchen im Anstaltsbetriebe), 實際上他還是一個不折不扣的權利主 體, 自然應該享有基本權之保障 66 對此問題, 臺灣學界幾乎也都採取相同之 結論 67 值得注意的發展是, 德國聯邦行政法院在二 四年六月十七日有關 68 公務員津貼給付之判決中已明確指出, 公務員身分之法律關係, 並不因而 使公務員成為國家機關的一部分 同時也不是排除法律保留原則之特別權力 關係 這種法律關係必需有賴議會立法加以形塑 可說立場已經相當明確 地告別特別權力關係理論 ( 二 ) 大法官解釋之突破 65 Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, 63. Ergänzungslieferung: Rechtsstand: , 2011, Art. 19 Abs. 4 Rn. 84, Ehlers, a.a.o. (Fn.51), 6 Rn 林錫堯, 前揭註 62, 頁 , 主張依現代法治國家之理念, 任何人之權利被公 權力行為侵害者, 不論係一般人民或係特別權力關係相對人, 均應有其司法救濟之可能 至於在特別權力關係範圍內, 行政主體對相對人之措施是否為 行政處分? 此問題應不影響權利被公權力行為侵害之相對人之救濟機會 ; 吳庚, 前揭註 44, 頁 226, 主張公務員權益受侵害時, 並非不得爭訟, 尤其當公務員憲法上所保障之權利受到不法侵害, 得依法定程序尋求訴訟救濟, 不因公務員身分而受影響 ; 陳敏, 前揭註 62, 頁 BVerwGE 121, 103 (110). 國內學界對此判決亦已有論述者 參考吳庚, 前揭註 44, 頁 208 以下 ; 黃錦堂, 我國特別權力關係的新定向 - 釋字第 與 684 號解釋之發展, 法令月刊, 第六十二卷第九期, 頁 20(2011) 212

23 第三十一期法治國家 特別權力關係理論 之殘存價值? 23 臺灣 特別權力關係理論 之成也司法, 衰也司法 在成之於司法加工下的廣泛綿密的 特別權力關係理論 已無法再承受人權保障之壓力下, 大法官解釋自一九八四年司法院釋字第一八七號解釋起, 逐步對適用於公務員 軍人 學生 教師 專門職業人員與羈押被告等身上之 特別權力關係理論 加以突破 特別權力關係理論適用範圍之縮限在大法官諸多涉及特別權力關係領域之解釋中, 首度作成之司法院釋字第一八七號解釋指出, 公務人員依法辦理退休請領退休金, 乃行使法律基於憲法規定所賦予之權利, 應受保障 其向原服務機關請求核發服務年資或未領退休金之證明, 未獲發給者, 在程序上非不得依法提起訴願或行政訴訟 承認公務人員基於憲法服公職權擔任公務人員, 而基於此身分所產生之請領退休金權, 乃憲法所保障, 訴訟程序之排除並不合憲 故將過去過份擴張特別權力關係理論適用之範圍, 大幅加以縮減, 至少導正自國府時期以來半世紀的司法曲解 其後之諸多解釋, 更不斷地重申公務人員之公法上財產請求權, 非特別權力關係理論之適用範圍 ( 此乃該理論本質適用範圍之問題, 並非單純司法救濟保障之問題 後者則於下文單獨討論之 ) 例如退休金 ( 司法院釋字第二 一號解釋 ) 考績獎金 ( 司法院釋字第二六六號解釋 ) 福利互助金 ( 司法院釋字第三一二號解釋 ) 退休年資與退休金 ( 司法院釋字第四五 69 可另參考陳愛娥, 從特別權力關係到特別身分關係, 月旦法學教室, 第一 三期, 頁 35-42(2011) 213

24 24 中原財經法學 2013 年 12 月五 六五八號解釋 ) 其次在一九九八年六月二十六日, 大法官作成司法院釋字第四五九號解釋, 認定 兵役體位之判定, 係徵兵機關就役男應否服兵役及應服何種兵役所為之決定而對外直接發生法律效果之單方行政行為, 此種決定行為, 對役男在憲法上之權益有重大影響, 應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分 受判定之役男, 如認其判定有違法或不當情事, 自得依法提起訴願及行政訴訟 司法院院字第一八五 號解釋, 與上開意旨不符, 應不再援用, 以符憲法保障人民訴訟權之意旨 也是將過去實務無限制擴張特別權力關係之作法, 加以導正 2. 法律保留理論之適用 有關法律保留理論於特別權力關係中之適用, 一九九六年二月二日司法院釋字第三九五號解釋肯定地指出, 懲戒案件之議決, 有法定事由者, 原移送機關或受懲戒處分人得移請或聲請再審議, 公務員懲戒法第三十三條第一項定有明文 其中所謂 懲戒案件之議決, 自應包括再審議之議決在內 公務員懲戒委員會再審字第三三五號案例及其他類此案例, 與上開解釋意旨不符, 對公務員訴訟上之權利為逾越法律規定之限制部分, 有違憲法第二十三條法律保留原則之規定 其理由書亦說明, 公務員憲法上保障之權利, 雖基於公法上之職務關係, 在其職務上服從義務範圍內, 受有相當之限制 惟除此情形外, 公務員因權益受損害而尋求法律救濟之權, 如有必要加以限制時, 應以法律為之, 尚不得以 案例 為逾越法律之限制 這號解釋也是 214

25 第三十一期法治國家 特別權力關係理論 之殘存價值? 25 大法官首次以 公法上之職務關係 來描述公務員之法律關係 二 六年五月二十六日司法院釋字第六一一號解釋亦採相類似見解, 指出 憲法第十八條保障人民服公職之權利, 包括公務人員任職後依法令晉敘陞遷之權 晉敘陞遷之重要內容應以法律定之 大法官於一九九九年十月十五日司法院釋字第四九一號解釋中明確指出, 公務人員之懲戒乃國家對其違法 失職行為之制裁 此項懲戒得視其性質, 於合理範圍內, 以法律規定由其長官為之 中央或地方機關依公務人員考績法或相關法規之規定對公務人員所為免職之懲處處分, 為限制人民服公職之權利, 實質上屬於懲戒處分, 其構成要件應由法律定之, 方符憲法第二十三條之意旨 亦可見法律保留原則之有適用性 在就學關係中, 大法官針對法律保留原則之要求就表現得比較曖昧 大法官在二 三年七月二十五日針對大學研究生被退學之爭議問題作成司法院釋字第五六三號解釋指出, 憲法第十一條之講學自由賦予大學教學 研究與學習之自由, 並於直接關涉教學 研究之學術事項, 享有自治權 國家對於大學之監督, 依憲法第一百六十二條規定, 應以法律為之, 惟仍應符合大學自治之原則 是立法機關不得任意以法律強制大學設置特定之單位, 致侵害大學之內部組織自主權 ; 行政機關亦不得以命令干預大學教學之內容及課程之訂定, 而妨礙教學 研究之自由, 立法及行政措施之規範密度, 於大學自治範圍內, 均應受適度之限制 ( 參照本院釋字第三八 號及第四五 號解釋 ) 解釋理由書則認為, 大學自治既受憲法制度性保障, 則大學為確保 215

