從司法院大法官2011年1月17日釋字第684號解釋

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湍树任
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6 翁岳生, 行政法與現代法治國家, 頁 392 以下,1982 年黃俊杰, 權利保護, 月旦法學教室第 78 期林永謀, 憲法關於訴訟權保障之公平審判內涵暨其在刑事訴訟法上之意義, 收錄於司法院大法官釋憲五十週年紀念論文集, 頁 132,87 年 9 月李惠宗, 校園將永無寧日? 釋字第 684 號解釋評析, 月旦法學雜誌, 第 191 期, 頁 113,2011 年 4 月莊國榮, 大學學生行政爭訟權的重要突破 - 評釋字第 684 號解釋 -, 台灣法學雜誌, 第 171 期, 頁 63,2011 年 3 月 1 日 1

7 6 7 王碧惠, 公務人員爭議事件中人事行政行為救濟之研究 - 以公務人員保障法為例, 國立中正大學 90 學年度法律研究所碩士論文, 頁 2 羅源宏, 從公務人員保障案件論瑕疵管理措施侵權之救濟制度, 中國文化大學 93 學年度政治學研究所碩士論文, 頁 4 2

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9 8 釋字第六八四號解釋之三個案件, 最高行政法院皆引據司法院大法官釋字第三八二號解釋作為駁回當事人之依據, 故本號解釋的三位聲請人, 皆主張釋字第三八二號解釋違反憲法的意旨, 李惠宗, 前揭註 4, 頁 113 至 114,2011 年 4 月司法院大法官釋字第 684 號解釋之事實摘要, 參閱司法院大法官全球資訊網首頁 / 大法官解釋, 網址 ( 9 李惠宗, 前揭註 4, 頁 113 至 114,2011 年 4 月釋字第六八四號解釋的三個案件所涉及的後續衍生問題 : (1) 跨院選課不被核准, 會衝擊到的問題是, 學生選課權是否可以限制? 應如何限制? 此乃基於學術自由或學習自由, 學校或學院所開出的課程, 究竟是以學校為其範圍, 或可以自訂其選課人群為範圍? 以及大學生選課是否應有人數上下限? (2) 大學生言論自由權與公物利用權的關係, 會衝擊的衍生問題是, 會擴及到圖書館網路設備運動設施的利用等問題 (3) 單科成績評價及不及格的訴訟問題, 而此問題會直接衝擊到教師成績評價權與學生學習成績認定的衝突是以, 本案已不只是學生能不能畢業的問題, 而是學籍剝奪或學位不授予不同的個別科目不及格, 是否可以訴訟的問題 10 司法院大法官釋字第六八四號解釋之解釋文, 參閱司法院大法官全球資訊網首頁 / 大法官解釋, 網址 ( 4

10 11 司法院大法官釋字第六八四號解釋之理由書, 參閱司法院大法官全球資訊網首頁 / 大法官解釋, 網址 ( 5

11 莊國榮, 前揭註 5, 頁 63 至 64 司法院大法官釋字第六八四號解釋之七件協同意見及一件部份不同意見, 參閱司法院大法官全球資訊網首頁 / 大法官解釋, 網址 ( 6

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14 14 15 李惠宗, 前揭註 4, 頁 127 至 128 李建良, 大學生的基本權利與行政爭訟權 - 釋字第 684 號解釋簡評 -, 台灣法學雜誌, 第 171 期, 頁 51 至 52 頁 56 至 57,2011 年 3 月 1 日 9

15 16 周志宏, 告別法治國家的原始森林?- 大法官釋字第六八四號解釋初探 -, 台灣法學雜誌, 第 171 期, 頁 58 至 61 氏認為本號解釋仍留下若干問題尚待解決: (1) 本號解釋究竟僅適用大學學生, 或大專院校學生, 或擴大及於中小學及其學生, 從提起協同意見書之大法官之表述, 即生疑義? 如果區分大學與其他各級學校學生而對後者之訴願及訴訟權加以限制, 不就與本號解釋理由書所謂, 人民於其權利遭受公權利侵害時, 得循法定程序提起行政爭訟, 俾其權利獲得適當之救濟而此項救濟權利, 不得僅因身分之不同而予以剝奪之意旨不符, 此大法官之不作為 ( 不擴大範圍至大學以外之各級學校之學生 ) 豈不造成違反憲法第七條平等原則及第十六條訴願及訴訟權保障之虞 (2) 本號解釋未提及大學生受到大學之行政處分或其他公權力措施侵害其基本權利時, 應用盡校內申訴途徑, 未獲救濟者, 始得依法提起訴願及行政訴訟此是否有意變更釋字第三八二號解釋所強調之應用盡校內申訴途徑原則? 本號解釋變更釋字第三八二號解釋之內容及範圍應明確表示, 不應用默示暗示之方式進行變更, 否則將造成釋字第三八二號解釋適用上之爭議因此肯認釋字第三八二號解釋所確立之應用盡校內申訴途徑原則並未被變更亦即縱使依本號解釋大學生不服大學之行政處分或其他公權力措施時, 仍應依上述用盡校內申訴途徑, 未獲救濟時, 始得依法提起訴願及行政訴訟此在維護大學自治與尊重大學專業判斷之原則下, 更應作如此之理解始為適當 (3) 私立學校與學生關係如屬法律在特定範圍內授予行使公權力事項時, 具有與機關相當之地位但所謂範圍仍不十分明確, 且也有過度壓縮私人興學自由及私立學校與學生間之私法自治與契約自由之虞本號解釋對上述仍未予釐清, 造成私立學校學生之權利救濟途徑產生疑義 10

