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1 周吉高上海建领城达律师事务所主任上海律协建设工程业务研究委员会主任中国国际贸易仲裁委员会 / 上海仲裁委员会仲裁员华东理工大学商学院兼职教授同济大学法学院教务委员会副主任

2 建设工程司法鉴定的类型 建设工程司法鉴定的类型是由案件所涉纠纷的类型决定 : 工程款纠纷 工期纠纷 工程质量纠纷 工程造价司法鉴定 工程工期鉴定 工程质量鉴定 侵权纠纷 安全事故鉴定

3 建设工程司法鉴定的意义 是否需要鉴定, 实施哪些鉴定, 以及实施鉴定后的鉴定意见, 往往决定着案件的最终裁判结果 案例 我曾经中途代理一工程款案件, 按照交接会议纪要 1800 万元结算价款, 被告尚需要支付原告工程款 500 余万元, 但是按照工程造价鉴定意见 500 万元, 原告需要返还被告 800 余万元工程款, 正反相差 1300 余万元 人们说, 打官司就是打证据, 而对于建设工程施工合同纠纷而言, 打官司就是打 司法鉴定

4 建设工程司法鉴定的现状 决定着建设工程纠纷案件裁判结果的司法鉴定存在众多疑难问题, 各地法院 仲裁委对这些疑难问题往往缺乏统一的认识, 造成同案 类案不同鉴 不同判情况, 进而, 影响法院的司法权威

5 思考 一 关于司法鉴定依当事人申请还是依职权启动问题二 关于司法鉴定是否准许的评判标准问题三 关于工程造价司法鉴定依据问题四 关于司法鉴定前鉴定材料是否应当经过质证以及审核认定问题五 关于工程造价司法鉴定取舍原则问题

6 一 关于司法鉴定依当事人申请还是依职权启动问题 观点一 负有举证责任的当事人应当提出鉴定申请 依据 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 ( 以下简称 证据规定 ) 第二十五条规定 : 当事人申请鉴定, 应当在举证期限内提出 对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人, 在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料, 致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的, 应当对该事实承担举证不能的法律后果

7 一 关于司法鉴定依当事人申请还是依职权启动问题 观点二 在当事人不申请的情况下, 法院可以就涉及到安全隐患 损害国家或者公众利益等情形依职权进行鉴定 依据 安徽省高级人民法院关于规范全省房地产案件鉴定工作的若干意见 ( 试行 ) 第十条规定 : 当事人没有申请, 有下列情形之一的, 人民法院可依职权委托鉴定 :( 一 ) 建筑物质量存在安全隐患, 可能造成人身和财产安全危害, 当事人对质量是否合格存在争议的 ;( 二 ) 建筑物未经验收合格交付使用, 当事人对工程质量有争议的 ;( 三 ) 当事人恶意串通, 故意低价转让国有资产, 损害国家或公众利益的 ;( 四 ) 当事人违反国家法律 行政法规强制性规定, 导致房地产合同无效的 ;( 五 ) 其他应当由人民法院依职权委托鉴定的

8 一 关于司法鉴定依当事人申请还是依职权启动问题 观点三 依当事人申请启动, 当事人不申请, 法院认为需要鉴定的, 应当依职权启动 依据 民事诉讼法 ( 最新修订 ) 第七十六条规定 : 当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定 当事人申请鉴定的, 由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人 ; 协商不成的, 由人民法院指定 当事人未申请鉴定, 人民法院对专门性问题认为需要鉴定的, 应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定

9 一 关于司法鉴定依当事人申请还是依职权启动问题 新问题 : 法院如果依职权启动, 鉴定费应由哪一方当事人预先支付? 是否会出现应当承担举证责任的当事人因不愿或者没有能力预先支付鉴定费而故意不申请, 而留待法院依职权启动的情况呢? 这些问题均需要最高院通过新的司法解释予以明确 我认为 : 如果解决了鉴定费由哪一方当事人预先支付的问题, 则需要法院依职权启动的情形会大大降低 比如司法解释中可以规定 : 涉及需要鉴定的, 鉴定费用由案件当事人按同等比例预先支付, 鉴定费用最终由责任方承担

