Microsoft Word - 專題十 競合理論（2006.9）.doc

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1 專題十競合理論大綱 壹 導論貳 行為單數與複數之判斷一 自然意義與社會觀點下之行為數 ( 一 ) 以意思決定為判斷標準 ( 二 ) 以目的為判斷標準 ( 三 ) 以事件或機會為判斷標準二 法律意義之行為單數與複數三 犯罪行為單數 參 競合體系圖 肆 各種競合型態之說明一 法條競合 ( 非真正競合 ) ( 一 ) 特別關係 ( 二 ) 補充關係 ( 三 ) 吸收關係 1 主行為與不罰後行為 ; 主行為與不罰前行為 2 典型之伴隨關係討論 : 法條競合與想像競合之區別 二 想像競合 ( 一 ) 同種想像競合 ( 二 ) 異種的想像競合 ( 三 ) 牽連犯與想像競合的關係 ( 四 ) 想像競合中之夾結理論 三 行為複數的競合類型 ( 一 ) 一罪名 : 集合犯 結合犯 ( 二 ) 以一罪名論 : 連續犯 ( 舊刑法第五十六條, 已被廢除 ) ( 三 ) 數罪名 : 實質競合 ( 數罪併罰 ) 四 實務上之吸收犯與德國競合理論之關連 五 問題與討論 1

2 壹 導論 競合理論的出發點是區分行為單數與行為複數 事實領域 評價領域 基本概念 : 行為數 構成要件行為數 犯罪行為數 涵攝競合 ( 罪名 ) 複數罪名 ( 論以最重罪名 以一罪論 以數罪論 ) 行為數是指最前面所談到之行為概念 ( 意志驅動身體動作 ), 依據意思決定之次數, 或可以依據目的來決定行為數 構成要件行為數是已經加入構成要件判斷後的結果 在競合理論中所指的 一行為 包括以下情形 : 行為單數 構成要件行為單數與犯罪行為單數 行為單數之判斷是依據一般自然生活觀念的觀點, 所以又被稱為 自然意義的行為單數, 構成要件行為單數的判斷是經過構成要件涵攝, 所以又被稱為 法律意義的行為單數 貳 行為單數與複數之判斷 前言 : 行為的單位 : 如何切割與清算行為? 一個人的各個行為是一個連續一個 絕不可能同時發生 他們是以快或慢的時間間格彼此連接 因此, 在進入刑法競合理論討論前, 我們必須學會如何去切割行為 首先, 想一想, 如何切割以下的句子 : Who gives up when behind is cowardly. 能讓人懂的切割方式是不是 :Who gives up when behind /is /cowardly. 為什麼不是切割成以下結構 :Who gives/ up when behind is /cowardly. 如果這樣切割, 是不是就 不知所云? 因此, 你是不是用 語言習慣 ( 文法 ) 與 意義性 的觀點去切割? 2

3 一 自然意義與社會觀點下之行為數 ( 一 ) 以意思決定為判斷標準 依據因果行為論, 行為是意思決定下之身體動作 一個意思決定就代表一個行為 ( 行為單數 ) 二個意思決定就算是二個行為 ( 行為複數 ) 關於 意思決定 之概念, 很難明確界定, 就像哲學上所指的意思自由 (free will) 不過, 在社會科學中是容許某種程度上之模糊性, 畢竟所有的人類語言都具有一定程度之模糊性 不過, 可以確定的是, 行為概念是與刑法上之罪名無關 因此, 構成犯罪所需要之故意 ( 知與欲 ) 與此處所指的意思決定不相關 在決定行為數之時, 不需要考量刑法上之罪名 既然必須遠離刑法來考量, 至少可以從哲學來思考 何謂意思決定? 如果沒有面臨選擇, 就無法說存在任何的決定 因此, 如果行為人曾經為多次選擇, 多次面臨選擇的機會, 則可以說是, 多次意思決定, 因此, 可以說屬於複數行為 舉例而言對人群投擲手榴彈或在公共場所設置炸彈, 對行為人而言只有一次選擇要或不要 但如果闖進住家, 面對數個家人, 可以多次選擇 這也就是, 前一種情形中即使傷亡人數眾多, 通常仍認為該行為是單數行為 但在後一種情形中, 若有數人傷亡, 也經常被認為是複數行為 再者, 意思決定屬於人內在問題 此內在性問題必須由外在事實來推定 原則上, 外在行為無法切割, 可以推定行為人是出於一個意思決定 舉例而言, 朝一棟建築物丟擲一顆手榴彈 畢竟只有一次的丟擲行為 不過, 這畢竟只是推定, 允許反證推翻 亦即, 如果可另外舉證行為人其實是出於數個獨立的意思決定 ( 選擇 ), 則可以推翻先前之推定 如果外在行為可以切割 ( 不管用何種標準, 例如, 用房子切割 或房間切割或櫥櫃切割 ), 則可以推定為數行為 只不過, 當可以被分割之數行為間具有時空密接性, 人們則傾向推定為這些行為都是出於一個意思決定 再者, 如果切割標準是被害人, 如朝被害人甲與乙兩人連續開兩槍, 此兩槍雖然具備時空密接性, 但被害人如果很清楚被辨別出來, 而肯定有數個意思決定, 而屬於數行為 如果情形是, 不知道攻擊方向有多少人, 或哪些人, 則行為人顯然只有一個意思決定 亦即, 他決定了一次 只決定一次, 就只是一行為 ( 二 ) 以目的為判斷標準 3

4 除了依據因果行為論外, 還可以依據目的行為論來說明行為數, 以行為目的為判斷單複數之標準 首先來看在日常生活中, 我們以何種標準來區分這一個行為不同於另一個行為? 何種情形是無法切割? 舉例而言, 學生甲早上八點鐘到學校上課, 中午回家 下午一點鐘之時, 他接到社團同學電話, 到學校參加社團活動 雖然同是到學校行為, 但我們容易區隔出兩個行為 : 上課與社團活動 其中之關鍵便在行為之目的 要理解人的行為所在的實然世界, 只有應用因果關係與目的論原理 如果不從行為人之目的, 很難將連續性身體動作所區隔出不同的行為 為了達到一個目的而在時空密接下反覆實施同一動作, 我們可以說這些動作如果被單獨切割是沒有意義 ( 因為都是達到同一目的 ), 不能單獨成立數個獨立的行為 所以, 只能判斷一個行為 此外可以切割出之中間目的, 仍與最終目的構成一個整體目的而構成一行為 例如 : 甲計畫在夜間入屋竊取他人之財物 某日, 他經由沒有關閉的陽台進入住宅 進屋後, 他在屋內到處找尋下手目標 最後, 他來到有女主人單獨在內的主臥房 他進入房間後, 施用暴力強暴了女主人 之後, 由於害怕與驚慌, 她任由甲從抽屜取出現金 首先, 從目的分析, 甲的最後目的只有一個, 亦即, 偷東西, 雖然中間有數個中間目的 ( 侵入住宅只是實施竊盜行為所使用的方法 ), 但都不是獨立存在, 所以, 只論一個目的 那麼, 上述的例子便屬於自然意義的行為單數 至於實施強制性交行為則無法被包含在內, 而應論以獨立目的之另外行為 ( 三 ) 以事件或機會為判斷標準 德國學說中也有主張以一個事件過程來作為判斷標準 例如, 利用同一機會對該兒童從事數個性行為, 或者, 在該兒童面前從事數個性行為, 可被認為是一行為 同樣的, 誘拐 ( 不是無故侵入住宅 ) 並接著從事強制性交 或是, 在警方追捕過程中, 實施數個行為, 或向不同之人開數槍 再例如, 對同一被害客體實施數個殺害行為 即使間隔時間較長亦屬一行為 或者, 在更換選擇手段情況下, 當行為人決意在第一個殺人行為未成功後, 如果行為人立即企圖以其他方式加以實現, 仍認為是行為單數 相反, 在不同時點對同一婦女實施數個墮胎行為, 則不是行為單數 教唆傷害後緊接著教唆殺死被害人, 則 4

5 行為複數 行為數之實例題 案例類型 連續幾個丟石塊都是出於一個意思決定與一個目的 類似於要剪斷一根粗繩子或砍棵樹, 必須剪或砍很多次, 才能成功 甲基於殺乙故意, 以槍射擊乙, 第一槍擊中乙身旁之座車, 第二槍才擊中乙 甲基於殺乙故意以槍射擊乙, 連續幾槍都未能擊中乙 由於子彈已用盡, 改用匕首殺了乙 甲殺乙, 但為了不讓乙死得痛快, 而先砍斷手腳, 流血過多, 再將頭部砍下 甲基於殺乙故意, 以重物擊昏 甲以為乙已死, 而停止 後發現乙未死, 再次對乙勒緊脖子, 直到斷氣為止 其間間隔二個鐘頭 甲基於殺乙故意, 以重物擊昏乙倒地 但後來決定放棄殺乙, 而中止行為回家 回家後又覺得乙實在可惡, 又興起殺乙犯意, 又返回以手槍對乙射擊, 乙一槍斃命 甲與一群人在路上打架, 對著他們扔出一塊石頭, 未擊中人, 但卻打破附近一家商家的窗戶 後甲又再對他們扔出一塊石頭, 直到打到其中一人為止 甲從去年四月開始, 多次雇工, 以燃放沖天炮方式驚嚇驅趕乙所飼養在某處的一百一十七隻水牛, 並在沿途搭建圍籬, 防止牛群四散, 讓飽受驚嚇的水牛群集中到他承租土地搭建的牛欄內 今八月間, 他再將這群牛趕到新建的牛欄準備販售 甲在寢室內偷了乙 丙二個室友的二張提款卡 一張卡片帳戶內之存款是十萬元, 由於一次提款額度是三萬元, 甲總共提了四次才將金額提領完畢 另一張卡片只有三千元存款 甲提領了一次即將金額提領一空 甲在家的衣櫥內偷了父母乙 丙二人的二張提款卡 甲為了偷公司的汽油, 為了不要被發現, 甲每次只取少量的份額 ( 一直持續, 沒有最後目標 ) 甲侵入兩位友人乙與丙之住宅, 分別偷了兩人的提款卡, 乙二張, 丙四張 甲偷了友人乙的提款卡並領得現金後, 食髓知味, 又偷了另一同 5