16 莊國榮, 前揭註 5, 頁 63 至 64 類似見解, 參閱張桐銳, 公務員職務外行為之懲戒處分, 台灣法學雜誌, 第 132 期, 頁 59 至 60,2009 年 7 月 15 日吳志光, 行政法, 頁 72, 修訂 4 板,2010 年 9 月行政訴訟法第二二九條第一項第四款規定, 下列各款行政訴訟事件, 適用本章所定之簡易程序 : 一關於稅捐課徵事件涉訟, 所核課之稅額在新臺幣二十萬元以下者二因不服行政機關所為新臺幣二十萬元以下罰鍰處分而涉訟者三其他關於公法上財產關係之訴訟, 其標的之金額或價額在新臺幣二十萬元以下者四因不服行政機關所為告誡警告記點記次或其他相類之輕微處分而涉訟者五依法律之規定應適用簡易訴訟程序者前項所定數額, 司法院得因情勢需要, 以命令減為新臺幣十萬元或增至新臺幣五十萬元 11

17 陳怡如, 特別權力關係理論發展之介紹, 法律新聞雜誌, 第 13 期, 頁 2 有關對 Paul Laband( 拉邦 ) 之特別權力關係理論有詳細說明, 蔡震榮, 從德日兩國特別權力關係理論探討我國當前特別權力關係應發展方向, 收錄行政法理論與基本人權之保障, 頁 6 至 8 翁岳生, 論特別權力關係之新趨勢, 收錄行政法與現代法治國家, 頁 132 至 135 拉邦氏特別權力關係理論認為國家是一個封閉不可分割的主體, 公務員與國家之間的關係是內部規範關係, 國家對公務員的指示命令以及一切的規範, 是為主體之運作而產生, 並不發生外在的法律效果, 非屬於法律規範的範圍有關對 Otto Mayer( 麥耶 ) 之特別權力關係理論有詳細說明, 蔡震榮, 前揭註 21, 頁 6 至 8 翁岳生, 前揭註 21, 頁 135 至 137 麥耶氏特別權力關係理論, 支配德國法學界逾半世紀之久, 主要特點如下 :(1) 依法行政原理不適用於特別權力關係 (2) 基本人權也不適用於特別權力關係 (3) 特別權力關係下的規範不具備法的性質, 而僅屬於內部的行政規則與指令 (4) 因內部規則非屬法規範, 因而排除司法的審核蔡震榮, 前揭註 21, 頁 11 至 12 威瑪憲政時代特別權力關係理論發展的主要特點如下 :1 基本人權的限制: 在特別權利關係下, 國家基於本身的需要可隨時使用內部規則來限制公務員的自由權利 2 法律保留之範圍: 法律保留仍不普遍適用於特別權力關係, 但有逐漸擴大的趨勢 3 行政救濟途徑: 基於威瑪憲法第一百三十九條第四項概括條款的使用, 已排除行政權完全享有法的自由空間, 行政法院審查的範圍亦在逐步擴張中 12

