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1 UNDOC 联 合 国 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 网 络 犯 罪 综 合 研 究 草 案 2013 年 2 月

2 封 面 照 片 摄 影 从 左 至 右 ): istockphoto.com/tomml istockphoto.com/mikewesson istockphoto.com/polygraphus II

3 联 合 国 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 维 也 纳 网 络 犯 罪 综 合 研 究 草 案 2013 年 2 月 联 合 国 2013 年, 纽 约 III

4 联 合 国, 2013 年 2 月 全 球 版 权 所 有 致 谢 本 研 究 报 告 是 在 在 约 翰 桑 德 奇 John Sandage) 约 事 务 司 司 长 ) 萨 拉 格 林 布 拉 特 Sara Greenblatt) 有 组 织 犯 罪 处 处 长 ) 及 吉 莉 安 穆 雷 Gillian Murray) 联 合 国 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 网 络 犯 罪 高 级 协 调 人 兼 会 议 支 助 科 科 长 ) 的 监 督 下, 由 联 合 国 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 约 事 务 司 有 组 织 犯 罪 处 会 议 支 助 科 为 不 限 成 员 名 额 政 府 间 专 家 组 编 写 的 研 究 团 队 : 史 蒂 文 梅 比 Steven Malby) 罗 宾 梅 斯 Robyn Mace) 阿 妮 卡 霍 特 霍 夫 Anika Holterhof) 卡 梅 伦 布 朗 Cameron Brown) 斯 蒂 芬 卡 斯 切 罗 斯 Stefan Kascherus) 伊 娃 伊 娜 塔 申 科 Eva Ignatuschtschenko) 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 ) 顾 问 : 乌 利 奇 西 贝 尔 Ulrich Sieber) 塔 提 亚 娜 乔 丕 娜 TatianaTropina) 尼 古 拉 斯 冯 祖 尔 米 伦 NicolasvonzurMühlen) 马 克 斯 - 普 朗 克 外 国 及 国 际 刑 法 研 究 所 ) 伊 恩 布 朗 Ian Brown) 乔 斯 怀 特 Joss Wright) 牛 津 互 联 网 研 究 所 与 网 络 安 全 中 心, 牛 津 大 学 ) 罗 德 里 克 布 罗 德 赫 斯 特 RodericBroadhurst) 澳 大 利 亚 国 立 大 学 ) 克 里 斯 汀 克 鲁 格 Kristin Krüger) 勃 兰 登 堡 社 会 与 安 全 研 究 所 ) 免 责 声 明 本 报 告 是 为 二 次 不 限 成 员 名 额 政 府 间 网 络 犯 罪 专 家 小 组 编 写 的 草 案, 未 经 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 允 许 不 得 引 用 本 报 告 未 经 正 式 编 辑, 仍 需 做 编 辑 性 修 改 本 报 告 的 内 容 未 必 反 映 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 或 投 稿 机 构 的 观 点 或 政 策, 也 未 必 代 表 上 述 机 构 赞 同 相 关 观 点 本 报 告 中 所 采 用 的 名 称 及 材 料 的 编 排 方 式, 并 不 意 味 着 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 对 任 何 国 家 领 土 或 城 市 或 其 当 局 的 法 律 地 位 或 对 于 其 边 界 或 疆 界 的 划 分, 表 示 任 何 意 见 IV

5 目 录 简 称... v 导 言... ix 关 键 结 论 与 备 选 方 案... xi 执 行 摘 要... xvii 一 章 : 连 通 性 与 网 络 犯 罪 全 球 连 通 性 革 命 当 代 网 络 犯 罪 网 络 犯 罪 是 一 种 愈 发 严 峻 的 挑 战 描 述 网 络 犯 罪 二 章 : 全 球 局 势 衡 量 网 络 犯 全 球 网 络 犯 罪 局 势 网 络 犯 罪 实 施 者 三 章 : 立 法 及 框 架 导 言 法 律 的 作 用 法 律 的 差 异 与 协 调 国 际 和 区 域 文 书 综 述 在 国 家 层 面 实 施 多 边 文 书 四 章 : 定 罪 定 罪 综 述 I

6 4.2 具 体 罪 行 分 析 国 际 人 权 法 及 定 罪 五 章 : 执 法 与 侦 查 执 法 与 网 络 犯 罪 侦 查 权 综 述 隐 私 与 侦 查 措 施 侦 查 权 的 实 际 运 用 侦 查 与 私 营 部 门 执 法 能 力.152 六 章 : 电 子 证 据 与 刑 事 司 法 电 子 证 据 及 数 字 取 证 导 言 数 字 取 证 及 电 子 证 据 处 理 能 力 网 络 犯 罪 与 刑 事 司 法 系 统 刑 事 司 法 能 力 能 力 建 设 与 技 术 援 助 七 章 : 国 际 合 作 主 权 管 辖 权 与 国 际 合 作 管 辖 权 国 际 合 作 一 正 式 合 作 国 际 合 作 二 非 正 式 合 作 来 自 云 端 及 服 务 供 应 商 的 域 外 证 据 八 章 : 预 防 预 防 网 络 犯 罪 与 国 家 战 略 网 络 犯 罪 意 识 II

7 8.3 预 防 网 络 犯 罪 私 营 部 门 及 学 术 界 239 附 件 一 : 行 为 描 述..257 附 件 二 : 衡 量 网 络 犯 罪 附 件 三 : 国 际 和 区 域 文 书 款 附 件 四 : 互 联 网 附 件 五 : 方 法 III

8 简 称 一 览 表 简 称 计 算 机 应 急 小 组 计 算 机 紧 急 情 况 应 对 小 组 欧 洲 人 权 公 约 欧 洲 保 护 人 权 与 基 本 自 由 公 约 欧 盟 欧 洲 联 盟 欧 洲 刑 警 组 织 欧 洲 刑 事 警 察 组 织 内 产 总 值 国 内 生 产 总 值 公 民 政 治 权 利 公 约 公 民 权 利 和 政 治 权 利 国 际 公 约 公 民 权 利 和 政 治 权 利 国 际 公 约 二 任 择 议 定 书 旨 在 废 除 死 刑 的 公 民 权 利 和 政 治 权 利 国 际 公 约 二 项 任 择 议 定 书 消 除 种 族 歧 视 公 约 消 除 一 切 形 式 种 族 歧 视 国 际 公 约 保 护 移 徙 工 人 权 利 公 约 保 护 所 有 移 徙 工 人 及 其 家 庭 成 员 权 利 国 际 公 约 信 通 技 术 国 际 刑 警 组 织 IP ISP IT 国 际 电 联 NFC P2P 上 合 组 织 SMS 教 科 文 组 织 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 安 理 会 URL USB VGT WEF 信 息 通 信 技 术 国 际 刑 事 警 察 组 织 互 联 网 协 议 互 联 网 服 务 供 应 商 信 息 技 术 国 际 电 信 联 盟 近 场 通 信 点 对 点 技 术 上 海 合 作 组 织 短 信 服 务 联 合 国 教 科 文 组 织 联 合 国 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 联 合 国 安 全 理 事 会 统 一 资 源 定 位 符 通 用 串 行 总 线 虚 拟 全 球 工 作 队 世 界 经 济 论 坛 IV

9 国 家 与 区 域 文 书 及 简 称 一 览 表 非 洲 联 盟,2012 建 立 有 利 于 非 洲 网 络 安 全 的 法 律 框 架 公 约 草 案 非 盟 公 约 草 案 ) 东 部 和 南 部 非 洲 共 同 市 场 东 南 非 共 同 市 场 ),2011 网 络 安 全 示 范 法 草 案 东 南 非 共 同 市 场 示 范 法 草 案 ) 英 联 邦,2002 一 ) 计 算 机 和 与 计 算 机 相 关 的 犯 罪 法 案 二 ) 电 子 证 据 示 范 法 英 联 邦 示 范 法 ) 独 立 国 家 联 合 体,2001 打 击 计 算 机 信 息 领 域 犯 罪 的 合 作 协 定 独 立 国 家 联 合 体 协 定 ) 欧 洲 委 员 会,2001 网 络 犯 罪 公 约 及 网 络 犯 罪 公 约 关 于 宣 告 利 用 计 算 机 系 统 犯 下 的 种 族 主 义 或 仇 外 行 为 为 犯 罪 行 为 的 附 加 议 定 书 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 / 议 定 书 ) 欧 洲 委 员 会,2007 保 护 儿 童 免 遭 性 剥 削 和 性 虐 待 公 约 欧 洲 委 员 会 保 护 儿 童 公 约 ) 西 非 国 家 经 济 共 同 体 西 非 经 共 体 ),2009 有 关 打 击 西 非 经 共 体 网 络 犯 罪 的 指 令 草 案 西 非 经 共 体 指 令 草 案 ) 欧 洲 联 盟,2000 欧 洲 议 会 和 欧 洲 委 员 会 关 于 内 部 市 场 的 信 息 社 会 服 务, 特 别 是 电 子 商 务 的 某 些 法 律 方 面 的 2000/31 EC 号 指 令 欧 盟 电 子 商 务 指 令 ) 欧 洲 联 盟,2001 关 于 打 击 非 现 金 支 付 手 段 方 面 的 欺 诈 和 伪 造 的 2001/413/JHA 号 框 架 决 定 欧 盟 有 关 欺 诈 和 伪 造 的 决 定 ) 欧 洲 联 盟,2002 欧 洲 议 会 和 欧 洲 委 员 会 关 于 电 子 通 讯 部 门 处 理 个 人 数 据 和 保 护 隐 私 的 2002/58/EC 号 指 令 欧 盟 数 据 保 护 指 令 ) 欧 洲 联 盟,2005 委 员 会 关 于 攻 击 信 息 系 统 的 2005/222/JHA 号 框 架 决 定 欧 盟 关 于 攻 击 信 息 系 统 的 决 定 ) 欧 洲 联 盟,2006 欧 洲 议 会 和 欧 洲 委 员 会 关 于 保 留 提 供 公 共 电 子 通 讯 服 务 或 公 共 通 讯 网 络 中 产 生 或 处 理 的 数 据 的 2006/24/EC 号 指 令 欧 盟 数 据 保 留 指 令 ) 欧 洲 联 盟,2010 欧 洲 议 会 和 欧 洲 委 员 会 关 于 攻 击 信 息 系 统 和 废 除 委 员 会 2005/222/JHA 号 框 架 决 定 的 指 令 之 COM2010)517 号 最 终 建 议 欧 盟 关 于 攻 击 信 息 系 统 的 指 令 建 议 ) 欧 洲 联 盟,2011 欧 洲 议 会 和 欧 洲 委 员 会 关 于 打 击 对 儿 童 性 虐 待 和 性 剥 削 及 儿 童 V

10 色 情 制 品 以 及 取 代 委 员 会 2004/68/JHA 号 框 架 决 定 的 2011/92/EU 号 指 令 欧 盟 儿 童 剥 削 问 题 指 令 ) 国 际 电 信 联 盟 国 际 电 联 )/ 加 勒 比 共 同 体 加 共 体 )/ 加 勒 比 电 信 联 盟 加 勒 比 电 联 ),2010 网 络 犯 罪 / 电 子 犯 罪 与 电 子 证 据 示 范 法 国 际 电 联 / 加 共 体 / 加 勒 比 电 联 示 范 法 ) 阿 拉 伯 国 家 联 盟,2010 阿 拉 伯 国 家 打 击 信 息 技 术 犯 罪 问 题 公 约 阿 拉 伯 国 家 联 盟 公 约 ) 上 海 合 作 组 织,2010 国 际 信 息 安 全 领 域 合 作 协 定 上 海 合 作 组 织 协 定 ) 联 合 国,2000 儿 童 权 利 公 约 关 于 买 卖 儿 童 儿 童 卖 淫 和 儿 童 色 情 制 品 问 题 的 任 择 议 定 书 VI

11 导 言 大 会 65/230 号 决 议 请 预 防 犯 罪 和 刑 事 司 法 委 员 会 建 立 一 个 不 限 成 员 名 额 政 府 间 专 家 组, 对 网 络 犯 罪 问 题 以 及 各 会 员 国 国 际 社 会 和 私 营 部 门 就 此 采 取 的 对 策 进 行 一 次 全 面 研 究, 包 括 就 国 家 立 法 最 佳 做 法 技 术 援 助 和 国 际 合 作 交 流 信 息 大 会 在 65/230 号 决 议 中, 请 预 防 犯 罪 和 刑 事 司 法 委 员 会 根 据 关 于 应 对 全 球 挑 战 的 综 合 战 略 : 预 防 犯 罪 和 刑 事 司 法 系 统 及 其 在 变 化 世 界 中 的 发 展 的 萨 尔 瓦 多 宣 言, 建 立 一 个 不 限 成 员 名 额 政 府 间 专 家 组, 对 网 络 犯 罪 问 题 以 及 各 会 员 国 国 际 社 会 和 私 营 部 门 就 此 采 取 的 对 策 进 行 一 次 全 面 研 究, 包 括 就 国 家 立 法 最 佳 做 法 技 术 援 助 和 国 际 合 作 交 流 信 息, 以 期 审 查 各 种 备 选 方 案, 加 强 现 有 并 提 出 新 的 国 家 和 国 际 打 击 网 络 上 犯 罪 的 法 律 和 其 他 对 策 1 大 会 在 67/189 号 决 议 中, 对 赞 赏 地 注 意 到 不 限 成 员 名 额 政 府 间 专 家 组 就 网 络 犯 罪 问 题 开 展 综 合 研 究 的 工 作, 并 鼓 励 其 加 紧 努 力 以 完 成 工 作, 并 按 时 向 预 防 犯 罪 和 刑 事 司 法 委 员 会 呈 交 研 究 结 果 专 家 组 一 届 会 议 于 2011 年 1 月 17 至 21 日 在 维 也 纳 举 行 会 上, 专 家 组 回 顾 并 采 纳 了 一 系 列 有 关 研 究 的 议 题 与 方 法 2 1 大 会 65/230 号 决 议, 附 件 2.. E/CN.15/2011/19 VII

12 网 络 犯 罪 综 合 研 究 中 需 要 加 以 考 虑 的 一 系 列 议 题 包 括 网 络 犯 罪 问 题 网 络 犯 罪 的 法 律 对 策 犯 罪 预 防 及 刑 事 司 法 能 力, 以 及 其 他 打 击 网 络 犯 罪 的 对 策 国 际 组 织 和 技 术 援 助 这 些 主 要 议 题 被 进 一 步 分 成 了 12 个 分 议 题 3 在 本 研 究 中, 这 些 议 题 分 列 于 8 个 章 节 :1) 连 通 性 与 网 络 犯 罪 ;2) 全 球 局 势 ;3) 法 律 及 框 架 ;4) 定 罪 ;5) 执 法 与 侦 查 ;6) 电 子 证 据 与 刑 事 司 法 ;7) 国 际 合 作 ; 以 及 8) 预 防 研 究 方 法 要 求 联 合 国 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 开 展 研 究 工 作, 包 括 设 计 信 息 搜 集 问 卷 收 集 和 分 析 数 据, 以 及 起 草 研 究 报 告 依 据 研 究 方 法 进 行 的 信 息 搜 集 包 括 在 2012 年 1 月 至 7 月 间, 由 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 向 会 员 国 政 府 间 组 织 和 私 营 部 门 与 学 术 机 构 的 代 表 分 发 问 卷 信 息 来 自 于 以 下 区 域 的 69 个 会 员 国 : 非 洲 11 个 ) 美 洲 13 个 ) 亚 洲 19 个 ) 欧 洲 24 个 ) 大 洋 洲 2 个 ) 信 息 还 来 自 40 个 私 营 部 门 机 构 16 个 学 术 机 构 和 11 个 政 府 间 组 织 此 外, 秘 书 处 还 对 500 余 份 开 源 文 档 进 行 了 审 查 更 多 有 关 研 究 方 法 的 细 节 请 参 见 本 研 究 附 件 五 会 员 国 对 研 究 问 卷 的 答 复 绿 色 ) 以 及 互 联 网 普 及 率 蓝 色 ) 来 源 : 研 究 问 卷 答 复 以 及 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 对 MaxMindGeoCityLite 数 据 库 的 阐 述 按 照 大 会 65/230 号 决 议 的 要 求, 本 研 究 旨 在 审 查 方 法 以 便 加 强 现 有 的 提 出 新 的 国 内 国 际 法 律 或 其 他 应 对 网 络 犯 罪 的 措 施 这 项 授 权 是 根 据 联 合 国 系 统 内 一 些 与 网 络 犯 罪 和 网 络 安 全 相 关 的 其 他 授 权 及 活 动 制 定 的 4 为 此, 本 研 究 的 重 点 限 于 预 防 及 打 击 网 络 犯 罪 的 犯 罪 预 防 和 刑 事 司 法 方 面 3. 1) 网 络 犯 罪 现 象 ;2) 统 计 资 料 ;3) 网 络 犯 罪 的 挑 战 ;4) 常 见 立 法 方 法 ;5) 定 罪 ;6) 司 法 程 序 权 力 ;7) 国 际 合 作 ;8) 电 子 证 据 ;9) 服 务 供 应 商 及 私 营 部 门 的 作 用 与 责 任 ;10) 犯 罪 预 防 及 刑 事 司 法 能 力 以 及 其 他 网 络 犯 罪 对 策 ;11) 国 际 组 织 ; 以 及 12) 技 术 援 助 4 包 括 国 际 安 全 背 景 下 信 息 通 讯 领 域 里 事 态 发 展 方 面 的 工 作 见 A/RES/66/24. I

13 本 研 究 堪 称 预 防 及 打 击 网 络 犯 罪 中 犯 罪 预 防 和 刑 事 司 法 工 作 的 概 况 本 研 究 对 全 球 局 势 进 行 了 描 述, 侧 重 阐 述 当 前 和 过 往 的 经 验 教 训, 并 为 未 来 的 对 策 提 供 了 可 能 选 择 从 题 目 来 看, 本 研 究 的 对 象 是 网 络 犯 罪, 但 其 内 容 与 所 有 犯 罪 形 式 具 有 独 特 的 联 系 随 着 全 球 社 会 迈 入 互 联 网 普 及 的 超 连 接 时 代, 我 们 很 难 想 象 计 算 机 犯 罪, 或 者 是 任 何 形 式 的 犯 罪, 能 够 独 立 于 与 互 联 网 连 接 相 关 的 电 子 证 据 而 单 独 发 生 上 述 发 展 也 要 求 我 们 对 执 法 方 式 证 据 搜 集 和 刑 事 事 项 国 际 合 作 进 行 根 本 性 变 革 II

14 关 键 结 论 与 备 选 方 案 大 会 65/230 号 决 议 请 政 府 间 专 家 组 对 网 络 犯 罪 问 题 开 展 综 合 研 究, 以 审 查 各 种 备 选 方 案, 加 强 现 有 并 提 出 新 的 国 家 和 国 际 打 击 网 络 上 犯 罪 的 法 律 和 其 他 对 策 本 章 节 将 阐 述 研 究 的 关 键 结 论 及 备 选 方 案 关 键 结 论 本 研 究 的 关 键 结 论 涉 及 以 下 问 题 : 国 际 层 面 工 作 分 散 化 与 各 国 网 络 犯 罪 法 律 各 异 对 国 际 合 作 的 影 响 对 涉 及 网 络 犯 罪 及 所 有 犯 罪 的 电 子 证 据 刑 事 事 项 的 依 靠 正 式 国 际 合 作 传 统 方 式 证 据 所 在 地 的 作 用 国 家 法 律 框 架 的 协 调 执 法 与 刑 事 司 法 能 力 网 络 犯 罪 预 防 活 动 研 究 从 政 府 私 营 部 门 学 界 和 国 际 组 织 的 角 度 审 视 了 网 络 犯 罪 问 题, 研 究 结 果 载 列 于 8 个 章 节, 包 括 连 通 性 与 网 络 犯 罪 ; 全 球 网 络 犯 罪 局 势 ; 网 络 犯 罪 法 律 及 框 架 ; 网 络 犯 罪 的 定 罪 ; 执 法 与 网 络 犯 罪 侦 查 ; 电 子 证 据 与 刑 事 司 法 ; 涉 及 网 络 犯 罪 刑 事 事 项 上 的 国 际 合 作 ; 以 及 网 络 犯 罪 预 防 以 下 是 上 述 领 域 的 关 键 研 究 结 论, 本 章 节 之 后 的 执 行 摘 要 将 进 一 步 阐 述 : a) 国 际 层 面 工 作 分 散 不 一 以 及 各 国 网 络 犯 罪 法 律 多 种 多 样, 原 因 可 能 是 存 在 不 同 主 题 和 适 用 于 不 同 地 理 范 围 的 多 种 文 书 尽 管 这 些 文 书 能 够 合 理 反 映 社 会 文 化 及 地 区 差 异, 但 程 序 权 和 国 际 合 作 款 方 面 的 不 同 可 能 会 导 致 产 生 国 家 合 作 集 群, 而 这 种 集 群 并 不 总 是 适 合 网 络 犯 罪 的 全 球 化 性 质 ; b) 当 前, 各 国 在 网 络 犯 罪 事 件 中 依 赖 传 统 方 式 的 正 式 国 际 合 作, 但 这 并 不 能 够 保 证 及 时 做 出 反 应, 以 获 取 易 丢 失 的 电 子 证 据 随 着 越 来 越 多 犯 罪 涉 及 分 布 区 域 广 泛 的 电 子 证 据, 这 一 不 仅 对 于 打 击 网 络 犯 罪, 而 且 对 于 打 击 所 有 犯 罪 都 成 为 一 种 问 题 ; c) 在 云 计 算 和 数 据 中 心 的 世 界 里, 需 要 重 新 构 建 证 据 所 在 地 作 用 的 概 念, 其 目 的 包 括 就 执 法 机 关 直 接 获 取 域 外 数 据 相 关 的 问 题 达 成 共 识 ; d) 对 现 有 各 国 法 律 框 架 的 分 析 表 明, 在 核 心 网 络 犯 罪 侦 查 权, 以 及 是 否 采 信 电 子 证 据 等 问 题 上, 缺 乏 充 分 的 统 一 国 际 人 权 法 是 定 罪 和 程 序 III

15 款 的 重 要 外 部 参 考 点 ; e) 发 展 中 国 家 的 执 法 机 构 检 察 官 和 司 法 机 构 在 侦 查 和 打 击 网 络 犯 罪 方 面 需 要 得 到 长 期 可 持 续 和 全 面 的 技 术 支 持 与 援 助 ; f) 所 有 国 家 的 网 络 犯 罪 预 防 活 动 都 有 待 通 过 一 种 整 体 的 方 法 予 以 加 强, 包 括 提 高 意 识 公 私 伙 伴 关 系 将 网 络 犯 罪 问 题 战 略 与 更 为 广 泛 的 网 络 安 全 观 念 相 结 合 加 强 现 有 并 提 出 新 的 国 内 和 国 际 应 对 网 络 犯 罪 法 律 或 其 他 对 策 加 强 现 有 并 提 出 新 的 国 内 和 国 际 应 对 网 络 犯 罪 法 律 或 其 他 对 策 包 括 : 制 定 国 际 示 范 款 制 定 有 关 刑 事 事 项 电 子 证 据 的 国 际 合 作 的 多 边 文 书 制 定 网 络 犯 罪 问 题 综 合 多 边 文 书 提 供 强 化 的 技 术 援 助 以 在 发 展 中 国 家 预 防 和 打 击 网 络 犯 罪 这 些 备 选 方 案 是 根 据 各 国 对 研 究 问 卷 中 一 个 问 题 的 答 复 以 及 关 键 结 论 提 出 来 的, 这 个 问 题 是 应 该 采 取 哪 些 备 选 方 案 来 加 强 现 有 并 提 出 新 的 国 内 和 国 际 应 对 网 络 犯 罪 法 律 或 其 他 对 策 回 答 该 问 题 时, 各 国 提 出 了 诸 多 可 能 性 提 议 的 多 数 备 选 方 案 涉 及 下 列 领 域 : 法 律 间 协 调 ; 加 入 现 有 的 国 际 或 区 域 网 络 犯 罪 文 书 ; 制 定 新 的 国 际 法 律 文 书 ; 加 强 国 际 合 作 机 制 以 及 在 实 践 中 获 取 域 外 证 据 ; 以 及 执 法 能 力 建 设 和 刑 事 司 法 制 度 5 不 少 国 家 强 调, 应 建 立 网 络 犯 罪 刑 事 事 项 国 际 合 作 程 序 快 速 机 制 一 些 国 家 提 出, 可 以 通 过 加 强 现 有 的 非 正 式 警 对 警 网 络 实 施 该 工 作 其 他 国 家 提 出, 可 通 过 进 一 步 发 展 现 有 的 正 式 国 际 合 作 渠 道 实 施 该 工 作, 包 括 双 边 和 多 边 协 议 一 些 国 家 强 调, 所 有 备 选 方 案 在 实 施 过 程 中 都 应 遵 循 国 际 人 权 标 准, 包 括 言 论 自 由 和 隐 私 权 一 些 国 家 建 议, 加 入 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 能 够 促 进 国 际 合 作 并 协 调 各 国 网 络 犯 罪 法 律 一 些 国 家 建 议, 应 制 定 一 部 新 的 网 络 犯 罪 国 际 法 律 文 书 其 他 国 家 建 议, 可 通 过 在 联 合 国 层 面 制 定 国 际 示 范 法 律 款 来 促 进 法 律 协 调 一 些 国 家 建 议, 应 制 定 有 关 执 法 机 构 调 查 域 外 数 据 的 国 际 标 准, 包 括 以 便 阐 明 此 类 调 查 与 国 家 主 权 原 则 之 间 的 关 系 一 些 国 家 建 议, 应 在 预 防 和 打 击 网 络 犯 罪 的 工 作 中 加 强 对 执 法 检 察 和 司 法 机 构 的 技 术 援 助 5 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 11 IV

16 在 会 员 国 提 出 的 建 议 和 关 键 结 论 的 基 础 上, 研 究 认 为, 加 强 现 有 并 提 出 新 的 国 内 和 国 际 应 对 网 络 犯 罪 法 律 或 其 他 对 策 可 以 包 括 下 列 一 项 或 多 项 : a) 为 核 心 网 络 犯 罪 行 为 的 定 罪 制 定 国 际 示 范 款, 以 期 支 持 各 国 通 过 采 用 共 同 的 犯 罪 要 件 来 排 除 安 全 庇 护 所 : 一 ) 这 些 款 能 够 保 持 现 有 文 书 打 击 破 坏 计 算 机 系 统 和 数 据 的 机 密 性 完 整 性 和 可 得 性 犯 罪 行 为 的 方 法 ; 二 ) 这 些 款 还 可 包 括 因 使 用 计 算 机 系 统 而 造 成 或 助 长 的 常 规 犯 罪 行 为, 但 只 在 现 有 定 罪 方 法 无 法 充 分 定 罪 的 情 况 下 适 用 ; 三 ) 这 些 款 可 涉 及 现 有 文 书 未 覆 盖 的 领 域, 如 对 垃 圾 邮 件 进 行 定 罪 ; 四 ) 这 些 款 可 按 照 最 新 的 国 际 人 权 定 罪 标 准 制 定, 尤 其 是 以 约 为 基 础 的 对 言 论 自 由 权 的 保 护 ; 五 ) 各 国 使 用 这 些 款 将 最 大 程 度 上 减 少 国 际 合 作 中 的 双 重 犯 罪 挑 战 ; b) 制 定 有 关 电 子 证 据 侦 查 权 的 国 际 示 范 款, 以 支 持 各 国 确 保 电 子 证 据 犯 罪 调 查 拥 有 必 要 的 程 序 工 具 : 一 ) 这 些 款 可 参 照 现 有 文 书 的 方 法, 包 括 加 紧 保 存 数 据 的 指 令 以 及 获 取 已 存 储 和 实 时 数 据 的 指 令 ; 二 ) 这 些 款 指 导 如 何 将 搜 查 及 扣 押 等 传 统 权 力 扩 展 至 电 子 证 据 ; 三 ) 这 些 款 可 以 指 导 根 据 国 际 人 权 法, 对 侵 入 性 调 查 技 术 实 行 恰 当 保 障 措 施, 包 括 以 约 为 基 础 的 隐 私 权 保 护 ; c) 制 定 管 辖 权 示 范 款, 以 便 为 网 络 犯 罪 刑 事 事 项 管 辖 权 提 供 共 同 而 有 效 的 基 础 : 一 ) 这 些 款 可 包 括 源 自 客 观 属 地 原 则 和 实 质 影 响 原 则 的 基 础 ; 二 ) 这 些 款 可 包 括 解 决 共 同 管 辖 权 问 题 的 指 导 原 则 ; d) 按 照 十 三 届 预 防 犯 罪 和 刑 事 司 法 大 会 讨 论 指 南 中 的 建 议, 制 定 有 关 电 子 证 据 的 国 际 合 作 之 示 范 款, 且 将 其 纳 入 双 边 或 多 边 文 书, 包 括 修 订 后 的 联 合 国 法 律 互 助 示 范 约 : 一 ) 这 些 款 将 集 中 关 注 能 够 纳 入 现 有 文 书 的 务 实 合 作 机 制, 以 便 在 刑 事 事 项 中 及 时 保 存 和 提 供 电 子 证 据 ; V

17 二 ) 这 些 款 可 包 含 建 立 电 子 证 据 快 速 回 应 协 调 中 心 和 商 定 回 应 时 间 的 义 务 ; e) 制 定 有 关 刑 事 事 项 电 子 证 据 国 际 合 作 的 多 边 文 书, 以 期 提 供 及 时 合 作 保 存 和 获 取 电 子 证 据 的 国 际 机 制 : 一 ) 通 过 对 现 有 国 际 合 作 约 进 行 补 充, 这 一 文 书 首 先 着 眼 于 建 立 一 个 请 求 加 快 保 存 特 定 时 段 数 据 的 机 制 ; 二 ) 该 文 书 还 可 包 括 具 体 的 合 作 款, 规 定 进 一 步 展 开 调 查 措 施, 包 括 提 供 已 存 储 的 数 据 实 时 收 集 数 据 ; 三 ) 应 用 范 围 有 待 确 定, 但 不 应 局 限 于 网 络 犯 罪 或 与 计 算 机 有 关 的 犯 罪 ; 四 ) 该 文 书 可 要 求 在 特 定 时 间 段 内 作 出 回 应, 同 时 建 立 明 确 的 协 调 点 对 协 调 点 沟 通 渠 道, 参 照 而 非 复 制 现 有 的 24/7 举 措 ; 五 ) 该 文 书 可 包 括 传 统 国 际 合 作 保 障 措 施 以 及 适 当 的 人 权 除 外 责 任 ; f) 制 定 网 络 犯 罪 综 合 多 边 文 书, 以 期 在 定 罪 程 序 权 管 辖 权 和 国 际 合 作 领 域 制 定 国 际 方 法 : 一 ) 该 文 书 可 采 用 一 个 具 有 约 束 力 的 多 边 形 式, 囊 括 源 自 上 述 所 有 措 施 中 的 元 素 ; 二 ) 该 文 书 可 从 当 前 具 有 约 束 力 和 非 约 束 力 的 国 际 和 地 区 文 书 中, 借 鉴 现 有 的 核 心 共 性 ; g) 加 强 国 际 地 区 与 国 家 合 作 伙 伴 关 系, 包 括 与 私 营 部 门 和 学 术 机 构 的 伙 伴 关 系, 以 期 提 供 强 化 的 技 术 援 助, 以 帮 助 发 展 中 国 家 预 防 和 打 击 网 络 犯 罪 : 一 ) 技 术 援 助 可 根 据 通 过 上 述 备 选 方 案 中 示 范 款 制 定 的 标 准 加 以 提 供 ; 二 ) 技 术 援 助 可 通 过 多 边 利 益 相 关 方 提 供, 包 括 来 自 私 营 部 门 和 学 界 的 代 表 VI

18 执 行 摘 要 连 通 性 与 网 络 犯 罪 2011 年, 至 少 23 亿 人, 相 当 于 世 界 总 人 口 的 1/3 还 多, 使 用 了 互 联 网 超 过 60% 的 互 联 网 用 户 居 住 在 发 展 中 国 家, 有 45% 的 互 联 网 用 户 年 龄 在 25 岁 以 下 到 2017 年, 预 计 移 动 宽 带 用 户 人 数 将 达 到 世 界 总 人 口 的 70% 到 2020 年, 网 络 设 备 物 联 网 ) 的 数 量 将 超 过 人 口 数 量, 比 例 将 达 到 6:1, 这 将 转 变 当 前 人 们 对 互 联 网 的 概 念 在 高 度 连 接 的 未 来 世 界 中, 很 难 想 象 计 算 机 犯 罪, 或 者 任 何 犯 罪 能 够 不 涉 及 与 互 联 网 协 议 连 接 相 关 的 电 子 证 据 而 单 独 发 生 网 络 犯 罪 的 定 义 主 要 取 决 于 使 用 这 一 术 语 的 目 的 少 数 破 坏 计 算 机 数 据 或 系 统 的 机 密 性 完 整 性 和 可 得 性 的 行 为 是 网 络 犯 罪 的 核 心 不 过, 除 此 之 外, 还 有 以 谋 取 个 人 或 经 济 利 益 或 者 造 成 个 人 或 经 济 损 害 为 目 的 的 与 计 算 机 有 关 的 行 为, 包 括 与 身 份 有 关 的 犯 罪 形 式, 以 及 与 计 算 机 内 容 有 关 的 行 为 均 在 网 络 犯 罪 的 广 义 范 畴 内 ), 这 使 得 不 容 易 就 这 一 总 术 语 订 立 法 律 定 义 需 要 对 核 心 的 网 络 犯 罪 行 为 制 定 某 些 定 义 不 过, 对 于 界 定 专 门 的 调 查 和 国 际 合 作 权 限 范 围 等 其 他 目 的 而 言, 网 络 犯 罪 的 定 义 并 不 如 此 相 关, 它 们 更 多 地 侧 重 于 某 一 犯 罪 的 电 子 证 据 而 并 非 人 为 创 设 的 宽 泛 的 网 络 犯 罪 的 构 成 全 球 局 势 在 不 少 国 家, 全 球 连 通 的 激 增 是 在 经 济 和 人 口 变 革 之 时 出 现 的, 同 时 收 入 差 距 扩 大 私 营 部 门 开 支 收 紧 金 融 流 动 性 降 低 在 全 球 一 级, 对 研 究 作 出 答 复 的 执 法 机 构 认 为 网 络 犯 罪 率 日 益 上 升, 原 因 是 个 人 和 有 组 织 犯 罪 集 团 受 利 润 和 私 利 的 驱 动 都 在 寻 找 新 的 犯 罪 机 会 据 统 计, 超 过 80% 的 网 络 犯 罪 行 为 都 源 于 某 种 形 式 的 有 组 织 活 动, 网 络 犯 罪 黑 市 建 立 在 制 作 恶 意 软 件 计 算 机 病 毒 感 染 僵 尸 网 络 管 理 获 取 个 人 和 金 融 数 据 数 据 贩 卖, 以 及 金 融 信 息 套 现 的 循 环 之 上 网 络 犯 罪 者 不 再 需 要 复 杂 的 技 能 或 技 术 尤 其 是 在 发 展 中 国 家, 年 轻 人 参 与 计 算 机 金 融 诈 骗 的 亚 文 化 已 经 兴 起, 许 多 人 不 到 20 岁 就 参 与 到 网 络 犯 罪 之 中 VII

19 从 全 球 来 看, 网 络 犯 罪 行 为 广 泛 分 布 于 经 济 驱 使 行 为 计 算 机 内 容 相 关 行 为 和 破 坏 计 算 机 系 统 的 机 密 性 完 整 性 及 可 得 性 行 为 中 然 而, 政 府 和 私 营 部 门 企 业 对 相 关 风 险 及 威 胁 的 看 法 各 不 相 同 当 前, 警 方 记 录 在 案 的 犯 罪 数 据 无 法 成 为 跨 国 比 较 的 可 靠 基 础, 尽 管 此 类 数 据 通 常 对 国 家 层 面 的 政 策 制 定 具 有 重 要 意 义 三 分 之 二 的 国 家 认 为 它 们 的 警 方 数 据 系 统 不 足 以 记 录 网 络 犯 罪 警 方 记 录 的 网 络 犯 罪 率 与 一 国 的 发 展 水 平 和 警 方 专 业 能 力 相 关, 而 非 与 基 本 的 犯 罪 率 相 关 受 害 调 查 是 进 行 比 较 的 一 个 比 较 合 理 的 基 础 这 些 调 查 表 明, 个 人 网 络 犯 罪 受 害 要 远 远 高 于 常 规 犯 罪 形 式 在 线 信 用 卡 诈 骗 身 份 窃 取 响 应 钓 鱼 企 图 及 非 法 进 入 邮 箱 账 户 的 受 害 率 在 世 界 上 21 个 国 家 中 占 到 在 线 人 数 的 1% 17%, 而 这 些 国 家 中 盗 窃 抢 劫 和 汽 车 偷 盗 的 被 害 率 不 足 5% 网 络 犯 罪 受 害 率 在 发 展 水 平 较 低 的 国 家 中 较 高, 这 说 明, 有 必 要 在 这 些 国 家 加 强 犯 罪 预 防 工 作 欧 洲 的 私 营 部 门 企 业 报 告 了 相 似 的 受 害 率 在 2% 16% 之 间 涉 及 入 侵 或 钓 鱼 导 致 的 数 据 外 泄 这 些 犯 罪 选 择 的 犯 罪 工 具, 诸 如 僵 尸 网 络 等, 具 有 全 球 影 响 力 2011 年, 全 球 超 过 100 万 独 立 的 IP 地 址 作 为 僵 尸 网 络 命 令 和 控 制 服 务 器 运 行 互 联 网 内 容 也 是 政 府 堪 忧 的 一 个 问 题 有 待 删 除 的 内 容 包 括 儿 童 色 情 制 品 和 仇 恨 言 论 以 及 与 诽 谤 和 批 评 政 府 以 及 一 些 情 况 下 提 出 的 人 权 关 注 有 关 的 内 容 据 统 计, 全 球 近 乎 24% 的 互 联 网 通 讯 都 侵 犯 了 版 权, 非 洲 南 美 西 方 和 南 亚 国 家 以 点 对 点 方 式 P2P) 下 载 共 享 材 料 的 比 例 特 别 高 VIII

20 立 法 及 框 架 法 律 措 施 在 预 防 和 和 打 击 网 络 犯 罪 方 面 发 挥 着 关 键 作 用 所 有 领 域 都 需 要 法 律 措 施, 包 括 定 罪 程 序 权 管 辖 权 国 际 合 作 互 联 网 服 务 供 应 商 职 责 和 责 任 在 国 家 层 面, 现 有 和 新 的 或 计 划 中 的 ) 网 络 犯 罪 法 律 最 常 关 注 的 内 容 就 是 定 罪, 这 表 明 主 要 关 注 的 是 将 核 心 网 络 犯 罪 行 为 确 立 为 专 门 犯 罪 行 为 然 而, 越 来 越 多 的 国 家 承 认, 其 他 领 域 也 需 要 立 法 较 之 现 有 法 律, 新 的 或 计 划 中 的 网 络 犯 罪 法 律 往 往 更 多 地 述 及 侦 查 措 施 管 辖 权 电 子 证 据 和 国 际 合 作 从 全 球 来 看,, 不 足 半 数 的 答 复 国 家 认 为 本 国 刑 事 和 程 序 法 律 框 架 充 分 健 全, 但 这 掩 盖 了 巨 大 的 区 域 差 异 虽 然 三 分 之 二 以 上 的 欧 洲 国 家 报 告 称 本 国 立 法 充 分 健 全, 但 非 洲 美 洲 亚 洲 和 大 洋 洲 的 情 况 却 恰 恰 相 反, 因 为 这 些 区 域 三 分 之 二 以 上 的 国 家 认 为 本 国 仅 有 部 分 法 律 是 充 分 的, 或 根 本 不 充 分 在 报 告 称 本 国 法 律 不 充 分 的 国 家 中, 只 有 一 半 国 家 表 示 将 制 定 新 的 法 律 或 计 划 制 定 法 律, 这 也 说 明, 我 们 亟 需 以 加 强 这 些 区 域 的 立 法 在 过 去 的 十 年 中, 制 定 打 击 网 络 犯 罪 的 国 际 和 地 区 文 书 方 面 出 现 了 极 大 的 发 展 这 包 括 具 有 约 束 力 和 非 约 束 力 的 文 书 这 些 文 书 可 分 为 五 类, 包 括 在 以 下 背 景 中 制 定 或 受 到 启 发 而 制 定 的 文 书 : 一 ) 欧 洲 委 员 会 或 欧 洲 联 盟, 二 ) 独 立 国 家 联 合 体 或 上 海 合 作 组 织, 三 ) 非 洲 政 府 间 组 织, 四 ) 阿 拉 伯 国 家 联 盟, 以 及 五 ) 联 合 国 所 有 文 书 之 间 都 存 在 大 量 交 互 影 响, 特 别 是 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 制 定 的 概 念 及 方 法 对 19 份 网 络 犯 罪 多 边 文 书 的 款 的 分 析 表 明 有 共 同 的 核 心 款, 同 时 也 表 明, 所 涉 及 的 实 质 性 领 域 中 存 在 重 大 不 同 从 全 球 来 看,82 个 国 家 签 署 并 / 或 批 准 了 具 有 约 束 力 的 网 络 犯 罪 文 书 6 除 了 正 式 加 入 和 实 施 以 外, 网 络 犯 罪 问 题 多 边 文 书 还 通 过 被 非 缔 约 国 用 作 范 本 或 通 过 缔 约 国 的 立 法 其 他 国 家 的 影 响, 对 国 家 的 法 律 产 生 间 接 影 响 加 入 一 项 多 边 网 络 犯 罪 文 书 即 表 明 认 同 国 家 刑 事 和 程 序 法 增 强 了 充 分 性, 这 表 明, 当 前 这 些 方 面 的 多 边 款 普 遍 被 认 为 是 有 效 的 对 于 提 供 信 息 的 40 余 个 国 家 而 言, 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 是 制 定 网 络 犯 罪 法 律 时 最 常 使 用 的 多 边 文 书 总 的 说 来, 约 一 半 国 家 使 用 其 他 集 群 的 多 边 文 书 6 下 列 文 书 中 的 一 个 或 者 多 个 : 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 阿 拉 伯 国 家 联 盟 打 击 信 息 技 术 犯 罪 公 约 独 立 国 家 联 合 体 打 击 计 算 机 信 息 犯 罪 合 作 协 定, 或 上 海 合 作 组 织 国 际 信 息 安 全 领 域 协 定 IX

21 总 体 而 言, 三 分 之 一 答 复 国 报 告, 本 国 法 律 与 认 定 的 重 要 国 际 合 作 伙 伴 国 家 高 度 一 致 或 极 为 一 致 但 这 一 情 况 也 因 区 域 而 异, 美 洲 和 欧 洲 的 一 致 程 度 较 高 一 些 原 因 可 能 在 于 某 些 区 域 使 用 多 边 文 书, 而 这 些 文 书 本 来 就 旨 在 促 进 协 调 统 一 在 网 络 犯 罪 行 为 定 罪 管 辖 权 依 据 和 合 作 机 制 问 题 上, 国 际 层 面 工 作 分 散 不 一 而 且 各 国 法 律 多 种 多 样, 可 能 与 现 存 多 边 网 络 犯 罪 文 书 的 主 题 各 异 和 地 理 范 围 不 同 有 关 当 前, 文 书 和 区 域 都 反 映 出 法 律 和 宪 法 上 的 根 本 不 同 引 起 的 差 异, 包 括 对 权 利 和 隐 私 的 不 同 解 读 定 罪 通 过 研 究 问 卷, 并 通 过 对 秘 书 处 收 集 的 现 有 立 法 进 行 的 主 要 来 源 分 析, 搜 集 了 网 络 犯 罪 刑 法 信 息 7 研 究 问 卷 提 及 网 络 犯 罪 概 念 通 常 涵 盖 的 14 种 行 为 8 答 复 国 称, 这 14 种 行 为 被 普 遍 定 罪, 但 垃 圾 邮 件 犯 罪 以 及 某 种 程 度 上 与 计 算 机 滥 用 工 具 种 族 主 义 和 仇 外 心 理 网 上 教 唆 或 诱 骗 儿 童 等 行 为 有 关 的 罪 行 基 本 上 除 外 这 表 明, 各 国 对 于 应 受 惩 罚 的 网 络 犯 罪 行 达 成 了 某 种 基 本 共 识 答 复 国 还 提 到 了 问 卷 中 没 有 提 及 的 少 数 犯 罪 行 为, 多 数 与 计 算 机 内 容 有 关, 包 括 对 淫 秽 资 料 网 上 赌 博 和 包 括 贩 卖 毒 品 与 人 口 在 内 的 网 上 非 法 市 场 进 行 定 罪 就 这 14 种 行 为 而 言, 各 国 称, 对 于 破 坏 计 算 机 系 统 的 机 密 性 完 整 性 和 可 得 性 的 核 心 网 络 犯 罪 行 为 规 定 了 专 门 的 网 络 犯 罪 就 其 他 网 络 犯 罪 形 式 而 言, 则 更 多 地 采 用 一 般 性 非 专 门 的 网 络 ) 犯 罪 然 而, 据 报 告, 这 两 种 办 法 都 用 于 侵 犯 隐 私 诈 骗 或 伪 造, 以 及 身 份 犯 罪 等 与 计 算 机 相 关 的 犯 罪 行 为 尽 管 各 国 在 刑 事 定 罪 的 主 要 范 围 上 达 成 了 高 度 共 识, 但 对 来 源 法 律 款 的 具 体 分 7 针 对 97 个 会 员 国 分 析 了 主 要 来 源 立 法, 包 括 56 个 问 卷 答 复 国 家, 区 域 分 布 如 下 : 非 洲 15) 美 洲 22) 亚 洲 24) 欧 洲 30) 以 及 大 洋 洲 6) 8 非 法 侵 入 计 算 机 系 统 ; 非 法 获 取 截 取 或 获 得 计 算 机 数 据 ; 非 法 数 据 干 扰 或 系 统 干 扰 ; 制 作 散 布 或 持 有 计 算 机 滥 用 工 具 ; 侵 犯 隐 私 或 数 据 保 护 措 施 ; 与 计 算 机 有 关 的 诈 骗 或 伪 造 ; 与 计 算 机 有 关 的 身 份 犯 罪 ; 与 计 算 机 有 关 的 版 权 和 商 标 犯 罪 ; 与 计 算 机 有 关 的 造 成 人 身 伤 害 的 行 为 ; 与 计 算 机 有 关 的 涉 及 种 族 主 义 或 仇 外 的 行 为 ; 与 计 算 机 有 关 的 制 作 散 布 或 持 有 儿 童 色 情 制 品 的 行 为 ; 与 计 算 机 有 关 的 教 唆 或 诱 骗 儿 童 的 行 为 ; 以 及 与 计 算 机 有 关 的 支 持 恐 怖 主 义 犯 罪 的 行 为 X

22 析 显 示 各 国 采 用 不 同 方 法 涉 及 非 法 进 入 计 算 机 系 统 和 数 据 犯 罪 各 有 不 同, 例 如 在 犯 罪 对 象 数 据 系 统 或 信 息 ) 方 面, 以 及 是 对 仅 仅 进 入 行 为 定 罪, 还 是 要 求 有 进 一 步 的 意 图, 例 如 产 生 损 失 或 损 害 非 法 进 入 计 算 机 系 统 和 获 取 数 据 的 犯 罪 行 为 各 不 相 同 在 对 干 扰 计 算 机 系 统 和 数 据 行 为 进 行 定 罪 的 方 法 上, 犯 罪 的 必 要 意 图 也 有 所 不 同 多 数 国 家 都 要 求 干 扰 必 须 是 故 意 的, 而 其 他 国 家 则 把 疏 忽 干 扰 也 包 括 在 内 就 干 扰 计 算 机 数 据 而 言, 构 成 干 扰 的 行 为 包 括 破 坏 或 删 除 更 改 封 锁 输 入 或 传 播 数 据 对 非 法 拦 截 的 定 罪 的 区 别 在 于 犯 罪 行 为 是 否 限 于 非 公 共 数 据 传 输, 且 犯 罪 是 否 仅 限 于 利 用 技 术 手 段 截 取 数 据 并 非 所 有 国 家 都 将 计 算 机 滥 用 工 具 纳 入 定 罪 范 畴 在 将 其 纳 入 定 罪 范 畴 的 国 家 中, 也 因 犯 罪 行 为 是 否 涉 及 持 有 传 播 或 使 用 软 件 比 如 恶 意 软 件 ) 和 / 或 计 算 机 接 入 码 如 受 害 者 的 密 码 ) 而 有 所 区 别 从 国 际 合 作 的 角 度 而 言, 上 述 区 别 可 能 对 对 国 家 间 双 重 犯 罪 行 为 的 认 定 造 成 影 响 几 个 国 家 对 于 计 算 机 有 关 的 诈 骗 伪 造 和 身 份 犯 罪 采 用 网 络 专 有 犯 罪, 其 他 国 家 扩 展 了 关 于 诈 骗 或 盗 窃 的 一 般 性 款, 或 依 靠 涵 盖 构 成 要 素 的 犯 罪 如 在 身 份 犯 罪 情 况 下 的 非 法 进 入 数 据 干 扰 和 伪 造 一 些 与 计 算 机 有 关 的 犯 罪, 尤 其 是 那 些 涉 及 儿 童 色 情 制 品 的 犯 罪, 被 普 遍 定 罪 然 而 儿 童 的 定 义 有 关 视 频 材 料 或 排 除 模 拟 材 料, 以 及 所 涉 行 为 存 在 差 异 举 例 来 说, 尽 管 大 多 数 国 家 将 制 作 和 传 播 儿 童 色 情 制 品 纳 入 定 罪 范 畴, 但 对 持 有 和 获 取 的 定 罪 上 依 然 存 在 巨 大 差 异 关 于 与 计 算 机 相 关 的 版 权 和 商 标 侵 权, 各 国 往 往 汇 报 称, 对 故 意 实 施 的 商 业 规 模 犯 罪 行 为, 适 用 一 般 刑 事 犯 罪 随 着 人 们 越 来 越 多 使 用 社 交 媒 体 和 用 户 生 成 的 互 联 网 内 容,, 政 府 也 出 台 了 XI

23 相 应 的 监 管 措 施, 包 括 使 用 刑 法 呼 吁 尊 重 言 论 自 由 权 利 答 复 国 报 告 称, 划 分 言 论 的 界 线 各 异, 包 括 诽 谤 蔑 视 威 胁 煽 动 仇 恨 侮 辱 宗 教 情 感 淫 秽 材 料 中 伤 国 家 等 社 会 文 化 因 素 的 局 限 不 仅 体 现 在 各 国 法 律 中, 也 体 现 在 多 边 文 书 中 比 如 说, 一 些 网 络 犯 罪 地 区 文 书 在 侵 犯 公 共 道 德 色 情 制 品 宗 教 或 家 庭 原 则 或 价 值 观 方 面 囊 括 了 广 泛 的 犯 罪 行 为 国 际 人 权 法 既 是 矛, 又 是 盾, 一 方 面 要 求 对 有 限 的 ) 极 端 言 论 进 行 定 罪, 另 一 方 面 又 保 护 其 他 形 式 的 言 论 加 入 相 关 国 际 人 权 文 书 的 国 家 应 该 在 一 定 程 度 上 禁 止 言 论 自 由, 包 括 煽 动 种 族 灭 绝 的 言 论 构 成 煽 动 歧 视 敌 意 或 暴 力 的 仇 恨 言 论 煽 动 恐 怖 主 义 的 言 论 鼓 吹 战 争 的 言 论 等 对 其 他 国 家 而 言, 判 断 余 地 给 各 国 按 照 本 国 文 化 和 法 律 传 统 确 定 可 接 受 言 论 的 界 限 留 出 了 余 地 然 而, 国 际 人 权 法 将 在 某 个 时 候 进 行 干 预 比 如 适 用 于 网 上 言 论 的 有 关 诽 谤 藐 视 权 威 和 侮 辱 行 为 的 刑 法, 其 在 证 明 哪 些 措 施 是 相 称 的 适 宜 的 达 到 尽 可 能 最 低 限 度 的 干 预 方 面, 将 面 临 很 高 的 门 槛 有 些 内 容 在 一 个 国 家 是 非 法 的, 但 在 另 一 个 国 家 却 可 以 合 法 进 行 制 作 和 传 播, 各 国 需 要 将 刑 事 司 法 对 策 的 重 点 放 在 本 国 法 域 内 获 取 计 算 机 内 容 的 人 员 上, 而 不 是 放 在 本 国 以 外 制 作 的 内 容 上 执 法 与 侦 查 超 过 90% 的 答 复 国 称, 网 络 犯 罪 行 为 引 起 执 法 机 构 的 注 意 最 常 见 的 方 式 是 受 害 个 人 或 受 害 企 业 举 报 据 答 复 国 统 计, 向 警 方 举 报 的 实 际 网 络 犯 罪 受 害 比 例 超 过 1% 一 项 针 对 全 球 私 营 部 门 的 调 查 显 示,80% 的 核 心 网 络 犯 罪 个 人 受 害 者 都 不 会 向 警 方 保 报 案 报 案 率 低 的 原 因 在 于 人 们 对 受 害 行 为 和 举 报 机 制 缺 乏 认 识 受 害 人 感 到 羞 耻 和 难 堪, 以 及 认 为 会 公 司 名 誉 造 成 风 险 世 界 各 地 的 机 构 都 在 强 调 加 强 报 案 的 主 动 性, 包 括 网 上 和 热 线 报 案 系 统 提 高 公 共 意 识 运 动 建 立 私 营 部 门 联 络, 以 及 提 高 警 方 的 外 联 和 信 息 共 享 然 而, 在 针 对 网 络 犯 罪 采 取 由 事 件 驱 动 的 对 策 的 同 时, 还 必 须 进 行 着 重 于 犯 罪 市 场 和 犯 罪 计 划 策 划 者 的 中 长 期 策 略 侦 查 发 达 国 家 的 执 法 机 构 已 参 与 该 领 域 工 作, 包 括 通 过 特 工 部 门 瞄 准 社 交 网 站 聊 天 室 即 时 通 讯 和 点 对 点 服 务 的 罪 犯 侦 查 网 络 犯 罪 的 挑 战 源 自 罪 犯 不 断 翻 新 犯 罪 形 式 难 以 获 得 电 子 证 据, 以 及 内 部 资 源 能 力 和 后 勤 方 面 的 限 制 嫌 疑 人 经 常 使 用 化 名 和 混 淆 技 术, 且 新 技 术 能 够 通 过 网 络 犯 罪 市 场, 迅 速 地 为 大 量 犯 罪 分 子 所 利 用 执 法 机 构 开 展 网 络 犯 罪 侦 查 时 需 要 将 传 统 和 新 型 警 务 技 术 结 合 起 来 尽 管 一 些 侦 查 行 动 可 以 通 过 传 统 权 力 得 以 展 开, 但 许 多 程 序 性 款 无 法 从 以 空 间 和 对 象 为 目 标 的 方 法 很 好 地 转 换 成 包 含 电 子 数 据 储 存 和 实 时 数 据 流 通 的 方 法 研 究 调 查 问 卷 提 及 10 项 网 络 犯 罪 侦 查 措 施, 包 括 一 般 性 搜 查 和 扣 押 及 专 门 权 力, 例 如 保 存 计 算 机 数 据 9 各 国 最 常 提 及 的 是 所 有 侦 查 措 施 都 具 有 一 般 非 专 门 网 络 ) 权 力 一 些 国 家 也 报 告 中 称, 本 国 具 有 专 门 的 网 络 法 律, 尤 其 是 确 保 加 紧 存 储 计 算 机 数 据 和 获 取 已 存 储 用 户 数 据 许 多 国 家 称, 远 程 计 算 机 取 证 等 先 进 措 施 缺 乏 法 9 搜 索 计 算 机 硬 件 或 数 据 ; 扣 押 计 算 机 硬 件 或 数 据 ; 命 令 提 供 用 户 信 息 ; 命 令 提 供 通 讯 数 据 ; 命 令 提 供 已 存 储 内 容 数 据 ; 实 时 收 集 通 讯 数 据 ; 实 时 收 集 内 容 数 据 ; 加 紧 保 存 计 算 机 数 据 ; 使 用 远 程 取 证 工 具 ; 以 及 跨 境 进 入 计 算 机 系 统 或 获 取 数 据 XII

24 律 授 权 尽 管 传 统 程 序 权 可 以 延 伸 到 网 络 领 域, 在 许 多 案 例 中, 此 方 法 也 可 在 证 据 搜 集 是 否 合 法, 进 而 在 证 据 是 否 可 采 信 方 面, 引 起 法 律 不 确 定 性 和 挑 战 整 体 而 言, 相 对 诸 多 网 络 犯 罪 行 为 的 刑 事 定 罪 而 言, 各 国 对 网 络 犯 罪 侦 查 权 的 方 法 体 现 出 的 核 心 共 性 较 少 无 论 侦 查 权 采 取 何 种 法 律 形 式, 所 有 答 复 机 构 都 采 用 搜 查 和 扣 押 的 方 法 来 实 际 没 收 计 算 机 设 备 和 获 取 计 算 机 数 据 多 数 国 家 还 采 用 命 令 的 方 法 从 互 联 网 服 务 供 应 商 那 里 获 取 已 存 储 的 计 算 机 数 据 但 在 欧 洲 之 外 的 地 区, 约 有 三 分 之 一 的 国 家 报 告 称, 在 侦 查 中 迫 使 三 方 提 供 信 息 时 面 临 挑 战 约 有 四 分 之 三 的 国 家 采 用 专 门 的 侦 查 措 施, 如 实 时 收 集 数 据 或 加 紧 保 存 数 据 采 用 侦 查 措 施 通 常 需 要 具 有 最 低 限 度 的 初 步 证 据 或 一 份 网 络 犯 罪 行 为 报 告 更 多 的 侵 入 式 措 施, 如 涉 及 实 时 收 集 数 据 或 获 取 数 据 内 容, 往 往 要 满 足 更 高 的 门 槛, 如 严 重 违 法 行 为 的 证 据, 或 证 明 其 可 能 的 成 因 或 合 理 根 据 执 法 机 构 和 互 联 网 服 务 供 应 商 之 间 的 相 互 作 用 尤 为 复 杂 服 务 供 应 商 持 有 用 户 信 息 记 账 发 票 一 些 连 接 日 志 地 点 信 息 如 移 动 服 务 供 应 商 的 信 号 塔 信 息 ), 以 及 通 讯 内 容, 所 有 这 些 都 是 证 明 犯 罪 的 关 键 电 子 证 据 各 国 的 法 律 义 务 和 私 营 部 门 信 息 保 留 及 披 露 政 策 因 国 家 行 业 和 数 据 类 型 而 迥 异 各 国 最 经 常 报 告 的 是 利 用 法 院 命 令 从 服 务 供 应 商 处 获 取 证 据 但 在 一 些 情 况 下, 执 法 机 构 也 能 直 接 获 得 已 存 储 用 户 数 据 通 讯 数 据, 甚 至 是 内 容 数 据 在 这 一 方 面, 私 营 部 门 机 构 经 常 报 告 称, 其 主 要 政 策 是 披 露 数 据 时 遵 守 正 当 法 律 程 序, 但 在 某 些 情 况 下 也 自 愿 遵 从 直 接 的 执 法 要 求 据 报 告, 执 法 机 构 和 服 务 供 应 商 之 间 的 非 正 式 关 系 在 超 过 半 数 的 答 复 国 中 存 在, 这 种 关 系 有 助 于 信 息 交 流 和 建 立 信 任 问 卷 答 复 显 示, 必 须 在 隐 私 和 正 当 程 序 之 间 取 得 平 衡, 同 时 及 时 披 露 证 据, 以 确 保 私 营 部 门 不 会 成 为 侦 查 的 阻 碍 XIII

25 在 国 际 人 权 法 之 下, 网 络 犯 罪 的 侦 查 总 是 要 考 虑 隐 私 的 问 题 人 权 标 准 规 定, 法 律 必 须 足 够 明 确, 充 分 规 定 执 法 机 构 在 何 种 情 况 下 有 权 使 用 侦 查 措 施, 而 且 必 须 有 充 分 而 有 效 的 保 证 防 止 滥 用 权 力 各 国 报 告 称, 本 国 在 国 家 法 律 中 对 隐 私 权 实 施 了 保 护, 并 对 侦 查 规 定 了 一 系 列 限 制 和 保 障 然 而 当 进 行 跨 国 侦 查 时, 保 护 程 度 的 不 同 会 在 外 国 执 法 机 构 获 取 数 据 方 面 引 起 不 可 预 见 的 情 况, 并 导 致 隐 私 权 保 护 机 制 出 现 潜 在 的 管 辖 权 漏 洞 在 对 问 卷 做 出 答 复 的 国 家 中, 超 过 90% 的 国 家 称, 已 开 始 为 网 络 犯 罪 侦 查 和 涉 及 电 子 证 据 的 犯 罪 建 立 专 门 框 架 然 而 在 发 展 中 国 家, 这 些 框 架 缺 乏 足 够 的 资 源, 而 且 面 临 能 力 不 足 的 问 题 发 展 程 度 较 低 的 国 家 的 专 门 警 察 明 显 较 少, 大 约 每 10 万 个 国 内 互 联 网 用 户 中 有 0.2 个 警 力, 而 在 发 展 程 度 较 高 的 国 家, 这 一 比 率 大 约 高 出 二 到 五 倍 据 报 告, 在 欠 发 达 国 家 中,70% 的 专 门 执 法 官 员 缺 乏 计 算 机 技 能 和 设 备, 只 有 半 数 官 员 每 年 接 受 一 次 以 上 的 培 训 非 洲 超 过 一 半 的 答 复 国 和 美 洲 三 分 之 一 的 答 复 国 表 示, 网 络 犯 罪 侦 查 的 执 法 资 源 不 充 分 从 全 球 来 看, 情 况 可 能 更 加 糟 糕 比 如, 在 全 世 界 50 个 最 不 发 达 国 家 中, 研 究 仅 仅 从 其 中 20% 收 到 答 复 所 有 非 洲 的 答 复 国 和 美 洲 亚 洲 及 大 洋 洲 80% 以 上 的 答 复 国 都 表 示 需 要 技 术 援 助 最 经 常 提 到 的 需 要 技 术 援 助 的 领 域 是 网 络 犯 罪 侦 查 技 术 在 需 要 技 术 援 助 的 国 家 中, 有 60% 表 示 执 法 机 构 需 要 援 助 电 子 证 据 与 刑 事 司 法 证 据 是 确 定 受 审 人 犯 罪 或 无 罪 相 关 事 实 的 手 段, 电 子 证 据 是 以 电 子 或 数 字 形 式 存 在 的 所 有 此 类 资 料 这 类 数 据 可 以 被 存 储, 也 可 能 转 瞬 即 逝 它 能 够 以 电 脑 文 档 传 输 数 据 日 志 元 数 据 或 网 络 数 据 的 形 式 存 在 数 字 取 证 涉 及 恢 复 通 常 容 易 丢 失 和 容 易 被 篡 改 但 具 有 证 据 价 值 的 数 据 取 证 技 术 包 括 逐 点 创 建 已 存 储 和 删 除 的 信 息 的 副 本 只 读 保 护 以 确 保 原 始 信 息 不 被 修 改, 以 及 加 密 文 档 混 列 码, 或 称 数 字 签 名, 从 而 能 够 显 示 信 息 的 更 改 几 乎 所 有 国 家 都 报 告 称 它 们 具 有 一 定 的 数 字 取 证 能 力, 但 各 个 区 域 的 不 少 答 复 国 指 出, 本 国 取 证 鉴 定 员 数 量 不 足 联 邦 和 各 州 之 间 的 能 力 存 在 差 异 缺 乏 取 证 工 具, 以 及 由 于 有 待 分 析 的 数 据 过 于 庞 大 而 导 致 工 作 积 压 一 半 国 家 报 告 称, 犯 罪 嫌 疑 人 会 运 用 加 密, 若 没 有 秘 钥, 获 得 此 类 证 据 不 仅 难 度 高 且 耗 时 长 在 多 数 国 家, 分 析 电 子 证 据 的 任 务 由 执 法 机 构 承 担, 但 检 察 官 必 须 审 核 且 了 解 电 子 证 据, 才 能 立 案 审 理 非 洲 所 有 国 家 和 其 他 区 域 三 分 之 一 的 国 家 报 告 称 资 源 不 足, 因 而 检 察 官 无 法 进 行 此 项 工 作, 他 们 的 计 算 机 技 术 通 常 低 于 侦 查 人 员 从 全 球 来 看, 大 约 有 65% 的 答 复 国 报 告 称 拥 有 某 种 形 式 的 网 络 犯 罪 检 察 专 门 化, 仅 有 10% 的 国 家 有 专 门 的 司 法 服 务 绝 大 多 数 网 络 犯 罪 案 例 都 由 非 专 门 法 官 接 手, 在 40% 的 答 复 国 中, 这 些 法 官 都 没 有 接 受 过 任 何 与 网 络 犯 罪 相 关 的 培 训 有 关 网 络 犯 罪 法 律 证 据 收 集, 以 及 基 本 的 和 高 级 的 计 算 机 知 识 的 司 法 培 训 是 该 领 域 的 特 别 要 务 超 过 60% 的 答 复 国 并 没 有 在 法 律 上 对 电 子 证 据 和 实 物 证 据 进 行 区 分 虽 然 各 国 采 用 的 方 法 不 同, 但 许 多 国 家 都 认 为 进 行 区 分 是 一 种 良 好 做 法, 因 为 它 能 够 确 保 所 有 各 种 证 据 都 能 得 到 公 平 的 采 信 欧 洲 以 外 的 一 些 国 家 根 本 不 认 可 电 子 证 据, 这 使 得 无 法 起 诉 网 络 犯 罪 和 通 过 电 子 信 息 举 证 的 其 他 犯 罪 总 体 而 言, 尽 管 各 国 XIV

26 对 于 电 子 证 据 没 有 单 独 的 证 据 规 则, 一 些 国 家 提 及 以 下 原 则 : 最 佳 证 据 规 则 证 据 的 相 关 性 传 闻 证 据 规 则 真 实 性 及 完 整 性, 所 有 这 些 原 则 都 可 能 特 别 适 用 于 电 子 证 据 许 多 国 家 强 调, 难 以 将 犯 罪 行 为 归 咎 于 具 体 个 人, 并 称 这 通 常 取 决 于 旁 证 执 法 侦 查 员 和 检 察 官 共 同 面 临 的 挑 战 意 味 着 将 网 络 犯 罪 的 罪 犯 绳 之 以 法 的 概 率 很 低 在 警 方 记 录 在 案 的 儿 童 色 情 犯 罪 中, 查 明 嫌 疑 犯 的 情 况 与 其 他 性 犯 罪 相 似 然 而, 在 记 录 在 案 非 法 进 入 和 计 算 机 诈 骗 或 伪 造 等 罪 行 中, 每 100 起 犯 罪 案 件 中 只 有 25% 的 嫌 疑 犯 被 查 明 极 少 数 国 家 能 够 提 供 被 起 诉 或 被 判 罪 人 的 数 据 然 而 对 一 国 网 络 犯 罪 行 为 的 计 算 表 明, 被 判 罪 人 数 与 记 录 在 案 的 犯 罪 数 量 的 比 率 明 显 低 于 其 他 的 常 规 犯 罪 国 际 合 作 答 复 国 在 回 答 问 卷 时 称, 约 有 30% 至 70% 的 网 络 犯 罪 具 有 跨 国 性 质, 因 此 涉 及 跨 国 侦 查 主 权 管 辖 权 域 外 证 据, 以 及 需 要 国 际 合 作 等 问 题 当 犯 罪 的 一 项 元 素 或 实 质 性 影 响 发 生 在 域 外 或 犯 罪 的 部 分 作 案 手 法 发 生 在 域 外, 网 络 犯 罪 行 为 就 具 有 跨 国 性 质 国 际 法 对 此 类 行 为 的 司 法 管 辖 提 供 了 诸 多 依 据, 包 括 属 地 管 辖 权 和 属 人 管 辖 权, 其 中 一 些 依 据 也 见 诸 于 网 络 犯 罪 多 边 文 书 尽 管 所 有 欧 洲 国 家 都 认 为, 国 家 法 律 为 域 外 网 络 犯 罪 的 定 罪 和 起 诉 提 供 了 充 足 的 框 架, 其 他 区 域 约 有 三 分 之 一 到 一 半 以 上 的 国 家 都 报 告 称 本 国 缺 乏 充 分 的 框 架 在 许 多 国 家, 款 反 映 的 理 念 是, 无 须 全 部 犯 罪 发 生 在 本 国 境 内, 即 可 主 张 属 地 管 辖 权 属 地 联 系 的 认 定 可 参 照 行 为 的 要 素 或 影 响, 或 者 犯 罪 所 用 计 算 机 系 统 或 数 据 的 位 置 如 果 发 生 管 辖 冲 突, 通 常 通 过 国 家 间 的 正 式 和 非 正 式 协 商 加 以 解 决 国 别 答 复 表 明, 目 前 没 有 任 何 必 要 对 推 定 的 网 络 空 间 领 域 确 定 其 他 形 式 的 管 辖 权 相 反, 属 地 和 属 人 管 辖 权 几 乎 总 是 能 够 确 保 网 络 犯 罪 行 为 和 至 少 一 个 国 家 具 有 充 分 的 关 联 国 际 合 作 的 形 式 包 括 引 渡 司 法 互 助 互 相 承 认 外 国 判 决, 以 及 非 正 式 的 警 对 警 合 作 由 于 电 子 证 据 具 有 易 丢 失 的 性 质, 网 络 犯 罪 领 域 刑 事 事 项 的 国 际 合 作 需 要 及 时 作 出 回 应, 且 能 够 请 求 进 行 专 业 侦 查 行 动, 如 计 算 机 数 据 储 存 在 网 络 犯 罪 案 件 中 绝 大 多 数 做 法 是 采 用 传 统 合 作 方 式 来 获 取 域 外 证 据, 超 过 70% 的 国 家 报 告 称, 会 为 此 提 出 正 式 司 法 互 助 请 求 在 正 式 合 作 的 范 围 内, 近 乎 60% 的 请 求 会 将 双 边 文 书 作 为 法 律 依 据 20% 的 案 件 中 采 用 多 边 文 书 据 报 告, 对 于 引 渡 和 司 法 互 助 请 求, 正 式 机 制 的 回 应 时 间 约 为 数 月, 这 一 时 限 对 于 收 集 易 丢 失 的 电 子 证 据 构 成 了 一 种 挑 战 百 分 之 六 十 的 非 洲 美 洲 和 欧 洲 国 家 和 百 分 之 二 十 的 亚 洲 和 大 洋 州 国 家 报 告 称 具 备 处 理 紧 急 请 求 的 渠 道 然 而, 这 些 渠 道 对 回 应 时 间 的 影 响 并 不 明 了 大 约 三 分 之 二 的 国 家 可 以 采 用 非 正 式 合 作 的 方 式, 但 很 少 数 国 家 制 订 了 采 用 此 类 机 制 的 政 策 非 正 式 合 作 举 措 和 促 进 正 式 合 作 的 举 措, 如 24/7 网 络, 为 更 快 地 作 出 回 应 提 供 了 重 要 潜 能 然 而, 此 类 举 措 的 使 用 率 较 低, 在 报 告 国 一 类 的 执 法 机 构 处 理 网 络 犯 罪 案 件 的 总 数 中, 仅 占 3% 左 右 XV

27 正 式 与 非 正 式 合 作 方 式 旨 在 管 理 国 家 同 意 开 展 影 响 一 国 主 权 的 外 国 执 法 侦 查 的 过 程 然 而, 无 论 是 出 于 有 心 还 是 无 意, 越 来 越 多 的 侦 查 员 在 收 集 证 据 的 过 程 中 获 取 域 外 数 据, 而 未 经 数 据 所 在 国 的 同 意 而 这 种 现 象 因 为 云 计 算 技 术 的 发 展 而 尤 为 增 多, 因 为 这 种 技 术 包 括 在 不 同 地 理 位 置 利 用 多 个 数 据 中 心 存 储 数 据 尽 管 在 技 术 上 可 知, 但 数 据 的 位 置, 却 愈 发 人 为 化, 以 至 于 往 往 向 服 务 供 应 商 所 在 国, 而 不 是 向 数 据 中 心 实 际 所 在 国 甚 至 发 送 传 统 的 司 法 互 助 请 求 当 侦 查 员 从 嫌 疑 犯 的 设 备 上 利 用 现 有 的 实 时 连 接, 或 使 用 合 法 获 取 的 数 据 使 用 凭 证, 外 国 执 法 机 构 便 可 直 接 获 得 域 外 数 据 有 时, 执 法 侦 查 员 可 通 过 非 正 式 的 直 接 请 求 从 域 外 服 务 供 应 商 处 获 得 数 据, 但 服 务 供 应 商 通 常 会 要 求 遵 守 正 当 法 律 程 序 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 以 及 阿 拉 伯 国 家 联 盟 信 息 技 术 犯 罪 公 约 中 有 关 跨 国 数 据 获 取 的 现 有 款 并 未 充 分 囊 括 此 类 情 况, 因 为 其 重 点 在 于 取 得 具 有 披 露 数 据 的 合 法 权 力 者 的 同 意 以 及 假 定 在 获 取 或 接 受 时 知 悉 数 据 的 位 置 当 前, 国 际 合 作 局 势 中 可 能 会 出 现 一 些 国 家 集 群 拥 有 必 要 的 权 力 和 程 序 相 互 合 作, 但 对 于 所 有 其 他 国 家 而 言, 仅 限 于 采 取 传 统 的 国 际 合 作 模 式, 而 这 种 模 式 没 有 考 虑 到 电 子 证 据 的 特 征 和 网 络 犯 罪 的 全 球 性 质 这 一 点 在 侦 察 行 动 合 作 中 体 现 得 尤 为 明 显 缺 乏 共 同 方 法, 包 括 在 现 有 的 网 络 犯 罪 多 边 文 书 中, 这 意 味 着 可 能 无 法 轻 易 满 足 采 取 行 动 的 请 求, 诸 如 在 负 有 国 际 义 务 确 保 有 这 一 设 施 并 应 请 求 予 以 提 供 的 这 些 国 家 外 快 速 保 存 数 据 的 请 求 非 洲 联 盟 网 络 安 全 公 约 草 案 将 这 一 权 限 纳 入 其 中, 可 能 在 一 定 程 度 上 填 补 这 项 空 白 从 全 球 来 看, 多 边 和 双 边 文 书 合 作 款 范 围 的 不 同 缺 乏 回 应 时 间 义 务 缺 乏 可 直 接 获 取 域 外 数 据 的 协 议 非 正 式 执 法 网 络 众 多 以 及 合 作 保 障 措 施 各 异, 对 有 效 实 施 涉 及 刑 事 事 项 电 子 证 据 的 国 际 合 作 提 出 了 严 重 挑 战 XVI

28 预 防 网 络 犯 罪 预 防 犯 罪 包 括 寻 求 降 低 犯 罪 出 现 风 险 以 及 减 缓 其 可 能 对 个 人 和 社 会 造 成 的 伤 害 的 各 种 策 略 与 措 施 近 40% 的 答 复 国 报 告 称 具 有 网 络 犯 罪 预 防 的 相 关 国 家 法 律 或 政 策 另 有 20% 的 国 家 正 在 筹 备 此 类 举 措 各 国 强 调, 预 防 网 络 犯 罪 的 良 好 做 法 包 括 制 定 法 律 实 行 有 效 领 导 发 展 刑 事 司 法 和 执 法 能 力 促 进 教 育 和 提 高 意 识 发 展 强 有 力 的 知 识 基 础, 以 及 展 开 跨 政 府 社 区 私 营 部 门 与 国 际 合 作 超 过 一 半 的 国 家 报 告 生 有 应 对 网 络 犯 罪 的 战 略 大 约 70% 的 国 家 报 告 称 制 定 了 国 家 战 略, 包 括 提 高 意 识 国 际 合 作 执 法 能 力 据 报 告, 为 实 现 各 项 措 施 之 间 的 协 调, 执 法 和 检 察 机 构 是 最 常 见 的 打 击 网 络 犯 罪 的 牵 头 机 构 包 括 对 发 展 中 国 家 进 行 的 调 查 显 示, 当 前 多 数 个 人 互 联 网 用 户 都 会 采 取 基 本 的 安 全 预 防 措 施 答 复 国 的 政 府 私 营 部 门 实 体 以 及 学 术 机 构 强 调, 仍 然 必 须 展 开 提 高 公 众 意 识 运 动, 包 括 针 对 新 兴 威 胁 的 宣 传, 以 及 那 些 针 对 儿 童 等 特 定 对 象 的 宣 传 用 户 教 育 与 帮 助 用 户 以 安 全 方 式 实 现 其 目 标 的 系 统 相 结 合 才 最 为 行 之 有 效, 若 用 户 的 支 出 高 于 直 接 受 益, 个 人 用 户 采 取 安 全 措 施 的 积 极 性 就 不 高 私 营 部 门 实 体 也 报 告 称, 必 须 将 用 户 和 雇 员 的 意 识 融 入 一 种 整 体 性 安 全 方 法 他 们 所 提 到 的 基 本 原 则 和 良 好 做 法 包 括 承 担 责 任, 对 提 高 认 识 风 险 管 理 政 策 和 做 法 董 事 会 一 级 领 导 员 工 培 训 采 取 行 动 三 分 之 二 的 私 营 部 门 答 复 者 曾 开 展 网 络 犯 罪 风 险 评 估, 多 数 采 取 过 网 络 安 全 技 术, 如 防 火 墙 数 字 证 据 保 存 内 容 识 别 侵 入 检 测, 以 及 系 统 监 督 和 监 控 然 而, 答 复 者 也 表 达 了 担 忧, 中 小 型 公 司 或 缺 乏 足 够 的 系 统 保 护 措 施, 或 错 误 地 认 为 它 们 不 会 成 为 攻 击 目 标 监 管 框 架 在 预 防 网 络 犯 罪 方 面 可 以 发 挥 重 要 作 用, 无 论 是 对 私 营 部 门 整 体 而 言 还 是 特 别 针 对 服 务 供 应 商 而 言 都 是 如 此 近 半 数 国 家 通 过 了 数 据 保 护 法 律, 其 中 对 个 人 数 据 的 保 护 和 使 用 做 出 了 具 体 规 定 其 中 一 些 机 制 还 对 互 联 网 服 务 供 应 商 和 其 他 电 子 通 讯 供 应 商 提 出 了 具 体 的 要 求 尽 管 数 据 保 护 法 律 要 求 删 除 不 再 需 要 的 个 人 数 据, 一 些 国 家 为 了 刑 事 侦 查 的 目 的, 作 出 了 例 外 规 定, 要 求 互 联 网 服 务 供 应 商 将 特 定 类 型 的 数 据 保 存 一 段 时 间 不 少 发 达 国 家 还 制 定 规 则, 要 求 相 关 机 构 向 个 人 和 监 管 者 通 报 数 据 泄 露 的 情 况 互 联 网 服 务 供 应 商 通 常 承 担 作 为 中 转 站 的 有 限 责 任 如 更 改 传 送 内 容, 则 需 承 担 更 多 责 任, 这 与 实 际 或 推 定 知 悉 违 法 行 为 相 同 然 而 另 一 方 面, 在 收 到 通 知 后 立 刻 采 取 行 动 则 可 减 少 法 律 责 任 尽 管 服 务 供 应 商 在 技 术 上 可 对 互 联 网 内 容 进 行 过 滤, 但 对 访 问 互 联 网 所 作 限 制 须 遵 守 国 际 人 权 法 在 保 护 寻 求 接 受 和 传 递 信 息 的 权 利 方 面 对 可 预 见 性 和 相 称 性 的 要 求 公 私 部 门 合 作 伙 伴 关 系 对 预 防 网 络 犯 罪 具 有 核 心 作 用, 超 过 半 数 的 国 家 报 告 称 建 立 了 此 类 关 系 根 据 非 正 式 协 定 建 立 的 伙 伴 关 系 数 量 与 根 据 法 律 依 据 建 立 的 数 量 相 同 私 营 部 门 实 体 参 与 合 作 关 系 中 的 程 度 最 高, 其 次 为 学 术 机 构 国 际 和 区 域 机 构 伙 伴 关 系 最 常 被 用 来 促 进 就 有 关 威 胁 和 趋 势 信 息 交 流, 也 用 来 进 行 预 防 活 动 和 具 体 案 例 行 动 在 一 些 公 私 部 门 合 作 伙 伴 关 系 中, 私 营 实 体 已 主 动 侦 查 并 起 诉 网 络 犯 罪 行 为 此 类 行 动 对 执 法 工 作 起 到 了 补 充 作 用, 且 可 帮 助 减 少 对 受 害 人 带 来 的 伤 害 学 术 机 构 在 预 防 网 络 犯 罪 方 面 发 挥 了 多 种 多 样 的 作 用, 包 括 向 专 业 人 员 提 供 教 育 和 培 训 制 定 法 律 和 政 策 制 定 技 术 标 准 和 解 决 方 案 大 学 XVII