6 學丙之四張卡片 甲在路上搶劫一對情侶乙丙, 各交出二張卡片 但這兩人的存款都是個位數 甲憤而毆打二人, 並將提款卡折斷 甲在路旁搶了一個公司會計的背袋, 裡面有乙丙丁戊四人的印章與存摺, 遂將四人存款提領一空 相類似, 四個印章與存摺均屬公司所有 甲為了充飢, 打開宿舍冰箱, 吃了乙所有的土司與丙所有的果醬 甲進入乙住宅後, 發現某個保險箱 甲取走這個保險箱 後來才知到內部是分別屬丙與丁所有的珠寶與現金 甲在宿舍洗衣間竊得二件名牌牛仔褲 一件仿冒品 甲將仿冒品當成抹布使用 一件合身自用, 一件上網拍賣 ( 向網友表示這是他花錢購得 ), 得四千元 甲分別竊取乙丙二人的汽車, 一部賣出, 一部乏人問津, 因此拆解零件, 分別賣給不同之人 甲是某公司會計, 偷兩二張空白支票, 偽造乙丙二人背書人, 然後像銀行請求支付 甲在淡水捷運站持一張變造的五千元及一張真的一百元中獎公益彩券跟乙兌換現金 由於當時天色昏暗, 乙並未發現甲的彩券經過變造, 於是換給甲現金兩千元及廿一張新的彩券 甲是飆車族, 沿路疾駛, 擦撞數台轎車 遊覽車司機因熬夜精神不濟致使遊覽車失控跌入山谷, 全車除司機外, 十人死亡 二十人受重傷 甲有意毀損乙機車, 但乙家門口停了三輛機車, 甲不確定哪一輛是乙所有, 因此, 一連將三台機車之輪胎割破 甲是破壞狂, 見一排有錢人別墅, 逐一丟火把, 計十五次而燒毀一排十五棟住宅 甲為了進入乙的住家竊取貴重財物, 而將大門的安全裝置與房屋四周的監視器破壞, 使之失去功能 進入屋內後, 發現一個沈重保險箱, 因此, 甲臨時將乙的貨車開走 ( 正巧車子上有鑰匙 ), 以便運走此保險箱 在離開之前, 由於口渴, 打開乙的冰箱, 順道取走一瓶礦泉水 又發現衛浴設備與用品十分高級, 使用完才離去 開車出來時, 正好遇到乙, 乙攔住出口, 甲即以車相撞 甲是偷車大王, 某日偷了一部賓士車, 正好車上有車主剛去銀行提領的現金一百萬 甲將車賣了, 一百萬亦據為己有 6

7 甲專偷竊汽車音響, 某日進入乙車後發現有新型無線導航設備與最新款的手機, 因此, 一併帶走 甲進入辦公室, 輕易利用技巧打開同事乙的置物櫃, 目的在偷取乙的身份文件 但打開後發現置物櫃內有昂貴的手錶 名畫與情書, 臨時起意取走此手錶 甲為了偷乙之雞, 闖進乙家後院, 順便拿了雞蛋 為了怕雞蛋破裂, 又拿了袋子來裝 剛好看到腳踏車沒有鎖, 又順手將腳踏車騎走 甲為了進入銀行竊取現金, 而在前幾天先潛入銀行內部勘查地形 侵入竊取當天忘了準備袋子而拿銀行垃圾袋來裝 甲竊盜名畫而將畫布自畫框割下 甲打破珠寶店的其中最昂貴展示櫃, 取走櫃內全部首飾 其中一部份首飾已經被乙買下, 尚未取走, 只是暫時寄放在此 甲為了偷乙汽車內之財物, 而打破車窗 甲為竊取路人的皮包, 但又怕被發現而割開背包, 順利取得錢包 一個上午有數名被害人被害 甲為了殺乙, 進入乙家, 先破壞保全設施, 順利進入後, 即將乙殺害 臨走前, 發現乙的名貴古董, 而順手帶手 甲為性侵害乙而將之拘禁, 並造成多處瘀傷 事後, 發現價值之物, 於是據為己有 甲進入總裁辦公室, 破解密碼, 取得公司營業秘密檔案, 複製之後, 在植入病毒 甲進入乙住宅, 發現並無法打開保險箱, 但發現桌上有乙獨生子丙照片, 而起意綁架丙 甲進入乙住宅, 發現並無法價值之物, 但發現女主人貌美而臨時起意對之性侵害 甲行搶超商打工學生乙, 後發現顧客丙, 亦將丙身上財物洗劫一空 因丙辱罵他, 一氣之下又殺丙 甲持槍行搶某公司倉庫, 而將守衛綑綁 臨走時, 取走監視器錄影帶, 在回家路上丟棄於溪上 甲於某日將乙捕獲綑縛, 私禁於後山某山洞中, 僅提供些許禦寒衣物與食物 後甲見乙發高燒不退, 改將乙圈禁在自家後院花園, 並派丙輪流把守, 禁至五日, 始行放出, 乙因高燒不退, 不及醫治而身亡 甲為了取得乙檔案, 破壞辦公室門所而進入 但發現乙將資料存於電腦內, 並以密碼設定 因此, 將整部電腦搬走 甲為了殺黑大大哥乙, 先破壞監視器, 防止被監控人員發現, 接著將乙貼身保鏢殺害或用藥物迷昏 ( 殺人罪並沒有像竊盜罪之加重 7

8 情節考量 ) 甲為了性侵害乙, 先破壞監視器, 防止被發現 在家內等了二天, 乙才回家 等到乙回家後, 甲即以預藏藥劑迷昏乙 案例特徵 階段性, 直接目的 間接目的或結果行為與手段行為 ( 為了達到最後目的之手段行為 ) 甲強行抱住被害人乙, 乙掙扎, 身上有多處瘀傷, 但仍無效, 最後不支而昏倒 甲親吻並性侵害乙 後偶然發現乙之名牌皮包而取走 甲為了性侵害乙, 失手將乙推倒, 乙頭部撞倒路旁尖銳之物, 大量失血 甲暫時離開現場找朋友丙幫忙 等到回到現場時, 乙已氣絕多時, 兩人合力丟棄屍體 甲強迫乙與之從事性行為, 乙拒絕, 不斷掙扎與大聲呼喊, 於是, 甲用枕頭摀住口鼻, 但由於用力過猛, 使乙缺氧而死, 而乙之衣服在當時亦遭全部撕毀 甲發現乙服用藥物而神智不清, 因為對之性交 性交完, 為了怕報警與為了能夠持續進行, 而脫光乙衣物, 取走皮包 將乙囚禁在某空屋內 某日經人救助, 始脫離甲 甲為了取走乙的錢包, 引誘離開視線, 隨手拿走 甲為了取走乙的錢包, 對乙使用藥物, 趁乙神智不清之時, 隨手拿走 甲要給乙教訓, 但無法自力完成, 只好先設下一個陷阱讓乙跌倒, 然後再趁機對乙拳打腳踢 甲為了殺乙, 事前潛入乙的住家, 放置有毒飲料, 藉以毒殺乙 甲用炸彈炸死乙, 連帶將其所在的轎車炸毀 甲綁住乙, 要求乙告訴他密碼 乙不從, 甲遂加以毒打 甲拿槍脅迫乙 丙到自動提款機提領現金給他 甲為了出國, 偷公印 蓋在自己製作的護照上, 最後持偽造的護照出關 甲闖空門竊取乙家財物, 不料卻被主人乙發現, 而取出預藏之尖刀將乙殺死 甲闖空門竊取乙家財物, 卻被主人乙發現, 與乙打鬥時, 將屋內貴重花瓶打破, 乙受有腦震盪, 數日後死亡 8