18 翁岳生, 前揭註 21, 頁 139 至 141 陳怡如, 前揭註 20, 頁 3 否定說堅持傳統之見解, 認為在特別權力關係中完全不適用一般公法原理原則, 亦否認特別權力關係中有行政處分之存在, 同時也拒絕相對人對於國家在特別權力關係範圍內之行為, 有行政爭訟之機會翁岳生, 前揭註 21, 頁 141 至 142 陳怡如, 前揭註 20, 頁 3 肯定說完全肯定公法之一般原理原則可適用於特別權力關係內之行為, 相對人對於國家在特別權力關係所為之行為, 得其起行政爭訟翁岳生, 前揭註 21, 頁 142 至 146 陳怡如, 前揭註 20, 頁 3 至 4 折衷說為德國多數學者通說, 認為一般權力關係所適用之公法上原理原則, 僅能適用於特別權力關係中之部分行為, 相對人對於國家在特別權力關係所為之行為, 僅限於部分行為, 始得提其起行政爭訟, 其餘之行為, 仍應依傳統的理論, 採否定說之見解翁岳生, 前揭註 20, 頁 142 至 143 陳怡如, 前揭註 20, 頁 4 Otto Bachof 傳統內部關係與外部關係理論修正說, 係指傳統上所為之內部關係與外部關係二分法, 符合法的本質之範圍與法外的領域之區別, 但應就內部與外部之界線予以修正如在公務員勤務關係中, 國家對公務員所發之命令, 不以直接接生公務員與國家間之法律關係為目的之處置, 則公務員是屬於國家內部組織構成員地位, 不可提起行政爭訟 ; 至國家對公務員所發之命令, 係以直接接生公務員與國家間之法律關係為目的, 則屬法的行為, 除有一般公法原理原則之適用外, 亦為司法權得介入, 亦即此一部分行為可提起行政爭訟翁岳生, 前揭註 21, 頁 143 至 146 陳怡如, 前揭註 20, 頁 4 A Carl Hermann Ule 首先將特別權力關係中之基礎 ( 基本 ) 關係與管理 ( 經營 ) 關係, 藉以說明特別權力關係內之權利保護及其界線 (A) 基礎 ( 基本 ) 關係, 舉凡有關特別權力關係之產生變更及消滅之事項, 如身分上關係之設定變更終止 ( 公務員之任命免職命令退休轉任派遣禁止處理職務等 ) 及財產權 ( 俸給退休金撫卹金等 ) 之侵害等, 在此關係下所為處分, 乃定性為行政處分, 得對之提起行政爭訟 (B) 管理 ( 經營 ) 關係, 指為達成行政目的所為之一切措施, 這些措施是屬內部指示, 視為僅生內部效力之行政規則 ( 長官對所屬執行職務上之命令記過申誡等 ), 並非行政處分, 除無法律保留之適用外, 亦不得對之提起行政爭訟陳怡如, 前揭註 20, 頁 5 法律保留原則理論的依據, 除了基本權之保障外, 主要在於主張法律支配以保護人權的法治國思想及主張議會支配的民主思想法律保留理論之適用範圍, 則有干涉 ( 侵害 ) 保留說全部保留說權力保留說社會保留說重要事項說及機關功能說等不同理論的提出, 而其中又以重要事項說為通說吳庚, 行政法之理論與實用, 增訂 8 版, 頁 87 重要性理論, 我國學者陳新民譯為重大性理論陳新民, 論憲法人民基本權利之限制, 收錄憲法基本權利之基本理論 ( 上 ), 頁 224 至

19 陳怡如, 前揭註 20, 頁 4 蔡震榮, 前揭註 21, 頁 15 至 16 許宗力, 法與國家權力, 初版第 1 刷, 頁 159 何善為, 由重大事項理論論我國公務人員權利之救濟, 中國文化大學 92 學年度政治學研究所碩士論文, 頁 19 至 20 陳新民, 論憲法人民基本權利之限制, 收錄憲法基本權利之基本理論 ( 上 ), 頁 227 至 228 朱武獻周世珍, 公務人員勤務關係與身分保障, 收錄行政法爭議問題研究 ( 下 ), 頁 1247 至 1251 特別法律關係說以特別法律關係來描繪基於此各種特別身分而生之各種法律關係, 以特別法律關係來全面取代特別權力關係, 作為取代傳統特別權力關係理論各個範圍 ( 如公務員關係軍事勤務關係學生關係監獄與受刑人關係 ) 之上位概念, 而在此概念下之各種法律關係之權利義務的內涵, 相對人所受拘束或法律爭訟途徑等仍可分別情形而為合理的處理吳庚, 前揭註 30, 頁 240 至 241 吳庚氏鑒於特別權力關係縱使名稱尚在, 內涵則已不同於往昔, 曾主張以特別法律關係代替特別權力關係, 作為公務員關係之法理基礎特別法律關係之特徵為 :(1) 特別法律關係與其公法上法律關係, 如國家與人民之一般權力關係公法上契約關係等, 本質並無不同, 有當事人之隊立即相互間之權利義務存在, 不再以單方面之權力為其特色 (2) 在特別法律關係內作為相對人之公務員對國家固然負有較重之義務, 但加諸公務員之義務不僅應有法的依據, 亦且必須明確 (3) 為維持公務有效運作, 有關特別規則的存在, 仍然不可避免, 但這種內部之規則, 必須符合兩項要件 :A 目的合理 B 構成公務員基本權利限制之重要事項, 應受法律保留原則之支配, 在公務員違法失職時, 自仍得依法予以懲戒 (4) 公務員憲法上所保障之權益受侵害時, 得依法定程序提起行政爭訟, 不因公務員身分而受影響林明鏘, 憲法改革與公務員制度 - 與德國法之比較研究, 法令月刊, 第 43 卷第 2 期, 頁 43 至 66 所謂傳統職業公務員制度之基本原則, 係指 (1) 終身職業原則 : 所謂終身職業原則係指公務員以其終身服勤務至退休年齡, 並視該職務為主要事業 (2) 忠誠原則 : 所謂忠誠原則係指公務員與國家雙方的忠誠關係即是公務員對國家負有忠誠義務, 國家對公務員亦有忠誠義務 - 對公務員有保護及照顧義務 (3) 照顧原則 : 所謂照顧原則係指國家對公務員有保護及照顧義務, 而照顧義務是經由確保公務員適當的生活水準之俸給來加以實現, 在此所指俸給, 是維持生活所必要的支出因為國家對公務員的照顧義務乃以公務員對國家服勤務為基礎, 所以公務員本此照顧義務而對國家有請求與此職位相當之權贍養權利所謂職位相當 14