29 拥 有 网 络 犯 罪 专 家 一 些 计 算 机 应 急 团 队 和 专 门 的 研 究 中 心, 并 为 其 提 供 便 利 XVIII

30 一 章 连 通 性 与 网 络 犯 罪 本 章 审 视 了 全 球 连 通 性 革 命 对 网 络 犯 罪 的 影 响, 并 将 网 络 犯 罪 认 定 为 在 诸 多 根 本 社 会 经 济 因 素 驱 动 下 愈 演 愈 烈 的 当 代 挑 战 本 章 对 各 种 网 络 犯 罪 的 定 义 进 行 了 思 考, 发 现 尽 管 核 心 网 络 犯 罪 行 为 需 要 赋 予 某 些 定 义, 但 整 体 概 念 并 不 完 全 适 合 作 为 一 种 法 律 术 语 1.1 全 球 连 通 性 革 命 关 键 结 论 : 2011 年, 全 球 超 过 三 分 之 一 的 人 口 连 接 互 联 网 超 过 60% 的 互 联 网 用 户 生 活 在 发 展 中 国 家,45% 的 互 联 网 用 户 年 龄 不 足 25 岁 据 估 计, 移 动 宽 带 用 户 到 2017 年 将 接 近 全 球 人 口 的 70% 据 估 计, 网 络 设 备 物 联 网 ) 的 数 量 超 过 人 口 数 量, 达 到 6:1, 并 正 改 变 着 当 前 对 互 联 网 的 理 解 在 未 来 高 度 连 通 的 社 会 中, 很 难 想 象 计 算 机 犯 罪 或 者 任 何 其 他 犯 罪 能 够 不 涉 及 与 互 联 网 协 议 IP) 连 通 性 相 关 的 电 子 证 据 而 独 立 发 生 2011 年, 至 少 23 亿 人 超 过 全 球 总 人 口 的 三 分 之 一 使 用 了 互 联 网 发 达 国 家 互 联 网 链 接 率 70%) 高 于 发 展 中 国 家 24%) 然 而, 发 展 中 国 家 互 联 网 用 户 的 绝 对 数 量 已 大 大 超 过 发 达 国 家 2011 年, 大 约 62% 的 互 联 网 用 户 生 活 在 发 展 中 国 家 图 1.1 互 联 网 用 户 百 分 比 2011) 在 发 达 国 家 和 发 展 中 国 家, 年 轻 人 上 网 的 几 率 高 于 年 长 人 群 全 球 约 有 45% 的 互 联 网 用 户 年 龄 不 足 25 岁 10 这 一 人 口 统 计 数 据 大 致 与 具 有 刑 事 犯 罪 特 别 10 国 际 电 讯 联 盟,2012 衡 量 信 息 社 会 以 及 世 界 电 信 / 信 息 通 信 技 术 指 标 数 据 库 另 见 Moore, R., Guntupalli, 1

31 风 险 的 年 龄 群 组 相 吻 合 11 移 动 互 联 网 使 用 的 增 多 目 前, 全 球 有 12 亿 移 动 宽 带 用 户, 是 固 定 宽 带 用 户 数 量 的 两 倍, 约 占 全 球 总 人 口 数 量 的 16% 年, 全 球 移 动 数 据 通 讯 超 过 移 动 语 音 通 信 量 ;2011 年, 全 球 移 动 数 据 通 讯 大 约 是 移 动 语 音 通 信 量 的 五 倍 13 图 1.2 全 球 互 联 网 连 接 全 部 互 联 网 用 户 2.0 固 定 陆 地 ) 宽 带 用 户 移 动 宽 带 用 户 Billions 来 源 : 国 际 电 联 世 界 电 信 信 息 通 信 技 术 指 标 2012 非 洲 和 阿 拉 伯 国 家 的 移 动 宽 带 使 用 率 尤 其 高 于 固 定 宽 带, 反 映 出 这 些 区 域 启 用 了 高 速 的 3G+ 移 动 网 络 和 服 务, 而 智 能 电 话 平 板 电 脑 等 手 持 设 备 的 数 量 也 有 所 增 长 到 2017 年,GSM/EDGE 14 移 动 技 术 有 望 覆 盖 全 球 90% 以 上 的 人 口,85% 的 人 口 能 够 使 用 WCDMA/HSPA 15 移 动 技 术, 其 速 度 达 到 每 秒 2 兆 根 据 预 测, 移 动 宽 带 用 户 的 数 量 将 在 2017 年 达 到 50 亿 2011 年, 网 络 设 备 所 谓 的 物 联 网 的 数 量 超 过 了 全 球 人 口 总 数 到 2020 年, 接 入 网 络 的 设 备 数 量 可 能 会 超 过 使 用 网 络 的 人 口 数 量, 比 例 达 到 6:1, 这 很 可 能 会 改 变 当 前 人 们 对 网 络 的 概 念 16 虽 然 当 今 的 网 络 用 户 有 至 少 1-2 种 接 入 网 络 的 设 备 通 常 是 电 脑 或 智 能 N.T., and Lee, T., 2010 父 母 监 管 及 网 上 活 动 : 审 查 影 响 青 少 年 成 为 网 上 骚 扰 潜 在 被 害 者 的 因 素 国 际 网 络 犯 罪 学 期 刊,41&2): 欧 洲 委 员 会,2012 特 别 的 欧 盟 民 意 调 查 390: 网 络 安 全 报 告 另 见 Fawn, T. and Paternoster, R., 2011 网 络 犯 罪 受 害 : 调 查 个 人 和 情 境 因 素 国 际 网 络 犯 罪 学 期 刊,51): , 国 际 电 联,2012 衡 量 信 息 社 会 以 及 世 界 电 信 / 信 息 通 信 技 术 指 标 数 据 库 13 Ericsson,2012 通 讯 及 市 场 报 告 14 全 球 移 动 电 信 系 统 / 全 球 移 动 电 信 系 统 革 命 增 强 型 数 据 传 输 速 率, 或 EGPRS 15 宽 带 码 分 多 址 移 动 通 信 系 统 / 高 速 分 组 接 入 16 国 际 电 联,2012 宽 带 的 地 位 : 为 所 有 人 实 现 数 字 共 融 2

32 手 机 ), 到 2015 年 这 一 数 字 可 能 上 升 至 7 个 设 备 17 在 物 联 网 中, 家 用 电 器 汽 车 电 表 和 水 表 药 品 甚 至 衣 服 等 个 人 物 品, 都 能 够 被 赋 予 IP 地 址, 并 能 够 自 我 定 义 且 利 用 RFID 和 NFC 18 等 技 术 进 行 通 信 长 期 存 在 的 数 字 鸿 沟 通 过 绘 制 全 球 IP 地 址 地 理 位 置 分 布 图, 就 能 够 栩 栩 如 生 地 呈 现 互 联 网 接 入 情 况 的 差 别 这 也 能 为 我 们 提 供 一 个 合 理 的 互 联 网 地 理 覆 盖 的 大 致 范 围 尽 管 IP 地 址 密 度 大 体 上 与 全 球 人 口 分 布 密 度 一 致, 诸 多 人 口 密 集 的 发 展 中 国 家 地 区 互 联 网 接 入 稀 少 南 亚 和 东 亚 中 美 非 洲 的 差 距 尤 为 明 显 地 显 示 出 当 前 存 在 的 数 字 鸿 沟 截 至 2012 年 中 期, 撒 哈 拉 以 南 非 洲 大 约 有 3.41 亿 人 生 活 在 距 离 陆 上 光 纤 网 络 50 千 米 以 外 的 地 区 这 一 数 字 比 美 国 的 总 人 口 数 量 还 要 多 19 如 国 际 电 联 与 教 科 文 组 织 建 立 的 数 字 发 展 宽 带 委 员 会 所 指 出 的 那 样, 没 有 接 入 互 联 网 的 地 区 丧 失 了 前 所 未 有 的 经 济 机 遇 和 社 会 福 利 据 世 界 银 行 统 计, 宽 带 接 入 每 增 加 10%, 中 低 收 入 国 家 的 GDP 就 会 实 现 平 均 1.38% 的 增 长 20 移 动 宽 带 对 GDP 增 长 的 影 响 比 固 定 宽 带 更 大, 因 为 它 能 够 减 少 效 率 低 下 的 情 况 21 除 了 经 济 增 长, 网 络 还 能 够 为 最 偏 远 的 地 区 提 供 重 要 服 务, 包 括 教 育 医 疗 以 及 电 子 政 务 图 1.3:IP 地 理 位 置 2012) 私 营 部 门 的 作 用 相 当 比 例 的 互 联 网 基 础 设 施 由 私 营 部 门 所 拥 有 并 运 行, 互 联 网 接 入 需 要 沟 壕 输 送 管 道 光 纤 移 动 基 站, 以 及 卫 星 硬 件 等 被 动 的 基 础 设 施 层, 也 需 要 电 17 欧 洲 委 员 会,2012 数 字 日 程 : 委 员 会 查 阅 无 线 接 入 设 备 的 原 则 物 联 网 参 见 : 18 无 线 射 频 识 别 和 近 场 通 信 19 英 联 邦 电 信 组 织,2012 宽 带 对 撒 哈 拉 以 南 非 洲 地 区 的 社 会 经 济 影 响 : 卫 星 的 优 势 20 世 界 银 行,2009 信 息 和 通 信 促 进 发 展 : 扩 大 覆 盖 范 围 以 及 提 升 影 响 力 21 世 界 银 行 :2012 信 息 和 通 信 促 进 发 展 : 移 动 最 大 化 3

33 子 设 备 构 成 的 主 动 的 基 础 设 施 层, 以 及 内 容 服 务 和 应 用 构 成 的 服 务 层 22 大 型 的 全 球 互 联 网 服 务 供 应 商 ISP), 如 美 国 电 话 电 报 公 司 NTT 通 信 株 式 会 社 Sprint 西 班 牙 电 信 公 司, 以 及 威 瑞 森 等, 都 拥 有 或 出 租 高 能 洲 际 和 洲 内 光 纤 运 输 机 互 联 网 主 干 网 ) 和 其 他 核 心 互 联 网 基 础 设 施, 如 交 换 器 和 路 由 器 ISP 网 络 在 双 边 方 向 和 集 中 点 也 叫 互 联 网 交 换 点 或 IXPs) 上 都 保 持 连 接 主 要 网 络 之 间 共 同 商 讨 对 等 协 议, 其 中 每 一 个 网 络 都 同 意 传 送 其 他 网 络 的 通 讯 这 能 使 它 们 为 客 户 提 供 快 速 全 球 连 接 它 们 还 为 非 对 等 协 议 网 络 传 送 付 费 数 据 移 动 电 话 运 营 商 和 地 方 ISPs 拥 有 或 管 理 无 线 电 传 送 器 及 地 方 电 缆 网 络, 后 者 能 够 将 互 联 网 从 服 务 器 那 里 经 过 最 后 一 公 里 送 达 手 持 或 桌 面 设 备 研 究 的 附 件 四 进 一 步 阐 述 了 互 联 网 基 础 设 施 的 细 节 随 着 全 球 运 营 商 寻 求 建 立 广 泛 的 业 务 基 础, 同 时 最 大 限 度 地 提 高 基 础 设 施 投 资 的 效 率 和 回 报 率, 近 年 来, 具 有 鲜 明 传 统 特 点 的 的 信 息 技 术 通 信 技 术 和 互 联 网 互 联 网 服 务 呈 现 出 融 合 的 趋 势 23 电 信 网 络 正 发 展 成 为 全 IP 数 据 网 络, 并 产 出 标 准 化 的 产 品 和 更 为 简 捷 的 相 互 连 接 云 存 储 和 计 算 的 增 长 将 把 同 样 的 服 务 和 用 户 内 容 送 到 用 户 设 备, 不 管 是 移 动 电 话 台 式 电 脑 还 是 平 板 电 脑 图 1.4 全 球 海 底 电 缆 来 源 : 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 对 数 据 的 解 读 IP 技 术 通 常 能 够 减 少 商 业 网 络 运 营 的 成 本 然 而, 国 际 宽 带 的 成 本 可 能 因 供 需 量 的 伸 缩 而 彼 此 大 相 径 庭 例 如 在 非 洲 海 岸 至 欧 洲 ACE) 海 底 电 缆 全 部 投 入 运 营 之 前, 西 非 国 家 由 于 完 全 依 赖 商 业 卫 星 宽 带, 必 须 承 付 一 些 世 界 上 最 高 昂 的 互 联 网 连 接 费 用 24 作 为 一 项 基 础 设 施, 互 联 网 的 增 长 堪 比 公 路 铁 路 及 电 力 的 发 展, 后 者 有 赖 于 私 营 部 门 的 投 资 建 设 和 维 修, 但 由 国 家 政 府 进 行 监 管 并 加 以 鼓 励 与 此 同 时, 互 联 网 经 常 被 视 作 更 多 受 到 私 营 部 门 的 驱 动 通 过 与 私 营 部 门 合 作, 政 府 可 以 发 挥 公 共 部 门 政 策 领 导 作 用, 并 通 过 向 基 础 设 施 和 服 务 进 行 直 接 投 资 来 促 进 互 联 网 发 展, 具 体 做 法 是 出 台 促 进 竞 争 的 消 除 投 资 障 碍 的 政 策 并 鼓 励 企 业 提 供 互 联 网 服 务 当 代 网 络 犯 罪 22 国 际 电 联, 年 宽 带 状 况 : 为 所 有 人 实 现 数 字 共 融 23 世 界 经 济 论 坛,2012 全 球 信 息 技 术 报 告 2012: 生 活 在 高 度 连 通 的 世 界 24 英 联 邦 电 信 组 织,2012 宽 带 对 撒 哈 拉 以 南 非 洲 地 区 的 社 会 经 济 影 响 : 卫 星 的 优 势 25 世 界 经 济 论 坛,2012 全 球 信 息 技 术 报 告 2012: 生 活 在 高 度 连 通 的 世 界 4

34 关 键 结 论 : 计 算 机 犯 罪 由 来 已 久, 但 全 球 连 通 性 的 发 展 与 当 代 网 络 犯 罪 的 发 展 密 不 可 分 当 今 的 网 络 犯 罪 活 动 主 要 是 利 用 全 球 化 的 信 息 通 信 技 术 来 进 行 跨 国 犯 罪 一 些 网 络 犯 罪 使 用 了 独 立 或 封 闭 的 计 算 机 系 统, 但 此 类 行 为 并 不 常 见 除 了 社 会 经 济 效 益 以 外, 计 算 机 技 术 和 互 联 网 正 如 提 高 人 类 互 动 能 力 的 其 他 方 式 一 样 可 以 用 于 犯 罪 活 动 虽 然 与 计 算 机 有 关 的 犯 罪, 或 计 算 机 犯 罪, 是 相 对 长 期 存 在 的 现 象, 但 全 球 连 通 性 的 增 长 则 是 滋 生 当 代 网 络 犯 罪 的 温 床 与 计 算 机 有 关 的 行 为 包 括 物 理 性 损 害 计 算 机 系 统 和 存 储 数 据 26 未 经 授 权 使 用 计 算 机 系 统 并 操 控 电 子 数 据 27 与 计 算 机 有 关 的 诈 骗 28 以 及 自 1960 年 代 开 始 被 认 定 为 刑 事 犯 罪 的 软 件 盗 版 年, 联 合 国 预 防 和 控 制 与 计 算 机 有 关 的 犯 罪 手 册 指 出, 计 算 机 操 控 诈 骗 计 算 机 伪 造 损 毁 或 篡 改 计 算 机 数 据 或 程 序 未 经 授 权 进 入 计 算 机 系 统 和 服 务, 以 及 未 经 授 权 复 制 受 到 法 律 保 护 的 计 算 机 程 序, 为 计 算 机 犯 罪 的 常 见 类 型 30 尽 管 此 类 行 为 经 常 被 视 作 涉 及 独 立 或 封 闭 系 统 的 本 地 犯 罪, 早 在 1979 年 就 确 认 了 计 算 机 犯 罪 的 国 际 性 和 相 关 的 刑 事 立 法 1979 年 12 月 日, 在 三 届 国 际 刑 警 组 织 国 际 诈 骗 问 题 座 谈 会 上 作 了 一 次 关 于 计 算 机 诈 骗 的 演 讲, 其 中 强 调 计 算 机 犯 罪 的 本 质 是 国 际 化 的, 因 为 使 用 电 话 卫 星 等 设 备 在 不 同 国 家 进 行 通 讯 的 频 率 正 在 稳 步 增 长 31 当 今 网 络 犯 罪 的 核 心 概 念 的 中 心 仍 然 完 全 是 综 合 全 球 化 信 息 通 信 技 术 可 用 于 实 施 跨 国 犯 罪 行 为 除 了 许 多 其 他 犯 罪 形 式, 这 些 行 为 还 包 含 以 上 列 出 的 所 有 与 计 算 机 相 关 的 犯 罪, 如 与 计 算 机 或 互 联 网 内 容 相 关, 32 或 为 了 获 得 个 人 或 经 济 收 益 而 进 行 的 与 计 算 机 相 关 的 行 为 33 如 本 章 所 述, 本 研 究 并 非 对 当 代 网 络 犯 罪 本 身 做 出 定 义, 而 是 列 出 构 成 网 络 犯 罪 的 一 系 列 行 为 然 而, 其 重 点 显 然 在 于 以 全 球 性 视 角 探 讨 26 相 关 挑 战 参 见 Slivka, R.T., and Darrow, J.W., 1975 计 算 机 安 全 的 方 法 和 问 题 罗 格 斯 计 算 机 与 法 期 刊, 5: 美 国 国 会,1977 Bill S.1766, 联 邦 计 算 机 系 统 保 护 法, 95 届 国 会, 1 次 会 议,123 Cong. Rec. 20, ) 28 Glyn, E.A., 1983 计 算 机 滥 用 : 新 兴 犯 罪 及 立 法 需 求 福 德 姆 城 市 法 制 日 报,121): Schmidt, W.E., 1981 计 算 机 程 序 中 的 法 律 产 权 利 益 : 美 国 的 经 验 判 决 法 理 学 日 报,21: 联 合 国,1994 联 合 国 预 防 和 控 制 与 计 算 机 有 关 的 犯 罪 手 册 31 国 际 刑 警 组 织,1979 三 届 国 际 刑 警 组 织 国 际 诈 骗 座 谈 会, 巴 黎,1979 年 12 月 日 32 与 计 算 机 相 关 的 犯 罪 行 为 包 括 : 种 族 主 义 或 仇 外 心 理, 或 利 用 计 算 机 制 作 传 播 或 持 有 儿 童 色 情 制 品 33 包 括 与 计 算 机 相 关 的 身 份 犯 罪 版 权 和 商 标 犯 罪 5

35 滥 用 信 息 通 信 技 术 的 问 题 比 如, 超 过 半 数 的 答 复 国 都 称 警 方 接 触 到 的 % 的 网 络 犯 罪 行 为 都 具 有 跨 国 性 质 34 答 复 国 将 网 络 犯 罪 称 为 一 种 全 球 现 象, 并 指 出 网 上 通 信 必 然 涉 及 国 际 或 跨 国 层 面 35 将 研 究 重 点 放 在 全 球 连 通 性 上 并 不 会 将 涉 及 独 立 或 封 闭 计 算 机 系 统 的 犯 罪 排 除 在 网 络 犯 罪 范 围 之 外 36 有 趣 的 是, 虽 然 发 达 国 家 的 执 法 官 员 通 常 认 为 网 络 犯 罪 具 有 很 高 的 跨 国 性 质 比 例, 但 发 展 中 国 家 的 官 员 往 往 认 为 这 一 比 例 低 很 多 有 些 案 例 中 还 不 足 10% 37 一 方 面, 这 可 能 表 明 发 展 中 国 家 网 络 犯 罪 的 实 施 者 更 侧 重 于 国 内 受 害 人 以 及 可 能 是 独 立 的 ) 计 算 机 系 统 另 一 方 面, 也 有 可 能 是 由 于 发 展 中 国 家 在 能 力 方 面 面 临 挑 战, 执 法 机 构 较 少 查 明 国 外 服 务 供 应 商 或 与 国 家 案 件 相 关 的 潜 在 受 害 者 然 而, 全 球 连 通 性 的 现 实 必 须 被 视 为 当 代 网 络 犯 罪 的 核 心 因 素, 尤 其 是 在 未 来 的 网 络 犯 罪 中 更 要 如 此 随 着 网 络 空 间 和 IP 通 讯 不 断 增 长 38 无 线 设 备 通 讯 超 过 有 线 设 备 的 通 讯, 而 且 更 多 的 互 联 网 通 讯 都 来 自 非 计 算 机 设 备, 很 难 想 象 计 算 机 犯 罪 能 够 不 包 含 IP 连 通 性 的 事 实 移 动 设 备 具 有 鲜 明 的 个 人 特 性, 加 之 出 现 IP 连 接 起 来 的 家 庭 或 个 人 财 产, 这 意 味 着 电 子 数 据 和 传 输 甚 至 能 够 产 生 于 每 一 个 人 类 行 为 或 成 为 其 一 部 分 无 论 这 种 行 为 是 合 法 的 还 是 非 法 的 1.3 网 络 犯 罪 是 一 种 愈 发 严 峻 的 挑 战 关 键 结 论 : 由 于 难 以 定 义 和 确 定 网 络 犯 罪, 网 络 犯 罪 的 跨 国 比 较 性 数 据 比 其 他 犯 罪 类 型 少 得 多 从 全 球 来 看, 对 本 研 究 做 出 答 复 的 执 法 机 构 认 为, 网 络 犯 罪 之 所 以 不 断 增 多, 是 因 为 犯 罪 个 人 和 有 组 织 犯 罪 集 团 在 利 润 和 个 人 利 益 的 驱 动 下, 利 用 这 些 新 的 机 会 由 于 媒 体 越 来 越 多 地 报 道 网 络 犯 罪 案 例 网 络 安 全 问 题 和 其 他 网 络 相 关 新 闻, 网 络 犯 罪 正 在 成 为 公 众 关 注 的 焦 点 犯 罪 学 理 论 和 社 会 经 济 方 法 为 近 年 来 网 络 犯 罪 活 动 的 增 多 提 供 了 可 能 的 解 释 在 所 有 区 域 的 多 个 国 家, 全 球 连 通 性 爆 炸 恰 逢 经 济 和 人 口 结 构 转 型, 同 时 伴 随 收 入 差 距 拉 大 私 营 部 门 开 支 收 紧, 以 及 财 务 流 动 性 降 低 34 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 同 上 36 一 些 方 法 认 为, 网 络 犯 罪 的 范 围 比 与 计 算 机 相 关 的 犯 罪 范 围 要 小, 网 络 犯 罪 需 要 计 算 机 网 络 的 参 与 因 此 不 包 含 那 些 利 用 独 立 计 算 机 系 统 进 行 的 犯 罪 行 为 尽 管 本 研 究 侧 重 连 通 性 特 点, 其 并 未 在 严 格 意 义 上 将 单 独 或 封 闭 计 算 机 系 统 的 犯 罪 行 为 排 除 在 网 络 犯 罪 的 范 围 之 外 因 此, 网 络 犯 罪 这 一 术 语 可 用 来 描 述 诸 多 包 含 传 统 计 算 机 犯 罪 和 网 络 犯 罪 的 行 为 37 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 年, 每 三 分 钟 就 会 有 千 兆 字 节 的 流 量 通 过 全 球 IP 网 络, 其 流 量 相 当 于 至 今 拍 摄 的 所 有 电 影 思 科, 2012 思 科 视 觉 网 络 指 数,

36 全 球 网 络 连 接 越 来 越 普 及 可 能 会 导 致 网 络 犯 罪 增 多 的 严 重 风 险, 虽 然 难 以 获 得 可 靠 的 数 据, 不 少 对 研 究 问 卷 做 出 答 复 的 国 家 都 表 示 网 络 犯 罪 已 成 为 一 种 愈 发 严 峻 的 挑 战 从 犯 罪 学 和 社 会 经 济 根 本 因 素 来 看, 这 一 观 点 似 乎 是 合 理 的 比 如, 一 个 欧 洲 的 答 复 国 就 指 出 : 根 据 大 多 数 由 私 营 部 门 和 学 界 提 供 的 研 究 及 数 据 来 看, 人 们 一 致 同 意 网 络 犯 罪 正 在 迅 速 增 多, 而 控 制 犯 罪 的 力 量 还 很 有 限 关 于 应 对 全 球 挑 战 的 综 合 战 略 萨 尔 瓦 多 宣 言 大 会 65/230 号 决 议 附 件 ) 指 出 信 息 和 通 信 技 术 的 发 展 以 及 互 联 网 使 用 的 增 多, 为 犯 罪 提 供 了 新 的 机 遇, 并 助 长 了 犯 罪 的 增 加 40 由 于 网 络 犯 罪 的 衡 量 面 临 巨 大 挑 战, 网 络 犯 罪 的 跨 国 比 较 性 数 据 相 较 其 他 犯 罪 形 式 少 得 多 41 本 研 究 附 件 二 对 当 前 衡 量 网 络 犯 罪 的 方 法 进 行 了 调 查, 并 提 供 了 一 些 仅 有 的 可 用 数 据 尤 其 是 在 过 去 的 五 年 中, 网 络 犯 罪 的 问 题 变 得 尤 为 显 著, 成 为 公 众 讨 论 的 中 心, 包 括 在 发 展 中 国 家 以 六 种 联 合 国 正 式 语 文 搜 寻 全 球 新 闻 通 讯 中 网 络 犯 罪 和 杀 人 这 两 个 词 语, 就 可 以 发 现, 相 对 提 到 杀 人 而 言, 全 球 新 闻 通 讯 对 网 络 犯 罪 的 提 及 有 显 著 增 加 在 年 间, 提 到 网 络 犯 罪 的 几 率 上 升 了 600%, 而 提 到 杀 人 的 几 率 仅 上 升 了 80% 左 右 42 这 种 衡 量 与 潜 在 的 网 络 犯 罪 行 为 没 有 直 接 关 系, 但 能 够 从 总 体 上 反 映 有 关 网 络 犯 罪 的 全 球 活 动 包 括 那 些 对 政 府 行 动 和 应 对 措 施 进 行 报 道 的 媒 体 39 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 关 于 应 对 全 球 挑 战 的 综 合 战 略 萨 尔 瓦 多 宣 言, 联 合 国 大 会 A/Res/65/230 号 决 议 附 件, 十 二 次 联 合 国 犯 罪 预 防 和 刑 事 司 法 大 会,2011 年 4 月 1 日, 39 段 41 联 合 国 统 计 委 员 会,2012 国 家 统 计 局 和 墨 西 哥 犯 罪 统 计 报 告 地 理 概 况 由 秘 书 长 的 说 明 E/CN.3/2012/3, 2011 年 12 月 6 日 42 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 从 道 琼 斯 Factiva 公 司 获 取 的 计 算 数 据 7

37 图 全 球 新 闻 报 道 相 对 频 率 网 络 犯 罪 杀 人 年 1 月 年 份 来 源 : 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 从 道 琼 斯 Factiva 公 司 获 取 的 计 算 数 据 执 法 官 员 的 意 见 也 反 映 了 一 种 共 识, 即 网 络 犯 罪 正 在 不 断 上 升 当 被 问 及 过 去 五 年 在 其 本 国 观 察 到 的 网 络 犯 罪 趋 势 时, 非 洲 和 美 洲 18 个 国 家 的 所 有 执 法 官 员 都 表 示 网 络 犯 罪 要 么 正 在 增 加, 要 么 正 在 大 幅 度 增 加 43 欧 洲 亚 洲 及 大 洋 洲 的 执 法 官 员 认 为 网 络 犯 罪 正 在 增 加, 但 不 是 大 幅 度 增 加 ; 欧 洲 少 数 国 家 认 为 这 一 现 象 保 持 稳 定 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 84 由 于 官 方 数 据 编 制 和 发 布 时 间 不 同, 此 处 可 能 指 年 间 或 年 间 最 后 五 年 ) 44 同 上 8

38 图 年 执 法 机 构 观 察 到 的 网 络 犯 罪 趋 势 欧 洲 n=21) 亚 洲 及 大 洋 洲 n=15) 美 洲 n=10) 网 络 犯 罪 行 为 增 多 网 络 犯 罪 行 为 大 幅 度 增 多 网 络 犯 罪 行 为 保 持 稳 定 非 洲 n=8) 0% 20% 40% 60% 80% 100% 来 源 : 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 84n=54) 执 法 官 员 称, 一 系 列 网 络 犯 罪 行 为 正 在 增 多, 包 括 与 计 算 机 相 关 的 诈 骗 和 身 份 窃 取 利 用 计 算 机 制 作 传 播 或 持 有 儿 童 色 情 制 品 钓 鱼 企 图, 以 及 非 法 进 入 计 算 机 系 统, 如 黑 客 行 为 执 法 官 员 称, 网 络 犯 罪 的 几 率 之 所 以 上 升, 部 分 原 因 是 人 们 在 运 用 信 息 通 信 技 术 时 使 用 匿 名 技 术 能 力 得 到 增 强, 也 是 因 为 计 算 机 滥 用 工 具 日 益 商 业 化 二 章 全 球 局 势 ) 将 进 一 步 分 析 各 国 和 私 营 部 门 就 具 体 网 络 犯 罪 行 为 的 趋 势 及 威 胁 提 供 的 信 息 根 本 因 素 : 犯 罪 学 及 社 会 经 济 方 法 从 犯 罪 学 的 角 度 来 看, 有 人 表 示, 信 息 通 信 技 术 和 越 来 越 多 地 使 用 互 联 网 会 为 罪 犯 提 供 新 机 会 并 助 长 网 络 犯 罪 的 增 多, 这 种 说 法 似 乎 是 极 为 合 理 尽 管 一 些 不 同 的 犯 罪 学 理 论 可 以 适 用, 但 如 果 运 用 一 般 犯 罪 理 论, 网 络 犯 罪 是 一 种 新 兴 而 独 特 的 犯 罪 形 式 45 这 一 事 实 给 预 测 未 来 发 展 及 预 防 犯 罪 带 来 了 挑 战 46 一 个 主 要 观 点 是, 网 络 空 间 的 兴 起 创 造 了 一 种 与 仅 仅 是 ) 计 算 机 系 统 自 身 的 存 在 显 然 不 同 的 新 的 现 象 并 创 造 了 计 算 机 带 来 的 直 接 犯 罪 机 会 与 自 己 在 现 实 世 界 中 的 行 为 相 比, 在 网 络 空 间 中, 人 们 可 能 会 体 现 出 遵 从 合 法 ) 行 为 和 不 遵 从 非 法 ) 行 为 之 间 的 差 异 比 如, 人 们 可 能 在 网 络 空 间 中 实 施 某 些 罪 行, 而 在 现 实 空 间 中 由 于 自 身 的 身 份 和 地 位 而 不 会 实 施 这 些 罪 行 此 外, 身 份 的 灵 活 性 反 社 会 性 质 的 匿 名 行 为, 以 及 缺 乏 遏 制 因 素, 可 能 为 网 络 空 间 的 犯 罪 行 为 提 45 Yar, M., 2005 网 络 犯 罪 的 新 颖 性 : 基 于 日 常 行 为 理 论 的 评 估 欧 洲 犯 罪 学 期 刊,24): Koops, B.J., 2010 互 联 网 及 其 为 犯 罪 提 供 的 机 遇 选 自 Herzog-Evans, M. 编 ) 跨 国 犯 罪 学 手 册 9

39 供 了 激 励 因 素 47 日 常 行 为 理 论 RAT) 48 也 可 使 我 们 洞 察 网 络 犯 罪 的 根 本 驱 动 因 素 RAT 提 出, 犯 罪 风 险 因 以 下 因 素 的 聚 合 而 增 高 : 一 ) 动 机 明 确 的 犯 罪 分 子, 二 ) 合 适 的 目 标, 以 及 三 ) 缺 乏 有 能 力 的 监 护 人 49 在 网 络 犯 罪 案 件 中, 由 于 人 们 上 网 时 间 越 来 越 多 以 及 使 用 银 行 购 物 文 档 分 享 等 网 上 服 务, 可 能 会 涌 现 大 量 合 适 目 标 令 用 户 更 易 受 到 钓 鱼 攻 击 或 诈 骗 的 侵 害 50 网 上 社 交 网 络 的 兴 起, 包 括 推 特 和 脸 书, 也 为 骗 局 或 诈 骗 提 供 了 成 百 上 千 万 的 潜 在 受 害 者 若 用 户 没 有 将 通 信 设 置 局 限 在 图 1.7 与 网 络 犯 罪 增 加 相 关 的 可 能 性 根 本 因 素 犯 罪 社 会 学 习 身 份 灵 活 性 和 反 社 会 性 质 的 匿 名 行 为 y 网 络 犯 罪 迅 速 接 触 全 球 受 害 者 社 会 经 济 压 力 自 己 与 朋 友 沟 通 的 私 人 网 络 范 围 内, 此 类 网 络 便 可 同 时 造 就 大 量 潜 在 受 害 者 人 们 也 倾 向 于 根 据 自 己 的 兴 趣 和 地 点 来 编 辑 社 交 网 络 档 案, 这 使 得 罪 犯 能 够 锁 定 具 有 特 定 行 为 模 式 或 背 景 的 受 害 者 此 类 监 护 人 措 施 虽 然 存 在, 如 抗 病 毒 程 序 以 及 相 对 较 小 ) 的 执 法 行 为 风 险, 但 这 些 措 施 不 足 以 遏 制 一 个 面 对 巨 大 利 益 诱 惑 而 铤 而 走 险 的 犯 罪 分 子 研 究 还 强 调, 有 关 自 我 控 制 力 减 弱 并 准 备 为 短 期 利 益 冒 险 的 一 般 性 犯 罪 理 论, 可 能 适 合 那 些 能 够 受 到 电 子 通 信 和 互 联 网 推 动 或 强 化 的 行 为 此 外, 有 些 人 上 网 看 到 网 络 犯 罪 模 式 和 同 伴, 他 们 本 人 较 有 可 能 参 与 到 网 络 犯 罪 51 这 一 社 会 学 习 理 论 可 能 尤 为 适 合 网 络 犯 罪, 因 为 罪 犯 往 往 需 要 学 习 具 体 的 计 算 机 技 术 和 程 序 52 社 会 学 习 理 论 和 一 般 犯 罪 理 论 相 互 联 系, 因 为 自 我 控 制 力 减 弱 的 个 人 可 能 会 积 极 寻 找 相 似 的 他 人 并 以 在 现 实 世 界 相 同 的 方 式 在 虚 拟 环 境 中 与 他 们 联 合 在 网 络 空 间 中, 这 一 过 程 可 在 极 短 的 时 间 内 发 生, 且 地 理 范 围 广 泛 得 多 网 上 连 通 性 以 及 同 伴 学 习 可 能 是 有 组 织 犯 罪 团 伙 参 与 网 络 犯 罪 的 核 心 因 素 网 上 打 卡 或 以 交 换 窃 取 信 用 卡 信 息 为 目 的 的 持 卡 人 论 坛 就 是 一 个 例 子 涉 卡 人 论 坛 通 常 以 蜂 群 式 结 构 开 始, 且 没 有 明 显 的 指 挥 系 统, 因 为 网 络 犯 罪 分 子 会 相 互 寻 找 并 在 网 上 见 面 以 便 交 换 信 息 和 提 供 犯 罪 服 务 接 着, 论 坛 会 演 变 成 控 制 更 严 厉 的 类 似 中 心 的 运 营 机 构, 且 具 有 更 高 程 度 的 犯 罪 组 47 Jaishankar. K., 2011 以 先 锋 派 选 集 扩 大 网 络 犯 罪 学 选 自 Jaishankar, K. 编 ) 网 络 犯 罪 学 : 探 索 互 联 网 犯 罪 和 犯 罪 行 为 Boca Raton, FL: CRC 出 版 社,Taylor & Francis 集 团 48 Kigerl, A., 2012 日 常 行 为 理 论 及 网 络 犯 罪 高 发 国 家 的 决 定 因 素 社 会 科 学 计 算 机 评 论,304): , 同 上 50 综 述 及 进 一 步 参 考 请 参 见 同 上 信 息 Hutchings, A., Hennessey, H., 2009 日 常 行 为 理 论 及 钓 鱼 受 害 : 谁 被 困 在 了 网 络 之 中? 刑 事 司 法 时 事 新 闻,203): ; Pratt, T.C., Holtfreter, K., Reisig, M.D., 2010 日 常 网 上 活 动 及 网 络 诈 骗 目 标 : 日 常 行 为 理 论 概 论 的 延 伸 犯 罪 及 违 法 研 究 期 刊,473): Holt, T.J., Burruss, G.W., Bossler, A.M., 2010 社 会 学 习 及 网 络 异 常 行 为 : 调 查 完 整 社 会 学 系 模 式 在 虚 拟 世 界 中 的 重 要 性 犯 罪 与 司 法 期 刊,332): Skinner, W.F., Fream, A.M., 1997 对 大 学 生 计 算 机 犯 罪 进 行 的 社 会 学 习 理 论 分 析 犯 罪 及 违 法 研 究 期 刊, 344):

40 织 53 社 交 网 站 网 址 的 使 用 也 可 以 促 成 个 人 及 犯 罪 团 伙 之 间 建 立 各 种 形 式 的 社 交 外 联 和 连 通 54 另 外 一 个 可 能 促 进 网 络 犯 罪 上 升 的 根 本 性 发 展 是 全 球 连 通 性 在 世 界 经 济 和 人 口 结 构 变 革 背 景 下 的 兴 起 到 2050 年, 全 球 城 市 人 口 将 翻 倍, 达 到 62 亿 达 到 届 时 全 球 预 计 人 口 89 亿 的 70% 世 界 经 济 论 坛 全 球 风 险 报 告 称, 严 重 的 收 入 差 距 和 长 期 财 政 失 衡 是 2012 年 全 球 面 临 的 五 个 最 严 峻 风 险 中 的 两 个 年 盖 洛 普 民 意 调 查 显 示, 在 全 球 范 围 内, 人 们 认 为 自 己 的 生 活 水 平 在 下 降 而 明 显 的 收 入 差 距 也 加 剧 了 这 种 不 满 情 绪 57 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 的 研 究 显 示, 经 济 因 素 在 犯 罪 趋 势 的 演 变 中 发 挥 着 重 要 作 用 在 接 受 调 查 的 15 个 国 家 中, 统 计 建 模 显 示, 在 12 个 国 家 中, 经 济 变 化 和 三 大 传 统 犯 罪 类 型 之 间 具 有 总 体 关 联 性 58 图 年 东 欧 某 国 社 会 经 济 变 化 及 网 络 使 用 频 率 互 联 网 用 户 互 联 网 使 用 频 率 百 分 比 变 化 基 尼 收 入 不 平 等 ) 系 数 失 业 率, 接 受 过 大 学 教 育 的 人 岁 群 体 贫 困 风 险 25 岁 以 下 群 体 失 业 率 -60 实 际 人 均 GDP, 增 长 率 来 源 : 欧 统 局 和 国 家 电 联, 世 界 电 讯,ICT 指 标,2011 社 会 经 济 因 素 也 可 能 在 网 络 犯 罪 增 多 中 发 挥 重 要 作 用 比 如, 私 营 部 门 企 业 削 减 开 支 和 人 员 编 制 的 压 力 可 导 致 安 全 投 入 的 减 少, 产 生 了 利 用 信 息 通 信 技 术 薄 弱 环 节 的 机 会 59 随 着 公 司 不 得 不 雇 佣 外 部 合 约 人 或 临 时 工, 或 员 工 对 减 薪 表 示 不 满 但 害 怕 丢 掉 工 作, 独 立 的 犯 罪 行 为 风 险 及 有 组 织 犯 罪 对 公 司 内 部 人 员 的 53 BAE Systems Detica 公 司 及 John Grieve 警 务 与 安 全 中 心, 伦 敦 城 市 大 学,2012 数 字 时 代 的 有 组 织 犯 罪 54 一 系 列 来 自 Twitter 的 资 料, 比 如, 声 称 代 表 与 Anonymous 或 Lulzsec 等 黑 客 集 团 有 关 的 个 人, 或 组 织 本 身 55 世 界 经 济 论 坛, 全 球 议 程 展 望 56 世 界 经 济 论 坛, 全 球 风 险 报 告 57 同 上, 引 自 瑞 士 信 贷 研 究 院, 全 球 财 富 报 告 58 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室,2011 监 测 经 济 危 机 对 犯 罪 的 影 响 59 BAE Systems Detica 公 司 及 John Grieve 警 务 与 安 全 中 心, 伦 敦 城 市 大 学,2012 数 字 时 代 的 有 组 织 犯 罪 11

41 影 响 都 可 能 增 加 60 一 些 网 络 安 全 公 司 已 表 达 了 担 忧, 一 些 被 解 雇 的 前 职 员 可 能 在 经 济 下 行 时 期 带 来 威 胁 61 越 来 越 多 拥 有 计 算 机 技 术 的 失 业 或 就 业 不 足 的 毕 业 生 也 可 能 成 为 有 组 织 犯 罪 的 新 的 资 源 62 社 会 经 济 因 素 对 网 络 犯 罪 的 影 响 并 非 仅 仅 限 于 发 达 国 家 相 反, 发 展 中 国 家 63 也 同 样 受 到 影 响 例 如 在 西 非 某 个 国 家, 对 雅 虎 男 孩 开 展 的 社 会 人 口 结 构 特 点 调 查 显 示, 不 少 雅 虎 男 孩 都 是 大 学 生, 他 们 将 网 上 诈 骗 视 作 维 持 生 计 的 经 济 手 段 64 尤 其 是 失 业 被 视 为 诱 使 青 少 年 走 向 雅 虎 男 孩 主 义 的 一 个 关 键 因 素 65 对 非 洲 另 一 个 国 家 的 研 究 也 同 样 强 调, 参 与 互 联 网 诈 骗 的 Sakawa 男 孩 常 常 认 为 自 己 的 行 为 是 合 情 合 理 的, 是 他 们 在 没 有 工 作 的 情 况 下 唯 一 的 生 存 手 段 66 当 前 的 网 络 犯 罪 增 多 因 其 在 多 个 层 面 的 影 响 和 威 胁 而 变 得 十 分 严 重 当 执 法 官 员 被 问 及 网 络 犯 罪 的 威 胁 时, 他 们 称 其 具 有 诸 多 影 响, 包 括 网 上 诈 骗 身 份 窃 取 等 网 络 犯 罪 行 为 都 是 一 种 威 胁, 因 为 它 们 很 常 见, 从 犯 罪 总 量 和 累 积 影 响 上 具 有 整 体 影 响 本 研 究 二 章 全 球 局 势 ) 审 视 了 网 络 犯 罪 对 个 人 和 公 司 的 财 务 影 响 此 类 行 为 还 可 能 为 有 组 织 犯 罪 集 团 创 造 资 源, 可 能 用 以 支 持 进 一 步 犯 罪 其 他 网 络 犯 罪 行 为, 如 制 作 非 法 计 算 机 滥 用 工 具, 可 能 十 分 少 见, 但 具 有 很 大 威 胁, 因 为 单 独 的 事 件 可 能 引 发 巨 大 的 损 害 三 类 犯 罪 行 为 包 括 对 个 人 造 成 损 害 的 行 为, 如 制 作 和 网 上 传 播 儿 童 色 情 制 品 网 络 犯 罪 描 述 关 键 结 论 : 网 络 犯 罪 的 定 义 主 要 取 决 于 使 用 该 术 语 的 目 的 少 数 破 坏 计 算 机 数 据 和 系 统 的 保 密 性 完 整 性 和 可 得 性 行 为 是 网 络 犯 罪 的 核 心 以 谋 取 个 人 或 经 济 利 益 或 者 造 成 个 人 或 经 济 损 害 为 目 的 的 与 计 算 机 有 关 的 行 为, 包 括 与 身 份 有 关 的 犯 罪 形 式, 以 及 与 计 算 机 内 容 有 关 的 行 为, 这 使 得 不 容 易 就 这 一 总 术 语 订 立 法 律 定 义 需 要 对 核 心 的 网 络 犯 罪 行 为 制 定 某 些 定 义 不 过, 对 于 界 定 专 门 的 调 查 和 国 际 合 作 权 限 范 围 等 其 他 目 的 而 言, 网 络 犯 罪 的 定 义 并 不 如 此 相 关, 这 些 领 域 更 多 地 侧 重 于 任 何 犯 罪 而 并 非 人 为 创 设 的 宽 泛 的 网 络 犯 罪 的 电 子 证 据 60 同 上 61 迈 克 菲,2009 不 受 保 护 的 经 济 : 保 护 重 要 信 息 62 BAE Systems Detica 公 司 及 John Grieve 警 务 与 安 全 中 心, 伦 敦 城 市 大 学,2012 数 字 时 代 的 有 组 织 犯 罪 63 雅 虎 男 孩 这 一 亚 文 化 描 述 的 是 一 群 年 轻 人, 尤 其 是 那 些 生 活 在 城 市 中 利 用 互 联 网 实 施 与 计 算 机 有 关 的 诈 骗 钓 鱼 和 欺 诈 行 为 的 人 Adeniran, A.I., 2011 咖 啡 文 化 及 雅 虎 男 孩 主 义 之 邪 说 选 自 Jaishankar, K. 编 ) 网 络 犯 罪 学 : 探 索 互 联 网 犯 罪 和 犯 罪 行 为 Boca Raton, FL: CRC 出 版 社,Taylor & Francis 集 团 64 Adeniran, A. I., 2008 互 联 网 及 雅 虎 男 孩 亚 文 化 的 兴 起 国 际 网 络 犯 罪 学 期 刊,22): ; 以 及 Aransiola, J.O., Asindemade, S.O., 2011 了 解 网 络 犯 罪 分 子 及 其 所 采 用 的 策 略 65 同 上 66 Warner, J., 2011 了 解 网 络 犯 罪 : 来 自 底 层 的 观 点 国 际 网 络 犯 罪 学 期 刊,51): 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 81 12

42 网 络 犯 罪 综 合 研 究 必 须 明 确 确 定 该 术 语 涵 盖 的 一 系 列 行 为, 网 络 犯 罪 这 一 词 本 身 并 不 适 合 于 一 个 特 定 的 定 义, 而 最 好 将 其 视 为 一 系 列 活 动 或 行 为, 而 非 单 一 行 为 然 而, 该 词 的 基 本 内 容 可 被 描 述 为 并 非 详 尽 无 遗 的 一 系 列 构 成 网 络 犯 罪 的 行 为 至 少 在 本 研 究 中 是 这 样 继 而, 这 些 行 为 也 可 以 根 据 实 质 性 犯 罪 对 象 和 作 案 手 法 进 行 分 类 网 络 犯 罪 这 一 术 语 不 少 学 术 著 作 都 试 图 对 网 络 犯 罪 进 行 定 义 68 但 国 家 立 法 似 乎 并 不 注 重 对 该 词 给 出 严 格 的 定 义 在 对 研 究 问 卷 做 出 答 复 的 国 家 援 引 的 近 200 项 国 家 法 律 中, 不 到 5% 的 国 家 在 法 律 款 的 名 称 或 范 围 中 使 用 了 网 络 犯 罪 一 词 69 更 确 切 地 说, 立 法 更 常 提 及 计 算 机 犯 罪, 70 电 子 通 信, 71, 信 息 技 术, 72 或 高 科 技 犯 罪 73 实 际 上, 许 多 这 些 法 律 中 都 规 定 了 网 络 犯 罪 概 念 所 包 含 的 犯 罪 行 为, 如 未 经 授 权 进 入 计 算 机 系 统, 或 干 扰 计 算 机 系 统 或 数 据 有 些 国 家 立 法 确 实 专 门 将 网 络 犯 罪 专 门 列 入 法 令 的 名 称 或 章 节 如 网 络 犯 罪 法 ), 但 其 立 法 的 定 义 章 节 载 列 对 网 络 犯 罪 一 词 的 定 义 74 如 果 网 络 犯 罪 一 词 作 为 法 律 定 义 列 入 法 律, 通 常 的 方 法 将 会 把 其 简 单 地 定 义 为 本 法 律 所 指 的 犯 罪 行 为 75 同 样 地, 很 少 有 国 际 或 区 域 法 律 文 书 对 网 络 犯 罪 做 出 定 义, 无 论 是 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 阿 拉 伯 国 家 联 盟 公 约, 还 是 非 洲 联 盟 公 约 草 案, 都 未 载 有 网 络 犯 罪 定 义 独 立 国 家 联 合 体 国 家 协 定 并 未 使 用 网 络 犯 罪 76 这 一 词, 而 是 将 与 计 算 机 信 息 相 关 的 犯 罪 行 为 定 义 为 一 种 将 计 算 机 信 息 作 为 目 标 的 犯 罪 行 为 77 同 样 地, 上 海 合 作 组 织 协 定 将 信 息 犯 罪 定 义 为 利 用 信 息 资 源 和 或 ) 对 在 信 息 领 域 里 对 其 的 影 响 达 到 非 法 目 的 78 国 家 国 际 和 区 域 文 书 中 采 用 的 定 义 方 法 对 本 研 究 的 方 法 给 予 了 启 发 研 究 68 在 其 他 各 种 学 术 作 品 中, 国 际 电 联,2011 了 解 网 络 犯 罪 : 发 展 中 国 家 指 南 ; 对 欧 盟 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 的 阐 释 性 报 告,ETS No. 185; Pocar, F., 2004 国 际 打 击 网 络 犯 罪 例 的 新 挑 战 欧 洲 发 展 政 策 与 研 究 期 刊,101):27-37; Wall, D.S., 2007 网 络 犯 罪 : 信 息 时 代 的 犯 罪 变 化 剑 桥 : 政 体 出 版 社 69 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 如 参 加 马 来 西 亚, 1997 计 算 机 犯 罪 法 ; 斯 里 兰 卡, 2007 计 算 机 犯 罪 法 ; 苏 丹, 2007 计 算 机 犯 罪 法 71 如 参 见 阿 尔 巴 尼 亚, 阿 尔 巴 尼 亚 共 和 国 电 子 通 信, 号 法 律 ; 法 国, 2012 邮 政 编 码 与 电 子 通 信 综 合 版 ); 汤 加, 2000 通 信 法 72 如 参 见 印 度, 2000 信 息 技 术 法 ; 沙 特 阿 拉 伯, 2007 信 息 技 术 犯 罪 法 ; 委 内 瑞 拉 玻 利 瓦 尔 共 和 国, 2001 计 算 机 犯 罪 特 别 法 ; 越 南, 2007 信 息 技 术 法 73 如 参 见 塞 尔 维 亚, 2010 政 府 机 构 打 击 高 科 技 犯 罪 的 体 制 和 能 力 74 如 参 见 博 茨 瓦 纳, 2007 网 络 犯 罪 和 与 计 算 机 相 关 的 犯 罪 法 ; 保 加 利 亚, 九 章, 刑 法, 代 号 92/2002; 柬 埔 寨, 2012 网 络 犯 罪 法 律 草 案 ; 牙 买 加, 2010 网 络 犯 罪 法 ; 纳 米 比 亚, 2003 计 算 机 滥 用 与 网 络 犯 罪 法 ; 塞 内 加 尔, 2008 网 络 犯 罪 地 号 法 律 75 如 参 见 阿 曼, 12/2011 皇 家 法 令 颁 布 的 网 络 犯 罪 法 ; 菲 律 宾, 2012 网 络 犯 罪 预 防 法 76 协 定 原 文 为 俄 语 且 使 用 了 преступление в сферекомпьютернойинформации 一 词, 而 非 等 同 于 网 络 犯 罪 的 киберпреступности 77 独 立 国 家 联 合 体 协 定, 1a) 78 上 海 合 作 组 织 协 定 附 录 1 13

43 并 不 试 图 对 网 络 犯 罪 这 一 词 本 身 作 出 定 义 相 反, 研 究 确 定 了 一 个 清 单 或 篮 子, 将 构 成 网 络 犯 罪 的 行 为 囊 括 其 中 其 优 点 在 于 能 够 着 重 于 仔 细 地 描 述 可 以 定 罪 的 确 切 行 为 照 此, 网 络 犯 罪 一 词 则 最 好 不 要 被 视 作 一 个 法 律 术 语 79 值 得 注 意 的 是, 这 与 联 合 国 反 腐 败 公 约 等 国 际 文 书 采 取 的 方 法 相 同 80 该 文 书 并 未 对 腐 败 做 出 定 义, 而 是 赋 予 各 国 对 一 系 列 特 定 的 可 以 加 以 比 较 有 效 描 述 的 行 为 进 行 定 罪 的 义 务 81 网 络 犯 罪 因 此 最 好 被 视 为 一 系 列 犯 罪 行 为 描 述 周 边 概 念 审 视 对 周 边 概 念 的 描 述 也 是 富 有 启 发 意 义 的, 如 计 算 机 计 算 机 系 统 数 据 和 信 息 它 们 的 含 义 应 该 有 助 于 理 解 网 络 犯 罪 所 涉 及 的 目 标 以 及 / 或 受 到 保 护 的 法 律 利 益 对 国 际 和 区 域 文 书 的 回 顾 表 明 有 两 个 主 要 方 法 : 一 ) 基 于 计 算 机 数 据 或 系 统 的 术 语 ; 以 及 二 ) 基 于 信 息 数 据 或 系 统 的 术 语 82 然 而, 对 定 义 元 素 的 分 析 表 明, 这 些 术 语 可 能 多 数 都 被 视 为 可 互 换 使 用 图 片 计 算 机 / 信 息 系 统 设 备 或 相 互 连 接 的 设 备 ),[ 按 照 计 算 机 / 信 息 程 序 ] 对 [ 计 算 机 数 据 / 信 息 进 行 [ 自 动 ] 处 理 ][ 合 逻 辑 的 / 算 术 的 储 存 功 能 ]] 包 括 由 计 算 机 / 信 息 系 统 储 存 处 理 检 索 传 输 的 计 算 机 数 据 / 信 息 ][ 包 括 任 何 通 信 设 备 或 设 施 ][ 包 括 网 络 ] 计 算 机 / 信 息 程 序 机 器 可 读 形 式 的 ] 指 令 且 [ 能 够 让 计 算 机 / 信 息 系 统 ] 来 [ 处 理 计 算 机 数 据 / 信 息 ] 执 行 功 能 / 进 行 操 作 )[ 能 够 被 计 算 机 / 信 息 系 统 运 行 ] 计 算 机 数 据 / 信 息 [ 以 机 器 可 读 形 式 ] 表 示 事 实 / 信 息 / 概 念 [ 适 用 于 计 算 机 / 信 息 程 序 [ 或 计 算 机 / 信 息 系 统 ] 进 行 处 理 )[ 包 括 计 算 机 / 信 息 程 序 ) 表 明 这 些 定 义 包 括 的 常 见 元 素 虽 然 命 名 方 法 不 同, 许 多 核 心 概 念 都 是 一 致 的 比 如, 法 律 对 计 算 机 计 算 机 系 统 或 信 息 系 统 描 述 的 核 心 特 点 79 另 见 国 际 电 联,2011 了 解 网 络 犯 罪 : 发 展 中 国 家 指 南 80 联 合 国,2004 打 击 腐 败 公 约 81 同 上, 15 及 以 下 等 82 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 和 独 立 国 家 联 合 体 示 范 法 采 用 了 计 算 机 系 统 和 计 算 机 数 据 的 说 法 非 盟 公 约 草 案 采 用 计 算 机 系 统 和 计 算 机 化 的 数 据 欧 盟 关 于 攻 击 信 息 系 统 的 决 定 采 用 了 信 息 系 统 和 计 算 机 数 据 阿 拉 伯 国 家 联 盟 公 约 采 用 信 息 系 统 和 数 据 的 说 法 独 立 国 家 联 合 体 协 定 采 用 计 算 机 信 息 的 说 法 14

44 是, 该 设 备 必 须 能 够 处 理 计 算 机 数 据 或 信 息 83 一 些 方 法 特 别 指 出, 处 理 过 程 必 须 是 自 动 的, 或 者 高 速 的, 或 者 依 照 程 序 执 行 84 一 些 方 法 将 定 义 扩 大 为 能 够 储 存 或 传 输 并 接 收 计 算 机 数 据 或 信 息 的 设 备 85 其 他 定 义 中 包 含 的 内 容 有 由 系 统 处 理 的 计 算 机 数 据 86 当 计 算 机 系 统 或 信 息 系 统 不 包 括 系 统 或 其 他 存 储 设 备 中 的 数 据 时, 这 些 术 语 通 常 在 文 书 的 实 质 法 律 款 中 单 独 加 以 规 定 87 尽 管 一 些 文 书 对 计 算 机 和 计 算 机 系 统 都 作 了 定 义, 但 后 者 通 常 包 含 前 者, 文 书 中 述 及 这 两 个 术 语 的 上 下 文 表 明, 实 际 上 它 们 并 没 有 实 质 性 差 别 88 其 他 文 书 对 计 算 机 网 络 和 计 算 机 系 统 都 作 了 定 义 89 同 样, 后 者 可 以 包 含 前 者, 文 书 述 及 这 二 者 时 似 乎 没 有 没 有 明 显 差 别 国 际 和 区 域 网 络 犯 罪 法 律 文 书 的 主 要 特 点 是 技 术 上 中 立 这 些 文 书 并 不 会 具 体 列 出 可 能 被 视 作 计 算 机 系 统 或 信 息 系 统 的 设 备 在 多 数 情 况 下, 这 一 方 法 被 视 为 良 好 做 法, 只 要 其 能 够 减 少 新 技 术 被 排 除 在 法 律 款 之 外 的 风 险 和 不 断 更 新 法 律 的 必 要 性 便 可 90 根 据 处 理 计 算 机 数 据 或 信 息 的 核 心 概 念, 法 律 款 很 有 可 能 适 用 于 主 机 计 算 机 服 务 器 台 式 个 人 电 脑 笔 记 本 电 脑 智 能 手 机 平 板 设 备 交 通 和 机 械 机 载 计 算 机, 以 及 打 印 机 MP3 数 码 相 机 和 游 戏 机 等 多 媒 体 设 备 91 在 处 理 计 算 机 数 据 或 信 息 的 概 念 下, 可 以 严 格 论 证 的 是, 任 何 设 备, 如 无 线 或 固 定 路 由 器, 只 要 连 入 网 络 也 可 包 括 在 内 存 储 设 备 如 硬 盘 驱 动 器 USB 存 储 器 或 闪 存 卡 可 以 或 不 可 以 严 格 地 属 于 计 算 机 系 统 或 信 息 系 统 然 而, 如 果 它 们 不 属 于 系 统, 依 然 能 够 通 过 单 独 的 法 律 款 加 以 规 定 只 有 一 部 国 际 或 地 区 文 书 试 图 对 计 算 机 系 统 的 描 述 规 定 较 低 技 术 限 制 它 们 称 这 一 术 语 不 包 括 自 动 打 字 机 或 排 字 机, 便 携 式 手 持 计 算 器, 或 其 他 类 似 设 备 92 随 着 全 球 进 入 物 联 网 和 纳 米 计 算 时 代, 计 算 机 系 统 或 信 息 系 统 等 描 述 将 很 有 可 能 要 被 解 释 为 包 括 更 多 设 备 93 但 从 原 则 上 而 言, 自 动 处 理 信 息 的 核 心 概 念 可 能 充 分 灵 活, 足 以 包 括 被 植 入 家 用 电 器 中 的 具 有 近 场 通 讯 及 IP 连 接 功 能 的 检 测 和 控 制 智 能 芯 片 等 装 置 计 算 机 数 据 或 计 算 机 信 息 通 常 被 描 述 成 可 被 计 算 机 读 取 处 理 或 83 如 参 见, 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 1 84 如 参 见 东 南 非 共 同 市 场 示 范 法 草 案 1 以 及 国 际 电 联 / 加 共 体 / 加 勒 比 电 联 示 范 法 文 件, 3 85 非 洲 联 盟 公 约 草 案, 三 部 分 1 节, III-16) 86 欧 盟 关 于 攻 击 信 息 系 统 的 决 定, 1a) 87 如 参 见 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 19, 主 管 当 局 进 行 搜 查 或 类 似 进 入 a) 整 个 或 部 分 计 算 机 系 统, 以 及 计 算 机 内 存 储 的 数 据 的 程 序 权 力 ; 以 及 b) 可 能 存 储 计 算 机 数 据 的 计 算 机 数 据 存 储 媒 介 88 东 南 非 共 同 市 场 示 范 法 草 案 1 b) 及 e) 89 阿 拉 伯 国 家 联 盟 公 约 2 5) 及 6) 90 如 参 见 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 的 阐 释 性 报 告 ETS 编 号 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 法 案 委 员 会 指 导 性 说 明 T-CY) 也 得 出 如 下 结 论, 公 约 1 a) 对 计 算 机 系 统 的 定 义 涵 盖 超 越 传 统 主 机 或 桌 面 计 算 机 系 统 的 技 术 发 展 形 式, 如 现 代 移 动 电 话 智 能 电 话 个 人 数 字 助 理 平 板 电 脑 或 类 似 设 备 参 见 欧 洲 委 员 会,2012 T-CY 指 导 性 说 明 对 计 算 机 系 统 的 概 念 T-CY 2012)21,2012 年 11 月 14 日 92 东 南 非 共 同 市 场 示 范 法 草 案 一 部 分, 1 b) 93 关 于 与 物 联 网 相 关 的 潜 在 发 展 和 监 管 挑 战, 请 参 见 欧 盟,2009 从 委 员 会 到 欧 洲 议 会 的 通 讯, 欧 洲 委 员 会, 欧 洲 经 济 和 社 会 委 员 会 以 及 地 区 委 员 会 物 联 网 欧 洲 行 动 计 划 COM2009)278 终 稿,2009 年 6 月 18 日 15

45 储 存 的 事 实 信 息 或 概 念 的 表 达 一 些 方 法 明 确 指 出, 这 包 括 计 算 机 程 序 94 其 他 方 法 则 对 此 不 做 评 判 而 机 器 可 读 与 能 够 被 计 算 机 系 统 或 信 息 系 统 ) 读 取 处 理 或 储 存 两 个 陈 述 之 间 的 区 别 也 仅 仅 是 在 语 义 层 面 实 际 上, 计 算 机 数 据 或 信 息 可 能 包 括 在 实 物 存 储 媒 介 如 硬 盘 驱 动 器 USB 存 储 器 或 闪 存 卡 ) 上 的 数 据 或 信 息 计 算 机 系 统 或 信 息 系 统 上 存 储 的 信 息 数 据 或 信 息 传 输 无 论 是 通 过 电 线 光 纤 或 无 线 电 频 率 ), 以 及 对 数 据 或 信 息 的 实 物 展 示, 如 以 打 印 或 设 备 屏 幕 的 形 式 本 研 究 认 可 人 们 对 术 语 所 采 取 的 不 同 方 法, 并 采 用 计 算 机 系 统 和 计 算 机 数 据 作 为 信 息 系 统 和 计 算 机 信 息 的 等 同 术 语 网 络 犯 罪 的 分 类 虽 然 网 络 犯 罪 这 一 术 语 不 限 于 一 种 描 述, 但 问 题 是, 网 络 犯 罪 的 目 标 特 点 或 作 案 手 法 能 否 进 行 概 括 性 描 述, 而 非 或 另 外 ) 述 及 一 系 列 单 独 的 网 络 犯 罪 行 为 如 上 文 所 言, 该 方 法 的 实 例 见 诸 于 独 立 国 家 联 合 体 协 定, 其 中 将 一 种 与 计 算 机 信 息 有 关 的 犯 罪 描 述 为 一 种 以 计 算 机 信 息 为 目 标 的 犯 罪 行 为 95 上 海 合 作 组 织 协 定 将 信 息 犯 罪 更 宽 泛 地 ) 描 述 为 利 用 信 息 资 源 和 或 ) 在 信 息 领 域 里 对 其 的 影 响 达 到 非 法 目 的 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 尽 管 没 有 给 出 确 定 的 术 语 采 用 了 广 泛 的 定 罪 名 称, 包 括 破 坏 计 算 机 数 据 和 系 统 的 保 密 性 完 整 性 和 可 得 性 犯 罪 行 为 与 计 算 机 相 关 的 犯 罪, 以 及 与 内 容 相 关 的 犯 罪 96 非 洲 联 盟 公 约 草 案 在 定 罪 章 节 也 采 用 了 类 似 的 名 称, 从 而 区 分 专 门 针 对 信 息 和 通 讯 技 术 的 犯 罪 以 及 使 特 定 犯 罪 适 应 信 息 和 通 讯 技 术 97 这 些 方 法 中 显 然 表 明, 一 些 普 遍 性 特 点 可 以 用 来 描 述 网 络 犯 罪 一 种 方 法 侧 重 实 际 犯 罪 目 标 即 关 注 犯 罪 行 为 所 针 对 的 人 物 或 价 值 98 该 方 法 见 诸 于 独 立 国 家 联 合 体 协 定 犯 罪 客 体 为 计 算 机 信 息 ), 以 及 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 实 质 性 刑 法 章 节 的 一 编 犯 罪 客 体 为 计 算 机 数 据 或 计 算 机 系 统 ) 另 一 种 方 法 则 思 考 计 算 机 系 统 或 信 息 系 统 是 否 构 成 犯 罪 作 案 手 法 的 一 部 分 99 该 方 法 也 见 诸 于 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 实 质 性 刑 法 章 节 中 的 二 三 和 四 编, 以 及 上 海 合 作 组 织 协 定 与 非 洲 联 盟 公 约 草 案 确 定 可 能 的 网 络 犯 罪 客 体 和 作 案 手 法 并 不 是 从 整 体 上 对 网 络 犯 罪 行 为 进 行 描 述, 但 可 以 提 供 一 些 有 用 一 般 类 别, 便 于 对 各 种 行 为 进 行 广 义 分 类 一 些 国 际 或 区 域 文 书 述 及 网 络 犯 罪 时, 仅 仅 狭 义 地 理 解 计 算 机 系 统 或 数 据 是 一 种 犯 罪 客 体 100 其 他 方 法 则 述 及 范 围 更 广 的 犯 罪 行 为, 包 括 以 人 或 价 值 作 为 犯 94 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约, 1 b) 95 独 立 国 家 联 合 体 协 定 1 a) 96 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 标 题 1 2 及 3 97 非 洲 联 盟 公 约 草 案 三 部 分, 五 章, 二 节, 1 和 2 章 节 98 这 些 行 为 构 成 了 破 坏 计 算 机 数 据 和 系 统 的 保 密 性 完 整 性 和 可 得 性 犯 罪 参 见 Calderoni, F.,2010 欧 洲 网 络 犯 罪 法 律 框 架 : 力 求 有 效 实 施 犯 罪, 法 律 及 社 会 变 化,545): Podgor, E.S.,2002 国 际 计 算 机 诈 骗 : 限 制 国 家 司 法 权 的 范 例 U.C. Davis 法 律 评 论,352): , 273 及 以 下 等 100 欧 盟 关 于 攻 击 信 息 系 统 的 决 定 及 独 立 国 家 联 合 体 协 定 16

46 罪 客 体, 而 非 计 算 机 系 统 或 数 据 但 尽 管 如 此, 计 算 机 系 统 或 信 息 系 统 依 然 是 犯 罪 作 案 手 法 的 一 部 分 101 四 章 定 罪 ) 具 体 阐 述 了 此 类 文 书 加 以 定 罪 的 具 体 行 为 虽 然 并 非 所 有 国 际 或 区 域 文 书 都 采 用 宽 泛 的 网 络 犯 罪 概 念, 本 研 究 采 用 的 方 法 则 力 求 尽 可 能 综 合 全 面 因 此, 研 究 利 用 了 诸 多 网 络 犯 罪 行 为 描 述, 且 根 据 犯 罪 客 体 和 作 案 手 法 将 这 些 描 述 大 体 分 为 三 类 由 于 分 类 时 采 用 了 两 种 方 法, 两 个 类 别 之 间 可 能 存 在 一 定 程 度 的 重 合 构 成 网 络 犯 罪 的 行 为 以 下 图 表 提 供 了 14 种 可 能 构 成 网 络 犯 罪 的 行 为, 这 些 行 为 被 分 为 三 大 类 本 研 究 的 附 件 一 对 每 种 行 为 进 行 了 详 细 描 述 该 行 为 清 单 也 被 用 于 发 送 给 各 国 私 营 部 门 实 体 及 政 府 间 和 学 术 机 构 的 调 查 问 卷 中, 以 便 帮 助 研 究 收 集 信 息 102 清 单 的 目 的 是 提 出 一 系 列 可 能 包 含 在 网 络 犯 罪 范 围 内 的 暂 定 行 为, 以 便 为 整 个 研 究 建 立 分 析 基 础 清 单 并 非 意 图 做 到 详 尽 无 遗 此 外, 所 用 术 语 及 其 在 附 件 一 中 的 相 应 描 述 并 不 意 在 代 表 法 律 定 义 反 之, 这 是 含 义 宽 泛 的 行 为 描 述, 且 可 作 为 分 析 和 讨 论 的 起 始 点 虽 然 本 研 究 不 对 网 络 犯 罪 做 出 定 义 要 么 该 术 语 附 带 一 个 的 定 义, 要 么 开 列 一 份 定 义 式 行 为 清 单 ), 但 所 列 行 为 可 以 视 为 该 术 语 的 基 本 内 容, 至 少 是 为 了 本 研 究 的 目 的 103 破 坏 计 算 机 数 据 或 系 统 的 保 密 性 完 整 性 和 可 得 性 行 为 非 法 进 入 计 算 机 系 统 非 法 获 取 截 取 或 取 得 计 算 机 数 据 非 法 干 扰 计 算 机 系 统 或 数 据 制 作 传 播 或 持 有 计 算 机 滥 用 工 具 破 坏 隐 私 或 数 据 保 护 措 施 与 计 算 机 有 关 的 为 获 得 个 人 或 经 济 利 益 或 引 发 损 害 的 行 为 与 计 算 机 相 关 的 诈 骗 或 伪 造 与 计 算 机 相 关 的 身 份 犯 罪 101 比 如, 西 非 经 共 体 指 令 草 案 17 帮 助 未 成 年 者 获 取 儿 童 色 情 制 品 文 件 声 音 或 色 情 材 料 ) 另 见 Pocar, F.,2004 国 际 打 击 网 络 犯 罪 规 则 的 新 挑 战 欧 洲 刑 事 政 策 及 研 究 期 刊,101): 用 来 收 集 信 息 的 问 卷 草 案 最 初 由 秘 书 处 制 定, 依 据 为 网 络 犯 罪 专 家 组 核 准 的 列 入 本 本 研 究 议 题 清 单 载 于 不 限 成 员 名 额 政 府 间 专 家 组 关 于 网 络 犯 罪 综 合 研 究 的 报 告 E/CN. 15/2011/19)) 问 卷 草 案 包 括 网 络 犯 罪 行 为 描 述 初 稿, 并 在 2011 年 发 送 所 有 国 家 以 便 征 求 意 见 秘 书 处 将 各 国 的 意 见 纳 入 最 终 问 卷, 该 问 卷 包 含 了 本 研 究 所 列 网 络 犯 罪 行 为, 在 网 络 犯 罪 专 家 组 主 席 团 2012 年 1 月 19 日 会 议 上 获 得 核 准 103 针 对 各 国 的 意 见, 秘 书 处 对 本 章 所 列 网 络 犯 罪 行 为 清 单 相 较 问 卷 中 的 内 容 进 行 了 一 些 修 改 在 调 查 问 卷 中, 二 类 的 名 称 为 与 计 算 机 相 关 的 为 获 得 个 人 或 经 济 利 益 的 行 为 后 来 被 改 成 与 计 算 机 相 关 的 为 获 得 个 人 或 经 济 利 益 或 造 成 损 失 的 行 为 在 问 卷 中, 三 类 名 为 与 计 算 机 相 关 的 具 体 行 为 后 来 被 改 为 与 计 算 机 内 容 相 关 的 行 为 项 目 引 起 人 身 伤 害 的 与 计 算 机 相 关 的 行 为 以 及 与 计 算 机 相 关 的 对 儿 童 进 行 及 教 唆 或 诱 骗 的 行 为 被 移 出 三 类, 二 归 入 二 类 此 外, 文 件 还 载 有 项 目 与 计 算 机 相 关 的 涉 及 种 族 主 义 或 仇 外 心 理 的 行 为 该 项 目 被 改 为 与 计 算 机 相 关 的 包 括 仇 恨 言 论 的 行 为 这 一 更 宽 泛 的 类 别 17

47 与 计 算 机 相 关 的 版 权 或 商 标 犯 罪 发 送 或 控 制 发 送 垃 圾 邮 件 与 计 算 机 相 关 的 引 起 人 身 伤 害 的 行 为 与 计 算 机 相 关 的 教 唆 或 诱 骗 儿 童 的 行 为 与 计 算 机 内 容 相 关 的 行 为 与 计 算 机 相 关 的 涉 及 仇 恨 言 论 的 行 为 与 计 算 机 相 关 的 制 作 传 播 或 持 有 儿 童 色 情 制 品 与 计 算 机 相 关 的 支 持 恐 怖 主 义 犯 罪 的 行 为 我 们 应 注 意 到, 在 现 阶 段, 互 联 网 和 个 人 计 算 机 设 备 的 普 遍 存 在 意 味 着 计 算 机 系 统 或 数 据 能 够 辅 助 至 少 在 发 达 国 家 几 乎 所 有 犯 罪 行 为 因 此, 电 子 证 据 是 与 网 络 犯 罪 密 切 相 关, 但 概 念 不 同 的 一 个 领 域 电 子 证 据 的 搜 集 和 提 交 是 侦 查 和 和 起 诉 网 络 犯 罪 的 一 部 分 此 外, 这 种 情 况 也 越 来 越 适 合 抢 劫 盗 窃 或 入 室 盗 窃, 以 及 各 种 有 组 织 犯 罪 等 常 规 性 犯 罪 电 脑 化 的 通 话 记 录 电 子 邮 件 IP 连 接 日 志 短 信 移 动 电 话 通 讯 簿, 以 及 计 算 机 文 档 可 能 都 包 含 涉 及 地 点 动 机 犯 罪 现 场 存 在, 或 几 乎 任 何 形 式 的 犯 罪 嫌 疑 人 参 与 犯 罪 的 证 据 破 坏 计 算 机 数 据 或 系 统 的 保 密 性 完 整 性 和 可 得 性 行 为 网 络 犯 罪 行 为 的 核 心 清 单 将 计 算 机 系 统 或 数 据 作 为 犯 罪 客 体 基 本 行 为 包 括 未 经 允 许 进 入 截 取 获 取 或 干 扰 计 算 机 系 统 或 数 据 四 章 定 罪 ) 利 用 一 个 国 家 法 律 的 实 例 和 一 个 国 际 与 地 区 文 书 的 实 例 对 此 进 行 了 进 一 步 阐 述 这 些 行 为 的 作 案 手 段 可 能 多 种 多 样 比 如 非 法 进 入 计 算 机 系 统, 可 能 是 未 经 授 权 使 用 已 被 发 现 的 密 码, 或 利 用 开 发 软 件 远 程 进 入 计 算 机 104 后 者 可 能 包 括 干 扰 计 算 机 数 据 和 / 或 计 算 机 系 统 因 此, 个 别 行 为 在 犯 罪 篮 子 分 类 方 面 可 能 有 重 合 一 类 也 包 括 与 工 具 相 关 的 行 为, 这 些 工 具 可 能 被 用 于 进 行 破 坏 计 算 机 系 统 或 数 据 的 行 为 105 最 后, 该 类 别 包 括 根 据 特 定 要 求 对 计 算 机 数 据 进 行 不 当 操 作 的 犯 罪 行 为 欧 罗 拉 行 动 2010 年, 几 个 著 名 的 软 件 公 司 称 发 生 了 一 系 列 在 线 攻 击, 最 终, 一 家 大 型 搜 索 引 擎 公 司 受 到 了 破 坏 攻 击 者 采 用 网 页 浏 览 器 中 零 日 漏 洞, 通 过 员 工 受 到 损 害 的 工 作 站, 创 建 了 一 个 通 往 内 部 网 络 的 通 道, 并 获 取 了 邮 箱 账 户 和 保 护 不 当 的 源 代 码 库 同 年, 一 个 社 交 网 络 的 用 户 从 一 个 假 的 账 户 收 到 邮 件, 该 账 户 链 接 到 一 个 伪 造 的 新 的 登 录 系 统, 看 起 来 像 是 来 自 上 述 公 司, 而 受 害 者 的 用 户 名 已 经 被 输 入 在 登 录 系 统 中 了 接 着, 用 户 证 书 收 到 损 害, 同 时 感 染 了 主 机, 使 得 用 户 成 为 ZeuS 僵 尸 网 络 的 潜 在 一 员 来 源 :Trustwave,2011 SpiderLabs 全 球 安 全 报 告 104 联 合 国,1994 联 合 国 关 于 预 防 及 控 制 与 计 算 机 犯 罪 手 册 105 例 证 包 含 低 轨 道 离 子 炮 LOIC) skywiper 以 及 ZeuS 银 行 恶 意 软 件 18