9 甲闖空門竊取乙家財物, 卻被主人乙發現, 而將乙綑綁, 直至丙回家才解開 甲闖空門竊取乙家財物, 卻被主人乙發現, 遂打破窗戶逃走 途中遇到見義勇為的丙, 甲因此與丙纏鬥, 讓丙受傷, 以致於安全脫逃 甲蒙面搶乙, 在拉扯中乙將甲的面罩扯下 數日後, 為了防乙報警 甲請求其有丙將乙殺害 甲殺了乙後, 為了毀屍滅跡, 而將火燒了乙的住宅 但甲捨不得屋內名畫, 而將名畫取走 回家後, 發現畫上沾有乙的血跡, 而將畫燒毀 案例特徵 經常伴隨而發生, 幾乎同時發生, 突發之意外 ( 因慌亂 ) 甲強劫銀行, 以刀子脅迫乙, 因緊張一時不慎, 劃傷乙的臉部 甲在搶走乙的錢包的同時, 由於乙抵死掙扎, 因此取出美工刀將乙的手臂割傷與錢包割裂 甲騎機車搶乙背包, 乙反抗而跌倒 丙見義勇為要擒拿甲, 卻被甲以機車撞死 甲毆打乙, 致使乙眼鏡破裂, 手錶毀損 甲為了取得自動販賣機內飲料而將玻璃打破, 取出飲料 他同時也想取得裡面現金花用, 也破壞裝置, 取走現金 甲為了進入銀行竊取現金而破壞銀行保全裝置, 並以工具穿透外牆以進入金庫, 後將數袋現金搬到自己車上後離去 甲以石頭丟乙, 但卻擊中丙 甲以車衝撞乙, 但被乙閃過而撞上小吃攤 甲又將車倒出來, 再撞一次 但又失敗 眼看路人越來越多, 甲因而決定放棄, 而快速逃逸 甲強姦同居人乙之女丙後, 丙上吊自殺 甲與事後得知此事之友人丁將屍體分解, 分頭丟棄於北部之石門水庫與南部的烏山頭水庫 甲乙共謀保險金與共度將來日子而殺害甲妻丙後, 縱火以湮滅罪證 甲因為工作不順利, 憤而毆打其長子乙兩巴掌, 乙承受不了而後 9

10 退, 導致頭部撞擊牆壁流血, 甲看到乙的情況後, 仍逕自出門與女友丙約會 隔天清晨甲與其女友丙回家, 發現乙口吐白沫死亡, 兩人一起將乙棄屍某路橋下 隔一日中午時間, 甲又踢打其幼子丁, 致全身遍體鱗傷, 肝 脾臟破裂 丙聽到聲音但仍等炒完菜十分鐘後才出來抱走丁 ( 或毆打時在旁冷眼觀看 ), 但丁身上的致命傷害已經形成 晚間奄奄一息, 甲與丙把丁棄置在某國小前, 再報請一一九派救護車救援後逃逸 幫主甲命令乙殺丙, 並指派丙處理善後, 並一併頂罪, 他將照顧丙之妻小 ( 殺害時有想到棄屍問題 ) 甲性侵害乙後, 數十天後, 又巧遇乙 乙認出他而要報警, 甲因此萌生殺意 甲毆打其妻乙後, 出門喝酒 凌晨回家後發現乙因傷重昏多時, 遂打電話向丙求救, 兩人以為乙已死, 而抬上車, 棄置荒郊野外 最後因無人救助而死亡 甲罹患癌症, 自知不久於人世, 準備溺斃其子乙丙, 將不會游泳之兩人帶到泳池, 將他人至於較身高高的成人池, 救生員丁看到乙丙即將溺斃, 本想救, 但受到甲要求, 而不伸出援手, 最後兩人溺斃 甲在車上與其妻乙爭吵, 一時失手捏死了乙 甲放火燒了汽車 回家後, 甲心中慌亂 不知所措, 其幼子丙因找不到母親而大哭 因心煩又將怒氣, 一時激動將丙摔向地面, 送醫不治死亡 為了讓丙不吵, 又因吸毒後神智不清, 以自己使用的海洛英施打於丙, 但因劑量過高, 承受不住而休克 甲被前男友傳染愛滋病, 一怒之下開始扮演 愛滋復仇者, 專找男人發生關係, 明知自己是愛滋病毒帶原者, 卻隱匿病情, 蓄意傳染愛滋病 調查發現, 最近六個月來甲曾和四名男性進行過沒有任何防護措施的性行為 甲開性愛派對, 一個晚上與十名男士有親熱行為 十九歲的甲身體壯碩, 四年前十五歲就讀國中三年級時, 便在三峽鎮山區利用學生上下學時間, 先後對獨自行走當時九歲的二名國小男生及一名十五歲的國中男生佯裝問路, 或騎機車搭載對方為由, 將他們攔下, 再誘騙或強拉到偏僻處, 以小刀威脅命交出現款, 並從事性侵害 事後甲又以恐嚇的言詞要求三名學生不得外揚, 令 10

11 三人心生畏懼不敢透露 後甲又再對這三名學生性侵害, 使三人分別受害二 三次或四次, 最後一次分別在今年初 二月或五月中 甲為了報復, 而乙硫酸向課堂上同學潑灑 甲為了報復, 在校門口持槍掃射學校同學 向一群人丟一顆炸彈 ( 對象不可分割 ), 炸死數人 甲於九十一年二月至六月止, 專門在台中市西區 中區與南區一帶, 以闖空門方式侵入住宅竊盜被害人財物, 竊得日本古幣 及行動電話等數十支, 所得皆於電玩店打電玩花用殆盡 甲決定以竊盜方式湊齊買二手貨車的錢 一旦買到機車後, 他就決定以汽車來作為行動咖啡店 共偷了三個月, 十戶人家才達到目標 甲在一個百貨公司連偷數個專櫃 甲在網路上拍賣網站販賣名牌, 但收錢後, 不寄送物品, 被害人有數百人 甲是金光黨, 總共騙了十多位被害者 甲收到一疊偽鈔, 總共花了一個月, 在十個商店才消費完畢 某甲夜間開車, 於行經路口右轉彎時, 未讓騎腳踏車直行之某乙先行, 撞倒乙後, 駕車逃逸, 後乙傷重 流血過多死亡 某甲於凌晨駕駛自用小客車, 行經高速公路十八公里處內側車道時, 有一名不詳男子某乙走在車道上, 由於車速甚快, 某甲不及煞車而擦撞乙倒地, 甲駕車逃逸, 後受有重傷的乙被丙撞死 甲在路上不慎撞倒乙後, 駕車逃逸時, 在慌亂中又撞傷另一路人丙 甲在路上不慎撞倒乙後, 將身受重傷的乙, 棄置於鄉間草叢 ( 將之載往偏僻之處 ), 致令流血過多而死亡 甲撞乙, 乙當場死亡, 之後甲將乙屍體丟在樹林 甲不小心將乙撞成重傷, 下車後發現是仇人, 又開車碾過, 並將乙置於危險車道上 丙看到而向甲要求封口費, 甲又殺了丙 某甲開貨車行經山路, 被忽然滾下的大石頭擊中而失控, 撞到行人某乙 某甲略有擦傷, 某乙則重傷 不料某甲只顧連絡拖車, 不顧某乙重傷 某乙因延誤送醫而致死亡 甲微醉下不小心撞上安全島, 因為不想被警察發現酒後開車, 趁四下無人時, 駕車離開現場 11

12 甲經常以電子郵件傳送慘死的恐怖照片給女友將近一年, 周圍的朋友都認為他即將殺害其女友乙 最後甲終於殺害乙 甲經常傳送裸照給乙, 周圍的朋友都認為他想與乙女發生性行為 最後, 甲趁機性侵害乙 甲經常將他所蒐集色情圖片與朋友分享, 周圍之人都認為他是性變態者 果不然他犯了強制性交罪 甲給乙看一片驚恐電影 有一天如法炮製相同殺人方法 甲經常拿火柴玩點火遊戲, 周圍鄰居均深感威脅 果真某一日, 甲真的放火 甲經常打電話給乙說有一天給他死得很難看, 數月後果真強制性交, 並殺了他, 並以電鋸拆解屍塊與溶毀屍體 甲經常跟蹤乙回家, 並偷乙的隨身衣物, 當初只是克制自己, 某日終於按耐不住持刀威脅乙跟他回家, 而對之性侵害 或者跟蹤多次, 苦無良機, 某日終於等到良機, 並拍裸照, 勒索乙的富商先生 甲經常以電子郵件傳送慘死的恐怖照片給女友乙將近一年, 目的在精神折磨 果真, 乙不堪此折磨, 而自殺了結生命 甲經常對其子女說 我要帶你們一起去死 某日, 甲果真殺其子女後, 再自殺 甲經常到玩具模型店看玩具, 有天趁店裡沒人機會取走玩具 甲威脅乙如不給錢要將全家殺死, 果真在沒有收到前後, 殺了全家 甲在一天內搶了四間超商 甲以水果刀威脅乙留下來, 接下來連續幾天性侵害 乙趁甲不注意時逃走, 被發現, 乙被車撞死 甲強拉乙, 乙無法掙脫並昏倒, 之後甲性侵乙 甲將動物屍體放在乙家, 乙放話警告甲, 惹甲不悅 甲將乙殺害 甲被傷害出院, 不清楚打他之人的長相 只確定是那一夥人, 因此, 連續砍殺數人 甲在某路上被傷害出院, 不清楚打他之人的長相 在路上只要看到很像的人, 就決定不放過 一連殺了數人 某日甲對外傭乙毆打, 另一日性侵 甲數日後想再次性侵, 被激烈反抗, 而錯殺乙 甲見到乙掉車鑰匙, 撿起後不歸還 數月後將乙車開走 甲拿刀刺乙, 乙未死 甲決定留乙在山谷, 任其自生自滅 12