20 37 38 之照顧, 係以職務高低職務的重要性以及職務之責任性為評估標準, 而且此一照顧乃為終身照顧, 亦即不只對現職公務員有照顧之義務, 另對退休公務員或因公意外死亡公務員之遺族, 均有終身照顧之適用 (4) 情事變更調整之原則 : 所謂情事變更調整之原則係指凡公務員之俸給不得經常不予調整, 因為通貨膨脹已屬年年不可避免的現象, 所以必須跟隨一般經濟及財務狀況之演變及一般生活指數, 做相應的調整 (5) 功績原則 : 所謂功績原則係指公務員進入國家服務的前提要件, 而且也是以後公務員晉升的考量標準, 依照功績之高低, 區分不同的俸級與職務階層制度, 每一公務員都有不同的職務階層, 進而也有使用與其職務階層相稱的職稱 (6) 禁止罷工原則 : 所謂禁止罷工原則係指在憲法上傳統職業公務員制度之基本原則, 業已明確顯示對公務員薪俸之適當高低及調整方法, 有明白的規定, 即是指公務員薪俸適當高低及調整是經由法律明文規定, 如果公務員以罷工來爭取合意調高薪俸為主要目的, 就喪失其正當性 (7) 中立原則 : 所謂中立原則係指禁止公務員以其職位或權力為自己的政治觀點及政治立場供驅使或濫用公務員如果不嚴守中立原則, 則不僅公務員體系淪為政爭工具, 甚且嚴重破害人民對公務員制度的信賴程明修, 德國行政法學上法律關係論之發展 - 以公務員法律關係為例, 收錄於行政法之行為與法律關係理論, 新學林出版股份有限公司,2005 年 10 月, 頁 371 至 372 程明修, 前揭註 37, 頁

21 張錕盛, 行政法學另一種典範之期待 : 法律關係理論, 月旦法學雜誌, 第 121 期, 頁 71 程明修, 前揭註 37, 頁 374 至貝爾. 阿特貝格 (Norbert Achterberg) 認為法律關係理論具有三個本質要素 : (1) 法律關係的端點 : 所謂端點就是指權利主體, 法律關係依其端點, 有時是指雙邊的權利主體之間的法律關係, 如透過契約來創設 ; 亦有時指多邊的權利主體之間的法律關係, 如透過法律行政命令或一般處分來創設 (2) 權利 ( 法 ) 主體性的相對性 : 在何種主體之間可以形成法律關係, 經常在於權利主體與法律關係是否存有某種關係而定, 亦即必須專由法規範加以決定, 權利主體本身並不具有這種決定的可能性, 但在這些權利主體間形成法律關係的同時, 則可能取決於他們彼此之間的協力原則上, 參與法律關係之主體, 也必然構成該法律關係的端點 (3) 法規範之各種不同程度的法律關係決定 : 法規範的法律關係決定, 具有成立形成與消滅法律關係的重要意義, 而這種法規範決定可區分為完全的決定與部分的決定, 所謂完全的決定指法律關係乃透過法規範完全以他律形成 ; 又所謂部分的決定指參與法律關係之權利主體存有固有的自由形成自律的決定因素 ( 如契約自由中之締約自由與內容自由 ) 同時規範特定法律關係之法規範的關係效果也可以透過必要的轉換而擴及於其他的法律關係, 亦即規範效果的擴展延伸, 如基本權在私法領域的適用 ( 基本權對第三人效力 ) 程明修, 前揭註 37, 頁 377 至 382 賴恆盈, 行政法律關係論之研究 - 行政法學方法論評析, 頁 128 至 130 貝爾. 阿特貝格 (Norbert Achterberg) 法律關係理論的六種關係 : (1) 組織與組織構成員間之關係 ( 指國家與人民間之關係 ) 所謂組織與組織構成員間之關係, 指組織與全部權利主體間之關係, 可區分為一般權力關係與特別權力關係, 一般權力關係指國家與人民之間關係, 權利主體的法律地位則有消極積極主動與被動的法律地位至於在特別權力關係內, 對於基本權的限制也需有法律的依據, 而有關權利保護範圍, 也區分為基礎關係與經營關係, 而在基礎關係中有權利保護, 在經營關係中自外於權利保護 (2) 組織與組織間之關係 ( 如國家與其他公法人間之關係 ) 所謂組織與組織間之關係, 原則上只限於公法的組織, 除非是被授予公權力之團體或私人而由其文義上則可顯現構成法律關係的各個端點 ( 權利主體 ) 通常是一種並列 ( 對等性 ) 關係, 因此規範這種法律關係的法律形式大多是為契約 ( 公法上契約 ), 部分情形, 如於組織間構成規範上從屬關係時 ( 如國家對於其他公法人之法律監督 ), 則為行政處分 (3) 組織與機關間之關係 ( 如國家與其所屬機關或公權力受託人間之關係 ): 所謂組織與機關間之關係, 機關可透過這種關係, 被賦予權限, 並為其他主體所為的行為而取得正當性, 如授予公權力之團體或私人與人民之間的關係, 也是另一種形式的組織與組織構成員間之關係 (4) 組織與機關職權執行者關係 ( 如國家與公務員間之關係 ) 所謂組織與機關職權執行者間之關係, 是指機關職權執行者 ( 指自然人 ) 為了組織而服勤務關係, 而這種關係有可能是公務員關係法律性質及勞務契約之法律性質 (5) 機關與機關職權執行者關係 ( 指機關與所屬職員間之關係 ) 所謂機關與機關職權執行者間之關係, 依傳統特別權力關係理論, 定位為所謂的經營關係, 在這一關係中, 所發生的行為, 都是內部法律行為, 並無直接對外法律效果, 其所為之措施, 如指令, 並不具有行政處分的性質 (6) 機關與機關關係所謂機關與機關間之關係, 是指不同機關間法律關係, 又可區分為同一組織間不同機關的關係與不同組織間機關的關係同一組織間不同機關的關係, 在這關係中所發生的內部 - 機關 - 關係是一種內部法律關係, 並不具有行政處分的性質, 原則上並非行政爭訟之對象, 欠缺權利保護之必要 ; 至不 16