48 与 计 算 机 有 关 的 为 获 得 个 人 或 经 济 利 益 或 造 成 个 人 或 经 济 损 害 的 行 为 二 个 类 别 侧 重 那 些 利 用 计 算 机 系 统 作 为 作 案 手 法 固 有 内 容 的 犯 罪 行 为 此 类 行 为 的 客 体 也 不 尽 相 同 在 与 计 算 机 相 关 的 诈 骗 方 面, 客 体 可 能 被 视 为 经 济 财 产 的 目 标 在 与 计 算 机 相 关 的 版 权 或 商 标 犯 罪 方 面, 客 体 可 能 被 视 为 受 到 保 护 的 知 识 产 权 在 与 计 算 机 相 关 的 造 成 人 身 伤 害 的 行 为 方 面, 如 利 用 计 算 机 系 统 进 行 骚 扰 欺 侮 威 胁 跟 踪 或 给 个 人 造 成 恐 惧 或 恐 吓, 或 诱 骗 儿 童, 犯 罪 客 体 则 被 视 为 针 对 个 人 Gozi 病 毒 2013 年 初, 三 名 欧 洲 男 性 被 北 美 检 察 官 指 控 制 作 并 传 播 一 种 计 算 机 病 毒, 感 染 了 全 球 100 余 万 台 计 算 机,, 因 而 他 们 得 意 获 得 个 人 银 行 信 息, 在 年 间 窃 取 了 至 少 5000 万 美 元 的 财 产 这 一 病 毒 后 来 传 入 欧 洲, 进 而 遍 及 北 美, 且 感 染 了 国 家 机 关 的 计 算 机 目 前, 这 两 名 被 告 的 引 渡 程 序 正 在 进 行 之 中 该 案 例 也 被 称 为 迄 今 金 融 破 坏 性 最 大 的 案 例 之 一 来 源 : 有 一 种 观 点 认 为, 针 对 不 同 实 际 犯 罪 客 体 的 各 种 行 为 可 被 视 为 网 络 犯 罪, 这 种 观 点 得 到 了 为 了 统 计 目 的 建 立 一 个 国 际 犯 罪 分 类 框 架 的 初 步 工 作 所 证 实 欧 洲 统 计 人 员 会 议 的 工 作 表 明, 网 络 犯 罪 的 行 为 可 以 采 用 属 性 标 签 的 方 式 记 录 下 来, 以 便 进 行 统 计, 而 这 些 标 签 表 明 在 一 个 完 整 的 ) 犯 罪 分 类 体 系 中, 计 算 机 辅 助 了 某 种 特 定 的 犯 罪 行 为 这 种 标 签 原 则 上 能 够 适 用 于 属 于 较 大 规 模 犯 罪 分 类 系 统 中 的 任 何 得 到 了 计 算 机 辅 助 的 行 为 无 论 是 针 对 个 人 的 行 为 针 对 财 产 的 行 为, 还 是 针 对 公 共 秩 序 或 机 构 的 行 为 106 与 计 算 机 相 关 的 网 络 犯 罪 方 面 的 一 个 挑 战 是, 这 一 类 别 的 范 围 可 能 会 扩 大, 以 至 于 包 括 使 用 或 在 计 算 机 系 统 的 辅 助 下 实 施 的 范 围 广 泛 的 线 下 犯 罪 这 种 类 型 的 犯 罪 行 为 是 否 应 被 视 为 网 络 犯 罪 还 有 待 确 定 虽 然 一 些 国 际 或 区 域 文 书 仅 限 于 相 对 较 少 的 与 计 算 机 相 关 的 犯 罪 行 为, 其 他 文 书 却 涵 盖 广 泛 如 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 仅 包 括 这 一 类 别 之 中 的 ) 与 计 算 机 相 关 的 伪 造 和 与 计 算 机 相 关 的 诈 骗 107 与 此 形 成 对 照 的 是, 阿 拉 伯 国 家 联 盟 示 范 法 包 括 涉 及 使 108 用 计 算 机 系 统 进 行 伪 造 威 胁 勒 索 挪 用 动 产 或 通 过 欺 骗 性 地 使 用 姓 名 非 法 获 取 信 用 卡 卡 号 或 信 息 非 法 从 通 信 服 务 中 受 益 建 立 互 联 网 ) 网 站 以 贩 卖 人 口 麻 醉 药 品 和 精 神 药 品, 以 及 转 移 非 法 资 金 或 掩 盖 其 非 法 来 源 等 内 容 的 刑 事 款 109 另 外 一 种 可 能 属 于 这 一 类 的 行 为 与 先 前 讨 论 的 有 所 不 同, 且 仅 与 网 络 有 关, 就 是 发 送 或 控 制 发 送 垃 圾 邮 件 虽 然 所 有 的 互 联 网 服 务 供 应 商 都 禁 止 发 送 垃 圾 邮 106 参 见 联 合 国 欧 洲 经 济 委 员 会, 欧 洲 统 计 人 员 会 议 以 统 计 为 目 的 的 国 际 犯 罪 分 类 原 则 及 框 架 ECE/CES/BUR/2011/11 月 /8 日 /add 年 10 月 11 日 107 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约, 7 和 阿 拉 伯 国 家 联 盟 示 范 法 发 送 或 控 制 发 送 垃 圾 邮 件 指 的 是 在 未 经 允 许 或 要 求 的 情 况 下 使 用 计 算 机 系 统 向 大 量 接 收 者 发 送 信 息 参 见 附 件 一 行 为 描 述 ) 19

49 件 的 行 为, 但 并 非 所 有 国 家 都 对 该 行 为 进 行 定 罪 四 章 定 罪 ) 将 对 此 领 域 进 行 详 细 阐 述 与 计 算 机 内 容 相 关 的 犯 罪 行 为 最 后 一 类 网 络 犯 罪 行 为 涉 及 计 算 机 内 容 文 字 图 像 声 音, 以 及 由 互 联 网 等 计 算 机 系 统 传 输 或 存 储 的 表 述 等 与 计 算 机 有 关 的 犯 罪 的 实 质 犯 罪 客 体 通 常 为 人 可 辨 认 的 个 人 群 体, 或 普 遍 价 值 观 或 信 仰 同 二 类 方 法 一 样, 这 些 行 为 也 可 以 线 下 实 施, 并 通 过 计 算 机 系 统 实 施 然 而, 不 少 国 际 和 区 域 文 书 对 计 算 机 内 容 设 立 了 具 体 款 110 一 种 观 点 是, 将 与 内 容 相 关 的 犯 罪 行 为 纳 入 网 络 犯 罪 范 围, 是 因 为 互 联 网 等 计 算 机 系 统 已 经 从 根 本 上 改 变 了 信 息 传 播 的 范 围 和 地 域 111 共 谋 筹 备 恐 怖 行 动 2012 年 5 月, 西 欧 一 个 法 庭 由 于 一 个 国 民 参 与 共 谋 筹 备 恐 怖 主 义 行 动 而 判 处 其 五 年 徒 刑, 审 判 期 间, 检 方 呈 上 了 几 十 件 有 关 圣 战 的 解 密 电 子 邮 件 往 来, 这 些 邮 件 被 发 送 到 了 国 家 总 统 的 网 站 上, 并 追 溯 到 一 些 在 全 球 开 展 行 动 的 极 端 主 义 组 织 一 项 保 存 数 据 的 命 令 使 当 局 得 以 查 明 极 端 组 织 成 员 和 极 端 主 义 网 站 之 间 的 通 讯, 包 括 一 个 网 站 公 开 表 明 其 目 的 实 支 持 和 宣 传 极 端 组 织 的 文 件 视 频 和 音 频 军 阀 和 自 杀 式 袭 击 者 声 明 以 及 其 他 极 端 组 织 的 材 料 这 表 明, 被 告 积 极 地 实 施 了, 尤 其 是 对 支 持 圣 战 材 料 进 行 翻 译 加 密 压 缩 和 密 码 保 护, 接 着 将 其 上 传, 并 通 过 互 联 网 进 行 传 播 ; 接 着 以 具 体 措 施 向 极 端 组 织 提 供 资 金 支 持, 包 括 刻 意 使 用 PayPal 和 其 他 虚 拟 支 付 系 统 法 庭 发 现, 有 足 够 充 分 的 证 据 证 明, 被 告 不 仅 向 一 项 已 明 确 查 明 的 恐 怖 主 义 计 划, 提 供 了 智 力 支 持, 还 提 供 了 直 接 的 后 勤 支 持 来 源 : 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室,2012 利 用 互 联 网 达 到 恐 怖 主 义 目 的 持 有 或 传 播 一 系 列 通 过 计 算 机 系 统 表 达 的 内 容 可 能 被 各 国 视 为 犯 罪 行 为 在 此 方 面, 必 须 指 出, 除 了 国 家 主 权 原 则 以 外, 各 项 国 际 人 权 约 的 关 键 起 始 点 就 是 见 解 和 言 论 自 由 权 利 112 正 式 基 于 这 起 始 点, 国 际 法 允 许 法 律 规 定 的 必 要 必 要 限 制 113 国 际 法 进 一 步 责 成 各 国 禁 止 某 些 异 常 的 言 论, 如 儿 童 色 情 制 品 直 接 和 公 开 煽 动 种 族 灭 绝 行 为 各 种 仇 恨 言 论, 以 及 煽 动 恐 怖 主 义 行 为 114 四 章 定 罪 ) 详 细 阐 述 了 包 括 从 国 际 人 权 法 的 角 度, 处 理 涉 及 计 算 机 内 容 的 国 家 国 际 和 区 域 定 罪 方 法 与 计 算 机 相 关 的 支 持 恐 怖 主 义 的 犯 罪 行 为 属 于 与 内 容 相 关 的 网 络 犯 罪 类 别 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 最 近 发 布 的 出 版 物 利 用 互 联 网 达 到 恐 怖 主 义 目 的 115 指 110 参 见 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 9 ; 阿 拉 伯 国 家 联 盟 公 约 12 及 以 下 ; 以 及 国 际 电 联 / 加 共 体 / 加 勒 比 电 联 示 范 法 律 文 本, 二 节 111 Marcus, R.L., 2008 计 算 机 对 法 律 职 业 的 影 响 : 发 展 还 是 革 命? 西 北 大 学 法 律 评 论 1024): 世 界 人 权 宣 言 19 ; 公 民 权 利 和 政 治 权 利 国 际 公 约 ; 欧 洲 人 权 公 约 9 ; 阿 拉 伯 人 权 宪 章 13 ; 非 洲 人 权 及 人 民 权 利 宪 章 Cassese, A.,2005 国 际 法 二 版 牛 津 : 牛 津 大 学 出 版 社 P53 P59 及 以 下 114 联 合 国 大 会,2011 促 进 并 保 护 见 解 和 言 论 自 由 权 利 促 进 并 保 护 见 解 和 言 论 自 由 权 利 问 题 特 别 报 告 员 的 报 告 A/66/ 年 8 月 10 日 115 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室,2012 利 用 互 联 网 达 到 恐 怖 主 义 目 的 登 录 : 20

50 出, 计 算 机 系 统 可 能 被 用 来 从 事 促 进 和 支 持 恐 怖 主 义 的 多 种 活 动 这 些 活 动 包 括 宣 传 招 募 激 进 化 以 及 煽 动 恐 怖 主 义 ); 融 资 ; 培 训 ; 制 定 计 划 通 过 秘 密 通 讯 及 公 开 信 息 ); 实 施 ; 以 及 网 络 攻 击 116 用 来 为 本 研 究 收 集 信 息 的 调 查 问 卷 直 接 提 到 了 与 计 算 机 相 关 的 煽 动 恐 怖 主 义 恐 怖 主 义 融 资 犯 罪 以 及 恐 怖 主 义 计 划 制 定 犯 罪 117 照 此, 本 研 究 仅 涉 及 恐 怖 主 义 犯 罪 中 与 计 算 机 内 容 相 关 的 方 面, 而 不 对 恐 怖 主 义 组 织 的 网 络 攻 击 威 胁 进 行 分 析 这 一 方 法 与 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 关 于 利 用 互 联 网 达 到 恐 怖 主 义 目 的 的 出 版 物 的 方 法 相 同 其 他 网 络 犯 罪 行 为 这 份 14 种 犯 罪 行 为 清 单 并 不 是 详 尽 无 遗 的 在 为 研 究 信 息 收 集 阶 段, 邀 请 各 国 指 出 其 他 也 能 构 成 网 络 犯 罪 的 行 为 118 回 答 包 括 用 于 助 长 与 金 融 工 具 和 支 付 方 式 相 关 的 非 法 行 为 的 与 计 算 机 有 关 的 工 具 ; 利 用 信 息 技 术 设 备 进 行 人 口 贩 卖 ; 与 计 算 机 相 关 的 毒 品 贩 卖 ; 与 计 算 机 相 关 的 勒 索 ; 贩 卖 密 码 以 及 获 取 机 密 信 息 119 在 所 有 这 些 举 例 中, 答 复 国 称, 专 门 的 网 络 法 律 包 含 了 这 些 行 为 这 说 明 利 用 计 算 机 系 统 或 数 据 是 上 述 行 为 的 中 心 在 其 中 一 些 举 例 中, 这 些 行 为 可 被 视 作 已 有 网 络 犯 罪 行 为 中 的 一 个 特 别 形 式 或 变 通 形 式 比 如 使 用 或 持 有 用 于 金 融 犯 罪 与 计 算 机 相 关 的 工 具 来, 可 能 就 属 于 与 计 算 机 相 关 的 诈 骗 或 伪 造 这 一 范 畴 120 获 取 机 密 信 息 属 于 一 般 非 法 获 取 计 算 机 行 为 的 一 个 分 支 贩 卖 密 码 属 于 提 供 计 算 机 滥 用 工 具 的 范 畴 121 互 联 网 与 非 法 药 物 销 售 自 1990 年 代 中 期 以 来, 互 联 网 便 越 来 越 成 为 毒 品 走 私 犯 销 售 非 法 毒 品 或 制 造 此 类 毒 品 的 化 学 品 前 体 的 渠 道 同 时, 网 上 非 法 药 店 也 对 非 法 销 售 处 方 药 进 行 公 共 广 告 宣 传, 包 括 那 些 受 到 国 际 管 控 的 药 品 这 些 药 品 受 到 三 个 国 际 药 品 管 控 约 的 管 制, 包 括 麻 醉 性 镇 痛 剂 中 枢 神 经 系 统 兴 奋 剂 安 定 药 以 及 其 他 精 神 药 物 不 少 以 这 种 方 式 出 售 的 药 物 要 么 从 合 发 市 场 流 出, 要 么 是 赝 品 或 假 货 这 对 消 费 者 的 健 康 造 成 威 胁 网 上 非 法 药 店 在 世 界 各 地 都 开 展 业 务, 且 在 网 站 关 闭 时 能 够 很 容 易 将 业 务 迁 移, 因 此 在 该 领 域 采 取 有 效 措 施 十 分 必 要 2009 年, 国 际 麻 醉 品 管 制 局 麻 管 局 ) 发 布 了 各 国 政 府 防 止 通 过 互 联 网 非 法 销 售 国 际 管 控 药 物 准 则 这 些 准 则 强 调 以 下 行 动 的 重 要 性 : 授 权 相 关 机 构 对 用 于 非 法 销 售 国 际 管 控 药 品 的 网 上 药 店 和 其 他 网 站 展 开 侦 查 和 采 取 法 律 行 动 ; 禁 止 邮 递 国 际 管 控 药 物, 并 确 保 拦 截 此 同 上 117 网 络 犯 罪 调 查 问 卷 行 为 描 述 章 节 另 见 附 件 一 行 为 描 述 ) 118 网 络 犯 罪 调 查 问 卷 问 题 同 上 120 比 如 一 些 国 家 将 持 有 用 以 诈 骗 的 物 品 纳 入 诈 骗 犯 罪 行 为 中 121 计 算 机 密 码 接 入 密 码 或 类 似 数 据 没 有 明 确 列 入 本 研 究 问 卷 关 于 制 作 传 播 或 持 有 计 算 机 滥 用 工 具 的 描 述, 因 此 一 些 国 家 将 这 一 行 为 作 为 另 外 一 种 行 为 21

51 类 邮 递 ; 为 为 互 联 网 药 品 服 务 制 定 良 好 专 业 做 法 标 准 其 他 行 为, 如 与 计 算 机 相 关 的 勒 索, 122 在 列 入 或 不 列 入 ) 在 不 同 程 度 上 转 化 为 线 上 犯 罪 的 线 下 犯 罪 方 面 提 出 了 挑 战 这 是 在 简 要 讨 论 与 计 算 机 相 关 的 为 了 个 人 或 经 济 利 益 或 损 害 个 人 或 经 济 利 益 的 行 为 中 提 出 的 一 个 要 点 一 些 答 复 国 提 到, 一 个 通 常 原 则 往 往 是 凡 属 于 线 下 非 法 活 动 的, 也 属 于 网 上 非 法 活 动 123 在 不 少 案 例 中, 规 定 线 下 行 为 的 刑 法 也 适 用 于 同 样 内 容 的 线 上 行 为 因 此, 例 124 如, 各 国 都 将 现 有 常 规 法 律 解 释 为 包 括 与 计 算 机 有 关 的 勒 索 或 使 用 计 算 机 系 统 协 助 人 口 贩 卖 125 四 章 定 罪 ) 对 有 关 此 内 容 的 国 家 法 律 实 践 进 行 了 详 细 阐 述 有 一 种 方 法 可 能 在 对 网 络 犯 罪 描 述 中 仅 仅 包 括 那 些 利 用 计 算 机 系 统 仅 仅 为 了 改 变 线 下 行 为 的 范 围 或 本 质 的 行 为 126 在 此 问 题 上 划 定 界 限 极 具 挑 战 例 如, 是 否 可 以 认 为, 如 涉 及 消 费 者 诈 骗 的 性 质 和 程 度 而 非 麻 醉 药 物 贩 卖 的 问 题, 使 用 计 算 机 系 统 根 本 上 就 是 改 变 了 游 戏 规 则? 使 用 网 上 金 融 服 务 来 掩 盖 犯 罪 127 所 得 的 源 头 是 否 与 传 统 金 融 交 易 需 要 对 单 独 的 计 算 机 洗 钱 做 出 定 义 有 很 大 不 同? 从 某 种 程 度 上 来 说, 本 研 究 所 列 14 种 行 为 清 单 是 试 图 就 那 些 通 常 称 为 网 络 犯 罪 的 行 为 确 认 当 代 做 法 各 国 提 到 的 其 他 行 为, 尤 其 是 网 上 赌 博, 通 常 不 会 在 所 有 国 家 中 都 被 定 罪 通 过 互 联 网 进 行 赌 博 在 许 多 国 家 是 合 法 的, 但 在 另 一 些 国 家 可 能 被 直 接 或 间 接 禁 止 128 无 论 法 律 地 位 如 何, 网 络 赌 博 网 站 可 能 会 经 常 成 为 与 计 算 机 相 关 的 诈 骗 或 计 算 机 数 据 拦 截 或 干 扰 等 犯 罪 行 为 的 主 体 或 客 体 129 在 网 上 赌 博 这 一 词 上, 区 别 常 常 在 于, 互 联 网 仅 仅 是 一 个 沟 通 的 媒 介 类 似 现 实 世 界 中 的 远 程 通 信 赌 博 而 虚 拟 赌 场 中 的 玩 家 无 法 核 实 赌 博 结 果 130 尤 其 是 后 者 往 往 被 视 作 有 131 别 于 线 下 赌 博, 因 为 其 可 能 会 造 成 未 成 年 者 被 迫 参 加 诈 骗 和 滥 用 等 根 据 国 家 主 权 原 则, 至 少 有 一 个 区 域 方 法 承 认 各 国 有 权 在 打 赌 和 赌 博 方 面, 根 据 其 价 值 程 度 设 立 自 己 政 策 的 目 标, 同 时 确 立 相 称 的 限 制 性 措 施 132 因 此 将 网 上 赌 博 纳 入 网 络 犯 罪 一 般 描 述, 由 于 对 其 定 罪 的 普 遍 性, 而 可 能 面 临 挑 战 122 除 了 利 用 计 算 机 系 统 来 传 递 进 行 勒 索 相 关 的 威 胁, 与 计 算 机 相 关 的 勒 索 还 可 涉 及 未 经 授 权 干 扰 计 算 机 系 统 或 数 据, 如 要 求 将 钱 财 与 分 布 式 拒 绝 服 务 攻 击 相 连 123 网 络 犯 罪 调 查 问 卷 问 题 如 参 见 Landgericht Düsseldorf, 德 国 3KLs1/11,2011 年 3 月 22 日, 被 告 被 判 通 过 雇 佣 僵 尸 网 络 服 务, 勒 索 和 用 计 算 机 破 坏 网 上 赌 博 网 站 125 UN.GIFT,2008 维 也 纳 打 击 贩 卖 人 口 论 坛 017 研 讨 会 背 景 论 文 : 技 术 及 人 口 贩 卖 登 录 : 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 人 口 贩 卖 数 据 库 还 包 括 诸 多 涉 及 介 绍 工 作 在 线 广 告 的 案 例, 比 如, 该 项 也 可 适 用 于 儿 童 性 虐 待, 但 罪 犯 在 线 下 制 造 的 图 像 后 来 被 用 于 在 线 与 其 他 个 人 分 享 时 额 外 犯 罪 行 为, 包 括 传 播 接 收 以 及 搜 集 实 质 性 在 线 内 容 则 构 成 新 的 犯 罪 行 为 对 这 一 范 例 方 案 的 回 顾 和 进 一 步 实 例 请 参 考 : 英 国 内 政 部,2010 网 络 犯 罪 策 略 p 欧 洲 评 估 反 洗 钱 措 施 及 为 恐 怖 主 义 融 资 专 家 委 员 会 MONEYVAL),2012 犯 罪 钱 财 在 网 络 上 流 动 : 方 法 趋 势 及 多 边 利 益 相 关 方 的 对 抗 措 施 128 Fidelie, L.W.,2008 网 络 赌 博 : 无 知 的 行 为 还 是 网 络 犯 罪? 国 际 网 络 犯 罪 学 期 刊,31): ;Yee Fen, H.,2011 在 线 游 戏 : 新 加 坡 进 展 情 况 新 加 坡 法 律 学 院 期 刊,23: 如 参 见 McMullan, J.L., Rege, A., 2010 在 线 犯 罪 和 互 联 网 赌 博 赌 博 问 题 期 刊,24: Pereira de Sena, P.,2008 香 港 的 互 联 网 赌 博 禁 令 : 法 律 和 政 策 香 港 法 律 期 刊,382): 如 参 见 欧 洲 法 院, Sporting Exchange Ltd. 诉 司 法 部 部 长, 案 例 C-203/08 34 段 : 由 于 消 费 者 和 经 营 者 之 间 没 有 直 接 接 触, 相 较 此 类 游 戏 的 传 统 市 场, 通 过 互 联 网 进 行 的 博 弈 游 戏 涉 及 来 自 经 营 者 的 不 同 和 更 大 的 诈 骗 风 险 132 同 上 28 段 22

52 讨 论 值 得 注 意 的 是, 答 复 国 在 本 研 究 问 卷 所 列 这 14 种 网 络 犯 罪 行 为 之 外, 并 没 有 确 认 一 系 列 其 他 行 为 因 此 各 国 之 间 可 能 存 在 某 种 程 度 的 共 识, 至 少 在 属 于 网 络 犯 罪 核 心 行 为 方 面 是 如 此 然 而, 如 本 研 究 所 讨 论 的 那 样, 决 定 是 否 有 必 要 将 某 种 特 定 行 为 划 入 网 络 犯 罪 的 描 述, 在 很 大 程 度 上 首 先 取 决 于 使 用 网 络 犯 罪 一 词 的 目 的 从 国 际 法 律 的 角 度 而 言, 当 涉 及 国 际 合 作 协 定 时, 该 术 语 的 内 容 关 联 度 尤 其 高 比 如 国 际 和 区 域 网 络 犯 罪 文 书 的 一 个 特 点 就 是 包 括 具 体 的 侦 查 权, 这 在 非 网 络 特 定 文 书 中 通 常 是 没 有 的 133 文 书 缔 约 国 同 意 通 过 司 法 互 助 请 求 将 这 种 权 力 赋 予 其 他 缔 约 国 虽 然 一 些 文 书 涵 盖 范 围 广 泛, 可 以 用 来 搜 集 任 何 犯 罪 行 为 的 电 子 证 据, 134 但 其 他 文 书 却 限 定 国 际 合 作 网 络 犯 罪 侦 查 权, 或 与 计 算 机 信 息 相 关 的 犯 罪 的 范 围 135 在 国 际 上, 网 络 犯 罪 的 概 念 可 能 对 使 用 侦 查 权 和 获 取 域 外 电 子 证 据 产 生 影 响 七 章 国 际 合 作 ) 具 体 阐 述 了 这 一 领 域 的 内 容 随 着 全 球 互 联 网 普 及 率 的 升 高, 网 络 犯 罪 的 概 念 也 需 要 适 应 诸 多 层 面 : 在 对 特 定 犯 罪 行 为 进 行 定 义 是 做 到 具 体 而 详 尽 的, 但 范 围 又 要 充 分 广 泛, 能 够 充 分 确 保 侦 查 权 和 国 际 合 作 机 制 在 有 效 保 障 措 施 下 适 用 于 线 下 犯 罪 持 续 不 断 向 线 上 转 移 的 趋 势 133 此 类 权 力 包 括 命 令 提 交 已 存 储 的 计 算 机 数 据 实 施 实 时 收 集 计 算 机 数 据 以 及 加 紧 保 存 计 算 机 数 据 如 参 见 非 洲 联 盟 公 约 草 案 东 南 非 共 同 市 场 示 范 法 草 案 英 联 邦 示 范 法 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约, 以 及 阿 拉 伯 国 家 联 盟 公 约 134 如 参 见 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 及 阿 拉 伯 国 家 联 盟 公 约 135 如 参 见 独 立 国 家 联 合 体 协 定 和 非 洲 联 盟 公 约 草 案 23

53 二 章 全 球 局 势 在 简 要 回 顾 衡 量 网 络 犯 罪 方 法 以 后, 本 章 描 绘 了 谁 以 及 多 少 人 ) 参 与 到 了 什 么 以 及 多 大 程 度 的 ) 网 络 犯 罪 中 结 果 发 现 网 络 犯 罪 行 为 涉 及 类 别 广 泛, 在 很 多 案 件 中 受 害 率 高 于 传 统 犯 罪 犯 罪 者 特 征 取 决 于 网 络 犯 罪 类 型, 据 估 算 超 过 80% 的 网 络 犯 罪 行 为 来 源 于 某 种 形 式 的 有 组 织 活 动 2.1 衡 量 网 络 犯 罪 关 键 结 论 : 衡 量 网 络 犯 罪 的 信 息 来 源 包 括 : 警 方 记 录 的 犯 罪 统 计 基 于 人 群 的 调 查 和 商 业 调 查 受 害 者 报 告 行 动 基 于 技 术 的 网 络 安 全 信 息 旨 在 衡 量 网 络 犯 罪 这 种 总 体 现 象 的 统 计 不 大 可 能 进 行 跨 国 对 比 而 按 离 散 网 络 犯 罪 行 为 分 列 的 数 据 却 呈 现 了 较 高 程 度 的 一 致 性 和 可 比 性 虽 然 警 方 记 录 的 犯 罪 统 计 对 国 内 的 犯 罪 预 防 和 政 策 制 定 很 有 价 值, 但 是 总 体 上 不 适 合 网 络 犯 罪 的 跨 国 比 较 基 于 调 查 和 基 于 技 术 的 信 息 来 源 却 是 可 以 提 供 有 价 值 的 深 入 了 解 不 同 的 信 息 来 源 在 本 次 研 究 中 用 于 处 理 关 于 网 络 犯 罪 中 涉 及 的 谁, 什 么 和 多 大 程 度 的 问 题 为 什 么 衡 量 网 络 犯 罪? 联 合 国 预 防 犯 罪 准 则 规 定, 预 防 犯 罪 的 战 略 政 策 方 案 和 行 动 应 该 以 对 犯 罪 问 题 有 广 泛 的 多 学 科 的 了 解 为 基 础 这 里 所 说 的 了 解 基 础 应 该 包 括 建 立 一 个 数 据 系 统 137 收 集 数 据 以 规 划 干 预 行 动 来 预 防 和 减 少 犯 罪 对 于 网 络 犯 罪 和 其 他 犯 罪 同 等 重 要 网 络 犯 罪 衡 量 可 为 采 取 犯 罪 削 减 举 措 提 供 信 息, 提 升 当 地 国 家 区 域 和 国 际 的 反 应 度, 查 明 这 些 反 应 之 间 的 差 别, 提 供 情 报 和 风 险 评 估, 教 育 和 告 知 公 众 138 很 多 评 论 员 都 强 调, 收 集 网 络 犯 罪 性 质 和 程 度 的 信 息 具 有 挑 战 性 139 这 些 挑 1 犯 罪 预 防 准 则, 联 合 国 经 济 及 社 会 理 事 会 有 关 促 进 有 效 预 防 犯 罪 的 行 动 的 2002/13 号 决 议,2002 年 7 月 24 日 137 同 上 Art. 21f) 138 Fafinski, S., Dutton, W.H. and Margetts, H., 2010 描 绘 并 衡 量 网 络 犯 罪 牛 津 互 联 网 学 会 论 坛 讨 论 文 件 18 号,2010 年 6 月 139 如 参 见 Brenner, S.W., 2004 网 络 犯 罪 判 据 : 新 瓶 装 旧 酒? 弗 吉 尼 亚 法 律 与 技 术 期 刊,913):1-52 在 42 届 联 合 国 统 计 委 员 会 文 件 中, 网 络 犯 罪 也 被 视 为 一 种 新 兴 且 难 于 衡 量 的 犯 罪 参 见 联 合 国 经 济 及 24

54 战 包 括 首 先 应 确 定 哪 些 行 为 构 成 网 络 犯 罪, 案 件 举 报 不 足 和 记 录 不 善 方 面 的 挑 战, 调 查 方 法 和 意 识 问 题, 与 私 营 部 门 数 据 可 能 发 生 的 利 益 冲 突 140 哪 类 犯 罪 需 要 衡 量? 前 一 章 中 考 虑 了 网 络 犯 罪 一 词 的 可 能 内 容 为 了 衡 量 的 目 的, 可 以 清 楚 划 分 一 类 网 络 犯 罪 破 坏 计 算 机 数 据 或 系 统 的 保 密 性 完 整 性 和 可 用 性 的 行 为 ) 和 三 类 与 计 算 机 内 容 相 关 的 违 法 行 为 ) 中 行 为 然 而 二 类 与 计 算 机 相 关 的 为 了 个 人 利 益 或 经 济 利 益 或 造 成 此 方 面 损 害 的 行 为 ) 的 范 围 有 可 能 变 得 很 大 如 上 面 所 讨 论 的, 应 将 一 种 犯 罪 列 入 这 一 类 网 络 犯 罪 的 卷 入 计 算 机 系 统 或 数 据 的 门 槛 是 什 么? 在 这 方 面 方 法 可 能 不 尽 相 同, 尤 其 是 警 方 记 录 的 犯 罪 以 下 部 分 有 关 警 方 统 计 数 据, 将 进 一 步 讨 论 这 一 挑 战 总 而 言 之, 将 网 络 犯 罪 作 为 一 种 单 一 现 象 而 进 行 衡 量 的 统 计, 显 然 无 法 进 行 跨 国 比 较, 因 为 各 记 录 系 统 对 于 网 络 犯 罪 含 义 的 定 义 差 别 很 大 因 此, 优 选 的 方 法 就 是 提 供 按 离 散 网 络 犯 罪 行 为 分 列 的 数 据, 如 在 一 章 连 通 性 与 网 络 犯 罪 ) 中 罗 列 的 14 种 违 法 行 为 清 单 这 种 方 法 具 有 较 高 程 度 的 一 致 性 和 可 比 性, 且 符 合 一 般 犯 罪 和 刑 事 司 法 统 计 中 的 良 好 做 法 141 我 们 想 知 道 的 是 什 么? 要 想 对 犯 罪 包 括 网 络 犯 罪 ) 的 新 形 式 和 程 度 进 行 衡 量, 一 种 方 式 就 是 旨 在 确 定 谁 以 及 多 少 人 ) 参 与 什 么 以 及 多 大 程 度 ) 142 这 需 要 数 据 来 源 的 组 合, 比 如 : 包 括 有 组 织 犯 罪 团 伙 的 罪 犯 信 息, 非 法 市 场 流 通 的 信 息, 以 及 犯 罪 事 件 的 数 量 危 害 损 失 和 导 致 的 非 法 资 金 流 的 信 息 所 有 因 素 都 会 影 响 对 网 络 犯 罪 的 应 对 措 施 例 如, 对 犯 罪 团 伙 的 架 构 和 网 络 的 了 解 是 设 计 刑 事 司 法 干 预 的 关 键 对 非 法 市 场 的 了 解 如 围 绕 着 盗 取 信 用 卡 信 息 的 黑 色 经 济 为 探 求 犯 罪 活 动 不 管 是 个 人 还 是 团 伙 犯 罪 ) 的 根 本 诱 因 提 供 了 细 节 信 息, 由 此 找 到 编 制 防 范 计 划 的 切 入 点 对 危 害 损 失 和 非 法 收 益 的 了 解 为 确 定 干 预 行 动 的 优 先 次 序 提 供 了 指 导 可 以 收 集 什 么 信 息? 有 四 种 主 要 信 息 来 源 衡 量 涉 及 网 络 犯 罪 行 为 的 什 么 和 多 大 程 度 : 一 ) 警 社 会 理 事 会, 统 计 委 员 会,2012 国 家 统 计 局 报 告 与 墨 西 哥 犯 罪 数 据 地 理 分 布 报 告 E/CN.3/2012/3,2011 年 12 月 6 日 140 Fafinski, S., Dutton, W.H. and Margetts, H., 2010 描 绘 并 衡 量 网 络 犯 罪 牛 津 互 联 网 学 会 论 坛 讨 论 文 件 18 号,2010 年 6 月 141 如 参 见, 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室,2010 制 定 司 法 标 准 及 国 内 事 务 数 据 : 国 际 和 欧 盟 经 验 ; 以 及 联 合 国,2003 刑 事 司 法 数 据 系 统 制 定 手 册 142 欧 洲 犯 罪 防 控 协 会, 联 合 国 HEUNI) 隶 属 机 构,2011 对 新 型 犯 罪 形 式 和 表 现 的 数 据 收 集 选 自 Joutsen, M. 编 ) 犯 罪 新 类 型 和 国 际 研 讨 会 与 HEUNI 十 三 周 年 庆 典 活 动 之 会 议 记 录,2011 年 10 月 20 日 赫 尔 辛 基 :EICPC 另 见 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室,2010 犯 罪 全 球 化 : 跨 国 有 组 织 犯 罪 威 胁 评 估 25

55 方 记 录 的 犯 罪 统 计 ; 二 ) 基 于 人 群 的 调 查 和 商 业 调 查 ; 三 ) 受 害 者 报 告 行 动 ; 四 ) 基 于 技 术 的 网 络 安 全 信 息 上 述 罗 列 的 不 是 详 尽 无 遗 的, 但 也 覆 盖 了 具 有 一 定 程 度 跨 国 可 比 性 的 主 要 信 息 来 源 其 他 来 源 包 括 关 于 特 定 现 象 的 各 项 研 究, 如 统 一 资 源 定 位 符 爬 行 技 术 和 僵 尸 网 络 的 收 购 143 本 报 告 的 附 件 二 对 与 各 个 来 源 有 关 的 优 势 和 挑 战 依 次 进 行 了 研 究 结 果 发 现, 目 前 虽 然 警 方 记 录 的 网 络 犯 罪 统 计 对 国 内 的 犯 罪 预 防 和 政 策 制 定 很 有 价 值, 但 是 总 体 上 不 适 合 网 络 犯 罪 的 跨 国 比 较 相 反, 基 于 调 查 和 基 于 技 术 的 信 息 来 源 已 经 开 始 对 这 种 现 象 的 性 质 和 程 度 提 供 一 定 的 见 解 以 下 这 些 信 息 来 源 用 于 处 理 关 于 网 络 犯 罪 中 涉 及 的 什 么 和 多 大 程 度 的 问 题 谁 的 相 关 问 题 将 随 后 在 本 章 关 于 网 络 罪 犯 部 分 进 行 审 查 2.2 全 球 网 络 犯 罪 局 势 关 键 结 论 : 网 络 犯 罪 行 为 广 泛 分 布 于 金 融 导 向 行 为, 与 计 算 机 内 容 相 关 的 行 为, 以 及 破 坏 计 算 机 系 统 的 保 密 性 完 整 性 和 可 用 性 的 行 为 政 府 和 商 界 对 相 关 的 风 险 和 威 胁 的 认 知 不 同 个 人 网 络 犯 罪 受 害 率 远 大 于 常 规 犯 罪 形 式 网 上 信 用 卡 诈 骗 身 份 盗 窃 回 应 网 络 钓 鱼 和 非 法 访 问 邮 件 账 号 造 成 的 网 民 损 害 率 从 1% 到 17% 不 等 个 人 网 络 犯 罪 受 害 率 在 发 展 水 平 较 低 的 国 家 更 高, 这 凸 显 了 它 们 需 要 加 强 防 范 措 施 欧 洲 私 营 部 门 企 业 报 告 显 示 侵 入 和 网 络 钓 鱼 导 致 的 数 据 泄 露 受 害 率 为 2%-16% 这 些 罪 行 所 用 的 犯 罪 工 具 已 辐 射 至 全 球, 如 僵 尸 网 站 2011 年 全 球 有 超 过 一 百 万 互 联 网 协 议 地 址 IP 地 址 ) 被 用 于 指 挥 和 控 制 僵 尸 网 站 服 务 器 政 府 致 力 于 清 除 的 互 联 网 内 容 包 括 儿 童 色 情 和 仇 恨 言 论, 但 也 包 括 诽 谤 和 批 评 政 府 的 言 论, 因 此 有 时 激 发 对 人 权 法 的 担 忧 一 些 评 估 显 示, 侵 犯 版 权 的 互 联 网 通 讯 约 占 全 球 总 量 的 24% 这 一 节 描 绘 了 网 络 犯 罪 的 全 球 性 质 和 程 度, 数 据 来 源 于 国 家 私 营 部 门 和 学 术 机 构 为 研 究 搜 集 的 信 息, 以 及 对 超 过 500 份 资 源 开 放 型 出 版 物 的 查 阅 144 网 络 犯 罪 行 为 的 分 布 143 如 参 见 Kanich, C. 等,2011 无 计 划 比 联 系 更 长 久 : 体 验 网 络 犯 罪 衡 量 可 登 陆 另 见 Kemmerer, R.A.,2011 如 何 窃 取 僵 尸 网 络 以 及 当 你 这 样 做 时 会 发 生 什 么 登 陆 : 来 自 秘 书 处 文 件 26

56 网 络 犯 罪 行 为 广 泛 分 布 于 各 种 犯 罪 行 为 中 执 法 部 门 认 为, 全 球 各 地 的 金 融 导 向 违 法 行 为, 如 与 计 算 机 相 关 的 诈 骗 伪 造 等 占 全 部 犯 罪 行 为 的 三 分 之 一 一 些 国 家 提 到 以 下 网 络 犯 罪 尤 为 常 见 : 电 子 商 务 和 支 付 诈 骗, 易 贝 网 等 竞 拍 网 站 上 的 诈 骗, 预 付 款 诈 骗, 针 对 个 人 信 息 和 金 融 信 息 的 网 络 犯 罪 和 通 过 电 子 邮 件 和 社 交 网 站 的 预 谋 计 划 145 如 以 下 所 讨 论 的, 网 络 犯 罪 对 金 融 的 影 响 重 大 145 网 络 犯 罪 调 查 问 卷 问 题 80 及 85 27

57 图 2.1 国 家 警 方 遇 到 的 最 常 见 网 络 犯 罪 行 为 100% 非 法 数 据 干 扰 或 系 统 损 害 90% 非 法 进 入 计 算 机 系 统 80% 非 法 获 取 截 取 或 取 得 计 算 机 数 据 与 计 算 机 相 关 的 版 权 和 商 标 犯 罪 70% 发 送 或 控 制 发 送 垃 圾 邮 件 60% 与 计 算 机 相 关 的 诈 骗 和 伪 造 50% 与 计 算 机 相 关 的 涉 及 种 族 主 义 和 仇 外 心 理 的 行 为 40% 与 计 算 机 相 关 的 支 持 恐 怖 犯 罪 的 行 为 侵 犯 隐 私 或 数 据 保 护 措 施 30% 与 计 算 机 相 关 的 身 份 犯 罪 20% 与 计 算 机 相 关 的 教 唆 或 诱 骗 儿 童 10% 与 计 算 机 相 关 的 引 起 个 人 伤 害 的 行 为 0% 欧 洲 n=21) 亚 洲 及 大 洋 洲 n=18) 美 洲 n=12) 非 洲 n=10) 与 计 算 机 相 关 的 制 作 传 播 或 持 有 儿 童 色 情 制 品 来 源 : 网 络 犯 罪 调 查 问 卷 问 题 80n=61,r=140) 另 一 个 占 到 三 分 之 一, 某 些 区 域 甚 至 达 到 一 半 的 违 法 行 为 涉 及 计 算 机 内 容, 包 括 儿 童 色 情 恐 怖 主 义 犯 罪 相 关 内 容 和 侵 犯 知 识 产 权 的 内 容 与 儿 童 色 情 相 关 的 违 法 行 为, 在 欧 洲 和 美 洲 比 在 亚 洲 大 洋 洲 和 非 洲 更 普 遍, 不 过 这 可 能 只 是 由 于 不 同 区 域 执 法 的 侧 重 点 不 同, 而 不 是 根 本 性 差 异 对 于 广 泛 造 成 个 人 损 害 的 与 计 算 机 相 关 的 违 法 行 为, 在 非 洲 美 洲 亚 洲 和 大 洋 洲 比 在 欧 洲 更 常 见 下 面 将 讨 论 与 内 容 相 关 的 违 法 行 为, 进 一 步 研 究 这 些 趋 势 执 法 机 构 认 为, 破 坏 计 算 机 系 统 的 保 密 性 完 整 性 和 可 用 性 的 行 为, 如 非 28

58 法 访 问 计 算 机 系 统, 根 据 区 域 的 不 同, 所 占 比 例 从 10% 到 三 分 之 一 不 等 这 类 违 法 行 为 是 网 络 犯 罪 中 必 有 的, 并 且, 各 国 识 别 和 起 诉 这 些 高 技 术 ) 犯 罪 的 能 力 有 所 不 同, 可 能 会 影 响 它 们 在 各 区 域 的 普 遍 度 认 知 另 外 如 下 所 讨 论 的, 受 害 调 查 显 示, 例 如 非 法 访 问 计 算 机 的 程 度 也 有 不 同, 然 而 并 不 总 是 像 执 法 机 构 所 认 为 的 那 样 图 2.2 最 为 严 峻 的 网 络 犯 罪 威 胁 会 员 国 的 观 点 网 络 犯 罪 的 普 遍 度 及 其 威 胁 这 一 主 题, 根 据 受 访 者 的 不 同 会 有 所 不 同, 这 一 点 通 过 不 同 国 家 和 私 营 部 门 的 结 果 对 比 得 到 有 力 的 例 证 当 问 及 哪 种 网 络 犯 罪 行 为 造 成 的 威 胁 最 为 严 重 损 害 的 严 重 性 和 损 失 而 言 ), 执 法 部 门 的 回 答 与 对 最 常 见 违 法 行 为 的 答 复 相 似, 这 表 明, 金 融 导 向 违 法 行 为 与 内 容 相 关 的 违 法 行 为 及 直 接 破 坏 计 算 机 系 统 和 数 据 的 行 为 之 间 的 分 布 情 况 大 致 上 是 相 等 的 29

59 图 2.3 最 为 严 峻 的 网 络 犯 罪 威 胁 私 营 部 门 组 织 的 观 点 10% 2% 4% 2% 与 计 算 机 相 关 的 制 作 传 播 或 持 有 儿 童 色 情 制 品 与 计 算 机 相 关 的 引 起 个 人 伤 害 的 行 为 与 计 算 机 相 关 的 教 唆 或 诱 骗 儿 童 19% 18% 与 计 算 机 相 关 的 身 份 犯 罪 侵 犯 隐 私 或 数 据 保 护 措 施 与 计 算 机 相 关 的 支 持 恐 怖 犯 罪 的 行 为 与 计 算 机 相 关 的 诈 骗 和 伪 造 8% 发 送 或 控 制 发 送 垃 圾 邮 件 与 计 算 机 相 关 的 版 权 和 商 标 犯 罪 23% 8% 6% 制 作 传 播 或 持 有 计 算 机 滥 用 工 具 非 法 获 取 截 取 或 取 得 计 算 机 数 据 非 法 进 入 计 算 机 系 统 来 源 : 网 络 犯 罪 调 查 问 卷 私 营 部 门 ) 问 题 56 n=8,r=51) 非 法 数 据 干 扰 或 系 统 损 害 相 反, 正 如 可 以 预 期 的 那 样, 私 营 部 门 认 为 破 坏 计 算 机 系 统 的 行 为 比 其 他 类 型 的 网 络 犯 罪 的 威 胁 大 得 多 ; 认 为 非 法 访 问 截 取 或 破 坏 是 所 有 网 络 犯 罪 中 威 胁 最 大 的 这 反 映 了 私 营 部 门 首 要 关 注 的 是 网 络 系 统 和 数 据 的 保 密 性 完 整 性 和 可 用 性 在 为 研 究 收 集 信 息 期 间, 私 营 部 门 组 织 强 调 关 键 的 网 络 犯 罪 威 胁 和 风 险 包 括 : 非 法 获 取 和 盗 窃 知 识 产 权, 侵 入 网 银, 企 图 侵 入 顾 客 数 据 系 统, 入 侵 和 攻 击, 员 工 泄 密 和 拒 绝 服 务 攻 击 146 如 下 讨 论, 所 有 私 营 部 门 组 织 易 受 网 络 损 害 且 损 失 可 能 非 常 巨 大 网 络 犯 罪 行 为 的 普 遍 度 及 影 响 网 络 犯 罪 行 为 普 遍 度 的 衡 量 可 以 分 为 普 通 民 众 或 消 费 者 ) 受 害 和 机 构 受 害 两 类, 组 织 包 括 公 司 学 术 机 构 及 其 他 147 消 费 者 受 害 对 于 普 通 民 众 来 说, 他 们 的 网 络 犯 罪 的 受 害 率 要 远 高 于 常 146 网 络 犯 罪 调 查 问 卷 私 营 部 门 ) 问 题 及 问 题 所 有 常 规 犯 罪 的 个 人 以 及 网 络 犯 罪 的 互 联 网 用 户 30

60 规 线 下 犯 罪 形 式 就 有 关 受 害 风 险 人 群 而 言 148 例 如, 在 全 世 界 各 区 域 的 21 个 国 家 中, 网 民 由 于 以 下 四 种 具 体 行 为 而 受 害 的 比 例 从 1% 到 17% 不 等 : 网 上 信 用 卡 诈 骗 身 份 盗 窃 回 应 网 上 钓 鱼, 以 及 未 授 权 访 问 邮 件 账 户 149 相 比 之 下, 受 害 调 查 显 示 在 这 21 国 之 中 常 规 犯 罪 受 害 率, 例 如 入 室 盗 窃 抢 劫 偷 车, 在 0.1% 到 13% 之 间 浮 动, 大 多 数 保 持 在 4% 以 下 150 导 致 这 一 差 异 的 一 个 因 素 是 许 多 网 络 犯 罪 行 为 本 身 具 有 大 量 的 性 质 例 如 钓 鱼 行 为, 或 者 强 行 窃 取 邮 件 密 码 用 以 非 法 访 问 等 行 为, 单 一 个 人 便 可 以 对 许 多 受 害 人 同 时 发 起 攻 击, 而 常 规 犯 罪 则 无 法 做 到 这 一 点 二 个 模 式 是 网 络 犯 罪 受 害 率 至 少 对 于 21 个 样 本 国 来 说 ) 通 常 在 发 展 程 度 较 低 的 国 家 反 而 较 高 把 国 家 分 成 两 组 人 类 发 展 指 数 低 于 0.8 一 组 ), 和 人 类 发 展 指 数 高 于 0.8 二 组 ) 151 则 可 以 看 出, 在 未 授 权 访 问 他 人 邮 件 账 户 身 份 盗 窃 回 应 网 上 钓 鱼 方 面, 较 不 发 达 国 家 一 组 ) 呈 现 较 高 网 络 犯 罪 受 害 率 网 上 信 用 卡 诈 骗 受 害 率 在 较 发 达 国 家 稍 微 高 一 些 这 些 数 据 展 示 了 在 两 组 国 家 当 中, 以 上 四 类 网 络 犯 罪 的 平 均 受 害 率, 以 及 入 室 盗 窃 抢 劫 与 偷 车 等 犯 罪 行 为 的 平 均 受 害 率 赛 门 铁 克, 诺 顿 网 络 犯 罪 报 告 诺 顿 网 络 犯 罪 报 告 由 StrategyOne 现 为 EdelmanBerland) 通 过 对 24 个 国 家 进 行 在 线 调 查 独 立 展 开, 其 使 用 了 完 全 一 样 的 问 题 并 翻 译 为 每 个 国 家 的 主 要 语 言 调 查 访 谈 开 展 于 2012 年 7 月 16 日 至 2012 年 7 月 30 日 之 间 总 体 成 年 人 样 本 错 误 率 n=13,018) 为 0.9% 以 上, 置 信 概 率 为 95% 在 该 报 告 中, 来 自 三 个 国 家 的 数 据 没 有 被 采 纳, 因 为 无 法 获 得 常 规 犯 罪 的 国 家 受 害 率 数 据 受 害 率 指 的 是 12 个 月 的 普 遍 受 害 程 度 149 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 对 国 际 犯 罪 受 害 调 查 结 果 以 及 国 家 犯 罪 受 害 调 查 的 分 析 受 害 率 指 的 是 12 个 月 的 普 遍 受 害 程 度 150 一 组 : 人 类 发 展 指 数 平 均 水 平 =0.69, 中 间 水 平 =0.7; 二 组 : 人 类 发 展 指 数 平 均 水 平 =0.89, 中 间 水 平 =0.90, 人 类 发 展 指 数 是 对 社 会 和 经 济 发 展 的 综 合 衡 量 参 见 平 均 值 由 每 个 国 家 组 受 害 率 的 中 位 数 计 算 而 来 状 图 代 表 上 四 分 位 数 或 下 四 分 位 数 152 如 参 见 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室,2005 非 洲 犯 罪 及 发 展 ; 以 及 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室,2007 中 美 洲 犯 罪 及 发 展 31

61 图 2.4 网 络 犯 罪 及 常 规 犯 罪 受 害 去 年 2011 年 或 最 近 可 知 年 份 答 复 国 汇 报 的 受 害 百 分 比 16% 14% 12% 10% 8% 6% 4% 人 类 发 展 指 数 <0.88 个 国 家 ) 人 类 发 展 指 数 >0.813 个 国 家 ) 2% 0% 邮 箱 账 户 被 盗 窃 身 份 窃 取 入 室 抢 劫 汽 车 偷 盗 来 源 : 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 对 诺 顿 网 络 犯 罪 报 告 及 犯 罪 受 害 调 查 的 阐 释 欠 发 达 国 家 网 络 犯 罪 受 害 率 较 高 的 模 式 与 其 常 规 犯 罪 率 通 常 较 高 的 情 况 相 一 致 对 于 常 规 犯 罪, 这 一 差 异 源 于 许 多 因 素, 包 括 收 入 不 平 等 经 济 困 难 人 口 年 轻 化 城 镇 化 长 期 冲 突 武 器 扩 散, 以 及 刑 事 司 法 体 系 资 源 短 缺 153 其 中 一 些 因 素 与 网 络 犯 罪 关 联 性 较 小 然 而 其 余 因 素, 例 如 经 济 与 人 口 压 力, 则 有 可 能 是 网 络 犯 罪 的 成 因 欠 发 达 国 家 的 网 络 犯 罪 受 害 者 原 则 上 成 为 世 界 上 任 何 地 方 的 犯 罪 者 的 攻 击 目 标 但 是, 本 地 的 文 化 与 语 言 因 素 意 味 着 潜 在 受 害 者 也 可 能 成 为 本 国 家 犯 罪 者 的 攻 击 目 标 这 与 国 内 犯 罪 者 风 险 因 素 相 关 除 此 之 外, 发 展 中 国 家 的 互 联 网 用 户 经 常 面 临 网 络 安 全 意 识 较 低 带 来 的 风 险 使 他 们 更 易 遭 到 未 授 权 访 问 网 络 钓 鱼 身 份 盗 窃 等 犯 罪 行 为 的 伤 害 154 这 一 模 式 也 符 合 目 前 事 实 尽 管 受 害 调 研 中 指 出 了 这 一 模 式 欠 发 达 国 家 的 执 法 机 关 通 常 并 不 能 够 识 别 非 法 入 侵 一 类 的 网 络 犯 罪 行 为 155 相 比 之 下, 网 上 信 用 卡 诈 骗 显 示 相 反 的 模 式 这 项 犯 罪 的 受 害 率 在 各 国 之 间 总 体 相 同, 只 在 较 发 达 国 家 高 出 一 些 这 可 能 因 为 这 个 模 式 与 信 用 卡 身 份 和 网 络 使 用 情 况 的 差 异 相 关, 也 与 受 害 目 标 估 值 导 致 的 受 害 人 目 标 选 择 差 异 有 关 例 如, 欧 洲 刑 警 组 织 指 出, 数 据 泄 漏 和 非 法 交 易 导 致 大 量 无 卡 信 用 卡 诈 骗, 这 153 如 参 见 Tagert, A.C.,2010 发 展 中 国 家 的 网 络 安 全 挑 战 论 文 文 件 22 以 及 Grobler, M. 等,2010 评 估 南 非 的 网 络 安 全 意 识 选 自 Ottis, R. 编 )2011 十 届 欧 洲 信 息 战 和 安 全 会 议 的 会 议 记 录 塔 林 : 卓 越 合 作 网 络 防 务 中 心 154 参 见 上 文, 如 有 关 图 2.4 中 的 内 容 155 欧 洲 刑 警 组 织,2012 形 势 报 告 欧 盟 国 家 的 支 付 卡 诈 骗 执 法 机 构 的 观 点 32

62 正 影 响 着 欧 洲 的 信 用 卡 市 场 156 普 遍 的 网 络 犯 罪 消 费 者 受 害 带 来 了 惨 痛 的 经 济 代 价 直 接 或 间 接 的 代 价 直 接 和 间 接 代 价 包 括 受 害 账 户 中 被 提 取 现 金, 重 置 开 户 凭 证 或 修 复 计 算 机 系 统 所 耗 费 的 时 间 与 精 力, 并 带 来 了 次 级 代 价, 如 账 户 透 支 间 接 代 价 是 指 由 某 项 网 络 犯 罪 现 象 所 造 成 的 社 会 损 失 的 货 币 等 值 间 接 代 价 包 括 网 络 银 行 系 统 信 任 的 缺 失 及 个 人 电 子 服 务 系 统 使 用 的 减 少 社 会 为 网 络 犯 罪 而 付 出 的 总 体 代 价 也 可 能 包 括 网 络 安 全 产 品 与 服 务 开 发 的 防 御 成 本, 以 及 诈 骗 侦 查 和 执 法 成 本 157 世 界 各 地 24 个 国 家 的 网 络 犯 罪 受 害 消 费 者 称 他 们 曾 在 一 年 中 因 网 络 犯 罪 事 件 而 遭 受 平 均 价 值 50 到 850 美 元 的 直 接 损 失 158 据 报 告, 这 其 中 约 有 40% 的 费 用 是 由 诈 骗 造 成 的 经 济 损 失, 近 20% 是 盗 窃 或 丢 失 造 成 的,25% 是 系 统 修 补 造 成 的, 其 余 则 由 于 解 决 网 络 犯 罪 的 成 本 及 其 他 经 济 损 失 159 图 表 2.5 表 明 了 本 次 调 查 中 按 国 家 分 列 的 平 均 损 失 160 一 系 列 因 素 可 能 造 成 了 各 国 所 报 告 平 均 损 失 的 差 异, 例 如 网 络 犯 罪 受 害 类 型, 网 络 安 全 措 施 效 率, 以 及 受 害 者 使 用 网 银 或 网 上 支 付 的 程 度 受 害 者 自 身 估 算 的 损 失 当 然 并 不 包 括 间 接 费 用 和 防 成 本 御 成 本 为 了 比 较, 这 个 图 表 还 列 明 了 从 现 有 文 献 计 算 得 来 的 网 络 犯 罪 造 成 的 人 均 成 本 总 额 包 括 直 接 间 接, 与 防 御 损 失 ) 161 两 项 数 据 的 绝 对 水 平 数 值 不 适 于 比 较 一 项 是 每 位 受 害 者 的 平 均 直 接 成 本, 另 一 项 则 是 除 以 全 部 人 口 的 全 部 成 本 两 项 数 据 的 相 对 特 征 的 确 在 一 定 程 度 上 相 似 凡 出 现 较 大 差 异 之 处, 导 致 因 素 之 可 能 是 互 联 网 渗 透 率 和 成 本 在 社 会 上 的 分 布 情 况 不 尽 相 同 将 网 络 犯 罪 造 成 的 损 失 除 以 完 全 不 上 网 的 人 口 例 如 欠 发 达 国 家 的 人 口 其 结 果 将 是, 显 著 降 低 人 均 损 失 数 额 一 些 发 展 中 国 家 显 然 体 现 了 这 种 结 果,, 因 为 这 些 国 家 全 部 估 计 人 均 损 失 的 模 式 与 消 费 者 直 接 报 告 的 损 失 的 模 式 并 不 一 致 这 种 情 况 下, 根 本 模 式 可 能 更 接 近 于 受 害 者 调 查 显 示 的 模 式 相 反, 在 消 费 者 成 本 相 对 较 低 的 高 度 发 达 国 家 里, 全 部 估 计 人 均 损 失 高 于 基 于 消 费 者 损 失 预 计 的 人 均 损 失 暗 示 这 些 国 家 有 高 昂 的 额 外 间 接 成 本 和 防 御 成 本 156 如 参 见 Anderson, R. 等,2012 衡 量 网 络 犯 罪 的 成 本 十 一 届 经 济 信 息 安 全 年 度 研 讨 会, 世 界 新 兴 产 业 大 会 2012, 柏 林,2012 年 6 月 日 157 赛 门 铁 克, 诺 顿 网 络 犯 罪 报 告 所 采 用 的 调 查 问 题 询 问 所 有 报 告 在 过 去 12 个 月 遭 遇 网 络 犯 罪 受 害 的 人, 他 们 在 过 去 12 个 月 中 因 为 网 络 犯 罪 遭 受 了 多 大 的 经 济 损 失 答 复 者 被 要 求 回 忆 全 部 损 失 金 额, 包 括 任 何 被 盗 窃 的 金 额 以 及 修 复 和 解 决 问 题 的 成 本 年 度 总 体 损 失 数 据 以 当 地 货 币 进 行 上 报, 并 兑 换 成 美 元, 以 进 行 跨 国 比 较 158 同 上 159 该 数 据 不 包 含 那 些 标 准 误 差 大 于 0.5 的 国 家, 据 报 告 损 失 估 计 数 较 大 的 国 家 尤 其 是 如 此 160 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 根 据 Anderson, R. 等 人 论 文 所 做 的 计 算,2012 衡 量 网 络 犯 罪 的 成 本 这 一 来 源 的 全 球 估 计 数 据 根 据 各 国 GDP 比 重 计 算 161 如 参 见 毕 马 威 会 计 事 务 所, 电 子 犯 罪 报 告 超 过 半 数 的 企 业 安 全 决 策 者 报 告 称, 企 业 所 面 临 的 电 子 犯 罪 整 体 风 险 在 过 去 的 12 个 月 中 有 所 上 升 仅 有 6% 的 企 业 称 该 风 险 有 所 下 降 欧 洲 刑 警 组 织 称, 无 卡 交 易 诈 骗 调 查 中 非 法 数 据 的 主 要 来 源 为 商 业 机 构 和 卡 片 处 理 中 心 的 数 据 泄 露, 通 常 该 过 程 有 内 部 人 员 和 恶 意 软 件 的 参 与 欧 洲 刑 警 组 织,2012 形 势 报 告 欧 盟 国 家 的 支 付 卡 诈 骗 执 法 机 构 的 观 点 ) 33

63 图 2.5 按 国 家 分 列 的 消 费 者 网 络 犯 罪 预 计 成 本 $ 诺 顿 网 络 犯 罪 报 告, 每 个 事 件 的 平 均 成 本 $ $ 根 据 Anderson 等 人 论 文 计 算 出 的 人 均 损 失 平 均 成 本 / 损 失 美 元 ) $ $ $ $ $ $50.00 $0.00 来 源 : 诺 顿 网 络 犯 罪 报 告 及 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 对 Anderson 等 人 论 文 的 阐 释 34

64 私 营 部 门 受 害 网 络 犯 罪 技 术 正 使 针 对 私 营 部 门 组 织 的 传 统 诈 骗 和 金 融 导 向 犯 罪 发 生 革 命 性 变 化 可 能 的 犯 罪 行 为 正 与 日 剧 增, 不 仅 包 括 诈 取 整 家 企 业, 更 包 括 通 过 数 据 泄 漏 来 获 得 储 存 的 个 人 和 金 融 信 息, 这 些 可 能 性 使 得 私 营 部 门 遭 受 网 络 犯 罪 的 风 险 显 著 上 升 162 与 此 同 时, 创 新 技 术 的 广 泛 使 用, 如 云 计 算, 给 网 络 安 全 既 带 来 了 益 处, 又 提 出 了 挑 战 163 图 2.6 网 络 犯 罪 及 企 业 受 害 斯 洛 伐 克 葡 萄 牙 西 班 牙 希 腊 马 其 顿 罗 马 尼 亚 荷 兰 马 耳 他 立 陶 宛 爱 尔 兰 丹 麦 捷 克 土 耳 其 克 罗 地 亚 保 加 利 亚 比 利 时 挪 威 卢 森 堡 意 大 利 冰 岛 法 国 奥 地 利 斯 洛 文 尼 亚 芬 兰 塞 浦 路 斯 英 国 瑞 典 拉 脱 维 亚 匈 牙 利 德 国 恶 意 软 件 或 非 法 进 入 造 成 的 数 据 损 坏 外 部 攻 击 包 括 磁 盘 操 作 系 统 ) 造 成 无 法 提 供 信 息 通 信 技 术 服 务 恶 意 软 件 或 非 法 进 入 造 成 的 数 据 损 坏 占 企 业 数 量 的 百 分 比,2009 来 源 : 欧 统 局 共 同 体 对 信 息 通 信 技 术 使 用 和 企 业 电 子 商 务 开 展 的 调 查 私 营 部 门 受 害 的 可 靠 数 据 既 难 以 获 取, 又 难 以 解 读 164 然 而 欧 洲 国 家 的 数 据 表 明, 私 营 部 门 由 于 入 侵 或 钓 鱼 导 致 数 据 泄 露 外 部 攻 击 干 扰 系 统, 以 及 非 法 入 侵 造 成 数 据 干 扰 等 行 为 二 遭 遇 网 络 犯 罪 受 害 的 比 例 总 体 上 与 消 费 者 经 历 非 法 入 侵 网 络 钓 鱼 信 用 卡 网 络 诈 骗 的 概 率 相 当 例 如, 欧 洲 2% 到 16% 的 企 业 反 映,2010 年, 本 公 司 的 数 据 曾 遭 恶 意 软 件 或 未 授 权 访 问 带 来 的 破 坏 165 未 授 权 访 问 造 成 的 数 据 损 坏 比 外 部 攻 击 造 成 的 信 息 通 信 技 术 服 务 无 法 提 供 出 现 频 率 更 高 介 于 1% 到 11% 之 间 ), 后 者 又 比 入 侵 或 网 络 钓 鱼 造 成 的 数 据 泄 漏 出 现 得 更 为 频 繁 介 于 0 到 4% 之 间 ) 162 普 华 永 道 会 计 事 务 所,2012 风 暴 中 心 2012 全 球 信 息 安 全 调 查 状 况 的 关 键 结 论 163 参 见 附 件 二 衡 量 网 络 犯 罪 ) 164 欧 统 局,2011 信 息 通 信 技 术 使 用 与 企 业 电 子 商 务 的 社 区 调 查 该 调 查 覆 盖 了 欧 盟 27 个 国 家 中 160 万 家 企 业 中 的 149,900 家 165 惠 普 / 波 尼 蒙 研 究 所,2012 澳 大 利 亚 德 国 几 内 亚 英 国 和 美 国 的 网 络 犯 罪 研 究 成 本 35

65 图 2.7 按 规 模 分 列 的 企 业 受 害 斯 洛 伐 克 葡 萄 牙 西 班 牙 希 腊 马 其 顿 罗 马 尼 亚 荷 兰 马 耳 他 立 陶 宛 爱 尔 兰 丹 麦 捷 克 土 耳 其 克 罗 地 亚 保 加 利 亚 比 利 时 挪 威 卢 森 堡 意 大 利 冰 岛 法 国 奥 地 利 斯 洛 文 尼 亚 芬 兰 塞 浦 路 斯 英 国 瑞 典 拉 脱 维 亚 匈 牙 利 德 国 小 型 企 业 人 ) 中 型 企 业 人 ) 大 型 企 业 >250 人 ) 由 于 恶 意 软 件 或 非 法 入 侵 而 遭 受 数 据 损 坏 的 企 业 百 分 比 来 源 : 欧 统 局 共 同 体 对 信 息 通 信 技 术 使 用 和 企 业 电 子 商 务 开 展 的 调 查. 然 而, 这 在 很 大 程 度 上 取 决 于 提 问 的 方 式, 以 及 答 复 人 对 于 何 种 行 为 构 成 数 据 泄 露 非 法 入 侵 信 息 通 信 技 术 服 务 无 法 提 供, 或 者 恶 意 软 件 的 理 解 例 如, 一 项 针 对 五 个 国 家 的 私 营 部 门 组 织 开 展 的 调 研 结 果 显 示, 企 业 的 受 害 率 极 高 例 如 受 调 查 企 业 每 星 期 遭 受 有 效 网 络 攻 击 概 率 介 于 1.1 与 1.8 之 间 166 严 重 影 响 这 些 结 果 的 因 素 不 仅 是 对 何 种 行 为 构 成 对 企 业 的 网 络 攻 击 的 理 解, 167 同 样 也 包 括 受 攻 击 的 企 业 计 算 机 基 础 设 施 的 规 模 例 如, 这 项 研 究 关 注 了 拥 有 超 出 1000 个 岗 位 的 组 织, 而 企 业 岗 位 则 与 网 络 系 统 和 企 业 体 系 直 接 相 关 168 实 际 上, 欧 洲 私 营 部 门 的 数 据 同 样 证 明 了 规 模 越 大 的 企 业 遭 受 网 络 攻 击 的 风 险 就 越 大 被 恶 意 软 件 或 非 法 入 侵 破 坏 数 据 的 欧 洲 企 业 的 比 例, 大 型 企 业 多 于 250 名 员 工 )2% 到 27%) 高 于 中 型 企 业 名 员 工 )2% 到 21%), 而 中 型 企 业 的 比 例 则 高 于 小 型 企 业 名 员 工 )1% 到 15%) 除 可 攻 击 面 以 外, 以 上 差 异 也 可 能 与 犯 罪 人 的 认 识 有 关, 他 们 认 为 越 大 的 企 业 显 示 越 高 的 攻 击 价 值 然 而, 也 有 可 能 因 为 中 小 型 企 业 起 初 识 别 攻 击 的 能 力 较 低 例 如, 约 65% 的 大 型 企 业 反 映, 它 们 拥 有 正 式 确 定 的 信 息 通 信 技 术 政 策, 而 中 型 企 业 为 43%, 小 型 企 业 仅 为 22% 166 因 此 某 个 被 问 到 的 特 定 事 件 之 经 历 时, 调 查 结 果 则 更 为 可 靠 参 见 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 / 欧 洲 经 济 委 员 会,2010 受 害 调 查 手 册 167 同 上 168 欧 统 局,2011 焦 点 统 计 7/2011 企 业 的 信 息 通 信 技 术 安 全,

66 犯 罪 工 具 僵 尸 网 络 如 今, 网 络 犯 罪 形 势 的 一 个 典 型 特 征 是 广 泛 利 用 计 算 机 滥 用 工 具 进 行 一 系 列 的 网 络 攻 击 僵 尸 网 络 这 个 术 语 源 于 英 文 单 词 机 器 人 和 网 络 ) 由 相 互 连 接, 远 程 控 制 的 计 算 机 形 成 的 网 络 组 成 这 些 计 算 机 通 常 受 到 恶 意 软 件 感 染, 因 此 该 受 感 染 系 统 变 成 所 谓 的 机 器 人, 自 动 机 器 或 者 僵 尸 计 算 机 169 上 述 系 统 的 合 法 所 有 者 通 常 意 识 不 到 计 算 机 受 感 染 的 情 况 僵 尸 网 络 中 的 各 个 僵 尸 系 统 会 与 犯 罪 者 控 制 的 计 算 机 也 被 称 作 命 令 和 控 制 服 务 器, 即 C&Cs) 或 其 他 僵 尸 计 算 机 相 连, 以 获 取 指 令 下 载 额 外 软 件 及 传 回 从 受 感 染 系 统 获 取 的 信 息 由 于 僵 尸 网 络 用 途 广 泛 分 布 式 拒 绝 服 务 攻 击 发 送 垃 圾 邮 件, 盗 取 个 人 170 信 息, 托 管 恶 意 网 站, 为 其 他 恶 意 软 件 投 放 有 效 负 荷, 它 们 成 为 罪 犯 选 择 的 主 要 网 络 犯 罪 工 具 一 些 答 复 国 强 调, 在 过 去 的 五 年 中, 僵 尸 网 络 在 网 络 犯 罪 中 使 用 次 数 越 来 越 多 171 从 刑 法 的 角 度 来 看, 在 个 人 或 企 业 计 算 机 系 统 上 安 装 恶 意 软 件 可 视 作 非 法 访 问 计 算 机 系 统 及 或 ) 非 法 数 据 干 扰 或 系 统 干 扰 172 在 一 些 国 家, 使 用 计 算 机 滥 用 工 具 被 定 为 犯 罪 ; 制 作 销 售 持 有 或 散 布 僵 尸 网 络 软 件 有 可 能 被 视 作 刑 事 犯 罪 此 外, 利 用 僵 尸 网 络 牟 取 更 多 非 法 利 益 可 能 会 构 成 一 系 列 犯 罪, 如 非 法 访 问 截 取 或 获 取 计 算 机 数 据 ; 与 计 算 机 相 关 的 诈 骗 ; 与 计 算 机 相 关 的 身 份 犯 罪 ; 发 送 或 控 制 发 送 垃 圾 邮 件 173 图 2.8 按 国 家 分 列 的 C&C 供 应 商 2011) C& Cs 和 僵 尸 计 算 机 分 布 地 图 因 为 僵 尸 网 络 促 成 了 大 范 围 的 网 络 犯 罪 行 为, 所 以 了 解 僵 尸 网 络 C&Cs 以 及 僵 尸 计 算 机 的 分 布 位 置 和 范 围 是 掌 握 全 球 网 络 犯 罪 的 特 征 的 一 个 重 要 办 法 据 估 计, 在 2011 年, 全 球 共 有 超 过 一 百 万 个 唯 一 的 IP 地 址 在 特 定 时 刻 以 僵 尸 网 络 C& Cs 的 形 式 运 行 174 图 2.8 和 图 2.9 显 示 了 在 169 经 合 组 织,2008 恶 意 软 件 互 联 网 经 济 的 安 全 威 胁 科 技 工 业 司 / 电 脑 专 业 资 格 认 定 协 会 /REG2007) / 最 终 版 2008 年 4 月 28 日 170 Hogben, G. 编 ) 僵 尸 网 络 : 侦 测 衡 量 消 毒 及 防 御 欧 洲 网 络 及 信 息 安 全 局 171 网 络 犯 罪 调 查 问 卷 问 题 参 见 附 件 一 法 律 描 述 ) 另 见 北 约 卓 越 合 作 网 络 防 务 中 心,2012 打 击 僵 尸 网 络 的 法 律 影 响 173 同 上 174 根 据 威 尔 士 电 视 台 小 组 的 数 据 统 计 37

67 2011 至 2012 年 间, 被 识 别 的 C& Cs 175 在 各 国 的 分 布 情 况 单 位 为 每 十 万 个 国 家 IP 地 址 ) 176 除 了 数 据 东 欧 国 家 的 一 个 C& Cs 集 群 以 外, 在 许 多 西 亚 中 亚 和 东 南 亚 国 家 以 及 中 美 洲 和 加 勒 比 海 地 区 国 家 中,C& Cs 数 量 相 对 国 家 IP 地 址 总 数 量 而 言 很 高 在 北 美 西 欧 和 东 亚 国 家, 尽 管 C& Cs 的 绝 对 数 量 很 大, 但 这 些 国 家 的 相 对 C& Cs 比 率 较 低, 其 部 分 原 因 是 互 联 网 连 接 量 很 大, 因 而 IP 地 址 数 量 也 大 相 反, 在 一 些 网 络 连 接 量 有 限 的 国 家 中, 即 使 少 量 的 C& C 也 会 带 来 很 高 的 C& C 比 率, 就 如 同 少 量 犯 罪 发 生 在 一 个 小 岛 上, 能 够 造 成 很 高 的 犯 罪 率 图 2.9 按 国 家 分 列 的 C&C 服 务 器 2012) 罪 犯 或 机 器 人 牧 人 通 过 操 控 C& Cs 及 其 机 器 人 牟 取 利 益, 然 而 全 球 C& Cs 的 分 布 并 不 必 然 与 他 们 所 在 的 位 置 相 关 C& Cs 服 务 器 的 位 置 可 以 经 常 转 移 来 避 免 被 发 现, 还 会 利 用 无 辜 被 损 害 的 计 算 机 系 统 177 因 此 机 器 人 牧 人 无 需 在 地 理 位 置 上 靠 近 他 的 C& Cs 然 而, 在 罪 犯 和 一 些 主 机 服 务 提 供 商 包 括 所 谓 防 弹 服 务 提 供 商 ) 之 间 可 能 存 在 本 地 链 接 尤 其 是 语 言 链 接 存 在 178 例 如, 这 一 章 有 关 网 络 犯 罪 实 施 者 这 一 届 也 提 及 东 欧 的 网 络 犯 罪 实 施 者 中 心, 这 与 该 分 区 域 C& Cs 高 发 率 模 式 相 对 应 C& Cs 的 另 一 端 连 接 的 是 受 到 感 染 的 计 算 机 僵 尸 计 算 机 ) 在 全 球, 至 少 有 七 百 万 台 计 算 机 设 备 可 能 属 于 僵 尸 网 络 179 根 据 其 他 估 计, 该 数 字 高 得 多 数 据 相 当 于 2011 或 2012 年 间 任 意 时 间 确 认 作 为 互 联 网 接 力 聊 天 或 超 文 本 传 输 协 议 C& Cs 服 务 器 的 IP 地 址 176 来 自 威 尔 士 电 视 台 小 组 的 数 据 每 个 国 家 的 C& Cs 比 率 以 绿 色 2011) 及 紫 色 2012) 划 分, 蓝 色 表 示 全 球 所 有 IP 地 址 的 地 理 分 布 数 据 来 自 MaxMind) 对 每 10 万 个 国 家 IP 地 址 的 已 确 认 的 C& Cs 进 行 划 分 相 对 划 分 C& Cs 绝 对 数 更 有 利 于 跨 国 比 较 C& CsIP 地 址 的 地 理 分 布 当 前 正 面 临 诸 多 挑 战, 包 括 使 用 代 理 连 接 然 而, 国 家 层 面 的 定 位 通 常 是 可 接 受 的 177 此 外, 在 比 较 近 期 的 P2P 僵 尸 网 络 中, 任 何 僵 尸 计 算 机 都 可 以 成 为 客 户 或 服 务 器, 因 而 无 需 特 定 服 务 器 供 机 器 人 程 序 下 载 程 序 或 接 收 指 令 178 关 于 主 机 服 务 提 供 商, 如 参 见 HostExploit and Group IB,2012 前 50 名 不 良 主 机 与 网 络 报 告 179 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 根 据 微 软 数 据 进 行 的 计 算,2010 微 软 安 全 情 报 报 告 9 卷 2010 年 上 半 年 数 据 该 统 计 与 赛 门 铁 克 进 行 的 统 计 数 量 级 相 同,2011 互 联 网 安 全 威 胁 报 告 卷 2010 年 统 计 数 据 为 450 万 ) 180 如 参 见 Acohido, B.,2010 互 联 网 是 否 有 680 万 或 2400 万 机 器 人 程 序 个 人 电 脑? 最 后 的 监 察 人 登 录 : 38