10 二 关于司法鉴定是否准许的评判标准问题 这里的 评判标准 是指 : 当诉讼一方当事人申请司法鉴定时而另一方当 事人反对, 在此情况下, 法院决定是否批准申请所依据的准绳 ( 诉讼请 求从定性角度本身不成立的除外 ) 这里一般涉及到的两类鉴定分别是 : 工程造价鉴定和工程质量鉴定的评 判标准

11 二 关于司法鉴定是否准许的评判标准问题 ( 一 ) 关于工程造价司法鉴定评判标准 当事人诉讼请求中要求给付工程款对应的工程造价是否已经确定 确定 不确定 当事人提供合法有效, 可作为认定事实的证据 当事人未提供合法有效, 可作为认定事实的证据 无需司法鉴定 需要司法鉴定

12 二 关于司法鉴定是否准许的评判标准问题 问题 : 是否确定, 法院一时难以或者不作出判断, 怎么办?

13 二 关于司法鉴定是否准许的评判标准问题 ( 二 ) 关于工程质量司法鉴定评判标准 由于对工程质量进行鉴定的情况则更为复杂, 需要分以下几情况分别判断 : 1. 工程竣工, 承包人起诉要求支付工程价款, 发包人对工程质量提出异议并要求鉴定 江苏浙江 : 验收合格则不鉴定 ; 未经验收前者鉴定后者可以鉴定 2. 工程竣工验收合格后, 发包人起诉要求承包人修复质量缺陷或者要求承担修复费用, 或者在承包人起诉要求支付工程价款后提起质量反诉 3. 工程竣工, 虽未进行 建设工程质量管理条例 第十六条规定的建设单位组织的竣工验收, 但监理单位 设计单位 施工单位出具了合格证 4. 施工过程中, 双方就质量问题产生争议, 发包人起诉并提出主张

14 三 关于工程造价司法鉴定依据问题 司法解释 第十六条规定, 合同结算价款有约定从约定, 没有约定的按照工程当地建设行政主管部门公布的计价方法和计价标准进行结算 而这也是工程造价司法鉴定的依据 但是, 对于以下几种特殊情形的处理还存在争议 : ( 一 ) 约定不明, 如何确定工程造价司法鉴定依据 ( 二 ) 黑白合同问题 ( 三 ) 固定总价合同解除造价鉴定问题 ( 四 ) 签证单瑕疵问题

15 三 关于工程造价司法鉴定依据问题 ( 一 ) 约定不明, 如何确定工程造价司法鉴定依据? 观点 没有约定与约定不明后果一样 即按照当地建设行政主管部门公布的计价方法和计价标准进行结算 依据 合同法 第六十一条 第六十二条第( 二 ) 项思考 : 何为约定不明? 约定不明与对约定理解有争议的关系? 约定不明与证据能否审核认定 ( 证明标准 ) 的关系? 案例 某施工合同纠纷案

16 三 关于工程造价司法鉴定依据问题 ( 二 ) 黑白合同, 如何确定工程造价司法鉴定依据? 观点一 依照 司法解释 第 21 条, 按照白合同为结算依据 观点二 根据北京高院和浙江高院的指导意见, 若黑白合同均无效, 应以黑合 同作为结算依据

17 三 关于工程造价司法鉴定依据问题 ( 三 ) 固定总价合同解除, 如何确定工程造价司法鉴定依据? 观点一 根据实际完成的工程量, 以建设行政管理部门颁发的定额取费, 核定工程价款, 并参照合同约定最终确定工程价款 ( 江苏高院 ) 观点二 确定所完工程的工程量占全部工程量的比例, 按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款 ( 江苏高院 ) 观点三 结算价款可以采用 按比例折算 的方式, 即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款, 两者对比计算出相应系数, 再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款 ( 北京高院 )