13 二 法律意義之行為單數與複數 自然意義的行為複數有時會因構成要件之設計而成為法律意義的行為單數 屬於自然意義上數行為, 但法律意義上卻因只構成一個構成要件 ( 立法者之評價與決定 ) 而屬於單數構成要件行為 由於只是一罪, 不會發生所謂競合的問題 包括以下情形 : 例 1 自然意義上的複數行為, 但依據 立法者的意思 是複數行為構成法律上的行為單數 儘管自然意義上的複數行為, 但因為刑法中所謂常業, 指以犯罪行為為生活之事業而言, 其所實施之行為雖不只一次, 僅能構成一罪, 而非數罪 ( 不能以實質競合加以處罰 ) 此種犯罪類型被稱為 常業犯 例 2 某甲為了贖金而囚禁某乙十五天 為了避免乙脫逃, 甲每天都會到囚禁地點查看門所與窗戶 依據刑法第三百零二條第一項私行拘禁罪的構成要件而論, 這類型的犯罪在被害人被釋放前拘禁行為都是繼續不斷出現 雖然自然意義上的複數行為, 但只構成一個構成要件行為與一個犯罪行為 ( 一罪 ) 此種犯罪類型被稱為 繼續犯 例 3 刑法一九六條第二項之意圖供行使之用而收集偽造之通用貨幣 此種犯罪類型被稱為 收集犯 例 4 刑法第二八六條第一項之 對於未滿十六歲之男女, 施以凌虐 通常 凌虐 應該指多次相同類型而反覆實施的行為決定與行為 由於只滿足一個構成要件, 只構成一個犯罪行為 例 5 有些構成要件是以實施數個具體行為為要件 如所謂 多行為犯, 如, 強制性交罪是由強制罪與婚外性行為 準強盜罪是實施終了之竊盜與強制行為 原則上, 行為數 是事實問題, 但 構成要件行為數 是法律問題 ( 看立法者如何規定, 探知立法者的意思的方法是從構成要件分析著手 ) 犯罪行為數 ( 罪數 ) 是競合問題 經過事實判斷屬於複數行為, 有可能在法律上有不同評價 複數行為有可能構成一個構成要件或數個構成要件 如果複數行為被評價為一罪, 複數自然意義行為間就構成一個整體, 相互間有同一關係, 而視為相同行為, 而屬於一行為 舉例而言, 依據事實上 ( 自然意義下 ) 的行為論判斷是複數行為 (ABCD), 有可能因為已經被立法者規定為構成一個構成要件, 13

14 屬於相同的一個構成要件行為與一罪 既然是 一罪 則這些複數行為不能被分開而受多次處罰 很清楚的, 這個問題已從刑法領域跨越到刑訴領域 例如, 如果已有判決判過 AB, 則 CD 就不可以再被起訴與被裁判處罰, 否則就違背 相同犯罪不能處罰二次 或者, 若同時有四個法院分別審理 ABCD, 則這四個法院若給予四個判決, 等於對同一罪處罰四次, 這也是違反 相同犯罪不能處罰二次 三 犯罪行為單數 通常而言, 構成要件行為複數也是犯罪行為複數, 不過, 有時因為競合理論而成為犯罪行為單數 例 1 甲打了乙數個耳光 ( 不是接近無意識的反覆, 而是分開數次 ), 然後用了一連串不同的髒話罵乙 ( 不是重複同一個名詞, 而是使用不同描述 ) 就自然意義而言, 每一次的打耳光或罵一次髒話都是一個意思決定, 打數個耳光與一連串髒話是自然意義的行為複數, 但刑法第 309 條第 2 項 強暴侮辱 之構成要件行為已經包含前述的全部行為 由於只滿足一次構成要件, 只構成一個構成要件行為 ( 法律意義的行為單數 ) 所以, 甲的行為屬於法律意義的行為單數 再者, 由於甲的行為不但構成刑法第三 九條第二項強暴侮辱罪, 還構成刑法第二七七條第一項之傷害罪 依據競合理論中之想像競合理論, 從一重罪處斷, 只論以傷害罪 由於只有一罪 ( 既然行為單一, 科刑上作一罪處斷乃屬當然 ), 便只成立一個犯罪行為 因此, 想像競合又稱為 犯罪行為單數 ( 競合後之犯罪行為單數 ) 依據上例, 當甲與乙發生爭執時, 站在甲後方之乙的女朋友試圖去解圍, 而往前進, 正當她要有所行動之時, 甲退後而撞傷丙 這時, 另一個有被害人產生之行為產生 亦即, 構成刑法第二七七條第一項之傷害罪, 成立一個構成要件行為 一個犯罪行為 因此甲對乙的一個犯罪行為與甲對丙一個犯罪行為構成複數犯罪行為之實質競合 注意 : 在以下情形, 有可能構成單數犯罪行為 : 亦即, 當丙是乙所從事正當防衛行為之幫助者, 甲為了排除此防衛行為所為之後退 這時候, 對丙造成傷害行為還在前面強暴侮辱與傷害行為範圍內 想像競合 (Idealkonkurrenz; ideal concurrence)= 行為單數 ( 犯罪行為單數 ) 實質競合 (RealKonkurrenz; real concurrence)= 行為複數 ( 犯罪行為複數 ) 14

15 參 競合體系圖 行為單數 一罪名 數罪名 : 法條競合或想像競合 行為複數 (1) 一罪名 : 集合犯 結合犯 (2) 以一罪名論 : 連續犯 ( 舊刑法第五十六條, 已被廢除 ) (3) 數罪名 : 實質競合 ( 數罪併罰 ) 肆 各種競合型態之說明 一 法條競合 ( 非真正競合 ) 在法條競合 ( 後改稱為法律單一或法律單數 ) 所強調的重點與想像競合 ( 後改稱為行為單一或單數 ) 有所不同 想像競合的情形是, 雖然有數個罪名被涵攝, 成立數罪, 屬於數個構成要件行為 ( 犯罪行為 ), 但考慮到行為本屬一行為 ( 單一行為處罰一次 ), 只要論以最重的罪名即可 由此可知, 想像競合較強調行為面之評價 但, 法條競合毋寧是在澄清罪名間之意義關聯, 找尋最適當之罪名 法條競合要在數個罪名中, 找出最適當的罪名來適用, 面臨選擇上問題 相較之下, 想像競合下所有被涵攝出的罪名都要列在主文內, 適用上相對比法條競合簡單 在想像競合的情形, 行為人觸犯的是數個罪名而且侵害數個不同法益, 如果不同時並列, 無法對行為做完全評價 但在法條競合, 由於侵害相同法益, 但由於法條錯綜複雜, 乍看間有數個法條可以適用, 但利用解釋方法, 即可找出一個罪名來對行為進行完全評價, 對另一個罪名則被排除, 無須適用, 也不出現在判決主文內 此即, 必須被選擇適用的條文在不法內涵與罪責內涵上均足以包含另一個罪名 ( 構成要件有重疊之處與相同考量, 而立法目的又屬相同 ) 但如果兩個罪名間的不法內涵並無法包含, 而是分別保護不同的法益, 那麼都要個別評價, 以符合 完全清算原則, 此便屬於想像競合 在想像競合中雖然有數罪名之呈現, 但這些罪名之組合是偶然產生關連, 例如, 甲入屋竊盜者對屋主實施強制性交 在本案中, 竊盜罪與強制性交罪會產生關連是正好甲本身的因素 換成乙入屋竊盜, 可能犯的罪是刑法第 315 條之妨害文書秘密罪 此外, 在想像競合, 所有罪名都具有獨立價值, 無法被取代 在法條競合的情形, 立法者在法律制定時, 已經預見到罪名間之 15

16 本質上聯繫, 與現實上是由何人犯罪並無關連 如果數個罪名間之功能重疊, 只要找出一條最全面的罪名來適用即可, 其他可以被取代罪名便可以排斥不用 舉例而言, 夜間侵入住宅竊盜罪與無故侵入住宅罪之關係是固定, 任何人在夜間進入他人房屋竊盜, 都會犯這兩個罪 再者, 夜間侵入住宅竊盜罪之制定時立法者已經考量到犯本罪之人也已經犯了無故侵入住宅罪, 所以, 再決定本罪之刑度時也經將侵入住宅行為之不法與罪責內涵考慮進入, 因此, 只要適用夜間侵入住宅竊盜罪即可 所以, 法條競合只是一個法律適用的問題, 並非是真正競合的問題 因此, 也有學者將之稱為 非真正競合, 也有稱為 單純一罪 依據通說之見解, 以下的罪名間有以下幾種關係 : ( 一 ) 特別關係 從邏輯觀點而言, 具有類似於生物學上 屬與種 關係,, 而屬是上位概念 ( 普通構成要件 ), 種 ( 特別構成要件 ) 是下位概念 特別構成要件之所以被稱為特別, 在於它比普通構成要件多了一個以上的構成要件要素, 適用它, 即可對行為的不法內涵與罪責內涵進行完全清算與評價 例 1 普通殺人罪與殺害直系血親尊親屬罪 行為客體多了一項要素 例 2 普通侵占罪與公務侵占罪, 或, 普通侵占罪與業務侵占罪 此一類型, 即, 所謂一般犯與特別犯之關係 除了行為主體多了一項要素 而行為客體也多了公務上所持有之物 ( 二 ) 補充關係 與特別關係不同處在於兩個罪名間並沒有邏輯上從屬關係, 而是主要與補充之關係 補充關係的基礎在於不同的刑法規範以不同手段保護同一法益 實質補充關係之一種類型 : 所謂的 過渡性犯罪 或 貫穿性犯罪 (Durchgangsdelikte), 行為人實施了犯罪的前期階段, 一旦在較後的階段繼續發生侵害法益的事實, 前期行為就失去獨立的意義 ( 成為不受處罰的前行為 ) 例如, 故意殺人要經歷傷害階段 ; 預備 未遂與既遂 ; 如果沒有超出範圍, 具體危險犯補充實害犯 16