68 图 2.10 显 示 了 按 国 家 分 列 的 这 种 感 染 的 大 约 分 布 情 况 181 图 2.10 按 国 家 分 列 的 僵 尸 网 络 感 染 情 况 2010) 感 染 分 布 情 况 体 现 了 不 同 于 C& Cs 的 一 种 模 式 僵 尸 计 算 机 更 多 聚 集 在 西 欧 与 东 欧 的 C& Cs 情 况 不 同 ), 且 表 明 北 美 中 美 南 美 洲 以 及 一 些 东 亚 国 家 的 感 染 率 很 高 这 种 分 布 往 往 出 现 在 现 有 计 算 机 用 户 人 数 众 多 的 国 家 对 僵 尸 计 算 机 和 僵 尸 网 络 总 规 模 的 估 计 会 面 临 很 大 的 局 限 性 影 响 估 计 的 两 个 重 要 方 法 上 的 区 别 包 括 僵 尸 网 络 足 迹 相 对 实 时 规 模 182 以 及 衡 量 僵 尸 计 算 机 IP 地 址 相 对 唯 一 设 备 183 在 这 一 方 面, 需 要 注 意 的 是 由 于 方 法 因 素 ) 上 述 估 计 的 C& Cs 涉 及 唯 一 IP 地 址, 然 而 僵 尸 计 算 机 的 估 计 与 计 算 机 设 备 相 关 因 此, 这 两 组 全 球 数 据 并 不 易 于 进 行 对 比 僵 尸 网 络 Torpig 窃 取 的 信 息 案 例 181 僵 尸 计 算 机 被 划 分 为 微 软 恶 意 软 件 移 除 工 具 每 10 万 次 运 行 的 确 定 的 机 器 人 程 序 感 染 来 自 微 软 的 数 据, 2010 微 软 安 全 情 报 报 告 9 卷 这 一 方 法 只 覆 盖 那 些 运 行 Windows 更 新 的 机 器 全 球 大 约 有 6 亿 台 ) 并 仅 对 最 流 行 的 机 器 人 程 序 感 染 进 行 认 定 然 而, 独 立 方 法 在 对 个 别 国 家 进 行 计 算 时 也 发 现 了 类 似 感 染 如 参 见 van Eeten, M.J.G. 等 人,2011 互 联 网 服 务 供 应 商 及 僵 尸 网 络 的 缓 解 荷 兰 市 场 实 况 调 查 技 术 警 察 与 管 理 学 院, 代 尔 夫 特 理 工 大 学 182 随 着 新 的 计 算 机 受 到 感 染 现 有 僵 尸 被 清 除, 僵 尸 不 断 加 入 并 留 下 僵 尸 网 络 此 外, 受 感 染 的 计 算 机 可 能 还 受 到 多 种 其 他 感 染 或 暂 时 从 一 个 僵 尸 网 络 转 移 向 另 一 个 僵 尸 网 络 Abu Rajab, M. 等 人,2007 我 的 僵 尸 网 络 比 你 的 更 大 也 许 更 好 ): 为 何 规 模 估 算 依 旧 是 个 挑 战 ) 首 次 关 于 了 解 僵 尸 网 络 热 门 话 题 研 讨 会 的 一 次 会 议 之 会 议 记 录 伯 克 利, 加 利 福 尼 亚 : 世 界 性 新 闻 组 网 络 协 会 僵 尸 网 络 足 迹 指 的 是 长 时 间 过 后 缺 乏 抵 抗 力 的 计 算 机 总 量 僵 尸 网 络 实 时 规 模 表 示 失 去 抵 抗 力 同 时 又 与 协 议 命 令 服 务 控 制 器 相 连 的 计 算 机 数 量 183 一 些 特 定 数 量 的 被 确 定 的 IP 地 址 并 不 常 常 与 设 备 数 量 相 符, 原 因 在 于 两 大 网 络 效 应 : 一 ) 短 期 内 将 不 同 IP 地 址 分 配 给 同 一 设 备 动 态 主 机 配 置 协 议 DHCP) 扰 动 ), 以 及 二 ) 多 个 设 备 共 享 一 个 IP 地 址 网 络 地 址 转 换 NAT)) 根 据 DHCP 和 NAT 效 应 的 规 模 不 同, 唯 一 IP 地 址 的 数 量 可 能 大 于 或 小 于 相 应 活 跃 的 设 备 由 于 商 业 网 络 服 务 供 应 商 具 有 较 高 的 DHCP 扰 动 率, 观 察 到 的 IP 地 址 通 常 远 远 多 于 设 备 的 数 量 39

69 C& Cs 网 域 在 十 天 之 内 受 到 学 术 研 究 者 的 控 制 18.3 万 的 僵 尸 设 备 在 十 天 内 被 识 别 任 何 一 次 平 均 实 时 僵 尸 规 模 为 4.9 万, 多 数 僵 尸 分 布 在 北 欧 和 北 美 400 家 不 同 金 融 机 构 的 8300 个 账 户 的 受 害 凭 证 被 发 送 给 C& Cs 服 务 器 1700 张 信 用 卡 的 详 细 资 料 被 发 送 给 C& Cs 服 务 器 29.8 万 受 害 对 象 网 邮 和 社 交 网 站 的 用 户 名 和 密 码 被 发 送 给 C& Cs 服 务 器 僵 尸 通 过 足 够 宽 的 聚 合 频 带 宽 度 发 起 了 大 规 模 的 分 布 式 拒 绝 服 务 攻 击 来 源 :Stone-Gross 等 事 实 上, 一 旦 估 计 各 僵 尸 网 络 的 规 模, 长 期 以 来 报 告 唯 一 僵 尸 IP 地 址 的 常 规 技 术 很 有 可 能 极 大 高 估 了 遭 到 受 感 染 设 备 的 数 量 184 尽 管 僵 尸 网 络 规 模 的 衡 量 存 在 争 议, 但 有 证 据 表 明, 成 功 的 机 器 人 牧 人 往 往 控 制 多 组 受 感 染 计 算 机, 约 有 上 万 或 几 十 万 台 设 备, 而 不 是 通 常 报 告 指 出 的 上 百 万 185 基 于 此, 全 球 大 型 犯 罪 商 业 僵 尸 网 络 的 总 数 就 相 对 较 小 然 而 另 外, 更 多 的 小 型 业 余 僵 尸 网 络 由 少 量 僵 尸 组 成 ) 有 可 能 存 在 186 危 害 然 而 这 种 恶 性 网 站 会 带 来 很 大 危 害 在 仅 仅 十 天 之 内, 一 个 包 括 18.3 万 个 僵 尸 设 备 的 僵 尸 网 络 就 获 取 了 将 近 31 万 个 受 害 银 行 账 户 信 用 卡 网 邮 及 其 他 社 交 网 络 的 信 用 凭 证 187 正 如 本 章 中 网 络 犯 罪 实 施 者 这 一 节 讨 论 的 那 样, 僵 尸 网 络 获 取 相 关 信 息 的 潜 力 一 直 在 推 动 网 络 犯 罪 市 场 绝 大 部 分 基 于 僵 尸 网 络 的 买 卖 和 租 赁 ) 的 发 展 188 正 如 2010 年 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 的 跨 国 有 组 织 犯 罪 威 胁 评 估 所 指 出, 通 过 僵 尸 网 络 获 取 个 人 信 息 的 市 场 可 以 被 大 致 划 分 不 同 的 个 人 着 重 于 大 量 收 集 金 融 和 识 别 信 息, 销 售 信 息 以 及 套 现 189 内 容 犯 罪 综 述 三 分 之 一 至 半 数 的 最 常 见 网 络 犯 罪 行 为 涉 及 内 容 犯 罪 190 内 容 会 因 各 种 原 因 而 受 到 刑 法 的 管 制, 包 括 威 胁 国 家 安 全 公 共 安 全 扰 乱 公 共 秩 序 损 害 身 心 健 康 败 坏 道 德 侵 犯 他 人 的 自 由 及 权 利 等 世 界 各 国 政 府 曾 经 4,600 多 次 要 求 移 除 谷 歌 服 务 的 内 容, 这 一 情 况 表 明, 各 国 184 如 果 汇 报 期 很 短, 如 一 个 小 时, 基 于 IP 地 址 的 衡 量 结 果 很 可 能 仅 与 受 感 染 的 设 备 数 量 取 得 一 致 在 较 长 期 时 段 上, 由 于 DHCP 扰 动, 所 衡 量 的 唯 一 IP 地 址 严 重 高 估 了 设 备 的 数 量 在 一 项 僵 尸 网 络 的 研 究 中,10 余 天 里 确 认 的 125 万 唯 一 的 僵 尸 网 络 IP 地 址 仅 与 唯 一 的 僵 尸 计 算 机 -ID 的 183,000 计 算 机 对 应 Stone-Gross, B. 等 人,2009 你 的 僵 尸 网 络 也 是 我 的 僵 尸 网 络 : 僵 尸 网 络 接 管 分 析 选 自 : 16 届 美 国 计 算 机 协 会 计 算 机 与 通 信 安 全 年 度 大 会,2009 年 11 月 9-13 日 ) 此 外, 在 一 台 设 备 或 IP 地 址 不 再 属 于 僵 尸 网 络 之 前, 僵 尸 的 数 量 受 到 看 不 见 的 时 间 影 响 参 见 : 185 如 参 见 S/;Stone-Gross, B. 等 人,2009 你 的 僵 尸 网 络 也 是 我 的 僵 尸 网 络 CCS 如 参 见 Stone-Gross, B. 等 人,2009 你 的 僵 尸 网 络 也 是 我 的 僵 尸 网 络 : 僵 尸 网 络 接 管 分 析 CCS 如 参 见 熊 猫 安 全 公 司,2010 网 络 犯 罪 黑 市 : 尽 在 眼 前 189 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室,2010 犯 罪 全 球 化 跨 国 有 组 织 犯 罪 评 估 190 参 见 上 文 章 节 2.2 全 球 网 络 犯 罪 局 势, 网 络 犯 罪 行 为 的 分 布 40

70 政 府 认 为 范 围 广 泛 的 资 料 侵 犯 了 这 些 领 域 191 并 非 所 有 这 些 资 料 都 严 格 涉 及 刑 法 尽 管 如 此, 如 图 2.11 所 示, 涉 及 暴 力 隐 私 和 安 全 关 切 身 份 模 拟 仇 恨 言 论 诽 谤 和 批 评 政 府 的 内 容 被 认 为 应 从 网 上 移 除 各 区 域 移 除 申 请 总 量 大 致 相 当 就 所 有 区 域 而 言, 申 请 移 除 通 常 包 括 涉 及 诽 谤 隐 私 和 安 全 的 内 容 在 本 研 究 的 资 料 收 集 阶 段 发 现 了 与 这 一 模 式 密 切 相 关 的 现 象 一 些 北 美 和 东 南 亚 国 家 指 出 网 络 犯 罪 的 趋 势 是, 越 来 越 频 繁 地 利 用 社 交 网 络 进 行 诽 谤 和 宣 传, 而 且 诋 毁 名 誉 侵 犯 隐 私 的 行 为 以 及 诽 谤 性 网 络 帖 子 不 断 增 多 192 正 如 本 研 究 四 章 定 罪 ) 所 讨 论 的 那 样, 尽 管 全 球 网 络 内 容 无 法 以 单 一 的 道 德 标 准 加 以 评 判, 但 是 如 果 刑 法 工 具 用 来 限 制 自 由 言 论, 就 需 要 设 立 很 高 的 门 槛 193 图 年 间 谷 歌 从 各 国 政 府 收 到 的 清 除 内 容 的 请 求 请 求 总 量 其 他 对 政 府 的 批 评 色 情 内 容 国 家 安 全 暴 力 假 冒 身 份 模 拟 隐 私 和 安 全 仇 恨 言 论 诽 谤 欧 洲 亚 洲 及 大 洋 洲 美 洲 来 源 : 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 对 谷 歌 透 明 度 报 告 的 阐 释. 儿 童 色 情 制 品 然 而 有 一 种 内 容 犯 罪 可 以 实 际 上 必 须 受 刑 法 制 裁, 那 就 是 儿 童 色 情 制 品 在 本 研 究 的 资 料 收 集 阶 段, 据 报 告, 涉 及 儿 童 色 情 制 品 的 行 为 约 占 欧 洲 和 美 洲 各 国 最 常 见 网 络 犯 罪 的 三 分 之 一 亚 洲 和 大 洋 洲 的 比 重 较 低, 约 为 15% 194 自 2009 年 来, 查 明 了 近 一 千 个 独 特 的 儿 童 色 情 商 业 网 站, 这 些 网 站 都 有 了 自 己 独 特 的 名 称 和 品 牌, 其 中 的 440 家 在 2011 年 活 动 195 每 个 网 191 来 自 的 数 据 192 网 络 犯 罪 调 查 问 卷 问 题 81 及 参 见 四 章 定 罪 ), 4.3 节 国 际 人 权 法 与 定 罪, 对 言 论 自 由 的 限 制 以 及 国 际 法 194 网 络 犯 罪 调 查 问 卷 问 题 网 络 观 察 基 金 会, 年 度 报 告 41

71 站 提 供 了 连 接 成 百 上 千 的 儿 童 性 虐 图 像 或 视 频 的 路 径, 通 常 依 靠 层 层 支 付 机 制 内 容 存 储 会 员 机 制 和 广 告 宣 传 支 撑 运 行 最 近 还 有 一 些 新 进 展, 比 如 可 以 在 直 接 下 载 时 显 示 合 法 内 容, 而 通 过 某 个 特 定 转 接 路 径 即 可 下 载 儿 童 色 情 图 像 此 外, 针 对 点 对 点 技 术 共 享 儿 童 色 情 文 件 的 执 法 行 动 就 发 现 了 上 百 万 个 提 供 儿 童 色 情 内 容 的 IP 地 址 196 知 识 产 权 侵 权 知 识 产 权 是 指 权 利 人 对 其 所 创 作 的 智 力 成 果 享 有 的 权 利, 通 常 保 证 创 造 者 在 一 定 期 限 内 对 自 己 的 创 造 成 果 享 有 独 占 权 利 现 在 不 论 是 文 学 或 艺 术 作 品, 还 是 音 频 资 料 商 标 等 独 特 标 识 受 专 利 保 护 的 发 明 成 果 详 情 工 业 设 计 或 商 业 秘 密, 几 乎 所 有 受 产 权 保 护 的 资 料 都 能 在 网 上 找 到 此 类 权 利 受 侵 犯 时 如 非 法 抄 袭 或 使 用 通 常 是 个 人 诉 诸 民 事 诉 讼 程 序, 有 时 可 以 进 行 个 人 刑 事 诉 讼 此 外, 某 些 情 况 下 国 家 有 权 提 起 刑 事 诉 讼 与 贸 易 有 关 的 知 识 产 权 协 定 等 国 际 协 定 通 常 明 确 规 定 各 国 至 少 应 对 故 意 实 施 的 商 业 规 模 侵 权 行 为 规 定 刑 事 诉 讼 和 刑 事 处 罚 197 因 此, 要 确 定 计 算 机 相 关 或 是 网 络 刑 事 侵 犯 知 识 产 权 行 为 的 本 质 和 程 度 绝 非 易 事 在 全 球 范 围 内, 最 多 能 做 的 就 是 确 定 可 能 侵 犯 知 识 产 权 的 资 料 数 量 和 种 类 罢 了 根 据 犯 罪 规 模 意 图 目 的 适 用 法 律 和 管 辖 权 等 背 景 和 情 况, 一 部 分 涉 嫌 此 类 侵 权 者 可 受 到 刑 法 制 裁 版 权 版 权 与 网 络 内 容 紧 密 相 关, 是 指 对 书 籍 文 章 音 乐 电 影 和 计 算 机 程 序 的 产 权 保 护 据 估 计, 全 球 互 联 网 通 讯 中 约 24% 涉 及 侵 犯 版 权 198 具 体 的 侵 权 通 讯 因 互 联 网 渠 道 不 同 有 所 差 异, 在 点 对 点 传 播 和 网 盘 下 载 中 最 大, 因 为 这 些 都 是 传 播 电 影 电 视 剧 音 乐 计 算 机 游 戏 和 软 件 的 常 用 渠 道 199 分 析 了 版 权 所 有 者 要 求 谷 歌 移 除 侵 权 内 容 涉 及 超 过 650 万 个 统 一 资 源 定 位 符 ) 后, 对 材 料 传 播 的 类 型 和 代 管 网 站 地 址 有 一 定 了 解 200 版 权 所 有 者 要 求 移 除 最 多 的 是 侵 权 音 乐, 其 次 是 成 人 资 料 电 影 和 广 播 以 及 计 算 机 软 件, 而 要 求 移 除 其 他 形 式 的 内 容 则 要 少 得 多 大 多 数 存 有 此 类 资 料 的 网 址 都 在 北 美 和 欧 洲, 而 加 勒 比 海 地 区 音 乐 侵 权 网 站 较 多 196 参 见 : 197 与 贸 易 有 关 的 知 识 产 权 协 定, Envisional,2011 技 术 报 告 : 侵 权 使 用 网 络 评 估,2011 年 1 月 该 评 估 排 除 了 所 有 色 情 制 品 及 难 以 分 辨 的 侵 权 身 份 199 同 上 200 该 分 析 仅 限 于 排 名 前 60 的 要 求 版 权 持 有 人 身 份 的 成 员 Google 收 到 的 移 除 要 求 结 果 受 其 自 身 性 质 和 侵 权 材 料 以 及 权 利 持 有 人 在 积 极 寻 求 侵 权 材 料 和 要 求 移 除 时 的 偏 好 影 响 42

72 图 年 间 根 据 内 容 类 型 和 已 查 明 网 址 的 地 点 分 列 的 谷 歌 从 前 60 名 版 权 拥 有 者 收 到 的 版 权 清 除 请 求 3,000 东 亚 南 亚 2,500 东 欧 已 确 认 网 址 总 数 千 ) 2,000 1,500 1,000 北 欧 西 欧 加 勒 比 北 美 来 源 : 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 对 谷 歌 透 明 度 报 告 的 阐 释 尽 管 这 些 信 息 无 法 用 来 确 定 刑 事 侵 犯 知 识 产 权, 但 是 值 得 注 意 的 是, 一 些 个 人 移 除 请 求 涉 及 某 个 区 域 多 个 有 时 候 甚 至 达 上 万 个 统 一 资 源 定 位 符 201 有 时 确 实 对 一 些 网 站 负 责 人 提 起 了 诉 讼, 因 为 他 们 的 网 站 涉 及 大 量 的 涉 嫌 侵 权 内 容, 这 些 内 容 与 要 求 谷 歌 移 除 的 数 据 所 列 内 容 相 类 似 202 一 个 点 对 点 文 件 分 享 服 务 提 供 商 BitTorrent 下 载 量 详 细 全 球 数 据 显 示 了 可 能 用 于 共 享 侵 权 资 料 的 互 联 网 服 务 的 使 用 分 布 BitTorrent 的 总 通 讯 估 计 占 互 联 网 总 通 讯 的 18%, 其 中 近 三 分 之 二 都 用 于 电 影 电 视 剧 音 乐 和 计 算 机 软 件 等 非 色 情 应 受 版 权 保 护 的 内 容 传 播 参 见 参 见 Envisional,2011 技 术 报 告 : 侵 权 使 用 互 联 网 评 估,2011 年 1 月 43

73 地 图 中 列 明 2012 年 上 半 年, 从 专 门 BitTorrent 下 载 75 万 位 艺 术 家 之 一 的 曲 目 的 国 家 IP 地 址 的 百 分 比 204 半 年 间, 人 们 在 BitTorrent 下 载 这 些 艺 术 家 发 行 的 4.05 亿 音 乐 创 作 近 80% 为 音 乐 集, 只 有 20% 多 为 单 曲 205 下 载 模 式 表 明, 相 对 各 国 IP 地 址 数 量, 非 洲 南 美 西 亚 及 南 亚 的 下 载 量 尤 其 大 图 2.13 按 国 家 分 列 的 从 BitTorrent 下 载 的 特 色 音 乐 1H 2012) 这 种 行 为 可 能 达 不 到 侵 犯 知 识 产 权 的 刑 事 罪 行 的 通 常 门 槛 但 是 在 为 本 研 究 收 集 资 料 阶 段, 美 洲 和 非 洲 一 些 国 家 表 示, 与 计 算 机 有 关 的 侵 犯 版 权 和 商 标 的 犯 罪 是 一 种 常 见 的 网 络 犯 罪 例 如, 南 部 非 洲 某 国 指 出, 该 国 最 常 见 的 一 种 网 络 犯 罪 也 是 一 种 莫 大 的 威 胁 就 是 可 能 使 假 货 充 斥 市 场 上 的 非 法 生 产 艺 术 作 品 206 不 过 总 体 上, 对 本 研 究 问 卷 调 查 的 答 复 显 示, 相 对 各 国 而 言, 私 营 部 门 认 为 与 知 识 产 权 有 关 的 网 络 犯 罪 的 危 害 性 更 大 207 但 是 令 人 吃 惊 的 是, 对 于 私 营 部 门 来 说, 与 计 算 机 有 关 的 版 权 和 商 标 犯 罪 问 题 远 远 没 有 如 侵 犯 隐 私 或 数 据 保 护 非 法 数 据 或 系 统 入 侵 等 问 题 那 样 突 出 网 络 罪 犯 关 键 结 论 : 随 着 恶 意 软 件 包 的 出 现 和 比 比 皆 是, 网 络 犯 罪 分 子 不 再 需 要 掌 握 复 杂 的 技 术 或 技 巧 据 估 多 达 80% 的 网 络 犯 罪 都 源 于 某 种 有 组 织 的 活 动, 而 网 络 犯 罪 黑 市 建 立 在 制 作 恶 意 软 件 计 算 机 感 染 僵 尸 网 络 管 理 窃 取 个 人 及 金 融 数 据 数 据 买 卖 及 金 融 204 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 对 来 自 MusicMetric 之 数 据 的 阐 释 数 字 音 乐 目 录 参 见 同 上 206 网 络 犯 罪 调 查 问 卷 问 题 参 见 上 文 2.2 节, 全 球 网 络 犯 罪 局 势, 网 络 犯 罪 行 为 分 布 208 同 上 44

74 信 息 的 变 现 这 一 整 套 流 程 上 网 络 犯 罪 需 要 良 好 的 组 织 形 式 才 能 付 诸 实 施, 可 能 是 小 型 犯 罪 团 伙 松 散 临 时 网 点 和 较 大 规 模 的 有 组 织 犯 罪 其 罪 犯 和 现 行 犯 罪 组 织 的 模 式 和 常 规 犯 罪 大 致 相 同 尤 其 是 在 发 展 中 国 家, 涉 足 计 算 机 金 融 欺 诈 的 年 轻 人 的 亚 文 化 已 经 兴 起, 其 中 不 少 人 在 少 年 时 期 就 参 与 网 络 犯 罪 犯 罪 分 子 的 人 口 特 点 反 映 出 常 规 犯 罪, 即 年 轻 男 性 占 多 数 不 过 也 有 逐 渐 年 长 化 的 趋 势, 这 在 儿 童 色 情 犯 罪 方 面 更 明 显 确 实, 一 些 犯 罪 分 子 完 成 了 高 等 教 育, 尤 其 是 计 算 机 科 学 方 面 的 教 育, 但 是 不 少 已 知 的 罪 犯 并 无 专 业 教 育 的 背 景 目 前 仍 然 缺 乏 对 活 跃 于 计 算 机 空 间 领 域 的 犯 罪 组 织 本 质 的 系 统 研 究, 对 线 上 线 下 儿 童 色 情 罪 犯 之 间 的 关 联 仍 需 进 一 步 探 讨 正 如 本 章 关 于 网 络 犯 罪 衡 量 一 节 中 所 指 出, 描 述 犯 罪 特 点 通 常 需 要 的 信 息 包 括 谁 及 多 少 人 ) 犯 了 什 么 罪 及 多 少 次 犯 罪 ) 209 这 节 探 讨 犯 罪 分 子 即 谁 ) 的 组 成, 着 重 探 讨 典 型 罪 犯 以 及 犯 罪 组 织 的 可 能 程 度 在 此 过 程 中, 特 别 考 虑 与 计 算 机 相 关 的 诈 骗 及 通 过 计 算 机 制 作 传 播 和 拥 有 儿 童 色 情 内 容 的 犯 罪 要 完 全 描 述 网 络 犯 罪 罪 犯, 就 要 涉 及 多 个 要 素, 其 中 年 龄 性 别 社 会 经 济 背 景 国 籍 和 动 机 可 能 是 核 心 特 点 210 此 外, 犯 罪 的 组 织 程 度 或 者 说 个 人 和 他 人 的 协 作 程 度 是 犯 罪 行 为 中 人 际 联 系 的 关 键 特 点 211 根 据 对 此 类 罪 犯 特 点 的 解 读, 把 网 络 犯 罪 理 解 为 一 种 社 会 技 术 现 象, 网 络 犯 罪, 相 对 完 全 着 眼 于 技 术 性 网 络 安 全 概 念 的 办 法, 这 是 一 种 更 广 泛 的 防 范 方 法 212 个 体 罪 犯 特 点 定 义 相 对 比 较 直 截 了 当, 但 是 众 所 周 知, 要 分 析 有 组 织 犯 罪 往 往 会 在 定 义 和 衡 量 方 面 面 临 挑 战 本 研 究 采 取 的 是 联 合 国 打 击 有 组 织 犯 罪 公 约 中 的 广 义 定 义 213 根 据 此 定 义, 分 类 有 多 种 方 法 214, 而 且 有 各 种 方 法 将 某 中 犯 罪 行 为 划 分 为 有 组 织 犯 罪 215 我 们 没 有 任 何 理 由 认 为, 这 种 分 类 和 方 法 的 发 展 不 209 欧 洲 预 防 和 控 制 犯 罪 研 究 所, 联 合 国 HEUNI) 隶 属 机 构,2011 对 新 型 犯 罪 形 式 和 表 现 的 数 据 收 集 选 自 Joutsen,M. 编 ) 犯 罪 新 类 型, 与 HEUNI 十 三 周 年 庆 典 活 动 一 起 举 行 的 国 际 研 讨 会 会 议 记 录,2011 年 10 月 20 日 赫 尔 辛 基 :EICPC 另 见 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室,2010 犯 罪 全 球 化 : 跨 国 有 组 织 犯 罪 威 胁 评 估 210 联 合 国 经 济 及 社 会 事 务 部, 统 计 司,2003 建 立 刑 事 司 法 数 据 系 统 手 册 ST/ESA/STATSER.F/ Levi, M.,1998 关 于 有 组 织 犯 罪 的 观 点 : 概 览 霍 华 德 期 刊,374): Yip, M., Shadbolt, N., Tiropanis, T. and Webber, C., 2012 地 下 数 字 经 济 : 社 交 网 络 了 解 网 络 犯 罪 的 方 法 数 字 未 来 大 会 上 的 论 文,2012 年 10 月 日, 亚 伯 丁 213 有 组 织 犯 罪 公 约 2 规 定 : 有 组 织 犯 罪 集 团 系 指 由 三 人 或 多 人 所 组 成 的 在 一 定 时 期 内 存 在 的 为 了 实 施 一 项 或 多 项 严 重 犯 罪 或 根 据 本 公 约 确 立 的 犯 罪 以 直 接 或 间 接 获 得 金 钱 或 其 他 物 质 利 益 而 一 致 行 动 的 有 组 织 结 构 的 集 团 2 c) 款 指 出 有 组 织 结 构 的 集 团 系 指 并 非 为 了 立 即 实 施 一 项 犯 罪 而 随 意 组 成 的 集 团, 但 不 必 要 求 确 定 成 员 职 责, 也 不 必 要 求 成 员 的 连 续 性 或 完 善 的 组 织 结 构 215 如 欧 洲 刑 警 组 织 特 别 指 出, 要 界 定 任 何 犯 罪 或 犯 罪 集 团 为 有 组 织 犯 罪 的, 需 至 少 满 足 一 以 下 特 点 中 的 6 个, 且 必 须 包 含 1) 3) 5) 11) :1) 两 人 以 上 进 行 协 作 ;2) 每 个 人 都 具 有 自 己 的 任 务 ; 45

75 能 在 某 种 程 度 上 用 于 有 组 织 犯 罪 团 伙 参 与 网 络 犯 罪 的 现 象 不 过 会 面 临 一 些 新 的 挑 战, 需 要 逐 案 确 定 216 实 际 上 欧 洲 刑 警 组 织 的 互 联 网 推 动 下 的 有 组 织 犯 罪 威 胁 评 估 提 出 的 关 键 一 点 就 是 网 络 犯 罪 团 伙 的 结 构 标 志 着 迄 今 为 止 与 与 等 级 森 严 的 有 组 织 犯 罪 集 团 的 传 统 观 念 作 最 彻 底 的 决 裂 217 本 节 认 为, 尽 管 这 个 结 论 可 能 在 许 多 方 面 是 对 的, 但 是 有 必 要 考 虑 一 系 列 分 类 法, 包 括 考 虑 线 上 / 线 下 犯 罪 活 动 的 动 力 警 方 确 认 的 网 络 犯 罪 嫌 疑 人 南 亚 某 国 ) 在 南 亚 某 国, 已 发 布 的 国 家 警 方 数 据 中 载 列 了 记 录 在 案 的 网 络 犯 罪 行 为 与 嫌 疑 人 的 详 细 资 料 在 发 布 数 据 中, 嫌 疑 人 被 按 照 与 受 害 人 关 系 及 其 他 特 点 进 行 分 类 虽 然 一 大 部 分 嫌 疑 犯 仍 未 归 类, 但 国 家 警 署 数 据 显 示 : 超 过 10% 记 录 在 案 的 网 络 犯 罪 嫌 疑 犯 是 受 害 人 的 邻 居 朋 友 或 亲 属 ; 心 怀 不 满 的 雇 员 和 垮 客 各 占 了 记 录 在 案 的 网 络 罪 犯 的 5% 不 少 网 络 犯 罪 嫌 疑 犯 接 受 过 高 等 教 育 或 参 与 过 其 他 学 习 项 目 来 源 : 以 合 法 企 业 为 幌 子 进 行 网 络 犯 罪 一 个 以 东 欧 为 基 地 30 人 团 伙 的 两 名 首 要 组 织 者 提 供 合 法 计 算 机 服 务 器 与 主 机 服 务 通 过 这 一 合 法 活 动, 他 们 隐 藏 了 上 百 个 短 信 盗 版 软 件 非 法 交 易 受 版 权 保 护 的 内 容 以 换 取 通 过 短 信 付 款 ), 短 信 网 页 能 够 下 载 受 版 权 保 护 内 容 以 换 取 短 信 付 款 的 网 站 ), 以 及 种 子 组 织 者 用 垃 圾 邮 件 宣 传 这 些 非 法 服 务, 最 终 有 约 TG 容 量 的 48 台 非 法 服 务 器 遭 到 没 收 该 团 伙 被 逮 捕 后, 国 家 互 联 网 数 据 营 业 额 减 少 了 约 10% 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 有 组 织 犯 罪 案 件 文 摘 典 型 罪 犯 特 征 类 型 个 人 罪 犯 特 征 类 型 资 料 主 要 来 自 针 对 受 起 诉 网 络 犯 罪 案 件 组 群 进 行 的 追 溯 性 研 究 有 价 值 的 信 息 来 源 还 包 括 打 击 网 上 秘 密 论 坛 的 隐 秘 执 法 行 动, 以 及 讨 论 3) 长 时 间 或 无 限 期 ;4) 使 用 某 种 形 式 的 纪 律 和 管 控 ;5) 涉 嫌 犯 有 严 重 刑 事 罪 行 ;6) 在 国 际 范 围 内 犯 罪 ;7) 使 用 暴 力 或 其 他 恐 吓 形 式 ;8) 使 用 商 业 或 类 似 企 业 的 结 构 ;9) 参 与 洗 钱 ;10) 对 政 策 媒 体 公 共 管 理 司 法 机 构 或 经 济 施 加 影 响 ; 以 及 11) 受 追 求 利 益 和 / 或 权 力 的 驱 动 欧 洲 刑 警 组 织 文 件 6204/2/97 ENFOPOL 35 Rev 比 如, 即 使 僵 尸 网 络 中 受 感 染 计 算 机 的 个 人 或 组 织 监 护 人 可 能 在 不 知 情 的 情 况 下 参 与 犯 罪 企 业, 一 些 评 论 人 士 认 为, 僵 尸 网 络 应 被 视 为 一 种 有 组 织 犯 罪 217 欧 洲 刑 警 组 织,2011 互 联 网 推 动 下 的 有 组 织 犯 罪 威 胁 评 估 删 减 版 ) iocta. 文 档 编 号

76 论 坛 和 聊 天 室 中 学 术 研 究 员 监 察 罪 犯 的 成 果 其 他 手 段 包 括 : 发 放 匿 名 自 陈 问 卷 观 察 信 息 技 术 地 下 安 全 活 动 部 署 联 网 蜜 罐 系 统 218 等 由 于 研 究 方 法 不 同 所 涉 网 络 犯 罪 行 为 样 本 选 取 地 理 范 围 差 异, 以 及 分 析 方 法 和 施 罪 者 特 征 展 示 不 同 如 选 取 不 同 的 施 罪 者 年 龄 层, 因 此 各 项 研 究 之 间 的 对 比 十 分 复 杂 这 一 节 展 现 的 数 据 来 源 于 两 类 研 究, 一 类 针 对 犯 下 各 类 罪 行 的 网 络 罪 犯, 一 类 针 对 那 些 专 门 进 行 某 类 罪 行 的 罪 犯 如 非 法 入 侵 计 算 机 系 统 或 数 据 库, 利 用 计 算 机 制 作, 传 播 或 持 有 儿 童 色 情 产 品 219 以 下 分 析 来 自 三 项 重 要 研 究 与 一 份 自 陈 问 卷 研 究 220, 前 者 涵 盖 了 多 种 网 络 犯 罪 行 为, 后 者 的 焦 点 是 黑 客 其 中, Li 组 群 的 研 究 对 象 为 1998 至 2006 年 间 被 北 美 洲 某 国 起 诉 的 151 名 典 型 网 络 犯 罪 案 件 罪 犯 221 Lu 组 群 的 研 究 对 象 涵 盖 了 1999 年 至 2004 年 间 东 亚 某 地 警 方 数 据 库 记 录 的 多 名 网 络 犯 罪 嫌 疑 人 222 而 BAE Detica 的 研 究 调 查 了 来 自 某 全 球 文 献 综 述 的 两 份 样 本, 每 份 包 含 250 项 不 同 的 被 举 报 的 有 组 织 数 字 犯 罪 团 伙 活 动 相 反, HPP 黑 客 研 究 则 基 于 黑 客 们 本 人 完 成 的 约 1400 份 自 陈 问 卷, 这 些 黑 客 有 可 能 参 与 过 网 络 犯 罪, 也 可 能 没 有 如 参 见 Chiesa, R.,Ducci, S. and Ciappi, S., 2009 分 析 黑 客 特 征 类 型 犯 罪 特 征 类 型 分 析 应 用 于 黑 客 世 界 的 科 学 Boca Raton, FL: Taylor & Francis 集 团 219 Li, X.,2008 网 络 犯 罪 现 象 : 罪 犯 特 点 及 通 过 典 型 判 罚 案 例 对 受 害 者 重 访 渥 太 华 大 学 法 律 & 技 术 期 刊 51-2): , Li ); Lu, C.C., Jen, W.Y., Chang, W. and Chou, S., 区 域 间 犯 罪 和 司 法 研 究 所 以 及 Chiesa, R.,2009 分 析 黑 客 特 征 分 类 登 录 : 黑 客 档 案 项 目 ) 221 Li 组 群 研 究 包 括 侵 入 / 非 法 进 入 攻 击 破 坏 病 毒 数 据 窃 取 / 间 谍 活 动, 以 及 与 计 算 机 相 关 的 身 份 窃 取 诈 骗 盗 用 和 腐 败 222 Lu 组 群 研 究 包 括 网 络 诈 骗 网 络 盗 版 计 算 机 滥 用 与 计 算 机 有 关 的 洗 钱 情 色 制 品 性 交 易 赌 博 和 盗 窃 223 评 论 人 士 指 出, 流 行 文 化 关 于 黑 客 的 概 念 并 未 完 全 确 定 或 确 立, 已 被 用 来 弥 补 网 络 犯 罪 者 的 信 息 鸿 沟 参 见 Wall, D.,2012 黑 客 作 为 网 络 犯 罪 者 的 社 会 架 构 选 自 :Gregoriou, C. 编 ), 犯 罪 构 成 : 论 述 及 犯 罪 和 异 常 行 为 的 文 化 体 现 Houndsmills, UK: Palgrave Macmillan, p

77 图 2.14 网 络 犯 罪 罪 犯 年 龄 段 HPP Li Lu 组 群 百 分 比 4 3 BAE Detica 年 龄 来 源 : 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 对 HPP Li Lu 及 BAE Detica 案 年 龄 图 2.14 展 现 的 是 四 份 研 究 中 罪 犯 的 年 龄 段 224 四 份 研 究 都 表 明 网 络 罪 犯 最 常 见 的 是 18 岁 至 30 岁 之 间 例 如,Li 的 研 究 发 现 37% 的 罪 犯 年 龄 在 17 至 25 岁 间,Lu 的 研 究 发 现 53% 的 罪 犯 为 18 到 29 岁 BAE Detica 的 研 究 较 新, 结 果 上 稍 微 有 所 不 同, 该 项 研 究 显 示 30 多 岁 和 40 多 岁 的 罪 犯 持 续 犯 罪 率 更 高,32% 的 罪 犯 年 龄 在 36 至 50 岁 之 间 与 涵 盖 了 多 项 网 络 犯 罪 行 为 的 研 究 相 比,HPP 黑 客 研 究 显 示, 较 老 年 龄 层 的 罪 犯 数 目 降 幅 更 大, 仅 有 21% 的 罪 犯 年 龄 在 30 岁 以 上 这 或 许 吻 合 那 些 起 步 较 早 的 黑 客 的 次 级 特 征 类 型 的 识 别 比 如 说 脚 本 小 子 们 例 如,HPP 黑 客 研 究 发 现,61% 的 黑 客 称 在 10 到 15 岁 时 入 行 总 的 来 说, 网 络 罪 犯 的 年 龄 小 于 一 般 罪 犯 在 Lu 做 研 究 的 东 亚 地 区, 所 有 罪 犯 的 年 龄 段 峰 值 分 布 在 岁 间, 而 网 络 罪 犯 的 年 龄 集 中 于 岁 性 别 网 络 罪 犯 绝 大 部 分 为 男 性 HPP Li 和 Lu 的 研 究 分 别 显 示 男 性 罪 犯 占 94% 98% 和 81% 超 过 90% 的 调 查 结 果 表 明 网 络 犯 罪 的 男 性 涉 案 比 例 高 于 一 般 犯 罪 从 全 球 范 围 看, 被 控 犯 罪 的 男 性 比 例 通 常 在 85% 与 90% 之 间, 中 间 值 约 为 89% 225 这 一 模 式 与 在 此 次 研 究 信 息 收 集 过 程 中 各 国 提 供 的 数 据 相 符 如 北 欧 某 国 家 就 表 示 罪 犯 都 是 年 轻 男 性 由 于 各 项 研 究 利 用 不 同 间 隔 报 告 犯 罪 者 的 年 龄, 结 果 以 图 表 表 示, 假 设 在 不 同 的 年 龄 间 隔 上 平 均 分 布 每 一 个 研 究 的 基 本 数 据 都 可 能 在 每 一 个 年 龄 间 隔 之 内 显 现 出 不 同 225 欧 洲 防 罪 所 及 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室,2010. 国 际 犯 罪 与 司 法 数 据 赫 尔 辛 基 : 欧 洲 防 罪 所 226 网 络 犯 罪 调 查 问 卷 问 题 85 48

78 西 非 某 国 学 生 中 雅 虎 男 孩 特 征 分 类 年 龄 22 岁 以 下 5% 岁 50% 岁 40% 29 岁 以 上 5% 性 别 男 95% 女 5% 网 络 犯 罪 年 数 两 年 以 下 2.5% 2-4 年 35% 5-7 年 55% 7 年 以 上 7.5% 父 母 的 教 育 程 度 无 2.5% 初 等 5% 中 等 12.5% 高 等 80% Aransiola, J.O. 和 Asindemade, S.O 了 解 网 络 犯 罪 罪 犯 及 其 犯 罪 策 略, 网 络 心 理 行 为 和 社 交 1412), 在 发 展 中 国 家 进 行 的 研 究 很 少 能 提 供 一 个 覆 盖 各 年 龄 段 的 清 晰 的 结 果 尽 管 如 此, 一 些 网 络 罪 犯 的 次 级 特 征 分 类, 如 雅 虎 男 孩 227, 证 实 至 少 有 年 轻 男 子 参 与 到 了 网 络 犯 罪 活 动 中 一 项 研 究 发 现 西 非 某 国 有 50% 的 网 络 罪 犯 年 龄 在 岁, 其 中 有 一 半 人 称 自 己 已 有 五 到 七 年 的 网 络 犯 罪 经 历 雅 虎 男 孩 这 一 亚 文 化 描 述 的 是 一 群 年 轻 人, 尤 其 是 那 些 生 活 在 城 市 中 利 用 互 联 挖 实 施 与 计 算 机 有 关 的 诈 骗 钓 鱼 和 欺 诈 行 为 Adeniran, A.I., 2011 咖 啡 文 化 及 雅 虎 男 孩 主 义 之 邪 说 选 自 Jaishankar, K. 编 ) 网 络 犯 罪 学 : 探 索 网 络 犯 罪 和 犯 罪 行 为 Boca Raton, FL: CRC 出 版 社,Taylor & Francis 集 团 228 Aransiola, J.O., and Asindemade, S.O., 2011 了 解 网 络 犯 罪 者 及 其 所 采 取 的 策 略 网 络 心 理 学, 行 为 与 社 交 网 络,1412):759 49

79 技 术 水 平 就 网 络 罪 犯 的 技 术 水 平 与 专 业 知 识 而 言,Li 所 分 析 的 绝 大 部 分 案 例 都 未 包 括 复 杂 的 技 巧, 或 是 普 通 计 算 机 用 户 难 以 使 用 的 技 术 总 的 来 看,65% 的 犯 罪 行 为 相 对 而 言 都 较 为 简 单,13% 的 行 为 需 要 中 级 技 术,22% 的 操 作 则 较 为 复 杂 最 复 杂 的 攻 击 则 需 要 用 到 病 毒 蠕 虫 和 间 谍 软 件, 这 其 中 73% 被 归 为 复 杂 等 级 正 如 网 络 安 全 组 织 共 同 强 调 的, 大 众 可 以 购 买 利 用 计 算 机 漏 洞 并 控 制 大 量 计 算 机 的 计 算 机 工 具, 这 意 味 着 网 络 罪 犯 将 不 再 需 要 高 水 平 的 专 业 技 能 229 因 此, 技 能 水 平 的 差 距 可 能 会 很 大, 230 并 且, 如 下 所 论, 这 一 差 距 可 能 在 网 络 犯 罪 团 伙 的 组 织 结 构 方 面 发 挥 作 用 不 过 总 体 而 言, 网 络 罪 犯 的 教 育 水 平 仍 比 传 统 罪 犯, 或 者 说 所 有 罪 犯, 都 要 高 Lu 的 研 究 发 现, 境 内 网 络 犯 罪 嫌 疑 犯 中, 有 28% 接 受 过 高 等 教 育, 而 在 所 有 犯 罪 中, 这 一 比 率 是 8% 同 样,HPP 研 究 发 现, 超 过 半 数 黑 客 受 过 高 等 教 育 然 而, 正 如 BAEDetica 研 究 所 指 出, 人 为 获 取 专 业 技 术 的 如 利 用 宙 斯 或 蝴 蝶 病 毒 等 恶 意 软 件 文 书 包 ) 可 能 导 致 网 络 罪 犯 由 传 统 的 高 技 术 数 码 罪 犯 转 向 更 广 范 围 的 人 群 儿 童 色 情 罪 犯 利 用 计 算 机 进 行 生 产 传 播 或 持 有 儿 童 色 情 作 品 的 罪 犯 的 特 征 分 类 可 能 不 同 于 一 般 网 络 罪 犯 虚 拟 全 球 工 作 队 VGT) 231 近 期 对 此 类 犯 罪 团 伙 进 行 了 信 息 收 集, 以 非 随 机 小 样 本 的 形 式, 对 103 名 因 通 过 网 络 点 对 点 服 务 下 载 和 交 换 儿 童 色 情 产 品 而 被 逮 捕 的 人 员 进 行 了 调 查 232 年 龄 与 社 会 地 位 虚 拟 全 球 工 作 队 调 查 对 象 中 的 嫌 疑 人 均 为 男 性, 年 龄 在 15 到 73 岁 之 间, 平 均 年 龄 为 41 岁 五 分 之 一 的 嫌 疑 犯 没 有 工 作, 处 于 退 休 失 业, 或 领 取 健 康 福 利 补 助 的 状 态 其 余 嫌 疑 人 均 在 工 作 或 读 书 42% 的 嫌 疑 人 和 配 偶 或 子 女 同 住 这 类 罪 犯 平 均 年 龄 50 岁 ) 比 独 身 的 罪 犯 平 均 年 龄 35 岁 ) 年 老 许 多 所 有 嫌 疑 人 都 费 心 隐 藏 自 己 的 行 为, 但 有 60% 成 功 将 其 和 日 常 生 活 完 全 分 开 至 于 其 余 人, 他 们 的 犯 罪 行 为 已 往 往 变 成 一 种 迷 恋, 或 多 或 少 与 日 常 生 活 交 织 在 一 起, 可 能 无 法 完 全 避 人 耳 目 这 些 人 一 般 社 会 经 济 地 位 较 低, 精 通 计 算 机, 并 且 有 4% 的 罪 犯 有 心 理 健 康 问 题 犯 罪 模 式 嫌 犯 一 般 卷 入 儿 童 色 情 的 的 时 间 较 长 从 六 个 月 到 三 十 年 不 等, 平 均 为 五 年 超 过 60% 的 嫌 犯 不 仅 收 集 儿 童 色 情 作 品, 还 会 通 过 点 对 点 网 络 进 行 交 易 或 分 销 35% 采 用 点 对 点 技 术 网 络 以 外 的 其 它 网 络, 有 一 半 加 入 过 线 下 网 络, 这 表 明 交 易 儿 童 色 情 作 品 的 人 群 不 仅 在 网 上 进 行 活 动, 还 会 通 过 线 下 方 式 229 如 参 见 赛 门 铁 克,2011 攻 击 包 与 恶 意 网 站 报 告 ; 飞 塔 公 司, 飞 塔 网 络 犯 罪 报 告 今 天 的 网 络 犯 罪 者 反 映 出 合 法 业 务 流 程 ; 以 及 趋 势 科 技,2012 犯 罪 软 件 的 演 变 230 如 HPP 发 现 黑 客 技 术 呈 现 如 下 分 布 : 低 21%); 中 等 32%); 高 22%); 专 家 级 24%) 231 全 球 打 击 网 上 儿 童 性 虐 待 虚 拟 工 作 队 一 个 由 9 个 执 法 机 构 于 2003 年 建 立 的 国 际 合 作 伙 伴 关 系 参 见 由 于 样 本 规 模 较 小 且 案 例 非 随 机 选 择, 研 究 成 果 对 在 线 犯 罪 者 而 言 并 不 具 有 普 遍 意 义 然 而, 我 们 依 旧 能 够 得 到 有 关 这 些 个 人 及 其 犯 罪 特 点 的 信 息 参 见 堪 培 拉 : 澳 大 利 亚 国 立 大 学 登 录 : 或 50

80 与 线 下 犯 罪 的 关 联 在 线 上 和 线 下 的 犯 罪 者 之 间, 线 上 罪 犯 更 可 能 是 白 人 失 业 者, 较 线 下 罪 犯 年 轻 些 许 233 不 过 两 者 间 可 能 存 在 联 系 234 一 份 近 期 的 元 研 究 发 现, 在 一 份 超 过 3500 名 网 上 儿 童 色 情 罪 犯 的 样 本 中, 六 分 之 一 的 人 参 与 过 对 儿 童 的 线 下 侵 犯 235 在 虚 拟 全 球 工 作 队 的 研 究 中,6% 的 嫌 疑 犯 曾 被 指 控 进 行 网 上 儿 童 性 侵 犯,18% 被 控 对 16 岁 以 下 儿 童 进 行 接 触 犯 罪,15% 被 控 有 非 性 侵 犯 前 科 在 以 往 性 侵 犯 和 非 性 侵 犯 之 间 很 少 有 重 叠, 这 表 明 嫌 疑 人 倾 向 于 专 门 实 施 某 项 儿 童 性 犯 罪 在 网 上 儿 童 色 情 活 动 中 涉 案 最 深 的 嫌 疑 人 也 最 有 可 能 参 与 过, 或 正 在 参 与 儿 童 性 侵 犯 236 总 体 而 言, 虚 拟 全 球 工 作 队 的 样 本 中 的 罪 犯 曾 经 或 正 在 参 与 线 下 儿 童 性 虐 待 犯 罪 的 比 率 相 对 较 高 有 证 据 表 明, 曾 被 指 控 进 行 儿 童 性 虐 待 的 嫌 疑 犯 中, 超 过 半 数 人 仍 在 进 行 儿 童 性 侵 犯 行 为 然 而, 由 于 虚 拟 全 球 工 作 队 的 样 本 规 模 限 制, 并 存 在 潜 在 的 选 择 偏 倚, 因 此 无 法 回 答 曾 经 参 与 网 上 儿 童 色 情 犯 罪 的 人 是 否 更 有 可 能 在 真 实 生 活 中 参 与 性 侵 儿 童? 这 一 问 题 这 为 将 来 的 研 究 提 供 了 一 个 重 要 方 向 有 组 织 犯 罪 集 团 的 角 色 许 多 网 络 犯 罪 行 为 需 要 高 度 组 织 化 及 专 业 化, 此 外, 传 统 的 有 组 织 犯 罪 集 团 极 有 可 能 广 泛 参 与 到 网 络 犯 罪 中 至 少 在 金 融 驱 动 的 网 络 犯 罪 中 参 与 度 很 高, 例 如 计 算 机 诈 骗 伪 造 及 身 份 犯 罪 然 而, 需 要 记 住 的 是, 涉 及 有 组 织 犯 罪 的 网 络 犯 罪 案 例 比 例 尤 其 受 到 所 应 用 的 网 络 犯 罪 和 有 组 织 犯 罪 定 义 的 影 响, 特 别 受 到 任 何 受 审 查 群 组 内 不 同 网 络 犯 罪 行 为 的 分 布 的 影 响 以 儿 童 色 情 作 品 相 关 行 为 为 例, 假 如 个 人 下 载 者 不 被 视 作 在 有 组 织 的 团 体 内 为 实 施 犯 罪 而 展 开 活 动, 那 此 类 行 为 与 有 组 织 犯 罪 的 相 关 程 度 则 较 低 233 Babchishin, K., Hanson, R. and Herrmann, C., 2011 网 上 性 犯 罪 者 的 特 点 : 整 合 分 析 性 虐 待 : 研 究 与 治 疗 期 刊,231): 如 参 见 Broadhurst, R. andjayawardena, K., 2007 在 线 社 交 网 络 与 恋 童 癖 : 实 验 性 调 查 苦 痛 选 自 : Jaishankar, K. 编 ) 网 络 犯 罪 学 : 探 索 网 络 犯 罪 及 犯 罪 行 为 Boca Raton, FL:CRC 出 版 社, Elliot, A., Beech, A.R., Mandeville-Norden, R. and Hayes, E., 2009 网 络 性 犯 罪 者 的 心 理 学 档 案 : 接 触 性 性 侵 犯 者 比 较 性 虐 待 : 研 究 与 治 疗 期 刊,211):76-92;Endrass, J., Urbaniok, F.,Hammermeister, L.C., Benz, C., Elbert, T., Laubacher, A. and Rossegger, A., 2009 网 络 儿 童 情 色 制 品 消 费 及 暴 力 型 性 侵 犯 英 国 医 学 委 员 会 精 神 病 疗 法,9:43-49;Webb, L., Craissati, J., Keen, S., 2007 网 络 儿 童 情 色 犯 罪 者 的 特 点 : 与 猥 亵 儿 童 者 进 行 比 较 性 虐 待 : 研 究 与 治 疗 期 刊,19: Wolak, J., Finkelhor, D., Mitchell, K., 2011 儿 童 情 色 制 品 持 有 者 : 犯 罪 趋 势 及 案 例 特 点 性 虐 待 : 研 究 与 治 疗 期 刊,231):22-42 另 一 项 研 究 侧 重 儿 童 情 色 犯 罪 者, 即 Butner 研 究, 旨 在 对 比 不 同 组 别 的 参 加 自 愿 治 疗 罪 犯, 并 以 罪 犯 是 否 有 额 外 的 关 于 对 至 少 一 名 儿 童 进 行 亲 自 动 手 的 性 侵 犯 历 史 为 依 据 研 究 成 果 强 调 了 一 个 事 实, 即 观 看 儿 童 情 色 制 品 和 接 触 性 犯 罪 之 间 是 复 杂 互 动 的 关 系 研 究 发 现, 在 线 罪 犯 更 有 可 能 不 倾 向 以 亲 自 动 手 的 方 式 对 儿 童 是 实 施 侵 犯, 并 且 许 多 罪 犯 可 能 是 潜 在 的 猥 亵 儿 童 者, 且 其 对 儿 童 情 色 制 品 的 使 用 反 映 出 他 们 性 行 为 反 常 的 倾 向 若 不 是 这 些 人 在 网 上 实 施 犯 罪 活 动, 他 们 可 能 不 会 进 入 执 法 机 构 的 视 线 参 见 Bourke, M.L., Hernandez, A.E., 2008 回 归 的 Butner 研 究 : 儿 童 情 色 罪 犯 亲 自 动 手 造 成 的 受 害 儿 童 事 件 报 告 家 庭 暴 力 期 刊,24: Bouhours, B., Broadhurst, R., 2011 统 计 报 告 : 全 球 虚 拟 小 组 P2P 在 线 罪 犯 案 例 2010 年 7 月 年 6 月 堪 培 拉 : 澳 大 利 亚 国 立 大 学 51

81 某 传 统 黑 帮 家 族 操 作 的 网 上 赌 博 2008 年,26 人 包 括 知 名 的 黑 帮 有 组 织 犯 罪 集 团 家 族 成 员 受 到 起 诉, 他 们 被 指 控 操 纵 一 个 复 杂 的 非 法 赌 博 企 业, 包 括 中 美 州 某 国 的 四 个 赌 博 网 站 地 方 检 察 官 评 论 道, 多 年 来, 执 法 机 构 着 力 打 击 传 统 犯 罪 集 团 控 制 的 交 易 室, 这 导 致 非 法 赌 博 集 团 纷 纷 转 向 海 外 赌 博 网 站, 因 为 在 海 外, 人 们 可 以 不 分 昼 夜 进 行 赌 博 虽 然 赌 博 在 提 起 诉 讼 的 法 域 属 于 非 法 行 为, 但 这 些 网 站 利 用 了 其 他 法 域 的 不 同 法 规 人 们 在 国 内 投 下 赌 注, 但 赌 博 过 程 则 在 海 外 进 行, 数 据 在 一 系 列 服 务 器 节 点 间 跳 跃, 从 而 避 开 了 执 法 机 构 的 传 统 侦 查 手 段 详 情 请 查 阅 : ociates-plead-guilty-in-manhattan-federal-court 此 外, 将 有 组 织 犯 罪 的 现 有 模 型 应 用 到 网 上 活 动 并 非 全 无 风 险 有 组 织 犯 罪 的 传 统 特 色, 如 使 用 暴 力 控 制 地 盘 等 都 难 以 移 植 到 网 络 犯 罪 活 动 中 而 且, 在 网 络 论 坛 或 聊 天 室 的 环 境 下, 对 有 组 织 犯 罪 集 团 传 统 的 管 理 所 产 生 的 问 题, 包 括 信 任 和 执 法 ), 便 不 易 解 决 然 而, 个 人 能 做 的 事, 组 织 也 能 做 得 到, 而 且 往 往 做 得 更 好 互 联 网 和 相 关 技 术 为 个 人 提 供 了 跨 越 地 理 距 离 展 开 更 广 合 作 的 平 台, 使 得 有 可 能 建 立 短 期 的 蜂 拥 式 犯 罪 组 织, 并 摆 脱 标 准 及 区 域 性 等 级 森 严 集 团 等 传 统 模 式 237 正 如 下 文 将 讨 论 到 的, 在 一 段 相 对 短 的 时 间 内, 网 络 犯 罪 已 经 从 曾 经 只 有 个 别 专 业 罪 犯 犯 下 的 少 量 罪 行 转 变 成 为 普 遍 的 大 量 犯 罪, 有 组 织 产 业 化 犯 罪 238 近 期 一 项 研 究 调 查 了 500 份 网 络 犯 罪 记 录 样 本, 估 算 出 现 在 逾 80% 的 数 字 犯 罪 导 致 某 种 形 式 的 有 组 织 行 为 239 有 组 织 犯 罪 参 与 网 络 犯 罪 的 估 计 值 上 限 可 能 高 达 90% 240 欧 洲 刑 警 组 织 网 络 有 组 织 犯 罪 威 胁 评 估 宣 称, 虽 然 现 在 还 没 到 这 一 地 步, 但 是 在 不 久 的 将 来, 针 对 跨 国 有 组 织 犯 罪, 绝 大 多 数 的 侦 查 都 将 必 然 包 括 某 种 形 式 的 互 联 网 侦 查 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 出 版 的 有 组 织 犯 罪 案 例 摘 要 虽 然 有 意 着 重 探 讨 有 组 织 犯 罪, 但 得 出 结 论, 在 所 有 调 查 过 的 网 络 犯 罪 中, 有 组 织 犯 罪 集 团 作 为 一 个 常 在 因 素, 大 幅 削 弱 了 独 立 黑 客 在 网 络 犯 罪 中 主 角 的 地 位 241 摘 要 还 提 到, 网 络 犯 罪 的 本 质 必 然 需 要 统 筹 多 样 手 段 和 人 力 资 源 BAE Systems Detica 公 司 及 伦 敦 城 市 大 学,2012 数 字 时 代 的 有 组 织 犯 罪 238 Moore, T., Clayton, R., Anderson, R., 2009 在 线 犯 罪 经 济 学 经 济 展 望 期 刊,323): BAE Systems Detica 公 司 及 伦 敦 城 市 大 学,2012 数 字 时 代 的 有 组 织 犯 罪 诺 顿 网 络 犯 罪 报 告, 登 录 : mpact-a4_aug4-2.pdf 241 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室,2012 有 组 织 犯 罪 案 例 摘 要 : 案 例 汇 编 及 评 论 和 习 得 的 教 训 52

82 一 些 答 复 国 同 样 提 到, 最 近 五 年 来, 有 组 织 犯 罪 集 团 越 来 越 多 地 参 与 到 网 络 犯 罪 中 比 如, 西 非 某 国 提 到, 网 络 犯 罪 组 织 发 展 愈 加 组 织 有 序, 具 有 跨 国 性 一 个 南 美 国 家 指 出 : 网 络 犯 罪 从 单 独 罪 犯 实 施 的 犯 罪 演 变 为 犯 罪 组 织 实 施 的 犯 罪, 而 东 南 亚 某 国 则 总 结 说 网 络 犯 罪 已 经 变 成 了 联 合 体, 各 人 分 别 在 其 中 扮 演 不 同 的 专 业 角 色 因 此, 有 组 织 犯 罪 集 团 起 码 可 以 被 认 为 是 网 络 犯 罪 中 的 重 要 角 色 然 而, 实 证 证 据 有 限, 仍 需 持 谨 慎 态 度 谨 慎 对 待 关 于 有 组 织 犯 罪 参 与 比 率 形 式 及 结 构 的 结 论 计 算 机 技 术 赋 予 了 个 人 前 所 未 有 的 能 力 例 如, 一 项 关 于 在 校 学 生 网 络 犯 罪 嫌 疑 人 的 研 究 显 示,77% 是 单 独 行 动, 而 非 参 与 团 伙 243 一 个 做 出 答 复 的 西 亚 国 家 也 报 告 称, 大 多 数 的 网 络 犯 罪 行 为 具 有 人 们 出 于 私 人 目 的 而 并 非 以 组 织 或 集 团 的 形 式 实 施 的 一 种 私 人 性 质 如 前 文 所 述, 这 样 的 结 论 很 大 程 度 上 取 决 于 所 采 用 的 网 络 犯 罪 的 概 念, 以 及 引 起 国 家 当 局 关 注 的 案 件 的 性 质 总 而 言 之, 虽 然 犯 罪 集 团 有 可 能 在 某 些 网 络 犯 罪 中 占 主 导 地 位, 但 很 明 显, 所 有 的 犯 罪 类 型 包 括 个 人 犯 罪 分 子 都 必 须 纳 入 考 虑 范 围 比 如, 本 章 文 本 框 中 的 案 例 在 一 定 程 度 上 揭 示 了 罪 犯 和 团 伙 特 征 的 范 围 团 伙 结 构 近 期 的 一 份 有 关 有 组 织 犯 罪 和 网 络 犯 罪 的 分 析 提 出 一 种 划 分 类 型, 即 按 照 团 伙 网 上 相 对 线 下 而 言 ) 行 动 的 参 与 程 度 以 及 集 团 内 部 联 系 结 构 划 分 244 一 类 团 伙 活 动 通 常 主 要 集 中 于 或 针 对 数 字 领 域 二 类 的 集 团 则 倾 向 在 网 上 线 下 环 境 转 换 活 动 一 类 可 以 进 一 步 分 为 蜂 拥 式 以 网 上 为 中 心 分 离 结 构 ) 以 及 中 心 式 以 离 线 为 中 心 关 联 结 构 ) 从 执 法 的 角 度 来 看, 蜂 拥 式 有 着 离 心 和 蜂 窝 式 结 构 的 特 性, 缺 乏 明 显 的 指 挥 系 统, 这 也 许 会 给 警 察 行 动 带 来 难 度 但 另 一 方 面, 蜂 拥 式 参 与 者 多 为 业 余 人 士, 对 成 员 资 格 的 限 制 较 小, 又 为 警 察 行 动 提 供 了 机 会 反 之, 要 渗 透 中 心 式 集 团 就 比 较 难, 但 它 们 拥 有 清 晰 的 指 挥 结 构 和 核 心 成 员, 执 法 工 作 可 以 将 其 作 为 重 点 二 类 是 组 合 和 延 伸 的 混 合 犯 罪, 可 能 具 有 混 淆 和 多 重 链 接 的 结 构 只 有 通 过 各 项 执 法 行 动 才 能 锁 定 但 是, 此 类 集 团 会 有 或 多 或 少 的 协 同 活 动, 这 就 245 为 连 续 打 击 以 另 一 种 方 式 ) 个 人 犯 罪 活 动 提 供 了 契 机 此 外, 分 析 报 告 提 到 242 网 络 犯 罪 调 查 问 卷 问 题 Lu, C.C., Jen, W.Y., Chang, W. and Chou, S., 2006 网 络 犯 罪 & 网 络 罪 犯 计 算 机 期 刊,16):11-18 该 研 究 还 发 现, 在 所 有 网 络 犯 罪 嫌 疑 人 中, 有 63% 都 是 独 立 犯 罪 但 也 指 出, 共 谋 犯 罪 难 以 发 现 且 很 可 能 有 一 些 网 络 犯 罪 案 例 被 判 定 为 独 立 犯 罪 但 实 际 上 为 团 伙 犯 罪 244 BAE Systems Detica 公 司 及 伦 敦 城 市 大 学,2012 数 字 时 代 的 有 组 织 犯 罪 245 同 上 P51 53

83 246 的 三 类 集 团 主 要 从 事 线 下 犯 罪 活 动, 但 提 高 了 与 数 字 环 境 的 交 叉 性, 或 是 以 此 为 媒 介 证 据 显 示 尽 管 各 组 织 架 构 极 其 易 变 往 往 会 有 重 合, 但 是 毫 无 疑 问 所 有 的 结 构 都 在 网 络 犯 罪 中 扮 演 一 定 的 角 色 其 中, 中 心 式 及 组 合 延 伸 的 混 合 结 构 的 比 重 可 能 超 过 了 60% 247 图 2.15 有 组 织 犯 罪 团 伙 参 与 网 络 犯 罪 的 架 构 有 组 织 犯 罪 和 网 络 犯 罪 市 场 窃 取 银 行 信 息 信 用 卡 号 码 等 金 融 网 络 犯 罪 的 组 织 结 构 一 直 受 到 特 别 研 究 一 个 网 络 犯 罪 黑 市 的 特 点 是, 扮 演 不 同 角 色, 有 时 甚 至 是 多 重 角 色 包 括 程 序 员 分 配 者 技 术 专 家 黑 客 诈 骗 者 主 机 服 务 提 供 者 提 现 者 钱 骡 出 纳 员 以 及 领 导 者 ) 248 的 集 团 和 个 人 在 恶 意 软 件 制 作 计 算 机 病 毒 感 染 如 通 过 钓 鱼 软 件 等 ) 僵 尸 网 络 管 理 获 249 取 个 人 与 财 务 信 息 数 据 销 售 以 及 提 现 金 融 信 息 过 程 中 互 动 这 种 市 场 上 中 有 一 种 联 系 模 式 就 是 利 用 地 下 论 坛 通 常 通 过 匿 名 服 务 或 Tor 等 洋 葱 路 径 而 使 操 作 变 得 更 为 便 利 ) 交 换 信 息 或 调 停 各 种 服 务 销 售, 包 括 咨 询 服 务 病 毒 感 染 / 传 播 服 务 僵 尸 网 络 租 赁 垃 圾 邮 件 服 务 网 页 寄 存 邮 件 名 单 以 及 财 务 信 息 250 此 类 市 场 涉 案 人 数 众 多, 但 是 联 系 可 能 只 是 暂 时 的 在 钱 骡 和 非 法 商 业 交 易 时 尤 其 如 此, 如 个 人 或 集 团 间 的 僵 尸 网 络 租 赁 僵 尸 网 络 用 于 攻 击 信 息 系 统 窃 取 数 据, 而 且 这 类 网 络 的 客 户 多, 营 业 额 就 增 大, 所 以 分 摊 的 服 务 费 用 相 对 低 廉 比 如, 一 个 储 有 恶 意 软 件 开 发 工 具 包 和 僵 尸 网 络 组 件 的 服 务 器 在 任 何 地 区 每 月 收 费 80 到 200 美 元 不 等 僵 尸 网 络 管 理 包 Eleonore 漏 洞 利 用 包 零 售 价 为 1000 美 元 租 用 10 至 20 台 计 算 机 组 成 的 僵 尸 网 络 并 用 这 款 产 246 同 上 P 同 上 P 参 见 如 参 见 飞 塔 公 司, 飞 塔 网 络 犯 罪 报 告 ; 熊 猫 安 全 公 司,2010 网 络 犯 罪 黑 市 : 尽 在 眼 前 ; 以 及 IB 集 团,2011 俄 罗 斯 数 字 犯 罪 市 场 的 现 状 和 趋 势 250 如 参 见 Motoyama, M. 等 人,2011 地 下 论 坛 分 析 2011IMC,2011 年 11 月 2-4 日, 柏 林 ; 以 及 Stone-Gross, B. 等 人,2011 垃 圾 邮 件 的 地 下 经 济 : 僵 尸 主 控 机 对 协 调 大 型 垃 圾 邮 件 运 动 的 看 法 54

84 品 管 理, 每 天 平 均 花 费 40 美 元 一 个 宙 斯 工 具 包 v1.3 价 格 在 3000 到 4000 美 元 之 间 251 相 对 而 言, 这 些 费 用 低 于 可 达 数 万 到 数 千 万 美 元 的 潜 在 经 济 收 益 犯 罪 分 子 互 动 北 美 某 国 执 法 机 构 对 一 个 据 称 跨 国 网 络 犯 罪 分 子 集 团 提 起 刑 事 诉 讼, 控 告 揭 示 了 网 络 犯 罪 市 场 内 部 犯 罪 分 子 互 动 的 本 质 以 下 摘 录 于 一 段 即 时 信 息, 即 调 用 一 系 列 搜 查 证 后 获 取 的 聊 天 内 容 : 11:55:42:68 PM CC-4 你 的 特 洛 伊 木 马 费 用 是 多 少? 11:56:33:00 PM Alias-1 每 月 2000, 包 括 网 页 寄 存 和 提 供 支 持 11:56:55:38 PM Alias-1 你 可 以 把 它 [ 指 僵 尸 网 络 访 问 权 ] 给 不 同 人 审 核 员 和 同 事 11:56:55:38 PM Alias-1 我 有 一 个 程 序,1k[ 不 同 国 家 ] 的 下 载 量 能 赚 200 到 300 美 元 [ 指 [ 僵 尸 网 络 ] 每 从 [ 不 同 国 家 ] 受 害 者 中 偷 取 1000 份 信 息, 都 至 少 会 提 供 200 到 300 美 元 的 收 益 ] 来 源 : ikita%20complaint.pdf 这 一 整 个 市 场 并 非 单 一 的 犯 罪 集 团 企 业 更 确 切 地 说, 可 以 被 界 定 为 参 与 有 组 织 犯 罪 行 为 的 个 人 的 社 交 网 络 252 一 些 个 人 和 小 型 集 团 比 如 恶 意 软 件 的 最 初 程 序 设 计 员, 僵 尸 网 络 C&Cs 所 有 者 可 能 代 表 这 一 市 场 的 关 键 点, 其 他 个 人 蜂 拥 组 织 和 中 心 组 织 则 围 绕 着 这 一 关 键 点 转 根 据 执 法 机 关 迄 今 侦 查 和 逮 捕 情 况 来 看, 负 责 创 造 和 管 理 僵 尸 网 络 等 市 场 关 键 部 分 的 人 员, 似 乎 都 是 相 对 小 型 的 集 团, 甚 至 是 个 人 行 动 253 比 如, 在 BAE Detica/LMU 研 究 所 鉴 定 和 审 查 的 一 个 群 组 中, 254 发 现 最 常 见 的 组 织 模 式 是 三 至 五 人, 共 同 行 动 约 一 年 255 有 一 半 集 团 有 六 名 或 以 上 成 员, 四 分 之 一 有 11 名 或 以 上 成 员 活 跃 集 团 中 有 四 分 之 一 运 作 时 间 不 足 六 个 月 然 而, 集 团 规 模 或 组 合 长 短 并 不 一 定 与 犯 罪 的 影 响 有 关 251 ESET 拉 丁 美 洲 实 验 室,2012 ESET,2011 年 趋 势 : 僵 尸 网 络 和 活 跃 的 恶 意 软 件 登 录 : 如 参 见 Spapens, T.,2010 宏 观 网 络, 集 团 以 及 业 务 流 程 : 有 组 织 犯 罪 的 综 合 方 法 欧 洲 犯 罪, 刑 法 及 刑 事 司 法 期 刊,18: 如 参 见 Bredolab 僵 尸 网 络 制 造 者 Kelihos 僵 尸 网 络 制 造 者 Mariposa 僵 尸 网 络 制 造 者 以 及 SpyEye 定 罪 应 该 指 出,BAE Systems Detica 公 司 及 伦 敦 城 市 大 学 的 研 究 发 现 二 人 小 组 这 些 联 系 不 再 属 于 有 组 织 犯 罪 公 约 2c) 的 定 义 范 围, 即 三 人 或 更 多 人 的 团 体 255 BAE Systems Detica 公 司 及 伦 敦 城 市 大 学,2012 数 字 时 代 的 有 组 织 犯 罪 55

85 小 型 集 团 也 可 以 在 短 期 内 造 成 巨 大 破 坏 犯 罪 市 场 内 的 个 人 和 组 合 本 身 并 不 符 合 有 组 织 犯 罪 的 正 式 定 义, 但 有 可 能 符 合 有 组 织 犯 罪 公 约 5 的 组 织 或 阴 谋 款, 这 包 括 阴 谋 及 / 或 团 伙 型 犯 罪, 以 及 组 织 指 挥 协 助 教 唆 便 利 或 参 谋 实 施 涉 及 有 组 织 犯 罪 集 团 的 严 重 犯 罪 256 地 理 分 布 尽 管 通 常 认 定 网 络 犯 罪 分 子 会 在 全 球 范 围 内 分 散 活 动, 证 据 显 示, 即 使 其 行 动 具 有 跨 国 性, 各 集 团 仍 有 可 能 在 地 理 上 相 互 接 近 例 如, 除 亲 友 的 紧 密 关 系 网 外, 本 地 和 地 区 网 络 也 是 重 要 因 素 确 实, 有 证 据 表 明, 即 使 是 主 要 依 靠 线 上 联 系 的 集 团 也 会 使 用 本 地 化 的 联 系 方 法 和 信 息 形 式 这 就 引 发 了 全 球 本 地 化 效 应, 有 组 织 犯 罪 集 团 会 利 用 语 言 和 文 化 因 素 来 促 进 他 们 的 行 动 比 如, 许 多 地 下 在 线 论 坛 都 有 这 样 的 特 色 : 使 用 当 地 语 言 昵 称 和 文 化 标 记 这 既 使 得 执 法 机 构 难 以 深 入, 又 利 于 识 别 可 信 任 犯 罪 同 伙 东 欧 和 中 亚 是 大 量 网 络 犯 罪 活 动 与 有 组 织 犯 罪 具 有 潜 在 联 系 的 地 区 例 如, 宙 斯 恶 意 软 件 2007 年 诞 生 于 东 欧, 在 东 欧 其 他 地 方 也 有 多 个 知 名 的 网 络 犯 罪 中 心 257 有 趣 的 是, 这 个 模 式 与 本 章 展 示 的 僵 尸 网 络 指 挥 及 控 制 服 务 器 地 点 数 据 十 分 吻 合 258 人 们 越 来 越 关 注 东 亚 地 区 网 络 受 害 的 规 模, 包 括 国 内 犯 罪 集 团 可 能 扮 演 的 重 要 角 色 canjian 有 组 织 犯 罪 公 约, 51)a) 及 b) 项 257 Bhattacharjee, Y., 2011 为 何 罗 马 尼 亚 一 个 偏 远 小 镇 有 如 此 多 的 网 络 罪 犯? 连 线,192): 参 见 上 文 2.2 节, 全 球 网 络 犯 罪 局 势, 犯 罪 工 具 僵 尸 网 络 259 Kshetri, N., 2013 全 球 南 部 的 网 络 犯 罪 与 网 络 安 全 Houndmills, 英 国 :Palgrave Macmillan, 三 章 ; Broadhurst, R.,Chang, Y.C., 2013 亚 洲 的 网 络 犯 罪 : 趋 势 及 挑 战 选 自 :Hebenton, B., Shou, S.Y. and Liu, J. 编 ) 亚 洲 网 络 犯 罪 学 手 册 Springer 56

86 图 2.16 参 与 网 络 犯 罪 的 有 组 织 犯 罪 集 团 的 典 型 规 模 群 体 百 分 比 >20 集 团 规 模 来 源 :BAE Detica/LMU 宙 斯 恶 意 软 件 东 欧 国 家 的 软 件 设 计 师 使 用 名 为 宙 斯 病 毒 的 恶 意 软 件 一 旦 受 害 人 打 开 了 表 面 无 害 的 电 子 邮 件, 目 标 计 算 机 就 会 被 感 染 犯 罪 分 子 据 此 得 到 受 害 人 的 银 行 账 号 和 密 码 信 息 后, 就 可 以 登 录 受 害 人 的 银 行 账 户 主 犯 的 同 谋 则 在 俄 语 网 站 上 投 放 告 示, 请 居 住 在 北 美 的 学 生 协 助 将 资 金 划 拨 出 该 国 这 些 所 谓 的 钱 骡 则 会 得 到 伪 造 的 护 照, 受 指 令 在 不 同 的 北 美 金 融 机 构 使 用 假 名 开 户 当 主 犯 从 合 法 开 户 人 处 将 钱 转 移 到 钱 骡 账 户 上 时, 后 者 就 会 收 到 指 示 将 钱 转 到 海 外 账 户, 或 在 某 些 情 况 下, 将 现 金 走 私 出 北 美 东 欧 有 5 人 被 捕 北 欧 11 人 被 捕, 北 美 37 人 面 临 起 诉 参 与 者 的 动 机 主 要 是 经 济 利 益 这 些 犯 罪 分 子 重 复 作 案 涉 案 人 员 众 多, 引 起 了 当 局 的 注 意, 导 致 阴 谋 败 露 L.pdf 57