26 26 中原財經法學 2013 年 12 月學位之授予具備一定之水準, 自得於合理及必要之範圍內, 訂定有關取得學位之資格條件 大法官的說法, 儼然似乎容許大學擁有自己的 特別規制權力 70, 使得大學就學關係呈現極為尷尬的特殊關係 3. 基本權保障除了前開承認公務人員基於公務員身分而得主張之公法上財產權之外, 大法官也承認公務人員身分之保障 因此針對改變公務員身分之處分, 亦承認其訴訟之權利, 例如免職處分 ( 司法院釋字第二四三 二九八號解釋 ) 針對公務人員身分之存續保障, 大法官於一九九七年六月六日司法院釋字第四三 號解釋指出, 憲法第十六條規定人民有訴願及訴訟之權, 人民之權利或法律上利益遭受損害, 不得僅因身分或職業關係, 即限制其依法律所定程序提起訴願或訴訟 因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟, 應視其處分內容而定, 迭經本院解釋在案 軍人為廣義之公務員, 與國家間具有公法上之職務關係, 現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准, 並核定其退伍, 如對之有所爭執, 既係影響軍人身分之存續, 損及憲法所保障服公職之權利, 自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟 但大法官卻也相對地保留未改變公 70 學者質疑, 這難道不是 特別權力關係 中所謂之 特殊規制權力? 參考張桐銳, 告別 特別權力關係?- 從最高行政法院 94 年裁字第 1123 號裁定談起, 收錄於行政法實務與理論 ( 二 ), 頁 61, 元照出版公司 (2006) 審稿人之一特別提醒, 在法律保留部分依大法官之解釋, 其實並沒有太大的突破 除大法官尚未在任何一號解釋概括提及特別權力關係亦有法律保留原則之適用外, 實務上許多制裁學生 ( 除申誡 記過外, 包括退學處分皆無法律授權依據 ) 或公務人員 ( 申誠 記過 ) 的措施並無法律授權依據 這種觀察, 表現在此號解釋中特別明顯 216

27 第三十一期法治國家 特別權力關係理論 之殘存價值? 27 務員身分之記大過處分, 因不 直接 影響到人民服公職之權利, 仍不許其訴訟以求救濟 ( 司法院釋字第二四三號解釋 ) 至於其他公務人員因身分而產生之官等 ( 司法院釋字第三二三 四八三 六 五號解釋 ) 級俸 ( 司法院釋字第三三八 四八三 六 五號解釋 ) 保障, 亦為大法官所承認 就法律關係中之身分或地位保障, 亦應注意就學關係之改變身分之處分的救濟問題 大法官於一九九五年六月二十三日司法院釋字第三八二號解釋中指出, 對學生所為退學或類此之處分行為, 足以改變其學生身分並損及其受教育之機會, 自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響, 此種處分行為應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分 而在這號解釋中, 大法官也同時表示, 如學生所受處分係為維持學校秩序 實現教育目的所必要, 且未侵害其受教育之權利者 ( 例如記過 申誡等處分 ), 除循學校內部申訴途徑謀求救濟外, 尚無許其提起行政爭訟之餘地 二 一一年一月十七日司法院釋字第六八四號解釋大法官修正司法院釋字第三八二號解釋, 指出 大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或維持學校秩序, 對學生所為行政處分或其他公權力措施, 如侵害學生受教育權或其他基本權利, 即使非屬退學或類此之處分, 本於憲法第十六條有權利即有救濟之意旨, 仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟, 無特別限制之必要 從 行政處分 受教育權 的視角 180 度轉向 受教育權或其他基本權利 司法救濟 行政行為的類型在司法救濟上的重要性, 相對弱化 換言之, 司法救濟之考量只問有無基本權侵害, 不先問是否為退學處分 217

28 28 中原財經法學 2013 年 12 月而對於受刑人或羈押被告基本權之保障, 大法官亦逐漸表現積極態度 一九九九年四月二十三日司法院釋字第六五四號解釋, 為保障刑事被告防禦權之行使, 大法官指出 羈押法第二十三條第三項規定, 律師接見受羈押被告時, 有同條第二項應監視之適用, 不問是否為達成羈押目的或維持押所秩序之必要, 亦予以監聽 錄音, 違反憲法第二十三條比例原則之規定, 不符憲法保障訴訟權之意旨 ; 同法第二十八條之規定, 使依同法第二十三條第三項對受羈押被告與辯護人接見時監聽 錄音所獲得之資訊, 得以作為偵查或審判上認定被告本案犯罪事實之證據, 在此範圍內妨害被告防禦權之行使, 牴觸憲法第十六條保障訴訟權之規定 4. 司法救濟之保障 另外針對專門職業人員之懲戒, 過去實務也將之納入特別權力關係之中, 不許受懲戒人提起行政訴訟 一九九二年三月二十七日司法院釋字第二九五號解釋認為, 財政部會計師懲戒覆審委員會對會計師所為懲戒處分之覆審決議, 實質上相當於最終之訴願決定, 不得再對之提起訴願 再訴願 被懲戒人如因該項決議違法, 認為損害其權利者, 應許其逕行提起行政訴訟, 以符憲法保障人民訴訟權之意旨 在是否承認特別權力關係中司法救濟的問題上, 大法官也曾經運用所謂的 重大影響 概念, 作為區隔標準 其首次運用這個概念者, 乃是一九九二年六月十二日作成之司法院釋字第二九八號解釋, 指出 關於足以改變公務員身分或對於公務員有重大影響之懲戒處分, 受處分人得向掌理懲戒事項 218

29 第三十一期法治國家 特別權力關係理論 之殘存價值? 29 之司法機關聲明不服, 由該司法機關就原處分是否違法或不當加以審查, 以資救濟 至於何謂重大影響, 實際上全無標準可言 在一九九三年六月十八日司法院釋字第三二三號解釋中, 大法官指出, 各機關擬任之公務人員, 經人事主管機關任用審查, 認為不合格或降低原擬任之官等者, 於其憲法所保障服公職之權利有重大影響, 如經依法定程序申請復審, 對復審決定仍有不服時, 自得依法提起訴願或行政訴訟, 以謀求救濟 ( 亦可參考司法院釋字第三三八 四五五 四五九號 ) 就讓人看不出, 此所稱之 重大影響 僅是語氣的強調, 還是有本質性的意義 而在前述司法院釋字第三八二號解釋中, 大法官指出, 對學生所為退學或類此之處分行為, 足以改變其學生身分並損及其受教育之機會, 自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響 顯然也只是對於 重大影響 的進一步例示而已, 其標準依然不明 另一個重要性的例示, 則是一九九八年七月三十一日司法院釋字第四六二號解釋 其指出, 各大學校 院 系 ( 所 ) 教師評審委員會關於教師升等評審之權限, 係屬法律在特定範圍內授予公權力之行使, 其對教師升等通過與否之決定, 與教育部學術審議委員會對教師升等資格所為之最後審定, 於教師之資格等身分上之權益有重大影響, 均應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分 二 八年十二月二十六日司法院釋字第六五三號解釋, 大法官指出, 羈押法第六條及同法施行細則第十四條第一項之規定, 不許受羈押被告向法院提起訴訟請求救濟之部分, 與憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨有違, 219