18 三 关于工程造价司法鉴定依据问题 ( 四 ) 签证单存在瑕疵, 如何确定工程造价司法鉴定依据? 观点一 当事人有证据证明工程签证单等工程施工资料载明的工程内容确已完成的, 则可以作为结算依据, 反之, 不可以作为结算依据 ( 江苏高院 最高院 ) 观点二 若鉴定单位以承包人出具的工程签证单等工程施工资料有瑕疵为由不予认定的, 应当由鉴定机构对其不予认定的理由予以说明, 在当事人一方有证据证明该工程签证单等施工资料有效的, 或者所涉工程量已实际施工完毕的情况下, 可要求鉴定机构对存疑部分工程量及价款仍予以鉴定并单列, 供审判时审核认定 ( 杭州中院民一庭 )

19 四 关于司法鉴定前鉴定材料是否应当经过质证以及审核认定问题 思考 : ( 一 ) 司法鉴定前鉴定材料是否需要经过质证, 如果需要质 证, 谁来组织质证? ( 二 ) 鉴定材料经过质证后如何处理? 是将鉴定材料连同质 证意见移交给鉴定机构, 还是对经过质证后的鉴定材料作出 审核认定, 并将可以审核认定的鉴定材料移交给鉴定机构?

20 四 关于司法鉴定前鉴定材料是否应当经过质证以及审核认定问题 ( 一 ) 关于鉴定材料质证问题 关于鉴定材料是否需要经过质证问题, 最高院司法解释对此并未规定 ; 而 各地高院对此的规定又不尽相同 经查, 各地高院对该问题的相关规定主 要有三种情形 : 第一种情形 : 对鉴定材料进行质证 如广东 浙江 江苏 江西等高院对鉴定材料需要经过质证进行了明确的规定 第二种情形 : 对鉴定材料不进行质证 案例 已完工程 ( 临时工程 )150 万元停工损失却高达 800 万元的施工合同纠纷案 第三种情形 : 规定司法鉴定机构行使鉴定材料质证权 审核认定权 个别高院直接规定了 以鉴代审

21 四 关于司法鉴定前鉴定材料是否应当经过质证以及审核认定问题 ( 二 ) 关于鉴定材料质证后如何处理问题 经查, 各地高院对关于鉴定材料质证后的处理方式主要有三种情形 : 第一种情形 : 鉴定材料质证后不及时予以审核认定, 而是将鉴定材料和 质证意见移送给鉴定机构 案例 某建设工程施工合同纠纷案 第二种情形 : 鉴定材料质证后及时予以审核认定, 并将经过审核认定的 鉴定材料移交给鉴定机构 ( 通过鉴定管理部门 ) 第三种情形 : 鉴定材料质证后及时予以审核, 对于能够及时认定的予以 认定, 对于暂时不能认定的, 暂不作出认定, 待裁判时结合案情认定

22 五 关于工程造价司法鉴定取舍原则问题 取舍原则概况 ( 一 ) 何为取舍原则 概念 ( 二 ) 为何要遵守取舍原则 工程造价司法鉴定中存在审判权的要求 ( 三 ) 取舍原则在工程造价司法鉴定中的四种表现形式 ( 四 ) 取舍原则被滥用, 本质上属于鉴定人代替审判人员行使审判权 ( 五 ) 正确适用取舍原则, 防止 以鉴代审

23 五 关于工程造价司法鉴定取舍原则问题 取舍原则概况 1. 工程造价鉴定意见没有唯一性 ; 2. 工程造价事实认定必须具有唯一性 ; 3. 两者如何衔接 取舍 ; 4. 直接决定裁判结果 ; 5. 研究甚少