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88 三 章 立 法 及 框 架 本 章 审 查 了 国 家 国 际 和 区 域 立 法 和 框 架 在 预 防 和 打 击 网 络 犯 罪 中 发 挥 的 作 用 结 果 表 明 在 所 有 领 域 均 需 执 行 立 法, 包 括 定 罪, 程 序 权, 管 辖 权 和 国 际 合 作 过 去 的 十 年 里, 在 颁 布 旨 在 打 击 网 络 犯 罪 的 多 边 文 书 方 面 出 现 了 重 大 发 展, 但 本 章 则 突 出 强 调 国 际 和 国 家 层 面 日 益 严 重 的 法 律 分 散 化 3.1 导 言 法 律 的 作 用 关 键 结 论 : 网 络 犯 罪 相 关 技 术 的 发 展 意 味 着 尽 管 传 统 法 律 在 某 种 程 度 上 能 够 应 用 立 法 必 须 应 对 新 的 概 念 和 新 的 目 标, 例 如 法 律 历 来 没 有 述 及 的 无 形 的 计 算 机 数 据 等 法 律 措 施 是 预 防 和 打 击 网 络 犯 罪 的 关 键 所 有 领 域 都 需 要 这 些 法 律 措 施, 包 括 定 罪 程 序 权 管 辖 权 国 际 合 作 和 互 联 网 服 务 供 应 商 的 职 责 和 责 任 在 国 家 层 面, 网 络 犯 罪 相 关 法 律 最 经 常 涉 及 定 罪 将 核 心 网 络 犯 罪 行 为 设 为 专 门 犯 罪 然 而, 各 国 也 日 益 认 识 到 需 要 在 其 他 领 域 立 法 相 比 于 现 已 存 在 的 法 律, 新 的 或 计 划 颁 布 的 网 络 犯 罪 法 律 更 频 繁 地 将 重 点 放 在 调 查 措 施 管 辖 权 电 子 证 据 和 国 际 合 作 等 问 题 上 网 络 特 性 法 律 措 施 在 预 防 和 打 击 网 络 犯 罪 上 发 挥 关 键 的 作 用 法 律 是 有 力 的 工 具, 使 国 家 有 能 力 应 对 新 的 社 会 和 安 全 挑 战, 例 如 达 成 隐 私 和 犯 罪 控 制 间 的 合 理 平 衡, 或 明 确 提 供 服 务 的 企 业 的 责 任 范 围 除 国 家 法 以 外, 在 国 际 层 面, 万 国 法 即 国 际 法 涵 盖 了 国 家 之 间 无 数 种 关 系 国 家 法 和 国 际 法 中 的 规 定 都 与 网 络 犯 罪 相 关 网 络 犯 罪 相 关 技 术 的 发 展 意 味 着 尽 管 传 统 法 律 在 某 种 程 度 上 能 够 应 用 立 法 必 须 应 对 法 律 历 来 没 有 述 及 的 新 概 念 和 新 目 标 在 许 多 国 家, 有 关 技 术 发 展 的 法 律 追 溯 到 十 九 世 纪 这 些 法 律 在 很 大 程 度 上 依 旧 重 点 关 注 有 形 客 体 工 业 社 会 日 常 生 活 则 围 绕 着 这 些 客 体 运 行 因 此, 许 多 传 统 普 通 法 没 有 考 虑 到 与 网 络 犯 罪 和 产 生 电 子 证 据 的 犯 罪 相 关 联 的 信 息 特 性 和 信 息 技 术 这 些 行 为 的 主 要 特 征 便 是 新 的 无 形 客 体, 例 如 数 据 或 信 息 有 形 客 体 通 常 能 够 专 门 归 于 某 些 所 有 者, 然 而 信 息 所 有 权 的 归 属 却 困 难 得 多 例 如, 这 个 区 别 就 与 许 多 国 家 的 传 统 法 律 运 用 的 盗 窃 这 一 法 律 概 念 相 关 例 如, 计 算 机 数 据 盗 窃 即 使 客 体 概 念 延 伸 到 包 括 数 据 和 信 息 --- 有 可 能 也 不 会 属 59

89 于 传 统 盗 窃 的 构 成 要 件 范 围 数 据 将 仍 保 留 在 原 始 持 有 者 手 中, 因 此 取 决 于 国 家 法 律 办 法 ) 有 可 能 并 不 符 合 必 需 的 法 定 要 件, 例 如 该 客 体 已 被 没 收 或 夺 取 同 样, 关 于 骚 扰 和 跟 踪 的 法 律 中 关 于 公 共 或 私 人 场 所 的 法 律 提 法, 也 许 能 或 不 能 同 样 取 决 于 国 家 法 律 办 法 ) 延 伸 应 用 到 网 上 场 所 这 些 例 子 表 明 一 些 领 域 可 能 需 要 使 法 律 学 说 适 合 新 的 信 息 技 术 260 网 络 犯 罪 法 律 的 功 能 为 使 用 计 算 机 设 备 设 立 明 确 的 行 为 标 准 威 慑 罪 犯, 保 护 公 民 促 进 执 法 调 查 同 时 维 护 个 人 隐 私 提 供 公 平 高 效 的 刑 事 审 判 程 序 在 数 据 处 理 和 保 留 等 领 域 要 求 制 定 最 低 保 护 标 准 促 进 国 家 间 在 涉 及 网 络 犯 罪 和 电 子 证 据 的 犯 罪 事 项 上 展 开 合 作 这 也 引 发 了 疑 问 : 现 有 普 通 刑 事 法 律 款 是 否 应 该 涵 盖 网 络 犯 罪, 还 是 需 要 规 定 新 的, 针 对 计 算 机 的 罪 名 对 于 这 个 疑 问 不 能 笼 统 回 答, 应 该 取 决 于 各 种 行 为 的 性 质 以 及 国 家 法 的 适 用 范 围 和 解 读 本 研 究 的 四 章 定 罪 ) 审 查 了 利 用 专 门 法 律 和 普 通 法 律 对 网 络 犯 罪 定 罪 的 情 况 各 国 的 答 复 表 明, 一 些 核 心 网 络 犯 罪 行 为 被 归 类 为 网 络 特 定 罪 名, 而 其 他 行 为 则 归 为 普 通 犯 罪 261 五 章 执 法 与 262 侦 查 ) 和 八 章 预 防 ) 审 视 了 在 执 法 侦 查 权 和 互 联 网 服 务 供 应 商 的 责 任 领 域 中 可 能 需 要 的 信 息 特 定 或 网 络 特 定 法 律 的 使 用 情 况 263 相 关 法 律 类 别 提 到 网 络 犯 罪, 刑 法 往 往 被 视 为 最 相 关 的 法 律, 法 律 对 策 可 能 包 括 民 法 处 理 人 际 法 律 关 系 ) 和 行 政 法 处 理 个 人 与 国 家 的 法 律 关 系 ) 这 些 法 律 制 度 可 进 一 步 细 分 为 : 实 体 法 和 程 序 法, 以 及 管 理 法 宪 法 或 基 于 权 利 的 法 律 在 许 多 法 律 体 系 中, 这 些 制 度 按 照 具 体 的 目 的 制 度 和 保 障 措 施 进 行 分 类 网 络 犯 罪 法 一 般 属 于 实 体 性 刑 法 和 程 序 性 刑 法 范 畴, 但 是 一 些 其 他 领 域 的 法 律 也 同 样 重 要 260 Sieber, U., Straftaten und Strafverfolgungim Internet. In: Gutachten des DeutschenJuristentags, 慕 尼 黑 : C.H. 贝 克 出 版 社, 页 261 见 四 章 定 罪 ) 4.1 节, 定 罪 概 览 中 网 络 特 定 犯 罪 与 普 通 犯 罪 262 当 前 研 究 提 出 执 行 侦 查 权 必 需 有 计 算 机 专 门 文, 以 此 允 许 相 关 行 为, 如 加 速 保 存 数 据 和 使 用 远 程 取 证 工 具 ; 见 Sieber, U., 2012 Straftaten und StrafverfolgungimInternet, In: Gutachten des DeutschenJuristentags. 慕 尼 黑 : C.H. 贝 克 出 版 社, 62-72, 页 263 互 联 网 服 务 供 应 商 传 输 和 托 管 大 量 三 方 内 容 会 导 致 原 本 适 用 于 新 闻 媒 体 有 义 务 在 发 布 前 控 制 内 容 ) 的 传 统 责 任 规 则 无 法 应 用 常 见 责 任 会 被 具 体 情 况 替 代, 包 括 注 意 和 撤 下 程 序 见 八 章 预 防 ) 8.3 节, 网 络 犯 罪 预 防, 私 营 部 门 和 学 术 界, 互 联 网 服 务 和 托 管 供 应 商 的 网 络 犯 罪 预 防 60

90 特 别 是, 国 家 希 望 监 管 的 一 系 列 计 算 机 相 关 行 为 不 总 是 需 要 使 用 侵 入 性 刑 事 法 律 措 施 计 算 机 相 关 行 为 被 视 为 较 微 的 侵 权 行 为, 例 如 可 以 通 过 民 事 或 行 政 例 而 非 刑 法 处 理 另 外, 刑 事 法 规 往 往 述 及 民 法 和 行 政 法 的 根 本 标 准, 比 如 在 版 权 法 和 数 据 保 护 法 领 域 组 合 款 可 可 同 时 规 定 刑 事 行 政 和 民 事 责 任 因 此, 网 络 犯 罪 相 关 法 律 可 能 适 用 于 一 系 列 问 题, 包 括 特 定 行 为 的 定 罪 警 方 侦 查 权 刑 事 司 法 问 题 电 子 证 据 可 采 性 电 子 服 务 提 供 商 的 数 据 保 护 责 任 涉 及 网 络 犯 罪 的 刑 事 事 项 的 国 际 合 作 机 制 答 复 国 家 反 映 出 上 述 领 域 范 围 之 广 度 当 要 求 报 告 网 络 犯 罪 的 相 关 法 律 时, 许 多 国 家 谈 到 一 些 法 律, 包 括 刑 法 高 技 术 犯 罪 法 刑 事 诉 讼 法 窃 听 法 取 证 法 电 子 通 讯 法 信 息 技 术 安 全 法 个 人 数 据 和 信 息 保 护 法 电 子 交 易 法 网 络 安 全 法 国 际 合 作 法 264 图 3.1 网 络 犯 罪 立 法 领 域 图 3.1 列 明 了 本 次 研 究 问 卷 各 答 复 国 家 报 告 的 法 律 涵 盖 领 域 这 些 数 据 显 示 了 250 多 现 存 法 律 和 100 多 新 设 法 律 或 预 设 法 律 的 分 布 情 况 265 对 于 现 存 法 律 新 设 法 律 或 预 设 法 律, 定 罪 都 是 主 要 关 注 点 如 四 章 定 罪 ) 所 论, 定 罪 包 括 网 络 相 关 具 体 文 和 普 通 刑 事 文 定 罪 在 新 设 法 律 和 预 设 法 律 中 涉 及 领 域 最 广 泛, 说 明 了 各 国 持 续 关 注 确 定 新 的 网 络 相 关 具 体 罪 行, 和 / 或 对 现 存 普 通 罪 行 的 调 整 或 修 订 一 个 明 确 的 模 式 是, 关 于 定 罪 的 新 设 法 律 和 预 设 法 律 相 对 于 现 存 法 律 所 占 的 比 例 大 减, 而 在 其 他 领 域, 比 例 却 是 上 升 的, 比 如 侦 查 措 施 管 辖 权 电 子 证 据 特 别 是 国 际 合 作 这 说 明 了 一 个 趋 势 至 少 在 答 复 国 家 中 ), 即 人 们 越 来 越 承 认, 264 研 究 网 络 犯 罪 调 查 问 卷 问 题 对 本 研 究 网 络 犯 罪 调 查 问 卷 答 复 中 报 告 的 立 法, 见 问 题 12 和 14 61

91 网 络 犯 罪 法 律 在 全 部 法 律 范 畴 内 的 必 要 性 本 节 通 过 介 绍 上 述 法 律 领 域, 将 逐 个 简 要 介 绍 其 相 关 法 律 含 义 定 罪 法 无 明 文 规 定 不 为 罪 原 则 规 定, 任 何 构 成 刑 事 犯 罪 的 行 为 必 须 由 法 律 加 以 明 文 规 定, 其 不 266 如 上 述 所 论, 为 了 清 楚 描 述 网 络 犯 罪 行 为, 刑 法 需 要 提 出 信 息 相 关 的 法 律 客 体, 以 及 针 对 新 形 式 的 计 算 机 犯 罪, 扩 充 对 传 统 法 定 权 益 的 保 护 新 客 体 所 要 求 的 内 容 可 能 包 括 定 义 如 计 算 机 数 据 和 计 算 机 信 息 ) 和 法 定 权 益 如 计 算 机 系 统 的 完 整 性 ) 通 过 以 上 概 念, 刑 法 就 有 能 力 保 护 人 们 免 遭 侵 犯 个 人 网 络 利 益 的 行 为, 如 控 制 与 本 人 计 算 机 系 统 的 连 接 对 于 界 定 正 当 成 为 刑 法 之 客 体 的 行 为 267, 不 同 的 法 律 体 系 有 不 同 的 基 本 标 准 系 统 地 将 这 些 标 准 运 用 于 网 络 行 为 具 有 挑 战 性 然 而, 在 很 多 国 家 体 系 和 一 些 国 际 或 区 域 举 措 中, 有 证 据 表 明, 理 论 工 作 旨 在 支 撑 对 网 络 行 为 的 定 罪 例 如, 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 解 释 报 告 广 泛 提 到 利 益 攸 关 的 法 定 利 益 和 损 害 268 如 果 对 某 种 行 为 的 定 罪 缺 乏 有 力 的 理 由, 就 会 出 现 过 度 定 罪 的 风 险 在 这 方 面, 国 际 人 权 法 提 供 了 重 要 手 段, 对 照 外 部 国 际 标 准 来 评 估 刑 法 本 次 研 究 四 章 定 罪 ) 进 一 步 审 查 一 些 常 见 网 络 犯 罪 以 及 国 家 和 国 际 法 律 中 对 其 的 解 释 除 了 被 定 罪 的 具 体 行 为 以 外, 任 何 网 络 犯 罪 研 究 都 必 须 考 虑 刑 法 的 通 用 部 分, 该 部 分 适 用 于 任 何 犯 罪, 如 共 谋 未 遂 渎 职 故 意 意 图 ) 防 卫 和 法 人 刑 事 责 任 总 体 上, 网 络 犯 罪 像 其 他 特 定 犯 罪 一 样 从 属 于 刑 事 法 的 通 用 部 分 例 如, 许 多 答 复 国 家 表 示, 通 常 刑 事 犯 罪 仅 限 于 故 意 行 为 269 然 而, 这 种 普 遍 立 场 可 以 因 特 定 的 行 为 而 加 以 修 订, 如 在 需 要 特 定 意 图 的 情 况 下 四 章 定 罪 ) 将 更 深 入 地 审 查 该 问 题 程 序 权 没 有 充 分 的 侦 查 权 就 不 可 能 有 效 地 侦 查 罪 行 因 为 侦 查 具 有 侵 入 的 性 质, 所 以 必 须 依 靠 法 律 进 行 规 范 并 辅 之 以 足 够 的 保 障 措 施 尽 管 一 些 侦 查 行 动 可 以 通 过 传 统 权 力 就 能 完 成, 但 许 多 程 序 性 规 定 不 能 很 好 地 从 空 间 和 客 体 导 向 的 方 法 转 向 涉 及 电 子 数 据 储 存 和 实 时 数 据 流 的 方 法 因 此 就 需 要 专 门 权 力, 例 如 用 于 收 集 电 子 存 储 和 传 输 的 计 算 机 内 容, 用 于 鉴 定 和 定 位 计 算 机 设 备 和 通 讯, 用 266 在 普 通 法 国 家 里, 发 展 和 扩 充 刑 法 的 司 法 权 限 历 来 较 大, 即 使 在 核 心 普 通 法 系 统 里, 现 代 定 罪 方 法 也 需 要 成 文 法 见 美 国 诉 哈 德 逊 和 古 德 温, 11 U.S ); 杜 贝 尔,M, 美 国 改 革 刑 法 1999) 美 国 刑 法 和 犯 罪 学 杂 志,901) 页 ; 西 梅 斯 特,A.P., 斯 宾 塞, J.R., 沙 利 文,G.R., 福 戈, G.J.; 刑 法 2010) 4 版 牛 津 / 波 特 兰 : 哈 特 出 版 社, 46 页 267 包 括 伤 害 犯 罪 不 法 性 道 德 家 长 作 风 合 法 商 品 威 慑 见 阿 什 沃 思, 原 则 刑 法 2006) 6 版 牛 津 : 牛 津 大 学 出 版 社, 27 页 ; 杜 贝 尔,H., 积 极 的 一 般 预 防 和 法 律 利 益 理 论 2005). 刑 事 科 学 国 际 杂 志 页 和 504 页 ; 哈 塞 默,W., 理 论 和 犯 罪 社 会 学 1980) 法 兰 克 福 a.m ;; 范 伯 格,J. 对 他 人 的 损 害 1984) 牛 津 : 牛 津 大 学 出 版 社 268 欧 洲 委 员 会 2001 年 的 网 络 犯 罪 公 约 解 释 报 告 269 研 究 网 络 犯 罪 调 查 问 卷 问 题 40 62

92 于 快 速 冻 结 易 丢 失 的 计 算 机 数 据, 并 用 于 秘 密 网 络 侦 查 270 该 权 力 不 仅 用 于 侦 查 网 络 犯 罪 本 身, 也 用 于 侦 查 其 他 任 何 产 生 电 子 证 据 的 犯 罪 五 章 执 法 和 侦 查 ) 审 查 了 国 家 法 和 国 际 法 中 载 列 的 一 些 专 项 侦 查 权 收 集 和 使 用 证 据 传 统 的 刑 事 诉 讼 法 一 般 包 含 收 集 和 采 纳 证 据 的 文 至 于 电 子 证 据 形 式, 计 算 机 数 据 很 容 易 被 改 变 因 此, 从 扣 押 到 审 讯 时 采 用 证 据 的 整 个 过 程 也 就 是 常 说 的 监 管 链 ), 收 集 和 处 理 电 子 证 据 必 须 保 证 其 完 整 性 真 实 性 和 连 贯 性 各 国 对 本 研 究 问 卷 的 回 应 突 出 表 明, 尽 管 有 些 国 家 针 对 电 子 证 据 制 定 了 特 别 的 证 据 法 规, 但 其 他 国 家 更 愿 意 以 处 理 其 他 证 据 形 式 相 同 的 方 式 对 待 电 子 证 据 在 基 于 陪 审 团 制 的 普 通 法 国 家, 法 律 可 能 更 广 泛 处 理 证 据 和 采 信 规 则, 而 大 陆 法 通 常 依 据 司 法 自 由 裁 量 证 据 的 原 则 271 六 章 电 子 证 据 与 刑 事 司 法 ) 将 更 深 入 地 审 查 电 子 证 据 问 题 监 管 和 风 险 刑 法 关 注 的 是 追 究 罪 犯 对 过 去 的 行 为 的 责 任 另 一 方 面, 监 管 和 降 低 风 险 和 预 期 法 律 旨 在 降 低 未 来 行 为 发 生 的 风 险, 或 旨 在 使 执 法 机 构 更 容 易 针 对 发 生 的 行 为 实 施 执 法 侦 查 和 采 取 刑 事 司 法 行 动 272 关 于 网 络 犯 罪, 一 些 方 法 是 属 于 此 类 别 的, 包 括 互 联 网 过 滤 数 据 保 护 数 据 存 储 打 击 犯 罪 基 础 设 施 的 积 极 行 动 授 权 采 取 许 多 这 类 行 动 的 法 律 具 有 预 防 性 质, 这 就 需 要 辅 之 以 特 定 的 保 障 措 施, 来 确 保 不 至 于 不 当 地 侵 犯 个 人 权 利 和 不 必 要 地 使 用 强 制 权 273 八 章 预 防 ), 除 了 其 他 预 防 方 面 以 外, 将 审 查 一 些 该 类 监 管 框 架 管 辖 权 和 国 际 合 作 超 过 半 数 的 答 复 国 表 示, 警 方 处 理 的 50% 到 100% 的 网 络 犯 罪 行 为 都 具 有 跨 国 性 质 274 对 跨 国 行 为 提 起 起 诉, 要 求 国 家 主 张 两 种 管 辖 权 实 体 权 和 侦 查 权 首 先, 国 家 必 须 主 张, 其 本 国 刑 法 适 用 于 仅 仅 部 分 发 生 在, 或 甚 至 完 全 没 有 发 生 在 本 国 境 内 的 一 项 罪 行 其 次, 国 家 需 要 有 能 力 在 他 国 境 内 实 施 侦 查 由 于 侦 查 也 许 会 涉 及 侵 犯 国 家 主 权, 这 就 需 要 展 开 取 得 同 意 和 国 际 合 作 的 正 式 或 非 正 式 过 程 许 多 这 些 过 程 按 照 多 边 和 双 边 的 国 际 约 法 展 开 然 而, 国 家 法 律 也 可 规 定 所 运 用 的 程 序, 或 结 合 自 身 件 创 造 合 作 基 础 七 章 国 际 合 作 ) 将 细 致 地 审 查 这 一 领 域 270 锡 伯,U., 互 联 网 犯 罪 和 执 法 2012) 德 国 法 学 家 的 意 见 慕 尼 黑 :C. H. 贝 克 pp.c 达 马 斯 卡,MR, 关 于 定 罪 的 证 据 壁 垒 和 刑 事 诉 讼 法 两 种 模 式 的 比 较 研 究 1973) 宾 州 大 学 法 律 评 论 )1213), 页 272 锡 伯,U., 互 联 网 犯 罪 和 执 法 2012) 德 国 法 学 家 的 意 见 慕 尼 黑 :C. H. 贝 克,note1,pp.C 见 欧 洲 委 员 会 互 通 世 界 的 隐 私 保 障 2012) 21 世 纪 一 个 欧 洲 数 据 保 护 框 架,COM2012)9 final 另 见 研 究 网 络 犯 罪 调 查 问 卷 问 题 83 63

93 3.2 法 律 的 差 异 与 协 调 关 键 结 论 : 网 络 犯 罪 法 律 的 协 调 对 于 消 除 罪 犯 避 难 所 并 在 全 球 范 围 内 收 集 相 关 证 据 是 至 关 重 要 的 一 系 列 因 素 导 致 国 家 网 络 犯 罪 法 律 存 在 分 歧, 包 括 根 本 法 律 和 宪 法 的 差 异 网 络 犯 罪 行 为 惩 罚 方 面 是 各 国 处 理 网 络 犯 罪 行 为 方 面 分 歧 的 典 型 例 证 仅 仅 审 查 一 项 犯 罪, 例 如 非 法 入 侵, 就 表 明 各 国 对 罪 案 严 重 性 的 认 识 是 极 为 不 同 的 有 三 分 之 一 答 复 国 反 映, 其 本 国 的 相 关 立 法 与 被 视 为 对 于 国 际 合 作 很 重 要 的 国 家 的 立 法 非 常 协 调 或 极 为 协 调 协 调 程 度 随 地 域 变 化, 然 而 美 洲 和 欧 洲 国 家 报 告 的 协 调 程 度 较 高 这 或 许 是 因 为 一 些 区 域 采 用 其 本 身 就 旨 在 发 挥 协 调 作 用 的 多 边 文 书 法 律 的 根 本 差 异 在 今 日 全 球 化 世 界 上, 法 律 包 括 多 个 国 家 级 区 域 性 和 国 际 法 律 系 统 这 些 系 统 的 相 互 作 用 出 现 在 各 个 层 面 因 此, 款 之 间 有 时 会 相 互 矛 盾, 引 发 法 律 层 面 的 冲 突, 或 者 未 能 充 分 重 合, 因 而 造 成 管 辖 权 缺 口 275 定 罪 差 异 案 例 大 洋 洲 某 国 一 国 民 使 用 本 国 服 务 器 合 法 上 传 了 包 涵 仇 恨 言 论 的 材 料 欧 洲 某 国 有 人 下 载 了 该 材 料 当 此 人 赴 欧 洲 旅 行 时, 因 该 行 为 被 捕 入 狱 并 被 判 刑, 而 在 他 的 母 国, 这 一 行 为 并 不 违 法 这 一 案 件 遭 到 上 诉 欧 洲 国 家 的 联 邦 高 级 法 院 维 持 原 判 法 院 称, 依 照 相 关 法 规, 尽 管 被 告 人 在 欧 洲 该 国 并 无 此 类 行 为, 也 未 主 动 把 他 的 数 据 传 至 该 国, 然 而 他 依 然 对 该 国 境 内 稳 定 造 成 了 威 胁 然 而 法 院 强 调, 对 关 于 非 法 内 容 的 其 他 法 规 不 能 如 此 笼 统 地 解 释 资 料 来 源 : 德 国 联 邦 最 高 法 院 于 2000 年 12 月 1 日 判 决 1 StR 184/00, 可 参 见 BGH MMR 2001, pp.228 et seqq.) 网 络 犯 罪 并 不 是 首 类 涉 及 多 重 法 域 和 法 律 的 新 型 犯 罪 例 如 非 法 的 毒 品 人 员 武 器 交 易 流 动 便 频 繁 在 全 球 范 围 内 进 行, 途 径 许 多 国 家 然 而, 网 络 犯 罪 行 为 可 以 在 数 毫 秒 间 涉 及 数 个 法 域 例 如, 计 算 机 内 容 可 以 在 某 国 服 务 器 上 合 法 储 275 Sierber, U., 全 球 法 律 秩 序 选 自 : Von Bogdandy, A.,Wolfrum, R. 编 ) 联 合 国 法 律 要 点 年 鉴,14:

94 存, 但 是 一 旦 通 过 互 联 网 被 多 国 国 民 下 载, 其 中 一 些 国 家 便 会 判 定 该 内 容 为 非 法 276 全 球 各 国 对 于 互 联 网 内 容 形 式 的 可 接 受 性 的 看 法 各 异, 因 此 存 各 种 各 样 的 理 论 各 国 可 以 选 择 将 其 司 法 管 辖 范 围 限 于 本 国 国 土 上 施 罪 者 的 活 动 ; 也 可 以 忽 略 信 息 源 头, 着 重 于 起 诉 本 国 内 获 取 内 容 的 人 ; 或 者 它 们 可 以 试 图 对 信 息 制 造 者 采 取 域 外 行 动 以 上 观 点 显 示 出 网 络 犯 罪 方 面 的 法 律 差 异 及 方 法 范 围 在 不 断 增 大 四 章 定 罪 ) 更 为 深 入 地 审 查 了 这 一 点, 包 括 从 国 际 人 权 法 的 角 度 进 行 讨 论 图 3.2 答 复 国 法 律 体 系 分 类 24% 28% 2% 民 法 混 合 体 系 普 通 法 伊 斯 兰 法 46% 网 络 犯 罪 调 查 问 卷 问 题 15n=54) 一 些 国 家 法 律 间 的 分 歧 可 以 追 溯 到 各 国 法 系 间 的 根 本 性 差 异 通 常 认 为, 主 要 法 系 含 有 欧 陆 法 系 277 普 通 法 278 伊 斯 兰 法 279, 以 及 混 合 法 例 如 中 国 法 系 ) 276 Sierber, U., 掌 控 全 球 网 络 空 间 的 复 杂 性 选 自 : Delmas-Marty, M., Pieth, M., 和 Sierber, U. 编 ) 犯 罪 协 调 路 径 巴 黎, ) 页 277 欧 陆 刑 法 往 往 以 抽 象 的 规 范 性 准 则 系 统 化 结 构 学 术 思 维 的 强 烈 影 响 为 特 征 刑 法 通 常 被 广 泛 地 编 入 刑 法 典 之 中, 也 为 刑 事 责 任 定 出 了 适 用 于 全 部 犯 罪 行 为 的 一 般 原 则 见 Zweigert, K., Kötz, H 比 较 法 律 三 版 牛 津 / 纽 约 : 牛 津 大 学 出 版 部 印 刷 所,p.69 另 见 Weigend, T 选 自 :Heller, K.J., Dubber, M.D. 编 ) 比 较 刑 法 手 册, 斯 坦 福 : 斯 坦 福 大 学 出 版 社,pp.256 et seq.; Elliott, C., 同 上 213 页.;Gómez Jara Díez, C., Chiesa, L.E., 同 上, 493 页 ;Thaman, S.C., 同 上, 416 页 278 相 反, 在 普 通 法 内, 大 量 法 律 款 采 用 描 述 性 语 句 起 草, 以 确 保 法 律 可 以 被 理 解, 同 时 也 反 应 了 非 专 业 法 官 在 普 通 法 权 限 内 明 确 的 立 场 法 官 造 法 一 直 以 来 便 是 大 量 刑 法 的 主 要 来 源, 至 今 仍 是 重 要 因 素 然 而 法 典 编 撰 已 成 为 现 今 常 态, 尽 管 有 时 只 用 于 个 别 法 案, 而 非 一 整 套 刑 法 典 见 Legais, R., 2004 当 代 大 法 律 系 统 巴 黎 :Litec,pp.357, 366;Ashworth, A. 英 国 ) 2011, p.533, 以 及 Robinson, P. 美 国 ) 2011, 564 页 均 选 自 :Heller, K.J., Dubber, M.D. 编 ) 比 较 刑 法 手 册, 斯 坦 福 : 斯 坦 福 大 学 出 版 社 ;Simester, A.P., Spencer, J.R., Sullivan, G.R., Virgo, G.J 刑 法 四 版 牛 津 / 波 特 兰 : 哈 特 出 版 社,p46;Ashworth, A 刑 法 的 原 则 六 版 牛 津 / 纽 约 : 牛 津 大 学 出 版 社, 8 页 279 伊 斯 兰 国 家 的 法 律 的 特 点 是 受 伊 斯 兰 教 法, 即 神 圣 伊 斯 兰 法, 以 及 伊 斯 兰 教 法 学, 伊 斯 兰 国 家 法 学 家 的 法 学 的 影 响, 各 项 罪 名 是 根 据 法 律 来 源 和 规 定 的 惩 罚 来 分 类 的 许 多 核 心 犯 罪 都 被 判 处 以 固 定 的 处 罚 伊 斯 兰 刑 法 ) 其 他 核 心 犯 罪 则 通 过 以 公 议 和 类 比 为 基 础 的 法 律 论 证 来 进 行 判 罚 总 体 上, 伊 斯 兰 国 家 的 法 律 允 许 广 泛 灵 活 地 定 罪, 包 括 通 过 不 同 法 律 理 论 流 派 的 演 变 成 果 来 定 罪 见 Tellenbach, S., 2011 选 自 :Heller, K.J., Dubber, M.D. 编 ) 比 较 刑 法 手 册 斯 坦 福 : 斯 坦 福 大 学 出 版 社, 321 页 65

95 280 各 国 对 研 究 问 卷 的 回 复 反 映 出 了 它 们 所 代 表 的 一 系 列 法 律 体 系 281 法 系 是 反 映 法 律 传 统 特 征 的 一 个 重 要 方 法, 包 括 在 各 个 体 系 由 于 共 同 文 化 根 源 等 原 因 而 存 在 特 定 相 同 点 的 方 面 282 尽 管 如 此, 各 国 的 法 律 并 非 一 成 不 变 的, 各 体 系 之 间 的 相 似 性 也 许 会 在 某 一 点 存 在, 但 随 后 消 失 283 正 因 如 此, 过 往 存 在 的 差 异 可 能 会 消 失, 抑 或 失 去 实 际 相 关 性 在 网 络 犯 罪 方 面, 各 国 刑 事 诉 讼 程 序 法 律 历 史 性 差 异 肯 定 继 续 存 在 284 然 而, 刑 法 大 致 内 容 的 差 异 却 较 少 受 某 一 法 系 影 响 无 论 是 民 法 还 是 普 通 法 而 是 受 到 主 流 社 会 文 化 和 宪 法 秩 序 较 大 的 影 响 例 如, 不 同 程 度 地 强 调 言 论 自 由 和 隐 私 的 价 值 观, 还 是 强 调 个 人 或 集 体, 都 将 极 大 影 响 政 策 的 制 定 以 及 定 罪 结 果 从 网 络 犯 罪 角 度 来 看, 这 一 点 可 能 导 致 在 某 些 方 面 出 现 不 同 的 法 律 结 果, 例 如 淫 秽 内 容 的 管 制 285 言 论 自 由 与 出 格 言 论 的 平 衡 286 获 取 互 联 网 信 息 的 程 度 287 互 联 网 服 务 供 应 商 的 规 则 与 义 务 288, 以 及 对 于 执 法 机 构 入 侵 式 调 查 的 保 护 和 限 制 289 除 社 会 文 化 和 宪 法 的 影 响 外, 单 纯 的 历 史 巧 合 对 法 案 起 草 过 程 的 影 响 个 别 专 家 观 点 的 作 用 以 及 对 最 佳 做 法 的 不 同 评 价 都 不 可 小 觑 相 对 社 会 文 化 和 宪 法 秩 序 所 产 生 的 技 术 性 法 律 差 异 而 言, 以 上 影 响 以 及 法 律 程 序 传 统 产 生 的 技 术 性 法 律 差 异 可 以 更 直 接 了 当 地 加 以 说 明 和 解 决 法 律 的 协 调 以 上 差 异 引 出 了 如 下 问 题 : 各 国 法 律 在 网 络 犯 罪 法 律 方 面 的 差 异 是 否 可 以 和 应 该 减 少, 如 果 可 以, 能 在 多 大 程 度 上 减 少? 换 而 言 之, 协 调 网 络 犯 罪 相 关 的 法 律 到 底 有 多 么 重 要? 许 多 方 法 可 以 用 以 协 调 相 关 法 律, 比 如 利 用 具 有 或 不 具 有 约 束 力 的 国 际 或 区 域 举 措 协 调 的 基 础 可 以 是 单 一 国 家 办 法 其 余 各 国 随 之 相 应 修 订 其 法 律 ), 或 者 更 为 常 见 的 是, 在 多 国 法 律 中 发 现 的 共 同 法 律 因 素, 或 者 是 在 多 边 文 书 比 如 约 或 不 具 有 约 束 力 的 国 际 标 准 等 当 中 所 表 达 的 一 些 因 素 实 际 上, 正 如 下 文 进 一 步 讨 论 的 那 样, 国 际 法 的 目 的 之 一 便 是 要 取 得 各 国 法 律 的 相 互 协 调 280 中 国 的 刑 法 受 到 许 多 法 律 体 系 的 影 响, 法 官 有 权 对 法 律 进 行 具 有 约 束 力 的 司 法 解 读 见 Luo, W., 2011 选 自 :Heller, K.J., Dubber, M.D. 编 ) 比 较 刑 法 手 册 斯 坦 福 : 斯 坦 福 大 学 出 版 社, 138 页 ; 及 Bu, Y., 2009 中 国 法 律 介 绍 慕 尼 黑 :C.H. 贝 克 出 版 社, 20 页 281 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 见 Ferrante, M., 2011 选 自 :Heller, K.J., Dubber, M.D. 编 ) 比 较 刑 法 手 册 斯 坦 福 : 斯 坦 福 大 学 出 版 社, 13 页. 283 Zweigert, K., Kötz, H 比 较 法 律 三 版 牛 津 / 纽 约 : 牛 津 大 学 出 版 部 印 刷 所, 66 页 284 诉 讼 法 类 型 多 样, 且 在 不 断 演 变, 见 Legais, R., 2004 当 代 大 法 律 系 统 巴 黎, 389 页 285 见, 如,Segura-Serrano, A., 2006 互 联 网 规 范 及 国 际 法 的 角 色 选 自 :Von Bondandy, A., Wolfrum, R. 编 ) 联 合 国 法 律 要 点 年 鉴,102006): ;Edick, D.A 美 国 与 英 国 的 互 联 网 色 情 内 容 管 理 规 范 : 比 较 分 析 波 士 顿 大 学 国 际 与 比 较 法 律 评 论 212): 见 特 派 调 查 员 关 于 提 升 与 保 护 观 点 及 言 论 自 由 权 的 报 告 A/67/357, 7 September 同 上 288 见 特 派 调 查 员 关 于 提 升 与 保 护 观 点 及 言 论 自 由 权 的 报 告 A/HRC/17/27, 16 May 例 如, 针 对 与 计 算 机 有 关 的 支 持 恐 怖 主 义 犯 罪 的 调 查, 可 见 UNODC 2012 互 联 网 的 恐 怖 主 义 用 途 35 段, 106,

96 在 为 研 究 收 集 信 息 的 过 程 当 中, 向 各 国 询 问 它 们 认 为 本 国 网 络 犯 罪 法 律 的 协 调 程 度 如 何, 说 明 协 调 的 成 果 与 限 制, 以 及 在 协 调 过 程 中 保 持 国 家 法 律 传 统 的 方 法 290 一 些 国 家, 尤 其 是 亚 洲 美 洲 国 家, 强 调 有 必 要 对 法 律 进 行 协 调, 但 协 调 的 过 程 需 受 到 一 些 重 要 的 限 制 这 些 限 制 包 括 不 得 违 反 宪 法, 协 调 内 容 不 得 与 基 本 法 和 伊 斯 兰 教 教 法 相 冲 突, 应 该 在 具 体 情 景 中 应 用 协 调 后 的 标 准, 以 及 一 国 内 联 邦 立 法 和 州 立 法 同 时 存 在 所 产 生 的 问 题 291 也 有 国 家 表 示 它 们 成 功 进 行 了 网 络 犯 罪 法 律 的 协 调 例 如, 有 些 国 家 强 调, 协 调 已 经 纳 入 囊 括 实 体 法 和 程 序 法 的 综 合 途 径, 并 且 国 家 法 律 传 统 可 通 过 斟 酌 社 会 风 俗 传 统 用 途 以 及 ) 预 先 存 在 的 国 家 法 律 来 保 持 292 从 答 复 国 的 报 告 来 看, 各 国 的 网 络 犯 罪 法 律 协 调 程 度 随 地 域 变 化 而 显 现 出 明 显 不 同, 协 调 程 度 也 根 据 不 同 考 量 层 面 一 ) 与 他 国 相 比 较 ; 二 ) 在 本 区 域 内 比 较 ; 或 者 三 ) 所 依 据 的 多 边 文 书 规 定, 而 有 所 不 同 总 体 上, 下 方 图 表 3.3 显 示 约 有 三 分 之 一 的 国 家 曾 反 应 它 们 的 立 法 与 其 他 国 家 非 常 或 极 为 协 调 其 余 国 家 认 为 其 立 法 与 其 他 国 家 部 分 或 在 某 种 程 度 上 协 调 欧 洲 美 洲 感 知 的 协 调 程 度 往 往 高 于 非 洲 亚 洲 大 洋 洲 亚 洲 某 国 曾 直 接 评 论 道, 目 前 的 立 法 并 不 与 被 认 为 对 于 国 际 合 作 很 重 要 的 国 家 相 协 调 293 其 他 国 家 则 提 到 全 球 形 势 欧 洲 某 国 表 示, 区 域 层 面 的 协 调 程 度 较 高 我 们 并 不 清 楚 在 全 球 层 面 是 否 也 是 这 样 尽 管 [ 目 前 ] 还 没 有 任 何 国 际 司 法 合 作 的 请 求 因 没 有 满 足 双 重 犯 罪 标 准 而 遭 到 驳 回, 但 是 很 显 然, 与 国 际 司 法 合 作 相 关 的 不 同 的 程 序 规 定 [ 的 确 存 在 ] 294 图 3.3 网 络 犯 罪 法 律 与 一 ) 其 他 重 要 合 作 国 家, 二 ) 该 区 域, 以 及 三 ) 多 边 文 书 之 间 的 协 调 程 度 290 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 16 和 问 题 同 上 问 题 同 上 293 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 同 上 67

97 许 多 国 家 谈 论 到 国 际 文 书 在 协 调 过 程 中 的 效 用 例 如, 某 国 表 示 设 立 外 部 标 准 是 很 有 用 的, 例 如 国 际 和 区 域 文 书 中 的 标 准, 可 将 文 书 款 与 本 国 法 律 规 定 相 比 较 295 另 一 国 家 表 示 有 必 要 建 立 国 际 论 坛, 以 寻 求 在 打 击 网 络 犯 罪 的 国 际 战 略 和 法 律 措 施 方 面 达 成 共 识, 因 为 其 提 供 了 与 会 员 国 交 流 想 法 的 机 会, 而 所 有 会 员 可 以 将 这 些 想 法 作 为 预 防 和 打 击 犯 罪 立 法 和 实 际 备 选 办 法 该 国 还 观 察 到, 协 调 的 过 程 其 实 是 双 向 的, 因 为 在 一 些 情 况 下 国 内 立 法 举 措 或 想 法 已 经 成 为 国 际 标 准 内 容 的 来 源, 而 在 其 他 情 况 下, 其 他 会 员 国 表 达 的 想 法 也 影 响 到 了 [ 本 国 ] 关 于 网 络 犯 罪 的 理 解, 并 纳 入 [ 本 国 ] 法 律 296 其 他 国 家 则 注 意 到 了 现 有 国 家 法 律 的 影 响 东 亚 某 国 称, 他 们 研 究 了 他 国 法 律... 以 便 制 定 本 国 法 律 297 总 的 来 说, 图 表 3.3 并 未 指 出 国 际 文 书 对 法 律 协 调 的 具 体 影 响 例 如 欧 洲 国 家 感 知 的 本 国 法 律 和 国 际 文 书 协 调 的 程 度 较 高, 但 似 乎 不 能 直 接 说 明 其 与 欧 洲 其 他 国 家 的 协 调 程 度 也 较 高 295 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 16 68

98 本 章 稍 后 会 研 究 有 关 网 络 犯 罪 的 国 际 文 书 及 其 对 国 家 法 律 的 影 响 但 是 在 此 之 前, 必 须 探 讨 一 下 网 络 犯 罪 法 律 的 协 调 背 后 的 理 由 和 理 据 为 何 需 要 协 调? 杜 绝 犯 罪 避 风 港 亦 如 针 对 其 他 跨 国 犯 罪 一 样, 在 网 络 犯 罪 领 域 协 调 刑 法 可 防 止 出 现 犯 罪 分 子 的 避 风 港 本 研 究 调 查 问 卷 的 某 答 复 国 表 示 网 络 犯 罪 是 个 全 球 问 题, 所 以 所 有 国 家 在 某 种 意 义 上 都 对 我 们 意 义 重 大 我 们 认 为 与 发 展 中 国 家 的 合 作 很 重 要, 毕 竟 网 络 犯 罪 无 国 界 298 确 实, 一 旦 有 了 避 风 港, 网 络 犯 罪 可 能 带 来 的 危 险 是 所 有 跨 国 犯 罪 中 最 为 直 接 的 因 此, 若 涉 及 互 联 网 的 危 害 活 动 在 甲 国 构 成 犯 罪 但 在 乙 国 不 构 成 犯 罪, 那 么 乙 国 的 犯 罪 分 子 完 全 可 以 通 过 互 联 网 针 对 甲 国 的 受 害 者 如 此 一 来, 甲 国 无 法 单 独 有 效 保 护 本 国 免 遭 此 类 跨 国 活 动 的 损 害 即 使 甲 国 刑 法 允 许 对 身 在 乙 国 的 犯 罪 分 子 主 张 管 辖 权, 也 需 请 求 乙 国 同 意 或 协 助, 才 能 收 集 证 据 或 引 渡 已 查 明 的 罪 犯 为 了 保 护 其 法 域 内 的 人 员, 如 果 乙 国 对 所 涉 行 为 不 是 同 样 定 罪, 则 不 大 可 能 提 供 协 助 这 种 双 重 犯 罪 原 则 是 多 种 国 际 合 作 形 式 的 核 心, 例 如 见 诸 于 国 家 法 律 和 多 边 及 双 边 引 渡 约 299 双 重 犯 罪 也 用 于 面 见 证 人 及 收 集 证 据 等 司 法 互 助 领 域 300 尽 管 并 不 是 所 有 国 家 间 司 法 互 助 协 议 都 包 括 这 一 要 求, 很 多 文 书 都 规 定 双 重 犯 罪 适 用 于 如 搜 查 扣 押 或 冻 结 财 产 等 强 制 或 侵 入 措 施 301 七 章 国 际 合 作 ) 将 对 此 详 述 但 是, 为 了 协 调 网 络 犯 罪 方 面 的 刑 法, 关 键 是 双 重 犯 罪 并 不 要 求 以 同 种 法 律 款 惩 处 所 涉 活 动 所 以 如 果 针 对 同 一 行 为, 丙 国 判 为 网 络 犯 罪, 而 丁 国 将 其 视 为 普 通 犯 罪, 只 要 根 据 这 两 国 法 律, 同 一 罪 行 的 基 本 构 成 要 件 是 类 似 的, 那 么 两 国 就 可 以 展 开 298 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 比 如, 可 参 见 联 合 国 引 渡 示 范 约 21), 欧 洲 引 渡 公 约 21), 英 联 邦 内 伦 敦 引 渡 办 法 2 另 见 Plachta, M., 1989, 双 重 犯 罪 在 刑 事 事 项 国 际 合 作 中 的 作 用 Agell, A., Bomann, R., 及 Jareborg, N. 所 编 的 双 重 犯 罪, 对 国 际 刑 法 的 研 究 乌 普 萨 拉 市 :IustusFörlag, 111 页 其 中 提 到 Shearer, I., 国 际 法 中 的 引 渡 曼 彻 斯 特, 137 页, 及 Bassiouni, M.C., 国 际 引 渡 和 世 界 公 共 秩 序 多 德 雷 赫 特 : Kluwer Academic Publishers, 325 页 300 参 见 Capus, N., Strafrecht und Souveränität: Das Erfordernis der beidseitigenstrafbarkeit in der internationalenrechtshilfe in Strafsachen. Bern: Nomos, 406 页 301 比 如, 可 参 见 欧 洲 委 员 会 司 法 互 助 公 约 51), 欧 洲 委 员 会 关 于 犯 罪 所 得 的 洗 钱 搜 查 扣 押 和 没 收 问 题 公 约 181)f) 若 能 在 不 侵 犯 相 关 人 的 权 益 的 情 况 下 进 行 信 息 交 换 或 者 其 他 形 式 的 合 作, 就 不 需 要 双 重 犯 罪 原 则 参 见 Vermeulen, G., De Bondt, W., Ryckman, C., 欧 盟 犯 罪 问 题 国 际 研 究 的 再 探 讨. 安 特 卫 普 省 : Maklu, 133 页 ; 和 Klip, A., 欧 洲 刑 法. 安 特 卫 普 省 :Intersentia, 345 页 69

99 国 际 合 作 302 正 如 七 章 所 述, 在 各 国 法 律 协 调 达 到 某 种 程 度 后 如 欧 盟 各 国 ), 双 重 犯 罪 原 则 将 被 法 律 对 等 的 默 认 推 定 取 而 代 之 303 实 现 全 球 证 据 收 集 为 确 保 国 际 合 作 有 效 进 行, 协 调 程 序 法 不 可 或 缺 在 上 例 中, 若 乙 国 缺 乏 必 要 的 程 序 性 权 利, 就 无 法 快 速 保 全 计 算 机 数 据, 那 么 甲 国 就 不 能 在 司 法 互 助 中 提 出 此 请 求 换 句 话 说, 被 请 求 国 只 能 在 其 境 内 提 供 协 助, 其 程 度 与 国 内 的 同 等 侦 查 相 同 304 同 样 对 于 双 重 犯 罪, 只 要 可 以 实 际 实 施 侦 察 措 施, 程 序 性 权 利 的 法 律 形 式 无 需 直 接 对 等 比 如, 不 管 是 根 据 专 门 法 令, 还 是 行 使 一 般 搜 查 与 扣 押 权 力, 都 可 以 合 法 地 快 速 保 全 数 据 强 调 严 重 性, 减 少 刑 罚 避 风 港 从 国 际 合 作 角 度 来 看, 对 刑 事 犯 罪 规 定 的 刑 罚 并 不 严 格 需 要 按 照 针 对 刑 事 实 体 法 和 刑 事 诉 讼 法 的 强 制 力 的 同 样 理 由 加 以 协 调 双 重 犯 罪 并 不 牵 涉 到 各 自 的 制 裁 但 是 合 作 和 刑 罚 轻 重 之 间 却 有 某 种 特 殊 联 系 对 犯 罪 判 处 的 刑 罚 表 明 罪 行 的 严 重 程 度 国 际 上, 例 如 有 组 织 犯 罪 公 约 将 严 重 罪 行 定 义 为 构 成 可 受 到 最 高 刑 至 少 四 年 的 剥 夺 自 由 或 更 严 厉 处 罚 的 犯 罪 的 行 为 305 因 为 各 国 参 与 国 际 合 作 需 要 大 量 投 入, 所 以 许 多 引 渡 文 书 都 为 国 际 合 作 请 求 规 定 了 犯 罪 严 重 性 一 种 门 槛 通 常 参 照 犯 罪 行 为 可 能 受 到 的 刑 罚 306 犯 罪 严 重 性 门 槛 是 确 保 相 称 性 原 则 和 保 护 被 告 权 利 的 重 要 机 制 307 类 似 的 要 求 也 适 用 于 其 他 一 些 司 法 互 助 协 议 308 国 际 合 作 文 书 中 典 型 的 刑 罚 门 槛 有 六 个 月 一 年 到 四 年 不 等 在 为 本 302 Plachta, M., 双 重 犯 罪 在 刑 事 事 项 国 际 合 作 中 的 作 用 Agell, A., Bomann, R., 及 Jareborg, N. 所 编 的 双 重 犯 罪, 对 国 际 刑 法 的 研 究 乌 普 萨 拉 市 :IustusFörlag, 页 参 见 欧 洲 委 员 会 关 于 犯 罪 所 得 的 洗 钱 搜 查 扣 押 和 没 收 问 题 公 约, 该 文 献 在 181)f) 中 阐 明, 理 论 上 双 重 犯 罪 需 要 二 章 所 论 述 的 侦 查 方 法, 其 中 包 括 但 是 不 限 于 ) 需 要 强 制 行 动 的 侦 察 方 法 303 参 见 De Bondt, W., 欧 盟 犯 罪 政 策 的 必 要 性 和 可 取 性 安 特 卫 普 省 :Maklu, 页 304 司 法 互 助 文 书 中 不 一 定 会 写 明 被 请 求 国 需 要 执 行 其 国 内 没 有 的 办 法 但 是 对 于 强 制 措 施, 欧 盟 侦 察 法 令 草 案 规 定, 若 被 请 求 国 的 相 关 法 律 不 包 含 被 请 求, 该 国 可 以 且 应 当 使 用 备 用 措 施 参 见 欧 盟 理 事 会,2011, 刑 事 案 件 欧 洲 侦 察 法 令 指 导 倡 议 - 批 准 成 为 一 般 方 法 的 文 本,18918/11, 2011 年 12 月 21 日, 页 305 有 组 织 犯 罪 公 约 2 将 判 刑 四 年 定 为 该 公 约 下 严 重 罪 行 的 门 槛 同 时 还 需 满 足 跨 国 性 和 涉 及 有 组 织 的 犯 罪 团 伙 ) 该 门 槛 不 适 用 于 公 约 下 的 其 他 特 定 犯 罪 306 Schwaighofer, K., Ebensperger S., InternationaleRechtshilfe in strafrechtlichenangelegenheiten. 维 也 纳 : WUV Universitätsverlag, 8 页 307 Lagodny, O In: Schomburg, W., Lagodny, O., Gless, S., Hackner, T. 编 辑 ) InternationaleRechtshilfe in Strafsachen. Munich: C.H.Beck, 90 页 3 IRG, at 23; Murschetz, V Auslieferung und EuropäischerHaftbefehl. 维 也 纳 / 纽 约 : Springer, 124 页 308 比 如, 欧 洲 委 员 会 刑 事 司 法 互 助 公 约 51)b) 规 定, 任 何 缔 约 国 可 对 可 引 渡 犯 罪 提 出 要 求, 执 行 搜 查 或 扣 押 财 产 的 行 动 309 欧 洲 引 渡 公 约 21) 规 定, 若 某 项 罪 行 在 请 求 国 处 以 一 年 以 上 剥 夺 自 由 的 监 禁, 在 被 请 求 国 六 个 月 以 上, 则 该 罪 行 为 可 引 渡 罪 行 但 是 要 注 意 现 在 该 公 约 很 大 程 度 上 被 欧 洲 逮 捕 令 取 代 Hackner, T., In:, Schomburg, W., Lagodny, O., Gless, S., Hackner, T. 编 辑 ) InternationaleRechtshilfe in Strafsachen. Munich: C.H.Beck 页, III A, 3, 及 页, III A 1, 9) 310 比 如, 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 引 渡 款 适 用 于 2-11 下 的 犯 罪 行 为, 但 是 这 些 犯 罪 必 须 在 两 国 法 律 下 判 处 最 高 刑 罚 一 年 以 上 的 监 禁 或 更 严 重 的 刑 罚 70

100 研 究 收 集 资 料 期 间, 答 复 国 回 答 了 各 种 网 络 犯 罪 活 动 的 刑 罚, 包 括 破 坏 计 算 机 数 据 和 系 统 的 保 密 性 完 整 性 和 可 用 性 的 活 动 出 于 个 人 或 经 济 利 益 的 计 算 机 相 关 活 动 和 其 他 特 定 的 计 算 机 活 动 312 图 3.4 和 3.5 显 示 了 以 下 两 种 行 为 的 刑 罚 之 间 的 区 别 : 单 纯 非 法 访 问 计 算 机 系 统 或 数 据, 及 国 家 法 律 款 认 定 为 危 及 安 全 或 不 诚 实 意 图 的 非 法 访 问 313 显 然 对 这 两 种 犯 罪, 一 些 国 家 最 多 处 以 一 年 监 禁 鉴 于 大 多 数 可 引 渡 犯 罪 的 门 槛 包 括 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 和 阿 拉 伯 国 家 联 盟 公 约 的 文 书 ) 都 为 一 年, 就 此 类 罪 行 而 言, 在 一 些 国 家 中 国 际 合 作 可 能 难 以 开 展 314 这 种 典 型 的 判 决 无 疑 远 远 低 于 有 组 织 犯 罪 公 约 定 义 的 严 重 犯 罪 标 准 至 少 四 年 ) 图 3.4 单 纯 非 法 访 问 计 算 机 系 统 或 数 据 的 最 长 监 禁 期 鉴 于 刑 罚 执 行 的 实 际 情 况, 必 须 谨 慎 地 看 待 这 些 结 论 实 际 刑 罚 的 轻 重 无 法 轻 易 地 完 全 由 特 定 刑 法 款 决 定, 它 受 判 刑 加 重 和 减 轻 处 罚 情 节 的 一 般 规 定 的 影 响, 也 会 因 某 些 限 制 件 和 判 刑 准 则 改 变 图 3.5 非 法 访 问 危 及 安 全 或 不 诚 实 意 图 ) 的 最 长 监 禁 期 311 有 组 织 犯 罪 公 约 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 秘 书 处 从 主 要 法 律 评 论 等 其 他 资 源 处 收 集 了 刑 罚 有 关 信 息 313 分 析 仅 限 于 在 特 定 法 律 文 本 中 可 推 断 出 最 高 刑 罚 的 国 家 故 排 除 了 无 法 从 一 般 刑 法 款 中 推 断 惩 罚 的 国 家 ) 314 答 复 国 表 示, 普 遍 认 为 网 络 犯 罪 满 足 严 重 性 标 准, 属 可 引 渡 犯 罪 但 是 欧 洲 和 美 洲 所 有 国 家 九 成 非 洲 亚 洲 及 大 洋 洲 国 家 表 示 网 络 犯 罪 一 般 都 可 引 渡 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 194) 有 这 样 的 差 异, 可 能 是 因 为 犯 罪 分 子 因 非 法 访 问 受 到 起 诉 被 要 求 引 渡 时, 还 会 有 其 他 的 罪 名 71

101 尽 管 如 此, 该 图 强 调 了 在 确 定 国 际 合 作 范 围 和 网 络 犯 罪 严 重 性 的 共 识 上 面 临 的 普 遍 挑 战 一 方 面, 单 纯 非 法 访 问 的 犯 罪 情 节 较 轻 另 一 方 面, 许 多 重 大 网 络 犯 罪 都 始 于 非 法 访 问, 如 未 授 权 故 意 进 入 计 算 机 系 统 如 用 于 国 家 关 键 基 础 设 施 的 计 算 机 将 最 高 可 能 刑 罚 视 为 国 际 合 作 的 门 槛 未 必 充 分 显 示 罪 行 的 特 点 其 他 的 可 选 方 案 包 括 明 确 适 用 国 际 合 作 款 的 犯 罪 无 需 达 到 一 定 刑 罚 标 准 ), 但 是 这 些 方 案 受 到 范 围 限 制 总 体 而 言, 国 家 间 就 特 定 的 核 心 网 络 犯 罪 刑 罚 广 泛 协 调 包 括 常 见 的 根 据 严 重 性 确 定 刑 罚 轻 重 机 制 ) 可 能 有 助 于 促 进 国 际 合 作, 消 除 犯 罪 分 子 的 避 风 港 总 结 目 前 网 络 犯 罪 的 立 法 不 断 变 化 这 意 味 着 法 律 改 革 正 在 进 行, 人 们 更 加 认 识 到 需 要 在 刑 事 民 事 和 行 政 多 个 领 域 对 网 络 犯 罪 采 取 法 律 对 策 在 本 研 究 的 调 查 问 卷 中, 近 60% 的 答 复 国 表 示 新 近 制 定 了 或 计 划 制 定 网 络 犯 罪 立 法 315 尽 管 传 统 的 一 般 法 律 在 一 定 程 度 上 也 可 适 用 于 网 络 犯 罪, 但 是 若 要 保 护 像 计 算 机 系 统 完 整 性 这 样 的 合 法 权 益, 面 对 计 算 机 数 据 这 样 的 无 形 概 念, 我 们 需 要 引 入 具 体 的 罪 行 定 义 和 概 念 尽 管 已 就 为 预 防 和 打 击 网 络 犯 罪 需 要 法 律 干 涉 的 广 泛 领 域 达 成 共 识, 但 是 对 合 作 至 关 重 要 的 国 家 间 区 域 内 以 及 与 多 边 文 书 的 立 法 协 调 程 度 ) 仍 然 差 别 很 大 这 包 括 网 络 犯 罪 的 刑 罚, 仅 仅 审 查 此 方 面 的 一 种 基 本 犯 罪 非 法 访 问, 就 发 现 其 中 的 差 异 之 大 可 能 影 响 到 相 关 执 法 合 作 的 顺 利 进 行 法 律 协 调 势 在 必 行, 因 为 这 能 消 除 罪 犯 避 风 港 便 利 全 球 取 证 要 实 现 协 调, 就 需 要 有 约 束 力 和 无 约 束 力 的 国 际 和 区 域 文 书 正 如 本 文 研 究 所 指 出, 确 实 有 许 多 这 样 的 文 书 本 章 下 一 节 将 会 详 细 阐 述 315 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 14 72

102 3.3 国 际 文 书 和 区 域 文 书 综 述 关 键 结 论 : 过 去 十 年 来, 颁 布 旨 在 打 击 网 络 犯 罪 的 国 际 及 区 域 文 书 方 面 出 现 了 重 大 发 展, 其 中 有 些 文 书 具 有 约 束 力, 有 些 无 约 束 力 可 以 确 定 有 五 大 类 国 际 和 区 域 文 书, 包 括 以 下 组 织 或 受 其 启 发 ) 制 定 的 文 书 : 一 ) 欧 洲 委 员 会 或 欧 洲 联 盟, 二 ) 独 立 国 家 联 合 体 或 上 海 合 作 组 织, 三 ) 非 洲 政 府 间 组 织, 四 ) 阿 拉 伯 国 家 联 盟, 以 及 v) 联 合 国 所 有 的 文 书 之 间 都 有 大 量 的 相 互 交 流, 尤 其 是 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 中 提 出 的 概 念 和 办 法 分 析 19 个 网 络 犯 罪 有 关 的 多 边 文 书 款 后, 发 现 其 中 的 核 心 款 有 共 通 之 处, 但 是 也 在 涉 及 的 实 质 性 领 域 存 在 明 显 差 异 过 去 十 年 来, 颁 布 旨 在 打 击 网 络 犯 罪 的 国 际 及 地 区 文 书 方 面 出 现 了 重 大 发 展 这 些 文 书 的 根 源 法 律 地 位 地 理 范 围 实 质 焦 点 和 机 制 都 有 很 大 差 异 有 约 束 力 无 约 束 力 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 2001) 及 其 附 加 协 议 2003) 计 算 机 和 与 计 算 机 相 关 的 犯 罪 法 2002) 及 电 子 证 据 示 范 法 2002) 欧 洲 委 员 会 保 护 儿 童 免 受 性 剥 削 和 性 虐 待 公 约 2007) 欧 盟 的 法 律 涵 盖 了 电 子 商 务 法 2000/31/EC), 打 击 非 现 金 支 付 手 段 方 面 的 欺 诈 和 伪 造 的 2001/413/JHA), 个 人 数 据 2002/58/EC 修 订 ), 攻 击 信 息 系 统 法 2005/222/JHA 及 提 案 COM2010) 517 终 稿 ), 儿 童 色 情 法 2011/92/EU) 独 立 国 家 联 合 体 独 联 体 ) 打 击 计 算 机 信 息 领 域 犯 罪 合 作 协 定 2001) 上 海 合 作 组 织 成 员 国 国 际 信 息 安 全 领 域 合 作 协 定 2009) 草 案 ) 西 非 国 家 经 济 共 同 体 西 非 经 共 体 ) 打 击 网 络 犯 罪 指 令 2009) 草 案 ) 非 洲 联 盟 关 于 建 立 有 利 于 非 洲 网 络 安 全 的 法 律 框 架 公 约 草 案 东 非 共 同 体 网 络 法 法 律 框 架 草 案 2008) 东 南 非 共 同 市 场 网 络 安 全 示 例 法 草 案 2011) 南 部 非 州 发 展 共 同 体 南 共 体 ) 计 算 机 犯 罪 和 网 络 犯 罪 示 例 法 2012) 73

103 阿 拉 伯 国 家 联 盟 打 击 信 息 技 术 犯 罪 公 约 2010) 阿 拉 伯 国 家 联 盟 打 击 信 息 技 术 犯 罪 示 例 法 2004) < 儿 童 权 利 公 约 > 关 于 买 卖 儿 童 儿 童 卖 淫 和 儿 童 色 情 制 品 问 题 的 任 择 议 定 书 2000) 国 际 电 信 联 盟 国 际 电 联 )/ 加 勒 比 共 同 体 加 共 体 )/ 加 勒 比 电 信 联 盟 加 勒 比 电 联 ) 网 络 犯 罪 电 子 犯 罪 及 电 子 证 据 示 范 法 2010) 国 际 电 信 联 盟 国 际 电 联 )/ 太 平 洋 共 同 体 秘 书 处 网 络 犯 罪 示 范 法 2011) 文 书 可 以 分 为 以 下 五 组 在 一 ) 欧 洲 委 员 会 或 欧 盟 组 织 框 架 下 或 受 其 启 发 ), 二 ) 在 独 立 国 家 联 合 体 或 上 海 合 作 组 织 内, 三 ) 非 洲 组 织 内, 四 ) 阿 拉 伯 国 家 联 盟 内, 五 ) 在 联 合 国 部 门 的 主 持 下 或 与 之 相 关 ) 这 几 组 的 分 类 并 非 绝 对, 文 书 间 存 在 明 显 的 相 互 影 响 如, 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 中 提 出 的 基 本 概 念 也 可 见 于 其 他 文 书 316 联 合 国 的 部 门 如 国 际 电 信 联 盟 和 联 合 国 非 洲 经 济 委 员 会 也 参 与 了 非 洲 联 盟 公 约 草 案 及 南 共 体 示 范 法 等 非 洲 文 书 的 制 定 每 一 类 文 书 之 间 有 特 别 明 显 的 直 接 关 系 如 英 联 邦 示 范 法 基 于 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约, 与 其 联 系 紧 密 ; 非 洲 联 盟 公 约 草 案 摘 取 了 西 非 国 家 经 济 共 同 体 打 击 网 络 犯 罪 指 令 中 的 内 容 ; 独 联 体 国 家 协 定 与 上 海 合 作 组 织 协 定 在 计 算 机 信 息 安 全 方 面 的 一 些 概 念 一 致 不 同 文 书 及 不 同 组 之 间 在 法 律 地 位 地 理 范 围 实 质 焦 点 和 机 制 上 的 异 同 详 见 下 表 法 律 地 位 首 先 必 须 区 别 一 份 文 书 是 否 有 法 律 约 束 力 一 些 文 书 如 欧 洲 委 员 会 公 约 欧 盟 文 书 独 立 国 家 联 合 体 协 定 上 海 合 作 组 织 协 定 和 阿 拉 伯 国 家 联 盟 公 约 是 旨 在 创 造 法 律 义 务 的 国 家 间 明 文 协 定 317 非 洲 联 盟 大 会 一 旦 通 过 非 洲 联 盟 公 约 草 案, 该 公 约 将 以 有 约 束 力 文 书 的 形 式 生 效, 供 成 员 国 签 署 批 准 和 加 入 318 其 他 文 书 如 英 联 邦 示 范 法 西 非 经 共 体 示 范 法 案 草 案 阿 拉 伯 国 家 联 盟 示 范 法 及 国 际 电 联 / 加 共 体 / 加 勒 比 电 联 示 范 法 等 并 无 意 要 求 国 家 履 行 法 律 义 务, 而 旨 在 提 供 示 例 或 启 发, 帮 助 各 国 制 定 国 内 法 律 款 许 多 国 家 根 据 示 范 法 协 调 其 国 内 法, 因 此 无 约 束 力 文 书 在 国 际 或 区 域 一 级 可 产 生 重 要 316 本 研 究 附 件 三 国 际 和 区 域 文 书 款 ) 中 的 分 析 显 示, 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 的 许 多 关 键 概 念 如 非 法 访 问 计 算 机 系 统 非 法 截 获 计 算 机 数 据 非 法 干 涉 计 算 机 数 据 或 系 统 快 速 保 存 数 据 和 实 时 收 集 数 据 也 见 诸 于 其 他 文 书 317 国 际 公 约 无 论 是 一 般 公 约 还 是 特 定 公 约 ) 制 定 明 确 承 认 的 规 则, 一 种 国 际 法 渊 源, 国 际 法 院 按 国 际 法 院 规 约 38 规 定 加 以 应 用 维 也 纳 约 法 公 约 2 规 定, 约 是 国 家 间 所 缔 结 而 以 国 际 法 为 准 之 国 际 书 面 协 定, 不 论 其 载 于 一 项 单 独 文 书 或 两 项 或 以 上 相 关 文 书, 亦 不 论 其 特 定 名 称 如 何 318 非 洲 联 盟 公 约 草 案 四 部 分 2 节 2012 年 9 月, 四 届 非 洲 联 盟 通 讯 及 信 息 部 长 会 议 CITMC-4) 要 求 非 洲 联 盟 委 员 会 依 照 非 盟 程 序 法 则, 提 交 待 通 过 非 洲 联 盟 公 约 草 案 参 见 非 洲 联 盟,2012 喀 土 穆 宣 言 AU/CITMC-4/MIN/Decl.IV) 2 版, 2012 年 9 月 6 日 74

104 影 响 319 此 外, 一 些 国 家 虽 未 批 准 或 加 入 有 约 束 力 文 书, 却 可 能 在 制 定 国 内 法 时 参 考 它, 这 样, 文 书 的 覆 盖 面 范 围 更 广, 不 局 限 于 签 署 批 准 或 加 入 的 国 家 320 法 律 地 位 地 理 范 围 有 约 束 力 无 约 束 力 无 限 定 限 定 实 质 焦 点 机 制 定 罪 犯 罪 目 录 具 体 犯 罪 国 际 合 作 和 管 辖 权 一 般 义 务 引 渡 互 助 协 调 中 心 程 序 性 权 力 网 络 安 全 电 子 商 务 地 理 范 围 就 具 有 法 律 约 束 力 的 文 书 而 言, 其 地 理 范 围 一 般 是 由 该 文 书 主 办 组 织 的 性 质 321 和 背 景 决 定 的 例 如, 阿 拉 伯 国 家 联 盟 公 约 的 目 的 就 是 加 强 阿 拉 伯 国 家 间 的 合 作, 与 之 类 似, 独 立 国 家 联 合 体 协 定 将 缔 约 方 定 义 为 独 立 国 家 联 合 体 的 成 员 国, 322 非 洲 联 盟 公 约 草 案 则 设 计 面 向 非 洲 联 盟 成 员 国 323 文 书 成 员 资 格 不 一 定 与 组 织 成 员 资 格 重 合 组 织 成 员 不 一 定 都 是 原 始 协 定 的 签 署 方, 324 以 及 如 果 协 定 须 经 批 准 或 接 受 或 核 准 325 并 不 是 所 有 缔 约 方 都 319 比 如, 英 联 邦 一 些 成 员 国 可 能 单 独 使 用 英 联 邦 示 例 法, 也 可 能 结 合 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 见 欧 洲 委 员 会,2012 英 联 邦 国 家 : 布 达 佩 斯 公 约 和 英 联 邦 示 范 法 的 应 用 欧 洲 委 员 会 对 英 联 邦 网 络 犯 罪 问 题 工 作 组 的 贡 献 320 比 如, 欧 洲 委 员 会 称, 除 了 已 签 署 批 准 或 被 邀 请 加 入 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 的 国 家 外, 它 还 根 据 该 公 约 与 至 少 55 个 国 家 的 展 开 技 术 合 作 参 见 Seger, A., 2012 关 于 网 络 犯 罪 的 布 达 佩 斯 公 约 十 年 历 程 : 经 验 教 训 还 是 单 纯 网 络 321 阿 拉 伯 国 家 联 盟 公 约, 独 立 国 家 联 合 体 协 定 序 言 323 非 洲 联 盟 章 程 草 案 四 部 分, 2 节, 阿 拉 伯 国 家 联 盟 成 员 国 中 的 科 摩 罗, 吉 布 提, 黎 巴 嫩 及 索 马 里 未 签 署 阿 拉 伯 国 家 联 盟 公 约 欧 洲 委 员 会 成 员 国 中 的 安 道 尔 共 和 国, 摩 纳 哥, 俄 罗 斯 联 邦, 及 圣 马 力 诺 未 签 署 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 325 维 也 纳 约 法 公 约 14 规 定 在 下 列 任 一 情 况 中, 国 家 以 批 准 表 示 同 意 受 约 约 束 : 一 ) 约 规 定 以 批 准 方 式 表 示 同 意 ; 二 ) 另 经 确 定 谈 判 国 协 议 需 要 批 准 ; 三 ) 国 家 代 表 已 签 署 须 经 批 准 的 约 ; 或 75

105 交 存 此 类 文 书 326 部 分 文 书 可 开 放 供 主 办 组 织 成 员 以 外 的 国 家 签 署 例 如, 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 就 面 向 欧 洲 委 员 会 成 员 国 以 及 参 与 公 约 详 细 方 案 制 定 的 非 委 员 会 成 员 国 家 开 放 签 署 327 创 始 国 成 为 控 制 新 成 员 国 加 入 的 现 任 国 家, 一 般 根 据 初 始 约 协 定 中 所 订 规 则 来 决 定 328 对 开 放 性 约 而 言, 任 何 国 家 只 要 表 达 出 遵 守 现 有 的 约 规 定 的 意 愿, 即 可 加 入 ; 对 于 半 开 放 约 来 说, 新 成 员 国 加 入 需 要 得 到 多 数 签 署 国 和 / 或 缔 约 国 的 同 意 ; 对 封 闭 性 约 而 言, 新 成 员 国 加 入 需 要 得 到 签 署 国 和 / 或 缔 约 国 的 一 致 同 意 329 就 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 而 言, 欧 委 会 部 长 委 员 会 在 与 所 有 缔 约 国 进 行 磋 商 并 获 得 了 一 致 同 意 后, 可 邀 请 非 欧 委 会 成 员 且 未 参 与 [ 本 ] 公 约 制 定 的 国 家 加 入 公 约 330 与 之 类 似, 独 立 国 家 联 合 体 协 定 经 所 有 成 员 国 同 意 后, 可 向 愿 意 遵 守 协 定 款 的 一 切 国 家 开 放 签 署, 331 上 海 合 作 组 织 协 定 同 样 规 定 向 与 [ 本 ] 协 议 拥 有 共 同 目 标 与 准 则 的 任 何 国 家 开 放 加 入 332 联 合 国 主 持 下 制 定 的 文 书 所 涵 盖 的 地 理 范 围 通 常 最 为 广 泛 儿 童 权 利 公 约 关 于 贩 卖 儿 童 儿 童 卖 淫 和 儿 童 色 情 制 品 问 题 的 任 择 议 定 书 开 放 供 任 何 国 家 加 入 333 创 始 国 具 有 影 响 约 内 容 的 优 势, 但 在 约 谈 判 及 起 草 过 程 中 会 付 出 一 定 成 本 后 期 加 入 的 国 家 能 避 免 此 类 成 本, 但 在 重 新 谈 判 约 义 务 和 内 容 时 机 会 有 限 四 ) 代 表 的 全 权 证 书 已 展 示 出, 或 国 家 已 在 谈 判 过 程 中 表 达 了 签 署 须 经 批 准 的 约 的 意 图 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 与 阿 拉 伯 国 家 联 盟 公 约 明 确 规 定 了 约 须 经 批 准 或 接 受 独 立 国 家 联 合 体 协 定 与 上 海 合 作 组 织 协 定 规 定 缔 约 国 需 交 存 通 知 书 以 完 成 加 入 约 的 内 部 程 序 非 洲 联 盟 章 程 草 案 设 定 了 签 字 批 准 或 加 入 程 序 对 国 际 约 法 公 约 的 总 体 回 顾 可 参 见 Shaw,M.N.,2007, 国 际 法 6 版, 剑 桥 : 剑 桥 大 学 出 版 社 326 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 签 订 国 中 的 捷 克 共 和 国, 希 腊, 爱 尔 兰, 列 支 敦 士 登, 卢 森 堡, 波 兰, 瑞 典 和 土 耳 其 尚 未 交 存 批 准 书 接 受 书 或 核 准 书 327 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 361) 非 成 员 国 加 拿 大, 日 本, 南 非 及 美 国 签 署 了 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 328 维 也 纳 约 法 公 约 15 规 定 在 下 列 任 一 情 况 中, 国 家 以 加 入 表 示 同 意 受 约 约 束 : 一 ) 约 规 定 以 加 入 方 式 表 示 同 意 ; 二 ) 另 经 确 定 谈 判 国 协 议 该 国 须 以 加 入 方 式 表 示 同 意 ; 三 ) 全 体 当 事 国 嗣 后 协 议 该 国 须 以 加 入 方 式 表 示 同 意 329 Malone, 洛 杉 矶,2008, 国 际 法, 纽 约 : 阿 斯 彭 330 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 371) 371) 后 修 正 诉 讼 程 序 的 提 案 由 欧 洲 网 络 犯 罪 公 约 委 员 会 T-CY) 及 欧 洲 网 络 犯 罪 问 题 委 员 会 CDPC) 提 出 两 项 提 案 现 正 由 欧 洲 委 员 会 司 法 合 作 报 告 人 组 审 核 参 考 欧 洲 网 络 犯 罪 公 约 委 员 会 2012, 布 达 佩 斯 网 络 犯 罪 公 约 加 入 标 准 及 程 序 - 新 版, 欧 洲 网 络 犯 罪 公 约 委 员 会 2012),2012 年 5 月 28 日 331 独 立 国 家 联 合 体 协 定, 上 海 合 作 组 织 协 定, 联 合 国 儿 童 权 利 公 约 48 ; 及 联 合 国 关 于 贩 卖 儿 童 儿 童 卖 淫 和 儿 童 色 情 的 任 择 议 定 书 13 在 此 文 本 中, 国 家 是 一 个 广 义 的 概 念, 并 不 仅 限 于 联 合 国 成 员 国 如 非 联 合 国 成 员 国 梵 蒂 冈 签 署 并 批 准 了 儿 童 权 利 公 约 48 ; 及 关 于 贩 卖 儿 童 儿 童 卖 淫 和 儿 童 色 情 的 任 择 议 定 书 参 见 76

106 纵 然 约 开 放 供 加 入, 但 由 于 约 通 常 由 具 有 相 似 偏 好 的 国 家 缔 结, 因 此 可 能 不 被 未 参 与 谈 判 的 国 家 接 受 334 多 边 约 通 常 通 过 在 签 署 批 准 或 加 入 时 提 出 保 留 的 制 度 来 解 决 这 一 问 题 335 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 允 许 对 特 定 款 作 具 体 保 留, 但 不 得 作 其 他 保 留 336 阿 拉 伯 联 盟 公 约 允 许 作 具 体 保 留, 但 仅 仅 禁 止 违 反 公 约 文 或 背 离 其 宗 旨 337 的 保 留 独 立 国 家 联 合 体 协 定 未 提 及 保 留 问 题, 338 而 至 少 有 一 个 国 家 已 提 出 了 保 留 339 若 以 现 有 形 式 获 得 通 过, 则 非 洲 联 盟 公 约 将 允 许 对 一 或 多 项 具 体 款 作 不 与 [ 本 ] 公 约 的 目 标 和 宗 旨 相 悖 的 保 留 340 全 球 已 有 82 个 国 家 签 署 并 / 或 批 准 了 一 项 具 有 法 律 约 束 力 的 网 络 犯 罪 文 书 341 一 些 国 家 加 入 了 不 止 一 项 此 类 文 书 虽 然 在 初 始 的 组 织 文 件 或 草 案 形 成 后 也 可 以 加 入, 但 图 的 数 据 显 示, 迄 今 为 止 没 有 一 项 文 书 除 联 合 国 儿 童 权 利 公 约 关 于 买 卖 儿 童 儿 童 卖 淫 和 儿 童 色 情 制 品 问 题 的 任 择 议 定 书 以 外 343 ) 获 得 了 全 球 范 围 的 签 署 或 批 准 / 加 入 签 署 或 批 准 / 加 入 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 的 国 家 最 多 48 国 ), 包 括 5 个 非 欧 委 会 成 员 国 344 其 他 文 书 覆 盖 的 地 理 范 围 较 小 阿 拉 伯 国 家 联 盟 公 约 18 个 国 家 或 领 土 ), 独 立 国 家 联 合 体 协 定 10 国 ), 上 海 合 作 组 织 协 定 6 国 ) 若 非 洲 联 盟 公 约 草 案 得 到 非 洲 联 盟 所 有 成 员 国 的 签 署 或 批 准, 将 包 括 54 个 国 家 和 领 土 图 3.6 国 际 和 区 域 文 书 334 Parisi, F.,Fon, V., 2009, 国 际 约 的 建 立, 立 法 经 济 学, 牛 津 : 牛 津 在 线 学 术 专 著 数 据 库 335 维 也 纳 约 法 公 约 2 节 阐 明 了 提 出 约 保 留, 接 受 及 反 对 保 留, 约 保 留 及 对 反 对 保 留 的 法 律 效 力, 撤 回 约 保 留 及 对 保 留 的 反 对, 及 约 保 留 程 序 总 体 而 言, 不 允 许 与 约 的 目 标 及 宗 旨 相 悖 的 保 留 336 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 阿 拉 伯 国 家 联 盟 公 约, 5 章, 维 也 纳 约 法 公 约 24 中, 除 非 约 进 行 特 别 禁 止, 或 约 只 提 供 特 定 保 留, 或 约 保 留 与 约 的 目 的 和 宗 旨 相 悖, 否 则 默 认 国 家 可 提 出 约 保 留 339 乌 克 兰 对 独 联 体 国 家 元 首 理 事 会 议 程 5 项 约 提 出 保 留, 名 为 联 合 打 击 计 算 机 信 息 犯 罪 协 议,2001 年 6 月 1 日 340 非 洲 联 盟 章 程 草 案, 4 部 分, 2 节, 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 阿 拉 伯 国 家 联 盟 公 约 独 立 国 家 联 合 体 协 定 及 上 海 合 作 组 织 协 定 的 签 署 或 批 准 342 地 图 显 示 了 签 署, 批 准, 或 加 入 了 独 立 国 家 联 合 体 协 定 独 联 体 ) 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 阿 拉 伯 国 家 联 盟 公 约, 及 上 海 合 作 组 织 协 定 地 图 还 标 示 了 非 洲 联 盟 成 员 国 以 作 参 考, 若 非 洲 联 盟 公 约 草 案 通 过 并 开 放 签 署 批 准 或 加 入 后, 这 些 国 家 可 能 成 为 其 成 员 国 个 国 家 或 领 土 签 署, 批 准 或 加 入 了 联 合 国 儿 童 权 利 公 约 关 于 贩 卖 儿 童 儿 童 卖 淫 和 儿 童 色 情 制 品 问 题 的 任 择 议 定 书 344 根 据 37, 除 此 之 外 另 有 八 国 阿 根 廷 智 利 哥 斯 达 黎 加 多 米 尼 加 共 和 国 墨 西 哥 巴 拿 马 菲 律 宾 及 塞 内 加 尔 ) 已 被 邀 请 加 入 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约, 这 些 国 家 的 加 入 将 大 大 扩 展 公 约 的 地 理 范 围 77