30 30 中原財經法學 2013 年 12 月相關機關至遲應於本解釋公布之日起二年內, 依本解釋意旨, 檢討修正羈押法及相關法規, 就受羈押被告及時有效救濟之訴訟制度, 訂定適當之規範 然而更重要的可能是解釋理由書中特別明白提及對於 特別權力關係理論 之挑戰 大法官指出, 羈押法第六條係制定於中華民國三十五年, 其後僅對受理申訴人員之職稱予以修正 而羈押法施行細則第十四條第一項則訂定於六十五年, 其後並未因施行細則之歷次修正而有所變動 考其立法之初所處時空背景, 係認受羈押被告與看守所之關係屬特別權力關係, 如對看守所之處遇或處分有所不服, 僅能經由申訴機制尋求救濟, 並無得向法院提起訴訟請求司法審判救濟之權利 但是大法官認為, 刑事被告受羈押後, 為達成羈押之目的及維持羈押處所秩序之必要, 其人身自由及因人身自由受限制而影響之其他憲法所保障之權利, 固然因而依法受有限制, 惟於此範圍之外, 基於無罪推定原則, 受羈押被告之憲法權利之保障與一般人民所得享有者, 原則上並無不同 前後對照, 在本號解釋中, 大法官已幾近全面揚棄特別權力關係理論 二 一一年十月二十一日大法官在司法院釋字第六九一號解釋中, 再將其解放特別權力關係之努力, 指向監所受刑人身上 大法官指出, 受刑人不服行政機關不予假釋之決定者, 其救濟有待立法為通盤考量決定之 在相關法律修正前, 由行政法院審理 因為刑法第七十七條第一項規定 : 受徒刑之執行而有悛悔實據者, 無期徒刑逾二十五年, 有期徒刑逾二分之一 累犯逾三分之二, 由監獄報請法務部, 得許假釋出獄 監獄行刑法第八十一條 220

31 第三十一期法治國家 特別權力關係理論 之殘存價值? 31 第一項規定 : 對於受刑人累進處遇進至二級以上, 悛悔向上, 而與應許假釋情形相符合者, 經假釋審查委員會決議, 報請法務部核准後, 假釋出獄 行刑累進處遇條例第七十五條規定 : 第一級受刑人合於法定假釋之規定者, 應速報請假釋 同條例第七十六條規定 : 第二級受刑人已適於社會生活, 而合於法定假釋之規定者, 得報請假釋 此乃規範假釋之要件及核准程序之規定 然而, 受刑人不服不予假釋之決定者, 除得依監獄行刑法第六條第一項及第三項規定 ( 類似羈押法之規定 ), 經由典獄長申訴於監督機關 視察人員, 或於視察人員蒞監獄時逕向其提出外, 監獄行刑法並無明文規定其他救濟途徑 而大法官在本號解釋中, 並未採取如同司法院釋字第六五三號解釋之態度 ( 因本件解釋涉及普通法院與行政法院審判權見解之歧異, 而非拒絕司法救濟 ), 而是直接指定行政法院具有審判權 四 特別權力關係理論 已逝? 從上述大法官解釋的發展觀察, 在基本權保障 法律保留與司法救濟層 面, 特別權力關係 相較於 一般權力關係 之 特別性 實際上已不明顯 但是否可以因此即開始為 特別權力關係理論 撰寫墓誌銘呢? 由於 特別權力關係理論 在我國行政法實務上的盤根錯節, 大法官在個案中的違憲宣告, 是否已經全面地將這個法治國家之污漬刷洗乾淨, 即使是在前述司法院釋字第六五三號解釋中, 許宗力大法官於其協同意見書中所言, 本號解釋之作成, 可說是對特別權力關係施予致命的一擊, 乃本院解釋首次全面性地, 並未設任何條件限制地揚棄特別權力關係 然而這個針對 221

32 32 中原財經法學 2013 年 12 月羈押法條文所作的違憲解釋, 其射程範圍是否足以全面地將 特別權力關係理論 賸留在行政法學與實務上的影響消弭, 恐怕言之過早 即使如李震山大法官在本號解釋協同意見書中所言, 本案雖針對刑事羈押被告之人權保障而言, 但為了避免 推一下, 才動一下 的被動, 才會直接將 特別權力關係理論 附著的源頭 - 羈押法 - 宣告違憲, 讓違憲宣告的輻射效力連受刑人之處遇問題也一併在本號解釋中加以解決 但是, 刑事羈押與受刑人監所關係之外 ( 如公務員關係或就學關係 ), 本號解釋所蘊含宣示告別 特別權力關係理論 的效果, 是否仍有所及, 則尚難論斷 同號解釋中, 陳春生大法官所提之部分不同意見書, 雖主要針對違憲審查標的之爭而論 71, 但也附而併指 在我國, 特別權力關係自司法院釋字第二六六號解釋起, 雖不能說完全被揚棄, 至少類似德國 Ule 教授之基礎關係與管理關係之區分已被接受, 換言之, 於基礎關係受侵害時仍能提起行政救濟, 大法官該兩號解釋, 自有拘束各機關之效力 則自司法院釋字第一八七號以來, 即已日漸衝破特別權力關係之限制, 並於司法院釋字第二六六號及第四三 號解釋理由書中明文舉出, 加以批判, 則自該時點起 ( 民國七十九年十月五日 ), 應有拘束各機關之效力, 71 對此質疑部分, 筆者也曾贊同指出, 憲法訴訟權是一種有賴立法者進一步形塑內 容的基本權, 而立法者應謹守設計一個及時 有效權利保障制度的要求 但要說立法者因為沒有明確在各該存有特殊救濟設計之法律中規定, 針對侵害權利之公權力行為不服時可以提起 ( 行政 ) 訴訟的條款, 即可能因違背憲法委託或立法義務而受到違憲非難, 顯然過於課責立法者與過於忽略行政訴訟法第 2 條概括條款之重要性 參考程明修, 別說羈押法沒被 特別權力關係 的惡靈附身!- 司法院釋字第六五三號解釋簡評, 台灣法學雜誌, 第一二四期, 頁 203(2009) 222

33 第三十一期法治國家 特別權力關係理論 之殘存價值? 33 包括各級法院, 則為何可解釋成至今天 ( 民國九十七年 ), 系爭法規仍有傳統特別權力關係之立法者主觀意思存在, 而認為系爭規定與憲法有違? 似乎認為具有一般性或普遍性決定 特別權力關係理論 命運效果者, 還是所述類似德國學說之修正理論 72 學界對於 特別權力關係理論 是否已告壽終正寢, 論述即有紛歧 主張全面揚棄 特別權力關係理論 者認為, 基於憲政國家對於實質意義法治國之實踐理念, 在法律保留理論與基本權或訴訟權保障的要求上, 特別權力關係均不因此豁免的情況, 法學中特別權力關係之概念即已不再具有其獨自的釋義學使命 其所剩者, 應僅餘啟迪學上之價值 (heuristischer Wert), 用以提醒世人, 國家與人民之間可以發展出各種不同形式與強度之關係 這樣的事物結構可能在法律之建構上具有一定程度之意義 亦即, 當針對這些不同形式或強度之關係進行法律建構, 而這些關係顯示出某種特別之規制需求, 或者顯示出某種特別的信賴狀態, 或者某種發生衝突時之脆弱特性或極易遭受滋擾之特質時, 此一概念或許還有一些意義 但是在釋義學上應該得出何種結論, 卻未可先驗地加以決定, 而是有賴于實定法, 由其決定應如何針對投入於這些關係中的緊密聯繫, 透過哪些特別的規制需求來加以回應 73 換言 72 不過若依此邏輯, 司法院釋字第 653 號解釋之作成, 是否也可能如同司法院釋字第 243 號 第 266 號解釋所宣示的精神一般, 讓揚棄 特別權力關係理論 之理念有普遍拘束各機關之效力, 改頭換面進入另一個法治國紀元呢? 73 Schmidt-Aßmann, a.a.o. (Fn.65), Art. 19 Abs. 4 Rn. 84; 司法院釋字第 653 號解釋許宗 力大法官協同意見書 223