17 1 傷害罪補充殺人罪 殺人罪構成要件已對傷害罪有所考量 ( 同屬對人身相同方向之攻擊, 殺人必先傷人 ), 所以, 一行為同時構成傷害罪與殺人罪 由於屬於對人身最嚴重的侵害, 適用殺人罪之後, 傷害罪已無任何適用之必要 2 未遂罪名補充既遂罪名 在階段行為類型, 行為人係以一行為歷經未遂與既遂階段, 換言之, 未遂是既遂的必經階段 由於我國刑法均將未遂之規定列為獨立罪名, 例如, 刑法第二百七十一條第二項與第一項之關係 所以, 在此情形, 構成所謂的一行為而觸犯數罪名 既遂比未遂罪名多了 結果 之構成要件 由於行為已達既遂階段, 若選擇未遂罪名, 則無法完全評價行為人的行為, 故應選擇適用既遂罪名 通說以補充關係說明 : 未遂罪名與既遂罪名是立法者針對同一法益而提供不同階段的保護 未遂之規定是在既遂規定不構成時才適用 如果既遂罪名 ( 主要規範 ) 可被適用, 則未遂罪名 ( 補充與備位規範 ) 則退位 注意 : 以上所討論的前提是 : 行為單數, 亦即, 並非在所有的情形下, 未遂罪名與既遂罪名都屬於法條競合之關係 如果行為屬於複數, 則為未遂罪名與既遂罪名之實質競合 3 危險犯補充實害犯 抽象危險犯 具體危險犯與實害犯之罪名形成一行為觸犯數罪名之法條競合關係 理由在於 : 危險性 ( 抽象危險 ) 與危險狀態 ( 具體危險 ) 是實害的前面階段, 是實害必經的階段 此種關係類似於上述之未遂與既遂之關係 本來, 未遂 ( 普通或障礙未遂 ) 的定義就是已經發生危險狀態, 但卻因偶然因素而沒有發生實害之結果 所以, 具體危險犯之於實害犯是補充規定 有學者認為, 抽象危險犯如果是針對公眾, 則仍保留獨立意義 例如, 遺棄新生兒相對於殺嬰罪是具有補充性質 4 幫助犯補充正犯是另一種實質補充關係 如果同一人在同一犯罪行為中, 既是正犯, 又是共犯, 甲為了圖利而幫助乙竊錄, 而故意提供錄影設備 此行為同時構成刑法第三百十五條之一妨害秘密罪之幫助犯與刑法第三百十五條 17

18 之二圖利妨害秘密罪之正犯 ( 注意, 若無圖利意圖, 則不會有同時構成兩個罪名的問題 ) 而正犯的不法內涵足以包含幫助犯之不法內涵 通說則以補充關係加以說明 : 由於共犯規定是用來補充正犯規定, 故當有正犯規定可資適用時, 即應適用正犯之規定 ezpeer 案台灣士林地方法院檢察署檢察官起訴書 ( 九十一年度偵字第一 七八六號 九十二年度偵字第四五五九號 ) 內有討論正犯與共犯的競合問題 : 論其實際, 被告吳怡達之犯行, 其實亦符合著作權法第 91 條第 1 項 第 92 條教唆犯 幫助犯之要件, 只是其行為為其正犯之行為所吸收, 而僅適用主要構成要件之正犯或共同正犯為已足, 惟若認被告吳怡達提供下載平台服務之行為並非構成要件行為, 與其會員間亦無共同正犯之犯意聯絡, 則應就被告之行為論以會員重製 公開傳輸犯行之教唆犯 幫助犯 必須注意的是, 當行為單數的概念放寬後, 一行為可能同時該當於概念上可能是排他關係的構成要件 : 故意殺人罪與過失致死罪 普通詐欺罪與電腦詐欺罪 這些罪的關係應該屬於補充關係 ( 三 ) 吸收關係 與構成要件間的重疊使用有關 由於部分構成要件重疊 ( 但並非上述的普通與特別關係之類型 ), 所以形成有些罪名間具有包含關係 一個構成要件該當行為之不法與罪責內涵包含另一行為或構成要件, 被包含者無須適用, 即可達到完全清算之目的 雖然通說將吸收關係視為獨立的一種法條競合類型, 但也有學者主張廢除掉吸收關係這個類型, 因為部分的吸收案例可被認為是補充關係, 部分的吸收案例可被認為是特別關係 採此說的見解是從邏輯觀點去理解法條競合, 他們認為只有兩種 : 從屬關係與部分重疊關係 但現實是, 刑法上的構成要件不但是邏輯產物, 也是現象上產物 儘管從邏輯觀點而言有些吸收關係也是補充關係, 但吸收關係類型仍有獨立存在的必要 吸收關係判斷的標準是, 當個案不是同一法益的不同階段保護關係, 也不是較輕的攻擊關係, 則判斷是否是不同法益或不同客體的典型伴隨關係 18

19 吸收關係主要是指以下兩種情形 : 1 典型之伴隨關係 吸收關係係指兩個犯罪類型之間一種典型的伴隨關係 (typische Begleittat), 亦即在事實經驗上, 伴隨某一較重犯罪構成要件的實現, 通常也會有另一較輕犯罪構成要件的實現 學說上所舉的例子, 例如墮胎行為常常會造成傷害, 所以墮胎罪吸收普通傷害罪 ; 又例如侵入住宅竊盜, 雖非必然有毀損, 但是卻經常同時會有毀損的情形, 所以侵入住宅竊盜罪吸收毀損罪 立法者在制定加重構成要件時, 已經考慮到, 在通常情形下, 此加重處罰行為顯然與另一具備較輕不法內涵行為間之關係 前者為主行為, 後者為伴隨行為 只要論以主行為即可 侵入住宅竊盜, 雖非必然有毀損, 但是卻經常同時會有毀損的情形 毀越門扇 牆垣或其他安全設備之加重竊盜罪 ( 第三百二十一條第一項第二款 ) 與毀損罪 ( 第三百五十四條 ) 如果脫離通常之伴隨過程而具有獨立之不法內涵, 如毀越門扇時, 破壞的門扇屬於價值之物, 例如, 百年歷史教堂之玻璃, 或千年古剎之古門, 則毀損行為不屬於典型伴隨於竊盜行為者, 不能適用伴隨犯之吸收理論, 而應該以想像競合來處理 問題 : 甲經常闖空門竊取他人洗衣機 電視機 機車, 案前會先偷部小貨車載運贓物, 使用後又放回原處 偷部小貨車載運贓物是否要論罪? 依據目前通說, 使用後歸還不成立竊盜 問題 : 甲為了進入乙的住家竊取貴重財物, 而將大門的安全裝置與房屋四周的監視器破壞, 使之失去功能 進入屋內後, 發現一個沈重保險箱, 因此, 將乙的貨車開走, 以便運走此保險箱 在離開之前, 由於口渴, 打開乙的冰箱, 取走一瓶礦泉水 2 主行為與不罰後行為 ; 主行為與不罰前行為 舉例而言, 甲竊取乙所有之珠寶, 構成竊盜罪 後甲將該珠寶當成自己之物而出賣 這時, 可能又構成侵占罪 ( 注意, 依據我國刑法上侵佔罪規定, 竊盜罪不會與侵佔罪同時構成 ) 而在出賣之時, 對善意之丙謊稱這個珠寶是自己所有 此時, 又構成詐欺罪 由於竊盜罪之構成要件中有 不法所有意圖, 亦即, 行為人竊取他人之物時, 是希望將來以類似於所有權人地位行使所有權, 因此, 竊盜行為之後之侵占行為只是使用或確保前面竊盜行為利益之行為, 不但沒有侵害新的法益, 也沒有超出當初所侵害利益範圍, 所以, 侵占行為屬 19

20 於與罰或不罰之後行為 ( 被吸收了 ) 不過, 當甲對善意之丙謊稱這個珠寶是自己所有, 就丙的財產而言, 已經侵害新的法益, 必須單獨處罰 再例如, 甲偷了乙的存摺, 後去銀行盜領乙的存款, 之後的詐欺罪之於之前竊盜罪是不罰後行為 提領帳戶內現金的行為已經因為處罰竊盜罪而被評價過 除了典型的伴隨關係之外, 亦有將與罰的後行為 (mitbestrafte Nachtat) 視為吸收關係的一種 與罰的後行為, 意指行為人為了保全 利用或處分其先前行為之不法所得, 所為之後行為, 如果並未擴大先行為所造成的法益侵害, 則為先前之犯罪所吸收, 而不再另行處罰, 例如犯竊盜罪後處分其贓物之行為, 可能另行構成之侵占罪, 即屬竊盜罪之與罰的後行為 但是犯竊盜罪後處分其贓物之行為, 如係售予不知情之第三人, 由於其詐欺之行為超越了原來竊盜罪所造成的法益侵害範圍而另又對第三人製造新的法益侵害, 所以並不屬於竊盜罪的與罰的後行為 不管是典型的伴隨關係, 或是與罰的後行為, 承認此種吸收關係者認為, 由於事實上此種典型連結關係的存在, 立法者在確定重罪或前罪的法定刑時, 已經把伴隨的輕罪或後罪一併加以考慮, 因此不再適用輕罪的規定 討論 : 殺人未遂罪與傷害罪之競合關係 最高法院 88 年度台上字第 5176 號判決 : 單一性案件由於刑罰權單一, 就其全部事實自不得割裂, 而應合一審判, 此類案件之追訴審判, 應適用起訴不可分 審判不可分及上訴不可分諸原則, 此觀刑事訴訟法第二百六十七條 第三百四十八條第二項之規定自明 是以殺人行為之傷害事實, 除其先具有傷害人之故意, 嗣後始另行起意殺人者, 應併合論罪外, 傷害部分當然吸收於殺人行為之內 ; 於此種有吸收關係實質上一罪之情形, 如其中一部分不能證明犯罪, 祇須於有罪判決之理由內闡明該部分不予論罪, 無庸於主文內更為無罪之諭知 原判決對於公訴人起訴被告基於殺人犯意而掐住被害人涂碧嬌頸部及將涂女壓制於道路上, 致其頸部等處受傷之事實部分, 認係犯傷害罪, 乃竟另就被告被訴同一之殺人罪嫌部分, 於主文內諭知無罪, 自有未合 20