22 同組織間之機關關係, 就如同組織與組織間之關係一般, 是容許有撤銷訴訟程明修, 前揭註 37, 頁 386 蔡震榮, 前揭註 21, 頁 37 蔡震榮, 前揭註 21, 頁 37 楊日然, 我國特別權力關係理論之檢討 - 兼論釋字第一八七號解釋的意義, 台大法學論叢, 第 13 卷第 2 期, 2005 年 1 月, 頁 73 羅源宏, 前揭註 7, 頁 112 蔡震榮, 前揭註 21, 頁 37 至 38 楊日然, 前揭註 45, 頁 72 至 73 林錫堯, 行政法要義頁年院字第三一一號解釋 : 按訴願之提起, 係人民不服官署處分之救濟方法, 下級官吏對於該管上級官廳, 就其監督範圍以內所發命令, 有服從之義務, 不得援引訴願法提起訴願 19 年院字第三三二號解釋 : 公務員對於主管官廳處分如有不服而呈明上級官廳, 雖非法律所禁止, 但不適用訴願法 19 年院字第三三九號解釋 : 人民為官吏雖係公權之一種, 然人民與官吏身分各別, 其因官吏身分受行政處分者, 純屬行政範圍, 非以人民身分因官署處分受損害者可比, 自不得援引訴願法提起訴願 19 年院字第三四七號解釋 : 官吏受上級官署處分, 不適用訴願法, 至補救方法, 在關於公務員服務及保障各 17

23 法規制定施行以前無條文可以依據 24 年院字第一二八五號解釋 : 已退休之公務員, 關於養老金支給數額及其方法, 依公務員撫恤金條例規定, 係屬公務員之特別身分而設, 實為公法上之權利, 故其請求被原官署為駁回之處分後, 無論是否有損害, 要不得依訴願法第一條提起訴願從以上司法院解釋可知, 對於公務員提起訴願的見解, 由最初的上級官廳就其監督範圍以內所發命令始受限制, 嗣後又擴張為因官吏身分受行政處分, 並進一步又解釋將養老金等公法上財產給付請求權包括在內楊日然, 前揭註 49, 頁 73 至 78 羅源宏, 前揭註 7, 頁 111 至 113 四十五年裁字第五號 : 行政訴訟之提起, 須人民因官署之違法處分, 致損害其權利, 經依法提起再訴願而不服其決定, 或提起再訴願逾三個月而不為決定者, 始得為之聲請人因被免職事件, 竟向掌理全國行政訴訟審判業務之本院提起訴願, 並請求損害賠償, 依法自無准許, 且政府機關於所屬職員之任免, 純屬用人行政事項, 非官署對人民之處分可比四十六年裁字第二十八號 : 公務員以公務員身分受上級公務員之行政處分, 純屬行政範圍, 非以人民身分因官署處分受損害者可比, 不得援引訴願法提起訴願五十二年裁字第二十二號 : 原告爭執之免職事項, 純屬用人行政範圍, 非官署對人民之處分可比五十二年判字第二 0 九號 : 訴願之提起, 限於人民對於官署之處分, 有所不服, 始得為之, 至公務人員受主管官署就人事行政範圍所為有關職位之處分, 則非官署對人民之處分可比, 受處分之公務人員除有正當理由得向該管監督長官呈請糾正外, 自不得依行政爭訟程序予以救濟被告官署對原告所為之免職處分, 係基於其對原告之公務人員特別權力關係所為之人事行政處分, 與官署基於一般權力關係於人民所為之處分, 迥然不同, 自不涉行政爭訟範圍, 雖原告提起訴願時業被免職, 已無公務人員身分, 但其爭執之事件, 既屬主管官署對所屬公務人員本於特別權力關係所為屬於人事行政範圍之處分, 原告對之, 自仍不得提起訴願行政法院五十一年判字第三九八號判例 : 依訴願法第一條規定, 提起訴願, 唯人民對於中央或地方官署所為不當或違法之處分致損害其權利或利益者, 始得為之至各級公務人員以公務員身分所受主管官署之懲戒處分, 則與以人民身分因官署處分而受損害者有別, 自不得對之提起訴願行政法院五十三年判字第二二九號判例 : 公務員以公務員身分受行政處分, 純屬行政範圍, 非以人民身分因官署受損害可比, 不能按照訴願程序提起訴願, 原告現雖解職, 以無公務人員身分, 但該項處分既係基於原告之公務人員關係而發生, 自仍不能是其為人民壽官署之處分而許其對之提起訴願行政法院五十四年裁字第十九號判例 : 行政訴訟之提起, 須以官署對人民之處分違法, 致損害其權利, 經過訴願再訴願而不服其決定者, 始得為之原告以公務人員身分, 而受主管官署人事行政上之處分, 顯與以人民身分受官署違法處分而損害其權利之情形有別, 除有正當理由得向該管監督官署呈請糾正外, 自不得依行政訴訟程序以求救濟, 且考試院秘書處之通知, 亦並非適用訴願程序所為之訴願決定, 乃原告遽向本院提起行政訴訟, 其起訴自非合法行政法院五十七年判字第四一四號判例 : 公務人員以公務員身分受主管官署或上級官屬之處分, 純屬人事行政範圍, 與以人民身分受官署之處分有別, 不得對之提起訴願 18