107 总 体 而 言, 全 球 形 势 是, 与 网 络 犯 罪 相 关 的 国 际 或 区 域 文 书 的 成 员 情 况 呈 现 出 一 定 程 度 的 分 散 化 区 域 特 征 则 分 外 明 晰 一 些 地 区 的 国 家 因 加 入 有 法 律 约 束 力 的 网 络 犯 罪 文 书 而 获 益 对 某 些 国 家 而 言 不 止 一 项 文 书 而 其 余 区 域 则 未 加 入 任 何 有 约 束 力 的 框 架 体 系 实 质 性 重 点 除 去 地 理 范 围 上 的 不 同, 国 际 和 区 域 文 书 同 国 家 法 律 一 样, 在 实 质 性 重 点 上 也 有 所 不 同 这 些 差 异 许 多 都 源 于 文 书 间 不 尽 相 同 的 根 本 目 标 一 些 文 书, 如 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约, 英 联 邦 示 范 法 阿 拉 伯 国 家 联 盟 公 约 以 及 独 立 国 家 联 合 体 协 定, 专 门 致 力 于 为 网 络 犯 罪 的 打 击 形 式 提 供 一 个 司 法 框 架 其 他 文 书, 如 上 海 合 作 组 织 协 定 和 非 洲 联 盟 公 约 草 案, 涉 及 内 容 较 广, 网 络 犯 罪 只 是 其 中 的 一 项 内 容 如 上 海 合 作 组 织 协 定 解 决 的 是 国 际 信 息 安 全 的 背 景 下 网 络 犯 罪 事 务 的 合 作 问 题, 包 括 信 息 战, 恐 怖 主 义, 以 及 针 对 国 际 与 国 家 信 息 基 础 设 施 的 威 胁 等 345 非 洲 联 盟 公 约 草 案 以 网 络 安 全 为 基 础, 涉 及 电 子 交 易 组 织, 个 人 数 据 保 护, 网 络 安 全 提 升, 电 子 治 理 及 网 络 犯 罪 打 击 346 这 些 差 异 极 大 地 影 响 了 网 络 犯 罪 如 何 纳 入 国 际 或 区 域 国 际 或 区 域 法 律 对 策 比 如, 上 海 合 作 组 织 协 定 由 于 对 国 际 信 息 安 全 问 题 广 泛 的 关 注, 并 未 明 确 阐 释 哪 些 网 络 行 为 应 被 定 罪 与 之 类 似, 非 洲 联 盟 公 约 草 案 当 前 并 未 寻 求 建 立 针 对 网 络 刑 事 事 项 的 国 际 合 作 机 制 这 或 许 是 由 于 它 将 网 络 安 全 作 为 一 个 整 体 问 题 来 关 注, 而 非 特 别 着 眼 于 刑 事 司 法 问 题 图 3.7 网 络 犯 罪 文 书 的 实 质 性 重 点 345 上 海 合 作 组 织 协 定 2 将 网 络 犯 罪 列 为 国 际 信 息 安 全 的 主 要 威 胁 之 一 该 协 定 附 件 1 中 的 网 络 犯 罪 被 定 义 为 利 用 信 息 资 源 和 或 ) 在 信 息 空 间 中 对 其 影 响 达 到 非 法 目 的 346 在 非 洲 联 盟 公 约 草 案 中, 三 部 分 加 强 网 络 安 全, 打 击 网 络 犯 罪 述 及 网 络 犯 罪 问 题 一 部 分 处 理 了 电 子 交 易 问 题, 二 部 分 处 理 了 个 人 数 据 保 护 问 题 78

108 从 犯 罪 预 防 和 刑 事 司 法 的 角 度 看, 六 个 重 要 领 域 可 以 从 国 际 或 区 域 层 面 具 有 或 不 具 有 法 律 约 束 力 的 指 导 中 获 益 : 一 ) 定 罪 ; 二 ) 执 法 程 序 权 ; 三 ) 涉 及 电 子 证 据 的 诉 讼 程 序 ; 四 ) 国 家 对 网 络 犯 罪 刑 事 事 项 的 管 辖 五 ) 网 络 刑 事 事 项 国 际 合 作 ; 以 及 六 ) 服 务 提 供 商 的 责 任 国 际 和 区 域 文 书 实 际 上 包 括 国 家 法 律 在 这 些 领 域 的 实 质 性 内 容 可 以 从 三 个 层 面 进 行 分 析 :1) 各 领 域 内 相 关 规 定 的 存 在 情 况 ;2) 各 领 域 内 规 定 的 覆 盖 范 围 ; 以 及 3) 规 定 的 内 容 这 一 节 内 容 与 一 二 两 个 层 面 相 关 三 层 面 将 在 四 章 定 罪 ) 及 五 章 执 法 与 侦 查 ) 中 进 行 详 细 分 析 79

109 图 3.8 国 际 和 区 域 文 书 结 构 国 际 合 作 定 罪 程 序 权 力 管 辖 权 非 洲 联 盟 公 约 草 案 阿 拉 伯 国 家 联 盟 公 约 独 立 国 家 联 合 体 协 定 上 海 合 作 组 织 协 定 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 就 相 关 规 定 的 存 在 情 况 而 言, 具 有 或 不 具 法 律 约 束 力 的 国 际 与 地 区 文 书 在 不 同 程 度 上 述 及 这 六 个 领 域 的 问 题 关 于 定 罪 诉 讼 权 力 管 辖 权 与 国 际 合 作 的 款 见 诸 于 一 些 具 法 律 约 束 力 的 文 书 中 与 之 相 对, 关 于 电 子 证 据 与 服 务 提 供 商 责 任 的 款 往 往 出 现 于 不 具 法 律 约 束 力 的 文 书 中, 如 英 联 邦 示 范 法 东 南 非 共 同 市 场 示 范 法 案 草 案 国 际 电 联 / 加 共 体 / 加 勒 比 电 联 示 范 法 347 只 有 预 计 为 成 有 法 律 约 束 力 的 ) 西 非 经 共 体 指 令 草 案 和 非 洲 联 盟 公 约 草 案 载 有 与 电 子 证 据 相 关 的 款 348 同 样, 只 有 欧 盟 的 法 规 述 及 服 务 提 供 商 在 区 域 或 国 际 层 面 的 责 任 问 题 349 在 定 罪 执 法 程 序 权 力 与 国 际 合 作 领 域, 这 些 文 书 也 展 现 出 了 不 同 的 办 法 图 表 3.8 展 示 了 在 五 项 具 有 法 律 约 束 力 的 国 际 或 区 域 文 书 中, 解 决 各 领 域 问 题 的 款 数 量 的 相 对 分 布 在 如 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 阿 拉 伯 国 家 联 盟 公 约 这 样 的 文 书 中, 款 涵 盖 了 四 个 领 域 非 洲 联 盟 公 约 草 案 将 重 点 集 中 于 定 罪 领 域, 并 包 含 了 少 量 程 序 权 力 的 内 容 独 立 国 家 联 合 体 协 定 中 有 少 量 国 际 合 作 和 定 罪 的 款 而 上 海 合 作 组 织 协 定 中 只 包 括 了 国 际 合 作 领 域 的 款, 并 未 涉 及 其 他 领 域 不 同 文 书 中, 相 关 规 定 的 覆 盖 范 围 也 有 很 大 不 同 本 报 告 的 附 件 三 完 整 分 析 了 每 份 文 书 的 款 在 六 个 领 域 的 覆 盖 范 围 情 况 分 析 展 示 了 在 文 书 中 被 定 为 有 罪 的 行 为 的 多 样 性, 执 法 程 序 权 力 的 广 泛 性 以 及 管 辖 权 和 国 际 合 作 方 式 的 多 样 性 附 件 三 同 时 表 明, 虽 然 文 书 间 的 确 存 在 重 大 差 异, 但 许 多 文 书 共 享 某 些 核 心 规 定 这 些 规 定 尤 其 包 括 : 将 破 坏 计 算 机 数 据 或 系 统 的 保 密 性 完 整 性 和 可 用 性 347 参 见 本 研 究 附 件 三 中 电 子 证 据 与 服 务 供 应 商 责 任 表 格 348 参 见 西 非 经 共 体 指 令 草 案 34, 及 非 洲 联 盟 公 约 草 案 I24) 349 例 如, 参 见 欧 盟 电 子 商 务 指 令

110 的 行 为 定 罪 ; 包 括 搜 查 扣 押 命 令 提 供 计 算 机 数 据 实 时 收 集 计 算 机 数 据 及 保 存 数 据 在 内 程 序 权 利 ; 以 及 在 网 络 刑 事 事 项 调 查 中 进 行 合 作 的 基 本 义 务 下 面 的 表 格 总 结 了 附 件 三 分 析 中 的 一 些 关 键 结 论 定 罪 大 部 分 文 书 中 载 列 了 一 份 范 围 广 泛 的 犯 罪 列 表 其 余 文 书 集 中 阐 述 于 少 数 专 题 犯 罪 领 域, 如 关 注 儿 童 色 情 与 儿 童 保 护 的 文 书 破 坏 计 算 机 数 据 或 系 统 保 密 性 完 整 性 和 可 用 性 的 行 为 最 常 被 定 罪, 其 次 是 利 用 计 算 机 欺 诈 或 伪 造, 以 及 利 用 计 算 机 制 作 分 销 或 持 有 儿 童 色 情 产 品 除 了 本 研 究 一 章 在 描 述 网 络 犯 罪 一 节 中 列 出 的 行 为 外, 一 些 文 书 还 对 其 他 多 种 行 为 进 行 了 定 罪, 包 括 利 用 计 算 机 危 害 公 共 秩 序 道 德 或 安 全 一 些 文 书 规 定, 利 用 计 算 机 系 统 进 行 的 常 规 犯 罪 应 属 于 加 重 处 罚 情 节 程 序 权 力 最 常 见 的 程 序 权 力 包 括 搜 查, 扣 押, 命 令 提 供 计 算 机 储 存 数 据 与 用 户 信 息 实 时 收 集 计 算 机 信 息 和 加 速 保 存 计 算 机 数 据, 以 及 计 算 机 数 据 的 快 速 保 护 三 项 文 书 规 定 跨 境 获 取 计 算 机 数 据 电 子 证 据 少 量 主 要 是 不 具 法 律 约 束 力 的 ) 电 子 证 据 问 题 的 文 书 涵 盖 以 下 领 域 : 对 电 子 证 据 的 普 遍 采 信, 证 明 其 真 实 性 的 责 任, 最 佳 证 据 规 则, 真 实 性 推 定, 以 及 保 存 标 准 等 管 辖 权 几 乎 所 有 文 书 都 将 属 地 原 则 与 属 人 原 则 如 果 存 在 双 重 归 罪 ) 作 为 管 辖 权 的 依 据 并 非 所 有 文 书 都 规 定 的 其 他 管 辖 权 依 据 有 : 针 对 其 领 土 内 计 算 机 系 统 或 数 据 的 行 为, 国 家 利 益 原 则 等 两 项 文 书 对 确 定 网 络 犯 罪 事 发 地 提 供 了 指 导 国 际 合 作 文 书 往 往 述 及 广 泛 的 国 际 合 作 规 定 司 法 互 助 与 引 渡 机 制 或 者 是 着 眼 于 少 数 一 般 合 作 原 则 一 些 文 书 主 张 建 立 联 络 点 或 是 24/7 网 络 服 务 提 供 商 在 少 数 述 及 服 务 提 供 商 责 任 的 文 书 中, 覆 盖 领 域 包 括 监 督 义 务 自 愿 提 供 信 息 删 除 通 知, 访 问 责 任 以 及 缓 存 托 管 和 超 链 接 提 供 者 机 制 81

111 国 际 合 作 机 制 与 具 法 律 约 束 力 的 国 际 或 区 域 文 书 格 外 相 关 因 它 们 能 够 为 各 缔 约 国 间 的 合 作 规 定 清 晰 的 国 际 法 律 义 务 或 权 力 除 了 合 作 的 一 般 原 则 外, 350 一 些 文 书, 特 别 是 独 立 国 家 联 合 体 协 定 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 及 阿 拉 伯 国 家 联 盟 公 约, 都 建 立 了 具 体 的 合 作 机 制 对 这 三 项 协 定 而 言, 每 一 份 文 书 都 可 以 作 为 缔 约 国 相 互 寻 求 协 助 的 基 础, 351 因 此, 在 不 妨 碍 国 家 法 律 或 其 他 适 用 款 规 定 的 件 的 情 况 下, 这 些 文 书 也 可 能 规 定 缔 约 国 拒 绝 协 助 的 理 由 352 独 立 国 家 联 合 体 协 定 从 广 义 上 对 可 能 请 求 的 援 助 类 型 进 行 了 定 义 353 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 和 阿 拉 伯 国 家 联 盟 公 约, 除 了 为 调 查 与 诉 讼 提 供 尽 可 能 广 泛 的 互 助 的 一 般 义 务 以 外, 还 包 含 了 特 定 的 协 助 形 式 如 加 速 保 存 存 储 的 计 算 机 数 据 加 速 披 露 储 存 的 通 讯 数 据 获 取 储 存 的 计 算 机 数 据 实 时 收 集 通 讯 数 据 及 截 取 内 容 数 据 354 最 后, 一 些 文 书 建 立 了 负 责 引 渡 与 司 法 互 助 的 主 管 机 关 登 记 制, 为 服 务, 355 制 定 了 加 速 提 供 协 助 的 程 序, 356 并 建 立 了 提 供 全 天 无 休 联 系 渠 道 的 联 络 点 在 国 家 层 面 实 施 多 边 文 书 关 键 结 论 : 除 正 式 加 入 和 实 施 文 书 以 外, 多 边 网 络 犯 罪 文 书 通 过 非 缔 约 国 将 这 些 文 书 作 为 示 范, 并 通 过 缔 约 国 的 立 法 对 其 他 国 家 产 生 影 响, 也 会 间 接 影 响 国 家 法 律 加 入 多 边 网 络 犯 罪 文 书 后, 人 们 会 认 为 国 家 刑 法 和 诉 讼 法 更 加 有 效, 这 意 味 着 通 常 认 为 这 些 领 域 现 有 的 多 边 款 行 之 有 效 就 已 定 罪 的 网 络 犯 罪 行 为 管 辖 权 基 础 以 及 合 作 机 制 而 言, 国 际 文 书 分 散 化 350 例 如, 参 见 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 23, 该 规 定 根 据 本 章 款, 并 通 过 运 用 刑 事 事 项 国 际 合 作 相 关 国 际 文 书 关 于 统 一 或 互 惠 立 法 商 定 的 安 排 及 国 内 法, 各 参 与 国 应 为 计 算 机 系 统 或 数 据 相 关 刑 事 事 件 的 调 查 或 诉 讼, 或 电 子 形 式 的 刑 事 事 件 证 据 的 收 集, 展 开 最 广 泛 的 相 互 合 作, 351 例 如, 参 见 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 27, 该 规 定 当 请 求 方 与 被 请 求 方 间 不 存 在 关 于 统 一 或 互 惠 立 法 商 定 的 有 效 约 或 协 议 的 情 况, 适 用 于 本 款 2-9 段 的 规 定 ; 阿 拉 伯 国 家 联 盟 公 约 34 规 定 本 款 2-9 段 的 款 项 适 用 于 请 求 援 助 国 与 被 请 求 国 之 间 不 存 在 合 作 或 互 助 约, 或 基 于 有 效 法 律 的 公 约 时 ; 独 立 国 家 联 合 体 协 定 6 规 定 本 协 议 框 架 内 的 合 作 应 基 于 参 与 方 主 管 当 局 发 出 的 援 助 请 求 352 例 如, 参 见 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 274), 及 阿 拉 伯 国 家 联 盟 公 约 35, 二 者 均 规 定 若 请 求 被 视 为 与 政 治 罪 行 相 关, 或 被 请 求 国 认 为 该 请 求 可 能 侵 犯 其 主 权 安 全 公 共 秩 序 或 其 他 必 须 或 基 本 的 权 利 时, 援 助 请 求 会 被 拒 绝 353 例 如, 独 立 国 家 联 合 体 协 定 5 包 括 : 对 在 准 备 阶 段 或 是 已 发 生 的 计 算 机 信 息 犯 罪 进 行 信 息 交 换 ; 按 照 法 律 援 助 方 面 的 国 际 工 具 处 理 调 查 或 诉 讼 请 求 ; 筹 划 或 实 施 协 调 活 动 以 防 止, 侦 查, 阻 止, 及 调 查 计 算 机 信 息 犯 罪 354 参 见 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 29,30,31,33 及 34 ; 阿 拉 伯 国 家 联 盟 公 约 37-39,41 及 参 见 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 247) 及 272) ; 独 立 国 家 联 合 体 协 定 4 ; 阿 拉 伯 国 家 联 盟 公 约 317) 及 342) 356 参 见 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 313) ; 独 立 国 家 联 合 体 协 定 62) ; 阿 拉 伯 国 家 联 盟 公 约 348) 357 参 见 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 35 及 阿 拉 伯 国 家 联 盟 公 约 43 82

112 和 国 家 法 律 的 多 样 化, 可 能 与 网 络 犯 罪 文 书 主 题 多 种 多 样 和 地 域 不 同 有 关 国 家 法 律 中 如 何 实 施 国 际 或 地 区 文 书, 以 及 新 规 则 应 用 与 执 行 的 效 力, 都 可 能 会 成 为 协 调 成 败 的 决 定 因 素 358 不 同 国 家 可 能 会 以 不 同 方 式 诠 释 或 实 施 国 际 文 书 款, 从 而 导 致 国 家 间 出 现 更 大 的 差 异 这 本 身 并 不 是 什 么 问 题 : 由 于 国 家 层 面 上 的 法 律 传 统 和 限 制 不 同, 各 国 并 不 会 总 是 以 完 全 相 同 方 式 实 施 国 际 框 架 359 然 而, 与 此 同 时, 实 施 的 目 的 在 于 让 国 家 立 法 在 一 定 程 度 上 遵 从 国 际 框 架 的 约 束 欧 盟 关 于 攻 击 信 息 系 统 的 决 定 的 实 施 情 况 根 据 一 份 欧 盟 关 于 攻 击 信 息 系 统 的 决 定 2005) 实 施 情 况 的 报 告, 在 选 择 是 否 将 轻 微 案 件 定 罪 时, 各 国 分 歧 很 大, 比 如, 有 的 成 员 国 : 仅 将 以 数 据 间 谍 活 动 为 意 图 的 访 问 定 罪 ; 仅 将 滥 用 或 破 坏 数 据 的 非 法 访 问 行 为 定 罪 ; 规 定 危 害 到 被 访 问 数 据 的 情 况 是 必 须 负 刑 事 责 任 的 一 个 要 求 报 告 指 出, 通 常 情 况 下, 各 国 在 选 择 将 哪 些 行 为 定 罪 上, 诠 释 和 应 用 大 相 径 庭 文 书 的 目 标 是 在 信 息 系 统 攻 击 领 域 达 成 大 体 一 致 的 各 成 员 国 规 章, 当 前 的 差 异 会 对 达 成 目 标 形 成 巨 大 风 险 来 源 : 欧 洲 委 员 会,2008 年 COM2008)448 终 版 纵 向 直 接 ) 实 施 多 边 约 在 签 署 批 准 或 加 入 后 直 接 付 诸 实 施 对 大 多 数 国 际 规 则 而 言, 只 有 在 国 家 官 员 或 个 人 将 其 运 用 于 国 内 法 律 体 系 后, 方 才 生 效 要 达 成 这 点, 各 国 要 么 将 国 际 规 则 通 过 长 期 合 并 融 入 国 家 法 律 这 通 常 与 所 谓 的 一 元 系 统 有 关 联 ), 要 么 则 通 过 立 法 合 并 二 元 系 统 ) 在 后 者 情 形 下, 只 有 相 关 国 家 立 法 获 得 通 过 以 后, 国 际 规 则 才 能 再 国 内 法 律 体 系 中 适 用 360 西 非 经 共 体 草 案 法 令 实 施 情 况 2008 年, 西 非 某 国 就 西 非 经 共 体 关 于 网 络 犯 罪 区 域 层 面 例 通 过 了 一 项 法 律 具 体 修 正 内 容 包 括 : 358 Miquelon-Weismann, M. F., 2005 网 络 犯 罪 公 约 : 协 调 实 施 国 际 刑 法 : 正 当 法 律 程 序 的 前 景 是 什 么? 约 翰 马 歇 尔 计 算 机 与 信 息 法 杂 志,232): 参 见 Klip, A., Nelken, D., 2002 改 变 法 律 文 化 选 自 :Likosky, M. 编 辑 ) 跨 国 法 律 进 程 伦 敦 : 巴 特 沃 思 出 版 社 ;Graziadei, M., 法 律 移 植 以 及 法 制 知 识 的 边 界 法 律 的 理 论 探 索,102): Cassese, A., 2005 国 际 法 牛 津 : 牛 津 大 学 出 版 社, 页 83

113 设 立 IT 特 定 犯 罪, 涉 及 领 域 包 括 :IT 系 统 刑 事 保 护 电 子 数 据 非 法 内 容 计 算 机 诈 骗 技 术 支 持 服 务 以 及 数 字 广 告 ; 修 改 现 行 犯 罪 相 关 立 法, 使 其 与 新 IT/ 通 讯 环 境 防 止 盗 窃 和 有 形 财 产 损 失 等 刑 事 保 护 ) 相 关 联 ; 为 实 施 IT 特 定 文 书 而 修 订 刑 事 诉 讼 程 序 法 ; 制 定 新 的 指 导 方 针, 指 导 西 非 经 共 体 成 员 国 以 及 欧 洲 委 员 会 的 网 络 相 关 合 作, 以 及 该 国 与 西 非 经 共 体 欧 洲 委 员 会 /8 国 集 团 网 络 的 合 作 来 源 :Mouhamadou, L.O 西 非 经 济 共 同 体 的 公 民 自 由 和 隐 私 2011 年 21 届 计 算 机 自 由 与 隐 私 年 度 会 议 将 网 络 犯 罪 文 书 款 合 并 入 国 家 法 律 时, 为 了 引 入 新 的 特 定 犯 罪 行 为, 或 修 订 现 有 行 为, 常 需 修 订 刑 法 或 刑 事 诉 讼 法 等 法 律 不 同 缔 约 国 间, 文 书 对 国 家 法 律 的 影 响 千 差 万 别 比 如, 实 施 多 边 文 书 对 一 国 国 家 法 制 的 特 定 效 应, 也 许 绝 不 会 发 生 在 另 一 国 身 上 361 一 份 欧 盟 关 于 攻 击 362 信 息 系 统 的 决 定 执 行 情 况 的 评 估 充 分 阐 明 了 网 络 犯 罪 立 法 所 面 临 的 挑 战 甚 至 是 在 有 约 束 力 的 框 架 以 及 已 惯 于 实 施 超 国 家 法 律 的 国 家 中 也 面 临 的 挑 战 363 正 如 框 中 说 明 的, 执 行 情 况 评 估 展 示 了 各 国 旨 在 实 施 决 定 的 法 律 文 有 巨 大 差 异 此 外, 它 还 强 调 了 更 深 层 的 一 点 对 所 有 文 书 实 施 情 况 的 审 查 都 是 充 满 挑 战 的 技 术 过 程, 需 要 付 出 时 间 资 源 需 要 充 分 了 解 立 法 规 定 和 实 际 应 用 364 要 对 本 章 提 及 的 不 同 国 际 和 区 域 网 络 犯 罪 文 书 实 施 情 况 做 任 何 形 式 的 评 估, 都 会 超 出 这 份 研 究 涉 及 的 范 围 和 授 权 然 而, 仅 是 关 于 问 卷 调 查 研 究 回 复 的 分 析 就 显 示, 加 入 多 边 文 书 与 认 为 国 家 刑 法 和 诉 讼 法 充 分 性 得 到 提 高 相 关 图 3.9 说 明, 非 多 边 网 络 犯 罪 文 书 成 员 答 复 国 更 多 提 到 本 国 网 络 犯 罪 刑 事 定 罪 和 诉 讼 法 还 不 够 完 善 365 尽 管 研 究 展 示 了 立 法 完 善 性 和 文 书 成 员 身 份 的 关 系, 但 问 卷 回 复 并 没 有 揭 示 感 知 协 调 程 度 和 文 书 成 员 身 份 之 间 有 明 确 关 系 如 上 文 所 述, 比 如, 尽 管 欧 洲 国 家 自 认 为 与 多 边 文 书 高 度 协 调, 但 这 不 一 定 意 味 着 认 为 欧 洲 区 域 内 国 361 Klip, A., 2006 欧 洲 一 体 化 协 调 与 刑 法, 选 自 :Curtin, D.M. 以 及 欧 洲 一 体 化 与 法 律 : 欧 洲 一 体 化 欧 洲 及 国 家 法 律 三 者 相 互 作 用, 对 马 斯 特 里 赫 特 大 学 法 律 系 建 系 25 周 年 纪 念 的 四 个 贡 献 综 合 论 述 请 参 见 : Legrand, P., 1997 法 律 移 植 的 不 可 能 性, 马 斯 特 里 赫 特 欧 洲 法 及 比 较 法 报 刊,4): 欧 洲 委 员 会,2008 委 员 会 基 于 2005 年 2 月 24 日 欧 洲 委 员 会 关 于 攻 击 信 息 系 统 框 架 决 定 12 内 容, 向 理 事 会 呈 递 的 报 告 COM 2008) 448 终 版, 布 鲁 塞 尔,2008 年 7 月 14 日 值 得 注 意 的 是, 实 施 分 析 仅 调 查 了 欧 盟 27 个 成 员 国 中 的 20 个, 结 果 仅 建 立 在 成 员 国 提 交 内 容 的 正 式 分 析 之 上 363 Calderoni, F., 2010 欧 洲 网 络 犯 罪 法 律 框 架 : 为 达 成 有 效 实 施 而 不 懈 努 力 犯 罪 法 律 和 社 会 变 化, 545): 例 如, 联 合 国 反 腐 败 公 约 的 审 查 机 制 涉 及 到 审 查 过 程 的 详 细 受 权 范 围, 以 及 执 行 各 国 审 查 时, 政 府 专 家 和 秘 书 遵 循 的 指 导 方 针 参 见 : for_the_review_of_implementation_-_basic_documents_-_e.pdf 365 网 络 犯 罪 调 查 问 卷 研 究, 问 题 19 图 3.9 统 计 了 下 述 已 签 字 或 批 准 工 具 : 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 阿 拉 伯 国 家 公 约 独 立 国 家 联 合 体 协 定 及 上 海 合 作 组 织 协 定 84

114 家 立 法 高 度 协 调 366 图 3.9 多 边 文 书 对 感 知 立 法 充 分 性 的 影 响 同 样, 基 于 上 述 两 个 答 复 群 组 文 书 及 无 文 书 ) 的 计 算 并 没 有 显 示 各 国 与 其 他 国 家 或 在 各 自 区 域 内 的 感 知 协 调 水 平 有 巨 大 差 异 367 然 而, 多 边 文 书 的 内 在 目 的 通 常 是 在 协 调 上 起 作 用 问 卷 调 查 的 回 复 可 能 同 样 反 映 了 各 国 首 先 对 于 协 调 的 感 知 的 不 同 为 此, 一 些 国 家 表 示, 实 施 多 边 文 书 后, 成 效 显 著 比 如, 在 谈 及 协 调 是 否 成 功 时, 许 多 答 复 国 提 到, 将 文 书 款 如 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 ) 纳 入 国 家 法 律 方 面 取 得 了 积 极 效 果 368 间 接 影 响 除 正 式 加 入 文 书 和 实 施 文 书 外, 多 边 网 络 犯 罪 文 书 还 间 接 影 响 国 家 法 律 这 包 括 通 过 非 缔 约 国 借 鉴 示 范 和 各 缔 约 国 的 法 律 对 其 他 国 家 的 影 响 各 国 可 能 在 起 草 国 家 法 律 时 参 考 不 止 一 份 文 书, 一 些 国 家 报 道 情 况 也 确 实 如 此 369 比 如, 西 非 某 国 提 到, 他 们 参 考 了 英 联 邦 示 范 法 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 以 及 西 非 经 共 体 草 案 法 令 西 亚 另 一 个 国 家 表 示 参 考 了 阿 拉 伯 国 家 联 盟 示 范 法 以 及 该 区 域 其 他 国 家 的 立 法 款 370 此 外, 如 上 所 述, 各 份 多 边 文 书 本 身 就 包 含 了 大 量 交 叉 渗 透 的 内 容 比 如, 英 联 邦 示 范 法 和 欧 盟 关 于 攻 击 信 息 系 统 的 决 定 的 草 案 都 与 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 内 容 密 切 一 致 366 见 上 文,3.2 节 法 律 的 分 歧 与 一 致 法 律 的 协 调 367 网 络 犯 罪 调 查 问 卷 研 究 问 题 网 络 犯 罪 调 查 问 卷 研 究 问 题 网 络 犯 罪 调 查 问 卷 研 究 问 题 12 和 同 上 85

115 图 3.10 用 来 起 草 或 制 定 计 划 中 或 现 存 国 家 网 络 犯 罪 法 律 的 跨 国 文 书 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 2001) 欧 盟 文 书 欧 洲 委 员 会 保 护 儿 童 公 约 2007) 4% 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 额 外 议 定 书 2003) 其 他 法 律 英 联 邦 计 算 机 犯 罪 / 电 子 证 据 示 范 法 2002) 阿 拉 伯 联 盟 示 范 法 2004) 或 阿 拉 伯 公 约 西 非 经 共 体 打 击 网 络 犯 罪 指 令 草 案 2009) 国 家 法 律 范 本 现 有 法 律 新 的 或 计 划 中 的 法 律 8% 8% 8% 12% 12% 12% 12% 12% 16% 12% 15% 15% 15% 46% 52% 60% 73% 独 联 体 合 作 协 定 2001) 4% 来 源 : 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 12 和 14 n=26,25;r=51,50) 文 书 的 直 接 实 施 间 接 影 响 以 及 两 者 结 合 都 十 分 复 杂, 这 一 点 体 现 在 从 研 究 问 卷 调 查 中 的 聚 合 结 果 上 在 研 究 的 信 息 收 集 阶 段, 答 复 国 被 问 及, 在 起 草 或 修 订 现 有 及 新 的 或 计 划 中 的 法 案 时 参 考 了 哪 些 国 际 或 区 域 文 书 371 回 答 这 一 问 题 的 答 复 国 数 量 相 对 较 少 372 然 而, 图 3.10 显 示, 在 完 善 网 络 犯 罪 立 法 时 最 常 参 考 的 文 书 是 欧 洲 委 员 会 公 约 及 其 议 定 书, 以 及 基 于 公 约 的 文 书, 如 欧 盟 文 书 总 体 而 言, 约 半 数 国 家 参 考 其 他 国 际 或 区 域 群 的 多 边 文 书 373 如 阿 拉 伯 国 家 联 盟 和 非 洲 文 书 或 其 他 国 家 法 律 值 得 注 意 的 是, 这 项 评 估 的 根 据 是 答 复 国 的 回 复, 而 不 是 对 国 家 法 律 内 容 的 审 查 374 这 一 点 是 恰 当 的, 因 为 在 通 常 情 况 下, 仅 靠 分 析 立 法 款 就 能 准 确 确 定 起 草 法 案 所 参 考 的 文 书, 几 乎 是 不 可 能 的 只 有 特 定 的 犯 罪 行 为 在 某 特 定 国 际 框 架 下 定 罪, 且 定 罪 方 式 与 其 他 所 有 文 书 都 有 某 些 可 辨 识 的 区 别 时, 才 有 可 能 查 探 出 任 何 影 响 比 如, 独 立 国 家 联 合 体 协 定 375 对 非 法 访 问 对 数 据 施 加 影 响 ) 附 加 了 额 外 元 素, 并 将 以 特 定 方 式 传 播 计 算 机 病 毒 定 罪 分 析 一 些 东 欧 和 西 亚 国 家 的 法 律 例, 就 可 发 现 采 用 这 一 办 法 的 例 同 上 372 区 域 分 布 如 下 : 涉 及 现 有 立 法 : 欧 洲 13 国 ; 亚 洲 和 大 洋 洲 7 国 ; 美 洲 5 国 ; 非 洲 5 国 ; 涉 及 新 的 或 计 划 中 的 法 案 : 欧 洲 7 国 ; 亚 洲 和 大 洋 洲 10 国 ; 美 洲 5 国 ; 非 洲 6 国 373 见 上 文, 3.3 节, 国 际 与 区 域 文 书 综 述 374 本 研 究 四 章 定 罪 ) 及 五 章 ) 执 法 与 侦 查 ) 对 此 有 所 提 及 部 分 研 究 成 果 从 立 法 分 析 一 手 资 源 得 来 375 独 立 国 家 联 合 体 协 定 12)a) : 非 法 访 问 受 法 律 保 护 计 算 机 信 息, 此 类 行 为 会 破 坏 阻 塞 修 改 和 复 制 信 息, 或 者 会 干 扰 计 算 机 系 统 以 及 相 关 网 络 的 正 常 运 作 376 参 见 四 章 定 罪 86

116 协 调 以 及 国 际 法 的 实 施 能 够 成 功 的 整 体 可 能 性 很 大 程 度 上 取 决 各 国 究 竟 能 在 多 大 程 度 上 将 国 际 标 准 转 换 成 国 内 系 统 这 不 仅 需 要 从 法 律 角 度 完 成, 还 需 要 社 会 政 治 环 境 为 必 要 的 立 法 改 革 提 供 高 度 支 持 和 承 诺 当 各 国 能 维 持 本 国 法 律 传 统 同 时 还 能 履 行 自 己 选 择 承 担 的 国 际 义 务 时, 成 功 的 可 能 性 是 最 大 的 比 如, 西 亚 的 一 个 答 复 国 强 调 了 考 虑 习 俗 和 传 统 角 度 的 社 会 的 必 要 性 377 西 非 某 国 和 美 洲 某 国 也 指 出 一 种 良 好 做 法, 即 利 用 利 益 相 关 者 间 的 磋 商 来 维 持 国 家 法 律 传 统 其 他 国 家 也 许 还 没 有 认 识 到 加 强 网 络 犯 罪 法 律 的 需 要 比 如, 南 非 某 国 提 到, 鉴 于 ICT 基 础 建 设 发 展 依 旧 薄 弱, 网 络 犯 罪 立 法 并 不 是 当 务 之 急 378 然 而, 最 终, 有 约 束 力 和 无 约 束 力 的 国 际 和 区 域 文 书 的 使 用, 都 对 提 高 国 家 法 律 的 协 调 和 完 善 性 的 积 极 进 程 有 巨 大 作 用 潜 力 而 且, 从 长 远 看, 能 加 强 应 对 全 球 挑 战 的 国 际 合 作 四 章 定 罪 五 章 执 法 与 侦 查 以 及 八 章 预 防 会 进 一 步 审 查 这 些 领 域 里 的 趋 同 与 分 异 377 网 络 犯 罪 调 查 问 卷 研 究 问 题 同 上 87

117 四 章 定 罪 本 章 比 较 分 析 了 国 家 和 国 际 法 律 对 网 络 犯 罪 的 界 定, 表 明 这 些 法 律 已 达 成 某 种 基 本 共 识, 即 有 必 要 对 网 络 犯 罪 行 为 进 行 刑 事 定 罪 然 而, 更 深 入 地 审 查 犯 罪 要 件 就 可 以 发 现, 各 国 法 律 和 多 边 网 络 犯 罪 文 书 在 这 方 面 有 很 大 的 分 歧 本 章 还 说 明 了 国 际 人 权 法 对 网 络 犯 罪 定 罪 的 剑 与 盾 的 影 响 4.1 定 罪 综 述 关 键 结 论 : 各 国 称 普 遍 对 调 查 问 卷 中 的 14 种 网 络 犯 罪 行 为 进 行 了 定 罪, 重 要 例 外 情 况 包 括 : 垃 圾 邮 件 罪 行, 在 一 定 程 度 上 包 括 计 算 机 滥 用 工 具 种 族 主 义 和 仇 外 心 理 教 唆 或 诱 骗 儿 童 这 反 映 了 各 国 在 网 络 犯 罪 行 为 方 面 达 成 了 一 定 基 本 共 识 破 坏 计 算 机 系 统 的 机 密 性 完 整 性 和 可 用 性 的 核 心 网 络 犯 罪 行 在 许 多 国 家 都 以 专 门 的 网 络 罪 名 进 行 定 罪 与 利 用 计 算 机 有 关 的 行 为, 比 如 涉 及 侵 犯 隐 私 欺 诈 或 伪 造 和 身 份 犯 罪, 更 经 常 以 普 通 罪 名 定 罪 80% 的 欧 洲 国 家 报 告 称 对 网 络 犯 罪 行 为 进 行 充 分 的 刑 事 定 罪 在 世 界 其 他 区 域, 高 达 60% 的 国 家 对 网 络 犯 罪 行 为 的 刑 事 定 罪 不 充 分 本 章 的 目 的 是 比 较 分 析 网 络 犯 罪 行 为 在 各 国 法 律 中 的 界 定 理 解 网 络 犯 罪 的 定 罪 方 法 以 及 各 国 的 相 关 刑 事 法 律 在 网 络 犯 罪 方 面 的 差 异 至 关 重 要, 原 因 有 三 首 先, 三 章 立 法 和 框 架 ) 已 经 讨 论 过, 任 何 一 个 国 家 的 定 罪 差 距 都 可 能 产 生 罪 犯 避 风 港, 从 而 在 全 球 范 围 内 影 响 到 其 他 国 家 其 次, 刑 事 定 罪 的 差 异 会 给 涉 及 网 络 犯 罪 的 刑 事 事 项 国 际 合 作 带 来 挑 战, 特 别 是 在 双 重 犯 罪 原 则 方 面 三, 比 较 分 析 网 络 犯 罪 行 为 有 助 于 探 索 各 国 按 照 网 络 犯 罪 领 域 最 新 的 国 际 标 准 制 定 本 国 法 律 方 面 的 良 好 做 法, 在 对 网 络 犯 罪 定 罪 进 行 概 述 之 后, 本 章 考 查 了 各 国 法 律 界 定 一 些 网 络 犯 罪 行 为 的 具 体 方 法 最 后 还 讨 论 了 国 际 人 权 法 对 网 络 犯 罪 定 罪 的 影 响 网 络 犯 罪 和 一 般 犯 罪 各 国 可 利 用 一 些 方 法 处 理 各 种 网 络 犯 罪 行 为, 例 如 一 章 连 通 性 和 网 络 犯 罪 ) 界 定 的 行 为 有 些 行 为 可 能 在 国 家 法 律 中 根 本 就 不 算 刑 事 犯 罪 行 为 对 于 刑 事 犯 罪 行 为, 可 以 通 过 普 通 刑 法 非 专 门 网 络 法 律 ), 也 可 以 通 过 专 门 网 络 法 律 定 罪 其 他 行 为 可 能 不 算 刑 事 犯 罪 行 为, 但 是 通 过 行 政 处 分 或 民 事 救 济 加 以 处 理 88

118 有 些 答 复 国 家 称, 行 政 处 分 被 用 于 一 些 非 刑 事 犯 罪 行 为, 包 括 版 权 和 商 标 犯 罪 发 送 或 控 制 发 送 垃 圾 邮 件 侵 犯 隐 私, 以 及 制 作 产 传 播 或 持 有 计 算 机 滥 用 工 具 379 本 章 不 讨 论 行 政 处 分 或 民 事 补 救 措 施 的 使 用, 而 是 关 注 刑 事 定 罪 本 章 首 先 概 述 对 不 同 网 络 犯 罪 行 为 的 定 罪 范 围, 随 后 关 注 各 国 规 定 的 内 容 按 照 60 多 个 国 家 对 调 查 问 卷 问 题 的 回 答, 图 4.1 概 述 了 14 种 网 络 犯 罪 行 为 的 定 罪 程 度 答 复 显 示, 各 国 普 遍 对 14 种 网 络 犯 罪 行 为 进 行 了 定 罪, 但 主 要 例 外 情 况 是 垃 圾 邮 件 犯 罪, 并 在 一 定 程 度 上 包 括 涉 及 计 算 机 滥 用 工 具 种 族 主 义 和 仇 外 心 理 教 唆 或 诱 骗 儿 童 的 犯 罪 380 这 反 映 了 各 国 在 网 络 犯 罪 行 为 方 面 达 成 了 一 定 基 本 共 识 正 如 一 章 连 通 性 和 网 络 犯 罪 ) 所 指 出, 有 些 国 家 报 告 了 调 查 问 卷 中 没 有 提 到 的 少 数 其 他 犯 罪 行 为, 主 要 涉 及 计 算 机 内 容, 包 括 淫 秽 材 料 网 络 赌 博 和 网 上 非 法 市 场, 如 贩 卖 毒 品 和 人 口 利 用 刑 法 管 制 计 算 机 和 特 别 是 互 联 网 内 容 问 题 将 在 本 章 中 关 于 国 际 人 权 法 对 定 罪 的 影 响 的 稍 后 部 分 进 行 讨 论 379 网 络 犯 罪 调 查 问 卷, 问 题 同 上 89

119 图 4.1 各 国 对 网 络 犯 罪 行 为 的 定 罪 方 法 非 法 进 入 非 法 截 获 非 法 干 扰 计 算 机 滥 用 工 具 网 络 特 定 犯 罪 侵 犯 隐 私 一 般 罪 行 诈 骗 或 伪 造 身 份 犯 罪 两 者 皆 有 版 权 或 商 标 犯 罪 非 犯 罪 行 为 垃 圾 邮 件 人 身 伤 害 种 族 主 义 和 仇 外 心 理 儿 童 色 情 制 品 教 唆 或 诱 骗 儿 童 支 持 恐 怖 主 义 犯 罪 来 源 : 网 络 犯 罪 调 查 问 卷 问 题 25-38n=61) 图 4.1 还 体 现 了 一 种 明 显 的 模 式, 即 利 用 专 门 的 网 络 法 律 来 处 理 破 坏 计 算 机 系 统 的 机 密 性 完 整 性 和 可 用 性 的 核 心 网 络 犯 罪 行 专 门 的 网 络 罪 名 不 太 普 遍 用 于 其 他 网 络 犯 罪 行 为, 如 为 了 个 人 或 经 济 利 益 或 造 成 此 方 面 损 害 的 与 计 算 机 有 关 的 行 为, 或 与 计 算 机 内 容 相 关 的 行 为 相 反, 普 通 刑 事 罪 名 可 以 对 这 后 一 系 列 行 为 发 挥 重 大 作 用 值 得 注 意 的 是, 有 些 国 家 称 它 们 甚 至 使 用 普 通 罪 名 来 对 核 心 网 络 犯 罪 行 为 进 行 定 罪, 如 非 法 访 问 计 算 机 系 统 或 数 据, 以 及 非 法 数 据 干 扰 或 系 统 损 坏 专 门 网 络 罪 名 和 普 通 罪 名 之 间 的 具 体 分 布 将 在 本 章 稍 后 部 分 进 行 分 析 90

120 专 门 网 络 罪 名 和 普 通 罪 名 的 广 泛 分 布 印 证 了 国 际 上 确 定 网 络 犯 罪 在 整 个 381 犯 罪 范 围 中 地 位 的 办 法 例 如, 联 合 国 经 济 及 社 会 理 事 会 授 权 就 国 际 犯 罪 分 类 框 架 展 开 的 初 步 工 作 就 对 一 些 在 垂 直 层 面 的 网 络 犯 罪 行 为 具 体 互 斥 犯 罪 类 别 ) 进 行 分 类, 而 且 还 考 虑 了 在 水 平 层 面 的 网 络 犯 罪 行 为, 作 为 涉 及 计 算 机 因 素 的 传 统 犯 罪 的 属 性 382 除 了 考 查 网 络 犯 罪 行 为 的 网 络 专 有 性 或 一 般 特 性, 还 必 须 考 虑 到 普 通 刑 法 在 国 家 法 律 中, 网 络 犯 罪 行 为 无 法 孤 立 地 通 过 刑 事 司 法 系 统 加 以 运 用 或 解 释, 而 要 参 照 适 用 于 所 有 罪 行 的 一 般 规 则, 如 共 犯 犯 罪 未 遂 不 作 为 意 向 和 法 律 辩 护 对 特 别 是 对 于 意 向, 必 须 谨 慎 展 开 任 何 比 较 法 工 作 不 同 法 律 体 系 使 用 的 概 念 和 定 义 都 有 所 不 同 相 同 术 语 在 不 同 法 律 体 系 甚 至 可 能 有 不 同 的 含 义 不 同 的 法 律 体 系 可 能 区 分 意 愿 和 知 情, 或 定 义 一 系 列 的 心 理 状 态, 如 故 意 知 情 鲁 莽 过 失 383 但 是 所 有 法 律 体 系 均 对 故 意 无 意 的 有 罪 行 为 进 行 了 区 分 384 在 给 网 络 犯 罪 行 为 定 罪 时, 这 种 区 别 就 尤 为 重 要 例 如, 一 些 国 际 和 区 域 法 律 明 确 指 出, 国 际 性 网 络 犯 罪 行 为 必 须 被 界 定 为 刑 法 犯 罪 385 其 他 文 书 承 认 鲁 莽 的 刑 事 犯 罪 例 如, 非 洲 联 盟 公 约 草 案 指 出, 非 洲 联 盟 的 每 个 成 员 国 应 当 采 取 必 要 的 立 法 措 施, 对 于 在 处 理 个 人 数 据 时 未 遵 从 数 据 处 理 的 必 要 规 定 的 失 职 甚 至 过 失 行 为 也 作 为 刑 事 罪 386 在 一 些 非 洲 国 家, 欺 诈 的 心 理 状 态 也 通 常 适 用 于 刑 法 例 如, 西 非 经 共 体 指 令 草 案 包 含 欺 诈 性 截 获 计 算 机 数 据 和 欺 诈 性 访 问 计 算 机 系 统 款 387 在 这 种 背 景 下, 所 要 求 的 意 图 的 程 度 可 以 被 认 为 是 一 种 不 诚 实 的 意 图 超 越 故 意 的 一 般 标 准, 但 低 于 通 过 欺 诈 或 伪 造 获 得 金 钱 货 物 或 服 务 的 特 定 意 图 由 于 一 些 网 络 犯 罪 行 为 如 非 法 访 问 计 算 机 数 据 ) 影 响 范 围 可 能 较 广, 网 络 犯 罪 的 心 理 状 态 应 当 在 法 律 中 有 明 确 界 定 这 可 能 是 对 犯 罪 行 为 本 身 进 行 界 定, 381 联 合 国 经 济 及 社 会 理 事 会, /18 号 决 议 提 高 关 于 犯 罪 和 刑 事 司 法 促 进 政 策 制 定 的 统 计 数 据 的 质 量 和 可 用 性 382 详 见 卓 越 中 心, 政 府 犯 罪 受 害 和 司 法 的 统 计 信 息,2012 国 际 犯 罪 分 类 框 架 协 商 会 议 报 告 2012 年 10 月 17 日 至 19 日, 墨 西 哥 城 383 关 于 欧 洲 大 陆 法 系 国 家 对 于 心 理 状 态 的 分 类, 如 参 见 Roxin, C., 2010 刑 法 总 论 四 版, 慕 尼 黑, 436 页 和 1062 页 德 国 );Picotti, L., 1993 Il dolo specific, 米 兰 意 大 利 ) 关 于 普 通 法 国 家 对 于 心 理 状 态 的 分 类, 如 详 见 Dressler, J., 2012 理 解 刑 法 六 版, 美 国 );Ashworth, A., 2009 刑 法 原 则 六 版,76, , 英 国 ) 384 故 意 包 括 故 意 和 知 情 非 故 意 包 括 鲁 莽 和 过 失 385 如 参 见 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 非 洲 联 盟 公 约 草 案 四 部 分 三 节, III 西 非 经 共 体 指 令 草 案,

121 或 通 过 普 通 刑 法 进 行 界 定 本 章 对 各 国 法 律 的 比 较 分 析 尽 可 能 确 定 犯 罪 意 图 因 素 的 异 同 网 络 犯 罪 刑 法 的 充 分 性 除 了 刑 事 立 法 方 式 的 多 样 性, 各 国 在 网 络 犯 罪 的 刑 事 定 罪 框 架 的 感 知 充 分 性 方 面 也 有 差 异 大 约 80% 对 研 究 问 卷 做 出 答 复 的 欧 洲 国 家 报 告 称, 其 本 国 针 对 网 络 犯 罪 的 刑 法 是 充 分 的, 剩 余 的 欧 洲 国 家 认 为 他 们 的 刑 法 部 分 充 分 相 比 之 下, 在 世 界 其 他 区 域, 高 达 60% 的 国 家 报 告 称 提 本 国 的 刑 法 框 架 不 充 分 图 4.2 各 国 刑 事 定 罪 法 律 的 充 分 性 欧 洲 n=20) 亚 洲 及 大 洋 洲 n=19) 美 洲 n=11) 充 分 部 分 充 分 不 充 分 非 洲 n=7) 0% 20% 40% 60% 80% 100% 来 源 : 网 络 犯 罪 调 查 问 卷 问 题 41n=57) 当 被 问 及 网 络 犯 罪 刑 法 的 主 要 空 白 时, 许 多 国 家 认 为 普 通 刑 法 一 般 不 适 用 于 网 络 犯 罪, 或 缺 少 适 用 于 特 定 网 络 犯 罪 行 为 的 罪 名 例 如 一 个 非 洲 国 家 提 出 : 没 有 任 何 具 备 网 络 或 信 息 性 质 的 罪 行 另 一 个 西 亚 国 家 认 为 主 要 问 题 是 刑 法 中 界 定 的 自 然 罪 行 的 形 式 和 基 本 要 件 不 适 用 于 网 络 犯 罪 一 个 南 亚 国 家 也 指 出 : 我 们 需 要 详 细 具 体 的 法 律 界 定 网 络 犯 罪 行 为 的 各 个 方 面 而 不 幸 的 是, 我 们 正 在 企 盼 还 没 有 获 得 核 准 的 这 样 的 法 律 388 对 具 体 行 为 的 空 白, 一 个 西 亚 国 家 强 调 : 在 对 为 了 经 济 利 益 施 行 的 数 据 盗 窃 的 刑 事 定 罪 方 面 尚 有 空 白 一 个 加 勒 比 海 国 家 指 出 : 没 有 具 体 法 律 处 罚 诸 如 发 送 垃 圾 邮 件 网 络 种 族 主 义 和 仇 外 心 理 歧 视 网 络 欺 凌 和 身 份 盗 窃 等 犯 罪 行 为 一 个 东 南 亚 国 家 强 调 : 目 前, 一 些 特 388 网 络 犯 罪 调 查 问 卷 问 题 41 92

122 定 的 网 络 犯 罪 不 属 于 刑 事 犯 罪, 如 拒 绝 服 务 DOS) 攻 击 和 垃 圾 邮 件 许 多 国 家 认 为 应 当 立 法 应 对 某 些 网 络 犯 罪 行 为 一 个 欧 洲 国 家 称 : 目 前 我 们 ) 无 法 给 僵 尸 网 络 欺 诈 和 诱 骗 进 行 定 罪 另 一 个 东 南 亚 国 家 指 出 : 目 前, 在 线 骚 扰 网 络 跟 踪 和 一 些 身 份 相 关 的 犯 罪 问 题 无 法 得 到 充 分 解 决 389 相 反, 各 国 报 告 称, 对 网 络 犯 罪 行 为 定 罪 方 面 具 有 许 多 优 势 和 良 好 做 法 例 如, 一 个 北 美 国 家 认 为 用 技 术 中 性 语 言 广 泛 涵 盖 网 络 犯 罪 行 为 是 良 好 做 法 一 个 东 南 亚 国 家 报 告 称, 专 门 网 络 罪 名 和 普 通 罪 名 结 合 起 来 定 罪 的 方 式 较 为 有 效, 因 为 计 算 机 滥 用 法 涵 盖 了 计 算 机 完 整 性 犯 罪 和 大 多 数 其 他 形 式 的 网 络 犯 罪, 尽 管 该 法 律 并 非 专 门 的 网 络 法 律 一 个 大 洋 洲 国 家 强 调 了 需 要 广 泛 涵 盖 网 络 犯 罪 行 为 和 强 有 力 处 罚 的 重 要 性 具 体 罪 行 分 析 关 键 结 论 : 各 国 对 广 义 上 的 刑 事 定 罪 已 达 成 广 泛 的 共 识, 但 在 对 立 法 来 源 的 分 析 却 表 明, 在 国 家 层 面, 有 时 甚 至 在 国 际 层 面 出 现 了 显 然 不 同 的 处 理 方 法 网 络 犯 罪 的 细 节 很 重 要 犯 罪 要 件 不 同, 可 在 为 了 国 际 合 作 目 的 同 等 处 理 不 同 国 家 的 各 项 罪 行 方 面 提 出 挑 战 犯 罪 要 件 的 微 小 改 变, 比 如 扩 大 非 故 意 意 图 的 范 围, 可 能 会 引 发 过 度 定 罪 涉 及 非 法 侵 入 电 脑 系 统 和 数 据 的 犯 罪 随 着 不 同 情 况 而 有 所 不 同, 例 如 犯 罪 客 体 数 据 系 统 或 信 息 ), 以 及 对 只 是 访 问 电 脑 定 罪 或 者 要 求 规 避 安 全 措 施 的 行 为 及 进 一 步 意 图, 比 如 引 起 损 失 或 损 坏 对 非 法 截 取 数 据 刑 事 定 罪 的 差 别 由 以 下 两 个 因 素 决 定 : 犯 罪 行 为 是 否 仅 限 于 非 公 数 据 传 输 过 程 ; 犯 罪 行 为 是 否 仅 限 于 使 用 技 术 手 段 进 行 截 取 国 与 国 之 间 在 构 成 干 扰 电 脑 系 统 或 数 据 的 行 为 方 面 存 在 差 别 多 数 国 家 规 定 干 扰 行 为 应 是 故 意 的, 但 有 些 国 家 包 括 无 意 干 扰 并 不 是 所 有 的 国 家 都 对 计 算 机 滥 用 工 具 刑 事 定 罪 对 于 那 些 规 定 计 算 机 滥 用 工 具 是 犯 罪 行 为 的 国 家 而 言, 差 别 在 于 : 犯 罪 行 为 过 程 中 是 否 使 用 了 软 件 工 具 和 或 ) 计 算 机 接 入 码 不 同 点 还 包 括, 法 律 是 否 要 求 所 用 的 工 具 本 身 是 否 是 为 实 施 犯 罪 行 为 而 设 计 的, 以 及 或 者 ) 犯 罪 者 是 否 故 意 使 用 同 上 该 工 具 进 行 犯 罪 同 上 关 于 儿 童 色 情 作 品 的 国 家 法 律 使 用 了 一 系 列 术 语, 但 只 有 约 三 分 之 一 的 国 家 的 法 律 包 括 模 拟 材 料 大 多 数 国 93 家 对 儿 童 色 情 作 品 的 年 龄 限 制 为 18 岁, 但 一 些 国 家 对 儿 童 年 龄 的 限 制 低 于 18 岁 约 三 分 之 二 的 国 家 认 为 持 有 儿 童 色 情 作 品 是 犯 罪 行 为

123 本 章 节 将 对 国 家 法 律 中 关 于 某 些 网 络 犯 罪 的 规 定 进 行 详 细 分 析, 以 明 确 以 下 两 者 之 间 的 区 别 : 即 可 能 对 协 调 网 络 犯 罪 立 法 形 成 挑 战 的 国 家, 以 及 可 被 视 为 犯 罪 的 共 同 要 件 的 良 好 做 法, 严 格 规 范 良 好 行 为 的 国 家 分 析 建 立 在 以 下 两 个 来 源 上 :1) 答 复 研 究 调 查 问 卷 的 国 家, 以 及 2) 对 于 约 100 个 国 家 的 广 泛 群 组 进 行 主 要 立 法 来 源 国 的 分 析 391 在 本 节 所 有 内 容 中, 所 使 用 的 资 源 在 每 个 部 分 都 已 标 明 392 总 体 来 说, 各 国 对 调 查 问 卷 的 答 复 用 于 评 估 是 否 存 在 包 括 特 定 网 络 犯 罪 393 的 一 种 犯 罪 行 为 对 于 认 为 上 述 行 为 有 罪 的 国 家, 则 使 用 功 能 性 比 较 法 将 主 要 来 源 立 法 的 分 析 用 于 检 验 国 家 法 律 所 列 犯 罪 的 内 容 对 于 立 法 主 要 来 源 分 析, 不 是 所 有 国 家 都 提 供 针 对 每 项 特 定 网 络 犯 罪 行 为 的 法 律 因 此, 分 析 的 这 一 部 分 所 列 到 的 国 家 数 量 根 据 已 审 查 过 的 网 络 犯 罪 二 有 所 不 同 394 非 法 进 入 计 算 机 系 统 未 经 正 当 授 权 进 入 计 算 机 系 统 的 行 为 自 信 息 技 术 发 展 伊 始 就 存 在 395 非 法 进 入 行 为 威 胁 到 诸 如 计 算 机 系 统 完 整 性 等 利 益 侵 犯 合 法 权 益, 不 仅 表 现 在 不 经 授 权 就 篡 改 或 窃 取 属 于 他 人 的 计 算 机 系 统 中 的 数 据, 而 且 还 表 现 为 仅 仅 浏 览 计 算 机 系 统 中 的 内 容 后 一 种 行 为 侵 犯 了 数 据 的 机 密 性, 且 使 得 受 害 者 可 能 需 要 花 费 大 量 精 力 检 查 数 据 的 完 整 性 和 状 态 纯 粹 或 仅 仅 非 法 进 入 计 算 机 系 统, 并 不 需 要 犯 罪 者 调 取 系 统 档 案 或 其 他 存 储 数 据 因 此, 对 非 法 入 侵 进 行 刑 事 定 罪, 代 表 了 对 破 坏 计 算 机 系 统 或 数 据 的 机 密 性 完 整 性 可 用 性 的 许 多 其 他 后 续 行 为 以 及 与 计 算 机 相 关 的 犯 罪 行 为, 比 如 身 份 盗 窃 和 与 计 算 机 相 关 的 欺 诈 或 伪 造 行 为 的 重 要 威 慑 力 396 非 法 入 侵 : 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 二 非 法 入 侵 各 缔 约 方 应 采 取 必 要 的 立 法 和 其 他 措 施, 在 其 国 内 法 律 中 规 定, 故 意 在 不 经 授 权 的 情 况 下 进 入 计 算 机 系 统 的 全 部 或 任 何 部 分, 即 为 犯 罪 缔 约 方 可 要 求, 犯 罪 的 实 施 破 坏 了 安 保 措 施, 意 图 窃 取 计 算 机 数 据 或 出 于 其 他 不 诚 实 意 图, 或 者 针 对 某 一 连 接 其 他 计 算 机 系 统 的 计 算 机 系 统 391 分 析 了 97 个 国 家 的 主 要 来 源 法 律, 其 中 有 56 个 国 家 答 复 了 调 查 问 卷 区 域 分 布 如 下 : 非 洲 15), 美 洲 22), 亚 洲 24), 欧 洲 30), 澳 洲 6) 由 于 问 卷 中 提 及 的 相 关 法 律 信 息 不 充 分, 有 13 个 国 家 关 于 主 要 来 源 法 律 的 反 馈 未 能 体 现 在 报 告 中 392 资 源 属 性 为 :1) 研 究 网 络 犯 罪 问 卷, 以 及 2) 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 法 律 分 析 应 该 注 意 的 是, 对 主 要 来 源 法 律 的 分 析 不 能 简 单 考 虑 到 刑 法 的 特 别 规 定 和 其 他 普 通 款 之 间 的 法 律 互 动 或 者 司 法 裁 决 或 其 他 影 响 源 法 律 款 解 读 的 影 响 393 如 需 比 较 刑 法 方 法 论 方 面 的 详 细 信 息, 请 参 见 Sieber, U., Strafrechtsvergleichung im Wandel. In: Sieber, U.,Albrecht, H.J. Strafrechtsvergleichung und Kriminologie unter einem Dach. Berlin: Duncker & Humblot, pp.78 and 分 析 了 最 多 90 个 国 家 关 于 非 法 入 侵 的 款 ), 最 少 70 个 国 家 关 于 儿 童 色 情 产 品 及 计 算 机 滥 用 工 具 款 ) 395 参 见 Kabay, M., 2009 计 算 机 犯 罪 历 史 选 自 :Bosworth, S., Kabay, M.E. 及 Whyne, E., 计 算 机 安 全 手 册 五 版 纽 约 :Wiley; Sieber, U., 1986 国 际 计 算 机 犯 罪 手 册 奇 切 斯 特 :John Wiley & Sons, pp 参 见 欧 洲 委 员 会,2001 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 解 释 报 告,ETS No. 185, 44 段 : 非 法 入 侵 是 威 胁 及 攻 击 电 脑 系 统 及 数 据 安 全 如 机 密 性 完 整 性 可 用 性 ) 的 基 本 犯 罪 行 为 94

124 因 此, 十 一 部 多 边 文 书 要 求 一 些 款, 规 定 非 法 入 侵 计 算 机 系 统 或 数 据 即 为 犯 罪 397 国 家 层 面 的 法 律 将 反 映 这 一 要 求 图 4.3 表 明, 约 百 分 之 七 十 答 复 调 查 问 卷 的 国 家 表 示, 国 内 存 在 非 法 侵 入 计 算 机 系 统 的 网 络 特 有 犯 罪 现 象 398 此 外, 约 百 分 之 二 十 的 答 复 国 表 示, 上 述 行 为 囊 括 在 刑 法 总 则 中 有 极 少 国 家 百 分 之 七 ) 根 本 未 将 非 法 入 侵 计 算 机 系 统 认 定 为 犯 罪 图 4.3: 判 定 非 法 入 侵 计 算 机 系 统 为 犯 罪 7%0% 5% 是 犯 罪, 网 络 特 有 犯 罪 19% 是 犯 罪, 一 般 犯 罪 是 犯 罪, 两 种 犯 罪 都 包 括 不 是 刑 事 犯 罪 69% 来 源 : 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 : 问 题 25n=59) 对 约 九 十 个 国 家 的 非 法 入 侵 款 的 主 要 立 法 来 源 的 分 析 表 明, 国 与 国 之 间 在 犯 罪 客 体 所 涵 盖 行 为 以 及 精 神 因 素 方 面 的 认 识 存 在 差 异 犯 罪 客 体 所 有 国 际 性 和 地 区 性 网 络 犯 罪 文 书 均 规 定 非 法 入 侵 计 算 机 系 统 全 部 或 部 分 的 行 为 为 刑 事 定 罪 然 而, 主 要 法 律 来 源 分 析 中 只 有 约 百 分 之 五 十 五 的 国 家 采 用 这 一 办 法 图 4.4 表 明, 一 些 国 家 法 律 将 非 法 入 侵 的 客 体 限 于 数 据 或 信 息 而 不 是 系 统, 或 者 有 时 在 不 同 款 中, 规 定 进 入 数 据 和 系 统 都 是 犯 罪 一 些 国 家 款 甚 至 对 犯 罪 方 法 加 以 限 制 例 如, 一 些 西 亚 和 东 欧 国 家 将 非 法 入 侵 受 法 律 保 护 的 信 息 视 为 犯 罪 行 为 397 非 洲 联 盟 公 约 草 案 III-15, III-16 ; 东 南 非 共 同 市 场 示 范 法 草 案 ; 英 联 邦 示 范 法 5 ; 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 2 ; 西 非 经 共 体 指 令 草 案 2 ; 欧 盟 关 于 攻 击 信 息 系 统 的 决 定 21) ; 欧 盟 关 于 攻 击 信 息 系 统 的 准 则 3 ; 国 际 电 联 加 勒 比 共 同 体 加 勒 比 电 联 示 范 法 4 ; 阿 拉 伯 国 家 联 盟 公 约 6 ; 阿 拉 伯 国 家 联 盟 示 范 法 ; 独 立 国 家 联 合 体 协 定 31)a) 398 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷, 问 题 25 95

125 涵 盖 的 行 为 对 仅 仅 非 法 入 侵 行 为 进 行 定 罪, 或 者 要 求 有 进 一 步 意 图 或 行 为, 是 另 一 个 分 歧 点 所 有 的 国 际 文 书 均 针 对 将 仅 仅 未 经 授 权 进 入 计 算 机 系 统 的 行 为 定 为 犯 罪 行 为 提 供 了 备 选 办 法 然 而, 一 些 文 书 允 许 其 他 件 例 如, 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 399 以 及 国 际 电 联 加 共 体 和 加 勒 比 电 联 示 范 法 400 向 各 国 提 供 了 附 加 额 外 件 的 可 能 性, 比 如 绕 过 安 全 防 护 措 施 或 者 不 诚 实 的 意 图 欧 盟 关 于 攻 击 信 息 系 统 的 决 定 给 成 员 国 避 免 将 轻 微 案 件 视 为 犯 罪 提 供 了 机 会 401 独 立 国 家 联 合 体 协 定 要 求, 如 果 形 成 了 破 坏 阻 塞 修 改 或 复 制 信 息 或 中 断 计 算 机 计 算 机 系 统 或 相 关 网 络 运 作 402 等 后 果, 则 认 定 非 法 入 侵 为 刑 事 犯 罪 图 4.4: 非 法 入 侵 的 客 体 0% 0% 0% 0% 整 个 系 统 整 个 系 统 或 部 分 系 统 数 据 和 系 统 数 据 信 息 100% 来 源 : 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室, 立 法 综 述 n=87) 上 述 件 使 得 各 国 能 够 通 过 非 法 入 侵 更 狭 义 的 法 律 定 义 实 际 上, 在 是 否 应 该 将 仅 仅 非 法 入 侵 未 受 保 护 系 统 定 为 刑 事 犯 罪 方 面, 并 没 有 达 成 普 遍 共 识 403 另 一 方 面, 国 际 办 法 规 定 的 一 些 件, 尤 其 是 那 些 包 括 要 求 增 加 其 他 行 为 的 件, 可 能 在 区 分 非 法 入 侵 和 后 续 犯 罪 行 为 方 面 提 出 挑 战, 可 能 在 划 清 非 法 入 侵 和 诸 如 干 扰 数 据 或 窃 取 数 据 等 犯 罪 行 为 之 间 界 限 方 面 引 起 混 乱 399 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 国 际 电 联 加 共 体 加 勒 比 电 联 示 范 法 欧 盟 关 于 攻 击 信 息 系 统 的 决 定 31)a) 402 欧 盟 关 于 攻 击 信 息 系 统 的 决 定 31)a) 403 参 见, 例 如 Sieber, U., 1985 Informationstechnologie und Strafrechtsreform 科 隆 :Carl Heymanns Verlag, p.49 96

126 非 法 入 侵 : 南 欧 某 国 的 事 例 无 论 谁, 凡 未 经 对 整 个 系 统 或 部 分 系 统 的 权 利 的 所 有 者 或 持 有 者 允 许 或 授 权 而 进 入 计 算 机 系 统 的, 将 处 以 最 高 年 徒 刑 或 最 高 罚 款 图 4.5 表 明, 在 将 非 法 入 侵 定 为 刑 事 犯 罪 的 国 家 中, 有 百 分 之 七 十 的 国 家 将 仅 仅 非 法 入 侵 定 为 刑 事 犯 罪 其 余 百 分 之 三 十 则 规 定 构 成 刑 事 犯 罪 需 要 其 他 件 在 这 个 问 题 上 没 有 明 确 的 区 域 模 式 一 些 国 家 要 求 满 足 以 下 情 况 之 一 : 破 坏 安 全 措 施 或 有 其 他 意 图 例 如 意 图 实 施 其 他 犯 罪 行 为 一 些 国 家 法 律 将 非 法 入 侵 限 于 重 大 违 法 行 为 或 严 重 犯 罪 的 情 况 例 如 大 洋 洲 一 个 国 家 就 是 如 此 404 此 外, 一 些 国 家 立 法 规 定, 只 有 在 数 据 被 复 制 封 锁 盗 窃 修 改 或 删 除 时, 或 者 非 法 侵 入 与 系 统 干 扰 有 联 系 时, 才 认 定 非 法 侵 入 为 刑 事 犯 罪 因 而 在 一 些 国 家 内, 将 非 法 侵 入 成 为 干 扰 数 据 和 系 统 的 要 件 之 一 而 定 为 刑 事 犯 罪 例 如, 在 东 欧 某 国 家, 干 扰 数 据 和 系 统 的 行 为 只 有 在 与 未 被 授 权 而 进 入 计 算 机 系 统 的 行 为 联 系 起 来 实 施 的 情 况 下 才 被 定 为 刑 事 犯 罪 这 产 生 的 影 响 是, 对 数 据 干 扰 的 定 罪 限 于 非 法 入 侵 是 对 数 据 和 系 统 犯 罪 的 一 步 的 情 况 图 表 4.5: 对 仅 非 法 侵 入 的 刑 事 定 罪 是 否 31% 69% 资 料 来 源 : 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室, 立 法 综 述 n=90) 意 向 所 有 多 边 文 书 都 规 定 非 法 入 侵 行 为 必 须 是 故 意 实 施 的, 或 者 两 项 文 书 规 定 必 须 是 欺 骗 性 405 行 为 然 而, 哪 些 部 分 组 成 故 意 一 词 的 定 义 通 常 由 实 施 国 家 确 定 例 如, 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 解 释 性 报 告 明 确 指 出, 故 意 404 该 国 将 犯 罪 行 为 限 于 故 意 实 施 或 助 长 实 施 严 重 违 法 的 行 为 严 重 犯 罪 又 被 界 定 为 可 判 处 终 身 监 禁 或 至 少 五 年 以 上 监 禁 的 犯 罪 行 为 405 非 洲 联 盟 公 约 草 案 III-15, III-16 ; 西 非 经 共 体 指 令 草 案

127 的 准 确 含 义 应 该 由 各 国 给 出 解 释 406 在 这 方 面, 正 如 前 文 讨 论 的 那 样, 被 视 为 构 成 故 意 的 意 向 的 确 切 内 容 在 许 多 国 家 法 律 系 统 之 间 有 所 不 同 它 取 决 于 特 别 和 一 般 刑 法 407 然 而, 通 过 分 析 立 法 主 要 来 源 可 以 得 知, 在 哪 些 具 体 提 及 意 向 的 非 法 入 侵 款 的 来 源 里, 采 用 了 故 意 有 意 任 意 欺 骗 等 心 理 元 素, 这 说 明 一 些 故 意 的 形 式 是 该 犯 罪 行 为 最 通 常 必 须 具 有 的 分 析 中 仅 有 位 于 加 勒 比 海 和 大 洋 洲 的 两 个 国 家, 认 为 非 法 入 侵 可 以 是 无 意 的 行 为 加 重 处 罚 情 节 四 项 多 边 网 络 犯 罪 文 书 在 关 于 非 法 入 侵 的 款 中 载 列 了 加 重 处 罚 情 节 阿 拉 伯 国 家 联 盟 示 范 法 规 定, 若 非 法 入 侵 行 为 伴 随 意 图 废 除 删 除 毁 坏 公 开 损 坏 改 变 或 者 传 播 个 人 数 据 或 信 息 3 ), 则 适 用 加 重 情 节 处 罚 若 违 法 者 在 履 行 职 责 过 程 中 或 由 于 履 行 职 责 或 助 长 三 方 犯 罪 而 实 施 非 法 入 侵 5 ) 也 视 为 加 重 重 罚 情 节 阿 拉 伯 国 家 联 盟 公 约 规 定, 如 果 入 侵 行 为 导 致 存 储 的 信 息 电 子 仪 器 以 及 系 统 和 通 信 网 络 的 闭 塞 改 变 失 真 复 制 删 除 或 销 毁, 并 损 害 用 户 和 受 益 人, 或 取 得 政 府 保 密 信 息 6 ) 则 视 为 加 重 处 罚 情 节 东 南 非 共 同 市 场 示 范 法 草 案 另 有 款 将 非 法 入 侵 政 府 计 算 机 或 者 用 于 关 键 基 础 设 施 的 计 算 机 系 统 19 ) 的 行 为, 定 为 刑 事 犯 罪 欧 盟 关 于 攻 击 信 息 系 统 的 指 令 建 议 10 ) 介 要 去 对 在 以 下 情 况 下 实 施 的 非 法 入 侵 犯 罪 行 为 实 行 加 重 惩 罚 :1) 在 犯 罪 组 织 框 架 内 ; 2) 通 过 使 用 专 门 对 大 量 信 息 系 统 发 起 进 攻 的 工 具 或 者 攻 击 造 成 诸 如 破 坏 系 统 服 务 财 务 成 本 或 丢 失 个 人 数 据 等 大 规 模 损 失 ; 或 者 3) 犯 罪 者 通 过 隐 藏 真 实 身 份 造 成 对 合 法 身 份 拥 有 者 的 损 害 406 欧 洲 委 员 会,2001 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 解 释 报 告 ETS No.185, 39 段 : 所 有 公 约 认 定 的 犯 罪 行 为 必 须 为 有 意 犯 罪, 才 可 适 用 于 刑 事 责 任 在 特 定 情 况 下, 附 加 特 定 的 故 意 性 元 素 是 犯 罪 的 组 成 部 分 例 如, 在 款 8 中, 一 个 与 电 脑 相 关 的 欺 诈 行 为 中, 有 意 从 中 获 取 经 济 利 益 是 犯 罪 行 为 的 一 个 组 成 元 素 法 律 的 起 草 者 们 认 为, 故 意 的 确 切 含 义 应 该 由 国 家 做 出 解 释 407 参 见, 例 如,LaFave, R.W., 刑 法. 三 版. 圣 保 罗 : MN. pp ; 弗 莱 彻, G., 刑 法 的 基 本 概 念. 牛 津 大 学 出 版 社, pp , ; 弗 莱 彻, G., 过 失 犯 罪 理 论 : 比 较 分 析. 宾 州 大 学 法 律 评 论, 1193):

128 在 国 家 层 面 上, 许 多 认 定 仅 非 法 侵 入 为 刑 事 犯 罪 的 国 家, 还 规 定 了 科 加 重 惩 罚 力 度 的 加 重 处 罚 情 节 这 些 情 节 在 国 家 之 间 差 别 极 大, 已 确 定 的 情 节 包 括 : 以 非 法 获 利 或 损 害 为 目 的 的 行 为 ; 干 扰 计 算 机 系 统 运 行 ; 销 毁 或 更 改 数 据 ; 复 制 使 用 泄 露 或 其 他 侵 害 计 算 机 数 据 或 程 序 行 为 ; 入 侵 三 方 计 算 机 ; 造 成 大 规 模 破 坏 ; 制 造 公 众 骚 乱 ; 助 长 或 支 持 恐 怖 主 义 ; 作 为 有 组 织 集 团 成 员 犯 罪 ; 犯 罪 过 程 中 实 施 暴 力 行 为 如 上 述 所 说, 许 多 这 样 的 情 节 与 其 他 可 能 和 单 独 的 罪 行 有 重 叠, 例 如 非 法 干 扰 数 据 或 破 坏 系 统 然 而, 在 对 立 法 主 要 来 源 的 审 查 中, 最 常 见 的 加 重 处 罚 情 节 包 括 破 坏 诸 如 银 行 业 通 讯 医 疗 公 共 服 务 或 政 府 计 算 机 等 基 础 设 施 运 作 所 必 须 的 计 算 机 研 究 中 审 查 的 超 过 一 半 的 国 家 法 律 通 过 加 大 对 非 法 入 侵 政 府 或 与 关 键 基 础 设 施 相 关 计 算 机 的 行 为 的 处 罚 力 度, 从 而 提 供 特 殊 保 护 非 法 留 在 计 算 机 系 统 中 两 项 多 边 文 书 不 仅 涵 盖 非 法 入 侵 计 算 机 系 统, 而 且 还 涵 盖 在 授 权 到 期 后 丧 失 权 利 的 情 况 下 留 在 系 统 里 的 行 为 408 国 际 电 联 / 加 共 体 / 加 勒 比 电 联 示 范 法 向 各 国 提 供 了 不 将 未 经 授 权 留 在 系 统 里 的 行 为 定 罪 的 可 能 性, 但 件 是 可 提 供 其 他 有 效 补 救 措 施 另 一 方 面, 西 非 经 共 体 指 令 草 案 要 求 对 欺 骗 性 留 在 计 算 机 系 统 中 的 行 为 定 罪 非 法 逗 留 : : 西 非 经 共 体 指 令 草 案 3 欺 骗 性 留 在 计 算 机 系 统 里 欺 骗 性 留 在 或 试 图 继 续 留 在 整 个 或 局 部 计 算 机 系 统 内 的 行 为 上 述 分 歧 反 映 在 国 家 法 律 中 一 些 法 律 将 非 法 逗 留 的 概 念 列 入 非 法 访 问 款, 而 另 一 些 法 律 则 将 其 当 做 另 一 种 犯 罪 行 为 然 而, 更 为 常 见 的 情 况 是, 非 法 逗 留 并 根 本 没 有 被 专 门 定 为 一 种 犯 罪 从 立 法 主 要 来 源 分 析 中 包 括 的 国 家 可 知, 只 有 分 布 在 各 区 域 的 九 个 国 家 将 非 法 逗 留 定 罪 其 中 八 个 国 家 通 过 将 其 纳 入 非 法 访 问 408 西 非 经 共 体 指 令 草 案 3 ; 国 际 电 联 / 加 共 体 / 加 勒 比 电 联 示 范 法 5 99