24 五 关于工程造价司法鉴定取舍原则问题 ( 一 ) 取舍原则概念取舍原则就是指, 在工程造价司法鉴定过程中, 对于涉及的有关计价方法或者标准问题 鉴定材料能否使用问题 相关约定如何理解问题 鉴定范围如何确定问题等, 鉴定人由于造价专业知识及职权所限, 无法也无权做出判断, 而这些问题属于审判人员依法行使审判权进行判断的范畴, 故鉴定人对这些问题不判断, 而是在鉴定过程中根据当事人的主张出具两种甚至两种以上的鉴定意见, 或者在出具鉴定意见的基础上, 就争议项目做出说明, 由法院根据案情做出判定

25 五 关于工程造价司法鉴定取舍原则问题 ( 二 ) 取舍原则的理论基础遵守取舍原则是工程造价司法鉴定中存在司法审判权的要求

26 五 关于工程造价司法鉴定取舍原则问题 ( 三 ) 取舍原则在鉴定意见书中四种表现形式 1. 给出两种或两种以上鉴定意见, 由法院选择认定 ; 2. 给出一种鉴定意见, 另外说明争议造价部分由法院判定 ; 3. 给出两种意见或者两种以上意见, 并在每一种意见中, 另外说明争议造价部分由法院判定 ; 4. 给出一种鉴定意见, 并就当事人提出的异议, 部分载明鉴定人意见, 部分载明由法院判定

27 五 关于工程造价司法鉴定取舍原则问题 ( 四 ) 取舍原则的滥用 本质上属于鉴定人代替审判人员行使审判权 取舍原则被滥用常常发生在存在多种鉴定意见的情形中 案例 某分包合同纠纷案

28 五 关于工程造价司法鉴定取舍原则问题 ( 五 ) 如何正确适用取舍原则 1. 对鉴定人的要求 :(1) 主动适用取舍原则 ;(2) 对异议回应时主动适用取舍原则 ; 防止 : 不回应 不主动 案例 某市建设工程施工合同纠纷案 2. 对审判人员的要求 :(1) 依法作出选择或判定 ;(2) 防止摘录鉴定意见 ; 案例 某建设工程施工合同申诉案 3. 对代理人的要求 : 防止以鉴代审, 主要要求在鉴定过程中 裁判过程中适用取舍原则 ;

29 五 关于工程造价司法鉴定取舍原则问题 地方高院对取舍原则的规定 1. 北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答 ( 京高法发 [2012]245 号 ) 34 工程造价鉴定中法院依职权判定的事项包括哪些? 当事人对施工合同效力 结算依据 签证文件的真实性及效力等问题存在争议的, 应由法院进行审查并做出认定 法院在委托鉴定时可要求鉴定机构根据当事人所主张的不同结算依据分别作出鉴定结论, 或者对存疑部分的工程量及价款鉴定后单独列项, 供审判时审核认定使用, 也可就争议问题先做出明确结论后再启动鉴定程序

30 五 关于工程造价司法鉴定取舍原则问题 地方高院对取舍原则的规定 2. 江西省高级人民法院关于民事案件对外委托司法鉴定工作的指导意见 (2010 年 1 月 1 日起施行 ) 第十一条规定 : 审判业务部门应当组织当事人对鉴定材料进行质证 对当事人无异议或者达成一致的事实和证据予以确认 ; 对有异议的证据, 应进行审查, 确定是否作为鉴定的材料, 必要时可根据案件审理情况, 要求鉴定机构依据不同条件作出相应的鉴定结论, 或区别有无争议的证据材料分别作出鉴定结论, 供审判业务部门结合案件的具体情况选择认定

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32 谢谢! 联系方式 : 上海建领城达律师事务所地址 : 上海市延安西路 1538 号怡德大楼主楼 2 楼电话 :(8621) 传真 :(8621) 网址 : 事务所新浪微博名称 : 建领城达 zhoujigao@jlcdlaw.com

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