24 羅源宏, 前揭註 7, 頁 113 吳庚, 行政法院裁判權之比較研究, 國立台灣大學政治學研究所碩士論文, 頁 84 至 88 林紀東, 中華民國憲法逐條釋義 ( 一 ), 頁 62 至 65 19

25 翁岳生, 前揭註 21, 頁 157 楊日然, 前揭註 45, 頁 96 至 97 楊日然, 前揭註 45, 頁 93 朱武獻周世珍, 前揭註 35, 頁 1260 至 1261 如釋字第二 0 一號 ( 公務員依法辦理退休請領退休金事項 ) 釋字第二四三號 ( 公務員依公務人員考績法或相關法規之規定受免職處分 ) 釋字第二六六號( 公務員基於已確定之考績結果, 依據法令規定為財產上之請求 ) 釋字第二九八號( 關於足以改變公務員身分或對於公務員有重大影響之懲戒處分事項 ) 釋字第三一二號( 公務員依據法令規定請領福利互助金或其他公法上財產請求 ) 釋字第三二三號( 人事主管機關對公務員任用資格審查, 認為不合格或降低原擬任之官職等 ) 釋字第三八八號 ( 公務員對人事主管機關審定之級俸有爭執 ) 釋字第三九五號( 對於公務員訴訟上之權利為逾越法律規定之限制部分, 有為憲法第二三條法律保留原則之規定 ) 釋字第四三 0 號 ( 因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟, 應視其處分內容而定 ) 釋字第四八三號( 公務員調任雖無降級或減俸之名, 但實際上生類似降級或減俸之懲戒效果, 與憲法保障人民服公職權利之意旨未進相符 ) 釋字第四九一號( 一次記二大過專案考績免職懲處處分之構成要件應符法律保留原則及踐行正當法律程序 ) 黃耀南, 從大法官會議解釋探討對我國特別權力關係之突破發展, 社會科教育研究, 第 7 期, 國立台中師範學院社會科教育學系, 頁

26 翁岳生, 近年來司法院大法官會議解釋之研討 ( 上 ), 憲政時代, 第 13 卷第 3 期, 頁 12 陳新民, 基本人權保障五十年, 月旦法學雜誌第 36 期, 頁 125 陳敏, 所謂特別權力關係中之行政爭訟權, 憲政時代, 第 10 卷第 1 期, 頁 1 至 15 黃耀南, 前揭註 60, 頁 145 湯德宗, 憲法解釋與訴訟權保障 - 公務員保障與懲戒為中心, 憲政時代第 30 卷第 3 期, 頁 359 至 362 李建良, 特別權力關係與行政訴訟, 月旦法學雜誌, 第 32 期, 頁 22 至 23 朱武獻周世珍, 前揭註 35, 頁 1259 朱武獻周世珍, 前揭註 35, 頁 1259 至

27 楊日然, 前揭註 45, 頁 95 黃耀南, 前揭註 60, 頁 146 翁岳生, 前揭註 61, 頁 12 蔡震榮, 前揭註 21, 頁 42 至 43 翁氏認為就基礎關係而言, 只要是憲法或法律所保障之公務員權利, 皆可提起行政爭訟就經營關係而言, 長官關於公務員職務執行所發布之合法命令, 屬官縱有不服, 僅得向長官陳述意見, 無適用訴願法之餘地, 但如長官命令顯然違背法令或超出其監督範圍外, 公務員對於經營關係下的職務命令, 可以提起行政訴訟亦即, 長官所發命令是否違法或超出其監督範圍, 司法機關有審查之權黃耀南, 前揭註 60, 頁 146 黃耀南, 前揭註 60, 頁 146 至 147 黃耀南, 前揭註 60, 頁 147 至 148 黃耀南, 前揭註 60, 頁