129 款, 而 另 一 个 则 用 单 独 的 款 加 以 规 定 非 法 拦 截 计 算 机 数 据 将 非 法 拦 截 定 为 刑 事 定 罪, 将 保 护 计 算 机 数 据 的 完 整 性 和 机 密 性 的 范 围 从 系 统 中 数 据 扩 大 到 所 有 传 输 的 数 据 禁 止 拦 截 传 输 中 的 计 算 机 数 据 的 主 要 关 注 点 是 破 反 私 人 通 信 的 机 密 性 409 非 法 拦 截 : : 西 非 经 共 体 指 令 草 案 6 欺 骗 性 拦 截 计 算 机 数 据 个 人 通 过 技 术 手 段, 从 计 算 机 系 统 或 在 计 算 机 系 统 内 部 欺 骗 性 地 拦 截 或 试 图 拦 截 不 公 开 传 输 的 计 算 机 数 据 进, 九 个 国 际 文 书 载 列 了 规 定 非 法 拦 截 计 算 机 数 据 为 犯 罪 的 具 体 规 定 410 在 国 家 层 面, 虽 然 很 多 国 家 规 定 了 涵 盖 计 算 机 数 据 拦 截 的 具 体 罪 行, 然 而 其 他 国 家 适 用 现 行 法 律, 包 括 禁 止 一 般 拦 截 通 讯 行 为 原 因 之 一 是, 计 算 机 数 据 拦 截 可 以 从 数 据 完 整 性 或 隐 私 保 护 任 何 一 个 角 度 或 者 两 者 兼 而 有 之 的 角 度 来 看 待 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 询 问 了 在 拦 截 环 境 计 算 机 数 据 访 问 或 获 取 中 的 非 法 拦 截 因 此 本 研 究 没 有 单 独 地 收 集 关 于 非 法 拦 截 的 直 接 信 息 图 4.6 显 示 85% 答 复 国 家 都 有 关 于 非 法 拦 截 访 问 或 获 取 计 算 机 数 据 的 刑 事 定 罪 的 规 定 在 超 过 65% 的 国 家 中, 这 些 行 为 被 认 定 为 网 络 特 定 犯 罪 行 为 对 于 那 些 规 定 了 非 法 拦 截 为 网 络 具 体 罪 行 的 国 家 来 说, 立 法 主 要 来 源 分 析 显 示 了 犯 罪 客 体 和 所 包 括 行 为 之 间 的 差 异 犯 罪 客 体 大 多 数 多 边 网 络 犯 罪 文 书 把 非 法 拦 截 的 客 体 定 义 为 计 算 机 数 据 的 非 公 开 传 输, 因 此 把 客 体 限 于 私 下 传 输 这 种 限 制 指 的 是 传 输 的 预 期 性 质 例 如, 一 个 有 隐 私 性 质 却 通 过 公 共 Wi-Fi 发 送 的 交 流 出 于 非 法 拦 截 的 目 的 而 得 到 保 护, 即 使 这 是 通 过 公 共 网 络 传 输 的 411 唯 一 不 把 定 罪 限 于 非 公 共 传 输 的 文 书 是 阿 拉 伯 国 家 示 范 法 8 ) 一 些 多 边 文 书, 除 了 非 公 共 传 输 之 外, 还 包 含 了 电 磁 发 射 的 拦 截 这 一 词 被 用 来 扩 大 罪 行 范 围 Walden, I., 计 算 机 犯 罪 及 数 据 库 调 查. 牛 津 : 牛 津 大 学 出 版 社, p 非 洲 联 盟 公 约 草 案 III-23 ); 东 南 非 共 同 市 场 示 范 法 草 案 21 ; 英 联 邦 示 范 法 8 ; 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 3 ; 西 非 经 共 体 指 令 草 案 6 ; 欧 盟 关 于 攻 击 信 息 系 统 的 指 令 建 议 6 ; 国 际 电 联 / 加 共 体 / 加 勒 比 电 联 示 范 法 6 ; 阿 拉 伯 国 家 联 盟 公 约 7 ; 阿 拉 伯 国 家 示 范 法 参 见, 例 如, 欧 洲 委 员 会,2001 对 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 的 解 释 性 报 告,ETS 185 号 412 包 括 英 联 邦 示 范 法 ; 国 际 电 联 / 加 共 体 / 加 勒 比 电 联 示 范 法 ; 欧 盟 关 于 攻 击 信 息 系 统 的 指 令 建 议 ; 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 100

130 图 4.6 对 非 法 访 问 拦 截 或 获 取 计 算 机 数 据 行 为 的 定 罪 10% 5% 0% 是, 网 络 特 定 罪 行 是, 一 般 罪 行 是, 两 者 都 是 不, 不 是 犯 罪 19% 66% 来 源 : 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 26 n=59) 虽 然 绝 大 多 数 多 边 文 书 将 非 法 拦 截 限 于 计 算 机 数 据 私 下 传 输, 但 是 78 个 国 家 的 立 法 分 析 显 示, 在 国 家 层 面, 犯 罪 的 范 围 在 很 多 情 况 下 并 不 限 于 非 公 开 数 据 的 传 输 图 4.7 显 示 不 到 30% 的 受 审 查 国 家 将 未 经 授 权 拦 截 限 于 私 下 或 受 保 护 的 传 输 然 而, 在 实 践 中, 由 于 对 非 公 开 性 的 广 义 解 释, 这 很 有 可 能 没 有 显 著 扩 大 犯 罪 范 围 图 4.7 限 于 私 下 / 非 公 开 性 传 输 28% 包 括 不 包 括 72% 来 源 : 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 立 法 综 述 n=78)) 另 一 个 问 题 涉 及 传 输 的 概 念 当 数 据 没 有 到 达 最 终 目 的 地 系 统 或 者 是 预 期 的 接 受 者, 就 被 认 为 是 在 传 输 过 程 中 到 达 计 算 机 系 统 终 端 以 后, 可 以 认 为 数 据 传 输 已 经 结 束 或 者, 当 数 据 存 储 在 系 统 中 直 到 预 期 接 受 者 访 问 之 前, 数 据 也 可 以 被 认 为 是 在 传 输 过 程 中 没 有 任 何 多 边 文 书 就 传 输 终 点 提 供 指 导 这 个 区 别 对 于 临 时 数 据 存 储 很 重 要, 当 计 算 机 数 据 传 输 利 用 基 于 存 储 - 转 发 的 协 议 时, 临 时 数 据 存 储 就 会 发 生 Walden, I, 2007 计 算 机 犯 罪 和 数 字 调 查 牛 津 : 牛 津 大 学 出 版 社,P

131 几 个 国 家 在 国 家 立 法 中 已 经 述 及 这 个 问 题 例 如, 一 个 大 洋 洲 国 家 的 立 法 款 将 非 常 短 暂 存 储 的 通 信 作 为 传 输 技 术 的 一 项 构 成 功 能 排 除 在 存 储 通 讯 的 定 义 之 外, 因 此 这 样 的 数 据 可 以 被 包 括 在 计 算 机 数 据 非 法 拦 截 的 犯 罪 范 围 之 中 非 法 拦 截 : 一 个 美 洲 国 家 的 国 内 案 例 一 个 人 故 意 和 无 合 法 借 口 或 理 由 使 用 技 术 手 段 拦 截 a) 任 何 向 非 公 开 计 算 机 系 统 从 该 系 统 或 者 在 该 系 统 内 的 任 何 传 输 ; 或 者 b) 携 带 来 自 计 算 机 系 统 的 计 算 机 数 据 的 电 磁 发 射 即 为 犯 罪, 可 根 据 定 罪 处 以 罚 款 或 者 判 处 年 的 监 禁 或 者 两 者 并 罚 涵 盖 的 行 为 多 边 文 书, 有 一 个 例 外 除 外, 414 将 拦 截 行 为 限 于 使 用 技 术 手 段 实 施 的 行 为 如 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 解 释 性 报 告 所 述, 这 个 要 求 代 表 了 为 避 免 过 度 定 罪 而 规 定 的 一 项 限 制 件 415 然 而, 这 种 限 制 性 并 不 总 是 体 现 在 国 家 方 式 中 图 4.8 显 示, 在 世 界 所 有 区 域, 在 立 法 已 经 得 到 分 析 的 国 家 中, 超 过 一 半 的 国 家 不 把 技 术 手 段 作 为 非 法 拦 截 罪 行 的 一 个 元 素 图 4.8 技 术 手 段 是 否 包 括 在 内 作 为 非 法 拦 截 罪 行 的 一 个 元 素? 0% 包 括 不 包 括 100% 来 源 : 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 n=78) 非 法 拦 截 : : 欧 盟 关 于 攻 击 信 息 系 统 的 决 定 4 非 法 数 据 干 扰 各 成 员 国 应 采 取 必 要 措 施, 以 确 保 未 经 授 权, 至 少 在 非 轻 微 案 件 中, 故 意 删 除 损 坏 恶 化 变 更 阻 碍 或 者 使 得 无 法 访 问 信 息 系 统 上 的 计 算 机 数 据 应 当 作 为 犯 罪 行 为 受 到 惩 罚 非 法 干 扰 : 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 414 阿 拉 伯 国 家 联 盟 公 约 欧 洲 委 员 会,2001 对 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 的 解 释 性 报 告,ETS 185 号 102

132 5 系 统 干 扰 各 缔 约 方 应 当 采 取 立 法 和 其 他 必 要 的 措 施, 在 国 内 法 律 中 规 定, 凡 通 过 输 入 传 输 破 坏 删 除 恶 化 改 变 或 阻 碍 计 算 机 数 据, 故 意 且 未 经 授 权 妨 碍 计 算 机 系 统 功 能 的, 即 为 犯 罪 根 据 意 向 多 边 文 书 通 常 要 求 非 法 拦 截 罪 是 故 意 实 施 的 例 如, 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 向 各 缔 约 方 提 供 了 把 非 法 拦 截 罪 行 限 制 于 出 于 不 诚 实 意 图 所 犯 案 件 的 可 能 性 对 国 家 立 法 的 审 查 表 明, 极 少 数 国 家 要 求 更 多 的 意 图, 而 一 些 国 家 确 实 把 拦 截 和 继 续 犯 罪 的 意 图 联 系 在 一 起 例 如, 东 欧 的 一 个 国 家, 仅 仅 将 为 了 实 施 具 体 的 计 算 机 犯 罪 而 非 法 拦 截 数 据 的 行 为 定 罪 是 此 外, 有 些 国 家 把 额 外 意 图 作 为 一 种 加 重 处 罚 的 情 节 举 例 来 说, 西 欧 的 两 个 国 家 规 定, 对 于 意 图 获 取 金 钱 利 益 而 实 施 的 非 法 拦 截 加 重 处 罚 非 法 干 扰 计 算 机 系 统 或 计 算 机 数 据 干 扰 计 算 机 数 据 或 系 统 危 害 计 算 机 数 据 的 完 整 性 和 可 用 性 以 及 计 算 机 程 序 和 系 统 的 正 常 运 行 由 于 计 算 机 数 据 是 无 形 的, 许 多 国 家 法 律 系 统 可 能 无 法 把 处 理 破 坏 有 形 财 产 行 为 的 传 统 刑 法 延 伸 至 干 扰 计 算 机 数 据 行 为 416 因 此, 大 多 数 多 边 文 书 载 列 关 于 非 法 数 据 和 / 或 系 统 干 扰 的 具 体 罪 行 在 国 家 层 面, 图 4.9 显 示, 超 过 90% 的 答 复 国 有 针 对 非 法 干 扰 计 算 机 系 统 或 计 算 机 数 据 的 刑 事 罪 其 中 有 70% 的 国 家 报 告 称 确 立 了 网 络 特 定 罪 行 在 7% 的 报 告 国 家 中, 这 种 行 为 列 于 网 络 特 定 罪 行 和 一 般 罪 行 对 于 83 个 国 家 的 主 要 立 法 来 源 的 审 查 显 示 了 国 家 立 法 对 待 犯 罪 客 体 所 需 意 向 和 附 加 的 加 重 处 罚 情 节 方 面 的 不 同 之 处 图 4.9 对 非 法 数 据 干 扰 或 系 统 破 坏 的 定 罪 0% 7% 1% 是, 网 络 特 定 罪 行 22% 是, 一 般 罪 行 是, 两 者 都 是 不, 不 是 犯 罪 70% 来 源 : 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 27 n=60) 416 Sieber, U.,2008. 掌 握 全 球 网 络 空 间 的 复 杂 性 : 计 算 机 相 关 法 律 的 协 调 n: Delmas-Marty, M., Pieth, M. and Sieber, U., eds.) Les chemins de l Harmonisation Pénale/Harmonising Criminal Law. Collection de L UMR de DroitComparé de Paris. Vol. 15. Paris: Société de législation comparée. 103

133 犯 罪 客 体 大 多 数 多 边 文 书 要 求 对 于 计 算 机 数 据 或 系 统 的 非 法 干 扰 采 用 单 独 的 定 罪 规 定 417 只 有 阿 拉 伯 国 家 联 盟 示 范 法 把 两 种 概 念 结 合 在 一 起 418 就 受 审 查 的 大 多 数 国 家 立 法 而 言, 数 据 干 扰 和 系 统 干 扰 列 于 独 立 的 规 定 中 然 而, 在 约 30% 的 受 检 查 的 国 家 中, 这 一 罪 行 并 没 有 明 确 分 开, 或 者 数 据 干 扰 只 有 在 影 响 计 算 机 系 统 运 行 时 才 会 被 定 罪 尽 管 实 际 上 往 往 会 出 现 这 种 情 况, 这 种 方 法 可 能 会 使 对 计 算 机 数 据 干 扰 定 罪 方 面 出 现 差 异 但 是, 在 一 些 国 家 中, 这 种 行 为 仍 然 可 以 被 普 通 法 律 所 涵 盖 举 例 来 说, 一 个 美 洲 国 家, 利 用 关 于 破 坏 或 损 坏 货 物 的 一 般 规 定 其 中 货 物 定 义 中 包 含 了 计 算 机 数 据 图 4.10 数 据 干 扰 的 客 体 0% 0% 具 体 数 据 数 据 和 系 统 不 清 楚 100% 来 源 : 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 立 法 综 述 n=83) 对 于 非 法 干 扰 的 系 统 元 素, 对 现 有 规 定 的 分 析 显 示, 国 家 法 律 通 常 涵 盖 计 算 机 系 统 然 而, 在 30% 的 国 家 中, 这 项 犯 罪 被 限 于 计 算 机 网 络 或 一 台 计 算 机 这 可 能 会 通 过 排 除 遭 受 损 害 的 计 算 机 不 是 联 网 的 的 案 例 或 者 包 括 路 由 器 在 内 的 多 台 设 备 通 过 恶 意 软 件 或 DDoS 攻 击 遭 受 干 扰 的 案 例, 从 而 限 制 刑 事 定 罪 417 非 洲 联 盟 公 约 草 案 III-19 ), III-20 ); 东 南 非 共 同 市 场 示 范 法 草 案 20-b ; 英 联 邦 示 范 法 6 ; 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 4 ; 西 非 经 共 体 指 令 草 案 5, 7 ; 欧 盟 关 于 攻 击 信 息 系 统 的 决 定 3 ; 欧 盟 关 于 攻 击 信 息 系 统 的 指 令 提 案 4 ; 国 际 电 联 / 加 共 体 / 加 勒 比 电 联 示 范 法 7 ; 阿 拉 伯 国 家 联 盟 公 约 阿 拉 伯 国 家 示 范 法 6 104

134 图 4.11: 系 统 干 扰 的 客 体 50% 50% 0% 系 统 网 络 仅 仅 计 算 机 来 源 : 犯 罪 和 毒 品 办 公 室 立 法 综 述 n=81) 包 含 的 行 为 多 边 文 书 涵 盖 了 对 构 成 数 据 干 扰 的 不 同 行 为 的 定 罪, 不 仅 包 括 损 坏 数 据, 而 且 也 包 括 删 除 恶 化 更 改 阻 碍, 甚 至 包 括 输 入 数 据, 因 此 在 广 义 上 保 护 数 据 完 整 性 图 4.12 显 示 大 多 数 受 检 查 的 国 家 法 律 包 含 了 数 据 损 坏 删 除 和 更 改 只 有 35% 的 国 家 把 数 据 输 入 囊 括 在 干 扰 规 定 中 超 过 40% 的 国 家 法 律 涵 盖 数 据 阻 碍 仅 有 12% 的 国 家 按 照 数 据 干 扰 规 定 对 数 据 传 输 定 罪 也 许 可 以 预 料, 在 把 数 据 和 系 统 干 扰 列 于 一 个 款 里 的 国 家, 数 据 传 输 将 会 被 定 罪, 因 为 数 据 传 输 可 能 会 对 系 统 产 生 影 响 然 而, 分 析 显 示 没 有 关 联 性 对 数 据 干 扰 有 独 立 规 定 的 国 家 也 把 数 据 传 输 列 为 禁 止 行 为 一 些 多 边 文 书 允 许 各 国 对 于 由 数 据 干 扰 造 成 的 影 响 作 保 留 比 如, 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 提 供 了 把 数 据 干 扰 的 定 罪 限 于 严 重 伤 害 情 况 的 可 能 性 419 欧 盟 关 于 攻 击 信 息 系 统 的 决 定 赋 予 各 国 不 对 轻 微 案 件 定 罪 的 自 由 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 欧 盟 关 于 攻 击 信 息 系 统 的 决 定 3 105

135 图 4.12 构 成 非 法 数 据 干 扰 的 要 素 损 坏 / 删 除 95% 更 改 98% 阻 碍 43% 输 入 35% 传 输 12% 来 源 : 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 立 法 综 述 n=83) 图 4.13 显 示, 在 国 家 层 面, 只 有 17% 的 受 调 查 的 国 家 把 伤 害 或 损 失 作 为 数 据 干 扰 的 必 要 要 素 超 过 30% 的 国 家 对 由 数 据 干 扰 引 起 的 伤 害 规 定 了 加 重 处 罚 情 节 一 半 国 家 法 律 根 本 没 有 在 相 关 国 家 法 律 中 提 及 由 数 据 干 扰 引 起 的 损 害 图 4.13 损 害 是 否 作 为 数 据 干 扰 的 必 要 元 素 而 包 括 在 内? 0% 包 括 0% 不 包 括 作 为 一 种 加 重 处 罚 情 节 而 包 括 在 内 100% 来 源 : 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 立 法 综 述 n=83) 在 一 定 程 度 上 与 计 算 机 数 据 一 样, 计 算 机 系 统 可 能 会 以 不 同 方 式 受 损, 比 如 传 输, 更 改 或 删 除 数 据, 电 磁 干 扰 或 者 切 断 系 统 电 源 多 边 文 书 中 系 统 干 扰 的 规 定 在 通 常 包 括 更 改 删 除 和 数 据 传 输 或 者 是 任 何 其 他 的 数 据 或 程 序 操 控 然 而, 更 广 泛 的 定 义 载 于 英 联 邦 示 范 法 和 国 际 电 联 / 加 共 体 / 加 勒 比 电 联 示 范 法, 这 不 仅 包 括 数 据 操 控, 还 包 括 切 断 系 统 电 源, 引 起 电 磁 干 扰 和 通 过 任 何 手 段 破 坏 计 算 机 系 统 英 联 邦 示 范 法 7 ; 国 际 电 联 / 加 共 体 / 加 勒 比 电 联 示 范 法 310) 106

136 系 统 干 扰 : 一 个 南 部 非 洲 国 家 的 事 例 损 害 或 阻 止 访 问 计 算 机 系 统 任 何 未 经 合 法 授 权 或 无 合 法 理 由 的 人 采 取 行 动, 凡 直 接 或 间 接 导 致 a) 计 算 机 系 统 运 行 的 退 化, 失 败, 中 断, 或 障 碍 ; 或 b) 阻 止 访 问 或 损 害 任 何 存 储 在 计 算 机 系 统 的 程 序 或 数 据 即 为 犯 罪, 应 根 据 定 罪 被 处 以 不 超 过 罚 款 和 不 超 过 年 徒 刑 图 4.14 表 明, 对 于 大 多 数 被 调 查 的 国 家 法 律 来 说, 破 坏, 干 扰, 阻 碍 等 行 为 都 包 含 在 内 调 查 观 察 到 的 两 大 立 法 趋 势 是 应 用 通 过 任 何 手 段 加 以 阻 碍 这 一 术 语, 为 系 统 干 扰 定 罪 创 造 广 泛 基 础 ; 或 者 把 系 统 干 扰 款 与 非 法 访 问 款 捆 绑 起 来, 创 造 了 更 狭 隘 的 基 础 图 4.14 构 成 非 法 系 统 干 扰 的 行 为 损 害 77% 干 扰 63% 阻 碍 75% 来 源 : 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 立 法 综 述 n=81) 意 向 很 多 多 边 网 络 犯 罪 文 书 规 定 非 法 数 据 干 扰 或 系 统 干 扰 的 犯 罪 活 动 必 须 是 故 意 的 或 是 欺 骗 性 的 422 阿 拉 伯 国 家 联 盟 示 范 法 在 数 据 干 扰 规 定 中 没 有 提 到 意 图, 然 而 它 要 求 阻 止 计 算 机 系 统 或 数 据 运 作 必 须 具 有 特 殊 目 的 423 英 联 邦 示 范 法 采 用 了 不 同 的 方 法, 它 明 确 要 求 将 鲁 莽 的 干 扰 行 为 进 行 定 罪 这 就 为 刑 事 定 罪 建 立 了 一 个 相 当 广 泛 的 基 础, 因 为 无 意 地 干 扰 计 算 机 数 据 或 计 算 机 系 统 422 非 洲 联 盟 公 约 草 案 III-19, III-20; 东 南 非 共 同 市 场 示 范 法 草 案 20b ; 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 4 ; 西 非 经 共 体 指 令 草 案 5,7 ; 欧 盟 关 于 攻 击 信 息 系 统 的 决 定 3 ; 欧 盟 关 于 攻 击 信 息 系 统 的 指 令 提 案 4 ; 国 际 电 联 / 加 共 体 / 加 勒 比 电 联 示 范 法 7 ; 阿 拉 伯 国 家 联 盟 公 约 阿 拉 伯 国 家 联 盟 示 范 法 6 107

137 运 作 比 干 扰 现 实 世 界 中 的 物 体 或 财 产 要 更 加 容 易 在 81 个 数 据 干 扰 规 定 受 到 审 查 的 国 家 中, 只 有 6 个 国 家 采 用 这 种 方 法, 将 鲁 莽 或 疏 忽 数 据 干 扰 定 罪 这 些 国 家 大 多 数 不 是 英 联 邦 的 成 员, 而 是 南 美 西 欧 以 及 非 洲 国 家 加 重 处 罚 情 节 大 多 数 多 边 网 络 犯 罪 文 书 不 主 张 加 重 处 罚 非 法 数 据 干 扰, 但 是 有 两 个 例 外 东 南 非 共 同 市 场 示 范 法 草 案 规 定, 凡 企 图 对 公 共 安 全 造 成 严 重 损 害 或 威 胁, 或 故 意 破 坏 重 要 基 础 设 施, 或 出 于 恐 怖 主 义 目 的 的 行 为, 须 加 重 处 罚 欧 盟 关 于 攻 击 信 息 系 统 的 指 令 提 案 正 如 非 法 入 侵 的 案 例 ), 要 求 各 国 对 加 入 犯 罪 组 织 通 过 使 用 旨 在 攻 击 大 量 信 息 系 统 的 工 具 或 者 隐 藏 犯 罪 者 的 真 实 身 份 等 行 为 从 重 处 罚 424 非 法 数 据 干 扰 : 一 个 东 南 亚 国 家 的 事 例 未 经 授 权 修 改 任 何 计 算 机 的 内 容 1) 凡 明 知 故 犯 地 实 施 一 种 行 为 导 致 未 经 授 权 修 改 任 何 计 算 机 内 容, 即 为 犯 罪 2) 本 节 而 言, 这 种 行 为 是 否 针 对 如 下 数 据 无 关 紧 要 a) 任 何 特 定 程 序 或 数 据 ; b) 任 何 种 类 的 程 序 或 数 据 ; c) 在 任 何 特 定 计 算 机 上 的 程 序 或 数 据 3) 就 本 节 而 言, 无 论 未 经 授 权 修 改 是 否 成 为 或 意 图 成 为 永 久 的, 还 是 仅 仅 是 暂 时 性 的, 都 无 关 紧 要 就 本 法 而 言, 通 过 操 作 有 关 计 算 机 或 是 任 何 其 他 计 算 机 的 任 一 功 能, 在 以 下 几 种 情 况 下, 任 何 计 算 机 的 内 容 被 修 改 a) 相 关 计 算 机 中 的 任 何 程 序 或 数 据 被 更 改 或 删 除 ; b) 在 任 何 程 序 或 数 据 中 引 入 或 加 入 内 容 ; c) 出 现 任 何 问 题 妨 碍 计 算 机 正 常 操 作, 以 及 任 何 有 可 能 导 致 修 改 的 行 为 都 被 视 为 发 生 修 改 的 诱 因 在 国 家 层 面, 很 多 将 数 据 干 扰 视 为 犯 罪 的 国 家 规 定 了 必 须 予 以 更 严 厉 制 裁 的 加 重 处 罚 情 节, 图 4.15 表 明, 这 些 情 节 大 多 包 括 导 致 重 大 伤 害 的 干 扰 或 是 对 重 要 基 础 设 施 的 干 扰 等 情 形 在 少 数 立 法 受 审 查 的 国 家, 当 干 扰 带 有 恐 怖 主 义 性 质 时, 则 从 重 处 罚 较 少 法 律 还 对 有 组 织 的 犯 罪 或 为 获 得 产 权 实 施 的 行 为 规 定 了 加 重 处 罚 情 节 少 数 几 个 国 家 也 为 几 种 特 定 类 型 的 数 据 建 立 额 外 的 保 护, 例 如 一 个 亚 洲 国 家 对 医 疗 记 录 数 据 的 干 扰 行 为 加 重 处 罚 424 欧 盟 关 于 攻 击 的 指 令 提 案

138 图 4.15: 非 法 系 统 干 扰 的 加 重 处 罚 情 节 重 大 伤 害 33% 重 要 基 础 设 施 36% 恐 怖 主 义 4% 来 源 : 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 立 法 综 述 n=81) 计 算 机 滥 用 工 具 用 于 数 字 环 境 下 犯 罪 的 软 件 及 其 他 工 具, 例 如 受 害 者 密 码 和 访 问 码, 已 经 成 为 地 下 网 络 犯 罪 市 场 的 非 法 商 品 425 这 些 非 法 客 体 的 定 罪 面 临 着 极 大 的 挑 战, 尤 其 是 准 备 和 尝 试 犯 罪 的 界 限 不 明 确, 另 外 还 存 在 双 重 用 途 客 体 可 能 用 于 无 罪 或 犯 罪 两 种 目 的 的 客 体 ) 的 问 题 尽 管 如 此, 控 制 常 规 犯 罪 行 为 存 在 先 例, 例 如 对 盗 窃 工 具 的 定 罪, 426 并 且 多 边 网 络 犯 罪 文 书 已 经 将 其 扩 展 到 相 似 犯 罪 手 段 例 如, 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 解 释 报 告 指 出, 对 计 算 机 滥 用 工 具 进 行 定 罪 的 一 个 原 理 是, 为 了 将 犯 罪 以 前 的 一 些 行 为 例 如 黑 客 ) 列 为 打 击 目 标, 以 及 防 止 这 些 物 品 出 现 黑 市 427 为 了 防 止 对 计 算 机 滥 用 工 具 的 不 知 情 或 合 法 拥 有 过 度 定 罪, 国 际 和 区 域 文 书 通 常 需 要 一 个 具 体 的 定 罪 意 图 计 算 机 滥 用 工 具 : : 英 联 邦 示 范 法 91) 非 法 设 备 凡 实 施 如 下 行 为 即 为 犯 罪 : a) 没 有 合 法 的 理 由 或 解 释, 故 意 或 随 意 生 产 销 售 购 买 进 出 口 传 播 或 者 是 提 供 : 一 ) 为 了 实 施 违 反 或 8 节 的 一 项 罪 行 而 设 计 或 改 造 的 设 备, 包 括 计 算 机 程 序 ; 而 ) 用 以 进 入 整 个 计 算 机 系 统 或 是 系 统 的 任 意 部 分 的 计 算 机 密 码 访 问 码 或 类 似 数 据 ; 企 图 供 任 何 旨 在 实 施 违 反 或 8 节 的 一 项 罪 行 人 使 用 b) 拥 有 一 ) 或 二 ) 项 中 提 到 的 设 备, 并 企 图 供 任 何 旨 在 实 施 违 反 或 8 节 的 一 项 罪 行 人 使 用 2) 若 被 判 定 犯 有 违 反 本 节 的 一 项 罪 行 法 律, 可 被 判 处 监 禁, 但 不 超 过 时 间 ) 或 被 罚 款 以 内 ), 或 者 同 时 监 禁 并 罚 款 425 欧 洲 刑 警 组 织,2011, 威 胁 评 估 节 选 ), 网 络 促 进 组 织 犯 罪 iocta 文 件 号 : 海 牙,1 月 7 号 网 址 H., Wondracek, G. and Platzer,C., 秘 密 探 寻 地 下 经 济 市 场, 维 也 纳 科 技 大 学 安 全 系 统 实 验 室 网 址 : 参 见 Fletcher, G., 重 新 思 考 刑 法, 波 士 顿 :Little, Brown & Co. 出 版, 页 427 欧 洲 委 员 会,2001 欧 洲 网 络 犯 罪 公 约 委 员 会 解 释 报 告,ETS 185 号 109

139 图 4.16 所 示, 对 研 究 调 查 问 卷 做 出 答 复 的 国 家 中, 超 过 一 半 的 国 家 将 计 算 机 滥 用 工 具 列 为 犯 罪 行 为, 其 中 大 部 分 是 通 过 使 用 网 络 特 定 犯 罪 定 罪 然 而, 其 中 大 约 20% 的 答 复 国 家 没 有 将 计 算 机 滥 用 工 具 列 为 犯 罪 行 为 对 包 含 这 种 规 定 的 70 个 国 家 的 立 法 主 要 来 源 分 析 表 明 各 国 对 犯 罪 客 体 涵 盖 的 行 为 和 犯 罪 所 需 要 的 意 向 采 取 了 不 同 方 法 图 4.16: 对 计 算 机 滥 用 工 具 的 制 作 传 播 或 持 有 的 刑 事 定 罪 21% 0% 是, 网 络 特 定 犯 罪 是, 一 般 犯 罪 2% 是, 两 者 否, 不 是 犯 罪 10% 67% 来 源 : 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷, 问 题 28n=57) 犯 罪 客 体 多 边 网 络 犯 罪 文 书 包 括 一 些 有 关 两 种 计 算 机 滥 用 工 具 的 规 定 : 一 ) 软 件 和 设 备 ; 二 ) 能 够 进 入 计 算 机 系 统 和 数 据 的 密 码 和 数 据 9 项 多 边 网 络 犯 罪 文 书 规 定 软 件 和 代 码 两 者 均 为 犯 罪 然 而, 独 立 国 家 联 合 体 协 定 规 定 对 恶 意 软 件 的 使 用 和 发 布 予 以 刑 事 定 罪, 因 此 将 硬 件 和 代 码 排 除 在 定 罪 对 象 之 外 428 设 备 一 词 包 括 硬 件 和 软 件 除 了 涵 盖 一 般 网 络 犯 罪 工 具 的 规 定 外, 一 些 多 边 文 书 还 涵 盖 用 于 特 定 犯 罪 的 设 备 和 物 品 例 如, 欧 盟 关 于 打 击 非 现 金 支 付 手 段 方 面 的 欺 诈 和 伪 造 的 决 定 决 定 既 包 含 对 为 了 实 施 2b) 中 所 描 述 的 任 何 犯 罪 而 特 别 改 造 的 工 具 物 品 计 算 机 程 序 及 其 他 特 别 用 于 欺 骗 而 假 冒 或 伪 造 的 支 付 工 具 ) 进 行 定 罪, 也 包 含 对 为 了 实 施 3 中 所 描 述 的 任 何 犯 罪 而 设 计 的 计 算 机 程 序 计 算 机 相 关 的 犯 罪, 特 别 是 计 算 机 相 关 的 欺 诈 ) 进 行 定 罪 429 不 同 国 家 针 对 非 法 设 备 犯 罪 的 客 体 有 不 同 做 法, 图 4.17 所 示, 大 部 分 受 审 查 428 独 立 国 家 联 合 体 协 定, 31)b) 429 欧 盟 框 架 决 定 2001/413/2001 年 5 月 28 号 JAI 欧 盟 关 于 欺 诈 和 伪 造 的 决 定 ) 110

140 的 国 家 将 设 备 和 代 码 进 行 定 罪, 但 是, 很 多 国 家 法 令 将 定 罪 仅 限 于 设 备 30%), 或 仅 限 于 密 码 代 码 之 类 约 10%) 其 他 一 些 国 家 则 采 取 不 同 的 方 式, 将 制 造 和 传 播 计 算 机 病 毒 软 件 及 代 码 等 行 为 定 罪 有 些 国 家 还 将 拥 有 和 发 布 用 于 计 算 机 欺 诈 的 物 品 这 类 相 关 的 行 为 定 罪 可 以 发 现, 在 审 查 的 70 个 国 家 中, 有 12 个 国 家 法 律 规 定 把 这 种 设 备 列 入 非 法 设 备 图 4.17: 计 算 机 滥 用 工 具 类 型 0% 软 件 0% 代 码 100% Both 来 源 : 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 立 法 综 述 n=70) 犯 罪 行 为 的 另 一 个 重 要 特 点 是 使 用 工 具 的 目 的, 例 如, 大 多 多 边 文 书 规 定 滥 用 设 备 是 起 初 就 是 为 犯 罪 而 设 计 的 设 备, 此 外, 很 多 工 具 文 书 还 规 定, 犯 罪 者 意 图 用 这 一 工 具 进 行 犯 罪 然 而, 两 项 多 边 文 书 非 洲 联 盟 公 约 草 案 和 独 立 国 家 联 合 体 协 定 ) 仅 述 及 工 具 的 目 的, 而 没 有 述 及 犯 罪 者 的 意 图 图 4.18 所 示, 在 国 家 层 面 上, 超 过 50% 受 审 查 的 国 家 还 要 求, 设 备 一 开 始 就 是 为 犯 罪 而 设 计 的, 而 且 犯 罪 者 意 图 用 此 工 具 实 施 犯 罪 430 但 是, 有 些 国 家 只 重 视 工 具 的 目 的 或 只 重 视 犯 罪 者 的 意 图 430 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 立 法 综 述 111

141 图 4.18: 对 计 算 机 滥 用 0% 工 具 犯 罪 的 内 容 要 求 31% 罪 犯 意 图 利 用 工 具 犯 罪 主 要 用 于 犯 罪 的 工 具 两 者 69% 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 立 法 综 述. n=70) 计 算 机 滥 用 工 具 : 大 洋 洲 一 个 国 家 的 事 例 电 信 和 计 算 机 犯 罪 - 1) 任 何 人 不 得 : f) 为 了 实 施 a), b), c), d) 或 e) 段 中 规 定 的 任 何 犯 罪 行 为, 在 没 有 授 权 的 情 况 下, 并 出 于 不 诚 实 或 其 他 非 法 目 的, 使 用 占 用 制 作 出 售 购 买 进 口 发 布 提 供 或 者 是 试 图 使 用 拥 有 制 作 出 售 购 买 进 口 发 布 提 供 设 备, 包 括 但 不 仅 限 于 计 算 机 程 序 ; g) 为 了 实 施 a), b), c), d) 或 e) 段 中 规 定 的 任 何 犯 罪 行 为, 在 没 有 授 权 的 情 况 下, 并 出 于 不 诚 实 或 其 他 非 法 目 的, 使 用 占 用 制 作 出 售 购 买 进 口 发 布 提 供 或 者 是 试 图 使 用 拥 有 制 作 出 售 购 买 进 口 发 布 提 供 计 算 机 密 码 访 问 码 及 类 似 数 据, 据 此 可 以 进 入 整 个 电 信 网 络 或 计 算 机 系 统 或 者 其 中 的 任 一 部 分 2) 所 有 违 法 1) 分 规 定 的 人 被 认 定 为 犯 罪, 并 有 可 能 受 到 中 中 涵 盖 的 行 为 多 边 文 书 载 列 了 一 系 列 与 计 算 机 滥 用 工 具 相 关 的 行 为, 其 中 有 : 生 产 出 售 进 口 拥 有 发 布 传 播 供 应 传 递 提 供 这 种 工 具 如 图 4.19 所 示, 对 各 国 法 律 的 分 析 表 明, 超 过 80% 的 国 家 将 传 播 定 罪, 将 近 65% 的 国 家 将 拥 有 滥 用 工 具 视 为 犯 罪 有 些 国 家 法 律 还 将 一 些 国 际 及 地 区 文 书 中 没 有 提 到 的 但 可 视 为 跟 计 算 机 滥 用 工 具 规 定 相 关 的 行 为 进 行 定 罪 例 如, 加 勒 比 地 区 的 很 多 国 家 将 非 法 泄 露 密 码 或 访 问 码 的 行 为 进 行 定 罪 112

142 图 4.19: 与 计 算 机 滥 用 工 具 相 关 的 行 为 拥 有 64% 发 布 / 提 供 84% 代 码 泄 露 61% 来 源 : 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 立 法 综 述 n=70) 垃 圾 邮 件 据 统 计,2012 年 中 期, 垃 圾 邮 件 约 占 全 球 互 联 网 电 子 邮 件 通 讯 的 70% 431 垃 圾 邮 件 是 一 个 同 意 的 问 题, 而 不 是 一 个 内 容 问 题, 它 也 通 常 被 称 为 不 请 自 来 的 群 发 信 息 432 垃 圾 邮 件 所 造 成 的 问 题 远 不 止 简 单 地 对 网 络 用 户 带 来 烦 扰 433 垃 圾 邮 件 消 耗 很 多 资 源, 例 如 宽 带, 服 务 器 容 量 以 及 网 络 基 础 设 施 等, 而 且 为 一 些 恶 意 软 件 的 传 播 和 访 问 代 码 和 财 务 信 息 的 网 络 钓 鱼 提 供 了 入 口 因 此, 垃 圾 邮 件 跟 数 据 和 系 统 干 扰 等 一 些 行 为 息 息 相 关, 直 接 或 间 接 地 威 胁 到 计 算 机 数 据 和 系 统 的 完 整 性 和 可 用 性 垃 圾 邮 件 : : 东 南 非 共 同 市 场 示 范 法 草 案 19 未 经 授 权 进 入 计 算 机 程 序 计 算 机 数 据 内 容 数 据 流 量 数 据 g) 制 造 垃 圾 邮 件 为 了 非 法 交 易 或 贸 易 或 其 他 非 法 活 动, 向 他 人 传 播 垃 圾 电 子 信 息 者, 处 以 钱 数 ) 罚 款, 并 且 / 或 者 时 间 ) 监 禁, 或 者 既 罚 款 又 监 禁 尽 管 如 此, 针 对 垃 圾 邮 件 的 法 律 手 段 协 调 还 远 不 完 备 434 两 项 多 边 无 约 束 力 的 ) 网 络 犯 罪 文 书 东 南 非 共 同 市 场 示 范 法 草 案 19 和 国 际 电 联 / 加 共 体 / 加 勒 比 电 联 示 范 法 15 ) 提 议 将 垃 圾 邮 件 列 入 定 罪 范 围 虽 然 欧 盟 数 据 保 护 指 令 的 前 言 中 规 定, 必 须 禁 止 使 用 虚 假 身 份 或 假 冒 的 回 复 地 址 和 数 431 赛 门 铁 克 情 报 报 告,2012 年 6 月 ; 卡 巴 斯 基 实 验 报 告,2012 年 6 月 432 工 作 定 义 非 法 律 定 义 ), 参 见 Sorkin, D., 2001 应 对 不 请 自 来 的 电 子 邮 件 的 技 术 和 法 律 方 法 旧 金 山 大 学 法 律 评 论, 35 卷 2) 期, 页 434 De Hert, P., Fuster, G., Koops, B. J., 在 两 欧 打 击 网 络 犯 罪, 欧 盟 框 架 决 定 和 欧 洲 公 约 委 员 会 的 附 加 值, 国 际 刑 法 审 查,77 期 3-4) 6 页 113

143 字, 同 时 为 了 直 接 营 销 目 的 而 发 送 垃 圾 信 息 另 外, 该 指 令 的 133) 要 求 各 国 采 取 适 当 措 施 确 保 不 得 未 经 同 意 以 直 销 为 目 的 而 进 行 免 费 不 请 自 来 的 交 流 然 而, 该 指 令 没 有 明 确 要 求 在 成 员 国 的 国 内 法 律 中 规 定 一 项 特 定 的 犯 罪 435 图 4.20: 发 送 或 控 制 发 送 垃 圾 邮 件 的 定 罪 0% 21% 是, 特 定 网 络 犯 罪 是, 一 般 犯 罪 是, 两 者 否, 非 犯 罪 行 为 14% 63% 2% 来 源 : 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷, 33 题 n=51)110 对 网 络 犯 罪 调 查 问 卷 的 答 复 表 明, 在 答 复 国 家 中, 仅 有 三 分 之 一 认 定 发 送 或 控 制 发 送 垃 圾 邮 件 是 一 种 犯 罪 行 为 既 有 定 性 为 网 络 犯 罪, 也 有 定 性 为 普 通 犯 罪 对 现 有 国 家 立 法 主 要 来 源 审 查 结 果 表 明, 一 百 个 国 家 中 仅 有 九 个 可 确 定 有 针 对 垃 圾 邮 件 的 具 体 刑 事 款 垃 圾 邮 件 犯 罪 的 客 体 从 不 受 欢 迎 的 批 量 邮 件 到 消 息 标 题 或 出 处 的 伪 造 定 罪 不 等 例 如, 美 洲 的 一 个 国 家 已 经 通 过 了 惩 处 伪 造 邮 件 主 题 的 刑 事 规 定 在 一 些 国 家, 发 送 或 控 制 发 送 垃 圾 邮 件 也 被 处 以 行 政 处 罚 垃 圾 邮 件 : 一 个 南 亚 国 家 的 事 例 针 对 损 坏 计 算 机 计 算 机 系 统 等 的 刑 罚 任 何 人 h) 在 未 经 发 件 人 或 用 户 允 许 下, 以 打 商 品 和 服 务 的 广 告 为 目 的, 导 致 垃 圾 邮 件 的 产 生, 或 者 发 送 不 受 欢 迎 的 阅 邮 件 ; 2) 凡 违 反 1) 分 节 中 任 何 规 定 的 人 即 属 犯 罪, 可 处 节 的 处 罚 垃 圾 邮 件 犯 罪 主 体 的 主 要 行 为 包 括 不 受 欢 迎 的 群 发 电 子 邮 件 的 传 输 或 误 435 欧 盟 资 料 保 护 指 令, 前 言 43) 114

144 导 收 件 人 的 行 为 例 如 通 过 篡 改 标 题 或 原 始 信 息 至 于 心 理 要 素, 东 南 非 共 同 市 场 示 范 法 草 案 要 求 该 行 为 必 须 是 故 意 的 而 且 是 为 了 非 法 目 的 实 施 的 国 际 电 联 / 加 共 体 / 加 勒 比 电 联 示 范 法 也 将 故 意 行 为 规 定 为 刑 事 犯 罪 可 鉴 定 及 细 察 的 国 家 款 中 也 规 定 必 须 有 故 意 性 虽 然 垃 圾 邮 件 没 有 明 确 被 任 何 有 约 束 力 的 国 际 文 书 问 题 解 决, 一 些 由 垃 圾 邮 件 所 造 成 的 威 胁 元 素, 如 恶 意 软 件 和 网 络 钓 鱼, 已 经 纳 入 关 于 保 护 计 算 机 数 据 和 系 统 的 完 整 性 可 用 性 及 保 密 性 的 国 际 或 区 域 款 计 算 机 相 关 的 诈 骗 与 伪 造 在 破 坏 计 算 机 数 据 和 系 统 的 保 密 性 整 体 性 及 可 用 性 的 犯 罪 中, 被 保 护 的 合 法 权 益 就 是 计 算 机 信 息 和 数 据 的 完 整 性 相 比 之 下, 关 于 计 算 机 相 关 的 欺 诈 和 伪 造 的 刑 事 规 定 保 护 财 产 金 融 资 产 和 文 件 的 真 实 性 方 面 的 利 益 436 在 国 际 和 区 域 层 面, 八 项 文 书 涵 盖 计 算 机 相 关 诈 骗 的 规 定 437 这 些 文 书 涵 盖 的 行 为 包 括 为 了 罪 犯 本 或 他 人 的 经 济 利 益 操 控 计 算 机 数 据 和 干 扰 计 算 机 系 统 六 项 文 书 还 包 括 伪 造 罪 的 具 体 规 定 438 与 计 算 机 相 关 的 伪 造 罪 规 定 涵 盖 的 行 为 包 括 电 脑 数 据 的 修 改 删 除 传 输 和 其 他 操 纵 行 为, 从 而 导 致 的 伪 造 日 期 像 真 实 日 期 一 样 被 采 取 或 使 用 计 算 机 相 关 的 伪 造 罪 : 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 8 每 一 缔 约 方 应 采 取 必 要 的 立 法 和 其 他 措 施, 在 其 国 内 法 中 规 定, 凡 未 经 授 权 并 故 意 通 过 以 下 行 为 造 成 他 人 财 产 损 失 的 即 为 犯 罪 : a 任 何 输 入, 修 改, 删 除 或 抑 制 计 算 机 数 据 的 行 为 ; b 对 计 算 机 系 统 运 作 的 任 意 干 扰 行 为 ; 为 了 欺 诈 或 不 诚 实 的 目 的, 非 法 为 本 人 或 他 人 取 得 经 济 利 益 然 而, 在 国 家 层 面 上, 在 是 否 针 对 欺 诈 和 伪 造 行 为 制 定 了 网 络 特 定 款 方 面, 各 国 情 况 迥 异 对 研 究 问 卷 做 出 答 复 的 国 家 表 明, 与 计 算 机 相 关 的 欺 诈 或 伪 造 列 于 现 有 的 一 般 立 法 中 超 过 40%) 几 乎 相 同 比 例 的 国 家 称 它 们 规 定 一 项 网 络 特 436 西 贝 尔,U 信 息 社 会 计 算 机 相 关 的 犯 罪 的 法 律 方 面 犯 罪 研 究. 链 接 : 非 洲 联 盟 公 约 草 案, 三 节 -26, 三 节 -41; 东 南 非 共 同 市 场 示 范 法 草 案, 24 节 ; 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约, 8 节 ; 西 非 经 共 体 指 令 法 案, 10 节 ; 欧 盟 关 于 欺 诈 与 伪 造 的 决 定, 2 节 ; 国 际 电 联 / 加 共 体 / 加 勒 比 电 联 示 范 法, 12 节 ; 阿 拉 伯 国 家 联 盟 公 约, 节 ; 阿 拉 伯 国 家 联 盟 示 范 法, 节 438 非 洲 联 盟 公 约 草 案, 三 节 -24; 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约, 7 节 ; 东 南 非 共 同 市 场 示 范 法 草 案, 23 节 ; 国 际 电 联 / 加 共 体 / 加 勒 比 电 联 示 范 法, 11 节 ; 阿 拉 伯 国 家 联 盟 示 范 法, 4 节 ; 西 非 经 共 体 指 令 法 案, 8 节 115

145 定 犯 罪, 然 而 有 15% 的 国 家 同 时 使 用 这 两 种 方 法 439 图 4.21: 对 计 算 机 相 关 的 欺 诈 或 伪 造 的 刑 事 定 罪 15% 0% 3% 41% 是, 网 络 特 定 犯 罪 是, 一 般 违 法 行 为 是, 两 者 都 是 不, 不 是 刑 事 犯 罪 41% 来 源 : 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 30N=59) 该 差 异 的 部 分 原 因 在 于 各 国 法 律 体 系 之 间 的 差 别, 因 为 传 统 犯 罪 能 够 被 应 用 于 网 络 环 境 中 例 如, 传 统 的 诈 骗 罪 通 常 要 求 必 须 有 个 人 的 直 接 欺 诈, 在 延 伸 到 通 过 操 纵 电 脑 系 统 或 电 脑 数 据 实 施 的 犯 罪 行 为 时 可 能 会 受 到 挑 战 440 同 样, 传 统 的 伪 造 罪 通 常 要 求 一 个 视 觉 表 现 的 改 变, 而 根 据 国 家 法 律 体 系, 电 子 设 备 上 无 形 数 据 的 改 变 可 能 不 能 满 足 这 一 点 441 计 算 机 相 关 的 伪 造 罪 : 非 洲 联 盟 公 约 草 案 3-8 非 洲 联 盟 各 成 员 国 应 采 取 立 法 措 施, 规 定 一 下 行 为 未 刑 事 犯 罪 : 通 过 欺 诈 性 地 引 入 删 除 或 抑 制 一 个 计 算 机 系 统 保 持 处 理 以 及 传 输 的 计 算 机 化 数 据, 执 着 或 制 造 一 系 列 数 字 数 据 以 导 致 虚 假 数 据, 意 图 将 所 述 数 据 视 为 原 始 数 据 或 用 于 达 到 非 法 目 的 为 了 应 对 这 些 法 律 挑 战, 各 国 关 于 诈 骗 罪 的 网 络 特 定 款 通 常 聚 焦 于 基 于 不 诚 实 及 欺 诈 意 图 而 操 纵 计 算 机 数 据 或 系 统 的 行 为, 而 不 是 个 人 诈 骗 的 要 素 在 一 些 国 家, 计 算 机 相 关 的 诈 骗 规 定, 除 了 使 用 虚 假 数 据 以 外, 未 经 授 权 使 用 数 据 也 被 判 定 为 犯 罪 见 南 亚 国 家 的 例 子 ) 这 可 能 导 致 计 算 机 相 关 的 款 的 广 泛 应 用, 例 如, 应 用 于 使 用 电 脑 进 行 非 法 牟 利 的 所 有 案 件 442 一 些 国 家 继 续 修 订 国 内 法 律, 439 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷. 问 题 西 贝 尔,U,2008. 掌 握 全 球 网 络 空 间 的 复 杂 性 : 计 算 机 相 关 犯 罪 法 律 的 协 调.: 德 玛 斯 马 蒂,M, 佩 斯,M. 和 西 贝 尔,U.eds) Les chemins de l Harmonisation Penale/Harmonising Criminal Law. 巴 黎 :Société de législation comparé 441 同 上 442 西 伊 西 贝 尔,U,1985. Informationstechnologie und Strafrechtsreform. 科 隆 : 卡 尔 海 曼 施 普 林 格 出 版 社,

146 旨 在 将 计 算 机 诈 骗 规 定 为 网 络 特 定 犯 罪 例 如, 东 欧 的 一 个 国 家, 经 过 十 几 年 来 一 直 综 合 根 据 一 般 欺 诈 款 和 非 法 侵 入 款 起 诉 计 算 机 诈 骗 案 件 之 后, 近 期 在 刑 法 中 正 式 通 过 了 一 个 计 算 机 相 关 诈 骗 罪 的 文 虽 然 最 高 法 院 此 前 曾 支 持 这 种 做 法, 但 发 起 了 此 项 改 革, 以 确 保 更 有 效 起 诉 犯 罪 嫌 疑 人 并 消 除 传 统 诈 骗 款 的 适 用 性 上 任 何 继 续 存 在 法 律 不 确 定 性 综 合 计 算 机 相 关 的 诈 骗 罪 与 伪 造 罪 : 一 个 南 部 非 洲 国 家 的 事 例 1) 对 于 本 部 分 所 述 行 为, 有 任 一 情 形 者, 以 获 取 非 法 利 益 为 目 的, 通 过 伪 造 数 据 以 生 产, 混 淆 其 虚 假 性, 即 属 犯 罪, 一 经 定 罪, 可 处 罚 款 或 监 禁, 或 者 两 者 兼 而 有 之 2) 意 图 为 自 身 或 他 人 获 取 利 益, 通 过 以 下 行 为 虚 假 地 造 成 他 人 的 财 产 损 失 : a. 任 何 输 入, 更 改, 删 除 或 抑 制 数 据 ; 或 b. 任 何 干 扰 计 算 机 或 者 计 算 机 系 统 运 行 的 行 为, 即 属 犯 罪, 一 经 定 罪, 可 处 罚 款 或 监 禁, 或 者 两 者 兼 而 有 之 基 于 计 算 机 数 据 可 被 定 义 为 商 品 或 物 品, 一 些 国 家 也 将 盗 窃 罪 的 规 定 应 用 于 计 算 机 诈 骗 案 件 中 这 种 方 法 被 应 用 于 西 欧 北 欧 和 北 美 的 一 些 国 家 中 一 些 国 家 还 有 基 于 特 定 盗 窃 或 盗 窃 罪 的 规 定, 包 括 应 用 计 算 机 系 统 犯 罪 见 西 亚 国 家 例 子 ) 国 家 关 于 计 算 机 伪 造 罪 的 规 定 通 常 需 要 两 个 必 要 因 素 : 一 ) 变 更 或 操 控 计 算 机 数 据, 以 及 二 ) 特 定 目 的 是 以 假 充 真 或 者, 有 些 国 家 可 能 延 伸 传 统 伪 造 的 对 象 的 定 义 例 如, 欧 洲 的 一 些 国 家 通 过 扩 展 文 件 的 定 义 以 包 括 计 算 机 数 据, 从 而 涵 盖 计 算 机 相 关 的 伪 造 如 果 关 于 伪 造 罪 的 传 统 规 定 可 以 被 解 释 为 包 括 数 字 文 档, 签 名 和 数 据, 的 情 况 下 把 一 般 规 定 应 用 于 计 算 机 相 关 的 伪 造 罪, 而 不 修 订 立 法 计 算 机 相 关 的 伪 造 罪 : 一 个 南 欧 国 家 的 案 例 文 计 算 机 伪 造 1) 凡 未 经 授 权, 开 发 安 装 篡 改 删 除 对 法 律 关 系 意 义 重 大 的 计 算 机 数 据 或 程 序 或 使 之 无 法 使 用,, 以 便 以 假 充 真, 或 使 用 这 些 数 据 或 程 序 将 被 处 以 被 罚 款 并 监 禁 不 超 过 2) 如 果 本 一 款 所 提 及 的 刑 事 犯 罪 针 对 政 府 机 构, 公 共 机 构 或 具 有 特 殊 公 共 利 益 的 公 司 计 算 机 数 据 或 程 序, 或 者 造 成 显 著 损 害 的, 行 为 人 应 处 以 监 禁 身 份 相 关 的 犯 罪 全 球 连 通 性, 数 据 处 理 自 动 化, 以 及 非 面 对 面 交 易 的 发 展 已 经 为 通 过 计 算 机 页 117

147 系 统 盗 窃 身 份 相 关 信 息 及 个 人 数 据 提 供 了 不 断 攀 升 的 机 会 443 此 类 犯 罪 不 仅 以 传 统 身 份 信 息 为 目 标, 更 以 新 型 身 份 信 息, 包 括 信 用 卡 号 码 银 行 账 户 信 息 护 照 和 驾 照 编 号 互 联 网 账 号 密 码 和 IP 地 址 为 目 标 身 份 盗 窃 的 几 种 基 本 行 为 包 括 获 取, 传 输 和 利 用 身 份 相 关 的 信 息 数 据 可 被 获 取, 例 如, 通 过 非 法 访 问 计 算 机 系 统, 包 括 使 用 恶 意 软 件, 使 用 网 络 钓 鱼 其 自 身 通 常 构 成 与 计 算 机 有 关 的 伪 造 ), 或 通 过 非 法 采 集 计 算 机 数 据, 例 如 通 过 企 业 的 内 部 人 士 身 份 相 关 的 犯 罪 : 国 际 电 联 / 加 共 体 / 加 勒 比 电 联 示 范 法 14 故 意 以 非 法 借 口 理 由 或 过 度 利 用 合 法 借 口 或 理 由, 在 犯 罪 的 任 何 阶 段 利 用 计 算 机 系 统, 在 无 合 法 借 口 或 理 由 情 形 下, 故 意 转 移 占 有 或 使 用 别 人 的 身 份 信 息, 意 图 实 施, 或 帮 助 教 唆 抑 或 参 与 任 何 构 成 犯 罪 的 非 法 活 动, 即 属 犯 罪, 一 经 定 罪, 应 被 处 以 不 超 过 [ 期 ] 的 监 禁 期 限, 或 不 超 过 [ 金 额 ] 的 罚 款, 或 两 者 兼 而 有 之 图 4.22: 对 计 算 机 相 关 身 份 罪 的 刑 事 定 罪 25% 0% 是, 网 络 特 定 犯 罪 是, 一 般 犯 罪 是, 两 者 都 是 不, 不 属 于 刑 事 犯 罪 12% 53% 10% 来 源 : 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 31n=57) 对 于 获 取 转 让 和 使 用 身 份 数 据 为 达 到 犯 罪 目 的 的 行 为 的 刑 法 对 策, 有 一 系 列 处 理 办 法 在 国 际 及 区 域 层 面, 关 于 身 份 盗 窃 的 规 定 仅 出 现 在 一 部 不 具 约 束 性 的 ) 法 律 文 书 中 - 国 际 电 联 / 加 共 体 / 加 勒 比 电 联 示 范 法 14 ) 这 一 规 定 涵 盖 了 在 犯 罪 任 一 阶 段 里 没 有 合 法 理 由 或 正 当 理 由, 利 用 计 算 机 的 行 为, 包 括 故 意 转 让 占 有 或 使 用 其 他 人 的 身 份 信 息 手 段, 意 图 实 施, 或 帮 助 教 唆 抑 或 参 与 任 何 构 成 犯 罪 的 非 法 活 动 443 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室,2011. 身 份 相 关 犯 罪 手 册, 链 接 : 118

148 身 份 相 关 的 犯 罪 : 一 个 加 勒 比 海 国 家 的 事 例 身 份 盗 窃 文 使 用 计 算 机 或 故 意 使 电 脑 执 行 某 种 功 能, 以 获 取 该 电 脑 或 另 一 电 脑 上 的 任 意 程 序 或 数 据, 意 图 假 冒 他 人 或 偷 窃 或 冒 充 他 人 的 身 份 的, 即 属 犯 罪, 一 经 定 罪, 可 处 罚 款 及 监 禁 在 国 家 层 面 上, 各 国 对 调 查 问 卷 研 究 回 应 表 明, 相 对 比 例 较 小 的 一 部 分 国 家 25% 报 告 称 它 们 有 针 对 身 份 相 关 犯 罪 的 网 络 特 定 规 定 与 此 相 反, 超 过 50% 的 国 家 报 告 表 明 使 用 一 般 规 定 大 约 10% 的 国 家 表 明, 与 身 份 相 关 的 行 为 不 构 成 刑 事 犯 罪 立 法 基 本 来 源 分 析 表 明, 对 于 网 络 特 定 的 身 份 犯 罪, 身 份 盗 窃 的 客 体 通 常 被 定 义 为 数 据 或 个 人 数 据 ) 或 者 身 份 信 息 如 果 做 出 了 规 定, 规 定 中 不 是 总 能 覆 盖 构 成 身 份 盗 窃 的 可 能 因 素 的 所 有 行 为 例 如, 一 些 国 家 没 有 包 括 个 人 信 息 的 转 让, 而 是 将 刑 事 定 罪 限 于 使 用 和 获 取 识 别 手 段 等 行 为 另 一 些 国 家 仅 涵 盖 获 取, 或 者 根 本 没 有 涵 盖 获 取 或 使 用 见 加 勒 比 海 国 家 案 例 ) 一 些 国 家 法 律 则 进 一 步 规 定 创 建 虚 假 个 人 信 息 为 犯 罪 总 体 而 言, 对 立 法 主 要 来 源 审 查 表 明, 已 经 规 定 网 络 特 有 的 身 份 犯 罪 的 国 家 的 数 量 是 比 较 低, 而 那 些 确 实 作 出 规 定 的 国 家 在 做 法 上 差 异 极 大 如 果 与 身 份 有 关 的 犯 罪 涵 盖 在 一 般 规 定 中, 这 可 以 通 过 一 些 不 同 的 款 加 以 规 定, 包 括 非 法 接 入, 非 法 数 据 干 扰, 计 算 机 滥 用 工 具, 计 算 机 相 关 的 伪 造 和 计 算 机 相 关 的 欺 诈 行 为 儿 童 色 情 犯 罪 几 乎 所 有 包 含 儿 童 色 情 的 图 像 都 是 通 过 双 边 及 多 边 交 换 以 电 子 方 式 传 输 的 444 对 儿 童 色 情 的 刑 事 定 罪 所 保 护 的 权 益 包 括 保 护 未 成 年 人 免 遭 虐 待 和 打 乱 可 能 助 长 罪 犯 制 作 和 供 应 更 多 图 像 的 儿 童 色 情 图 像 市 场 445 在 国 际 和 区 域 层 面, 有 九 部 已 查 明 的 文 书 规 定 与 儿 童 色 情 有 关 的 行 为 犯 罪 446 对 于 儿 童 色 情 的 定 罪, 尽 管 国 际 框 架 显 示 出 许 多 相 似 性, 但 在 对 象, 儿 童 年 龄 以 及 覆 盖 行 为 方 面 存 在 差 异 儿 童 色 情 : 儿 童 权 利 公 约 任 择 议 定 书 3 1. 每 一 缔 约 国 应 起 码 确 保 本 国 刑 法 对 下 列 行 为 和 活 动 作 出 充 分 的 规 定, 不 论 这 些 犯 罪 行 为 是 在 国 内 还 是 跨 国 实 施 的, 也 不 论 是 个 人 还 是 有 组 织 地 实 施 的 444 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室,2010. 犯 罪 的 全 球 化. 一 份 跨 国 组 织 的 犯 罪 威 胁 评 估. 十 章,. 链 接 : p 西 伊 汉 密 尔 顿,M 儿 童 色 情 圣 战 及 它 的 广 泛 影 响. 卡 多 佐 的 法 律 牧 师,334): 非 洲 联 盟 公 约 草 案, 三 ; 英 联 邦 示 范 法 律, 十 ; 欧 盟 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约, 九 ; 欧 洲 委 员 会 儿 童 保 护 公 约 公 约, 20 ; 西 非 经 共 体 指 令 草 案, ; 欧 盟 关 于 儿 童 剥 削 的 指 令, 5 ; 国 际 电 联 / 加 共 体 / 加 勒 比 电 联 示 范 法, 13 ; 阿 拉 伯 国 家 联 盟 公 约, 12 ; 联 合 国 儿 童 权 利 公 约 关 于 买 卖 儿 童 儿 童 卖 淫 和 儿 童 色 情 制 品 问 题 的 任 择 议 定 书, 3 119

149 c) 为 上 述 目 的 制 作 分 销 传 送 进 口 出 口 出 售 销 售 或 拥 有 2 所 界 定 的 儿 童 色 情 制 品 3. 每 一 缔 约 国 应 按 照 罪 行 的 严 重 程 度, 以 适 当 刑 罚 惩 处 这 些 罪 行 在 国 家 层 面 上, 在 对 研 究 调 查 问 卷 作 出 答 复 的 国 家 中, 超 过 80% 的 国 家 表 示, 儿 童 色 情 是 一 种 刑 事 犯 罪 大 多 数 国 家 称, 该 行 为 以 普 通 罪 行 的 方 式 定 罪 由 于 儿 童 色 情 可 能 通 过 广 泛 的 媒 介 传 播 - 包 括 离 线 图 像, 许 多 国 家 偏 向 于 采 用 一 种 普 遍 的 技 术 与 媒 体 中 立 的 方 法, 而 不 是 一 种 计 算 机 特 定 方 式 一 些 国 家 对 研 究 问 卷 调 查 的 答 复 表 明, 儿 童 色 情 行 为 在 按 照 一 般 色 情 行 为 定 罪 这 一 点 得 到 了 立 法 主 要 来 源 分 析 的 证 实, 在 此 期 间 发 现, 有 两 个 国 家 对 色 情 做 出 了 一 般 规 定, 包 括 儿 童 色 情 对 于 那 些 没 有 对 儿 童 色 情 具 体 规 定 的 国 家, 可 以 利 用 关 于 淫 秽 或 令 人 反 感 的 材 料 的 更 广 泛 的 法 律 对 此 类 材 料 提 起 起 诉 对 就 儿 童 色 情 做 出 具 体 规 定 的 国 家 的 立 法 的 分 析 表 明, 犯 罪 客 体 和 涵 盖 行 为 之 间 有 许 多 相 同 点 和 不 同 点 图 4.23 对 与 计 算 机 相 关 的 制 作 传 播 和 持 有 儿 童 色 情 制 品 行 为 的 定 罪 18% 是, 网 络 特 定 犯 罪 3% 0% 是, 一 般 犯 罪 是, 两 者 兼 有 不, 不 是 犯 罪 14% 65% 来 源 : 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 Q36n=57) 120

150 图 4.24 与 计 算 机 相 关 的 儿 童 色 情 犯 罪 款 中 使 用 的 术 语 0% 0% 0% 0% 儿 童 色 情 儿 童 虐 待 材 料 猥 亵 材 料 淫 秽 材 料 违 背 社 会 道 德 Pornographic material 100% 来 源 : 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 立 法 综 述 n=70) 犯 罪 客 体 大 部 分 国 际 和 区 域 文 书 中 使 用 儿 童 色 情 这 个 术 语 来 定 义 犯 罪 的 客 体 阿 拉 伯 国 家 联 盟 公 约 使 用 的 是 术 语 描 绘 儿 童 的 色 情 材 料 图 4.24 展 示 了 不 同 国 家 使 用 不 同 术 语 的 情 况 在 款 受 到 审 查 的 70 多 个 国 家 中, 几 乎 70% 使 用 术 语 儿 童 色 情 只 有 刚 过 10% 的 国 家 使 用 术 语 描 绘 儿 童 的 色 情 材 料 其 他 术 语 包 括 描 绘 儿 童 的 淫 秽 材 料, 儿 童 虐 待 材 料, 涉 及 儿 童 的 违 背 社 会 道 德 的 材 料 和 描 绘 儿 童 的 猥 亵 材 料 在 术 语 的 不 同 是 否 会 转 变 成 被 定 罪 材 料 的 本 质 方 面 实 际 差 别, 不 能 仅 仅 从 立 法 文 本 的 角 度 评 价, 因 为 这 些 规 定 也 由 国 家 司 法 机 关 加 以 解 释 但 是, 立 法 可 以 决 定 犯 罪 中 包 含 的 媒 体 范 围 例 如, 一 些 国 际 和 区 域 文 书 提 及 描 绘 儿 童 色 情 的 视 频 材 料 和 文 本 但 是, 如 此 涵 盖 媒 体 的 定 义 方 法 也 可 能 会 排 除 音 频 材 料 因 此, 一 方 面, 一 些 文 书 包 括 国 际 电 联 / 加 共 体 / 加 勒 比 电 联 示 范 法 和 欧 盟 关 于 儿 童 剥 削 的 指 令 ) 都 提 及 任 何 手 段 的 任 何 展 示 另 一 方 面, 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 和 英 联 邦 示 范 法 律 都 提 及 可 视 性 描 述 的 儿 童 色 情 材 料, 因 此 排 除 了 音 频 材 料 在 国 家 层 面 上, 立 法 来 源 审 查 表 明, 大 约 三 分 之 一 的 受 审 查 的 国 家 把 犯 罪 客 体 限 于 视 频 材 料 或 视 频 展 示 而 其 余 国 家 则 包 含 了 文 本, 音 频 档 案 虽 然 很 少 ), 或 者 提 及 任 何 形 式 的 展 示 儿 童 色 情 : 一 个 西 欧 国 家 的 事 例 凡 传 播 提 供 公 开 展 示 制 作 进 口 转 手 出 口 获 取 或 者 持 有 性 行 为 图 像 或 者 包 含 此 类 图 像 的 数 据, 其 中 显 然 未 满 18 周 岁 参 与 或 似 乎 参 与 此 类 性 行 为, 或 者 凡 通 过 计 算 机 设 备 或 系 统 或 通 讯 服 务 获 得 这 些 图 像 数 据 的 人, 应 被 处 以 不 超 过 年 的 监 禁 或 的 罚 款 121

151 图 4.25: 对 与 计 算 机 相 关 的 制 作 传 播 或 持 有 模 拟 儿 童 色 情 材 料 行 为 的 定 罪 看 起 来 像 未 成 年 的 人 34% 虚 拟 儿 童 色 情 29% 来 源 : 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 立 法 综 述 n=70) 图 4.26 与 计 算 机 有 关 的 儿 童 色 情 款 中 受 害 者 年 龄 的 分 类 未 成 年 / 儿 童 50% 14 岁 3% 16 岁 7% 18 岁 40% 来 源 : 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 立 法 综 述 n=70) 各 种 立 法 办 法 之 间 二 个 不 同 点 涉 及 儿 童 没 有 参 与 制 作 的 材 料 这 包 括 计 算 机 模 拟 展 示 或 者 不 存 在 的 儿 童 的 现 实 形 象 或 者 是 涉 及 已 达 到 成 年 人 的 年 龄 为 了 禁 止 儿 童 色 情 的 目 的 ), 但 看 起 来 像 未 成 年 的 人 的 图 像 大 部 分 国 际 和 区 域 文 书 将 这 种 材 料 列 入 定 罪 范 围, 但 一 些 文 书 允 许 各 国 对 现 实 图 片 不 予 判 罪, 在 国 家 层 面 上, 并 非 所 有 的 国 家 都 遵 循 这 种 方 法 在 其 立 法 收 到 审 查 的 国 家 中,34% 的 国 家 包 括 看 起 来 就 像 未 成 年 的 成 年 人 的 真 实 性 图 片 一 样, 或 者 似 乎 涉 及 未 成 年 人 或 者 是 未 成 年 人 的 真 实 图 片 受 审 查 的 国 家 中, 只 有 29% 的 国 家 规 定 虚 构 的 或 虚 拟 的 儿 童 色 情 制 品 为 犯 罪 三 个 不 同 点 是 色 情 展 示 中 涉 及 儿 童 的 年 龄 问 题 联 合 国 儿 童 权 利 公 约 122

152 一 规 定 每 个 未 满 18 周 岁 的 人 都 是 儿 童 但 是, 它 也 包 含 例 外 款 : 除 非 对 其 适 用 之 法 律 规 定 成 年 年 龄 低 于 18 岁 因 此, 虽 然 缔 约 国 原 则 上 可 自 由 地 把 低 于 18 周 岁 的 年 龄 限 制 运 用 于 儿 童 色 情 定 义, 但 是 联 合 国 儿 童 权 利 委 员 会 曾 多 次 建 议, 定 义 应 包 含 所 有 未 满 18 周 岁 的 儿 童 其 它 文 书 提 及 不 同 的 年 龄 限 制 例 如, 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 规 定, 未 成 年 人 这 一 词 应 包 括 所 有 18 周 岁 以 下 的 人, 但 是 允 许 缔 约 方 设 立 一 个 更 低 的 年 龄 限 制, 但 不 得 低 于 16 岁 其 它 文 书, 例 如 阿 拉 伯 国 家 联 盟 公 约 或 者 英 联 邦 示 范 法, 使 用 术 语 儿 童 或 者 未 成 年 人 而 没 有 设 定 任 何 年 龄 限 制 图 4.27 构 成 儿 童 色 情 犯 罪 的 行 为 访 问 37% 只 是 持 有 63% 传 播 93% 复 制 14% 生 产 89% 来 源 : 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 立 法 综 述 n=70) 在 国 家 层 面 上, 确 定 儿 童 色 情 款 适 用 的 年 龄 并 不 很 明 确 许 多 国 家 指 的 是 未 成 年 人 或 儿 童, 而 没 有 在 法 律 款 中 具 体 规 定 年 龄 相 反, 相 关 的 年 龄 可 能 列 于 其 它 国 家 立 法, 包 括 儿 童 保 护 法 或 者 儿 童 权 利 法 图 4.26 表 明, 对 于 很 多 分 析 过 的 现 有 犯 罪 法 律 规 定, 无 法 轻 而 易 举 地 认 出 相 关 的 年 龄 没 有 对 国 家 法 律 其 它 部 分 的 详 细 分 析 ) 有 些 国 家 刑 法 可 能 规 定 了 年 龄 限 制, 但 大 多 数 规 定 18 周 岁 只 有 少 数 国 家 的 刑 法 规 定, 为 了 界 定 儿 童 色 情 的 目 的, 儿 童 年 龄 为 16 或 14 周 岁 在 该 方 面, 联 合 国 儿 童 权 利 委 员 会 已 经 表 达 了 对 14 岁 年 龄 限 制 的 特 别 关 注 涵 盖 的 行 为 多 数 国 际 和 区 域 文 书 要 求 将 儿 童 色 情 相 关 的 一 系 列 行 为 定 为 犯 罪, 包 括 制 作 供 应 提 供 传 播 传 输 和 持 有 一 些 文 书 把 故 意 获 取 儿 童 色 情 制 品 也 定 为 犯 罪 这 些 行 为 是 否 包 含 在 法 律 中, 各 国 家 法 律 不 尽 相 同 正 如 图 4.27 所 示, 制 作 和 传 播 儿 童 色 情 材 料 几 乎 都 被 定 为 犯 罪 大 约 占 123

153 受 审 查 国 家 法 律 款 的 90% 大 约 60% 的 受 审 查 国 家 将 持 有 色 情 材 料 定 为 犯 罪, 将 近 40% 的 国 家 对 访 问 儿 童 色 情 网 站 做 出 了 规 定 在 某 些 国 家, 对 于 在 线 观 看 静 态 图 片 或 动 态 图 片 的 案 件 适 用 持 有 款 的 程 度 还 不 甚 明 确 由 于 阅 览 图 片 必 然 包 括 把 色 情 图 片 复 制 到 计 算 机 存 储 器 和 / 或 临 时 互 联 网 存 储 文 档 中, 所 以 一 些 欧 洲 国 家 将 观 看 网 上 儿 童 色 情 材 料 列 入 持 有 色 情 材 料 的 范 畴 其 他 国 家 已 经 创 造 出 解 决 办 法, 例 如 要 求 观 看 必 须 是 罪 犯 的 习 惯 活 动 与 计 算 机 有 关 的 教 唆 或 诱 骗 儿 童 行 为 关 于 网 上 儿 童 诱 骗 的 刑 法 是 对 线 下 虐 待 儿 童 准 备 行 为 的 一 种 定 罪 形 式 欧 洲 委 员 会 儿 童 保 护 公 约 23 ) 和 欧 盟 关 于 儿 童 剥 削 的 指 令 6 ) 都 是 欧 洲 区 域 的, 这 两 项 多 边 文 书 要 求 对 这 些 行 为 定 罪 这 种 犯 罪 的 核 心 因 素 包 括 成 年 人 通 过 信 息 和 通 讯 技 术 故 意 提 议 由 面 见 儿 童, 以 便 实 施 犯 罪 为 了 确 认 这 些 行 为 已 经 实 施, 两 项 文 书 还 要 求 犯 罪 人 在 这 种 会 面 之 前 必 须 有 实 质 性 行 为 图 4.28 将 与 计 算 机 有 关 的 教 唆 或 诱 骗 儿 童 行 为 定 罪 17% 是, 网 络 特 定 犯 罪 0% 是, 普 通 法 罪 26% 是, 两 者 都 是 否, 不 是 犯 罪 52% 5% 来 源 : 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 37n=54) 在 国 家 层 面, 各 国 对 该 研 究 调 查 问 卷 的 回 应 说 明 了 不 同 的 方 法 几 乎 70% 的 国 家 报 告, 诱 骗 是 一 种 犯 罪 行 为, 但 其 中 大 多 数 报 告 称 对 此 定 为 一 种 普 通 犯 罪, 而 不 是 网 络 特 定 犯 罪 在 超 过 25% 的 国 家 中, 这 种 行 为 并 不 构 成 犯 罪 行 为 分 析 现 有 立 法 主 要 来 源 以 后 发 现,97 个 国 家 中 有 17 个 国 家 对 于 网 上 教 唆 儿 童 行 为 做 出 了 具 体 规 定 其 中 几 乎 一 半 的 国 家 在 欧 洲 这 很 可 能 反 映 了 欧 洲 委 员 会 儿 童 保 护 公 约 和 欧 盟 关 于 儿 童 剥 削 的 指 令 中 诱 骗 行 为 规 定 产 生 的 影 响 但 是 也 同 样 发 现, 亚 洲 非 洲 美 洲 和 大 洋 洲 的 某 些 国 家 法 律 中 也 认 定 诱 骗 行 为 是 犯 罪 124

