目录 安徽公证 目录 争 鸣 37 也谈公证行业之野养猫灭鼠冶 / 范广永 39 再谈公证行业之野养猫灭鼠冶 / 陶友林 41 公证审查之我见 / 王磊 关 注 43 关于公证文书改革的思考 / 王斌 47 对保全证据公证野利害关系冶受理标准的反思要要以公益诉讼为视角 / 江永俊 49 从证据的三性

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1 目 录 关 注 03 信息动态 声 音 年度全省公证工作要点 06 安徽省优秀公证处优秀公证员评选办法渊试行冤 二〇一三年第 1 期 主 管院安徽省司法厅 主 办院安徽省公证协会 主任委员院陈道喜 编 委院陈道喜 张 霞 方文来 朱自全 章 勇 桂 勇 陈 勇 何建萍 主 编院桂 勇 副主编院陈 勇 何建萍 执行编辑院胡光林 叶安徽公证曳编辑部 地 址院合肥市淮河路 335 号 电 话院 邮 编院 QQ 群院 印 刷院安徽省快马印务有限公司 08 公证标准化项目示范点创建工作方案聚焦 10 陈道喜到蚌埠宿州调研公证工作 10 厅公证管理处研究贯彻全省司法行政工作会议精神措施前沿 11 离婚后财产协议的性质和法律适用要要用公证的眼睛发现权利的维度 / 赵文兵 16 婚约属性分析 / 张百忠 19 股权质押担保合同公证应注意的问题 / 汪志刚 21 浅谈办理股权转让协议公证的审查要点 / 王凤梅热点 23 我国遗嘱形式要件的认定及完善要要中日比较法的视野 / 赵莉 30 论我国公证遗嘱适用的效力位阶要要以法律的价值理论与民众继承习惯的现实为视角 / 陈法 35 对委托书公证的几点看法 / 孙向龙

2 目录 安徽公证 目录 争 鸣 37 也谈公证行业之野养猫灭鼠冶 / 范广永 39 再谈公证行业之野养猫灭鼠冶 / 陶友林 41 公证审查之我见 / 王磊 关 注 43 关于公证文书改革的思考 / 王斌 47 对保全证据公证野利害关系冶受理标准的反思要要以公益诉讼为视角 / 江永俊 49 从证据的三性谈一起 QQ 聊天记录保全公证 / 汪建国 倾 听 50 两种相互冲突的房屋登记的处理要要以同一房屋产生的转让转移登记与继承转移登记的冲突为例 / 刘守君 52 公证实务中房屋产权认定的困惑与选择 / 高士英李琳张新惠 55 北海市公证处赔偿纠纷案终审判决 / 陈晓黄冠灵杨雪云 视野 59 公证机构专业化分工的实践与思考 / 章勇 61 宣城市公证队伍建设的调研报告 / 孙健观点 63 全国首个录音公证电话开通惹争议 / 肖源刘峣思想 64 黄山记游 / 沈雪娟 02

3 关注 1 我省出台优秀公证处优秀公证员评选办法日前袁省厅出台叶安徽省优秀公证处优秀公证员评选办法渊试行冤曳袁对优秀公证处尧优秀公证员申报条件尧评选程序尧奖励处罚等进行规范遥叶办法曳规定袁优秀公证处优秀公证员每两年评选一次遥优秀公证处评选原则上按不超过全省公证处总数的 10% 渊含复评的公证处冤产生袁优秀公证员评选原则上按不超过全省执业公证员总数的 3% 渊含复评的公证员冤产 生遥为保持优秀公证处尧优秀公证员的先进性袁叶办法曳建立动态管理机制袁规定已获得野安徽省优秀公证处冶尧野安徽省优秀公证员冶称号的公证处和公证员与评选同步参加复评袁并建立野一票否决冶制度袁对具有野一票否决冶情形 或复评不合格的公证处尧公证员袁撤销其表彰称号并收回其牌匾遥渊厅公证管理处冤 2 徽元公证处开展公证质量建设巩固年活动为全面提升执业公证员整体素质袁徽元公证处决定从 3 月下旬至 10 月袁开展以建立公证质量长效机制为主 题的公证质量建设巩固年活动遥通过深化学习尧研讨尧论证尧纠错袁将开展质量建设巩固年活动与公证标准化建设有机结合起来袁以开展质量建设巩固年活动促进公证标准化建设袁提高公证质量监控管理水平遥渊徽元公证处冤 3 宿州市举办公证管理与业务培训日前袁宿州市司法局举办年度公证管理与业务培训班遥培训班邀请公证实务专家尧学者就有效提高公证质 量尧从法理角度解读新叶民事诉讼法曳第 69 条等内容进行专题讲授遥学员积极与授课老师展开互动交流袁公证员代表还结合公证工作实际进行了研讨发言遥授课结束后袁培训班组织了公证业务知识测试遥渊宿州市司法局公管科冤 4 怀远县开展野公证进园区冶活动日前袁怀远县公证处与县科技局联合开展野公证进园区冶活动袁并制定具体措施袁为科技创业园区提供有效的 法律服务遥一是积极开展企业融资方面的公证袁帮助企业改善流动资金状况遥二是积极开展改善公司治理结构方面的公证遥三是积极开展改善企业经营环境方面的公证遥四是积极开展保护企业知识产权方面的公证遥五是积极 开展保护企业参与国际投资与贸易方面的公证遥渊蚌埠市司法局公管科冤 5 阜阳市谋划 2013 年公证工作 3 月 6 日袁阜阳市司法局召开全市公证工作会议袁谋划 2013 年野均衡发展尧同步前进冶的总体思路遥一要积极 拓展公证业务袁探索公证业务向新兴领域拓展尧向乡镇郊 区延伸曰二要深入推进标准化建设袁以标准化建设为基础开展培训袁做到处处有特色尧处处有亮点尧处处有侧重点曰三要狠抓公证质量这一永恒主题袁内部自查与外送检查多种形式结合开展公证质量检查袁拔高标准袁加大奖惩力 度曰四要加强队伍建设袁按照公证员配备方案做好公证员的吸收工作袁加大培训力度曰五要营造良好的执业环境袁继与市公安局协调搭建身份证信息共享平台之后袁要积极落实与房产局和民政局协调信息共享工作曰六是加强公证机构内部管理袁在公证机构各项制度健全的基础上 抓好落实遥渊阜阳市司法局律公科冤 6 滁州市打造野民生公证冶品牌滁州市司法局积极推动公证法律服务向民生领域延伸和倾斜袁着力打造野民生公证冶品牌袁努力发挥公证在促进发展尧维护稳定尧改善民生中的重要作用遥一是服务重点项目袁助力全市经济发展遥二是服务民生工程袁维护群众合法权益遥三是做好法律援助袁发挥扶贫济困作用遥四 是加大公证宣传力度袁提供零距离亲情服务遥渊滁州市司法局公律科冤 7 六安市举办全市公证人员信息化应用培训班近日袁六安市司法局举办了全市公证人员信息化应 用培训会袁培训班邀请了专业技术人员讲解了公证信息化应用知识袁现场演示了公证密钥应用遥并通报了全市公证质量事故野零容忍冶活动考核验收和全市公证质量检查 情况遥渊六安市司法局公律科冤 8 淮南市开展公证质量谈心活动为找准尧找透尧找实公证质量问题症结袁日前袁淮南市司法局及市正诚公证处改变工作思路袁积极开展野一对 一冶公证质量谈心活动遥在谈心活动中袁每名公证员畅所欲言袁结合全省公证质量检查卷宗反馈情况汇报了自己的扣分点袁剖析了问题症结所在袁畅谈了今后对提高卷宗质量的决心尧打算袁提出了提高整体质量尧促进公证发展 的意见建议袁并对建立公证卷宗质量奖惩办法表示理解和支持遥渊淮南市正诚公证处冤 9 黄山市副市长对公证工作提出要求 3 月 2 日袁黄山市司法局举行纪念叶公证法曳颁布 8 周年集中宣传活动袁副市长路海燕要求市司法局以纪念 叶公证法曳颁布 8 周年为契机袁进一步发挥公证职能作用袁加强公证标准化建设袁巩固公证质量事故野零容忍冶活动 成果袁大力拓展公证业务领域袁促进公证事业良性循环发展常态化袁为全市经济社会又好又快发展保驾护航遥活动当天袁共解答群众法律咨询 126 人次袁发放各类宣传材料 1000 多份遥渊黄山市司法局冤 安徽公证 03

4 安徽公证 2013 年度全省公证工作要点 一尧以十八大精神为指引袁积极引导公证工作为我省 经济社会发展提供优质高效的公证法律服务 二尧深入推进公证标准化建设袁全面提升公证机构的 服务能力和水平 一是着力促进经济平稳较快发展遥把握公证服务的切入点和结合点袁紧紧围绕承接产业转移尧结构调整尧自主创新等经济发展大局袁创新服务理念袁优化服务平台袁提升服务效果遥加快公证业务结构转型升级袁积极拓展知识产权尧融资投资尧兼并重组尧公司上市尧股权转让等公证服务领 一是部署开展标准化项目示范点创建活动遥出台公证标准化项目示范点创建工作方案袁分类分项推进公证标准化建设 22 个项目指导意见的执行袁形成野每个项目都有示范点尧每个公证机构都有创建项目冶的格局遥按业务尧管理尧服务三个类别分别召开现场会袁总结推广示范 域袁为推动城乡一体化尧实施区域发展规划以及各类市场主体规避市场风险尧改善经营环境提供优质高效的公证法律服务遥二是着力保障和改善民生遥紧紧围绕解决涉及群众利益的热点难点问题袁认真办理涉及群众切身利益的征地拆迁尧环境保护尧劳动关系尧社会保障尧置产创业尧借贷抵押尧财产继承尧保全证据等方面的公证事项袁切实维护人民群众的合法权益袁促进和保障民生问题解决遥引导公证机构积极服务野三农冶袁推进公证服务向社区尧乡镇延伸遥依法为农民工尧残疾人等社会弱势群体提供及时便捷的公证法律援助遥三是着力服务社会管理创新遥充分发挥公证预防在先尧减少矛盾的职能优势袁认真办理征收拆迁尧价格听证尧保障性住房分配尧入学摇号等涉及政府依法行政尧社会公共事务管理尧社会公共资源分配等方面的公证事项袁最大限度地预防和减少社会矛盾袁提高社会管理效能袁降低社会管理成本遥引导群众自觉运用公证手段袁依法反映诉求尧化解矛盾袁促进社会和谐稳定遥 点创建工作经验袁在全省公证机构组织开展野标准化全覆盖冶活动袁二是加强标准化实施情况的督促检查遥坚持标准的实施与规范行为相结合尧效果评价与持续改进相结合尧实施效果与创建服务品牌相结合袁不断提升公证机构服务品质遥开展业务尧管理尧服务类各标准贯彻实施情况的专项检查袁组织标准化意见的知识测试袁推动标准的全面贯彻落实遥三是开展标准化项目的跟踪调研遥加强对标准化建设指导意见执行情况的跟踪调研袁及时按规定程序对相关标准进行修订遥根据工作需要进一步充实标准体系袁制定出台档案管理尧现场监督尧抵押登记等项目指导意见遥实现标准化与公证机构综合实力评价尧公证质量检查尧公证执业年度考核等制度之间的有效衔接遥三尧巩固公证质量事故野零容忍冶活动成果袁建立健全野零容忍冶长效机制 04

5 声音 一是开展典型案件警示教育收集尧整理近年来我省及外省市公证质量事故的典型案例袁汇编成册袁点评分析袁对全体公证人员进行警示教育袁引导公证行业进一步端正执业思想袁强化公证质量意识袁二是强化公证质量检查工作遥修订现行公证质量检查标准袁把各项业务标准的要求体现在检查标准中袁实现标准的一体化遥完善公证质 一批管理水平高尧质量监管到位的公证处作为培训基地袁有计划地安排新执业公证员尧质量监管不力的公证机构负责人到基地进行跟班培训遥五尧深化公证信息化应用袁进一步提升信息化应用的深度与广度 量检查方式袁在继续开展年度集中检查的同时袁建立公证 质量巡查制度袁开展定式公证书质量专项检查袁扩大检查覆盖面袁强化检查结果运用遥三是建立野挂牌督查冶机制遥对于一些管理混乱尧出现重大质量事故尧质量监管不力的公证机构袁由省厅列入野挂牌督查冶名单袁重点整治袁限期整改遥四是加强公证复查争议投诉处理工作遥完善公证投诉查处机制袁严肃查处违规尧违纪公证机构和人员遥保持对公证质量事故的高压态势袁运用行政处罚尧行业处分等手段对相关责任单位和责任人予以严惩遥五是加强公证业务指导遥梳理汇总各类公证事项的办证风险点袁编写叶公证员执业指南曳遥针对新型尧疑难业务具体办证过程中出现的普遍性问题袁组织业务骨干进行专题研究袁提出指导性意见并以野业务提示冶方式定期发布遥 一是建立全省动态性公证电子执业档案袁加强对公证执业活动的实时监管遥及时梳理公证综合管理信息系统应用过程中存在的问题袁进一步完善行政管理子系统相关功能模块袁适时对系统进行优化升级遥二是在试点的基础上袁全面启用电子印章遥结合公证收费标准的调整袁加强公证收费信息化监管遥推进办证材料的实时扫描袁实现办证全流程的信息化控制遥三是加强与住建尧民政等部门的沟通协调袁推进公证综合管理信息系统与房产尧婚姻登记系统的对接工作袁通过技术手段降低公证执业风险袁充分拓展信息化功能价值遥六尧争取政策保障袁努力营造良好的公证执业环境 四尧加强公证队伍建设袁进一步务实公证工作发展根基 一是开展叶安徽省公证条例曳修订的调研论证工作袁 为强化公证工作法律保障奠定坚实基础遥二是加强与公 一是进一步发展和壮大公证队伍遥出台加强公证队伍建设的若干意见袁明确发展公证员队伍的基本思路袁畅通面向社会招录公证员的主渠道袁强化公证员助理管理袁加快公证员队伍新陈代谢袁努力建设一文学习型尧服务型尧创新型公证队伍袁全面提升队伍综合素质遥二是注重骨干公证员和高层次人才的选拔培养工作遥通过进修培训尧学习交流尧经费支持尧宣传表彰等方式袁让政治上可靠尧发展潜质好尧专业素养强的优秀公证人才脱颖而出袁形成行业领域带头人袁示范和带动全行业队伍建设遥三是开展行业评先评优遥组织推荐全国优秀公证处尧优秀公证员工作袁部署开展野安徽省优秀公证处冶尧野安徽省优秀公证员冶评选表彰工作袁树立行业典型遥加强对先进典型的宣传报道袁激励行业士气袁树立行业形象遥四是加强公证业务培训遥根据公证业务需求开展专题培训袁切实增强培训的针对性和实效性遥探索开展公证培训基地建设袁选择 安尧工商尧银监会等部门的联系沟通袁争取联合出台文件袁加大对提供虚假材料骗取公证书等违法犯罪行为的打击力度袁切实解决公证机构核实证据材料中遇到的困难和问题袁依法维护公证机构的合法权益遥三是积极稳妥地推进公证机构体制改革遥根据司法部关于公证体制改革的相关部署和要求袁积极与人事尧编制尧财政等有关部门沟通协调袁加强对公证机构参与事业单位分类改革的指导袁强化公证机构体制改革相关政策保障遥 安徽公证 05

6 安徽公证 安徽省优秀公证处优秀公证员 评选办法渊试行冤 第一章总则第一条为树立先进典型袁提升行业形象袁促进公证工作良性循环发展常态化袁根据相关规定袁制定本办法遥第二条评选对象为全省公证处尧公证员遥评选工作由省司法厅组织实施遥第三条优秀公证处优秀公证员每两年评选一次遥优秀公证处评选原则上按不超过全省公证处总数的 10% 渊含复评的公证处冤产生袁优秀公证员评选原则上按不超过全省执业公证员总数的 3% 渊含复评的公证员冤产生遥第二章申报条件第四条优秀公证处申报条件院渊一冤坚持正确政治方向袁服务党委政府中心工作袁自觉践行科学发展观曰坚持诚信为民袁积极为当地经济社会发展提供优质高效的公证法律服务曰坚持维护和增强公证公信力袁为行业发展做出积极贡献曰渊二冤申报前两年市级公证处综合实力排名均位居市级公证处前 10 位袁县域公证处综合实力排名均位列县域公证处前 20 位曰渊三冤申报前两年全省公证质量检查均达到良好以上等次曰无假证发生袁错证率在万分之一以下曰渊四冤申报前两年公证处执业年度考核均为优秀等次曰渊五冤申报前两年公证处和公证人员均未受到党纪处分尧行政处罚和行业处分曰渊六冤公证处领导班子团结和谐袁公证处主任由具有 3 年以上执业经历的公证员担任曰渊七冤公证处按时足额缴纳公证赔偿基金尧公证责任保险费用和公证协会会费遥第五条优秀公证员申报条件院渊一冤认真学习邓小平理论和野三个代表冶重要思想袁自觉践行科学发展观和社会主义法治理念曰认真贯彻党的路线尧方针尧政策袁思想和行动上与党中央保持高度一致曰渊二冤为人正直袁公道正派袁在公证处连续执业 3 年以上袁申报前两年执业年度考核均为优秀等次曰渊三冤热爱公证事业袁忠实履行公证员职责袁具有良好的职业道德和服务意识袁模范遵守执业纪律袁无有效投诉曰热心行业公益活动袁勇于开拓创新袁与时俱进袁为本地公证事业发展做出贡献曰渊四冤法律专业功底扎实袁公证实务经验丰富袁申报前两年在省级以上渊含省级冤报刊发表 1 篇渊含 1 篇冤以上公证理论实务文章曰渊五冤严格依法办证袁公证书合格率达到 100% 曰申报前两年无错假证袁并在全省公证质量检查中均为优秀等次袁业务成绩卓著袁社会效益突出遥第六条公证处申报前两年内具有下列情形之一的袁不得申报优秀公证处院渊一冤未保持法定设立条件的曰渊二冤被投诉或者举报袁经核查存在违法违纪行为的曰渊三冤出现质量事故造成恶劣社会影响的曰渊四冤内部管理存在严重问题的遥第七条公证员申报前两年内具有下列情形之一的袁不得申报优秀公证员院渊一冤所在公证处具有第六条规定情形之一的曰 06