34 34 中原財經法學 2013 年 12 月之, 既然承認這些關係中人民之基本權不是問題, 此與一般權力關係中, 從基本權保障之角度出發, 立法者承擔的任務或在法治國下法律保留原則要求的考量並無不同 ; 特別 的意義既不存在, 結合 特別 與 權力 而成就一個特殊法學概念之空間也就不存在 74 然而仍有相當的學說 ( 即便脫去 特別權力關係 外衣, 改稱 特別生活關係 特別身分關係 等等 ), 仍承認 特別權力關係 本身的價值性 非常簡化地說明, 特別權力關係 其實是被當作憲法要保障的另一種價值的代名詞 ( 具有憲法位階屬性!) 這種價值即是 整體或行政之運作功能 (Funktionsfähigkeit des Gemeinwesens und der Verwaltung) 75 若細斟各家之論述 76, 則尚見 國家整體管理功能之順暢與穩定發展 (Ronellenfitsch) 合於特別生活領域之事理特色與彈性需求之秩序 (Hesse) 受目的調控之營運 ( 陳愛娥 ) 整體利益 相關體系功能之維持 ( 蔡震榮 ) 行政運作之正當利益 ( 陳清秀 ) 用語 茲舉學者陳愛娥參採德國學者勞雪德 (Wolfgang Loschelder) 77 之見所作 特別身分關係 之主張 其認為 特別身分關係 74 Fuß, Personale Kontaktverhältnisse zwischen Verwaltung und Bürger, DÖ V 1972, S. 765 ff.( 作者即另以 身分聯繫關係 稱之 吳庚教授則譯作 人事結合關係 ) 類似強調特別權力關係與一般權力關係無異, 但另以其他概念取代者, 參考吳庚, 前揭註 44, 頁 ; 陳敏, 前揭註 62, 頁 , 均另以 特別法律關係 取代之 75 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, 11. Aufl., 1999, 32 Rn 以下引用自兩位學者豐碩之研究成果, 個別學者之論述參考, 陳愛娥, 前揭註 69, 頁 42-44; 黃錦堂, 前揭註 68, 頁 Loschelder, Vom besonderen Gewaltverhältnis zur öffentlich-rechtlichen Sonderbindung, 224

35 第三十一期法治國家 特別權力關係理論 之殘存價值? 35 一詞更適於表達與國家具有特別聯繫者之法律地位 在憲政國家裡, 處於特別身分關係者亦享有基本權保障, 乃理所當然之事 ; 然而, 因各種特別身分關係的目的, 要求對特別身分關係者之基本權作不同的限制, 至於得以限制特別身分關係者之基本權的範圍則取決於比例原則 質言之, 首先必須確定各該不同特別身分關係的目的及其背後的法益, 之後則應依比例原則來審視, 相關基本權應否向該當特別身分關係的目的退讓 舉例而言, 為維持有序的學校教育, 仍必須對學生與教師的基本權作特殊的 超過國家對一般國民的限制, 例如學生在學校裡分發傳單 張貼海報, 僅在不嚴重影響學校教育任務的範圍內始得容許 關於特別身分關係仍與一般權力關係有別, 德國學者 Wolfgang Loschelder 的深刻探討值得留意 ; 其指出 : 傳統基本權釋義學深植於國家與一般國民的關係上 質言之, 植基於保持距離的外部關係上, 因此難以將此等基本權釋義學逕自移植到內部關係上, 於此必須考量國民置身於國家內部的特殊事理法則 (Sachgesetzlichkeit) 公務員 學生 受刑人等進入行政的內部流程裡, 於此, 國家與個人緊密交錯, 個人置身於國家為實現特定目的所安排的流程裡, 同時也全面地影響此受目的調控的營運 ; 在此等關係中, 既非國家也非個人的法益當然處於優先地位 行政流程取決於情境, 必須因應當下的情況, 因此, 身處其中之個人的法律地位也難以作一般性的界定, 個人的自由地位應依其置身之國家內部的事理法則以決 因個人 1982, S. 374 ff., 408 ff.; Loschelder, Grundrechte im Sonderstatus, in: Isensee/Kirchhof (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. V, 2. Aufl., 2000, 123, S 作者提出 特別拘束關係 取代 特別權力關係 的論述 225

36 36 中原財經法學 2013 年 12 月與行政領域的糾葛, 必須在個案裡權衡公益與個人發展, 在特別身分關係的法秩序裡作有利於維護自由的安排, 乃是立法者的責任, 這與聯邦憲法法院所發展的重要性理論並無不合 基於特別身分關係的事理法則, 立法者不能深入細節, 因此無法放棄概括條款的規定方式 至於應否開放司法救濟管道, 則必須考量, 依相關實體法規範, 當事人是否的確被賦予個人的主觀地位 據此, 職務上的指示 公營造物的行為規則等, 依事理未必應受司法審查 據此, 無論是否應開放司法救濟管道 法律保留原則的適用範圍, 或是比例原則的操作, 在不同的身分關係中都可能因各該身分關係的目的不同, 而有不同的發展 ; 因此, 不應期待對 特別權力關係 提出統一的處理方式, 毋寧應就不同的 特別身分關係, 權衡各該行政目的與相關基本權利的輕重, 據此解決法律保留與訴訟保障等問題 本文認為預設各種特別權力關係一律具有如此之高的憲法位階價值之見解, 仍有進一步說理之必要 78 前述見解所舉之例, 認為 為維持有序的學校 78 同樣質疑, 參考黃錦堂, 前揭註 68, 頁 23 德國學者另有主張 特別權力關係 雖喪失憲法概念之價值, 但仍得作為行政法上之制度而存在 而本質性或重要性理論在這種提升與國家之緊密度關係下應該作限縮適用, 否則將因凡事詳盡的法律明確性要求而危及此關係之靈活性與功能運作 因此應容許立法者適度運用概括條款 ( 包括不確定法律概念與裁量條款 ), 給予行政更大的自由空間 Vgl. Ronellenfitsch, a.a.o. (Fn.61), S 這種說法仍不能免除在此所面對之質疑 因為既然涉及基本權事項是具有重要性或本質性, 又要如何限縮本質性理論之適用呢? 除非認為個別權力關係下涉及基本權事項不具有本質重要性 Vgl. Peine, Grundrechtsbeschränkungen in Sonderstatusverhältnissen, in: Merten/Papier (Hrsg.), Handbuch der Grundrechte, Bd. III, 2009, 65, S. 428 ff. 226