21 討論 : 法條競合與想像競合之區別 一行為通常都會同時構成具有伴隨關係之數罪名 罪名間具有典型的 ( 經驗統計上 ) 伴隨 ( 連結 ) 關係者如下 : 1 夜間侵入住宅加重竊盜罪包含無故侵入住宅罪, 屬於法條競合關係 刑法第三百二十一條第一項第一款 於夜間侵入住宅, 而竊盜 -- 第三百零六條 無故侵入他人住宅, 處一年以下有期徒刑 拘役或三百元以下罰金 2 強制性交罪包含強制罪, 兩者屬於法條競合關係 刑法第三百零四條第一項 以強暴 脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利, 處三年以下有期徒刑 拘役或三百元以下之罰金 刑法第二百二十一條第一項 以強暴 脅迫 恐嚇 催眠或其他違反其意願之方法而為性交者, 處三年以上 十年以下有期徒刑 3 強盜罪包含強制罪, 兩者屬於法條競合關係 刑法第三百零四條第一項 以強暴 脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利, 處三年以下有期徒刑 拘役或三百元以下之罰金 刑法第三百二十八條第一項 意圖為自己或第三人不法之所有, 以強暴 脅迫 藥劑 催眠或他法, 致使不能抗拒, 而取他人之物或使其交付者, 為強盜罪, 處五年以下有期徒刑 4 強盜罪與攜帶兇器之加重竊盜罪不具備法條競合關係 竊盜罪與強盜罪屬於排他性關係, 屬於竊盜罪, 就不會構成強盜罪 問題 : 第三百二十一條第一項第三款 : 攜帶兇器之加重竊盜罪 依據實務見解, 祇以攜帶為已足, 不以使用為必要 從此可知, 加重竊盜罪只處罰 攜帶, 但沒有使用, 如果有使用就已經是強盜罪 而從加重竊盜罪的規定也可知, 本罪像無故侵入他人住宅罪一樣, 是刑法提供預防性措施 也就是, 從 攜帶 一詞可知立法者的考量在於, 竊賊是有萬一時使用的準備, 但經常的情形是沒有使用 如果行為人沒有使用, 就很難論以強盜罪的未遂 因此, 加重竊盜罪的設計是針對此而為 所以, 加重竊盜罪與強盜罪並非法條競合關係 5 如果母親受到嚴重傷害, 墮胎罪無法包含傷害罪, 所以, 不構成 21

22 法條競合關係而是想像競合關係 墮胎雖然同時會對母體的傷害與胎兒生命的傷害, 但主要之考量點在胎兒生命之保護 因此, 當墮胎行為同時造成母親受重傷 ( 已經有獨立價值 ), 滿足傷害罪與墮胎罪之構成要件, 兩個罪名均應同時適用, 只是選擇較重罪名 6 擄人勒贖罪包含私行拘禁罪, 構成法條競合關係 擄人勒贖罪包含侵害行動自由之私行拘禁行為 ( 因為把被害人放置在自己實力支配之下 ) 與勒索 ( 迫使 ) 交付財物之行為 二 想像競合 想像競合中之異種想像競合是指數罪, 但構成要件不相同, 但如果構成要件相同, 則形成所謂的同種想像競合 ( 一 ) 同種想像競合 一行為, 如果是相同客體, 觸犯了多個殺人罪 ( 刑法 271 與 272), 屬於法條競合 但如果不同客體, 即使是相同構成要件, 由於不同侵害客體, 保護法益便有所不同, 即使出自一個自然意義下行為 ( 如一個設置炸彈行為 ), 必須論以數罪名, 才能完全清算該行為之不法內涵 不過, 本質上仍是一行為 ( 行為單一性 ) 所以, 構成以一行為為前提之想像競合 如果一個故意行為造成多人死亡, 或一個過失行為造成多人死亡, 則屬於故意殺人罪或過失致人於死罪之同種想像競合 至於造成同一人之過失致重傷罪與過失致人於死罪則屬於法條競合 依據通說之見解, 如果罪名所涉及之構成要件屬於保護專屬性的個人法益者, 依據被害人的數目, 認定罪名數 本來, 若屬侵害數個具有獨立價值的法益, 罪名也應該分別獨立, 如此才能清算不法內涵 舉例而言, 將宿舍的房間鎖起來 ( 一行為 ), 正好裡面有三個人, 則成立三個私行拘禁罪 ( 刑法第三百零二條第一項 ) 前引例子屬於一行為觸犯數罪名 ( 同種想像競合 ) 當罪名所涉及之構成要件屬於保護財產法益者, 依據行為客體是否能從外觀上區分出獨立的所有權 舉例而言, 侵入學生所租的公寓, 從外觀可知, 不同的房間分由不同的學生所租, 所以, 若從一層公寓之不同房間竊取數項物品, 則屬於一行為觸犯數個竊盜罪罪名 ( 屬於同種想像競合 ) 再例如, 原則上, 竊取一個物品, 如該物歸屬於三個持有人所持有, 則構成三個 22

23 竊盜罪, 但如果從外觀尚無法區分, 例, 偷竊一個珠寶盒 ( 甲所有珠寶盒, 但其內珠寶係乙所有 ) 的行為, 雖同時侵害了甲與乙之持有, 不過由於無法從外觀上分辨出有數個持有, 應認為屬於一行為觸犯一個竊盜罪 當罪名所涉及之構成要件屬於超個人之法益者 ( 如, 放火罪 偽證罪 誣告罪 ), 則從構成要件之解釋著手, 看立法者在行為對象 ( 行為客體 ) 問題上否重視個別性或整體性 若強調整體性, 只構成一罪名, 若強調個別性, 則依個體數目而觸犯數罪名 例 1 刑法第一百七十三條第一項放火罪, 所保護者為公共安全 今有人在一棟大樓之中庭引火自焚 由於構成要件只列出對現有人居住的住宅放火, 屋內有多少人, 或者分屬多少個家庭, 並非立法者關切的重點, 所以, 不管失火燒毀一棟公寓, 不管燒毀多少家庭, 行為人一個自焚失火燒毀公寓的行為僅構成一個放火罪 這種觀點再現今集合式住宅形式更明顯 例 2 刑法第一百六十九條第一項之誣告罪所強調者為對他人的誣告, 因此在進行誣告時, 必須指明對象 由此可知, 立法者有意區分行為客體 因此, 若以一狀誣告三人, 則論以三個罪名, 故屬於一行為處犯罪名之同種想像競合 ( 二 ) 異種的想像競合 開一槍而打死二人, 如果均係出於故意, 則違犯數個相同之故意殺人罪, 但也可能構成故意未遂罪與過失致死罪 在後一種情形, 則不屬於同種想像競合 一行為也可能侵害兩個客體違犯不同罪名, 例如, 一槍傷及甲, 並毀損丙之物, 一行為構成數罪名 例 1 侵占公務上所持有之物與圖利罪 雖然侵佔所持有公務上之物, 如果未必皆構成圖利罪 ( 假設, 圖利他人才構成圖利罪 ) 所以, 兩罪構成想像競合 例 2 強制性交罪與傷害罪 毀損罪 在實施強制性交行為時, 有些行為人之行為會造成傷害與毀損, 但這種伴隨發生的關係 ( 此種伴隨關係與法條競合所說的典型伴隨不同 就已發生案例分析, 一些罪名經常會伴隨發生, 但所侵害之利益具有獨立價值 ), 自強制性交罪構成要件從 至使不能抗拒 修正為 違反意願之方法 之後, 可能不一定會伴隨發生 所以應該構成想像競合關係 23