7 声音 渊二冤受到党纪政纪处分尧行政处罚或者行业惩戒的曰渊三冤被投诉或者举报袁经核实存在违法违纪行为的曰渊四冤病事假累计超过 3 个月的遥第三章评选程序第八条优秀公证处优秀公证员评选工作按照申报尧初审尧公示尧实地考核尧评定尧公告程序进行遥渊一冤申报院公证处尧公证员对照申报条件袁向主管司法行政机关提出申请袁经逐级审查同意后报省司法厅遥渊二冤初审院省司法厅成立优秀公证处优秀公证员评审工作委员会渊以下简称野评审委员会冶冤袁评审委员会按照相关标准和要求对各市申报的候选单位和候选人进行初审遥渊三冤公示院评审委员会初审合格的袁在安徽省司法行政综合信息网上公示遥渊四冤实地考核院候选单位和候选人经公示无异议的袁评审委员会委派若干考评工作小组对其进行实地考核遥渊五冤评定院实地考核结束后袁评审委员会召开会议听取各考评工作小组考核情况汇报袁对候选单位和候选人进行综合评议并形成评议结果袁报厅长办公会审定遥渊六冤公告院评议结果在安徽省司法行政综合信息网上公告遥第九条申报资料内容院渊一冤优秀公证处申报资料院 1 援申请书曰 2 援自检报告及自检评分表曰 3 援相关证明材料曰 4 援司法行政机关审查意见遥渊二冤优秀公证员申报资料院 1 援民主评议表曰 2 援公证处推荐书曰 3 援相关证明材料曰 4 援司法行政机关审查意见遥第四章奖励和处罚第十条省司法厅对获得野安徽省优秀公证处冶尧野安徽省优秀公证员冶称号的公证处和公证员予以表彰并授予牌匾遥第十一条公证处尧公证员获得野安徽省优秀公证处冶尧野安徽省优秀公证员冶称号后袁推荐参加全国性优秀公证处尧优秀公证员评选遥第十二条野安徽省优秀公证处冶出现不符合法定设立条件情形或者出现重大质量事故造成恶劣社会影响或者 工作人员有重大违法乱纪行为的袁野安徽省优秀公证员冶受到党纪处分尧行政处罚或者行业惩戒的袁评审委员会应当及时报请省司法厅撤销其该项表彰称号遥第十三条被取消或撤销表彰称号的公证处尧公证员袁其牌匾由市司法行政机关负责收回并上报省司法厅遥第十四条各级司法行政机关尧各公证处尧公证员应当严格按照规定开展评选工作袁对以欺骗手段获得优秀公证处尧优秀公证员称号的袁一经发现并核实袁由评审委员会报请省司法厅撤销表彰称号袁并追究相关责任人员的责任遥第五章附则第十五条已获得野安徽省优秀公证处冶尧野安徽省优秀公证员冶称号的公证处和公证员袁应当按照规定参加复评遥复评与评选工作同步进行袁复评程序参照本办法执行遥第十六条各市司法行政机关可以参照本办法制定市级优秀公证处尧优秀公证员评选办法遥第十七条本办法由省司法厅负责解释遥第十八条本办法自印发之日起施行遥 安徽公证 07

8 安徽公证 公证标准化项目示范点创建工作方案 公证标准化建设正式启动以来袁在全省公证行业的共同努力下袁各项工作顺利推进袁截至目前袁公证标准化的 23 个项目指导意见已制定完成遥为扎实做好标准化建设指导意见的贯彻落实袁现制定公证标准化项目示范点创建工作方案如下院一尧指导思想在全面贯彻落实公证标准化建设指导意见的基础上袁开展公证标准化建设项目示范点创建活动袁在全省公证行业树立工作典型袁通过典型的带动尧引导和辐射袁实现公证执业规范化和专业化水平的整体推进和全面提高袁从而为充分发挥公证职能作用奠定坚实基础遥二尧工作目标根据各公证机构的条件及特点袁确定相应的公证标准化示范点创建项目遥通过项目带动尧典型引路袁促进公证机构标准化建设水平全面提升袁确保 2013 年底前袁全省所有公证机构项目示范点全部达到标准化要求并起到引领示范作用遥三尧工作原则渊一冤统一规划遥在各公证机构申报的基础上袁由省厅统一安排确定相应的公证机构作为已制定出台的 22 个项目渊野公证事项分类标准冶项目除外冤创建示范点遥渊二冤全员参与遥全省各公证机构都必须参与到公证标准化建设项目示范点创建工作中来袁建立形成群策群力尧分工协作尧广泛参与的工作机制遥渊三冤分类分项推进遥分类分项推进公证标准化建设 22 个项目指导意见的执行袁形成野每个公证机构都有创建项目尧每个项目都有示范点冶的格局遥渊四冤及时完善标准遥在示范点创建过程中袁对标准化建设指导意见执行情况进行跟踪调研袁发现问题及时按规定程序对标准进行修订和完善遥 四尧实施步骤渊一冤申报确定阶段渊 2013 年 3 月冤 1 援各公证机构对照公证标准化建设 22 个项目袁按市级公证机构申报 2 个以上尧县域公证机构至少申报 1 个的标准袁自行申报示范点创建项目曰 2 援省厅根据公证机构的自行申报情况袁结合各个公证机构的工作特点和条件袁研究确定示范点创建项目落实单位名单并予以公布遥渊二冤组织创建阶段渊 2013 年 4 月要 2013 年 9 月冤 1 援省厅召开动员会袁对公证标准化项目示范点创建工作进行部署曰 2 援各公证机构根据省厅公布的示范点创建项目落实单位名单袁组织学习尧培训尧研讨袁研究制定每个项目的具体创建工作方案曰 3 援创建工作方案报主管司法行政机关批准同意后袁各公证机构组织调动各方面力量袁开展标准化项目示范点的创建工作曰 4 援省厅及各市尧县司法行政机关对照各个项目指导意见袁对示范点创建工作进行检查尧督促尧指导遥渊三冤总结推广阶段渊 2013 年 9 月要要 2013 年 10 月冤 1 援省厅抽调公证机构负责人及骨干公证员组成若干工作组袁开展标准化建设成效专题调研袁总结典型经验袁发现问题并及时制定有针对性的解决措施曰 2 援按标准化建设业务尧管理尧服务三个类别分别召开现场会袁总结推广创建工作经验遥渊四冤完善验收阶段渊 2013 年 11 月要要 2013 年 12 月冤 1 援对标准化建设示范点创建工作进行全面总结袁根据需要对相关标准化建设指导意见进行修订和完善曰 08

9 声音 2 援推广示范点创建工作经验袁在全省公证机构组织开展野标准化全覆盖冶活动曰 3 援组织开展全省公证机构标准化项目示范点考核验收工作袁对达不到要求的公证机构责令限期整改遥五尧工作要求渊一冤加强领导袁落实责任遥公证标准化项目示范点创建是当前和今后一个时期公证行业的一项重要工作任务遥各级司法行政机关要切实加强组织领导袁强化督促检查袁及时帮助公证机构解决创建过程中遇到的困难和问题遥各公证机构主任是示范点创建工作的第一责任人袁要团结和带领全体公证人员袁建立健全责任落实制度袁抓好责任分解和督办袁把示范点创建过程变为全面提升公证机构建设水平的过程遥渊二冤细化方案袁重点扶持遥各公证机构要将示范点创建与公证质量监管尧公证信息化应用等工作结合起来袁本着野提升标杆尧创出经验冶的要求袁对照标准化指导意见制定具体的创建工作方案袁明确创建内容尧进度尧措施等袁确保如期实现创建目标遥各主管司法行政机关对于确定的示范点和示范项目袁要在人力尧物力和财力等方面进行重 点扶持袁帮助解决突出问题袁推动创建工作取得实效遥渊三冤加强督查袁强化指导遥各级司法行政机关要结合本地实际切实抓好创建活动的督促指导工作袁加强标准化指导意见的学习培训袁成立由分管领导尧公证管理部门以及公证业务骨干组成的督查小组袁采取定点联系等方式袁对标准化指导意见贯彻实施情况及成效进行全过程的跟踪督查指导遥对在示范点创建过程中遇到的问题袁要召开会议专题研究论证并及时向省厅报告遥渊四冤扩大宣传袁营造氛围遥要及时总结提炼示范点创建中的新鲜经验袁利用各种宣传媒体袁采取多种形式袁广泛宣传示范点创建的基本做法和成功经验袁有计划尧有步骤地把点上的经验做法及时推广到面上去袁提高公证工作整体水平遥要通过标准化建设工作成效的宣传袁充分展示公证机构综合实力和服务水平袁进一步提升公证行业社会形象袁为公证工作发展创造良好外部环境遥附件院公证标准化建设项目表 附件公证标准化建设项目表 类型项目 业务标准类 管理标准类 服务标准类 1 尧安徽省公证协会关于办理继承公证若干问题的指导意见 2 尧安徽省公证协会关于办理遗嘱公证若干问题的指导意见 3 尧安徽省公证协会关于办理委托公证若干问题的指导意见 4 尧安徽省公证协会关于办理赠与公证若干问题的指导意见 5 尧安徽省公证协会关于审查自然人身份若干问题的指导意见 6 尧安徽省公证协会关于办理保全证据公证若干问题的指导意见 7 尧安徽省公证协会关于办理赋予强制执行效力债权文书公证及出具执行证书若干问题的指导意见 8 尧安徽省公证协会关于办理批量公证业务的指导意见 9 尧安徽省公证协会关于公证机构内部用纸格式的指导意见 10 尧安徽省公证协会关于公证文书制作标准的指导意见 11 尧安徽省公证协会关于公证证明材料收集审查的指导意见 1 尧安徽省公证机构内部管理制度指引渊目录冤 2 尧安徽省关于加强公证机构财务管理和规范收入分配的指导意见 3 尧安徽省公证卷宗质量检查办法与标准 4 尧安徽省公证卷宗档案管理若干规定 5 尧安徽省公证机构信息化应用规范 1 尧安徽省公证机构基础设施建设标准 2 尧安徽省公证服务行为规范 3 尧安徽省公证文明服务用语及忌语 4 尧安徽省公证服务基本流程标准 5 尧安徽省公证员服务质量考评标准 安徽公证 注院野公证事项分类标准冶项目因其特殊性袁未列入遥 09

10 安徽公证 陈道喜到蚌埠宿州调研公证工作 日前袁陈道喜在厅公证管理处负责人陪同下到蚌埠尧宿州市调研公证工作遥陈道喜实地察看了蚌埠市众信公 证处尧固镇县公证处尧宿州市拂晓公证处尧泗县公证处袁听 取了蚌埠尧宿州市公证工作以及各公证处的情况汇报袁并 到公证处服务大厅与公证员进行交流遥陈道喜指出袁刚刚分管公证工作袁这次到公证处一线 单位调研袁主要是了解一些情况袁增加一些感性认识遥听 了市尧县司法局的情况介绍袁感觉两市司法行政机关高度 重视公证工作袁尤其是对于省厅今年在公证行业部署的 公证质量事故野零容忍冶活动袁认识到位袁措施得力遥各公 证处在加强公证质量监管尧拓展公证服务领域尧开展公证 文化建设等方面做了大量工作袁也取得了明显成效遥对于 一些行之有效的办法和措施袁希望认真加以梳理尧总结袁 以利于更好地指导今后的工作实践遥陈道喜强调袁公证工作是司法行政工作的重要组成 部分袁质量是公证工作的生命线袁各级司法行政机关必须 切实把公证质量建设放在首要和突出的位置袁一是要强 化队伍建设遥队伍建设是推进司法行政事业良性循环发 展常态化的第三个突破口袁也是公证质量的最根本保证遥确保公证员高质量地办好每一件证袁要求公证员首先要 有强烈的职业责任感袁其次要有过硬的业务能力遥这两个 方面也正是公证队伍建设的两项重点遥二是要完善制度 建设遥质量最终还是要靠制度来保障袁公证执业活动尽管 具有一定的风险性袁但只要严格按规定的程序办理袁将相 关的制度规定真正落实到位袁公证质量方面的很多问题 就完全可以避免遥三是要注意质量建设的均衡性问题遥市 公证处在人才尧管理等方面具有一定的优势袁市公证处要 研究如何进一步发挥传帮带的作用袁重点从质量监管尧人 员培训等方面积极帮扶县域公证处袁努力实现公证质量 建设的整体均衡发展遥调研期间袁陈道喜还就加强司法行政基层保障工作 与两地市尧县领导进行了交流遥 渊厅公证管理处冤 厅公证管理处研究贯彻全省司法行政工作会议精神措施 日前袁厅公证管理处召开处务会袁传达学习全省司法 行政工作会议精神袁并结合谋划 2013 年工作研究贯彻落 实措施遥会议提出袁 2013 年全省公证工作要围绕野质量为 先尧协调发展冶的总体思路袁以推进公证标准化建设为载 体袁以加强公证队伍建设为重点袁以深化公证信息化应用 为助推袁进一步规范公证管理活动和公证执业行为袁不断 提升公证服务质量和水平遥一是深入推进公证标准化建 设遥部署开展标准化项目示范点创建活动袁形成野每个项 目都有示范点尧每个公证机构都有创建项目冶的格局遥按 业务尧管理尧服务三个类别分别召开现场会袁总结推广示 范点创建工作经验袁在全省公证机构组织开展野标准化全 覆盖冶活动遥加强标准化实施情况的督促检查袁开展标准 化项目的跟踪调研遥二是巩固公证质量事故野零容忍冶活 动成果袁建立健全野零容忍冶长效机制遥继续开展年度集中 检查的同时袁建立公证质量巡查制度袁扩大检查覆盖面袁强化检查结果运用遥梳理汇总各类公证事项的办证风险 点袁编写叶公证员执业指南曳遥完善公证投诉查处机制袁严 肃查处违规尧违纪公证机构和人员遥保持对公证质量事故 的高压态势遥三是加强公证队伍建设遥明确发展公证员队 伍的基本思路袁畅通面向社会招录公证员的主渠道袁强化 公证员助理管理袁努力建设一支学习型尧服务型尧创新型 公证队伍遥组织推荐全国优秀公证处尧优秀公证员工作袁部署开展野安徽省优秀公证处冶尧野安徽省优秀公证员冶评 选表彰工作袁树立行业典型遥加强对先进典型的宣传报 道袁激励行业士气袁树立行业形象遥四是深化公证信息化 应用遥建立全省动态性公证电子执业档案遥适时对公证综 合管理信息系统进行优化升级遥在试点的基础上袁全面启 用电子印章遥结合公证收费标准的调整袁加强公证收费信 息化监管遥推进办证材料的实时扫描袁实现办证全流程的 信息化控制遥推进办证系统与房产尧婚姻登记系统的对接 工作遥五是争取政策保障袁努力营造良好的公证工作发展 环境遥根据司法部关于公证体制改革的相关部署和要求袁积极与人事尧编制尧财政等有关部门沟通协调袁加强对公 证机构参与事业单位分类改革的指导袁强化公证机构体 制改革相关政策保障遥 渊厅公证管理处冤 10

11 前沿 音赵文兵阜阳市惠颍公证处 一尧野法律必须被信仰冶 要要权利行使的野追问冶野法律必须被信仰冶是法律职业者应具备的价值标杆袁对于公证人而言袁信仰法律应从尊重法律尧尊重权利 做起袁畏惧法律不是信仰袁轻视法律同样不是信仰袁不能 保护合法权利不是信仰袁不能排除非法权利同样不是信 仰遥坚守客观尧公正的公证人袁把野纸上的法律冶变成野活的 法律冶尧对公证视野下的权利行使多一些野追问冶袁就是实 实在在的法律信仰遥引例院甲男尧乙女于 2006 年登记结婚袁于 2007 年生 育一子丙袁在婚姻关系期间共同购买两套房产袁其中 A 处 房产于 2009 年办理房屋登记尧目前处于抵押状态袁 B 处 房产尚未办理房屋登记尧仅有与开发商签订的购房合同遥 2011 年袁甲尧乙因感情不和袁在当地民政局协议离婚袁约定 A 处房产归乙一人所有且因处于抵押期间未办理过户 转移登记袁婚生子丙由乙抚养袁 B 处房产因尚未实际取得 而未在协议中提及遥甲尧乙并于当时办理了离婚登记遥 2012 年袁甲尧乙双方因实际需要调整原离婚协议袁并到公证处申请办理双方协商调整后的离婚协议公证袁包括如 下内容院将 A 处房产变更约定为甲所有袁丙变更由甲抚 养袁将 B 处房产补充约定为乙所有并由乙向银行还贷遥在子女抚养上袁由于父母作为子女的监护人资格不 因离婚而发生改变袁因此只要不违反相关法律规定袁可以 进行自由变更遥在财产分割上袁具体包括对原协议的变更 或补充袁对其性质和法律适用有待澄清遥 1 尧离婚协议的性质和法律适用遥渊 1 冤离婚协议是什么法律性质钥与夫妻财产约定有何关系钥是身份行为还是 财产行为袁还是既包括了身份行为又包括财产行为钥渊 2 冤在法律适用上袁是适用叶婚姻法曳还是叶物权法曳尧叶合同 法曳袁还是因身份行为和财产行为不同而区别适用钥渊 3 冤离 婚协议生效之时能否不经物权登记而实现物权变动钥倘 已实现物权变动袁那么未经登记的物权变动如何对抗第 三人钥渊 4 冤离婚协议约定的财产如何在不违背公示公信原 则参加市场交易钥 2 尧变更房产归属约定遥以新的财产约定变更离婚协议中的财产约定袁是否可以按照意思自治原则袁赋予协议 双方充分的自由钥若可以变更袁那么离婚协议中的夫妻关 系解除的人身关系是否随之变更钥若不可以变更袁新的财 产约定为何不能对抗离婚协议中的财产约定钥 3 尧补充房产归属约定遥渊 1 冤补充约定在离婚协议中未予处置的财产分割袁这样的补充约定性质如何界定钥是 夫妻财产约定的自然延续还是在夫妻关系解除后普通的 安徽公证 11