37 第三十一期法治國家 特別權力關係理論 之殘存價值? 37 教育, 仍必須對學生與教師的基本權作特殊的 超過國家對一般國民的限制, 例如學生在學校裡分發傳單 張貼海報, 僅在不嚴重影響學校教育任務的範圍內始得容許 本文仍難理解 在均為維持有序的學校教育前提下, 相較於針對校外人士進入校園內發放傳單之一般權力關係規制, 可以見到針對學生或教師強化限制的 特殊性 嗎? 再者, 若 此等關係中, 既非國家也非個人的法益當然處於優先地位, 則一般權力關係下之人也都面臨到其基本權與其他價值之衝突, 而需由立法者進行衡量 也都不須預設這些特定之公益價值較高, 而是一律保留由立法者於個別實定法中決定 79 若上述這些價值也代表某種公益, 放在一般權力關係中由立法者進行衡量, 又有何特殊之有? 因此本文仍認為不再適用特別權力關係 ( 或其更改之稱謂 ), 直接針對個別法律關係中之基本權或基本權重要性, 進行司法救濟與法律保留之判斷 但也有學者似乎已經蘊含價值高低之取捨而主張, 在特別權力關係範圍內, 法律 保留原則適用之要求較寬鬆, 其適用範圍宜限於基本權之限制, 並降低法律明確性要求, 容許概括條款, 祇要目的確定而可得解釋即可, 同時, 因各種特別權力關係而異 參考林錫堯, 前揭註 62, 頁 187 本文之根本質疑即在於, 何以面對特別權力關係時, 法治國之各種要求就必須要降格以求? 80 黃錦堂, 前揭註 68, 頁 23; 張錕盛, 真的從權力關係走向法律關係, 憲政時代, 第三十七卷第二期, 頁 193(2011) 參考張桐銳, 前揭註 70, 頁 61 作者指出, 特別權力關係 是一個抽象 含糊的框架, 並不適合作為法釋義學上可操作之概念, 然而, 在我國卻仍然是不成文的法律制度, 一個特別強烈的法律教條 在這個意義上, 我們應該告別 特別權力關係, 卻仍然尚未告別 要真正告別 特別權力關係, 必 227

38 38 中原財經法學 2013 年 12 月 肆 特別權力關係理論 之殘存價值? 特別權力關係的殘存價值 乃司法院釋字第六五三號解釋許宗力大法官協同意見書之用語 其用以提出一個肯定的答案, 亦即前述 啟迪學上之價值 (heuristischer Wert) 本文在此則是想問, 真的在台灣行政法實務上, 特別權力關係理論 僅剩下這一丁點的殘存價值嗎? 還是按照李震山大法官的說法, 特別權力關係表面上是遠颺而去, 事實上仍揮之不去 81 行政法制度之若干設計, 實際上也是由 特別權力關係理論 在背後加以支撐 一 行政程序法之排除適用商榷行政程序法第三條第三項規定, 下列事項, 不適用本法之程序規定..一 有關外交行為 軍事行為或國家安全保障事項之行為 二 外國人出 入境 難民認定及國籍變更之行為 三 刑事案件犯罪偵查程序 四 犯罪矯正機關或其他收容處所為達成收容目的所為之行為 五 有關私權爭執之行政裁決程序 六 學校或其他教育機構為達成教育目的之內部程序 七 對公務員所為之人事行政行為 八 考試院有關考選命題及評分之行為 臺灣行政程序法之制定, 受到德國與日本等國影響甚鉅, 然而本排除適用條款, 台味十足 或者更直白地說, 是立法者為特別權力關係量身訂作的規範 無怪乎學者指出, 特別權力關係在行政法領域上, 現已隱身於揭櫫公正 公開 須將之視為一個啟發性概念, 對於在這個概念屋頂下之眾多問題作更多 更細膩的討論與分析 在這個意義下來看, 特別權力關係 這個用語具有警惕的作用, 應該保留 81 李震山, 行政法導論, 頁 27, 三民書局股份有限公司, 修訂七版 (2007) 228

39 第三十一期法治國家 特別權力關係理論 之殘存價值? 39 民主為立法目的之行政程序法中, 在該法第三條第三項中即明定八款 不適用本法之程序規定 之行政行為, 繼續負嵎頑抗地挑戰 正當法律程序 之憲法原則, 觀其內容, 稱之為特別權力關係的新棲息地, 實不為過 82 目前行政程序法正由法務部進行研修中, 本條款研議修正之內容為 : 下列事項, 不適用本法之程序規定..一 有關外交行為 軍事行為或國家安全保障事項之行為 二 有關外國人或無國籍人之入 出國 難民認定或歸化之行為 三 監獄 看守所 少年矯正學校 少年輔育院 少年觀護所 保安處分執行處所 管收所或其他執行法院裁判或處分之收容處所為達成收容目的所為之行為 四 學校或其他教育機構為達成教育目的之行為 但足以改變學生或其他受教育者之身分, 或侵害其權利或法律上利益者, 不在此限 五 對公務員所為之人事行政行為 但足以改變公務員身分或對公務員權利或法律上利益有重大影響或涉及因公務員身分所生之公法上財產權者, 不在此限 值得注意的是, 在修正草案第三 四 五款中, 均可以見到一種 原則與例外 的規範結構, 也形成一種 法內與法外 的關係 特別權力關係一方面在司法盡力排除的同時, 另一方面卻又獲得立法者的承認, 在現行法制中, 找到一塊法治陽光照射不到之新領地 為免 特別權力關係理論 一方面在大法官釋憲實務上不斷地突破, 但卻在現行法上不斷地被證立存在這種法外空間的正當性, 依本文之見, 應該刪除現行法第四 六 七款規定為宜 82 司法院釋字第 653 號 ( 李震山大法官協同意見書 ) 229

40 40 中原財經法學 2013 年 12 月 二 羈押被告或受刑人之法律關係 ( 一 ) 釋字第六五三號解釋對於羈押被告特別權力關係之挑戰 即使學說批判 特別權力關係理論 在公法學上可能僅存 啟迪學上之價值, 然此一價值, 在大法官一連串有關羈押人權之解釋中, 似乎也幾近被揚棄 果真 特別權力關係理論 尚餘殘存價值? 本文認為至少在此一領域, 未見容於大法官 大法官在司法院釋字第六五三號解釋中, 對於特別權力關係不耐而直接了當地宣告羈押法違憲之後, 目前羈押法修正草案第九十七條第一項規定, 被告因看守所關於下列各款所為之處分, 應受及時有效權利保護者, 不服再審議小組所為決定, 得向該管法院聲明異議 : 一 第九條第二項至第五項之規定 二 第十五條第一項至第四項及第十七條第一項 第二項之規定 三 第五十五條 第五十七條第三項 第五十八條第一項 第六十二條及第六十三條第一項至第三項之規定 四 第七十五條第一項及第七十七條之規定 五 其他損害被告權利者 再審議小組即再申訴審議小組, 負責受理再申訴之事件 修法理由指出, 為兼顧司法訴訟經濟及效益, 避免訴訟時間冗長, 申訴人權益之補救緩不濟急, 明定申訴制度先採內部申訴救濟程序方式, 若不服再申訴之決定, 再申訴人始得向法院聲明異議 三 申訴人對涉及個人權益之處分除可提起申訴 再申訴予以救濟外, 若涉及憲法所保障之權利, 自應許其提起司法之訴訟救濟 經參酌司法院釋字第六五三號解釋理由書意旨, 對於申訴人循法院訴訟途徑請求救濟之保障, 仍須考量爭議事件之性質 與刑事訴訟程序之關聯 羈押時間之短暫性 及時有效的 230