24 例 3 強盜罪與傷害罪 毀損罪 舉例而言, 甲在搶走乙的錢包的同時, 將乙的手臂割傷與錢包割裂 由於行為的時間 地點與周圍情況, 以及被害人都相同, 儘管侵害了身體法益與財產法益, 故仍判斷為一行為 在犯強盜罪時, 經常會伴隨著傷害罪, 但毀損罪則就未必具有此種伴隨關係 所以應當成想像競合關係 例 4 誣告罪與妨害名譽罪誣告乃虛構不實之事實, 在許多情形下, 也構成他人名譽之侵害 注意 : 實務上曾以吸收犯理解, 認為誣告罪吸收妨害名譽罪 ( 三 ) 牽連犯與想像競合的關係 依據向來通說見解, 牽連犯是指兩行為 ( 也有採一行為之見解 ) 構成兩罪名, 此兩罪名都要宣告, 只是處斷上並非數罪並罰, 而是與想像競合一樣, 刑罰從一重處斷 ( 選擇其中一個較重之罪名 ) 而不是罪名從一重處斷, 因為牽連犯所觸犯的二個罪名, 如果不是同時並列, 無法對行為做完全評價 雖然我國實務上相當程度使用牽連犯來論處涉及手段行為與目的行為之案例, 但由於牽連犯屬於想像競合之一種, 並沒有獨立規定必要 最近一次刑法修正已經將第五五條後段有關牽連犯之規定廢除 新修正刑法第五十五條規定 : 一行為而觸犯數罪名者, 從一重處斷 但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑 立法理由 : 一 關於牽連犯之成立要件, 依通說認應具備下列要件 : ( 一 ) 須係數個行為 ;( 二 ) 觸犯數罪名 ;( 三 ) 犯罪行為間須具方法 目的或原因 結果之牽連關係 ;( 四 ) 須侵害數個法益 ;( 五 ) 行為人對於數個犯罪行為, 主觀上須具概括犯意 因其犯罪行為, 須係複數, 其法益侵害, 亦係複數, 而與法條競合 包括一罪等本來一罪有異 有關想像競合犯之實質根據, 通說均以 單一行為之處罰一次性 作為說明, 至牽連犯之實質根據, 則難有適當之說明 因此, 在外國立法例上, 德國現行法並無牽連犯之規定, 日本昭和十五年之改正刑法案 昭和刑法準備草案 以及昭和四十九年之改正刑法草案, 均將牽連犯之規定予以刪除, 改正刑法草案說明書之要旨, 認為 在構成牽連犯之數罪中, 作為手段之行為罪與結果罪間, 具有相當時間之間隔, 倘將其中一方之既判力及於他者, 並不適當 而判例通常係以數 24

25 罪間具有手段 結果之關係作為牽連犯之成立要件, 惟在具體適用上, 亦不盡一貫, 在現行法下, 許多應適用牽連犯之場合, 判例將其論以想像競合犯 因此, 將牽連犯之規定予以刪除, 並不會造成被告之不利益 牽連犯之實質根據既難有合理之說明, 且其存在亦不無擴大既判力範圍, 而有鼓勵犯罪之嫌, 實應予刪除為當 二 至牽連犯廢除後, 對於目前實務上以牽連犯予以處理之案例, 在適用上, 則得視其具體情形, 分別論以想像競合犯或數罪併罰, 予以處斷 三 想像上競合與牽連犯, 依現行法規定, 應從一重處斷, 遇有重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時, 裁判者仍得在重罪之最輕本刑以上, 輕罪之最輕本刑以下, 量定其宣告刑 此種情形, 殊與法律規定從一重處斷之原旨相違背, 難謂合理 德國刑法第五十二條 (2) 及奧地利現行刑法第二十八條, 均設有相關之限制規定, 我刑法亦有仿採之必要, 爰增設但書規定, 以免科刑偏失 又依增設本但書規定之精神, 如所犯罪名在三個以上時, 量定宣告刑, 不得低於該重罪以外各罪法定最輕本刑中之最高者, 此乃當然之解釋 ( 四 ) 想像競合中之夾結理論 (Prinzip der Verklammerwirkung) Verklammerwirkung 也有學者翻成 樞紐效應 或 包夾效應 想像競合的前提是 一行為 最初, 一行為的概念比較狹隘, 通常是指完全重合的行為 ( 如, 一次射擊而構成殺人罪與毀損罪 ) 如果用比較寬的說法, 也可說是兩個完成時間點上重合的行為 ( 殺人行為與毀損行為 ) 而構成 一行為 後來 一行為 概念慢慢擴大, 只要是部分時間點重合的兩行為 ( 如, 一行為後, 接連為另一行為 ), 也可算是 一行為 例如, 偽造文書後, 持之以詐欺 這也可以算是 一行為 夾結理論適用於解決可能涉及三個行為的情形 兩個獨立行為中夾一個行為, 換句話說, 前後兩個行為中間夾一個行為 中間的行為作為樞紐, 而將前後行為串起來 目的就是要把這個看似三個行為的當成 一行為 舉例而言, 前行為 : 為了搶槍而施暴 ( 強制 ) 後行為 : 殺人 中間行為 : 非法持有槍械 這三個行為構成一行為而可以適用想像競合 槍是連結點 取槍 持槍 用槍殺人殺人 想想, 最後目的是殺人 為了殺人必須搶槍, 而搶槍後會有違法持槍狀態 這是一個事件, 一個目的下進行的數個行為, 可當成一行為 畢竟, 以一個社會一般人觀點是一行為 在針對電腦攻擊中, 行為人為了竄改成績紀錄 ( 211/ 220-3) 而入侵系統 ( 358), 而為了能入侵, 行為人可能還要去取得他人帳 25

26 號密碼資料 ( 359 之無權取得他人電磁紀錄 ) 這看似三個行為可視為一行為 前行為 : 竊取他人密碼電磁紀錄 後行為 : 偽造準公文書 中間行為 : 無權使用他人密碼入侵 密碼如同前面之槍械作為一個連結點 簡單說, 取得密碼 使用密碼 ( 入侵 ) 竄改成績紀錄 類似前面 : 取槍 持槍 用槍殺人殺人 依據本文觀點, 行為數觀點可以採較寬定義, 如, 一個目的下 一個犯罪事件 ( 社會觀點 ) 所從事的行為都可算是一行為, 那麼, 夾結理論就沒有實益, 畢竟這個理論內涵不清楚 不過可供參考是, 夾結理論的適用有界線, 當前後兩行為之價值應獨立評價時, 就不能夠論 一行為 而要以數罪併罰處理 例如, 在強盜中使用暴力, 先後殺死二人 前行為 : 殺人行為 後行為 : 殺人行為 中間行為 : 施暴 再例如, 使用同一個偽造文書, 先後騙二個人 在此情形下, 雖然中間有連結點, 但前後兩個行為不能被連結為一行為 三 行為複數的競合類型 數行為 - 複數構成要件行為 ( 複數犯罪行為 )- 數罪名的處罰 : 原則 : 實質競合之數罪併罰 利用數罪併罰的設計, 而將數罪數刑改為數罪一刑, 此為對行為人之寬典 但有些犯罪類型卻排除實質競合適用的情形, 只論以一罪, 而非數罪 有些是來自立法者的設計, 如立法明示之第五十五條後段之牽連犯 ( 廢除 ) 第五十六條之連續犯 ( 廢除 ), 以及刑法分則上之各種結合犯 有些卻是司法造法, 如吸收犯 ( 一 ) 一罪名 : 集合犯 結合犯 集合犯 : 刑法一九六條第二項之意圖供行使之用而收集偽造之通用貨幣 此種犯罪類型也被稱為 收集犯 結合犯 : 甲實行強盜行為後又施行強制性交行為 ( 以前的法條用語為 強姦 ) 事實上雖有二個行為, 原則上構成兩個罪名, 但依據刑法第三百三十二條第二款構成強盜罪的結合犯, 屬於一罪 ( 二 ) 以一罪名論 : 連續犯 ( 舊刑法第五十六條, 已被廢除 ) 說明 : 連續犯的情形 : 本為數行為 數個構成要件行為 ( 數罪 ), 但以一罪論, 亦即 : 原屬觸數行為 犯數罪, 但因為具有連續之性質, 26

27 而視為一罪, 構成犯罪行為單數 依刑法第五十六條規定, 以一罪論, 但得加重其刑至二分之一 換句話說, 連續犯是立法者以刑法總則的規定, 擬制為一罪 舉例而言, 為了竊盜甲家之財物, 乙先潛入工具店偷竊工具 或, 甲決定在學校宿舍竊盜, 直到金額足以購買機車為止 以下為判決關於連續犯的典型說明方式 : 被告兩人就右開犯行, 有犯意聯絡與行為分擔, 均為共同正犯 被告二人所為五次詐欺行為, 時間皆緊接, 所犯罪名亦相同, 圴顯係出於概括之犯意為之, 皆為連續犯, 爰均依刑法第五十六條之規定以一罪論, 並皆加重其刑 公訴人雖僅就被告二人於九十一年十二月十八日所為之特種詐欺犯行部分加以起訴, 惟其餘未經檢察官起訴之部分, 與經檢察官起訴之部分, 有連續犯之裁判上一罪之關係, 已如前述, 依審判不可分之原則, 本院自仍得一併加以審判, 併此敘明 參考 : 數個個體與一個整體的關係 : 12 個月 =365 天 =1 年 ;7 天 =1 星期 ; 24 小時 =1 天 ; 60 分 =1 小時 ; 60 秒 =1 分 在德國, 連續犯以數行為 數罪名為前提, 但當成犯罪行為單數 ( 一罪 ), 而迴避實質競合的處罰方式 刑事訴訟上的價值在於一人且同一人實施大量同類型犯罪行為, 對這些大量犯罪行為進行個別證據調查與審判是沒有意義與不可能 甲被前男友傳染愛滋病, 一怒之下開始扮演 愛滋復仇者, 專找男人發生關係, 明知自己是愛滋病毒帶原者, 卻隱匿病情, 蓄意傳染愛滋病 調查發現, 最近六個月來甲曾和四名男性進行過沒有任何防護措施的性行為 甲於九十一年二月至六月止, 專門在台中市西區 中區與南區一帶, 以闖空門方式侵入住宅竊盜被害人財物, 竊得日本古幣 及行動電話等數十支, 所得皆於電玩店打電玩花用殆盡 問題 : 十九歲的甲身體壯碩, 四年前十五歲就讀國中三年級時, 便在三峽鎮山區利用學生上下學時間, 先後對獨自行走當時九歲的二名國小男生及一名十五歲的國中男生佯裝問路, 或騎機車搭載對方為由, 將他們攔下, 再誘騙或強拉到偏僻處, 以小刀威脅命交出現款, 並從事性侵害 事後甲又以恐嚇的言詞要求三名學生不得外揚, 令三人心生畏懼不敢透露 後甲又再對這三名學生性侵害, 使三人 27