28 湯德宗, 前揭註 64, 頁 364 至 367 湯德宗, 前揭註 64, 頁 364 至 365 湯德宗, 前揭註 64, 頁 365 吳庚, 重建公務員關係的法理基礎, 法令月刊, 第 40 卷第 8 期, 頁 4 湯德宗, 前揭註 64, 頁 367 至 369 釋字第二九八號解釋採以重要性理論, 確認關於足以改變公務員身分或對於公務員有重大影響之懲戒處分, 受處分人得向掌理懲戒事項之司法機關聲明不服, 由該司法機關就懲戒處分是否違法或不當加以審查, 以資救濟本號解釋係補充釋字第二四三號解釋, 並將公務員得提起行政爭訟之範圍擴大為對於公務員有重大影響之處分事項黃耀南, 前揭註 60, 頁 149 至 150 湯德宗, 前揭註 64, 頁 367 釋字第三二三號解釋之解釋文表明, 各機關擬任公務人員, 經人事主管機關任用審查, 認為不合格或降低原擬任之官等者, 對於憲法所保障服公職之權利有重大影響, 如經依法定程序申請復審, 對復審決定仍有不服時, 自得依法提起訴願或行政訴訟, 以謀救濟本號解釋亦採重要性理論, 對於公務員之任用審查, 雖未改變公務員身分關係, 但既對憲法所保障之服公職之權利有重大影響均得提起行政爭訟, 對於公務員權益更有保障黃耀南, 前揭註 60, 頁 151 湯德宗, 前揭註 64, 頁 367 至 368 釋字第三三八號解釋之解釋文謂, 主管機關對公務人員任用資格審查, 認為不合格或降低原擬任之官等者, 於其憲法所保障服公職之權利有重大影響, 公務員如有不服, 得依提起訴願及行政訴訟其對審定之級俸如有爭執, 依同一意旨, 自亦得提起訴願及行政訴訟湯德宗, 前揭註 64, 頁 368 至 369 關於所謂重大影響公務員權益之處分認定, 目前實務上最具爭議者莫過於調職釋字第四八三號解釋文首先明揭降級與減俸係屬對於公務員權益有重大影響之處分此號解釋文謂, 公務人員依法銓敘取得之官等俸級, 非經公務員懲戒機關依法定程序之審議決定, 不得降級或減俸, 此乃憲法上服公職權利所 23

29 受之制度性保障, 亦為公務員懲戒法第一條公務人員保障法第十六條及公務人員俸給法第十六條之所由設繼謂, 公務人員任用法第十八條第一項第三款前段規定, 經依法任用人員, 除自願者外, 不得調任低一官等之職務, 在同官等內調任低職等職務者, 仍以原職等任用, 有任免權之長官固得據此將高職等之公務人員調認為較低官等或職等之職務, 惟一調任, 依公務人員俸給法第十三條第二項及同法施行細則第七條之規定, 此等人員其所敘俸級已達調任職等年功俸最高級者, 考績時不再晉敘致, 高資低用人員縱於調任後如何戮力奉公, 成績卓著, 又不論其原敘職等是否已達年功俸最高級, 亦無晉敘之機會, 則調任雖無降級或減俸之名, 但實際上則生類似降級或減俸之懲戒效果, 與憲法保障人民服公職權利之意旨, 未盡相符準此, 凡實際上發生類似降級或減俸等懲戒效果之調職即應予訴訟救濟湯德宗, 前揭註 64, 頁 369 李建良, 前揭註 64, 頁 23 李建良, 公務人員保障法復審及申訴標的之探討, 月旦法學雜誌, 第 90 期, 頁 123 汪宗仁, 公法上職務關係之實務與理論 - 評行政法院判決對公法上職務關係之怠為與應為, 收錄行政法實務與理論 ( 一 ), 頁

30 87 86 汪宗仁, 前揭註 85, 頁 519 至公務人員保障法第一條: 為保障公務人員之權益, 特制定本法 ; 第二條 : 公務人員身分官職等級俸給工作條件管理措施等有關權益之保障, 適用本法之規定 ; 第四條 : 公務人員權益之救濟, 依本法所定復審申訴再申訴之程序為之 ; 第二十五條 : 公務人員對於服務機關或人事主管機關所為之行政處分, 認為違法或顯然不當, 致損害其權利或利益者, 得依本法提起復審 ; 第七十七條 : 公務人員對於服務機關所為之管理措施或有關工作條件之處置認為不當, 致影響其權益者, 得依本法提起申訴再申訴 88 李建良, 前揭註 84, 頁李建良, 前揭註 84, 頁