12 安徽公证 共有财产分割约定钥渊 2 冤协议双方对于抵押期间的不动产 约定物权转移是按照叶婚姻法曳规则认定有效袁还是按照 叶物权法曳规则认定无效钥同样袁对于尚处于预抵押期间未取得房产证的不动产约定物权转移并自行约定还贷方式 是按照叶婚姻法曳规则认定有效袁还是按照叶物权法曳规则 认定无效钥这样的约定是否需经过抵押权人的同意钥 4 尧对法院判决或调解书的细化约定遥假设甲尧乙系通过人民法院判决或调解的形式离婚的袁对于其中的法 院判决尧调解书内容双方需要再细化尧以便操作袁在公权 力对物权变动已然界定的情况下袁公证是否有发挥作用 的空间钥这种细化约定如何认定并适用法律钥是否有违公 权力之嫌钥 二尧野上帝的归上帝袁凯撒的归凯撒冶 要要权利不能野过界冶离婚协议中的财产约定运用于不动产物权变动袁究 竟是选择充满友爱的天堂里的上帝法则袁还是充满物欲 的世俗里的凯撒法则钥究竟是适用叶婚姻法曳还是叶物权 法曳尧叶合同法曳钥这里首先要解决离婚协议的性质问题袁厘 清种属关系袁进而寻求运作规则遥渊一冤离婚协议属于夫妻财产约定范畴 1 尧离婚协议具有夫妻财产约定的共性遥从夫妻财产约定的订立时间来看袁叶婚姻法曳第 19 条对夫妻财产约定 的界定是野夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产 以及婚前财产归各自所有尧共同所有或部分各自所有尧部 分共同所有冶袁并未明确夫妻财产约定的订立时间曰第 31 条规定野男女双方自愿离婚的袁准予离婚遥双方必须到婚 姻登记机关申请离婚遥婚姻登记机关查明双方确实是自 愿并对子女和财产问题已有适当处理时袁发给离婚证冶袁 可以反映出离婚协议订立时间先于夫妻关系解除时间袁处于夫妻关系存续期间袁只不过离婚协议的订立时间与 夫妻关系解除时间相距甚近遥在夫妻财产约定的订立时 期上袁夫妻财产制契约既然是夫妻婚姻生活关系的约定袁其应于结婚前或结婚同时订立袁乃理所当然遥然在婚姻关 系存续中能否订立夫妻财产制契约袁则有限制主义与自 由主义两种立法例遥我国叶婚姻法曳对订立夫妻财产制契 约的时间未加限制袁即采纳了自由主义的立法例遥从夫妻 财产约定的内容来看袁叶婚姻法曳第 19 条只是将夫妻财产 约定的内容界定为野婚姻关系存续期间所得的财产以及 婚前财产冶袁而离婚协议在内容上完全符合夫妻财产约定 的特征曰中国公证协会叶办理夫妻财产约定协议公证的指 导意见曳第 5 条规定野夫妻财产约定协议噎噎也可以约定 婚姻关系终止时财产的分割冶袁明确了夫妻财产约定的内 容与离婚协议内容的包容关系袁离婚协议内容属于夫妻 财产约定内容的一种遥从夫妻财产约定的效力来看袁叶婚 姻法曳司法解释二第 8 条规定野离婚协议中关于财产分割 的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议袁对男 女双方具有法律约束力冶袁这与叶婚姻法曳第 19 条第二款 野夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定袁对双方具有约束力冶并无二致袁赋予离婚协议与夫 妻财产约定相同的法律效力遥由此可见袁离婚协议具有夫 妻财产约定的共性遥 2 尧离婚协议本身的特殊性并未改变其夫妻财产约定的性质遥离婚协议从性质上分析袁是一种民事法律行为袁应当适用民事法律行为的基本理论遥但与一般的财产协 议不同袁它是亲属法中的行为袁对其效力的分析必须立足 于身份法律行为的特殊性遥离婚协议是一个复合协议袁既 包括解除婚姻关系的形成行为袁也包括对夫妻财产分割 及子女抚养的附随行为遥附随行为的效力附随于形成行 为袁形成行为不生效袁附随行为亦不生效遥形成行为为要 式行为袁以登记为生效条件袁故未履行登记手续的离婚协 议不生效袁附随于离婚行为的财产分割尧子女抚养协议也 不生效遥学界多从出现争议的诉前离婚协议角度来探究 离婚协议的效力袁所重点探究的离婚协议效力毋宁说是 诉前离婚协议效力遥如果没有离婚协议履行中出现的争 议而进入诉讼领域袁离婚协议就会按照夫妻财产约定的 路径发挥效力袁就会进入夫妻财产约定的效力范畴遥这与 公证视野下所探讨的离婚协议效力有很大的不同袁进入 公证领域的离婚协议是不具争议的离婚协议袁是纯粹的 而不是置于诉讼的背景下的离婚协议效力探究袁是一种 具有特殊性的夫妻财产约定遥离婚协议之于夫妻财产约 定的特殊性袁只不过是为离婚协议设置了一定的生效条 件袁只不过是为离婚协议民事法律行为附加了生效条件遥 这种生效条件本身又属于关键的夫妻婚姻关系的解除袁与夫妻财产约定是婚姻契约的从契约的法律性质野不谋而合冶遥离婚协议只有在进行离婚登记后才能生效袁在未 进行离婚登记前不生效力袁这就如同婚前财产约定作为 一种夫妻财产约定协议在未经结婚登记时并不生效遥总 体来看袁离婚协议本身的特殊性并不影响其本身的夫妻 财产约定性质及其适用叶婚姻法曳的特征袁离婚协议下的 财产约定属于夫妻财产约定范畴是当然之义遥渊二冤夫妻财产约定下物权变动的内外效力及法律适用 将离婚协议归于夫妻财产约定范畴后就须回到夫妻 财产约定层面研究其运行规则遥基于夫妻身份而达成的夫妻财产约定协议如何实现 不动产物权变动袁叶物权法曳设置了不动产登记的变动规 则而叶婚姻法曳并无要求袁如何选择法律适用钥对该问题不 能一概而论袁应回到法律对夫妻财产约定的内外效力两 个方面分别来看遥夫妻财产约定对内最基本的效力是物 权效力遥由此袁夫妻财产约定一旦在夫妻之间成立生效便 产生物权的效力袁无需通过登记生效实现物权变动遥就不 动产物权变动而言袁叶物权法曳及叶合同法曳的规定是一般 规定袁而叶婚姻法曳对夫妻财产关系的规定是特殊规定遥在 解决夫妻财产争议原则上袁越来越多的学者倾向于应适 用叶婚姻法曳遥这种对内的物权效力在叶物权法曳上的回应 就是第 9 条的不动产物权登记变动规则之野法律另有规 12

13 前沿 定的除外冶的所指遥在对外效力上袁对于夫妻财产约定袁应 当依据叶物权法曳规定的公示原则进行登记袁可以有效地 防止规避法律的行为袁更有利于保护与约定财产的夫妻 进行民事活动的人的合法权益袁同时袁也应规定夫妻财产 契约经登记者方产生对外效力袁未经合法登记者不产生 对外效力遥同时袁对于夫妻财产约定对内效力不能因为其 适用野法律另有规定的除外冶而放任自流袁在参与涉及第 三人的市场交易时为保障交易安全应准用叶物权法曳第 31 条野处分该物权时袁依照法律规定需要办理登记的袁未经 登记袁不发生物权效力冶袁这可以理解为夫妻财产约定在 涉及第三人时袁应援用对外效力的物权变动规则遥在夫妻财产约定的夫妻之间适用的是叶婚姻法曳的 野上帝法则冶袁而在超出了夫妻主体范围则需要适用的是 叶物权法曳的野凯撒法则冶遥上述对夫妻财产约定效力下的物权变动内外区分处理袁既维护了现行叶婚姻法曳法律制 度的有效性袁又兼顾了我国叶物权法曳物权变动不动产登 记的法定性遥 三尧野物在呼唤主人冶 要要权利不能被野过期冶 渊一冤离婚后财产补充协议要要续写权利之野法冶婚姻法司法解释渊三冤第 18 条明确规定袁野离婚后袁一 方以尚有夫妻共同财产未处理为由向人民法院起诉请求 分割的袁经审查该财产确属离婚时未涉及的夫妻共同财 产袁人民法院应当依法予以分割冶遥本条司法解释的核心 用意是要解决从来没有真正分割过的夫妻共同财产遥婚 姻关系存续期间袁所得财产除双方有特别约定外袁该权利 并不因离婚时未处理而丧失或者视为放弃权属袁因此可 以根据叶民法通则曳及叶物权法曳的有关规定要求分割遥由此袁除法律特别规定的以外袁应允许一方对另一方行使物 权的追及效力遥在婚姻法司法解释渊一冤第 31 条中规定袁野当事人依据婚姻法第四十七条的规定向人民法院提起诉讼袁请求再次分割夫妻共同财产的诉讼时效为两年袁从 当事人发现之次日起计算冶遥结合叶婚姻法曳第 47 条内容 来看袁夫或妻一方违反共同共有的平等处理权构成的是 对另一方的财产权侵权遥婚姻法司法解释渊一冤第 31 条中 的诉讼时效是针对夫或妻一方对另一方财产权的侵权纠 纷而设袁并非针对财产所有权的权属纠纷遥对夫妻共同财 产分割的请求袁属于共有物分割请求权袁夫妻对其共同财 产的共同所有权是绝对权利袁只要没有出现共有基础丧 失或重大理由的情形而分割过就一直拥有共同的物权袁不应受制于诉讼时效遥因此袁双方离婚后对于未分割的财 产进行补充协议渊叶婚姻法曳第 47 条使用的是野再次冶分 割袁与本文中使用的野补充冶属同义概念袁都是针对离婚时 未予分割的财产冤袁当然可以借助公证途径予以保障袁因 为物在呼唤主人袁这种对物的权利不会过期遥公证机构应 从合法性和现实性上把握补充协议袁为不能被过期的权 利野加把锁冶遥 渊二冤离婚后财产补充协议? 寻找背后之野法冶夫妻离婚后便不再具有夫妻身份袁那么对于离婚后 财产处理的协议如何认定性质钥婚姻法司法解释渊三冤第 18 条中的野依法予以分割冶具体是依据何野法冶钥杨立新教授所述的野根据叶民法通则曳及叶物权法曳的有关规定要 求分割冶是否提供了现成答案钥将离婚时未分割的财产按 照共有的性质适用叶民法通则曳尧叶物权法曳作为处理方式 不失为一种权宜之策遥这种做法对于解决传统的离婚后 财产补充分割在理论上是通畅的袁也符合了离婚后协议 主体的身份遥甚至袁在针对人民法院的判决书和调解书中 涉及的婚姻财产进行的补充尧细化约定借助共有理论及 相应的法律适用也足以解释遥如果认定为共有经得起推 敲袁那么法律适用问题自然不能称之为问题了袁那么对于 离婚后财产协议的问题至此也可以画上句号了遥但是袁这 种共有究竟是什么性质的共有钥共有的客体是什么钥如果 认为是按份共有袁从夫妻财产的共同共有到按份共有的 质变是从何时因何原因出现的钥毕竟离婚本身是行为而 不是事件袁是需要借助于意思表示才能实现的袁没有意思 表示何以促使发生如此质变遥如果是共同共有袁那么这里 的共有关系归于哪一类别钥就共同共有关系袁法律上采取 所谓野类型强制原则冶袁此处的共同共有的共有关系最为 接近的只能是家庭关系袁既然对离婚后未予分割的财产 为夫妻共同共有持排斥态度袁那么家庭关系基础的共同 共有又是因何而得钥如果这里的共有的客体是物袁那么这 里的物与夫妻共同财产的物有何区别钥难道仅仅因为存 在于不同时间的物本身就发生了根本的性质之变遥如果 这里的共有的客体是权利袁那么这种权利的共有究竟是 哪种权利的共有袁叶物权法曳对权利的共有规定在第 105 条野两个以上单位尧个人共同享有用益物权尧担保物权的袁参照本章规定冶袁而这里的共有客体显然不可能是叶物权 法曳规定的两种共有权利遥可见袁仅以共有来认定并适用 叶民法通则曳尧叶物权法曳解决了权利不能被野过期冶问题袁但是不能更深层次地说明问题袁并有可能导致权利被野降 级冶遥 四尧野认真对待权利冶 要要权利不能被野降级冶 渊一冤离婚后财产补充协议下权利的宽度不能被野降级冶随着社会发展袁传统的财产类型和形式在逐步发生 变化遥如今袁贷款买房尧办理抵押成为普遍现象袁所购得的 房产为抵押房产已经是常态化的财产形式袁其中较大一 部分还是处于预告抵押期的尚未取得物权的期房遥对于 此类财产袁仅以共有作为处理原则袁仅以叶民法通则曳尧叶物 权法曳作为适用法律袁则面临着困境遥叶物权法曳第 191 条 的规定对抵押物的处分设置了很大的限制遥如此袁是否意 味着袁离婚后对于未分割财产的补充协议进行抵押房产 转移的法律行为将履行叶物权法曳第 191 条的各项规定遥 安徽公证 13

14 安徽公证 那么袁这将意味着同样的财产分割袁在离婚后与离婚时处 理方式迥然不同袁权利已然被降级遥在引例中袁对于 B 处 房产仅有房屋买卖合同而没有房产证袁这甚至造成连进 行财产转移的协议都不能订立袁权利从根本上被野否定冶遥而这背后的最大的区别就是是否具有夫妻身份袁夫妻身 份似乎成为解释不同处理方式及权利野降级冶正当性的理 由遥笔者认为袁不能因为行使的条件发生变化而将本属 同性质的权利野降级冶袁同样的物在夫妻关系存在与否时 不应该导致权利野降级冶遥既然承认物的追及效力袁承认权 利不能被野过期冶袁就应该承认权利不能被野降级冶袁否则这 种物的追及效力就没有意义袁野降级冶的权利已经不是原 来的权利袁或只能称之为野过期冶的权利遥叶婚姻法曳司法解 释渊三冤第 15 条规定袁野婚姻关系存续期间袁夫妻一方作为 继承人依法可以继承的遗产袁在继承人之间尚未实际分 割袁起诉离婚时另一方请求分割的袁人民法院应当告知当 事人在继承人之间实际分割遗产后另行起诉冶袁可以看出 对未分割的遗产在离婚后依然可以行使野另行起诉冶权利 的支持遥本条司法解释肯定了夫妻双方作为配偶袁一方可 能获得的遗产份额将依法转化为夫妻共同财产袁另一方 同样享有获得该夫妻共同财产的合法权益袁不因离婚而 丧失遥本司法解释的出台袁进一步规定了离婚后男方或女 方析产分割所得的父辈之遗产袁其前配偶对此仍享有共 有权袁并可请求人民法院给予分割所有遥本条规定与叶婚 姻法曳司法解释渊三冤第 18 条的内容相呼应袁体现了权利 保护不因身份关系而野过期冶尧野降级冶遥离婚后对未分割的 夫妻共同财产进行约定如何认定和处理袁可以借鉴叶婚姻 法曳司法解释渊三冤第 15 条的精神袁可以通过举分割遗产 之野重冶以明分割夫妻共同财产之野轻冶袁可以得出权利的 野宽度冶在夫妻离婚后依然得以延续遥渊二冤离婚后财产补充协议下权利的深度不能被野降级冶 叶婚姻法曳第 47 条中野请求再次分割夫妻共同财产冶以及婚姻法司法解释渊三冤第 18 条中的野依法予以分割冶具体是依据何野法冶钥从法理上来看袁应该适用叶婚姻法曳分 割财产袁因为叶婚姻法曳中蕴含的照顾无过错方等特有原 则彰显了特殊法的价值袁这是一般的财产法所不具备的曰从立法技术上来看袁一部法律中引致到其他部门法律应 该有较为明显的标识袁如同叶物权法曳第 9 条中野法律另有 规定的除外冶的表述袁而此处只能理解为在本叶婚姻法曳内 予以分割曰从情理上来看袁假若条文中所规定的情形不予 适用叶婚姻法曳袁则受损害方的利益将大大折扣袁这也是对 公平尧正义法律原则的违背袁这种通过廉价易行的手段即 可获取昂贵有效的法律后果的内容实为野恶法冶所为遥另 外袁最高人民法院叶关于离婚后财产纠纷案件收费标准的 请示的复函曳作出了野噎应视为该案属当事人在提出离婚 诉讼的同时提出财产分割的案件袁按照叶人民法院诉讼收 费办法曳第五条第一项的规定收取诉讼费用袁不应按普通 财产案件收费标准计收诉讼费冶的规定袁通过此类诉讼收 费性质的界定可以反映出司法部门对于离婚后财产协议 的性质和适用法律的态度遥而当时的叶人民法院诉讼收费 办法曳第五条第一项正是对离婚案件所设的收费标准袁通 过此类诉讼收费标准的界定可以看出司法部门是将离婚 后财产分割诉讼定性为夫妻共同财产的分割纠纷袁当然 应适用叶婚姻法曳的有关规定遥从权利的溯及效力看权利的不野降级冶遥本文使用溯 及效力属概念借用袁与法律适用上的溯及效力不是同一 概念袁是用以说明同一权利的一以贯之遥司法实践中赋予 权利溯及既往效力的例子可以反映出权利的一以贯之遥叶婚姻法曳司法解释渊一冤第 4 条袁对于事实婚姻的处理方式即采用了溯及规定袁野男女双方根据婚姻法第八条规定 补办结婚登记的袁婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法 所规定的结婚的实质要件时起算冶袁有效稳定了夫妻之人 身权及财产权遥叶最高院商品房买卖合同司法解释曳第 2 条规定袁野出卖人未取得商品房预售许可证明袁与买受人 订立的商品房预售合同袁应当认定无效袁但是在起诉前取 得商品房预售许可证明的袁可以认定有效冶袁有效维护了 合同之债权遥这些在野人冶和野物冶的权利上袁通过法律事实 的后补可以治愈并回溯民事权利袁将获得野证冶之后的权 利追溯到获得野证冶之前袁甚至可以说是权利的野升级冶遥那 么袁本身就是未予处置的权利且未予后补任何法律事实 的权利具有溯及力自不待言袁否则权利本身将承受着无 妄之灾遥在此之中袁可能会存在这样的担心院将不具有夫妻身 份的双方协议适用叶婚姻法曳是否会导致野浑水摸鱼冶钥如 将一方的个人财产转移给另一方时滥用叶婚姻法曳袁既规 避了法律规定渊如抵押物转移冤袁又规避了国家税费渊如房 产转让需缴纳契税冤遥事实上袁法律逻辑本身是清晰的袁法 律适用本身是明确的袁这个问题从法律角度完全不是问 题遥利用离婚后补充财产协议将一方的财产转让给另一 方为叶婚姻法曳所排斥袁一方的财产从叶婚姻法曳角度来看 本身就不属于夫妻财产的分割对象袁况且叶婚姻法曳司法 解释渊三冤第 6 条已经将本身不属于夫妻共同财产的转移 划出婚姻法的适用范围袁在离婚后根本不存在上述滥用 叶婚姻法曳夫妻财产约定制规避法律尧规避税费的可能遥退一步讲袁规避法律尧规避税费不是哪一项法律制度尧哪一 项法律措施可以避免的袁野假结婚冶尧野假离婚冶现象屡禁不 绝但其从法律角度来看并不存在问题袁将社会问题与法 律问题混为一谈的担心会导致因噎废食袁放弃了对法理 及法律的坚持遥笔者认为袁上述运用共有理论袁适用叶民法通则曳尧叶物 权法曳处理离婚后协议的原则具有不彻底性遥与其野别别 扭扭冶地说是共有袁不如野大大方方冶地认定为夫妻共同共 有财产而适用叶婚姻法曳规定遥说其是夫妻共同共有财产 并不是说离婚后双方具有夫妻身份袁而是说对于夫妻离 婚时未予分割的财产应该回溯认定为夫妻共同共有财 产袁进而准确定位法律适用遥只有彻底地认清离婚后补充 财产协议的性质和法律适用袁才可以使得权利的野深度冶 14