41 第三十一期法治國家 特別權力關係理論 之殘存價值? 41 權利保護等, 爰於第一項第一款至第四款列舉關入所檢查 施用戒具 使用警棍槍械 被告之接見通信 懲罰之執行等事項, 得於再申訴後循司法途徑救濟 至於非屬此四款所舉事項, 但有損害被告之權利者, 因影響亦鉅, 並增列第五款規定, 亦准其循司法途徑救濟, 以臻周全 83 顯然大法官下手多重, 修法回應就有多強烈 大法官在司法院釋字第六五三號解釋中以基本權侵害作為主軸論述特別權力關係中司法救濟欠缺之不當 而羈押法草案也就回應基本權侵害之考量, 凡 基本權 ( 包括列舉例示與概括規定種類 ) 受侵害者均有司法救濟之機會 針對懲罰之執行而言, 以羈押法修正草案第七十五條第一項為例, 其規定 : 被告違反看守所秩序或安全時, 得施以下列一款或數款之懲罰 : 一 訓誡 二 停止第六十三條以外之接見一日至七日 三 停止購買物品一日至七日 四 停止戶外活動一日至五日 針對 訓誡 不服, 而最後進入司法救濟者, 亦非無可能 特別權力關係之突破, 在這個層面上相當徹底 ( 二 ) 釋字第六九一號解釋對於受刑人特別權力關係之進逼有關監所受刑人部分, 至少在訴訟權保障上, 因法院實務上並非全然否定, 大法官在司法院釋字第六九一號解釋中並不需要與特別權力關係進行纏鬥, 而主要是進行審判權之確認 在理由書中, 大法官即指明, 假釋與否, 關係受刑人得否停止徒刑之執行, 涉及人身自由之限制 現行假釋制度之設 83 本草案條文相關之研究, 參考吳佳霖, 粉碎特別權力關係的最後一道堡壘 - 論監獄 行刑事件的權利救濟途徑, 臺灣大學法律學研究所碩士論文, 頁 (2011) 231

42 42 中原財經法學 2013 年 12 月計, 係以受刑人累進處遇進至二級以上, 悛悔向上, 而與假釋要件相符者, 經監獄假釋審查委員會決議後, 由監獄報請法務部予以假釋 ( 刑法第七十七條 監獄行刑法第八十一條規定參照 ) 是作成假釋決定之機關為法務部, 而是否予以假釋, 係以法務部對受刑人於監獄內所為表現, 是否符合刑法及行刑累進處遇條例等相關規定而為決定 受刑人如有不服, 雖得依據監獄行刑法上開規定提起申訴, 惟申訴在性質上屬行政機關自我審查糾正之途徑, 與得向法院請求救濟並不相當, 基於憲法第十六條保障人民訴訟權之意旨, 自不得完全取代向法院請求救濟之訴訟制度 ( 本院釋字第六五三號解釋參照 ) 從而受刑人不服行政機關不予假釋之決定, 而請求司法救濟, 自應由法院審理 現行法針對受刑人之救濟規定, 根據監獄行刑法第六條 : I. 受刑人不服監獄之處分時, 得經由典獄長申訴於監督機關或視察人員 但在未決定以前, 無停止處分之效力 II. 典獄長接受前項申訴時, 應即時轉報該管監督機關, 不得稽延 III. 第一項受刑人之申訴, 得於視察人員蒞監獄時逕向提出 監獄行刑法施行細則第五條規定 : I. 受刑人不服監獄處分之申訴事件, 依左列規定處理之 : 一 受刑人不服監獄之處分, 應於處分後十日內個別以言詞或書面提出申訴, 其以言詞申訴者, 由監獄主管人員將申訴事實詳記於申訴簿, 以文書申訴者, 應敘明姓名 罪名 刑期 原處分事實及日期, 不服處分之理由 簽名 蓋章或按指印, 並記明申訴之年月日 二 匿名申訴不予受理 三 原處分監獄典獄長對於受刑人之申訴認有理由者, 應撤銷原處分, 另為 232

43 第三十一期法治國家 特別權力關係理論 之殘存價值? 43 適當之處理 認為無理由者, 應即轉報監督機關 四 監督機關對於受刑人之申訴認為有理由者, 得命停止 撤銷或變更原處分, 無理由者應告知之 五 視察人員接受申訴事件, 得為必要之調查, 並應將調查結果報告監督機關處理 調查時除視察人員認為必要者外, 監獄人員不得在場 六 監獄對於申訴之受刑人, 不得歧視或藉故予以懲罰 七 監督機關對於受刑人申訴事件有最後之決定 II. 受刑人不服其他機關處分之申訴事件, 轉送有關機關處理 III. 關於受刑人申訴之有關規定, 應張貼於受刑人監禁處所, 並於受刑人入監時告知之 這個規範架構與羈押法第六條及其施行細則第十四條極為相近 若監獄行刑法有修法之考量, 諒應與羈押法之修法趨勢相當 三 公務員之法律關係 現行公務人員保障法 ( 以下稱 : 保障法 ) 規定, 幾乎可以說是德國早期區分特別權力關係為基礎關係與經營關係二分理論之翻版 本法規定之救濟程序包括復審及申訴 再申訴二種不同之程序 其中復審與申訴 再申訴制度, 分別依第二十五條 第七十七條規定 : 公務人員對於服務機關或人事主管機關所為之行政處分, 認為違法或顯然不當, 致損害其權利或利益者, 得向保訓會提起復審 ; 對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認為不當, 致影響其權益者, 得向服務機關提出申訴 ; 再依同法第七十八條之規定, 對申訴函復如再有不服, 則得向保訓會提起再申訴 另依第七十二條第一項規定, 對於復審決定不服者, 得向司法機關 ( 此指行政法院 ) 請求救濟 本法第八十四條針對申訴 再申訴準用復審程序加以規範, 並未將第七 233

44 44 中原財經法學 2013 年 12 月十二條第一項納入準用範圍 故在形式上形成一個最終可以進入行政訴訟的復審制度, 與另一個再申訴即終結的制度 這恐怕也是我國特別權力關係理論被進一步法制化鞏固的最典型實例 然而這種二分法, 直接受到的挑戰即是, 在現行行政訴訟制度已相當程度完善充實訴訟類型之後, 何以影響公務人員權益之管理措施或有關工作條件之處置, 仍不得進入司法救濟的管道? 如果對照司法院釋字第六五三號解釋, 大法官宣告羈押法第六條違憲的原因應該就是欠缺了一項明確條文, 例如另訂第三項規定 對於第一項申訴結果不服者, 得依法提起 ( 訴願或行政 ) 訴訟, 以遏阻 特別權力關係 毒素之滋生 若循此邏輯, 保障法第七十八條等類似規定, 被大法官宣告違憲似乎也應該只是早晚的宿命而已 84 原因無他, 只因這種制度設計與基於憲法訴訟權完善無闕漏保障之要求而建構之現行行政訴訟制度有所格格不入 現行行政訴訟法上各種訴訟類型已趨完備, 其原則上以各種不同行政行為, 並輔以法律關係作為前提而進行構建 致使針對公務員造成不利益影響之一些非行政處分的措施 ( 如行政契約關係上之行為 行政法上之事實行為 其他公法上之意思表示或者其他公權力措施等等 ), 在保障救濟與行政訴訟間如何配合, 產生一些爭議 第一種可能的處理方式是將保障制度之復審救濟容量與訴願制度等量齊觀 換言之, 復審前提之行政處分即是行政程序法第九十二條第一項規定行政處分之內涵 行政處分以外之侵害公務員權益之決定, 例如行政契約上不 84 程明修, 前揭註 71, 頁