31 李建良, 前揭註 84, 頁 129 至 130 李建良, 前揭註 84, 頁 130 公務人員保障法第二條: 公務人員身分官職等級俸給工作條件管理措施等有關權益之保障, 適用本法之規定有關工作保障權益範圍包含 : 不受違法工作指派執行職務必要之機具設備及良好工作環境執行職務之安全及衛生之防護措施因公涉訟之協助與輔助上班時間以外執行職務者之補償執行職務墊支之償還有關管理措施權益保障, 依目前實務的解釋, 係指機關為達行政目的所為之作為或不作為, 除屬復審範圍之事項以外, 包括機關內部生效之表意行為或事實行為等, 均屬管理措施範圍, 如機關長官或主管所為之工作指派記一大過記過申誡懲處考績評定請假之否准或機關長官所發之職務命令等李建良, 前揭註 84, 頁 132 至 133 李建良, 前揭註 84, 頁 134 至 136 相關公務員職務調動處分之權利救濟, 參閱程明修, 對公務人員職務調動處分的行政訴訟, 法學講座, 第 16 期, 頁 19 至 31 盛子龍, 行政訴訟法新制下公務員職務調整之權利救濟, 法令月刊, 第 53 卷第 10 期, 頁 785 至 795 公務人員保障暨培訓委員會九十二年十一月五日公保字第 0 九二 000 七八六一號函 : 研商調任請求派任工作指派等事件究應試用復審或申訴程序疑義為公務員的職務調動等事件案, 議決如下 : (1) 主管調任非主管職務調任較低官等職務調任同官等不同陞遷序列職務及改變任用制度之調任, 均屬 26

32 影響公務人員權益重大事項, 應適用復審程序至請求派任主管或較高官等職等職務, 分別依當事人主張, 比照上開方式辦理 (2) 同一任免權責機關所為不同機關或不同區域職務之調任及工作指派職務調整均適用申訴程序所謂公法上職務關係, 乃指國家對於公務員的義務要求與權利給予, 係基於公務員的身分與職務而來, 這種特別法律關係的義務要求與權利給予, 是對人民的公法權利加以變更而調整, 屬於公務員基於職務上的權利義務範圍給予的權利, 固非全部為法律所明定, 但義務的要求, 在法律保留的原則下, 均應以法律加以規定, 而不能以行政令規範汪宗仁, 前揭註 85, 頁 519 至 521 王碧惠, 前揭註 6, 頁 36 至 37 王碧惠, 前揭註 6, 頁 37 27

33 訴訟權廣義說 : 在我國憲法中除人民權利義務章外, 尚包括權利分立之規定司法權行使之有關規定, 另法官之產生或保障等規定亦屬之參照王寶鋒, 憲法上訴訟權之研究 - 以我國大法官解釋為中心, 頁 38, 國立政治大學法律學研究所碩士論文,88 年 7 月訴訟權狹義說之相關詳細說明, 參照王寶鋒, 前揭註 101, 頁 38 至 40; 宋健弘, 訴訟權之研究 - 以行政救濟制度為中心, 頁 115 至 117, 國立政治大學法律學研究所碩士論文,88 年 1 月法治斌董保城, 憲法新論, 頁 70, 三民書局,2003 年 9 月初版參照管歐著林騰鷂修訂, 中華民國憲法論, 頁 61 至 70, 三民書局,2006 年 8 月修訂 10 版一刷黃炎東, 中華民國憲法新論, 頁 106 至 111, 五南圖書出版份有限公司,2006 年 1 月 2 版 1 刷法治斌董保城, 憲法新論, 頁 201 至 203, 三民書局,2003 年 9 月初版 28

34 29

35 汪宗仁, 前揭註 85, 頁 519 至 533 張桐銳, 公務員與基本權, 中原財經法學, 第 18 期, 中原大學法學院財經法律學系,96 年 6 月出版, 頁

36 翁岳生主編, 行政訴訟法逐條釋義, 五南圖書出版股份有限公司,2002 年 11 月, 初版 1 刷, 頁 39 至 40 莊國榮, 前揭註 5 31

37 I

38 II

39 III

40 IV

行政法概要本章學習重點本章大綱第一節行政作用之概念第二節行政作用之分類一行政程序法第三節行政作用法之範圍第四節行政作用之私法行為二行政罰法三行政執行法一源起二類型第五節行政作用中的非權力行為一類型二事實行為第六節行政作用之內部行為一行政規則

行政法概要本章學習重點本章大綱第一節行政作用之概念第二節行政作用之分類一行政程序法第三節行政作用法之範圍第四節行政作用之私法行為二行政罰法三行政執行法一源起二類型第五節行政作用中的非權力行為一類型二事實行為第六節行政作用之內部行為一行政規則第 6 章行政作用及其分類行政法概要本章學習重點 1. 2. 本章大綱第一節行政作用之概念第二節行政作用之分類一行政程序法第三節行政作用法之範圍第四節行政作用之私法行為二行政罰法三行政執行法一源起二類型第五節行政作用中的非權力行為一類型二事實行為第六節行政作用之內部行為一行政規則二內部指令 CHAPTER 6 行政作用及其分類內文教學區 1 行政法概要