15 前沿 在夫妻离婚后依然得以延续遥 五尧野以看得见的方式实现正义冶 要要为权利实现野正名冶英国大法官丹宁勋爵说过院野正义不仅要实现袁而且 要以看得见的方式实现冶遥野看得见冶袁不仅是对程序的要 求袁也是对实体正义的考验遥对于离婚后协议的性质认定 及法律适用应寻求正义的理解和处理袁确保实体权利不 受侵害袁否则程序法上的保障根本形同虚设遥渊一冤离婚协议的性质和法律适用准用夫妻财产约定规则遥公证介入离婚协议袁首先应把握其作为夫妻财产约 定的基本属性这一共性特征袁按照夫妻财产约定内外效 力的运行规则及相应的法律适用和法律效力厘清区别尧理清思路遥其次袁对于学界探究的诉前离婚协议效力袁我 们可以从中借鉴离婚协议之于夫妻财产约定的特殊性袁这种形成行为和附随行为之间的特殊关系提醒着公证机 构袁在办理离婚协议时应注意协议内容及其生效条件遥渊二冤离婚后财产协议不能按照叶婚姻法曳规则变更房产归属约定遥如前所述袁夫妻财产约定适用叶婚姻法曳袁在 配偶双方具有物权效力袁且在夫妻主体之间无需通过物 权登记即可实现物权变动曰在对外效力上如需对抗第三 人则需适用叶物权法曳将夫妻财产约定作为原因行为并办 理物权登记遥由此袁对于已经夫妻财产约定的房产离婚后 不能再行变更约定遥即使离婚后原夫妻双方自愿协议变 更亦不可为袁因为此时夫妻共同财产业经分割尧婚姻关系 业经解除袁不具有订立夫妻财产约定的人和物的适用条 件遥若需变更原离婚协议中关于房产归属的约定袁则需双 方按照叶物权法曳等一般财产法的规定实现物权变动袁既 要履行买卖合同或赠与合同的原因行为袁又要履行物权 登记的物权行为遥市场主体渊当然包括离婚后的双方主 体冤对于不动产买卖合同的变更是私法自治的表现袁夫妻 关系存续期间夫妻主体对于夫妻财产约定中不动产权属 的自由变更是叶婚姻法曳赋予的正当权利袁唯离婚后适用 叶婚姻法曳对离婚协议中房产权属约定进行变更这一横跨了权利行使两大领域的行为为实体法所不能适用遥引例 中将 A 处房产由乙所有变更为由甲所有应受到严格的限 制袁否则将导致物权变动的随意与不安定遥渊三冤离婚后财产协议可以按照叶婚姻法曳规则补充房产归属约定遥如前所述袁对于离婚时未分割的财产应该确 保其权利野不过期冶尧野不降级冶袁比照叶婚姻法曳下的夫妻财 产约定制认定和处理袁即原夫妻双方可以自由补充财产 约定袁即使约定的对象是设立抵押的房产甚至是尚未取 得房屋产权的房屋买卖合同遥这是前述夫妻财产约定效 力的自然延伸袁并继续受夫妻财产约定内外效力的不同 法律适用和运行规则的调整遥由此袁甲尧乙约定将 B 处房 产约定为乙所有并由乙向银行还贷完全符合叶婚姻法曳规 定袁且无需按照叶物权法曳规定征得抵押权人银行的同意袁也无需向银行履行通知义务遥在此之中袁公证机构有义务 让当事人获知夫妻财产约定的内外效力及法律效力遥渊四冤离婚后财产协议书可以补充尧细化法院判决或调解书的财产归属遥叶物权法曳第 29 条所指的人民法院法 律文书包括了判决书和调解书袁经法院判决或调解书确 定的不动产权属自法律文书生效时发生效力遥但公权力 不能当然的使私权利野降级冶尧不能影响私权利的依法自 由履行遥当事人在人民法院达成离婚调解协议后袁对双方 未分割的夫妻共同财产达成新的协议并申请公证的袁可 以按离婚补充协议公证处理曰如当事人双方通过人民法 院生效裁判解除了婚姻关系后袁双方对未分割的夫妻共 同财产达成协议并申请公证的袁可以按离婚协议公证处 理遥诉讼离婚中通过法院判决尧调解书确定了不动产权属 后袁财产协议不能对其确定的不动产权属作出变更袁而对 于不影响权属变更下的细节约定则应无障碍袁如双方对 于还贷的补充约定遥这样的细化约定应该视为离婚时法 院未完成功课的野补课冶袁当然适用婚姻法及夫妻财产约 定制的内外效力遥另外袁依笔者之见袁对于法院的判决书 和调解书予以尊重但无须畏惧袁协议离婚与法院诉讼离 婚本身就是两种平行的婚姻关系解除方式袁具有同样的 法律效力遥在面对司法权时袁对于公证制度应保持应有的 自信遥 结语 夫妻财产约定具有法律尧理论和逻辑上的体系性袁对 其理解和运用应该把握这样的体系性袁将其性质认定和 法律适用置于其所有的权利运行规律中袁用公证的眼睛 发现权利的维度袁用立体思维把握权利的维度袁用法律的 刻度测量权利的维度遥公证制度作为整个法律体系的一 部分袁如何让自身的价值被发现尧被运用袁如何融入体系 之中并在法律体系中拥有一席之地袁是公证行业所面临 的一大课题遥 参考文献 年版遥 版遥 1 尧马俊驹袁余廷满院叶民法原论曳渊第四版冤袁法律出版社袁 尧杨立新院叶共有权理论与适用曳袁法律出版社袁 2007 年版遥 3 尧杨晓林院叶婚姻家庭法律师实务曳袁法律出版社袁 2008 年 4 尧杨立新院叶最高人民法院婚姻法司法解释渊三冤理解与运 用曳袁中国法制出版社袁 2011 年版遥 5 尧胡康生主编院叶中华人民共和国物权法释义曳袁法律出版 社袁 2007 年版遥 6 尧王泽鉴院叶民法总则曳渊增订版冤袁中国政法大学出版社袁 2001 年版遥 7 尧许莉院叶离婚协议效力探析曳袁载叶华东政法大学学报曳袁 2011 年第 1 期遥 8 尧王斌院叶掖婚姻法司法解释渊三冤业解读与提示曳袁载叶安徽公 证曳袁 2011 年 03 期遥 安徽公证 15

16 安徽公证 婚约属性分析 音张百忠 淮北市国信公证处 一尧婚约性质的比较分析 野婚约最初渊源于买卖婚姻袁买卖女子的要约成为婚姻成立的前提条件遥冶无论是西方国家还是东方国家袁都一贯注重对婚约的规制遥究其原因袁无外乎通过对婚约的规制以维护其社会秩序的稳定和伦理道德观念的维持遥婚约在西方各国法律体制历来具有重要地位遥早在古巴比仑时期的叶汉穆拉比法典曳中即有婚约为有效婚姻的必备要件遥古罗马将缔结婚约视为公民的权利袁法律允许订婚袁故婚约盛行袁但法律效力有所削弱遥罗马法中订婚由双方家父决定袁婚约成立后女方家父有交付其女与对方成婚的义务袁但若不履行该项义务袁对方也不能请求强制履行和损害赔偿遥如此规定袁婚约似乎并无法律效力遥但法律又对因婚约而生法律关系予以调整袁将其纳入法律调整的轨道袁使之成为法律范畴的问题遥之所以如此规定袁当是因为婚约盛行袁而婚约成立后袁又必然在双方当事人所属家庭间产生相应财产和人生关系袁无论是否发生纠纷袁无疑都需要法律予以调整遥但婚约毕竟是为将来缔结婚姻之预约袁若强制履行袁则与其作为社会基本理念的婚姻伦理观念相违背遥因此袁法律对此规定又有别于一般契约之规定遥及至寺院法时代袁因婚姻被视为神的意志袁婚约的缔结已包含了神意的参与袁法律自不允许随意毁约遥因此袁法律对婚约当事人的义务予以规定袁并对违反婚约者予以处罚遥尽管如此袁基于婚姻的传统理念袁法律仍不允许对婚约强制履行遥近现代的欧美国家袁因自由及其他人权意识的觉醒袁普遍废止了野婚约为婚姻有效成立的前提冶的规定袁婚约的法律效力进一步降低袁自然更谈不上请求强制履行结婚义务了遥但这些国家并不将婚约视为纯粹的道德问题袁而是普遍对婚约予以法律调整遥这样婚约成立后形成的种种社会关系便纳入了法律的渠道袁对当事人起到良好的指引作用袁并在纠纷发生时可以依法作出正确处理遥在中国漫长的封建时代袁婚姻始终都不是婚姻当事 人个人间的事袁而是所谓野合两姓之好冶野所以祀宗庙而继后世者冶遥婚姻在很大程度上只是统治者借以维护其统治的工具而以遥封建时代婚姻礼制中占重要地位的野六礼冶的前四礼袁即纳采尧问名尧纳吉尧纳征都与定婚渊婚约冤有关遥野六礼备谓之聘袁六礼不备谓之奔遥冶可见定婚乃合法婚姻的前提遥而定婚与嫁娶渊结婚冤合为一体袁即定婚后已发生了结婚的部分效力袁双方除法定原因外不得悔盟解约遥悔盟者除追究刑事责任外袁仍令履行婚约遥对此唐律尧明律有详细规定袁其他各朝律令中亦有明确规定遥民国初年北洋政府对定婚解释为野定婚为结婚之前提冶遥在宗法礼制之下袁婚约关系的成立袁即在双方家庭间形成特定的野亲戚冶关系袁以婚姻为纽带形成的盘根错节的社会关系又恰恰是封建统治的基础袁因此袁婚约就不能不为统治者所关注遥只是在中国特定的婚姻礼制观念的影响之下袁与西方国家不同的是袁封建时代的中国借助于刑罚的方法以保障婚约的履行袁除对毁约者施以刑罚外袁对毁约方还可强令其履行遥这表明婚约在古代中国不仅是法律问题而且是很重要的法律问题遥自清末西方法律思想传入中国以来袁对婚约的特殊伦理属性渐有认识遥颁布于 1929 年的民法亲属编对婚约的相关规定中已排除了对婚约予以强制履行等非文明规定遥但鉴于婚约在中国具有悠久传统袁早已成为国人的习惯袁又有已如上述的普遍的原因袁民法典还是对婚约做了较为详细的规定遥革命根据地时期的地方红色政权的婚姻条例基于传统与民俗尚能对婚约表示正式的关注遥新中国成立后袁受社会主义国家对婚约的道德问题属性认识的影响袁仅在 1950 年和 1953 年中央人民政府法制委员的两个文件中对婚约有认可性规定袁此外别无其他法律规定遥通过对婚约的比较研究袁我们不难看出在法律对婚姻作出规定而婚约又往往是结婚的或法定或习惯的程序的情况下袁法律对婚约作出规定乃必然要求遥至于我国所接受的社会主义国家的婚约观袁其本身就并非经过实践检验过了的真理袁当然需要以科学的态度重新予以检讨遥毕竟袁尽管我国婚姻法一再回避了这个问题袁但实践中因 16

17 前沿 婚约引起的各种法律问题并不会因此减少遥并且袁由于缺少了法律事前的指引和事后的调整袁更易引发矛盾甚至产生恶性冲突遥应该说这就远离了立法者及统治者的初衷了遥因此袁婚约应为法律所调整袁几乎是一项共识遥即使是在中国也可从相关文件中看出立法和司法者对婚约属性的矛盾态度遥从上述关于对军人婚约关系予以保护的司法文件的规定中袁我们至少可以看出在 1979 年军人婚约还是具有法律效力的遥尽管该规定是出于对军人的婚姻利益予以特别保护的初衷袁但军人的婚约毕竟还是婚约袁应算是对婚约的法律效力的间接承认遥渊应当说明的是袁 1980 年叶婚姻法曳颁布以后袁中国人民解放军总政治部曾指出对军人的婚约不承认其效力遥因此袁这只能算是一个时期的态度遥冤由于我国已不承认事实婚姻袁而因种种原因未登记即以夫妻名义共同生活者尚为数不少袁若仅仅宣告为无效婚姻袁不但对保护妇女的权益不利也有悖于无效婚姻和婚约制度自身特性遥对此袁担任 2001 年修订婚姻法报告人的全国人大法律委员会副主任的顾昂然指出袁应区别具体情况袁对违反结婚实质要件的按无效婚姻处理袁对符合结婚实质要件者应采取不办登记的办法予以解决遥这固然是一项务实之举袁但到底算是合理而不太合法之举遥笔者认为若采用婚约制度并结合中国国情予以完善袁则可较好地解决这一问题遥显然袁仅仅举行婚礼而未登记袁从法律上说并未结婚袁依现行婚姻法双方当事人间应无任何法律关系遥至于那些既未登记又未举行婚礼但长期共同生活或交往日久早已形成复杂关系者袁就更无法律关系可言遥对于那些符合结婚实质要且无意野分手冶者袁令其补办了婚姻登记手续后袁问题也就解决了遥但不符合结婚实质要件而宣告为无效婚姻袁若其纠纷也按无效婚姻处理则并不和法遥毕竟无效婚姻乃对已经成立但不符合结婚实质要件的否定性价值评价遥而未登记者其婚姻根本就未成立袁只能算是成立了婚约关系遥尽管我们一贯反对诸如试婚尧非婚同居等现象袁但这毕竟也算是较为普遍的社会现象袁理应由法律予以调整遥如果我们对婚约关系作出明确规定袁则在形成婚约到结婚前的这段时间内发生的社会关系便可纳入法律调整的轨道袁从而避免因无法可依而适用法律混乱的尴尬局面遥因此袁我们也应将婚约问题视为法律问题袁纳入婚姻法调整的轨道遥至于婚约本身究竟是怎样的民事法律事实袁在对婚约有明文规定的国家中并无一致意见院有视为契约者袁有视为事实行为者袁有视为事件者袁还有视为特殊法律事实者遥笔者认为袁既然现代意义上的婚约乃男女双方当事人以将来结婚为目的而达成的意思表示一致的预约袁能基于其意思产生一定的权利义务关系袁应当算作契约的一种遥只是袁因婚姻特定的伦理属性袁其权利的行使尧义务的履行不同于一般的契约袁但本质上仍应属于契约无疑遥 二尧婚约法律效力界定 一般来说袁研究婚约的法律效力必然涉及婚约的有效尧无效及其相应后果等遥若将婚约视为民事法律行为袁还要讨论婚约可撤销尧效力待定两种情况遥鉴于我国法律并未对此作出规定袁而婚姻法理论研究首要任务乃在解决婚约的性质问题及婚约解除后财产归属问题袁因此袁笔者此处无意花费太多笔墨去研究婚约的各种效力状态袁只想做一些务实工作袁对婚约的成立时间尧婚约关系存续期间对诉讼法律关系的影响尧婚约当事人应负义务等问题加以探讨袁以期对亟需之司法实践有所裨益遥在将婚约作为民事法律事实予以法律调整的国家袁因对其究竟属于何种法律事实有不同认识袁婚约成立的时间也相应存在分歧遥至于生效袁只有将婚约视为法律行为渊契约冤袁才谈得上生效时间遥即使是同样将婚约视为契约的国家袁对其成立与生效的时间也有不同认识遥但不管怎样袁既然将婚约视为作为民事法律行为的契约袁契约的一般处成立与生效要件就必然对其适用遥对于婚约的亲属法上的特殊属性袁以特别法优于一般法的原则处理便了遥我国现行法律尚未对婚约作出规定袁理论与实践上又基本上不将婚约看作契约之一种袁因而难以适用叶民法通则曳关于民事法律行为和叶合同法曳的规定遥而实践中从男女双方宣布确立恋爱关系到结婚期间袁因相互交往甚至共同生活日益密切袁会产生大量的财产关系袁并形成特别的野准人身关系冶遥一旦因此发生纠纷诉至法院袁就势必要确定婚约成立与生效的时间遥由于定婚渊婚约冤只是出于传统与习惯袁各地婚俗各各不同本就极其复杂袁而现代人又往往超越传统袁更增添了确定婚约成立与生效的难度遥笔者以为袁对于这个目前尚非法律问题的问题袁就不必严格依照民法关于民事法律行为或合同法关于合同的规定处理遥因而就无须按照民事法律行为或合同的生效要件确定其生效时间袁对其成立时间予以确定即可遥简单地说袁如果男女双方仅以赠送信物的方式达成订婚的默契而未向公众公开宣布袁双方对此无异议的袁则可以赠送信物的时间为婚约成立的时间遥如果按照当地的婚俗举行了定婚仪式袁则定婚仪式举行的时间即为婚约成立的时间遥如果既未赠送信物又未举行仪式袁则要以社会一般观念判断遥一般来说袁若双方长期共处并公开以恋人相称袁则可以其身边一般社会公众认为其已定婚的时间为准遥婚约的成立渊定婚冤使得男女双方取得受社会认可的正常交往的野权利冶袁定婚后的情侣也往往相互视为只是尚未结婚的野夫妻冶袁其关系自是非同一般遥子女定婚后袁受传统婚姻观念的影响袁双方父母也彼此以野亲家冶尧野亲母冶相称袁成为关系密切的野亲戚冶遥其他近亲属也就顺理成章地成为了野亲戚冶遥尽管从严格的法律意义上来说袁定婚的男女双方尚非配偶袁其父母及其他近亲属也非姻亲袁均未形成任何法律关系袁但不容否定的是袁他们之间事实上的关系远强于一般的亲戚或朋友关系遥那么如此特别的关系在诉讼法上会产生什么样的影响呢钥叶民事诉讼法曳第 45 条第 1 款规定的构成回避的原因有三种院渊一冤 安徽公证 17