28 分別受害二 三次或四次, 最後一次分別在今年初 二月或五月中 問, 應如何論處甲的行為?( 是否是連續犯?) 連續犯之理論基礎在於, 行為人雖然滿足數個構成要件, 但由於行為之不法內涵是相同, 因此, 可說行為違反一個基本規範要求 例如, 連續多次偷竊者, 其實只是違反一個 禁止竊盜 之基本規範 因此, 數個構成要件行為可以整體評價為一個犯罪行為 連續犯之設置有優缺點 當人們看到它的優點時, 傾向於放寬要件, 但當人們注意到它的缺點時, 又會採取嚴格解釋 依據德國通說, 要構成連續犯必須具備客觀要件與主觀要件 不過, 有許多爭議 有共識為侵害生命法益之情形並不能以連續犯論之 畢竟, 數個行為侵害不同之被害人生命法益, 有獨立之不法內涵與罪責內涵, 應該獨立評價, 不能整體評價 依據我國之通說, 也必須具備客觀要件與主觀要件 也像德國, 有許多爭議, 最近一次之刑法修正已經廢止刑法第第五十六條 不過, 即使連續犯視為一罪的規定已經被廢除, 但問題仍存在, 將來應該如何處罰屬於連續犯之案例, 尚未有共識 立法理由 : 一 按連續犯在本質上究為一罪或數罪, 學說上迭有爭議, 一般均認為連續犯在本質上應屬數罪, 僅係基於訴訟經濟或責任吸收原則之考量, 而論以一罪, 故本法承認連續犯之概念, 並規定得加重其刑至二分之一 然本法規定連續犯以來, 實務上之見解對於本條 同一罪名 之認定過寬, 所謂 概括犯意, 經常可連綿數年之久, 且在採證上多趨於寬鬆, 每每在起訴之後, 最後事實審判決之前, 對繼續犯同一罪名之罪者, 均適用連續犯之規定論處, 不無鼓勵犯罪之嫌, 亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象 因此, 基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量, 其修正既難以週延, 爰刪除本條有關連續犯之規定 二 從立法例而言, 連續犯係大陸法系之產物, 英美刑法並不承認連續犯之概念, 德國刑法自一八七一年以後 日本自昭和二十二年 ( 民國三十六年 ) 以後, 均將連續犯之規定予以刪除, 其餘大陸法系國家如瑞士 奧地利 法國等均無連續犯之明文, 惟在實務上則視具體情形, 或認係一罪, 或認係數罪併罰 故有必要參考上開外國立法例, 刪除有關連續犯之規定 三 至連續犯之規定廢除後, 對於部分習慣犯, 例如竊盜 吸毒等犯罪, 是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節, 在實務運用上應可參考德 日等國之經驗, 委由學界及實務以補 28

29 充解釋之方式, 發展接續犯之概念, 對於合乎 接續犯 或 包括的一罪 之情形, 認為構成單一之犯罪, 以限縮數罪併罰之範圍, 用以解決上述問題 ( 三 ) 數罪名 : 實質競合 ( 數罪併罰 ) 第五十一條 : 數罪併罰, 分別宣告其罪之刑, 依下列各款定其應執行者 : 一 宣告多數死刑者, 執行其一 二 宣告之最重刑為死刑者, 不執行他刑 但罰金及從刑不在此限 三 宣告多數無期徒刑者, 執行其一 四 宣告之最重刑為無期徒刑者, 不執行他刑 但罰金及從刑不在此限 五 宣告多數有期徒刑者, 於各刑中之最長期以上, 各刑合併之刑期以下, 定其刑期 但不得逾三十年 六 宣告多數拘役者, 比照前款定其刑期 但不得逾一百二十日 七 宣告多數罰金者, 於各刑中之最多額以上, 各刑合併之金額以下, 定其金額 八 宣告多數褫奪公權者, 僅就其中最長期間執行之 九 宣告多數沒收者, 併執行之 十 依第五款至第九款所定之刑, 併執行之 但應執行者為三年以上有期徒刑與拘役時, 不執行拘役 立法理由 : 現行條文第五款對於併罰之數罪, 如係宣告多數之有期徒刑者, 其合併執行有期徒刑之上限, 不得逾二十年 惟 : ( 一 ) 單一犯罪所得科處有期徒刑之上限, 原則上為十五年, 遇有加重時, 得加重至二十年 ( 例如第二百三十一條之一第四項 第二百三十二條 第二百六十四條 第二百八十條 第二百九十五條 第二百九十六條之一第三項及第六項 第三百零三條等, 其有期徒刑之上限, 均得加重至二十年 ), 而宣告有期徒刑之數罪予以併罰時, 其上限亦僅為二十年, 不僅有違衡平原則, 亦有鼓勵犯罪之嫌 ( 二 ) 在受有期徒刑之科刑判決確定後, 再犯他罪, 受有期徒刑之宣告者, 依第五十條之規定, 並無本款之適用, 即不得合併定應執行之刑 亦即在數個單純受有期徒刑宣告之罪, 而接續執行各有期徒刑時, 並無上限, 何以性質上同為數罪之數罪併罰, 其合併執行有期徒刑之上限, 卻不得逾二十年? 益徵現行規定有違刑罰衡平原則 ( 三 ) 綜上所述, 為兼顧數罪併罰與單純數罪之區別及刑罰衡平原則, 本款對於有期徒刑合併定應執行刑之上限應予提高, 爰酌予提高 29

30 至三十年, 以資衡平 按數罪併罰, 應執行者為有期徒刑與拘役 ( 依現行第十款文字及其立法精神, 當包括 : 多數有期徒刑與多數拘役, 經各別定執行刑後, 應併執行者 ; 多數有期徒刑經定執行刑, 而與單一拘役應併執行者 ; 多數拘役經定執行刑而與單一有期徒刑應併執行者數種情形 ) 時, 因有期徒刑與拘役同屬自由刑, 拘役刑期頗短, 如與較長之有期徒刑併予執行, 實無意義可言, 宜採吸收主義, 不執行拘役 惟查有期徒刑之低度, 遇有減輕時, 可減至二月未滿, 而拘役遇有加重, 或多數拘役定其應執行刑時, 其高度可達一百二十日, 如澈底採用吸收主義, 難保不發生以較短之有期徒刑 ( 二月未滿 ) 吸收較長之拘役 ( 一百二十日 ) 情事, 亦失事理之平 為謀兩者調和, 經衡酌結果, 認於三年以上有期徒刑與拘役併執行時, 始宜採吸收主義, 不執行拘役 茍應執行者為三年未滿有期徒刑與拘役, 自應一併執行, 特於第十款增訂但書, 以應需要 四 實務上之吸收犯與德國競合理論之關連 22 上 564 偽造收據, 原意在行使, 則行使此項偽據時, 其低度行為之偽造行為, 自應為高度之行使行為所吸收, 只應成立行使偽造文書罪, 不能再論以偽造罪而從一重處斷 31 上 88 偽造有價證券而復持以行使, 其行使行為吸收於偽造行為之中, 只應論以偽造罪 五 問題與討論 一 先判斷行為數 罪數 ( 構成要件行為數 ), 然後依據競合理論, 來論罪數與犯罪行為數? 1 第一次射擊失敗後, 立刻進行第二次射擊, 並成功 2 甲基於殺乙故意, 以重物擊昏 甲以為乙已死, 而停止 後發現乙未死, 故再次對乙勒緊脖子, 直到斷氣為止 其間間隔二個鐘頭 3 甲基於殺乙故意, 以重物擊昏乙倒地 但後來決定放棄殺乙, 而中止行為回家 回家後又覺得乙實在可惡, 又興起殺乙犯意, 又返回以手槍對乙射擊, 乙一槍斃命 4 甲從去年四月開始, 多次雇工, 以燃放沖天炮方式驚嚇驅趕乙所飼養在某處的一百一十七隻水牛, 並在沿途搭建圍籬, 防止牛群四 30

31 散, 讓飽受驚嚇的水牛群集中到他承租土地搭建的牛欄內 今八月間, 他連絡其他養牛戶, 再將這群牛趕到新建的牛欄準備販售 5 甲於某日將乙捕獲綑縛, 私禁於後山某山洞中, 僅提供些許禦寒衣物與食物 後甲見乙發高燒不退, 改將乙圈禁在自家後院花園, 並派丙輪流把守, 禁至五日, 始行放出, 乙因高燒不退, 不及醫治而身亡 6 甲在淡水捷運站持一張變造的五千元及一張真的一百元中獎公益彩券跟乙兌換現金 由於當時天色昏暗, 乙並未發現甲的彩券經過變造, 於是換給甲現金兩千元及廿一張新的彩券 7 甲將先將妻子乙打昏, 再讓他飼養的惡犬攻擊她而流血過多死亡 8 甲開槍殺乙, 但因槍法不準而殺到站在一旁之丙 31