45 第三十一期法治國家 特別權力關係理論 之殘存價值? 45 予續聘決定所生之爭議, 即非復審程序所及 其直接提起非以行政處分為前提之行政訴訟 ( 如確認法律關係成立或不成立之訴訟 一般給付訴訟 ) 本無疑義, 其於行政訴訟法上亦無先行程序之強制要求, 故無先提起保障救濟之必要 至於申訴 再申訴程序是否容納此類救濟, 則有不同考量 倘採肯定見解, 則無異於所有人事訴訟程序均有先行程序 ( 如德國制度 ), 再區分復審與再申訴程序之差異性, 在立法論上並無意義 然而, 現行法在這種前提下, 面對已經過申訴 再申訴程序而續提起行政訴訟者, 亦無須感覺詫異 至若採否定見解, 則應將申訴 再申訴程序理解成無進行行政訴訟可能性之程序 而之所以無提起行政訴訟之可能, 絕非只因為對公務員產生不利影響之行政行為非行政處分之因素 第二種可能的處理方式是將保障制度作大 其前提是擴大保障法第二十五條 行政處分 之外延, 使其異於行政程序法第九十二條第一項之內涵, 這也是目前復審實務常見之作法 故如前述行政契約上不予續聘決定所生之爭議或者針對催繳等無行政處分為前提之公法上不當得利的意思表示等等, 目前均可透過復審程序救濟 除了公益訴訟以外, 目前行政訴訟的類型均屬需有權利保護必要之訴訟 因此, 任何一種行政訴訟類型之提起, 先提起復審者, 也並不意外 然而, 復審容量的擴張, 是否已經涵納了所有的權利救濟空間則仍未知 倘若仍有公務員權利受不利影響之爭議未必透過復審救濟, 則循申訴 再申訴程序救濟者, 當亦有可能 此時, 先經申訴 再申訴程序再進入行政訴訟者, 難謂全無空間 反之, 當復審程序涵納了所有的權利救 235

46 46 中原財經法學 2013 年 12 月濟空間時, 申訴 再申訴程序所剩為何呢? 本文認為申訴 再申訴程序處理者應該也僅是一些本質上無法進行行政訴訟之爭議而已 當然, 在這個前提下, 其之所以無法在經過再申訴救濟程序後進入行政訴訟程序, 應該也不會僅僅因為爭議前提無行政處分而已 ( 更重要者應是無公法上權利受侵害 ) 基於以上的說明, 一個公法上之爭議進入申訴 再申訴程序後, 能否再進行行政訴訟的命運, 絕非僅是因為爭議之程序標的是否為行政處分而已 在同屬傳統特別權力關係領域中的學生在學關係中, 前揭司法院釋字第六八四號解釋已經突破指出, 大學為實現研究學術及培育人才之教育目的或維持學校秩序, 對學生所為行政處分或其他公權力措施, 如侵害學生受教育權或其他基本權利, 即使非屬退學或類此之處分, 本於憲法第十六條有權利即有救濟之意旨, 仍應許權利受侵害之學生提起行政爭訟, 無特別限制之必要 理由書亦特別說明, 人民之訴願權及訴訟權為憲法第十六條所保障 人民於其權利遭受公權力侵害時, 得循法定程序提起行政爭訟, 俾其權利獲得適當之救濟, 而此項救濟權利, 不得僅因身分之不同而予以剝奪 同理, 在公務人員權利救濟體系中, 也應該以是否有 權利遭受公權力侵害 作為能否提起行政訴訟的條件, 而非僅以是否有行政處分, 或者是否經過申訴 再申訴程序作為前提 此項 權利 自然包含憲法所保障之基本權利在內 ( 財產權 服公職權利或名譽權等均屬之 ) 同時, 也不應再以權利影響之 重大性 來作為得否提起行政訴訟之過濾因素 因為根據大法官解釋, 行政爭訟之許否只問權利侵害之有無, 而不論權利影響之輕重 因此, 本文認為行政 236

47 第三十一期法治國家 特別權力關係理論 之殘存價值? 47 法院對於曾經過申訴 再申訴程序之案件, 仍應先說明案件所涉權利內容為何, 以決定得否進行行政訴訟 85 不宜過度簡化成案件已經過申訴 再申訴程序者, 即屬確定或終結, 而不得提起行政訴訟 伍 結語 特別權力關係理論之發展, 其實正是一部人權縮小版的發展史 本文所處理者, 也僅是這個概念纏繞糾結在法治國身上千絲萬縷問題之一端而已 其他受之影響更深遠的問題, 例如行政法上外部法與內部法概念之區隔, 行政處分對外性之問題等等, 均為極端複雜難解的釋義學爭議 不過這些問題, 都不需要在特別權力關係理論下才能探討 本文的立場很單純, 應該把 特別權力關係 的概念製作成行政法之標本放進行政法學歷史博物館中, 或乾脆直接就地掩埋, 而在墓碑上刻上 它曾經如此深深地傷害法治國 85 本文在此前後一貫地主張, 申訴與再申訴程序有可能涉及非權利侵害之爭議 ( 此與 前述第二種解釋可能性之結論相同 ), 因此非必然可以進入以主觀訴訟為原則之行政訴訟程序 審稿人之一另提出疑問 : 然而當公務人員保障法並無提起行政訴訟之規定時, 行政法院所為的審理, 甚或判決, 是否可能導致法官因此違背法律審判, 本文就此可能須加以說明 就此, 吾人若觀察大法官解釋在羈押法一案中之態度, 即可明白得提起行政訴訟者並非來自法律列舉明定其容許性 否則羈押法也不會有違憲之下場 更何況, 此一說法也可能或過度忽略行政訴訟法第 2 條概括條款之重要性 行政法院依行政訴訟法第 2 條所為之審判, 似應無上述疑慮 237

48 48 中原財經法學 2013 年 12 月 參考文獻 書籍 白鵬飛, 行政法總論, 上海商務印書館, 三版 (1931) 朱采真, 現代行政法總論, 世界書局 (1932) 吳佳霖, 粉碎特別權力關係的最後一道堡壘 - 論監獄行刑事件的權利救濟途徑, 臺灣大學法律學研究所碩士論文 (2011) 吳庚, 行政法之理論與實用, 自版, 增訂第十一版 (2010) 李震山, 行政法導論, 三民書局股份有限公司, 修訂七版 (2007) 林紀東, 行政法, 三民書局股份有限公司, 修訂初版 (1987) 林錫堯, 行政法要義, 自版, 三版 (2006) 范揚, 行政法總論, 台灣商務印書館, 台三版 (1958) 陳敏, 行政法總論, 自版, 七版 (2011) 湯德宗, 公務員之權利保護與身分保障, 臺灣大學法律學研究所碩士論文 (1981) 趙琛, 行政法總論, 上海法學編譯社 (1933) オット マイヤー原著, 美濃部達吉譯, 獨逸行政法全四卷, 信山社, 復刻版 (1993) 佐々木忠藏 / 高橋武一郎, 增訂臺灣行政法論, 活文社, 增訂再版 (1915) 室井力, 特別権力関係論 ドイツ官吏法理論史をふまえて, 勁草書房 (1985) 長尾景德, 臺灣行政法大意, 杉田書店, 十二版 (1927) 長尾景徳 / 大田修吉, 新稿臺灣行政法大意, 杉田書店 (1935) 238