18 安徽公证 审判人员是本案当事人或者当事人尧诉讼代理人的近亲属曰渊二冤审判人员与本案有利害关系曰渊三冤审判人员与本案当事人有其他利害关系袁可能影响对案件公正审理的遥前两种情况与本文所研究问题无涉遥第三种情况该作如何理解呢钥对此权威解释是院野所谓其他关系袁是指除上述关系以外的其他亲密社会关系或恩怨关系遥前者如师生尧同学尧同事尧邻居尧上下级关系等袁后者如双方曾发生过纠纷尧相处不睦等遥冶显然袁依照一般观念理解袁因婚约而发生的诸种关系不在此列遥这不能不让人迷惑院事实上非常密切的婚约关系对回避原因的影响力上尚不及上述一般关系钥究其原因袁不外乎未将婚约问题视为法律问题予以规制耳遥那么究竟应该如何呢钥民法界泰斗史尚宽先生指出院野因婚约而成立未婚配偶关系袁在民事及刑事诉讼上构成回避原因袁并得拒绝证言遥冶作为一项诉讼法上的通例袁史先生的观点无疑是正确的袁值得借鉴遥另外袁笔者认为袁婚约关系在诉讼法上也应构成对证据效力的影响遥应当认为婚约关系当事人间具有诉讼法上的利害关系袁理当减损其有利于诉讼当事人一方证言的证明力遥婚约作为男女双方以将来缔结婚姻为目的的预约袁当事人是否应负如约结婚的义务呢钥基于上文所说的特殊的伦理原因袁婚约当事人尽管应尽量履行与对方结婚的义务袁但该项义务并无责任的强制袁法律不得强制当事人履行婚约遥那么婚约当事人到底应负何种实质性义务呢钥史尚宽先生指出院野消极的负有不与第三人订婚尧结婚及保守贞操之义务袁积极的负有相互结婚的义务遥冶其实袁即使这些所谓野义务冶严格说来也并非法律上之义务袁没有实质性意义遥笔者认为袁鉴于婚约关系当事人的特殊关系袁若婚约解除袁该曾经存在的婚约势必会对当事人造成影响遥因此婚约当事人应负婚约解除后的保密义务袁毕竟这些内容构成了对方当事人的隐私袁任何一方都不得予以散发尧公开遥从法律上讲袁这应算是基于诚实信用原则的野后合同义务冶遥至于婚约解除后是否应负与对方父母或子女结婚禁止义务渊罗马法对此有规定冤袁笔者认为这尽管符合一般伦理观念袁但为追求权利最大化实现的现代民法所不容袁不应承认遥 三尧婚约解除的法律效果 婚约解除后当事人间自不再存在上文所述义务袁但原本基于婚约而存在的法律关系也失去了其赖以存在的基础袁法律必须对此予以清理遥婚约与定婚同义袁婚约的成立往往以聘礼或信物的交付为标志袁并且从定婚到结婚的这段时间内袁双方还有大量的财物往来遥一旦婚约解除袁这些财物的归属往往发生纠纷遥司法实践中因婚约而起纠纷也绝大多数为此类问题遥另外婚约解除后一方因此受到的精神损害是否应予赔偿尧如何赔偿袁作为日益增加的问题也亟待研究解决遥限于篇幅袁笔者便仅对这两个问题加以探讨遥需要强调的是袁本文讨论的财物归属问题是指定婚后相互移转财物的归属而无意涉及财产损害赔偿问题遥 从司法实践来看袁我国法院对婚约解除后要求返还财物纠纷袁一般分两种情况处理院一种情况是袁若受害人以订婚为名行骗取财物之实袁则须将所受财物返还给对方曰另一种情况是袁若定婚后一方自愿赠送财物给对方且已实际交付袁则视为无偿赠与袁无须返还遥我国法学界也基本赞同这种观点遥对于第一种情况的处理应是合理合法院若将婚约看作民事法律行为袁则因欺诈而无效袁自应返还曰若将婚约看作其他法律事实袁则构成不当得利也应返还遥对于第二种情况袁一概视为无偿赠与则属不当遥应当说因婚约的存在而自愿或不太自愿作出的赠与袁都是以将来能与对方结婚为前提袁若对方不会与其结婚是断不会发生这种赠与的遥因此可认为是附条件的赠与遥至于其具体性质袁野在日本有谓以婚姻之成立为停止条件之赠与冶袁野通说为以婚姻之不成立为解除条件之赠与遥冶事实上定婚后至婚约解除前婚约赠与已经发生袁所有权也已经转移袁只不过该赠与附有其特定条件院受赠人将来与其结婚遥若将来婚姻不能成立袁受赠人所受赠物便失去其法律依据袁构成不当得利遥由此看来将婚约赠与理解为附解除条件的赠与较妥遥因此袁婚约解除后袁原赠与所附条件成就袁赠与无效袁受赠人自应返还受赠物遥值得注意的是袁应返还的赠与物应为有较大价值者遥当然那些对对方有特殊纪念价值者也应在返还之列遥婚姻以爱情为基础袁因此婚约的解除就很难说有什么过错遥但婚约的解除毕竟会给对方造成或大或小的损害袁尤其是精神上的损害袁有时甚至非常严重遥因此袁在现代民法中精神损害越来越多地受到关注的趋势下袁有必要对解除婚约引起的精神损害赔偿问题认真研究遥对此袁各国理论与立法多予以肯定袁但其具体操作及依据又略有不同遥如叶瑞士民法典曳第 93 条第 1 款即赋予受损害一方获得抚慰金的权利遥就我国而言袁因受传统观念影响至深袁婚约的解除往往对他方精神伤害更为严重袁因而精神损害赔偿更应当受到关注遥问题是袁有没有法律依据钥通观我国关于精神损害赔偿的现行法律规范袁仅规定了人格权损害及具有人格象征意义的特定纪念物品损害可提起精神损害赔偿遥显然袁因婚约解除而提起精神损害赔偿诉讼袁只能以人格权损害为其诉由遥 2001 年 3 月 10 日施行的叶最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释曳第一条规定院野自然人因下列人格权利遭受非法侵害袁向人民法院起诉请求赔偿精神损害的袁人民法院应当依法予以受理院渊一冤生命权尧健康权尧身体权曰渊二冤姓名权尧肖像权尧名誉权尧荣誉权曰渊三冤人格尊严权尧人身自由权遥冶可见袁可以上述权利受到侵害为由向法院请求保护遥实践中袁因婚约解除而提起精神损害赔偿诉讼袁诉由可谓形形色色院有以赔偿青春损失费为由者袁有以侵害身体权为由者袁有以侵害名誉权为由者遥其实袁严格地说袁这些诉由都不能成立遥较为合适的是袁以人格尊严权受损害为由提起诉讼遥至此袁因婚约解除而提起精神损害赔偿诉讼的法律问题就基本得以解决了遥但是袁需要注意的是袁对此必须把握好度袁以免为恶意者所滥用遥 18

19 前沿 股权质押担保合同公证应注意的问题 音汪志刚 徽元公证处 股权质押制度适应了经济发展的需要袁在各国融资担保业务中得到了广泛应用遥随着我国公司制度的逐步完善袁股权质押融资作为新型的融资方式具有巨大的发展潜力袁对我国银行拓展业务袁充分利用股权这一静态财产的价值袁促进资金融通袁为企业发展提供资金具有重要作用遥股权质押是民事主体为担保自己或他人的债务履行袁与债权人约定将其享有合法处分权的股权凭证移转于债权人占有袁当债务履行期届满而债权人未获清偿时袁债权人以拍卖尧变卖质押股权所得优先清偿债权的担保方式遥随着证券市场的逐步壮大和各类公司数量的增加袁股权质押作为新型的融资方式将有很大的发展潜力遥然而袁股权质押融资因其质押物的特殊性袁在法律上存在一些限制性规定袁对股权质押的债权人的债权造成了很大风险遥一尧股权质押融资法律风险分析渊一 ) 股权质押因违反叶公司法曳有关股份转让的禁止性规定而存在风险叶公司法曳第 142 条规定院野在以下情况下公司股份在特定时期内不得转让院发起人持有的本公司股份袁自公司成立之日起一年内不得转让曰公司公开发行股份前已发行的股份袁自公司股票在证券交易所上市交易之日起一年内不得转让曰公司董事尧监事尧高级管理人员在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的 百分之二十五袁所持本公司股份自公司股票上市交易之日起一年内不得转让曰上述人员离职后半年内不得转让其所持有的本公司股份遥冶由此可见袁公司发起人如果在公司成立之日起一年内将所持公司股份设质袁质权人在此期间实现质权时袁将因法律规定股份禁止转让而使债权得不到清偿遥同理袁公司的董事尧监事和高管违反上述股份转让的禁止性规定袁将在特定时期内不得转让的股权设质的袁债权人实现质权时也将会因股份无法转让而对自己的利益造成损失遥渊二冤有限责任公司股权质押的风险由于有限责任公司兼具人合性和资合性的特点袁其经营管理情况一般不对外公开袁银行对设质的股权价值难以评估遥如果设质后袁该公司经营管理不善袁甚至公司管理层变相处置公司财产袁将公司变为一个空壳公司袁公司股权将大幅贬值甚至破产袁银行的债权很可能最终落空遥因此袁以有限责任公司的股权设质的袁质权的实现存在风险遥渊三冤以合伙企业股权和涉外股权设质存在的风险我国叶中外合资经营企业法实施条例曳第 20 条规定院野合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的袁须经合营他方同意袁并报审批机构批准袁向登记管理机构办理变更登记手续遥冶叶外资企业法曳第 30 条尧第 31 条规定外资企业实行法定资本制下的分期缴纳制遥如果一方合资者以在中外合资经营企业中的全部或部分股权设质时袁必须经合营他方的同意袁并办理设质登记遥否则袁此种设质 安徽公证 19

20 安徽公证 很可能因他方的不同意而无效袁损及债权人的利益遥实践中袁根据叶外资企业法曳的规定袁投资者在中国设立公司时袁首先要在公司章程中确定资本总额尧股东的出资方式以及出资期限袁股东按照我国法律和公司章程的规定认缴一部分出资后袁工商管理部门即认为公司已合法成立袁投资者在公司取得相应的股权遥如果该企业的某一股东以此类带有瑕疵的股权设质袁必然会给银行带来质权不能实现的风险遥我国叶合伙企业法曳第 24 条规定院野合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的袁须经其他合伙人一致同意遥未经其他合伙人一致同意袁合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的袁其行为无效袁或者作为退伙处理遥由此给其他合伙人造成损失的袁依法承担赔偿责任遥冶从上述法条可以看出袁银行面临的风险院一是合伙人在未经其他合伙人一致同意的情况下用企业中的财产份额出质的袁该设质行为无效袁银行设质的担保目的可能落空遥二是即使是在其他合伙人一致同意的情况下设立股权质押袁由于合伙企业的合伙人对企业债务承担无限连带责任袁如果因某一合伙人的经营行为导致合伙企业对外承担无限连带责任袁那么银行实现质权时由于合伙人负有较重的财产责任袁有可能使质权的实现遇到障碍遥渊四冤对设质规则的忽略而导致的风险叶物权法曳和 2004 年国家部委联合下发的叶证券公司股票质押贷款管理办法曳对非上市公司股权和上市公司股票的设质规定了不同的生效制度遥以有限责任公司和其它非上市公司的股权尧合伙企业股权尧外资企业股权出质的袁设立质权的生效要件为双方达成合意并将股权质押情况在工商行政管理部门进行登记遥以上市公司的股票进行设质时袁除质押双方达成合意外袁还必须在证券登记机构进行出质登记遥因此袁银行在办理股权质押手续时袁除订立质押合同外袁一定要按照规定到不同的部门进行股权出质登记遥否则袁质权的设立不产生法律效力袁银行的债权将没有担保袁存在很大的风险遥二尧股权质押公证应注意的问题针对股权质押担保融资存在的风险的因素袁公证机构在办理股权质押合同公证时应注意审查以下几个方面的问题遥渊一冤股权质押合同的生效股权质押合同自合同双方当事人签订合同之日成立袁股权质押合同所担保的主合同生效袁股权质押合同生效遥当事人在合同中约定不论主合同是否有效袁股权质押合同均有效袁即担保合同独立性条款约定无效遥担保法规定院野担保合同是主合同的的从合同袁主合同无效袁担保合同无效遥担保合同另有约定的袁按照约定遥冶袁但物权法规 定院野主合同无效袁担保合同无效袁但法律另有规定的除外遥冶袁即担保法允许当事人约定担保合同独立性条款袁而物权法规定不允许当事人约定独立性担保合同条款袁同时物权法规定院野担保法与本法的规定不一致的袁适用本法遥冶袁因此物权法实施后袁当事人约定的独立性担保合同条款无效遥渊二冤有限责任公司及其他类型股权质押合同的审查涉及有限责任公司的股权的股权质押合同公证袁公证员应注意审查质押担保行为是否取得出质股东所在公司同意股权质押的股东会决议曰并审查出质股东是否违反了叶公司法曳有关股权禁止转让的规定遥如出质人为公司的发起人时如果违反股权转让的禁止性规定的袁并对公司的财务经营情况及出资股东的资信状况进行调查了解袁对于没有履行能力袁缺乏诚信的公司及没有做出真实信息披露的出质人袁应向质权人可能存在的风险遥涉及合伙企业合伙人以合伙份额和中外合资企业中投资一方以其出资设质的袁应当审查质押担保行为是否征得合伙企业中其他合伙人以及中外合资企业中其他出资方的意见遥涉及外资企业股东以其股权质押融资的袁公证机构应到工商行政管理部门查询该企业的实际注册资本额以及股东的实际出资情况遥股权质押合同需到工商行政管理部门办理质押登记遥渊三冤非上市股份公司股权质押的股权质押合同的审查涉及非上市公司股权质押的股权质押合同公证袁公证机构应审查该公司的股份设质时公司成立是否已满一年遥公司董事尧监事及高管以所持股份设质时袁应审查其在一年内所设质的股份总数是否在 25 豫以内遥同事出质股东先到托管机构进行质押登记袁在股东名册上标注出质股权已做质押袁并冻结该股权遥银行可以到托管机构查询出质股东股权状态袁从而可以有效避免质押期间缺乏诚信的出质股东将股权重复质押以及将股权非法转让遥同时袁依叶物权法曳第 226 条的规定袁非上市公司股权的质押还需出质股东和质权人到工商行政管理部门进行登记后才能产生法律效力遥因此袁应到工商行政管理部门查询股权的设质状况袁并告知当事人按该规定要求到工商行政管理部门办理股权质押登记遥渊三冤上市公司股票质押股权质押合同的审查涉及上市公司股权质押的质押合同公证袁公证机构应注意审查担保方与被担保方的关联关系袁防止内幕交易行为的发生遥同时还应审查股权质押合同是否合理设定股票质押率以及是否设定合适的警戒线和平仓线遥并告知当事人按该规定要求到证券登记机构办理股权质押登记遥 20

21 前沿 现代企业股权转让十分活跃袁省去了受让方重新办公司的烦劳袁同时又可以合理避税袁加之股权转让工商登记备案时要求的程序十分简单袁因此股权转让成为投资者的偏好选择遥股权转让涉及重大权利义务袁转上双方常常申请办理股权转让协议公证遥而股权转让行为较为复杂袁涉及的法律风险很多遥办理股权转让合同公证时袁要充分注意到风险的防范遥 一尧股权转让概述 渊一冤股权转让中的股权袁泛指公司给予股东的各种权益或者所有的权利袁具体的是指股东基于股东资格而享有的从公司获取财产和参与公司经营尧管理的权利遥具体可分为财产性权能和非财产性权能尧自益权和共益权遥同时袁股权作为一种资格权利袁反映了股东与公司之间的权利义务关系袁在一定意义上既包含股东对公司的权利袁又包含股东对公司和社会应承担的义务遥股权的性质比较复杂袁根据大陆法系传统的公司法理论和我国多数学者所主张的独立权利形态说袁股权既不属于物权袁也不属于债权袁而是一种公司法规定的具有独立内涵的包括财产权等多种权利在内的综合性的新型的独立的权利形态遥渊二冤股权转让袁系公司股东依法将自己的股东权益有偿转让给他人袁使他人取得股权的民事法律行为遥叶中华人民共和国公司法曳规定股东有权通过法定方式转让其全部出资或者部分出资遥股权自由转让制度袁是现代公司制度最为成功的表现之一遥随着我国市场经济体制的建立袁国有企业改革及公司法的实施袁股权转让成为企业募集资本尧产权流动重组尧资源优化配置的重要形式遥股权转让是股东行使股权经常而普遍的方式遥 二尧股权转让中的主体资格瑕疵的审查 股权转让主体包括转让方和受让方袁主体资格不应存在法律上或事实上的瑕疵袁否则将直接导致转让行为的无效袁并且承担相应的法律责任遥渊一冤转让方渊股东冤主体资格瑕疵 1 尧转让方不具备股东资格如果转让方不具备股东资格袁股权转让合同则因主体不合格而无效遥实践中袁不具有股东资格的主要情形是转让人没有依法取得公司股东的资格袁或者转让人的公司股东资格因故丧失的袁其转让行为无效遥 2 尧转让方主体资格限制根据法律规定袁法律赋予有限公司高度的意思自治权袁有限公司可以通过公司章程限制股权内外部转让袁只要该章程不违背相关法律的禁止性规定袁法律承认其效力遥因此袁对于受让方而言袁通过公司章程考察对方的转让资格十分重要遥 3 尧出资瑕疵股东转让股权出资瑕疵股东转让股权袁即虚假出资尧出资不足或者抽逃出资的股东与他人签订的股权转让合同遥我国叶公司法曳第三十三条规定了确认股东资格的标准袁即股东名册和工商登记遥实践中袁出资瑕疵股东转让股权引发的纠 音王凤梅 马鞍山市为民公证处 公证的审查要点 浅谈办理股权转让协议 纷袁主要是股东之间的股权纠纷袁公司的债权人要求转让方尧受让方在注册资本不足的范围内承担补充赔偿责任袁甚至无限连带责任的纠纷遥渊二冤受让方主体资格瑕疵受让股权是一种投资行为袁我国法律对于债权投资法律并无特殊的主体资格限制袁只要具备民事行为能力即可遥而对于股权投资袁原则上只要具有民事权利能力和民事行为能力的自然人主体袁均可成为公司的股东曰但对于不同的法人主体袁股权投资的资格或者投资范围完全不同遥股权转让实际操作中应注意院机关尧社会团体尧事业单位尧各级国家机关的领导尧公务员尧事业单位人员是法律法规规定不得从事营利性活动的主体袁不得受让公司股权成为公司股东曰叶商业银行法曳禁止商业银行在中国国境内以受让非银行金融机构和企业的股权的形式向外投资曰会计师事务所尧审计师事务所尧律师事务所和资产评估机构等中介机构袁不能作为公司股东遥违反上述规定的股权转让合同袁应当认定无效遥 ( 三 ) 显名股东渊名义股东冤与隐名股东渊实际出资人冤股权转让问题实践中袁由于各种原因公司相关文件中记名的人渊显名股东冤与真正投资人渊隐名股东冤相分离的情形十分常见遥那么袁在存在显名股东与隐名股东的情形下袁受让方利益应如何保障钥公司法第 33 条第 3 款规定股东姓名或名称未登记或变更登记的袁不得对抗第三人遥因此受让方凭借对登记内容的信赖袁一般可以合理地相信登记的股 安徽公证 21

22 安徽公证 东渊即显名股东冤就是真实的股权人袁可以接受该显名股东对股权的处分袁实际出资人不能主张处分行为无效遥当然袁如果受让方明知该股东不是真实的股权人袁股权应归属于隐名股东遥在显名股东向受让方处分股权后袁隐名股东可主张该处分行为无效遥即按照物权法第 106 条规定的善意取得制度处理遥 三尧股权转让合同约定股权交付方式的审查 股权转让人与股权受让人就股权的转让意思表示一致袁股权转让合同成立即生效遥股权受让方在股权转让过程中的主要义务是支付股权转让价款袁对于转让方而言袁应注意防范受让方不履行或不完全履行支付价款的风险袁可以在股权转让合同中明确约定违约责任袁也可以要求受让方支付定金或者提供担保等方式袁来防范因此可能产生的风险遥股权转让合同与股权转移是不同的袁股权转让合同是股权转移的前提袁股权转移是股权转让合同的履行遥并非股权转让合同签订就必然导致股权转移袁就像一般的买卖合同一样袁并非签订了买卖合同袁债权形成就必然导致物权转移或者物权形成一样遥一些观点认为袁股权转移的要件是工商变更登记遥叶物权法曳第 106 条虽然规定善意取得的要件之一为野转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记袁不需要登记的已经交付给受让人冶袁但股权转移的生效条件叶公司法曳没有规定应当登记袁不进行工商变更登记只是产生不能对抗第三人的法律后果曰股权转移的生效条件是股权交付袁而不是公司变更登记遥按照叶公司法曳及相关法律规定袁股权转移的生效条件是转让的股权在公司股东名册进行了变更登记袁公司变更登记不是股权转移的生效条件院 1 尧叶公司法曳第 33 条规定院野记载于股东名册的股东袁可以以股东名册主张行使股东权利遥公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记袁登记事项发生变更的袁应当办理变更登记遥未经登记或者变更登记的袁不得对抗第三人冶遥因此袁公司股东变更记载属于设权性登记袁工商股东变更登记属于对抗性登记袁登记不是股权转让的标志袁只是起到公示的作用袁若未登记则不得对抗第三人遥 2 尧叶公司法曳第 74 条规定院野依照本法第 72 条尧第 73 条转让股权后袁公司应当注销原股东的出资证明书袁向新股东签发出资证明书袁并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载冶遥依据该条规定袁股东股权取得的标志是依据公司签发出资证明书尧修改公司章程及股东名册登记袁而不是工商变更登记遥 3 尧叶公司登记管理条例曳第 35 条规定野办理股东变更工商登记袁应提交新股东的主体资格证明冶袁据此袁可以断定股东资格在先袁工商变更登记在后袁工商变更登记只是一种行政管理手段袁对股权已经发生转让的事实加以确认袁意在保护与公司发生交易的不特定的善意第三人遥 四尧股权转让标的是否符合法律规定的审查 股权转让的标的必须是依法可以转让的袁如果转让 的标的不符合法律规定袁该股权转让行为无效遥我国法律对有限责任公司股权转让的禁止或限制性转让的情形主要有以下两种院渊一冤转让国有产权时的限制遥在企业国有产权转让过程中袁转让方尧转让标的企业和受让方有下列行为之一的袁国有资产监督管理机构或者企业国有产权转让相关批准机构应当要求转让方终止产权转让活动袁必要时应当依法向人民法院提起诉讼袁确认转让行为无效院 (1) 未按叶企业国有产权转让管理暂行办法曳等有关规定在产权交易机构中进行交易的曰 (2) 转让方尧转让标的企业不履行相应的内部决策程序尧批准程序或者超越权限尧擅自转让企业国有产权的曰 (3) 转让方尧转让标的企业故意隐匿应当纳入评估范围的资产袁或者向中介机构提供虚假会计资料袁导致审计尧评估结果失真袁以及未经审计尧评估袁造成国有资产流失的曰 (4) 转让方与受让方串通袁低价转让国有产权袁造成国有资产流失的曰 (5) 转让方尧转让标的企业未按规定妥善安置职工尧接续社会保险关系尧处理拖欠职工各项债务以及未补缴欠缴的各项社会保险费袁侵害职工合法权益的曰 (6) 转让方未按规定落实转让标的企业的债权债务袁非法转移债权或者逃避债务清偿责任的曰以企业国有产权作为担保的袁转让该国有产权时袁未经担保权人同意的遥 (7) 受让方采取欺诈尧隐瞒等手段影响转让方的选择以及产权转让合同签订的曰 (8) 受让方在产权转让竞价尧拍卖中袁恶意串通压低价格袁造成国有资产流失的遥渊二冤公司不得收购本公司股份遥 五尧违反法律规定的转让条件的审查 叶公司法曳第 72 条规定院野股东向股东以外的人转让股权袁应当经其他股东过半数同意噎噎其他股东半数以上不同意转让的袁不同意的股东应当购买该转让的股权曰不购买的袁视为同意转让遥经股东同意转让的股权袁在同等条件下袁其他股东有优先购买权遥噎噎冶因此袁转让方在向受让方转让股权时袁应经公司其他股东过半数同意袁且其他股东同意放弃优先购买权遥若转让方转让股权前未询问其他股东或者其他股东不同意放弃优先购买权的袁即使双方达成交易袁签订了股权转让合同袁合同将会因违反叶公司法曳中关于股权转让程序的强制性规定而被认定为无效遥因此袁办理股权转让合同公证时袁应当要求转让方提供公司同意其转让股权的股东会决议和其他股东放弃优先购买的证明材料遥 结语 股权转让是一项非常复杂的系统工程袁公证机构在办理股权转让协议公证如未尽到合理审慎的审查义务袁就可能为当事人的股权转让留下法律风险袁公证机构全面审查股权转让合同可以防范和减少此类风险和纠纷遥 22

23 热点 我国遗嘱形式要件的认定及完善 要要中日比较法的视野 音赵莉南京师范大学法学院副教授 由 testatio mentis 一词而来的遗嘱袁作为一个处理 身后财产归属的单方民事意思表示袁遗嘱具有死后生效 的特点袁但对于其是否为立遗嘱人的真实意思袁各国法律 都通过规定遗嘱的形式和实质要件来确认袁以达到尊重 死者终意的目的遥我国现行叶继承法曳规定了遗嘱的五种 形式袁但除此之外的形式是否有效尧是否应当增加其他形 式袁是学界较为关心的问题遥在我国民法典的立法建议 中袁学者们亦提出了各自的立法建议袁笔者拟从中日比较 法的角度袁结合中日审判实务袁论述我国形式要件的认定 及完善袁以期为今后继承法的修改尽绵薄之力遥 一尧遗瞩形式要件的认定 我国现行叶继承法曳第 17 条规定了五种形式的遗嘱袁 相比而言袁日本法将遗嘱分为普通方式的三种和特别方 式的四种袁共计七种遥普通方式包括自书遗嘱尧公证遗嘱尧 秘密遗嘱袁是继受了法国法曰特别方式的遗嘱包括危急时 遗嘱和隔绝地遗嘱两种袁而危急时遗嘱包括死亡危急时 遗嘱和海难时遗嘱曰隔绝地遗嘱包括传染病隔离时遗嘱 和在船时遗嘱遥淤特别方式的遗嘱是受到瑞士和西班牙法 律的影响遥但日本民法自 1898 年实施以来近 120 年袁上 述海难时遗嘱和隔绝地遗嘱几乎没有得到利用袁可以说 在上述遗嘱形式中袁公证遗嘱和自书遗嘱是最为人们熟 知尧利用频率最高的遥在日本袁公证遗嘱由 1999 年的 件增加到 2008 年的 件袁增加了 1.32 倍遥自 书遗嘱的检定数量由 2000 年的 件增加到 2009 年的 件袁增加了 1.36 倍遥而秘密遗嘱和危急时遗 嘱的利用则一年只有数十件遥于 由此可见袁中日在遗嘱形式上共同的有公证遗嘱尧自 书遗嘱和口头遗嘱三种形式遥鉴于日本的秘密遗嘱既可 以是自书的也可以是代书的袁可认为代书遗嘱也是日本 法上规定的遗嘱形式之一曰但录音遗嘱则不为日本法所 认可袁笔者认为袁这和日本民法立法时间 (1898 年制定袁 1947 年修改了继承编 ) 较早有关袁而 2009 年 5 月修订的 叶韩国民法典曳第 1067 条则规定了录音遗嘱袁野录音遗嘱袁 由遗嘱人口述口头遗嘱目的尧姓名及年月日袁并由见证人 口述遗嘱的正确性及其姓名冶遥盂对此袁笔者拟从比较法的 角度探讨公证遗嘱尧自书遗嘱尧代书遗嘱等要件的认定遥 ( 一 ) 公证遗嘱的要件 我国仅在叶继承法曳第 17 条第一款规定院野公证遗嘱 * 本文系江苏省高校优势学科建设工程资助项目的成果遥淤 [ 日 ] 二宫周平 : 叶家族法曳袁新政社 2005 年版袁第 384 页遥于该内容来源于日本立命馆大学家族法教授本山敦 2011 年 5 月 4 日在南京师范大学法学院的讲座稿遥盂叶韩国最新民法典曳袁崔吉子译袁北京大学出版社 2010 年版袁第 268 页遥 安徽公证 23

24 安徽公证 由遗嘱人经公证机关办理冶袁无任何相关要件的规定袁直 到 2000 年 3 月 1 日司法部部长办公会议才通过颁布了 公证遗嘱细则袁于同年 7 月 1 日施行遥根据该公证遗嘱细 则的规定袁出具公证遗嘱的程序要件为 :1. 两名公证员袁特 殊情况下一名公证员袁一名见证员袁榆实务中该见证员多 为公证处工作人员曰 2. 单独询问遗嘱人曰虞 3. 制作尧宣读谈 话笔录 ( 第 12 条 ) 遥对于年老体弱尧危重伤病人尧聋哑盲人尧 间歇性精神病患者尧弱智者袁还应当录音或者录像 ( 第 16 条 ) 遥但我国对遗嘱能力的要求为完全行为能力袁该条中规 定的弱智者是不符合出具公证遗嘱的条件的袁而间歇性 精神病患者如果没有医生在场鉴定订立遗嘱时的精神状 态袁仅仅录音或录像是无法知道其精神状态的遥 日本有关公证遗嘱的要件是在日本民法第 969 条明 文规定的袁公证遗嘱要求由见证人两名见证袁制作顺序 为院由立遗嘱人口述曰公证员记录袁宣读给立遗嘱人和见 证人听曰遗嘱人和见证人确认无误后各自签名盖章袁但 是袁在遗嘱人无法签名盖章时袁公证员记录下该事由可代 其署名曰最后袁公证员注明形式合法后签名盖章遥可见公 证遗嘱的制作程序为上述重要的四个环节遥仅从规定看袁 日本的公证遗嘱与我国之不同点在于除公证员以外袁还 要求两名见证人袁而公证员只须一名遥但重要的区别在于 司法实践对公证遗嘱的审查遥 1. 对于第 969 条的野在遗嘱人无法签名盖章时袁公证 员记录下该事由可代其署名冶的但书规定遥日本最高裁判 所在昭和 37 年 (1962 年 )6 月 8 日遗嘱人罹患胃癌袁虽未 丧失签名盖章的能力但公证员因担忧该遗嘱人在疲劳后 导致病情恶化而未让其签名盖章袁记录下原因的案件中袁 认定该情形符合第 969 条的但书规定袁属于野遗嘱人无法 签名盖章冶的情形遥愚 2. 对于野口述冶的要件遥日本最高裁判所在昭和 51 年 (1976 年 )1 月 16 日对于因肝脏恶化而住院的遗嘱人在 公证员询问时仅点头而未答一句的公证遗嘱认定为无 效袁理由为不符合野口述冶这一要件遥舆再者袁广岛高等法院 在平成 10 年 (1998 年 )9 月 4 日认定遗嘱人表达不清的 公证遗嘱为无效遥在该案中袁遗嘱人对公证员说野我的所 有财产由母亲处理袁希望按照我说的做袁拜托 C( 遗嘱人的 妹夫 ) 了公证员没有再向有四个孩子的遗嘱人进一步确 认袁因此袁本案的公证遗嘱不能认定为是基于遗嘱人的真 实意思表示尧确为自由而明确的意思表示的口述方式遥余 3. 对于见证人的资格要求遥日本最高裁判所在昭和 55 年 12 月 4 日就遗嘱人的盲人侄子为见证人的案件 中袁以盲人并非民法第 974 条俞规定的见证人欠格者尧并 非不能履行见证人的职责为由维持了二审认定公证遗嘱 有效的判决曰逾日本最高裁判所又在平成 13 年 (2001 年 )3 月 27 日对两名合格见证人在场袁同时袁受遗赠人长女这 一利害关系人也在场而制作的公证遗嘱的效力问题的案 件中认为由于该长女的在场不能左右本案遗嘱的内容袁 没有妨碍遗嘱人基于真实的意思立遗嘱故该公证遗嘱有 效遥但学说认为袁在本案立遗嘱时有 3 名见证人在场袁其 中 1 名为欠格见证人袁则遗嘱当为无效遥輥輯訛 4. 对于两名见证人的人数要求遥日本最高裁判所在昭 和 52 年 6 月 14 日就一名见证人迟到未听到口述袁仅昕 到公证员读笔录尧遗嘱人点头的案件中袁以野见证人没有 充分确认遗嘱人的真实意思冶为由袁认定公证遗嘱无效遥輥輰訛 但日本最高裁判所在平成 10 年 3 月 13 日在两名见证人 在医院参与了立遗嘱人口述尧签名尧公证员记录制作公证 遗嘱的全过程后因立遗嘱人印章不在袁由他人取来盖章 时只有寅个见证人在场袁另一个见证人在会见室而不在 现场袁盖章结束后由公证员告知该见证人立遗嘱人已经 盖章的案件中袁认定该遗嘱有效袁理由是袁虽然本案遗嘱 公证的制作方式有瑕疵袁但鉴于立遗嘱人野并没有推翻以 前的想法袁再者袁本案的遗嘱公证没有违反遗嘱人的意 思冶所以袁没有理由否认该公证遗嘱的效力遥輥輱訛 但我国在司法实践中袁从遗嘱公证书载明的内容袁只 能看出公证机构对立遗嘱人的真实意思和签名真实性的 确认袁是否严格遵循了公证遗嘱细则规定的程序则无从 知悉袁因此袁法院只有对公证书实质内容的审查而无程序 方面的审查遥例如袁在野李玉英诉苗抗征遗嘱继承纠纷案冶 榆公证细则第 6 条规定院野遗嘱公证应当由两名公证人员共同办理袁由其中一名公证员在公证书上署名遥因特殊情况由一名公证员办理时袁应当有一名见证人在场袁见证人应当在遗嘱和笔录上签名遥见证人尧遗嘱代书人适用叶中华人民共和国继承法曳第十八条的规定冶遥虞公证人员应当询问遗嘱人袁询问时除见证人尧翻译人员外袁其他人员一般不得在场遥愚日本叶民事判例集曳第 16 卷第 7 号袁第 1293 页遥舆日本叶家庭裁判月报曳第 28 卷第 7 号袁第 25 页遥余日本叶判例时报曳第 1684 号袁第 70 页遥俞日本民法第 974 条是有关证人欠格的规定遥逾日本叶民事判例集曳第 34 卷第 7 号袁第 835 页遥輥輯訛 [ 日 ] 本桶美智子院叶要约遗言判例 100 曳袁学阳书房 2010 年版袁第 78 页遥輥輰訛日本叶家庭裁判月报曳第 30 卷第 1 号袁第 69 页遥輥輱訛日本叶家庭裁判月报曳第 50 卷第 10 号袁第 103 页遥 24