49 第三十一期法治國家 特別權力關係理論 之殘存價值? 49 園部敏, 行政法概論 - 特に臺灣行政法規を顧慮して, 臺灣出版文化株式會 社, 改訂版 (1943) Fleiner, Fritz: Institutionen des deutschen Verwalrungsrecht, 3. Aufl., Jesch, Dietrich: Gesetz und Verwaltung, 1. Aufl., Laband, Paul: Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 1. Aufl., Loschelder, Wolfgang: Vom besonderen Gewaltverhältnis zur öffentlich-rechtlichen Sonderbindung, Maurer, Hartmut: Allgemeines Verwaltungsrecht, 18. Aufl., Mayer, Otto: Deutsches Verwaltungsrecht, Bd.Ι, 3. Aufl., Spanner, Hans: Verfassungsprinzipien und Verwaltungsinstitutionen, Wolff, Hans J. / Bachof, Otto / Stober, Rolf: Verwaltungsrecht, 11. Aufl., 期刊文獻 張錕盛, 真的從權力關係走向法律關係, 憲政時代, 第三十七卷第二期, 頁 (2011) 陳愛娥, 從特別權力關係到特別身分關係, 月旦法學教室, 第一 三期, 頁 32-44(2011) 陳敏, 所謂特別權力關係中之行政爭訟權 - 司法院大法官會議釋字第一八七號解釋之研討, 憲政時代, 第十卷第一期, 頁 7-15(1984) 程明修, 別說羈押法沒被 特別權力關係 的惡靈附身!- 司法院釋字第六五三號解釋簡評, 台灣法學雜誌, 第一二四期, 頁 (2009) 黃錦堂, 我國特別權力關係的新定向 - 釋字第 與 684 號解釋之發展, 法令月刊, 第六十二卷第九期, 頁 1-24(2011) 楊日然, 我國特別權力關係理論之檢討 - 兼論釋字第一八七號解釋的意義, 台大法學論叢, 第十三卷第二期, 頁 67-97(1984) 239

50 50 中原財經法學 2013 年 12 月 一木喜徳郎, 特別ノ権力関係, 法学協会雑誌, 第二十六巻第五号, 頁 (1908) 城仲模, 二十一世紀における行政法学発展の新しい動向, 早稲田法学, 第 七十八巻第三号, 頁 (2003) Becker, Erich: Verwaltung und Verwaltungsrechtsprechung, VVDStRL 1956, Heft 14, S Fuß, Ernst-Werner: Personale Kontaktverhältnisse zwischen Verwaltung und Bürger, DÖ V 1972, S Kiepe, Folkert: Entwicklungen beim besonderen Gewaltverhältnis und beim Vorbehalt des Gesetzes, DÖ V 1979, S Krüger, Herbert: Der Verwaltungsrechtsschutz im Besonderen Gewaltverhältnis, NJW 1953, S Luthe, Ernst-Wilhelm: Besonderes Gewaltverhältnis und >>Sachstrukturen<< :Ein Beitrag zur Theorie des besonderen Gewaltverhältnisses, DVBl. 1986, S Ronellenfitsch, Michael: Das besondere Gewaltverhältnis ein zu früh totgesagtes Rechtsinstitut, DÖ V 1981, S Ronellenfitsch, Michael: Das besondere Gewaltverhältnis im Verwaltungsrecht, DÖ V 1984, S Thieme, Werner: Die besonderen Gewaltverhältnisse, DÖ V 1956, S Ule, Carl Hermann: Das besondere Gewaltverhältnis, VVDStRL 1957, Heft 15, S 專書論文 李建良, 台灣行政法史初考 : 日治時期篇, 收錄於臺灣為主體的法律史研究, 頁 , 元照出版公司 (2007) 240

51 第三十一期法治國家 特別權力關係理論 之殘存價值? 51 法治斌 ( 張明珠修訂 ), 行政法律關係與特別權力關係, 收錄於行政法 ( 上 ), 頁 , 元照出版公司, 三版 (2006) 翁岳生, 論特別權力關係之新趨勢, 收錄於行政法與現代法治國家, 頁 , 自版, 九版 (1989) 張桐銳, 告別 特別權力關係?- 從最高行政法院 94 年裁字第 1123 號裁定 談起, 收錄於行政法實務與理論 ( 二 ), 頁 41-64, 元照出版公司 (2006) 陳新民, 行政法學的拓荒者 - 淺介幾本我國早年的行政法教科書, 收錄於公 法學劄記, 頁 , 自版 (1993) 黃錦堂, 特別權力關係及公務員法制, 收錄於法治的開拓與傳承 : 翁岳生教 授的公法世界, 頁 , 元照出版公司 (2009) 蔡震榮, 從德 日兩國特別權力關係理論探討我國當前特別權力關係應發展 方向, 收錄於行政法理論與基本人權之保障, 頁 1-56, 三鋒出版社 (1994) 園部敏, 營造物權 (Anstaltsgewalt) について - 公法上の特別權力關係の一 考察, 收錄於政學科研究年報, 第五輯第一部, 法律政治篇, 頁 , 台北帝國政學科研究會 (1939) Ehlers, Dirk: Verwaltung und Verwaltungsrecht, in: Erichsen, Hans-Uwe. (Hrsg.): Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl., 2010, 6. Loschelder, Wolfgang: Grundrechte im Sonderstatus, in: Isensee, Josef / Kirchhof, Paul (Hrsg.): Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. V, 2. Aufl., 2000, 123. Peine, Franz-Joseph: Grundrechtsbeschränkungen in Sonderstatusverhältnissen, in: Merten, Detlef / Papier, Hans-Jürgen (Hrsg.): Handbuch der Grundrechte, Bd. III, 2009, 65. 注釋書 Maunz, Theodor / Dürig, Günter: Grundgesetz, 63. Ergänzungslieferung: Rechtsstand: ,

52 52 中原財經法學 2013 年 12 月 摘要 特別權力關係理論 (Lehre von besonderem Gewaltverhältnis) 以犧牲基本權保障作為代價, 在需要特別維繫高權統治的國度中, 確實提供過正當性之堅實沃壤 此一理論在臺灣土地上盤根錯節, 以致職司憲法價值保護之釋憲機關得費力剷除, 從釋字第一八七號解釋開始, 到近年來第六九一號解釋, 展現出我國大法官致力於破除特別權力關係這個法治國鬼魅的努力 然而, 時至今日其頑強生命力似乎仍在行政實務上, 展現其存在的價值, 在許多傳統特別權力關系領域中仍有其蹤影, 尤甚者行政程序法第三條第三項所列之 法律整體性的傷亡名單 給予了特別權力關係在法治國底下喘息的機會, 故而大法官在特別權力關係的破除的進程上仍未盡全功, 尚有努力空間 本文認為, 應全面揚棄 特別權力關係理論, 重回法治國陽光的照射 242

53 第三十一期法治國家 特別權力關係理論 之殘存價值? 53 The Residual Value of Special Authority Relationships in Constitutional State Ming-Shiou Cherng Abstract According to the theory of special authority relationships (Lehre von besonderem Gewaltverhältnis), nations sacrifice the protection of people s fundamental rights to retain supreme power. The theory has provided solid ground for nations to justify the maintenance of such a power. The implementation of twisted interpretations of this theory in Taiwan has resulted in a laborious eradication process for constitutional authorities to establish a functional constitution and protect people s rights. As demonstrated by the explanation provided in Interpretation No. 187 to the recent Interpretation No. 691, efforts to overcome special authority relationships by Grand Justices have been well-presented. However, the indomitable vitality of special authority relationship demonstrates that the value of their existence in administrative practices remains even today. Echoes of traditional special authority relationships are still apparent in numerous fields. In Article 3, Section 3, of the Administrative Procedure Act, the Casualty List of Legal Integrity provided special authority some reprieve under a constitutional state. Thus, Grand Justices have not yet exerted sufficient effort to eliminate special authority relationships, and scope for improvement remains. This study asserts that the theory of special authority relationships must be 243

54 54 中原財經法學 2013 年 12 月 discarded entirely to facilitate a return to the light of the Rechtsstaat. Keywords: Special Authority Relationships, Lehre von besondere Gewaltverhältnis, executive, civil servant, Principle of Reservation of Law, judicial relief, fundamental rights 244