25 热点 中袁輥輲訛该案有前后两个不同的公证遗嘱袁前一份内容为将 遗产给原告 ( 被继承人再婚妻子 ) 袁后一份内容为将遗产给 被告 ( 被继承人之子 ) 袁法院认定后一份公证遗嘱有效袁仅 从实体法看似无不妥袁但因无对公证程序的审查袁仅从时 间角度来认定后一份遗嘱有效是不全面的遥实践中袁对于 公证遗嘱法院只有在公证机关主动撤销的情形下才不予 认可袁这一方面与我国叶继承法曳中没有明文规定公证遗 嘱的形式要件有直接关系袁对于否认公证书袁须是当事人 提供相反证据袁法官不会以司法部的公证遗嘱细则作为 审查公证遗嘱是否程序合法的依据曰另一方面袁司法不审 查公证书现象袁不仅是公证遗嘱存在的问题袁为此袁对公 证书进行司法裁判是有合理性及必要性的遥輥輳訛又鉴于公证 遗嘱具有当事人死后生效这一特点袁司法机关对公证程 序的审查则更有必要遥而从上述判例可见袁日本的法院对 公证遗嘱订立程序的依法审查还是较为严格的袁公证遗 嘱被认定无效的案例亦较为普遍袁这和日本在民法中明 文规定公证遗嘱的形式要件袁要求司法予以审查有着重 要的关系遥因此袁在我国叶继承法曳中应详细规定公证遗嘱 的程序袁要求在遗嘱公证书中反映出公证的程序以方便 司法审查袁否则将会出现公证行为替代了司法机关对遗 嘱效力的确认行为遥 ( 二 ) 自书遗嘱 自书遗嘱是利用最多的遗嘱遥我国叶继承法曳第 17 条 第 ) 款规定野自书遗嘱冶由遗嘱人亲笔书写袁签名袁注明年尧 月尧日曰日本民法第 968 条第一款亦有相同规定袁輥輴訛但该条 第二款对自书遗嘱的修改作了规定袁即立遗嘱人须在修 改的地方签名并盖章袁这正是我国叶继承法曳所没有规定 的遥从我国的司法实践来看袁对自书遗嘱形式的争议多集 中在是否为当事人自书或者立遗嘱人是否有订立遗嘱之 能力袁近年来集中在打印的遗嘱是否有效的问题袁对此袁 日本的司法实践积累了大量判例遥 1. 关于打印尧复写等遗嘱的效力遥日本判例对于野自书 全文冶要求能根据笔迹认定乃本人所书袁由此才可保证遗 嘱为遗嘱人之真实意思的表示袁故打印的遗嘱不能认定 为野自书冶遥輥輵訛东京高等法院昭和 59 年 (1984 年 )3 月 22 日 的二审判决维持了对于附件的不动产目录系立遗嘱人让 他人打印而认定遗嘱为无效的一审判决袁理由为野打印的 上述不动产目录是本案遗嘱的重要组成部分袁但非立遗 嘱人自己打印袁则上述遗嘱明显不能满足民法第 968 条 第一款全文自书的要求冶遥輥輶訛但自书是否要求全部为文字? 在遗嘱人在遗嘱中将耕作图划线袁将继承人的姓名分别 写在线内的案件中袁一审旭川家事法院在平成 14 年 (2002 年 )2 月 15 日的判决中认为袁该遗嘱虽然是立遗嘱 人的亲笔袁但欠缺自书遗嘱的形式要件遥但抗告审的札幌 高等法院在平成 14 年 (2002 年 )4 月 26 日的决定中撤销 了原审判决袁理由为法条所规定的野全文冶野并没有否定照 片尧图画以及一览表等袁在遗嘱人用图时袁图上附有自书 的文字和标明的文字袁或者使用了明显使与自书书面一 体性的方法袁从而能保证自书性即可冶遥輥輷訛用印蓝纸复写方 法制作的遗嘱被认定为非自书遗嘱遥輦輮訛一审尧二审都认为袁 虽然可以做笔迹鉴定袁但有较高的伪造尧变造的可能性袁 所以该慎重认定遥再者袁日本最高裁判所在昭和 62 年 10 月 8 日的判决中对于因疾病手抖无力书写袁由他人扶住 手书写的遗嘱的效力问题认为袁要满足自书遗嘱的要件 需要具备自书能力袁且辅助者仅仅是帮助其寻找在纸上 书写的正确位置袁对于立遗嘱人的手写袁辅助者仅仅是给 予了力气上的支持袁笔迹显示没有迹象证明辅助者介人 了立遗嘱人的意思等袁则符合自书的要件袁为有效遗嘱遥輦輯訛 2. 对日期的要求遥日期作为判断立遗嘱人遗嘱能力有 无的依据袁或者作为确定内容相互抵触的复数遗嘱的先 后基准起着重要的作用袁所以要求正确记载遥同时袁日期 需要确定袁不过例如第 47 次生日尧 2004 年儿童节也都是 确定日期遥日本最高裁判所在昭和 54 年 (1979 年冤 5 月 31 日对载明的日期为野昭和四十壹年七月吉日冶的白书遗 嘱袁以野该 ( 吉 ) 日非日历上的日期冶为由认定该自书遗嘱无 效袁但学界多数认为只要有年月即可遥輦輰訛而仙台地方裁判 所在昭和 50 年 2 月 27 日对于一件写有野昭和贰拾月三 十冶袁旁边写有野九年三冶却没有在订正处署名盖章的自书 遗嘱袁认定为无效遥輦輱訛再者袁对于误写了立遗嘱的日期的情 形袁判例輦輲訛认为只要能够判断其真实的日期袁遗嘱就并非 輥輲訛新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 (2007) 乌中民一终字第 430 号遥参见国家法官学院尧中国人民大学法学院 : 叶中国审判案例要览 (2008 年民事审判案例卷冤曳袁中国人民大学出版社 2009 年版袁第 409 页遥輥輳訛参见侯仰坤 : 叶对公证书进行司法裁判的合理性及必要性曳袁载叶法律适用曳 2010 年第 2 期遥輥輴訛日本民法第 968 条第一款院野以自书形式订立遗嘱的袁立遗嘱人须自书全文尧日期和签名袁并盖章冶遥輥輵訛前引淤袁第 388 页遥輥輶訛东京高判昭 59[1984] 年 3 月 22 日袁日本叶判例时报曳第 1115 号袁第 103 页遥輥輷訛日本叶家庭裁判月报曳第 54 卷第 10 号袁第 54 页遥輦輮訛最判平 5[1993] 年 10 月 19 日袁日本叶判例时报曳第 1477 号袁第 52 页遥輦輯訛日本叶家庭裁判月报曳第 40 卷第 2 号袁第 164 页遥輦輰訛前引輥輯訛袁第 31 尧 32 页遥輦輱訛日本叶判例时报曳第 804 号袁第 78 页遥輦輲訛最判昭和 52 年 11 月 21 日袁载日本叶家庭裁判月报曳第 30 卷第 4 号袁第 91 页遥 安徽公证 25

26 安徽公证 无效遥该案的遗嘱人于昭和 48 年 10 月 21 日去世袁其自 书遗嘱的日期为野昭和 28 年 8 月 27 日冶袁由于遗嘱中载 明遗嘱人在昭和 47 年刚结识了遗嘱执行律师袁且查明该 遗嘱是照抄了遗嘱执行律师于昭和 48 年 8 月交给遗嘱 人的草稿袁故日本最高裁判所认为冶虽然该遗嘱的日期为 误写但该误写是明显的袁且可以容易地判断出正确的制 作日期袁应该不能左右遗嘱的效力从而驳回了原告要求 认定遗嘱无效的主张遥輦輳訛 3. 对于签名尧盖章及摁手印问题遥日本的自书遗嘱强 调立遗嘱人的签名和盖章袁我国的习俗恰好相反袁强调签 名袁不认可盖章遥日本最高裁判所在平成元年 (1989 年 )2 月 16 日的判决中认定未盖章却按了拇指印的自书遗嘱 有效遥輦輴訛签名盖章的位置按惯例在遗嘱书下方袁但东京高 等裁判所在平成 18 年 (2006 年 )10 月 25 日的判决中袁 认定了遗嘱书上只有日期而没有署名盖章袁但署名盖章 在装有遗嘱的信封背面袁正面标明野遗嘱书冶的遗嘱为有 效袁理由为遗嘱和信封乃一个整体遥輦輵訛 由上可见袁细化自书遗嘱的要件袁明确全文自书袁日 期可判断袁修改需签字袁签名以及摁手印的效力将是我国 在完善自书遗嘱时需注意的问题遥 ( 三 ) 代书遗嘱及秘密遗嘱輦輶訛 我国叶继承法曳第 17 条第三款规定的代书遗嘱的要 件为野两个以上见证人冶袁见证人可为代书人袁代书人尧其 他见证人和遗嘱人须签名遥我国司法实践对签名的要求 比较严格袁例如袁在野朱现凤与刘兵遗嘱继承纠纷上诉案冶 中袁輦輷訛代书律师当时未签名袁在诉讼中出庭证实该遗嘱的 真实性袁解释了当时未签名的原因遥一审法院认定该代书 遗嘱有效袁但二审法院根据叶最高人民法院关于贯彻执行 掖中华人民共和国继承法业若干问题的意见曳第 35 条的规 定院野继承法实施前订立的袁形式上稍有欠缺的遗嘱袁如内 容合法袁又有充分证据证明确为遗嘱人真实意思表示的袁 可以认定遗嘱有效冶袁否定了代书遗嘱的效力遥只有立遗 嘱人盖章而无立遗嘱人签名的代书遗嘱也被认定无效袁 在昆明市中级人民法院审理的二审继承案件中袁法院认 为冶有遗嘱人马秀图的私章袁但无马秀图本人的签名袁该 遗嘱从形式上不符合我国叶继承法曳关于代书遗嘱应由遗 嘱人签名的规定冶袁輧輮訛从而认定代书遗嘱无效遥该款未明文 规定可摁手印袁笔者认为应作扩大解释袁认可摁手印和签 字的效力相同遥代书遗嘱的另一问题在于见证人和代书 行为人可为一人袁则对于代书行为的见证袁实际只有一 人遥我国司法实践中有见证人不出庭导致代书遗嘱难以 有效认定的案件袁輧輯訛对此袁要解决代书遗嘱之风险袁须详细 规定代书遗嘱的程序袁增加见证人遥 日本法规定的秘密遗嘱可自书亦可由他人代书遥该 遗嘱要求立遗嘱人将遗嘱封存尧在封口处盖章后袁在公证 员 1 名尧见证人 2 名在场的情况下袁陈述书写人的姓名尧 住址以及此为自己的自书 ( 代书 ) 遗嘱后袁公证员在信封上 注明该遗嘱提交的日期和立遗嘱人的上述声明袁立遗嘱 人和见证人签名盖章遥由于该遗嘱的公证仅为形式公证袁 不对遗嘱的实质内容进行审查袁因此袁日本学界也有呼吁 废止秘密遗嘱的观点遥輧輰訛但由此亦可见日本代书遗嘱的形 式要件为野公证员 1 名尧见证人 2 名冶袁这样的要求较我国 法律规定的代书遗嘱的要求高袁且可防止上述不作证之 风险遥不过袁在日本袁代书只存在于秘密遗嘱中袁而秘密遗 嘱若因形式欠缺导致无效后还可根据日本民法第 971 条 輧輱訛转换为有效的自书遗嘱袁但若系代书则无法转换为有 效袁因代书遗嘱非日本法定遗嘱形式袁如下述案例院日本 最高裁判所在平成 14 年 (2002 年 )9 月 24 日的判决中认 定了一封代书的秘密遗嘱无效遥在该案中袁立遗嘱人仅自 书了遗嘱日期野平成十年十一月十五日冶中的野十五冶和姓 名袁其他内容均为立遗嘱人再婚妻子的儿媳 C 参照书上 的遗嘱样式用打字机打的遥立遗嘱人在医院在公证员和 见证人 2 名的面前提出袁声明为自己的遗嘱尧系自己书 写袁制作成秘密遗嘱遥后立遗嘱人与前妻的孩子诉请认定 本案秘密遗嘱无效遥鉴于该遗嘱为 C 打印袁日本最高裁判 所支持了下级法院认定无效的判决袁认为野因为立遗嘱人 没有对公证员表示本案遗嘱的书写人 C 的姓名和住址袁 因此袁本案遗嘱欠缺民法第 970 条第一款第 3 项輧輲訛规定的 輦輳訛日本叶家庭裁判月报曳第 30 卷第 4 号袁第 92 页遥輦輴訛日本叶民事判例集曳第 43 卷第 2 号袁第 45 页曰日本叶判例时报曳第 1306 号袁第 3 页遥輦輵訛日本叶判例时报曳第 1955 号袁第 41 页遥輦輶訛国内学者也称其为密封遗嘱遥輦輷訛叶朱现凤与刘兵尧云南建工第六建筑工程有限公司遗嘱继承纠纷案 ) 袁载法律图书馆 : asp? bbdw =&pages =2&tml =% BC% CC% B3% DO&tm2 = 袁访问时间 :2011 年 12 月 23 日遥輧輮訛叶杨桂英诉邢元寿遗产继承纠纷案曳袁载叶人民法院案例与评注曳渊民事一卷 ) 袁中国法制出版社 2006 年版袁第 3-38 页遥輧輯訛石海朝尧付鑫娟 : 叶用证据说话 : 婚姻家庭官司证据指导曳袁法律出版社 2008 年版袁第 167 尧 168 页遥輧輰訛前引淤袁第 386 页遥輧輱訛日本民法第 971 条规定院野以秘密遗嘱方式订立的遗嘱袁即使欠缺前条规定的方式袁但若具备第 968 条规定的方式时袁可作为有效的自书遗嘱冶遥輧輲訛日本民法第 970 条第一款第 3 项规定院野立遗嘱人应当在公证员一人以及两个以上的证人面前提交秘密遗嘱袁陈述此为自己的遗嘱以及立遗嘱人的姓名以及住址遥冶 26

27 热点 方式袁故为无效冶遥輧輳訛本案中立遗嘱人为 80 多岁的老人袁原 告亦提出其无立遗嘱能力问题的主张遥 ( 四 ) 口头遗嘱和特别遗嘱 我国叶继承法曳第 17 条第五款规定了口头遗嘱袁订立 口头遗嘱的前提为野遗嘱人在危急情况下冶订立袁要求有 两名见证人袁但在野危急情况解除后袁遗嘱人能够用书面 或者录音形式立遗嘱的袁所立的口头遗嘱无效冶遥实践中 方面因口头遗嘱的证据证明问题袁另一方面因其前提为 野危急情况冶袁故认定口头遗嘱有效的案例极少遥 我国有关口头遗嘱的形式类似日本民法第 976 条规 定的特别方式遗嘱遥特别方式遗嘱有危急时遗嘱和隔绝 地遗嘱两种遥死亡危急时遗嘱是在立遗嘱人病危时袁由见 证人 3 人在场袁其中一人执笔记录后袁读给立遗嘱人和其 他见证人听或给他们阅读袁再由各见证人签名盖章遥该遗 嘱在立遗嘱日之日起 20 日内必须由见证人或者利害关 系人向家事法院提出确认请求袁否则无效遥该确认不是确 定遗嘱的有效性自身袁而是确认该遗嘱为立遗嘱人真实 的意思表示曰海难时遗嘱是在海难濒死时袁由见证人 2 人 在场袁其中一人执笔记录后袁由各见证人签名盖章遥同样袁 该遗嘱在立遗嘱日之日起 20 日内必须由见证人或者利 害关系人向家事法院提出确认请求袁否则无效遥关于隔绝 地遗嘱袁传染病隔离时遗嘱需要警察一名和见证人两人 ( 第 977 条 ) 曰在船时遗嘱袁需要船长或者事务员一名和见 证人两名 ( 第 978 条 ) 袁由立遗嘱人制作遗嘱袁立遗嘱人尧见 证人签字盖章 ( 第 980 条 ) 遥隔绝地遗嘱不要求亲笔书写袁 但同样要求由见证人或者利害关系人向家事法院提出确 认请求袁否则无效袁只是没有 20 日内的限制遥由于特别方 式的遗嘱是在无法利用普通遗嘱时的特别措施袁在立遗 嘱人能够通过普通方式立遗嘱时起生存 6 个月以上时袁 不产生效力 ( 第 983 条 ) 遥可见袁对于特别遗嘱方式袁规定了 效力存续期间遥如此详细之规定袁对完善我国口头遗嘱的 形式要件也具有借鉴意义遥 二尧共同遗嘱之效力及遗嘱自设问题 我国现行叶继承法曳对遗嘱形式要件的规定较为粗线 条袁对第 17 条规定的五种形式以外的遗嘱形式是否有效 没有明确规定袁特别是共同遗嘱是否为法律认可的遗嘱 形式袁一直为学界所争议袁实务界则因无明确的否定规定 而不敢认定该种形式的遗嘱无效遥相比之下袁叶日本民法 典曳第 960 条规定袁遗嘱除法律规定的形式外均不得设 立曰同时在第 975 条明文规定禁止两人以上者订立共同 遗嘱遥对此袁笔者拟通过对共同遗嘱效力的论述袁探讨遗 嘱形式能否自设的问题遥 ( 一 ) 我国有关共同遗嘱的规定及争论 如上所述袁我国叶继承法曳对共同遗嘱问题无任何规 定袁 2000 年 7 月 1 日实施的叶遗嘱公证细则曳 ( 以下简称 野公证细则冶 ) 第 15 条规定遗嘱人申请办理共同遗嘱公证 的袁公证处应当引导他们分别设立遗嘱 ( 第一款 ) 袁野遗嘱 人坚持申请办理共同遗嘱公证的袁共同遗嘱中应当明确 遗嘱变更尧撤销及生效的条件冶 ( 第二款 ) 袁可见袁该规定对 共同遗嘱的办理是有条件的袁即在野遗嘱人坚持申请办 理冶时袁要野明确遗嘱变更尧撤销及生效的条件冶正如我国 台湾地区学者所言院野盖遗嘱有绝对的自由性袁其成立尧消 灭应独立为之遥共同遗嘱妨碍遗嘱撤回之自由袁而且就共 同遗嘱人之意思亦易生疑义袁自不宜承认共同遗嘱曰而夫 妻之人格各自独立袁亦无为例外解释之必要冶袁輧輴訛共同遗嘱 无法解决遗嘱设立后的变更尧撤销等问题袁故公证细则以 此为条件作为可办理的前提遥但要求立遗嘱人在遗嘱中 野明确遗嘱的变更尧撤销及生效的条件冶袁笔者认为袁这一 方面违反了遗嘱自由的原则曰另一方面没有明确在没有 说清这些条件时却出具了的公证遗嘱是有效抑或无效的 问题遥 我国学界将共同遗嘱分为形式上的共同遗嘱和实质 上的共同遗嘱遥野形式意义的共同遗嘱又叫单纯的共同遗 嘱袁是指内容各自独立的两个或两个以上的遗嘱袁记载于 同一遗嘱书中冶曰輧輵訛实质意义上的共同遗嘱野是指两个或两 个以上遗嘱人将其共同一致的意思通过一个遗嘱表示出 来袁形成一个内容共同或相互关联的整体遗嘱冶遥輧輶訛对共同 遗嘱的认可问题袁我国学界存在肯定与否定之对立分歧遥 否定共同遗嘱有效的理由主要为袁共同遗嘱的订立尧变更 或撤销受到另一遗嘱人的制约袁违反了遗嘱自由的原则袁 且遗嘱的实现过程容易出现障碍袁特别是指定第三人为 最终继承人或受遗赠人的曰輧輷訛肯定共同遗嘱效力的主要观 点也集中在夫妻共同遗嘱上袁主要理由为我国的夫妻财 产共有制以及继承习惯袁即父母双方过世后方继承遥輨輮訛但 即使是主张肯定共同遗嘱效力的学者袁亦主张在认可共 同遗嘱的同时袁对共同遗嘱的成立条件尧生效与失效尧变 更与撤销等方面予以特别规范遥輨輯訛 学说的对立袁也和大陆法系国家立法的对立有一定 輧輳訛日本叶家庭裁判月报曳第 55 卷第 3 号袁第 72 页遥輧輴訛陈琪炎尧黄宗乐尧郭振恭院叶民法继承法新论曳袁三民书局印行袁第 307 页袁转引自吴英姿院叶论共同遗嘱曳袁载叶南京大学法律评论曳 1996 年春季号遥輧輵訛麻昌华尧曹诗权院叶共同遗嘱的认定与构建曳袁载叶法商研究曳 1999 年第 l 期遥輧輶訛前引輧輵訛遥輧輷訛前引輧輵訛遥輨輮訛参见前引輧輴訛吴英姿文遥輨輯訛参见前引輧輴訛吴英姿文遥 安徽公证 27

28 安徽公证 关系遥叶德国民法典曳遗嘱章第 2064 条明文规定野被继承 人只能亲自立遗嘱冶袁輨輰訛但第 2265 条则允许配偶双方订立 共同遗嘱曰而叶日本民法典曳和叶法国民法典曳则明文禁止 共同遗嘱遥 ( 二 ) 日本有关共同遗嘱的规定及判例日本民法第 975 条规定袁禁止两人以上者订立共同 遗嘱遥理由为袁共同遗嘱妨碍了各遗嘱人意思表达的自 由袁制约了其中一人撤回的自由袁还可能带来因为部分无 效时的处理难等复杂的法律关系遥輨輱訛该规定继受了法国民 法的规定袁叶法国民法典曳第 968 条规定野二人或数人不得 用同一文书为第三人受益或者以相互处分遗产的名义订 立遗嘱 (testament conjoint 袁即共同遗嘱 ) 冶遥輨輲訛 日本的司法实践通过数个重要判例确立了对于共同 遗嘱的认定袁即须以双方的共同合意为要件的原则遥日本 最高裁判所在昭和 56 年 (1981 年 )9 月 11 日的判决輨輳訛中 维持了两审法院认定共同遗嘱无效的判决袁该案中的立 遗嘱人在将遗嘱的内容读给其妻听过尧征得其妻的同意 后立下一份由其主笔尧签名并代其妻签名的共同遗嘱遥但 东京高等裁判所在昭和 57 年 (1982 年 )8 月 27 日的判决 輨輴訛中袁对于虽署了夫妻二人之名袁但妻子之名系丈夫擅自 署上袁且内容和妻子无任何关系的案件中袁认定该遗嘱为 丈夫的单独遗嘱袁故为有效遥最高裁判所在平成 5 年 (1993 年 )10 月 19 日的判决輨輵訛中袁对于用 4 张 B5 纸订成 簿册的遗嘱袁第一页为丈夫的签字盖章尧第四页为妻子签 字盖章的案件中认为袁丈夫和妻子的遗嘱内容部分互不 关联袁两份遗嘱可以较容易地分离袁故非共同遗嘱遥可见袁认定共同遗嘱需要实质意义上的野共同冶袁即需有共同立 遗嘱人的合意遥这样的认定标准和我国学界的形式与实 质的区分也是一致的遥三尧完善遗嘱形式要件之建议 通过上述比较法的研究袁对于我国叶继承法曳有关形 式要件的完善规定袁笔者建议院 嘱 ( 一 ) 维持现有的五种遗嘱形式尧明文规定不得自设遗 1. 明文禁止共同遗嘱遥笔者认为袁禁止共同遗嘱的理 论基础在于继承法上的遗嘱代理的禁止原则遥民法学者 多认为袁遗嘱是遗嘱人的意思表示而成立的法律行为袁兼 具感情因素袁则订立遗嘱时袁必须亲力亲为袁不得由他人 代理遥诚如史尚宽先生所言院野盖以遗嘱为自主独立的行 为袁性质上不适用代理之规定也冶尧輨輶訛野所谓独立袁即不许他 人意思之补助或代理袁并不须与他人之意思会同而为 之冶尧輨輷訛野遗嘱人与有关亲属之间的感情和遗嘱人的愿望袁具有强烈的感情色彩袁必须由遗嘱人亲自进行袁不得代 理冶遥輩輮訛大陆法系国家除德国民法允许配偶双方订立共同 遗嘱外袁均禁止共同遗嘱曰我国叶继承法曳虽无明文规定袁但由该法规定的五种遗嘱形式亦可见遗嘱的订立须亲力 亲为遥我国学界主张肯定夫妻共同遗嘱的主要理由为我国 传统的一般夫妻共同财产制以及父母双方过世后方继承 的习惯遥但笔者认为袁 2001 年叶婚姻法曳的修改增加了 1980 年叶婚姻法曳所未规定的婚后特有财产制袁而 2011 年 8 月 13 日实施的叶最高人民法院关于适用掖中华人民共和国婚姻法业若干问题的解释 ( 三冤曳则更进一步明确了婚后 特有财产的范围遥诚如我国台湾地区学者林秀雄指出的 野以共同财产制为原则之国家袁将共同财产之范围袁尽量限定于职业所得袁而扩大夫妻独自之财产遥因此袁今日各国之 夫妻财产制袁严格言之袁既非单纯的分别财产制袁亦非单纯 的共同财产制冶袁輩輯訛可见袁夫妻共同财产制的变了法律的根 基袁同时袁随着离婚率和再婚率的上升輩輰訛也带来家庭关系的 复杂袁因此袁再立法承认共同遗嘱已无必要遥在学界的立法草案中袁有关共同遗嘱的问题袁王利明 主编的叶中国民法典草案建议稿及说明曳 ( 以下简称野王利 明建议稿冶 ) 第 597 条明确规定不承认共同遗嘱曰輩輱訛梁慧星 主编的叶中国民法典草案建议稿曳 ( 以下简称野梁慧星建议 稿冶 ) 无野王利明建议稿冶之明确规定袁但在第 1861 条规定 了遗嘱代理的禁止曰輩輲訛徐国栋主编的叶绿色民法典草案曳仅 承认夫妻共同遗嘱袁但规定野应采取夫妻共同自书遗嘱的 形式冶遥輩輳訛如果要求夫妻共同自书遗嘱袁则为形式上的共同 遗嘱袁而非实质上的共同遗嘱袁可见上述草案都基本站在 否定共同遗嘱的观点上遥 輨輰訛叶德国民法典曳渊第二版冤袁陈卫佐译注袁法律出版社 2010 年版袁第 579 页遥本论文所涉及的德国民法均引自该书遥輨輱訛前引淤袁第 392 页遥輨輲訛叶法国民法典曳罗结珍译袁北京大学出版社 2010 年版袁第 272 页遥輨輳訛日本叶民事判例集曳第 35 卷第 6 号袁第 1013 页曰日本叶判例时报曳第 1023 号袁第 175 页遥輨輴訛日本叶判例时报曳第 1055 号袁第 60 页遥輨輵訛日本叶判例时报曳第 1477 号袁第 52 页遥輨輶訛史尚宽院叶继承法论曳袁中国政法大学出版社 2000 年版袁第 407 页遥輨輷訛前引輨輶訛袁第 398 页遥輩輮訛张玉敏院叶继承法律制度研究曳袁法律出版社 1999 年版袁第 238 页遥輩輯訛林秀雄院叶夫妻财产制之研究曳袁中国政法大学出版社 2001 年版袁第 6 页遥輩輰訛据统计数据显示袁中国的离婚率和再婚人数逐年增加袁详细参见中华人民共和国国家统计局院叶中国统计年鉴曳袁中国统计出版社 2010 年版袁第 907 页遥輩輱訛王利明主编院叶中国民法典草案建议稿及说明曳袁中国法制出版社 2004 年版袁第 376 页遥輩輲訛梁慧星主编院叶中国民法典草案建议稿曳袁法律出版社 2003 年版袁第 375 页遥輩輳訛徐国栋主编院叶绿色民法典草案曳袁社会科学文献出版社 2004 年版袁第 232 页遥 28

29 热点 2. 不需增加秘密遗嘱遥我国现行叶继承法曳无秘密遗嘱之规定袁学界的草案建议稿中有增加秘密遗嘱之观点袁輩輴訛 笔者通过上述对日本秘密遗嘱的考察袁认为实无增加之 必要遥如上论述袁在规定了秘密遗嘱形式的日本袁该遗嘱 形式一方面利用率不高袁更重要的是袁鉴于其实质上与自 书或者代书遗嘱并无区别袁亦遭到日本学者予以废止的 批判袁为此袁我国实无必要重蹈覆辙遥同时袁如野王利明建 议稿冶附理由中所述袁秘密遗嘱的方式野与我国国情不符冶 輩輵訛因在秘密遗嘱中公证员只作形式公证袁不作实质公证曰而我国对公证员公证的遗嘱要求的是实质性公证遥现有 的五种形式的遗嘱已经涵盖了遗嘱的形式袁只是既认可 录音遗嘱袁则随着技术的发展袁亦可增加录像遗嘱遥野王利 明建议稿冶在遗嘱方式中也建议野遗嘱人非依下列方式不 得订立遗嘱院 ( 一 ) 公证遗嘱曰 ( 二 ) 自书遗嘱曰 ( 三 ) 代书遗嘱曰 ( 四 ) 录音录像遗嘱曰 ( 五 ) 口头遗嘱冶 ( 第 596 条 ) 遥如此建议的理由为野本建议稿特在保留传统遗嘱形式的基础上袁对 遗嘱形式的要求进行细化袁并且明确禁止共同遗嘱以维 持遗嘱是单方行为的特点冶遥輩輶訛野梁慧星建议稿冶在遗嘱形 式方面也建议野设立遗嘱可以采用公证遗嘱尧自书遗嘱尧 代书遗嘱尧录音遗嘱和口头遗嘱等法律规定的形式为之冶 ( 第 1868 条 ) 遥輩輷訛两建议稿相比袁后者的形式与现行叶继承法曳一致袁前者增加了野录像遗嘱冶袁且仅限该五种形式袁都 无遗嘱形式的增加遥笔者赞成野王利明建议稿冶袁应当明文 规定除法定形式以外不得自创形式袁对共同遗嘱和遗嘱 契约不予认可袁以便于确认立遗嘱人的真意遥 ( 二 ) 细化各遗嘱形式要件 完善尧细化对各遗嘱形式要件的规定是立法必不可 少的作业袁对此笔者建议院 1. 对于自书遗嘱袁将第 17 条第二款修改为院野自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写袁签名袁注明年尧月尧日冶遥修改之处必 须签字或盖章袁注明年尧月尧日并增加野由两个以上见证人 在场见证遗嘱人亲自打印过程的袁可认定为自书遗嘱袁见 证人须签名并注明由遗嘱人亲自打印冶遥 2. 对于代书遗嘱袁将第 17 条第三款修改为院野遗嘱人口述袁他人记录或打印的遗嘱为代书遗嘱遥代书人在记录 或打印后应当向立遗嘱人阅读记录或打印的遗嘱内容遥 代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证尧注明年尧月尧日袁并由代书人尧见证人签名袁遗嘱人签名或按手印冶遥野即 增加关于代书人阅读遗嘱内容并在遗嘱最后注明的程序 要求袁将打印的遗嘱作为代书遗嘱规范袁同时增加规定代 书人不得为见证人以监督代书行为遥 3. 对于录音录像遗嘱袁将第 17 条第四款修改为院野遗嘱人可以自己或他人录音尧录像的形式订立遗嘱遥录音录 像遗嘱应当有两个以上见证人在场见证袁但录音录像人 不得为见证人遥录音中须录下见证人的姓名尧录像中须录 下见证人袁并须录下录音录像的制作年月日遥录制完毕袁须将磁带尧 DVD 等录音录像载体封存袁由录音录像人尧见 证人共同在封口处签名袁注明年月日冶遥 4. 对于口头遗嘱袁可参考我国台湾地区的口授遗嘱袁要求即使在紧急情况下也须以书面形式或者录音形式记 录遥輪輮訛要求两位见证人在场袁可用代书或者录音方式留存袁因无任何记录常常导致法院认定困难袁特别是现在手机 普及的今日袁录音较为方便曰同时参考日本危急时遗嘱的 规定袁设立口头遗嘱的有效时间袁日本规定为 6 个月袁我 国学者有建议两周的遥輪輯訛故建议将第 17 条第五款修改为院野遗嘱人在危急情况下袁可以立口头遗嘱遥口头遗嘱应当有三个以上见证人在场见证袁其中一人须以书面或录音 记录遥口头遗嘱在危急情况解除后 15 日内失效遥冶 5. 对于公证遗嘱袁据统计显示袁 1998 年全国公证遗嘱的件数为 件袁輪輰訛到 2008 年为 件袁 2009 年为 件袁輪輱訛 10 年来增加了近 2.5 倍遥因此袁有必要 将细则的规定要件立法化袁从而更好地规范公证遗嘱的 订立程序和要件袁增加司法对公证遗嘱程序的审查遥有必 要将司法部公证细则中合法的程序订入叶继承法曳袁加强 司法对公证遗嘱程序的审查遥故建议将第 17 条第一款修 改为野公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理遥公证自书遗嘱 的袁须由遗嘱人在两名公证员面前书写遗嘱袁签名曰由遗 嘱人口述尧公证员记录遗嘱后公证的袁须有两名见证人在 场见证遥公证员须录音和摄像遗嘱的制作过程遥公证机构 有义务提供公证过程的材料遥冶同时增加野前款的见证人 除不得为叶继承法曳第 18 条规定之人以外袁还不得为公证 人的配偶尧三代以内的亲属尧书记人员以及雇佣人员冶遥遗嘱形式要件的完善袁对确认死者的真实意思有着 极其重要的意义袁因此袁总结我国司法实践的经验及他国 的司法经验袁对遗嘱形式要件的认定尧完善遗嘱形式要件 的规定有着极其重要的作用遥当然袁遗嘱形式的有效袁还 涉及代书人及见证人之不得欠格袁对此袁圄于篇幅袁将另 行文论述遥 安 徽 輩輴訛张玉敏主持的叶中国继承法立法建议稿曳在第 40 条第一款现有五种遗嘱形式中增加了野密封冶形式订立的遗嘱遥参见张玉敏主编院叶中国继承法立法建议稿及立法理由曳袁人民出版社 2006 年版袁第 12 页遥徐国栋主持的绿色民法典草案亦对密封遗嘱作了详细规定袁前引輩輳訛袁第 236 尧 237 页遥輩輵訛王利明主编院叶中国民法典学者建议稿及立法理由渊人格权编尧婚姻家庭编尧继承编冤曳袁法律出版社 2005 年版袁第 531 页遥輩輶訛前引輩輱訛袁第 86 页遥輩輷訛前引輩輲訛袁第 376 页遥輪輮訛参见吴国平院叶海峡两岸遗嘱形式及效力规则比较与大陆相关立法之重构曳袁载叶广西大学学报 ( 哲学社会科学版 ) 曳第 33 卷第 1 期遥輪輯訛在野王利明建议稿冶和野张玉敏建议稿冶中都有口头遗嘱有效期间的规定遥輪輰訛中华人民共和国国家统计局院叶中国统计年鉴曳袁中国统计出版社 2000 年版袁第 748 页遥輪輱訛前引輩輰訛中华人民共和国国家统计局书袁第 887 页遥 公 证 29