154 诱 骗 : 一 个 南 欧 国 家 的 事 例 凡 使 用 互 联 网 电 话 或 者 任 何 信 息 和 通 讯 技 术 与 一 个 13 岁 以 下 的 人 联 系, 而 且 提 议 面 见 此 人, 目 的 是 为 了 实 施 一 项 违 反 规 定 的 犯 罪 行 为, 只 要 这 种 教 唆 行 为 的 同 时 还 有 旨 在 采 取 这 种 办 法 的 实 质 性 行 为, 应 被 处 以 年 的 监 禁 或 者 的 罚 款, 而 不 妨 碍 对 于 实 际 实 施 犯 罪 的 相 关 处 罚 如 果 当 事 人 采 取 恐 吓 强 迫 和 欺 骗 手 段, 应 处 以 较 重 的 处 罚 诱 骗 : 欧 洲 委 员 会 儿 童 保 护 公 约 23 为 了 性 目 的 教 唆 儿 童 各 缔 约 方 都 应 该 采 取 必 要 的 立 法 或 者 其 它 措 施 规 定, 成 年 人 通 过 信 息 和 通 讯 技 术 故 意 提 议 面 见 未 达 到 18 2 款 所 规 定 年 龄 的 儿 童, 意 图 对 其 实 施 18 1.a 款 或 者 20 1a 款 规 定 的 任 何 一 项 犯 罪 行 为, 即 为 犯 罪 而 不 论 在 提 出 这 种 提 议 之 后 并 在 这 种 会 面 之 前 是 否 采 取 了 实 质 性 行 为 计 算 机 相 关 的 版 权 和 商 标 犯 罪 相 对 本 研 究 中 直 接 使 用 的 网 络 犯 罪 问 题 国 际 和 区 域 文 书 而 言 的, 知 识 产 权 法 领 域 的 国 际 框 架 比 较 宽 泛 关 键 行 为 者 和 文 书 包 括 : 世 界 贸 易 组 织 和 与 贸 易 有 关 的 知 识 产 权 协 定 这 是 首 次 在 国 际 层 面 上 规 定 侵 犯 商 业 版 权 是 一 种 犯 罪 ), 也 包 括 世 界 知 识 产 权 组 织 的 版 权 约 以 及 表 演 和 录 音 制 品 约 最 近, 反 仿 冒 贸 易 协 定 旨 在 统 一 关 于 商 业 性 故 意 伪 造 商 标 或 者 版 权 或 者 相 关 剽 窃 的 定 罪 款 447 欧 洲 议 会 在 2012 年 投 票 反 对 该 协 定 在 欧 盟 的 层 面 上, 一 些 立 法 设 计 版 权 及 其 相 关 权 利 的 各 方 面, 但 是 这 些 法 规 中 没 有 一 个 明 确 列 入 刑 法 规 定 2005 年, 欧 洲 议 会 起 草 了 关 于 打 击 商 业 性 违 反 版 权 法 犯 罪 行 为 的 框 架 决 定 和 措 施 指 令 的 提 案 这 个 指 令 在 2006 年 得 到 了 修 改 但 尚 未 获 得 通 过 图 4.29 对 于 计 算 机 有 关 的 版 权 和 商 标 犯 罪 的 定 罪 14% 4% 0% 11% 是, 网 络 特 定 犯 罪 是, 普 通 犯 罪 是, 两 者 都 是 否, 不 是 犯 罪 71% 来 源 : 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 36n=55) 在 国 家 层 面, 过 去 十 年 的 发 展 的 一 个 特 点 就 是 加 紧 对 版 权 犯 罪 的 制 裁, 尤 其 是 在 商 业 性 为 和 有 组 织 行 为 方 面 例 如, 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 规 定, 侵 犯 版 447 详 见 反 仿 冒 贸 易 协 定 23 和 以 下 部 分 125

155 权 以 及 通 过 计 算 机 系 统 以 商 业 规 模 故 意 实 施 的 相 关 行 为 是 犯 罪 在 国 家 层 面 上, 对 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 做 出 答 复 的 国 家 表 示 对 侵 犯 版 权 和 商 标 定 罪 的 程 度 很 高, 超 过 80% 的 国 家 认 为 这 种 行 为 可 以 视 为 犯 罪 但 大 部 分 国 家 称, 它 们 采 用 普 通 犯 罪 办 法, 而 不 是 网 络 特 定 犯 罪 办 法 事 实 上, 互 联 网 上 有 大 量 的 侵 犯 材 料 见 二 章 全 球 形 势 )), 这 往 往 意 味 着 执 法 资 源 不 够 充 分, 无 法 起 诉 大 量 可 能 发 生 的 案 件 出 于 这 个 原 因, 很 多 国 家 也 支 持 包 括 民 法 措 施 的 新 的 理 念, 例 如 书 面 警 告 损 失 索 赔 和 信 息 权 利 除 此 之 外, 一 些 国 家 也 发 展 了 两 种 打 击 和 三 种 打 击 模 式 这 些 理 念 强 制 要 求 互 联 网 服 务 提 供 商 登 记 版 权 侵 犯 者 的 互 联 网 协 议 地 址, 向 首 次 违 法 者 发 送 警 告 通 知, 同 时 承 担 责 任 对 屡 犯 实 行 制 裁, 或 者 配 合 向 权 利 持 有 人 或 当 局 通 报 讨 论 以 上 的 分 析 显 示 了 各 国 对 网 络 犯 罪 定 罪 方 面 的 相 同 点 和 不 同 点 显 而 易 见, 在 某 些 情 况 下, 国 家 层 面 上 的 不 同 点 也 体 现 在 国 际 层 面 上 这 种 例 子 包 括 : 是 否 将 非 法 逗 留 列 入 多 边 文 书 ; 是 否 将 拦 截 限 于 非 公 共 传 输 ; 是 否 可 以 将 无 意 数 据 或 系 统 干 扰 定 罪 ; 在 计 算 机 滥 用 工 具 款 中 列 入 还 是 排 除 接 入 码 正 如 在 三 章 立 法 和 框 架 ) 中 讨 论 的 那 样, 追 踪 具 有 约 束 力 和 不 具 约 束 力 的 文 书 对 国 家 法 律 的 确 切 影 响 是 挑 战 性 的 在 某 些 情 况 下, 是 一 种 双 向 进 程 即 国 家 立 法 影 响 到 国 际 和 区 域 文 书 的 发 展, 反 之 亦 然 虽 然 这 种 分 析 只 能 视 为 技 术 性 分 析, 但 是 网 络 犯 罪 刑 事 罪 行 的 细 节 很 重 要 正 如 在 七 章 国 际 合 作 ) 讨 论 的 那 样, 在 某 些 国 家, 犯 罪 细 节, 例 如 使 用 技 术 手 段 犯 罪 比 如 非 法 拦 截 的 情 况 ), 被 视 为 犯 罪 的 构 成 要 素, 这 意 味 着 除 非 存 在 这 些 细 节, 否 则 不 算 犯 罪 在 这 种 环 境 下, 犯 罪 的 细 节 就 可 以 对 双 重 犯 罪 的 要 求 并 最 终 对 有 效 的 国 际 合 作 产 生 影 响 另 一 方 面, 详 细 的 分 析 揭 示 了 在 制 定 网 络 犯 罪 刑 法 方 面 的 一 些 良 好 做 法 例 如, 国 家 法 律 明 确 划 分 非 法 进 入 和 干 扰 计 算 机 系 统 和 数 据 是 非 常 重 要 的, 可 以 确 保 不 同 的 犯 罪 行 为 得 到 正 确 区 分 利 用 加 重 处 罚 情 节 可 能 是 一 种 有 效 的 机 制, 可 以 根 据 一 个 国 家 的 特 殊 情 况 处 理 核 心 犯 罪 同 时 保 持 与 国 际 和 区 域 标 准 协 调 一 致 的 基 本 罪 行 为 了 避 免 过 度 定 罪, 很 多 国 家 都 确 保 关 于 计 算 机 滥 用 工 具 的 款, 既 要 求 该 计 算 机 工 具 最 初 是 为 了 实 施 犯 罪 而 设 计 的, 也 要 求 犯 罪 者 是 为 了 这 种 目 的 而 使 用 的 要 求 非 法 干 扰 计 算 机 数 据 和 系 统 行 为 必 须 具 有 故 意 性 也 很 重 要, 这 可 以 保 证 疏 忽 或 者 无 意 的 行 为 不 会 受 到 过 度 的 刑 事 制 裁 相 对 破 坏 计 算 机 系 统 的 保 密 性 完 整 性 和 可 用 性 的 罪 行 而 言, 对 于 计 算 机 有 关 的 犯 罪 适 当 定 罪 的 平 衡 更 具 有 挑 战 性 例 如, 甚 至 在 国 际 标 准 完 全 覆 盖 的 一 个 领 域, 例 如 儿 童 色 情 方 面, 各 国 的 办 法 在 列 入 还 是 排 除 模 拟 材 料 和 受 保 护 儿 童 的 年 龄 方 面 出 现 了 差 异 在 该 领 域 提 供 指 导 的 一 个 关 键 外 部 标 准 就 是 国 际 人 权 法 这 一 章 的 下 一 节 将 会 审 查 这 部 国 际 法 在 协 助 各 国 在 预 防 与 控 制 犯 罪 和 保 护 个 人 自 由 方 面 这 两 方 面 达 成 平 衡 方 面 做 出 的 贡 献 126

156 4.3 国 际 人 权 法 及 定 罪 关 键 成 果 : 人 们 越 来 越 多 地 使 用 社 会 媒 体 和 用 户 生 成 的 互 联 网 内 容, 使 得 政 府 监 管 对 策 应 运 而 生, 包 括 运 用 刑 法, 并 要 求 尊 重 言 论 自 由 各 国 报 告 称 对 言 论 的 界 线 各 异, 其 中 包 括 诽 谤 藐 视 威 胁 煽 动 仇 恨 侮 辱 宗 教 感 情 淫 秽 物 品 诋 毁 国 家 等 言 论 对 社 会 文 化 因 素 的 一 些 限 制 不 仅 反 映 在 国 家 法 律 中, 还 反 映 在 多 边 文 书 中 比 如, 有 些 地 区 网 络 犯 罪 文 书 涉 及 到 了 广 泛 的 犯 罪 行 为, 如 : 违 反 公 共 道 德 传 播 色 情 资 料 违 反 宗 教 或 家 庭 原 则 及 价 值 观 国 际 人 权 法 既 是 一 把 利 剑 又 是 一 面 护 盾, 它 要 求 对 有 限 的 ) 极 端 言 论 形 式 定 罪, 同 时 保 护 其 他 言 论 因 此 相 关 国 际 人 权 文 书 的 缔 约 国 家 需 要 在 一 定 程 度 上 禁 止 言 论 自 由, 例 如 煽 动 灭 绝 种 族 构 成 煽 动 歧 视 敌 对 或 暴 力 的 仇 恨 煽 动 恐 怖 主 义 宣 传 战 争 等 对 于 其 他 形 式 的 言 论, 判 断 余 地 原 则 允 许 一 国 在 依 据 本 国 的 文 化 和 法 律 传 统 决 定 可 接 受 言 论 的 界 线 时 留 有 余 地 然 而, 国 际 人 权 法 会 在 某 一 点 上 进 行 干 涉 例 如, 适 用 于 网 络 内 容 的 关 于 诽 谤 藐 视 当 局 和 侮 辱 的 刑 法, 在 如 何 证 明 各 项 措 施 相 称 适 当 和 达 到 尽 可 能 最 低 限 度 的 干 预 方 面, 将 面 临 着 很 高 的 门 槛 有 些 内 容 在 某 些 国 家 是 非 法 的, 在 别 国 则 可 合 法 制 作 并 传 播 因 此, 各 国 应 着 眼 于 针 对 在 本 国 境 内 获 取 内 容 的 个 人, 而 不 是 针 对 本 国 之 外 产 生 的 内 容 采 取 刑 事 对 策 国 际 人 权 法 对 网 络 犯 罪 的 定 罪 做 出 了 规 定, 也 明 令 禁 止 犯 罪 行 为 言 论 自 由 相 关 法 理 学 的 发 展 是 为 帮 助 国 家 对 如 仇 恨 言 论 煽 动 恐 怖 主 义 诽 谤 淫 秽 侮 辱 等 行 为 的 定 罪 划 清 界 限 人 权 既 是 利 剑 也 是 护 盾 127

157 多 年 前, 联 合 国 预 防 和 控 制 犯 罪 委 员 会 的 主 席 说 道 : 犯 罪 是 由 法 律 定 义 的 然 而, 法 律 定 义 必 须 考 虑 到 人 权 的 存 在 和 对 人 权 的 尊 重, 而 非 仅 仅 是 任 意 权 力 的 表 现 449 换 句 话 说, 国 家 刑 法 不 得 脱 离 国 际 人 权 法 的 监 管 450 除 了 某 些 显 而 易 见 的 例 外 情 况 比 如 将 一 切 酷 刑 行 为 列 为 刑 事 犯 罪 和 禁 止 追 溯 刑 事 犯 罪 ) 451, 国 际 人 权 法 并 未 明 确 指 出 在 国 家 法 中 哪 些 情 况 应 当 定 为 刑 事 452 犯 罪, 哪 些 情 况 不 应 定 为 刑 事 犯 罪 不 过, 国 际 人 权 法 法 理 学 越 来 越 面 临 一 个 问 题, 即 对 某 种 行 为 定 罪 是 否 符 合 个 人 人 权, 甚 至 是 否 遵 从 个 人 人 权 的 要 求 如 此, 国 际 人 权 法 既 是 一 面 护 盾 又 是 一 把 利 剑, 要 么 抵 消 刑 法, 要 么 引 发 453 刑 法 人 权 约 的 缔 约 国 家 有 义 务 设 立 刑 事 法 律 和 体 系 以 遏 制 和 应 对 对 个 人 的 攻 击, 却 不 应 通 过 对 特 定 行 为 的 定 罪 而 否 定 个 人 权 利 在 进 行 这 种 评 价 时, 必 须 逐 项 权 利 评 估 刑 法 例 456, 以 便 检 验 其 内 容 是 否 侵 犯 了 个 人 权 利 比 如 隐 私 家 庭 住 所 或 通 信 不 受 任 意 或 非 法 干 涉 的 权 利 457, 思 想 良 心 和 宗 教 自 由 权 458, 459 或 和 平 集 会 权 平 衡 法 进 行 这 种 评 价 时 常 需 要 国 际 人 权 机 构 认 真 权 衡 一 些 利 益 许 多 国 际 人 权 法 的 款 都 不 是 一 成 不 变 的 思 想 良 心 宗 教 言 论 和 结 社 自 由 权 等 会 受 到 对 于 448 该 委 员 会 根 据 联 合 国 经 济 及 社 会 理 事 会 的 决 议 于 1971 年 5 月 成 立 见 联 合 国 经 济 及 社 会 理 事 会 1548L) 号 决 议, López-Rey, M., 犯 罪 和 人 权 联 邦 缓 刑 制,431):10-15, p 为 达 到 本 研 究 的 目 的, 国 际 惯 例 法 九 大 国 际 人 权 约 及 其 议 定 书 和 三 各 区 域 人 权 机 制 的 约 根 据 这 些 文 书 或 是 为 了 促 进 和 实 施 这 些 文 书 而 设 立 的 机 制 对 这 些 文 书 的 权 威 解 释, 均 作 为 国 际 人 权 法 的 首 要 表 述 包 括 :ICCPR; ICESCR; ICERD; CEDAW; CAT; CRC; ICRMW; CPED; 和 CRPD 此 外,ICESCR, ICCPR, CEDAW, CRC, CAT 和 CRPD 的 选 择 性 例 涵 盖 了 如 废 除 死 刑 ICCPR-OP2) 儿 童 参 与 武 装 战 争 OP-CRC-AC) 和 贩 卖 儿 童 儿 童 卖 淫 儿 童 色 情 OP-CRC-SC) 本 研 究 将 其 列 为 网 络 犯 罪 法 律 工 具 ) 等 领 域 的 内 容 地 区 例 则 包 括 :EHCR 及 其 15 个 例, 其 中 包 括 : 保 护 受 教 育 权 自 由 迁 移 权 废 除 死 刑 禁 止 歧 视, 适 用 于 美 洲 地 区 的 ACHR 和 适 用 于 非 洲 地 区 的 ACHPR 迄 今 为 止, 亚 洲 地 区 还 没 有 适 用 的 人 权 约 451 CAT, 四 和 ICCPR, 15 1) 452 应 当 指 出, 虽 然 国 际 人 权 法 要 求 纠 正 违 反 人 权 的 行 为, 但 这 并 不 意 味 着 就 要 颁 布 适 当 的 刑 法 来 威 慑 或 应 对 违 反 人 权 的 行 为 453 Tulkens, F., 刑 法 和 人 权 的 矛 盾 关 系 国 际 刑 事 司 法 期 刊, 93): 见, 例 ECtHR, 应 用 No 23452/94,1998 年 10 月 28 日, 法 庭 裁 定 生 命 权 ECHR, 2 1)), 包 括 义 务 制 定 有 效 刑 法 例 来 威 慑 违 反 的 例 行 为 为 预 防 镇 压 制 裁 违 反 例 的 行 为, 个 人 受 到 执 法 机 器 的 支 持 455 联 合 国 麻 醉 药 品 委 员 会, 预 防 犯 罪 和 刑 事 司 法 委 员 会,2010, 从 人 权 角 度 看 毒 品 控 制 犯 罪 预 防 和 刑 事 司 法 执 行 董 事 注 E/CN.7/2010/CRP.6 E/CN.15/2010/CRP.1. 3, 2010 年 3 月 456 同 上 457 ICCPR, ICCPR, ICCPR,

158 一 系 列 利 益 而 言 必 不 可 少 的 限 制 包 括 刑 法 限 制 ) 460, 如 国 家 安 全 公 共 安 全 461 公 共 秩 序 保 护 公 共 卫 生 和 道 德, 或 保 护 他 人 权 利 和 自 由 准 许 的 对 人 权 的 干 涉 通 常 必 须 是 :1) 法 律 规 定 或 符 合 法 律 的 ;2) 符 合 462 正 当 目 的 的 ;3) 为 民 主 社 会 所 必 需 的 在 欧 洲, 就 确 定 必 要 性 这 一 问 题 463 而 言, 欧 洲 人 权 法 院 认 为, 干 涉 是 否 与 已 确 定 的 紧 迫 的 社 会 需 要 相 称 在 464 这 方 面, 国 家 被 赋 予 裁 量 馀 地 这 种 余 地 是 取 决 于 环 境 的, 特 别 取 决 于 所 涉 权 利 的 性 质 和 所 涉 干 涉 预 期 追 求 的 目 的 网 络 犯 罪 刑 法 和 人 权 国 际 人 权 法 的 剑 盾 效 应 同 样 适 用 于 对 网 络 犯 罪 的 定 罪 网 络 犯 罪 包 括 广 泛 的 罪 行 包 括 破 坏 计 算 机 数 据 或 系 统 的 机 密 性 完 整 性 和 可 用 性 的 行 为 旨 在 获 得 个 人 或 经 济 利 益 或 损 害 这 种 利 益 的 计 算 机 相 关 的 行 为, 以 及 计 算 机 内 容 相 关 行 为 有 些 刑 法 例 可 能 比 其 他 例 更 多 地 涉 及 国 际 人 权 法 的 义 务 计 算 机 内 容 相 关 犯 罪 行 为 可 能 尤 为 涉 及 以 约 为 基 础 的 权 利, 如 言 论 自 由 权, 财 产 相 关 权 利 国 家 保 障 个 人 安 全 和 保 护 个 人 免 遭 身 体 伤 害 的 义 务 互 联 网 上 的 内 容 同 纸 媒 和 言 论 等 传 统 媒 体 一 样 原 则 上 须 遵 守 同 样 的 人 权 机 制 联 合 国 人 权 理 事 会 20/8 号 决 议 提 出 人 们 线 下 享 有 的 权 利 也 必 须 在 线 上 受 到 保 护, 特 别 是 言 论 自 由 权, 这 种 权 利 的 适 用 不 分 国 界 和 媒 介 468 然 而, 线 上 内 容 有 其 特 有 性 质 一 旦 置 于 互 联 网 上, 信 息 的 影 响 和 寿 命 将 会 扩 大, 线 上 内 容 极 易 被 未 成 年 人 获 取, 社 会 媒 体 和 用 户 生 成 的 互 联 网 内 容 的 469 发 展 已 经 开 始 挑 战 传 统 的 信 息 垄 断 因 此, 对 人 权 例 的 解 释 必 须 考 虑 到 互 联 470 网 传 播 信 息 功 能 的 特 殊 性 460 欧 洲 人 权 法 院 认 定 对 某 些 行 为 的 刑 事 禁 止 足 以 继 续 与 人 权 互 动 在 这 种 情 况 下 为 私 生 活 权 ), 即 便 一 贯 的 政 策 是 不 提 起 刑 事 诉 讼 见 欧 洲 人 权 法 院, 15070/89 号 申 请,1993 年 4 月 22 日 461 见, 例 ICCPR, 见, 例 ECHR, 欧 洲 人 权 法 院. 5493/72 号 申 请, 1976 年 12 月 7 日 464 一 般 概 览, 见 Legg, A., 2012 国 际 人 权 法 的 裁 量 馀 地 原 则, 牛 津 : 国 际 人 权 法 在 牛 津 中 的 释 义 465 ICCPR, 19 ; ECHR, 9 ; ACHR, 13 ; ACHPR, 欧 洲 人 权 公 约, 1 号 议 定 书, 1 ; ACHR, 21 ; ACHPR, ICCPR, 7 和 17 ; ECHR, 3 和 8 ; ACHR, 5 和 11 ; ACHPR, 联 合 国 人 权 理 事 会,2012, 20/8 决 议 : 关 于 促 进 保 护 和 享 受 网 络 人 权,A/HRC/RES/20/8,2012 年 7 月 16 日 469 联 合 国 人 权 理 事 会,2012, 人 权 委 员 会 小 组 会 议 讨 论 关 于 促 进 保 护 和 享 受 网 络 人 权 的 总 结, 联 合 国 人 权 事 务 高 级 专 员 办 事 处 报 告,A/HRC/21/30,2012 年 7 月 2 日 470 欧 洲 人 权 法 院, 研 究 司,2011, 网 络 : 欧 洲 人 权 法 院 法 律 案 例 法 129

159 网 络 犯 罪 和 言 论 自 由 权 最 近 几 起 引 起 震 动 的 案 件 以 及 国 际 和 区 域 人 权 机 制 的 努 力 凸 显 了 言 论 自 由 对 互 联 网 的 重 要 性 471 在 信 息 收 集 阶 段, 各 国 被 问 到 电 子 形 式 的 言 论 自 由 是 如 何 受 到 法 律 保 护 的, 言 论 自 由 是 否 以 及 在 何 种 情 况 下 会 为 了 防 止 或 打 击 网 络 犯 罪 而 受 到 限 制 几 乎 每 个 回 答 了 这 一 问 题 的 国 家 大 约 50 个 国 家 ) 都 指 出, 言 论 自 由 总 体 上 是 受 到 保 护 的 通 常 受 到 宪 法 的 保 护 且 电 子 和 非 电 子 言 论 自 由 同 样 受 472 到 保 护 有 些 国 家 也 提 到 信 息 法 出 版 法 视 听 法 和 媒 体 法 含 473 有 相 关 保 护 关 于 对 言 论 自 由 的 限 制, 答 复 人 提 到 一 系 列 可 能 的 限 制 其 中 包 括 国 际 人 权 法 中 规 定 的 一 般 性 限 制, 如 保 护 国 家 安 全 公 共 安 全 和 防 止 混 乱 或 犯 罪 公 共 秩 序 公 共 完 卫 生 和 公 共 道 德 其 中 也 包 括 具 体 限 制, 如 违 反 保 密 法 律 特 权 诽 谤 威 胁 人 身 或 财 产 安 全 诱 导 犯 罪 实 质 性 协 助 恐 怖 主 义 鼓 吹 战 争 煽 动 灭 绝 种 族 煽 动 民 族 种 族 或 宗 教 仇 恨 煽 动 宗 教 情 绪 藐 视 造 谣 或 诽 谤 受 保 护 的 宗 教 实 质 性 破 坏 各 民 族 种 姓 部 族 和 社 区 之 间 的 和 睦 关 系 淫 秽 色 情 诋 毁 国 家 尊 严 和 对 财 务 状 况 的 信 心 和 散 播 国 家 机 密 474 一 些 国 家 将 国 际 和 区 域 法 作 为 一 些 限 制 的 来 源, 这 些 法 律 包 括 欧 洲 委 员 会 关 于 打 击 种 族 主 义 和 仇 外 心 理 的 框 架 决 定 和 欧 洲 网 络 委 员 会 犯 罪 公 约 议 定 书 其 他 国 家 仅 仅 提 到 国 家 法 律 有 些 国 家 就 如 何 确 定 限 制 的 合 法 性 提 供 了 信 息 477 然 而, 大 多 数 国 家 没 有 就 决 定 对 言 论 自 由 的 限 制 的 合 法 性 的 方 式 提 供 信 息 有 些 国 家 明 确 表 示 对 于 言 论 自 由 的 具 体 限 制 源 于 刑 法 禁 止 但 总 体 来 讲, 答 复 人 没 有 明 确 指 出 这 些 限 制 是 刑 事 性 行 政 性 还 是 民 事 性 的 478 互 联 网 上 言 论 自 由 案 例 471 例 如 2011 见 年 联 合 11 国 见 月 解, 和 欧 言 洲 论 法 自 由 院 问 题 判 特 定 别 报 不 告 得 员 以, 欧 版 安 权 组 执 织 法 媒 为 体 目 自 由 的 问 要 题 互, 联 美 洲 网 国 服 家 务 组 供 织 言 应 论 商 自 求 由 过 问 题 滤 特 内 别 容 报, 告 员 因, 非 洲 人 权 和 人 民 权 利 委 员 会 言 论 自 由 和 互 联 网 问 题 特 别 报 告 员 言 论 自 由 和 互 联 网 联 合 宣 言 详 情 参 见 : 为 这 可 能 侵 犯 用 户 的 隐 私 权 和 言 论 自 由 权 欧 洲 法 院 表 示, 过 滤 指 令 不 仅 违 反 了 欧 盟 关 于 电 472 网 络 犯 罪 调 查 问 卷, 问 题 子 同 商 上 务 的 指 令, 也 会 侵 犯 互 联 网 服 务 供 应 商 客 户 的 基 本 权 利, 即 保 护 个 人 数 据 权 以 及 接 受 474 同 上 475 欧 盟 委 员 会 2008 年 11 月 28 日 关 于 通 过 刑 法 打 击 特 定 形 式 和 表 现 的 种 族 主 义 和 仇 外 心 理 的 2008/913/JHA 号 框 架 决 或 传 播 信 息 自 由 [ 首 先 ], 该 指 令 要 求 安 装 受 争 议 的 过 滤 系 统 会 引 发 对 所 有 内 容 的 系 统 性 定,OJ L 328,2008 年 12 月 6 日 476 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 议 定 书 3 至 6 要 求 成 员 国 采 取 立 法 和 其 他 必 要 方 式 确 立 刑 事 犯 罪 包 括 : 通 过 计 算 机 系 分 析 和 对 可 能 以 发 送 网 上 非 法 内 容 的 用 户 IP 地 址 认 证 的 搜 集 和 识 别 其 次, 该 指 令 可 能 会 统 种 族 主 义 者 和 仇 外 心 理 煽 动 的 威 胁 侮 辱 否 定 严 重 贬 低 赞 成 或 维 护 灭 绝 种 族 或 凡 人 类 罪 的 行 为 477 非 洲 某 国 规 定 权 利 法 案 中 的 权 利 仅 受 普 遍 适 用 的 法 律 的 限 制, 且 该 限 制 必 须 在 基 于 人 类 尊 严 平 等 和 自 由 的 开 放 民 损 主 害 的 信 社 息 会 才 自 能 由 成, 立 因 该 为 限 系 制 统 考 不 虑 了 能 所 准 有 确 因 识 素, 别 包 非 括 法 1) 内 容 和 权 合 利 法 性 内 质 容 ;2), 从 限 而 制 可 目 的 能 的 导 重 致 要 合 性 ;3) 法 交 流 限 受 制 的 阻 性 质 和 范 围 ;4) 限 制 及 其 目 的 的 关 系 ; 和 5) 达 到 该 目 的 较 为 宽 松 的 方 式 网 络 犯 罪 调 查 问 卷 问 题 20 一 家 代 表 音 乐 作 品 创 作 者 授 权 三 方 使 用 其 版 权 保 护 资 料 的 管 理 公 司 曾 起 诉 过 一 个 只 提 供 130

160 对 言 论 自 由 的 限 制 和 国 际 法 答 复 国 提 到 的 对 言 论 自 由 一 定 程 度 的 限 制 收 到 国 际 人 权 法 的 支 持 以 最 极 端 的 例 子 而 言, 国 际 人 权 法 的 利 剑 功 能 要 求 禁 止 某 些 有 限 的 ) 形 式 的 言 论 联 合 国 关 于 促 进 和 保 护 见 解 与 言 论 自 由 的 特 别 报 告 确 定 了 四 种 国 际 法 应 加 以 禁 止 的 言 论 形 式 : 儿 童 色 情 制 品 ; 479 直 接 和 公 开 煽 动 种 族 灭 绝 ; 480 构 成 煽 动 歧 视 敌 对 或 暴 力 的 鼓 吹 民 族 种 族 或 宗 教 仇 恨 言 论 ; 481 以 及 煽 动 恐 怖 主 义 的 言 论 482 此 外, 特 别 报 告 也 理 应 将 禁 止 鼓 吹 战 争 的 内 容 加 入 其 中 483 如 下 文 所 述, 国 际 人 权 法 对 其 他 言 论 的 限 制 相 对 较 小 下 表 根 据 结 果 无 论 定 罪 是 否 是 必 需 的 可 接 受 的 不 必 需 的, 或 可 能 与 国 际 人 权 法 不 一 致 的, 详 细 列 出 了 一 些 人 权 款 和 案 例, 该 表 突 出 表 明 至 少 按 照 现 有 国 际 法 理 学 各 国 可 合 法 地 限 制 仇 恨 言 论 和 淫 秽 言 论 方 面 的 言 论 自 由 另 一 方 面, 过 度 扩 大 限 制 范 围 缺 乏 法 律 确 定 性, 或 扼 杀 多 元 化 辩 论 的 限 制 与 国 际 人 权 法 的 标 准 不 符 由 此 而 论, 国 际 人 权 法 发 挥 了 盾 牌 的 作 用 防 止 过 度 定 罪 国 际 人 权 法 要 求 的 定 罪 内 容 公 民 权 利 和 政 治 权 利 国 际 公 约 ICCPR) 202),, 国 际 消 除 种 族 歧 视 公 约 ICERD) 4, 以 及 美 洲 人 权 公 约 ACHR) 13 凡 构 成 煽 动 [ 歧 视 敌 对 或 暴 力 ICCPR )]/[ 非 法 暴 力 或 任 何 其 他 类 似 行 为 ACHR)]/[ 种 族 歧 视, 或 针 对 任 何 种 族 团 体, 或 其 他 肤 色 或 血 统 的 行 为 ICERD)] 的 鼓 吹 民 族 种 族 或 宗 教 仇 恨 的 行 为, 都 必 须 受 到 [ 法 律 的 禁 止 ICCPR)][ 视 作 应 接 受 法 律 惩 罚 的 行 为 ACHR 及 ICERD)] 儿 童 权 利 公 约 关 于 买 卖 儿 童 儿 童 卖 淫 和 儿 童 色 情 制 品 问 题 的 任 择 议 定 书 3 每 一 缔 约 国 应 起 码 确 保 本 国 刑 法 对 下 列 行 为 和 活 动 作 出 充 分 的 规 定, 不 论 这 些 犯 罪 行 为 是 在 国 内 还 是 跨 国 实 施 的, 也 不 论 是 个 人 还 是 有 组 织 地 实 施 的 : 为 上 述 目 的 制 作 分 销 传 送 进 口 出 口 出 售 销 售 或 拥 有 2 所 界 定 的 儿 童 色 情 479 联 合 国 儿 童 权 利 公 约 关 于 买 卖 儿 童 儿 童 卖 淫 和 儿 童 色 情 制 品 问 题 的 任 择 议 定 书 种 族 灭 绝 公 约 3 ; 罗 马 规 约 253) ; 前 南 斯 拉 夫 问 题 国 际 刑 事 法 庭 规 约 43) ; 卢 旺 达 问 题 国 际 刑 事 法 庭 规 约 23)c) 481 公 民 权 利 和 政 治 权 利 国 际 公 约 202) 482 联 合 国 安 理 会 1624 号 决 议 2005), 一 段 S/RES/ ),2005 年 9 月 14 日 483 公 民 权 利 和 政 治 权 利 国 际 公 约 201) 131

161 制 品 公 民 权 利 和 政 治 权 利 国 际 公 约 201) 以 及 美 洲 人 权 公 约 13 任 何 鼓 吹 战 争 的 行 为 [ 都 应 受 到 法 律 禁 止 ICCPR)]/[ 应 被 视 作 理 应 接 受 法 律 惩 罚 的 行 为 ACHR)] 人 权 决 定 下 可 接 受 的 定 罪 欧 洲 人 权 法 院 5446/03 号 申 请 一 项 针 对 网 络 公 开 传 播 淫 秽 资 料 的 定 罪 被 认 定 并 不 侵 犯 言 论 自 由 权 利, 尽 管 所 用 资 料 可 能 在 运 营 和 管 控 互 联 网 所 在 地 的 三 方 国 家 是 合 法 的 申 请 人 并 未 反 驳 该 材 料 根 据 该 法 令 属 淫 秽 范 畴, 法 院 认 定, 鉴 于 互 联 网 的 商 业 性 质, 这 种 干 预 是 相 称 的 欧 洲 人 权 法 院 10883/05 号 申 请 由 于 某 市 市 长 在 市 镇 委 员 会 网 站 上 发 布 言 论 导 致 有 人 煽 动 民 族 种 族 或 宗 教 歧 视 行 为, 对 于 此 事 件 的 定 罪 被 认 定 并 不 侵 犯 言 论 自 由 权 利 市 长 的 言 论 呼 吁 抵 制 来 自 三 方 国 家 的 产 品 法 院 认 定, 考 虑 到 申 请 人 的 公 共 职 务, 这 种 干 预 是 充 分 而 有 意 义 的 人 权 法 决 定 未 要 求 的 定 罪 欧 洲 人 权 法 院 31358/03 号 申 请 答 复 国 没 有 义 务 调 查 向 警 方 提 出 的 关 于 收 到 不 受 欢 迎 且 包 含 情 色 内 容 的 垃 圾 邮 件 的 投 诉, 因 为 现 有 刑 法 并 未 包 含 对 此 类 行 为 的 规 定 仇 恨 言 论 在 国 际 上, 公 民 权 利 和 政 治 权 利 国 际 公 约 20 规 定 任 何 鼓 吹 民 族 种 族 或 宗 教 仇 恨 的 主 张, 构 成 煽 动 歧 视 敌 视 或 强 暴 者, 应 以 法 律 加 以 禁 止 应 指 出,ICCPR 20 并 未 要 求 进 行 定 罪, 只 是 法 律 禁 止 ACHR 及 ICERD 则 认 为 此 类 行 为 应 受 到 法 律 惩 罚 132

162 当 被 问 及 有 关 与 计 算 机 相 关 的 涉 及 种 族 主 义 或 仇 外 心 理 行 为 的 定 罪 时, 四 分 之 三 的 国 家 称 本 国 具 有 相 关 的 刑 事 犯 罪 其 他 国 家 则 不 将 此 类 行 为 视 为 犯 罪 485 在 对 此 类 行 为 进 行 定 罪 的 国 家 中, 多 数 犯 罪 被 划 为 一 般 犯 罪, 而 非 网 络 特 定 犯 罪 该 领 域 的 定 罪 方 法 则 各 不 相 同 一 些 国 家 将 煽 动 种 族 和 宗 教 仇 恨 包 括 在 内, 而 另 一 些 则 只 涉 及 种 族 或 族 裔 问 题 486 定 罪 的 立 场 更 是 不 同, 从 仅 仅 狭 义 限 定 于 企 图 引 起 对 潜 在 伤 害 的 恐 慌 之 言 论 等, 到 包 含 以 种 族 宗 教 或 信 仰 性 别 性 取 向 或 残 障 原 因 对 特 定 群 体 发 表 侮 辱 性 评 论 之 宽 泛 的 定 罪 487 随 着 社 交 媒 体 的 普 及, 近 年 的 一 些 互 联 网 案 例 都 涉 及 仇 恨 言 论, 包 括 含 有 反 伊 斯 兰 内 容 的 视 频 和 煽 动 种 族 主 义 的 推 特 信 息 488 虽 然 公 民 权 利 和 政 治 权 利 国 际 公 约 20 规 定 应 对 此 类 言 论 进 行 打 击, 但 不 应 忘 记 20 的 门 槛 很 高 限 制 件 必 须 满 足 合 法 性 相 称 性 及 必 要 性 三 个 标 准 在 评 估 仇 恨 言 论 严 重 性 方 面 以 及 限 制 言 论 自 由 的 管 辖 权 门 槛 评 估 应 包 含 : 一 ) 言 论 的 背 景 ; 二 ) 言 论 者 的 职 务 或 地 位 ; 三 ) 意 图 疏 忽 或 大 意 不 应 作 为 理 由 ); 四 ) 言 论 的 内 容 或 形 式 ; 五 ) 言 论 的 严 重 程 度 ; 以 及 六 ) 造 成 伤 害 的 风 险 程 度 489 非 约 束 性 原 则 则 进 一 步 强 调 公 民 权 利 和 政 治 权 利 国 际 公 约 20 中 的 仇 恨 及 敌 意 指 的 是 对 目 标 群 体 抱 有 强 烈 且 不 理 性 的 侮 辱 憎 恨 和 厌 恶 之 情 490 在 欧 洲 内, 欧 洲 人 权 法 院 强 调 必 须 是 确 实 和 严 重 煽 动 极 端 主 义 行 为, 而 不 是 煽 动 只 是 冒 犯 震 惊 或 骚 扰 他 人 的 想 法 人 权 法 决 定 下 定 罪 的 限 度 欧 洲 人 权 法 院 13290/07 号 申 请 某 位 公 务 员 在 网 站 上 作 出 的 决 定 引 发 评 论, 评 论 者 被 判 对 该 公 务 员 犯 有 刑 事 诽 谤 罪, 此 项 刑 事 定 罪 被 认 定 是 对 言 论 自 由 权 利 的 不 当 干 涉 该 法 院 认 定, 选 举 产 生 的 官 员 必 须 在 一 定 程 度 上 容 忍 某 些 针 对 自 身 的 批 评 以 及 有 时 可 能 附 带 的 过 分 言 论 485 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 联 合 国 人 权 事 务 高 级 专 员 办 事 处,2012 拉 巴 特 关 于 禁 止 鼓 吹 民 族 主 义 种 族 主 义 或 宗 教 仇 恨 以 导 致 煽 动 歧 视 仇 恨 或 暴 力 的 计 划 出 自 由 高 级 专 员 办 事 处 举 办 的 四 个 地 区 性 专 家 研 讨 会 的 结 论 和 建 议,2011, 并 采 纳 了 拉 巴 特 摩 洛 哥 专 家 在 2012 年 10 月 5 日 提 出 的 意 见 487 欧 洲 安 全 与 合 作 委 员 会,2011 欧 洲 安 全 与 合 作 委 员 会 成 员 国 网 络 言 论 自 由 ; 以 及 Halpin, S.,2010 极 端 仇 恨 言 论 : 国 际 人 权 法 对 英 美 法 律 影 响 的 对 比 性 分 析 马 奎 特 法 律 评 论,942): 如 参 见 及 联 合 国 人 权 事 务 高 级 专 员 办 事 处,2012 拉 巴 特 关 于 禁 止 鼓 吹 民 族 主 义 种 族 主 义 或 宗 教 仇 恨 以 导 致 煽 动 歧 视 仇 恨 或 暴 力 的 计 划 出 自 由 高 级 专 员 办 事 处 举 办 的 四 个 地 区 性 专 家 研 讨 会 的 结 论 和 建 议,2011, 并 采 纳 了 拉 巴 特 摩 洛 哥 专 家 在 2012 年 10 月 5 日 提 出 的 意 见 ,2009 卡 姆 登 言 论 自 由 与 公 平 原 则 原 则

163 联 合 国 人 权 事 务 委 员 会 公 民 及 政 治 权 利 公 约 来 文 /C/103/D/1815/2008 委 员 会 决 定, 对 一 家 广 播 公 司 诽 谤 的 定 罪 是 对 言 论 自 由 权 利 的 非 法 限 制, 委 员 会 强 调, 该 类 法 律 应 包 含 维 护 真 想, 而 不 应 适 用 于 无 法 判 定 真 实 性 的 言 论 欧 洲 人 权 法 院 2034/07 号 申 请 一 项 对 严 重 侮 辱 国 王 的 刑 事 定 罪 被 认 定 是 对 言 论 自 由 权 利 的 不 当 干 涉 法 院 表 示, 该 制 裁 由 于 其 本 身 的 性 质, 将 会 不 可 避 免 地 带 来 寒 蝉 效 应 联 合 国 人 权 事 务 委 员 会 公 民 及 政 治 权 利 公 约 来 文 /C/85/D/1180/2003 委 员 会 决 定, 对 申 请 人 在 一 篇 文 章 中 侮 辱 政 党 领 袖 的 行 为 进 行 定 罪 是 对 言 论 自 由 权 利 的 不 当 干 涉 委 员 会 表 示, 对 于 政 界 名 流 而 言, 公 约 对 不 受 禁 止 的 言 论 表 达 所 赋 予 的 价 值 极 高 欧 洲 人 权 法 院 27520/07 号 申 请 一 项 有 关 诋 毁 国 家 共 和 政 体 大 国 民 会 议 共 和 政 府 或 国 家 司 法 机 构 的 定 罪 被 认 定 是 对 言 论 自 由 权 利 的 不 当 干 涉 法 院 指 出, 该 术 语 范 围 过 宽 语 意 模 糊, 无 法 有 效 规 范 个 人 行 为 或 对 预 见 其 行 为 结 果 欧 洲 人 权 法 院 35071/97 号 申 请 将 批 评 民 主 原 则 呼 吁 实 行 伊 斯 兰 教 法 的 意 见 定 罪 为 以 社 会 阶 级 种 族 宗 教 教 派 或 地 区 为 基 础 煽 动 仇 恨 或 敌 意 的 判 决 被 认 定 是 对 言 论 自 由 权 利 的 不 当 干 涉 法 院 强 调, 上 述 评 论 实 在 多 元 化 辩 论 的 背 景 下 发 表 的 特 别 是 关 于 宗 教 仇 恨, 联 合 国 人 权 事 务 委 员 会 特 别 强 调, 禁 止 不 尊 重 宗 教 或 其 他 信 仰 体 系, 包 括 亵 渎 法 的 表 现 形 式, 这 违 背 了 公 民 权 利 和 政 治 权 利 国 际 公 约, 但 公 约 20 作 规 定 的 特 定 情 况 除 外 491 委 员 会 举 例 称, 禁 令 不 得 用 于 阻 止 或 惩 罚 对 宗 教 领 袖 的 批 评 或 对 宗 教 教 义 以 及 信 仰 原 则 的 评 论 492 仇 恨 言 论 : 西 欧 某 国 的 事 例 煽 动 仇 恨 1) 任 何 人, 凡 一 扰 乱 公 共 和 平 的 方 式 491 欧 洲 委 员 会,2012 概 况 介 绍 仇 恨 言 论 492 联 合 国 人 权 事 务 委 员 会,2011 一 般 性 意 见 34 号 19 见 解 和 与 言 论 自 由 CCPR/C/GC/34, 2011 年 9 月 12 日 48 段 134

164 1. 针 对 特 定 人 群 煽 动 仇 恨 情 绪 或 呼 吁 对 其 采 取 暴 力 武 断 的 措 施 ; 或 2. 通 过 侮 辱 恶 意 中 伤 或 诽 谤 特 定 人 群, 侵 犯 他 人 的 认 得 尊 严, 都 应 被 判 处 3 个 月 5 年 的 监 禁 2) 任 何 人 1. 在 文 字 材 料 中 对 特 定 人 群 或 针 对 民 族 种 族 宗 教 团 体 或 具 有 族 裔 特 点 的 群 体 煽 动 仇 恨, 并 呼 吁 对 其 采 取 暴 力 或 武 断 措 施, 或 通 过 侮 辱 恶 意 中 伤 或 诽 谤 特 定 人 群 及 上 述 提 及 的 群 体 从 而 侵 犯 他 人 的 人 的 尊 严 a) 传 播 此 类 文 字 材 料 ; b) 公 开 展 示 张 贴 呈 现 或 提 供 ; c) 赠 送 供 应 或 提 供 给 不 满 18 岁 的 人 ; 或 d) 制 造 获 取 提 供 存 储 赠 送 发 布 推 荐 进 口 或 出 口 这 些 材 料 以 便 使 用 这 些 材 料, 或 通 过 上 述 a) 到 c) 的 方 式 获 得 的 复 制 品, 或 助 长 他 人 的 此 类 使 用 行 为 ; 或 者 2. 通 过 广 播 传 媒 服 务 或 通 信 服 务 对 1 中 的 内 容 进 行 传 播 或 展 示, 应 被 判 处 三 年 以 下 监 禁 或 罚 款 煽 动 恐 怖 主 义 一 些 国 际 和 区 域 文 书 号 召 各 国 禁 止 煽 动 恐 怖 主 义 的 行 为 如 使 用 公 开 挑 衅 要 实 施 恐 怖 主 义 犯 罪 或 煽 动 实 施 恐 怖 行 为 的 措 辞 493 当 问 及 对 支 持 恐 怖 主 义 犯 罪 包 括 与 计 算 机 相 关 的 煽 动 恐 怖 主 义 行 为 ) 的 定 罪 时, 几 乎 90% 的 答 复 国 都 称 本 国 存 在 相 关 犯 罪 在 对 此 类 行 为 进 行 定 罪 的 国 家 中, 有 80% 的 国 家 采 用 了 普 通 罪 行 只 有 15% 的 国 家 称 存 在 以 网 络 特 定 方 式 支 持 恐 怖 主 义 犯 罪, 5% 的 国 家 称 网 络 特 有 犯 罪 和 普 通 犯 罪 二 者 皆 有 494 至 于 仇 恨 言 论 的 形 式, 互 联 网 和 社 交 媒 体 为 煽 动 恐 怖 主 义 的 行 为 创 造 了 新 的 覆 盖 广 泛 的 平 台 495 随 着 各 国 政 府 落 实 现 有 法 律 并 制 定 新 的 法 律, 正 如 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 发 布 的 利 用 互 联 网 达 到 恐 怖 主 义 目 的 文 件 所 指 出, 各 国 必 须 在 执 法 要 求 和 保 护 人 权 与 自 由 之 间 取 得 平 衡 496 各 会 员 国 提 交 给 联 合 国 反 恐 委 员 会 关 于 安 理 会 ) 号 决 议 执 行 情 况 的 报 告 显 示, 各 国 法 律 在 定 义 和 禁 止 煽 动 恐 怖 主 义 行 为 方 面 差 异 极 大 497 尤 其 是 各 国 的 回 答 可 能 包 括 或 不 包 括 诸 493 同 上 494 如 参 见, 欧 洲 委 员 会 预 防 恐 怖 主 义 公 约 5 ; 欧 洲 委 员 会 决 议 框 架 2002/475/JHA,2002 年 6 月 13 日 有 关 打 击 恐 怖 主 义 由 理 事 会 决 议 框 架 2008/919/JHA 在 2008 年 11 月 28 日 修 改 ) 3 ; 联 合 国 安 理 会 1624 号 决 议 2005) 1 段 S/RES/ ),2005 年 9 月 14 日 495 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 如 参 见 及 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室,2012 利 用 互 联 网 达 到 恐 怖 主 义 目 的,p41 135

165 如 为 恐 怖 主 义 行 为 辩 护 或 美 化 的 诸 多 行 为 498 煽 动 恐 怖 主 义 案 例 2011 年, 一 名 来 自 北 美 的 22 岁 青 年 因 参 与 传 播 有 关 炸 药 的 信 息 以 及 教 唆 他 人 在 本 国 内 实 施 暴 力 而 被 起 诉 对 他 提 出 的 其 他 指 控 还 包 括 侮 辱 执 法 官 员 以 及 持 有 助 长 暴 力 犯 罪 的 武 器 被 告 人 是 一 家 国 际 知 名 的 伊 斯 兰 极 端 主 义 网 站 的 现 行 管 理 者, 他 在 网 站 上 张 贴 了 一 些 文 章, 表 示 他 倾 向 于 种 族 观 点, 同 时 鼓 励 其 教 派 的 其 他 成 员 在 北 美 国 家 参 与 暴 力 犯 罪 行 为, 目 标 是 警 察 局 邮 局 犹 太 教 会 堂 军 事 设 施 以 及 交 通 设 施 在 教 唆 此 类 攻 击 行 为 的 过 程 中, 他 还 公 布 了 一 个 链 接, 其 中 以 长 文 详 细 介 绍 了 如 何 制 造 炸 药 被 告 人 对 2011 年 夏 天 教 唆 恐 怖 犯 罪 和 拥 有 助 长 暴 力 犯 罪 的 武 器 行 为 供 认 不 讳, 而 对 其 的 判 决 则 重 新 定 于 2013 年 1 月 进 行 从 人 权 角 度 而 言, 使 用 美 化 或 促 进 恐 怖 主 义 等 模 糊 的 表 达 可 能 在 限 制 言 论 方 面 存 在 问 题 499 尤 其 是 美 化 的 概 念, 无 法 按 照 合 法 性 原 则 的 要 求, 充 分 严 格 或 精 确 地 作 为 刑 事 制 裁 的 依 据 反 之, 煽 动 行 为 可 以 被 理 解 为 直 接 呼 吁 参 与 恐 怖 主 义, 其 意 图 是 促 进 恐 怖 主 义 的 发 展, 而 其 背 景 是 能 够 直 接 提 高 恐 怖 行 为 发 生 的 可 能 性 500 特 别 是 联 合 国 促 进 和 保 护 见 解 与 言 论 自 由 问 题 特 别 报 告 员 提 出, 最 能 说 明 安 理 会 ) 号 决 议 法 律 禁 止 煽 动 恐 怖 主 义 行 为 ) 中 的 办 法 的 立 场 就 是 凡 刻 意 且 非 法 向 大 众 传 播 或 发 出 信 息, 且 意 图 是 煽 动 实 施 恐 怖 主 义 犯 罪,, 而 不 论 此 类 行 为 是 否 公 开 煽 动 恐 怖 主 义 犯 罪, 只 要 有 可 能 造 成 此 类 一 项 或 若 干 项 罪 行 发 生, 即 为 犯 罪 501 其 他 表 达 形 式 以 及 法 律 传 统 和 管 辖 权 面 临 的 挑 战 各 国 法 律 和 国 际 与 地 区 方 法 在 其 他 常 见 被 禁 止 的 言 论 形 式 上 更 少 达 成 共 识 在 信 息 收 集 阶 段, 一 些 国 家 来 自 世 界 各 个 区 域 都 指 出 普 通 刑 法 对 言 论 自 由 进 行 限 制, 包 括 : 诽 谤 和 侮 辱 ; 淫 秽 或 色 情 制 品 ; 放 荡 堕 落 ; 有 违 公 德 ; 以 及 不 良 出 版 物 502 随 着 互 联 网 和 社 交 媒 体 在 政 治 活 动 和 社 会 文 化 表 达 中 发 挥 着 越 来 越 重 要 的 作 用, 现 在 需 要 一 ) 国 家 对 刑 法 适 用 的 在 线 表 达 形 式 予 以 说 明 ; 以 及 二 ) 针 对 管 辖 权 问 题 和 各 种 法 律 传 统 引 起 的 定 罪 差 异 进 行 讨 论 面 对 社 交 媒 体 犯 罪 的 大 量 滋 生, 503 一 些 国 家 近 来 针 对 起 诉 通 过 社 交 媒 体 498 成 员 国 表 示, 现 有 禁 止 和 预 防 煽 动 恐 怖 主 义 行 为 的 法 律 措 施, 可 登 陆 综 述 参 见 van Ginkel, B.,2010 煽 动 恐 怖 主 义 : 是 预 防 还 是 镇 压? ICCT 研 究 论 文 海 牙 : 国 际 打 击 恐 怖 主 义 中 心 499 同 上, 如 参 见 由 巴 西 埃 及 拉 脱 维 亚 西 班 牙 英 国 及 北 爱 尔 兰 提 交 的 报 告 500 联 合 国 大 会,2008 保 护 人 权 和 基 本 自 由 的 同 时 打 击 恐 怖 主 义 秘 书 处 报 告 A/63/337,2008 年 8 月 28 日 501 同 上 502 联 合 国 大 会,2011 促 进 并 保 护 见 解 和 言 论 自 由 特 别 员 的 报 告 A/66/290,2011 年 8 月 10 日 503 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 及

166 交 流 的 案 件 出 台 了 暂 行 指 导 原 则 504 此 类 指 导 原 则 强 调, 刑 事 款 的 阐 释 必 须 与 言 论 自 由 原 则 取 得 一 致, 且 能 够 帮 助 澄 清 可 接 受 言 论 的 程 度 在 这 方 面, 裁 量 余 地 的 人 权 原 则 使 各 国 在 决 定 符 合 自 身 文 化 和 法 律 传 统 的 可 接 受 言 论 界 限 方 面 享 有 一 定 的 空 间 505 然 而, 国 际 人 权 法 在 一 定 时 候 将 予 以 干 涉 联 合 国 人 权 事 务 委 员 会 认 定, 例 如 刑 事 诽 谤 法 可 能 侵 犯 言 论 自 由 权 利, 且 应 包 辩 护, 例 如 真 相 辩 护 506 委 员 会 还 对 关 于 大 不 敬 谩 骂 藐 视 权 威 藐 视 旗 帜 标 识 诽 谤 国 家 元 首, 以 及 保 护 公 务 员 荣 誉 的 法 律 等 事 项 表 达 了 担 忧 507 关 于 全 球 互 联 网 内 容,Perrin 508 及 LICRA 诉 Yahoo! 509 的 案 例 突 出 表 明, 一 个 国 家 产 生 并 能 够 接 受 的 互 联 网 内 容 向 三 个 国 家 提 供 时 出 现 的 困 难 在 Perrin 案 例 中, 欧 洲 人 权 法 院 认 定, 对 于 有 关 内 容 并 不 违 法 的 三 国 家 运 营 并 受 管 控 的 网 站 上 的 互 联 网 内 容 适 用 被 告 国 的 淫 秽 法 律, 这 并 没 有 超 出 被 告 国 判 断 余 地 的 范 围 510 评 论 人 士 称, 此 案 例 中, 欧 洲 法 院 采 用 了 过 于 宽 泛 的 判 断 余 地, 且 没 有 充 分 解 决 管 辖 权 的 问 题 可 能 鼓 励 各 国 根 据 本 国 的 内 容 标 准, 对 其 他 国 家 的 内 容 制 造 者 实 行 广 泛 管 辖 权 511 比 如, 法 庭 没 有 审 查 上 诉 人, 即 设 在 三 国 网 站 的 持 有 公 司, 以 及 被 告 国 之 间 的 关 系 是 否 密 切 512 在 这 点 上, 促 进 言 论 自 由 和 互 联 网 国 际 机 制 联 合 声 明 建 议, 涉 及 互 联 网 内 容 的 法 律 案 件 之 管 辖 权, 应 限 于 那 些 真 正 与 案 件 产 生 实 质 联 系 的 国 家, 因 为 这 样 的 国 家 是 作 者 所 在 国 内 容 上 传 地 以 及 / 或 内 容 特 别 针 对 当 事 国 的 场 所 513 总 的 来 说, 各 国 对 互 联 网 和 社 交 媒 体 内 容 定 罪 的 多 元 化 方 法 能 够 在 特 定 范 围 内 与 国 际 人 权 法 相 适 应 这 些 包 括 禁 止 儿 童 色 情 制 品 ; 直 接 和 公 开 煽 动 种 族 灭 绝 ; 鼓 吹 民 族 种 族 或 宗 教 仇 恨 并 导 致 煽 动 歧 视 仇 恨 或 暴 力 的 行 为 ; 煽 动 恐 怖 主 义 ; 煽 动 战 争 然 而, 与 诽 谤 淫 秽 制 品 和 侮 辱 有 关 的 刑 事 犯 罪 可 能 面 临 较 高 的 门 槛 即 使 实 在 判 断 余 地 范 围 内 也 是 如 此 即 必 须 证 明 这 些 措 施 符 合 相 称 性 原 则 适 合 发 挥 保 护 性 功 能 以 及 是 所 有 保 护 文 书 中 侵 入 性 最 小 的 如 2008 年 在 英 格 兰 和 威 尔 士, 有 556 起 上 报 的 社 交 媒 体 犯 罪,46 人 被 判 刑 2012 年, 有 4908 起 犯 罪 报 告,653 人 被 判 刑 参 见 在 西 亚, 近 来 诸 多 与 网 络 社 交 媒 体 内 容 的 犯 罪 也 有 所 汇 报, 参 见 皇 家 检 察 署,2012 关 于 判 决 涉 及 通 过 社 交 媒 体 发 送 的 信 息 之 指 导 原 则 由 监 察 局 长 发 布,2012 年 12 月 19 日 506 当 一 项 尤 为 重 要 的 权 利 或 价 值 面 临 危 险 时, 裁 量 余 地 将 受 到 限 制 欧 洲 人 权 法 庭 44362/04 号 申 请,2006 年 4 月 18 日 ) 反 之, 若 所 追 求 的 目 标 无 法 得 到 一 致 认 可 如 保 护 道 德 的 含 义 裁 量 余 地 就 将 扩 大 欧 洲 人 权 法 庭 10737/84 号 申 请,1988 年 5 月 24 日 ) 欧 洲 人 权 法 庭 在 欧 洲 实 施 一 致 性 测 试, 以 确 定 可 适 用 的 裁 量 余 地 507 参 见 联 合 国 人 权 事 务 委 员 会 公 民 及 政 治 权 利 公 约 来 文,C/85/D/1180/2003 以 及 联 合 国 人 权 事 务 委 员 会, 2011 一 般 性 意 见 34 号 19 : 见 解 与 言 论 自 由 CCPR/C/GC/34,2011 年 9 月 12 日 47 段 508 同 上, 38 段 509 欧 洲 人 权 法 院 5446/04 号 申 请 510 在 Licra 对 Yahoo! 的 案 件 中, 国 家 法 庭 要 求 雅 虎 公 司 采 取 措 施, 阻 止 本 国 用 户 在 三 国 的 拍 卖 网 站 上 销 售 纳 粹 纪 念 品 后 来, 在 网 站 所 在 国 中, 其 国 家 法 庭 认 为 并 没 有 任 何 依 据 进 行 管 家, 除 非 外 国 法 庭 的 判 决 在 其 国 家 生 效 511 欧 洲 人 权 法 院 5446/04 号 申 请 512 欧 洲 委 员 会, 人 权 专 员,2012 社 交 媒 体 和 人 权 发 行 讨 论 论 文 CommDH,2012 年 2 月 8 日 513 同 上 p 联 合 国 人 权 事 务 委 员 会,2011 一 般 性 意 见 34 号 19 : 见 解 与 言 论 自 由 CCPR/C/GC/34,

167 检 察 官 应 考 虑 到, 互 动 社 交 媒 体 对 话 发 生 的 背 景 与 其 他 交 流 背 景 具 有 很 大 差 异 旨 在 针 对 几 个 人 的 交 流 信 息 最 后 可 能 被 成 百 上 千 万 人 看 到 在 此 背 景 之 下, 检 察 官 应 仅 仅 处 理 案 件 如 果 他 们 确 认, 所 涉 交 流 超 过 了 以 下 范 畴 : 冒 犯 性 震 惊 性 或 骚 扰 性 ; 讽 刺 性 攻 击 传 统 观 念 的 或 粗 鲁 的 言 论 ; 或 对 严 重 或 细 小 事 件 表 达 不 得 人 心 或 不 受 欢 迎 的 观 点, 或 取 笑 或 幽 默, 甚 至 是 对 某 些 东 西 表 示 厌 恶 或 痛 苦 有 关 审 判 涉 及 通 过 社 交 媒 体 发 送 的 信 息 之 指 导 原 则 一 个 北 欧 国 家 ) 此 外, 如 果 各 国 试 图 根 据 自 身 的 标 准 对 互 联 网 内 容 主 张 管 辖 权, 国 际 法 就 可 能 越 来 越 体 现 有 必 要 表 明 在 其 他 国 家 产 生 或 代 管 的 内 容 是 特 别 针 对 法 律 实 施 国 的 公 民 或 常 常 被 这 些 人 访 问 的 互 联 网 内 容 可 能 在 一 国 是 违 法 的, 但 在 另 一 个 国 家 却 可 以 合 法 制 作 和 传 播, 国 际 人 权 法 为 我 们 提 供 了 一 个 重 要 工 具 既 是 一 把 剑, 也 是 一 枚 盾 来 帮 助 各 国 确 定 可 接 受 言 论 的 界 限 随 着 国 际 和 区 域 人 权 体 系 发 展 自 有 法 理 学, 至 少 在 一 些 领 域 中, 人 权 共 识 能 够 对 国 际 上 的 判 断 余 地 尺 度 作 出 指 导 如 果 各 国 之 间 的 差 异 将 最 终 无 法 消 解, 各 国 可 能 需 要 将 刑 事 司 法 对 策 焦 点 放 在 本 国 管 辖 区 内 获 取 互 联 网 内 容 的 个 人, 而 非 放 在 在 其 管 辖 区 以 外 的 内 容 制 造 者 年 9 月 12 日 34 段 138

168 五 章 执 法 与 侦 查 本 章 从 众 多 视 角 包 括 侦 查 措 施 的 法 定 权 力 主 体 隐 私 保 障 侦 查 挑 战 和 良 好 做 法 执 法 机 构 与 私 营 部 门 之 间 的 互 动 和 执 法 培 训 与 能 力 等 审 视 执 法 机 构 对 网 络 犯 罪 的 侦 查, 并 显 示 了 网 络 犯 罪 侦 查 活 动 的 复 杂 性, 以 及 建 立 有 效 的 法 律 框 架 并 在 实 践 中 将 其 与 执 法 资 源 和 技 能 结 合 起 来 的 必 要 性 5.1 执 法 与 网 络 犯 罪 关 键 结 论 : 90% 以 上 的 答 复 国 表 示, 网 络 犯 罪 行 为 主 要 是 在 个 人 或 公 司 受 害 者 报 案 后 才 引 起 执 法 当 局 关 注 的 向 警 方 举 报 的 网 络 犯 罪 受 害 行 为 的 实 际 比 例 最 高 只 有 1% 以 上 一 项 全 球 性 私 营 部 门 调 查 表 明,80% 的 网 络 犯 罪 个 人 受 害 者 并 没 有 向 警 方 报 案 执 法 当 局 旨 在 通 过 提 高 意 识 和 开 展 外 展 活 动 等 众 多 措 施 解 决 报 案 率 偏 低 的 问 题 打 击 网 络 犯 罪 的 案 件 驱 动 式 执 法 模 式 必 须 同 时 伴 以 主 要 针 对 犯 罪 市 场 和 犯 罪 计 划 设 计 者 的 中 长 期 战 略 侦 查 通 过 积 极 侦 查 侦 破 的 网 络 犯 罪 行 为 的 比 例 很 低, 但 一 些 国 家 正 将 重 点 放 在 特 工 战 略 行 动 上 执 法 机 构 的 角 色 联 合 国 执 法 人 员 行 为 准 则 强 调, 执 法 机 构 的 角 色 是 通 过 服 务 社 区 和 保 护 所 有 人 不 受 非 法 行 为 的 侵 害 履 行 法 律 赋 予 的 职 责 这 一 职 责 覆 盖 了 刑 事 法 规 禁 止 的 所 有 行 为 516 随 着 网 络 犯 罪 行 为 日 益 普 遍 517, 执 法 机 构 越 来 越 面 临 着 一 个 问 题, 即 在 这 种 全 球 性 犯 罪 的 背 景 下, 服 务 和 保 护 的 含 义 到 底 是 什 么? 在 本 项 研 究 的 资 料 收 集 阶 段, 超 过 一 半 的 国 家 表 示, 在 警 方 碰 到 的 网 络 犯 罪 联 合 国 大 会 年 12 月 17 日 34/169 号 决 议 附 件, 执 法 人 员 行 为 准 则 同 上, 1 注 释 d) 517 请 参 见 二 章 全 球 形 势 ) 139

169 518 行 为 中,50% 至 100% 涉 及 跨 国 因 素 与 此 同 时, 答 复 国 表 示, 大 部 分 网 络 犯 罪 行 为 都 是 在 个 人 受 害 者 报 案 后 才 进 入 警 方 视 线 的 因 此, 网 络 犯 罪 的 发 生 是 全 球 性 的, 但 网 络 犯 罪 的 报 案 却 是 地 方 性 的 受 害 者 可 能 是 通 过 全 国 性 的 网 络 犯 罪 热 线 或 专 门 的 警 察 机 构 报 案 的, 但 也 可 能 是 通 过 城 市 或 农 村 的 警 察 局 报 案 的, 而 后 者 更 擅 长 处 理 诸 如 夜 盗 抢 劫 盗 窃 杀 人 之 类 的 常 规 犯 罪 和 常 规 犯 罪 一 样, 网 络 上 的 受 害 者 和 网 络 上 的 犯 罪 分 子 都 是 位 于 真 实 地 点 的 真 实 个 体, 都 在 当 地 警 方 的 管 辖 范 围 之 内 通 常, 地 方 警 察 局 可 能 会 将 网 络 犯 罪 案 件 转 至 全 国 性 的 专 门 执 法 机 构 但 是, 未 来 几 十 年, 随 着 所 有 类 型 犯 罪 涉 及 的 电 子 证 据 不 断 增 加, 中 央 和 地 方 的 警 务 技 术 可 能 会 发 生 革 命 性 的 变 化 比 如, 为 提 取 嫌 疑 人 的 移 动 电 话 数 据, 一 些 国 家 的 519 地 方 警 察 局 已 经 例 行 装 备 了 桌 面 技 术 但 是, 各 国 对 研 究 调 查 问 卷 的 答 复 突 出 表 明, 它 们 的 警 方 在 调 查 国 际 国 内 网 络 犯 罪 方 面 的 能 力 存 在 着 相 当 大 的 差 异 正 如 一 个 答 复 国 指 出 的 那 样, 在 网 络 犯 罪 方 面, 各 地 警 方 存 在 着 很 大 的 差 距 一 些 拥 有 组 织 良 好 的 网 络 犯 罪 部 门, 一 些 却 连 几 个 受 过 训 练 的 警 察 都 没 有 520 因 此, 案 件 驱 动 式 网 络 犯 罪 对 策 必 须 同 时 伴 以 主 要 以 破 坏 网 络 犯 罪 市 场 和 将 犯 罪 计 划 设 计 人 绳 之 以 法 为 目 标 的 中 长 期 战 略 侦 查 任 何 形 式 犯 罪 的 预 防 都 要 采 521 用 以 问 题 为 导 向 的 积 极 警 务 方 法 ; 为 了 维 护 社 会 秩 序 和 公 共 安 全 这 一 整 体 目 标, 522 警 方 应 与 其 它 跨 学 科 合 作 伙 伴 进 行 合 作 在 从 线 下 转 移 到 线 上 的 过 程 中, 警 方 的 社 区 接 触 和 公 共 安 全 这 些 观 念 需 要 进 行 某 种 形 式 的 转 变 但 是, 各 国 对 研 究 调 查 问 卷 的 答 复 表 明, 这 一 原 则 及 常 规 犯 罪 预 防 领 域 警 方 良 好 做 法 的 许 多 其 它 元 素 同 样 适 用 于 网 络 犯 罪 特 别 是, 执 法 机 构 须 与 私 营 部 门 和 民 间 社 会 伙 伴 合 作, 并 将 以 情 报 为 主 导 的 警 务 方 法 用 于 网 络 犯 罪 的 震 慑 和 预 防, 即 运 用 基 于 可 靠 信 息 和 水 平 扫 描 的 问 题 解 决 式 工 作 方 法 比 如, 正 如 某 答 复 国 强 调 的 那 样, 攻 击 手 段 越 来 越 先 进, 越 来 越 难 以 察 觉, 而 与 此 同 时, 相 关 技 术 的 受 众 也 越 来 越 多, 且 增 长 很 快 523 因 此, 正 如 本 章 探 讨 的 那 样, 要 对 被 举 报 网 络 犯 罪 行 为 采 取 连 贯 的 执 法 应 对 措 施, 其 中 的 关 键 因 素 包 括 : 一 ) 拥 有 一 个 在 个 人 隐 私 的 尊 重 与 侦 查 权 之 间 达 成 了 适 当 平 衡 的 有 效 侦 查 措 施 法 律 框 架 ; 二 ) 在 实 践 中 能 够 利 用 侦 查 工 具 和 技 术, 包 括 从 三 方 如 互 联 网 服 务 提 供 商 处 获 取 电 子 证 据 的 渠 道 ; 三 ) 专 业 和 非 518 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 83, 一 些 无 法 提 供 准 确 数 据 的 国 家 预 测 说, 这 一 比 例 非 常 高 519 请 参 见 : 520 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 Bowling, B. & Foster, J., 2002, 警 务 与 警 察, 出 自 :Maguire, M., Morgan, R., Reiner, R. 编 ), 牛 津 犯 罪 学 指 南, 三 版, 牛 津 : 牛 津 大 学 出 版 社 522 毒 品 与 犯 罪 问 题 办 公 室,2010, < 犯 罪 预 防 指 南 > 使 用 手 册 523 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题

170 专 业 警 官 得 到 足 够 的 培 训 并 拥 有 技 术 能 力 警 方 面 临 着 哪 些 问 题? 在 资 料 收 集 过 程 中, 答 复 国 表 示, 在 引 起 警 方 注 意 的 网 络 犯 罪 行 为 中,90% 多 是 个 人 和 公 司 受 害 者 举 报 的 524, 而 据 报 告, 其 余 行 为 则 是 通 过 警 方 侦 查 直 接 侦 破 的, 或 从 互 联 网 服 务 提 供 商 那 里 得 知 的 在 执 法 机 构 看 来, 和 其 它 所 有 犯 罪 一 样, 网 络 犯 罪 的 全 景 图 并 不 完 整, 因 为 这 一 全 景 图 是 建 立 在 个 别 案 件 的 侦 查 情 况 和 更 为 广 泛 的 犯 罪 情 报 这 种 混 杂 信 息 基 础 之 上 的 网 络 犯 罪 的 跨 国 性 进 一 步 加 剧 了 这 种 挑 战, 因 为 侦 查 线 索 通 常 会 指 向 海 外 服 务 器 或 IP 地 址, 而 当 涉 及 正 式 或 非 正 式 的 合 作 机 制 时, 这 种 现 象 往 往 会 导 致 侦 查 的 延 误 比 如, 正 如 一 个 非 洲 答 复 国 指 出 的 那 样, 大 多 数 犯 罪 包 括 未 报 告 的 犯 罪 都 涉 及 跨 国 因 素, 且 侦 查 目 标 大 都 在 境 外 525 另 一 非 洲 国 家 则 表 示, 大 多 数 报 告 犯 罪 都 是 在 国 外 发 起 的 在 大 多 数 案 件 中, 我 们 都 扮 演 了 通 道 的 角 色, 而 另 一 欧 洲 国 家 则 强 调 : 过 去 5 年 内 开 展 的 网 络 犯 罪 侦 查 活 动 全 都 有 跨 国 因 素, 而 与 电 子 邮 件 账 户 社 交 媒 体 和 代 理 服 务 器 的 使 用 有 关 的 犯 罪 就 是 例 证 526 图 5.1 网 络 犯 罪 举 报 的 来 源 13% 个 人 受 害 者 7% 2% 公 司 受 害 者 警 方 侦 查 人 员 互 联 网 服 务 提 供 商 78% 来 源 : 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 78n=61) 除 跨 国 性 外, 网 络 犯 罪 行 为 的 严 重 低 报 首 先 就 可 能 导 致 相 关 现 象 的 描 述 不 够 全 面 在 通 过 受 害 者 举 报 引 起 警 方 关 注 的 90% 全 部 网 络 犯 罪 行 为 中, 各 国 估 计, 524 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 同 上 141

171 向 警 方 举 报 的 实 际 网 络 犯 罪 受 害 的 比 例 最 高 仅 占 1% 527 一 项 由 私 营 机 构 开 展 的 调 528 查 显 示,80% 的 核 心 网 络 犯 罪 行 为 的 个 人 受 害 者 并 未 向 警 方 报 告 这 类 犯 罪 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 的 答 复 国 将 网 络 犯 罪 的 低 报 现 象 归 结 于 若 干 因 素, 其 中 包 括 公 众 对 警 方 打 击 网 络 犯 罪 的 能 力 缺 乏 信 心 受 害 者 未 察 觉 自 己 受 害 和 不 了 解 报 告 机 制 受 害 者 感 到 耻 辱 和 难 堪 受 害 者 觉 得 报 告 犯 罪 会 对 公 司 声 誉 产 生 风 险 等 比 如, 某 一 国 家 表 示 : 估 算 非 常 难 由 于 声 誉 风 险, 公 司 和 银 行 都 对 报 告 网 络 犯 罪 不 感 兴 趣 529 另 一 个 国 家 则 强 调, 大 多 数 受 害 者 甚 至 没 有 意 识 到 自 己 已 经 成 了 网 络 犯 罪 的 目 标, 或 者 说 网 络 犯 罪 造 成 的 损 害 轻 微 到 了 可 以 忽 略 不 计 的 地 步 530 当 案 件 真 的 引 起 警 方 关 注 后, 后 续 调 查 发 现 的 受 害 者 和 犯 罪 分 子 可 能 比 案 件 开 始 时 初 步 预 计 的 要 多 得 多 正 如 一 个 答 复 国 指 出 的 那 样, 这 些 [ 犯 罪 ] 中 有 一 些 可 能 [ 比 那 些 已 经 报 告 的 ] 要 更 为 普 遍 531 许 多 答 复 国 都 提 出 了 旨 在 提 高 网 络 犯 罪 报 告 率 的 策 略 和 方 法 正 如 图 5.2 显 示 的 那 样, 这 些 策 略 和 方 法 包 括 开 展 公 众 意 识 宣 传 活 动 创 建 在 线 和 热 线 报 告 制 度 与 私 营 机 构 进 行 联 络 和 合 作 改 善 警 方 的 外 展 和 信 息 共 享 等 在 将 近 60 个 答 复 国 中, 不 到 10% 的 国 家 报 告 称 自 己 的 国 家 尚 未 采 取 任 何 旨 在 提 高 网 络 犯 罪 行 为 报 告 率 的 措 施 532 图 5.2 旨 在 提 高 网 络 犯 罪 报 告 率 的 措 施 28% 公 众 意 识 宣 传 活 动 14% 在 线 和 热 线 门 户 公 私 联 络 与 合 作 38% 改 善 警 方 响 应 14% 尚 未 采 取 措 施 6% 来 源 : 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 79n=57, r=107) 各 国 的 答 复 还 表 明, 为 提 高 网 络 犯 罪 行 为 的 报 告 率, 同 时 也 为 收 集 情 报 的 目 527 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 Symantec,2012, 诺 顿 网 络 犯 罪 报 告 2012) 529 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 同 上 531 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题

172 的, 执 法 部 门 有 必 要 与 其 它 利 益 相 关 方 如 私 营 部 门 ) 开 展 密 切 合 作 比 如, 一 个 国 家 强 调, 在 重 要 网 站 管 理 人 互 联 网 服 务 提 供 商 警 方 和 安 全 事 件 协 调 中 心 之 间 建 立 24 小 时 的 联 系 机 制 非 常 重 要 另 一 个 美 洲 国 家 则 表 示, 联 邦 警 察 正 寻 求 与 公 众 和 私 营 公 司 达 成 协 议, 以 便 针 对 这 些 公 司 及 其 客 户 实 施 的 犯 罪 能 够 以 电 子 方 式 报 告 给 联 邦 警 方 533 但 是, 总 体 而 言, 公 司 受 害 者 和 互 联 网 服 务 提 供 商 报 告 的 网 络 犯 罪 行 为 的 比 例 相 对 较 低, 而 这 表 明, 为 提 高 这 些 来 源 的 网 络 犯 罪 报 告 率, 有 必 要 深 入 开 展 外 展 活 动 和 发 展 公 私 合 作 伙 伴 关 系 本 报 告 八 章 预 防 ) 将 深 入 探 讨 公 私 合 作 的 开 展 和 服 务 提 供 商 的 责 任 问 题, 而 本 章 下 文 则 将 探 讨 警 方 调 查 过 程 中 执 法 机 构 与 三 方 服 务 提 供 商 之 间 的 互 动 问 题 图 5.1 显 示 了 一 个 明 显 的 特 征, 即 由 于 受 害 者 报 告 的 缺 失, 执 法 机 构 侦 查 人 员 直 接 侦 破 的 网 络 犯 罪 的 比 例 偏 低 因 此, 总 体 而 言, 答 复 国 在 研 究 调 查 问 卷 的 书 面 答 复 中 并 没 有 提 及 积 极 的 侦 查 活 动 但 是, 一 个 国 家 指 出, 有 时 网 络 犯 罪 行 为 是 在 警 方 开 展 行 动 的 过 程 中 引 起 警 方 关 注 的 534 另 一 个 欧 洲 国 家 也 表 示, 就 儿 童 色 情 犯 罪 而 言, 调 查 大 都 是 从 其 它 警 察 机 构 和 开 放 来 源 提 供 的 信 息 开 始 的 这 表 明 警 方 开 展 了 基 础 情 报 工 作 已 认 定 网 络 犯 罪 行 为 的 报 告 来 源 的 分 布 状 况 在 一 定 程 度 上 指 出 了 执 法 机 构 在 实 现 战 略 性 和 策 略 性 警 务 目 标 方 面 面 临 的 挑 战 战 略 性 警 务 目 标 属 于 威 胁 驱 动 型 目 标, 涉 及 长 期 的 执 法 目 标, 其 重 点 为 严 重 犯 罪 的 根 源 和 情 节 策 略 性 警 务 目 标 属 于 案 件 驱 动 型 目 标, 对 时 间 很 敏 感, 其 重 点 为 证 据 的 保 存 和 调 查 线 索 的 跟 进 就 网 络 犯 罪 而 言, 个 别 案 件 需 要 投 入 的 警 务 时 间 和 资 源 是 很 多 的 正 如 本 章 后 文 探 讨 的 那 样, 许 多 国 家 都 强 调 了 网 络 犯 罪 侦 查 所 涉 及 的 海 量 证 据 和 案 件 侦 查 的 耗 时 性 质 比 如, 一 个 美 洲 国 家 表 示, 网 络 犯 罪 及 传 统 犯 罪 中 网 络 相 关 因 素 的 复 杂 性 已 显 著 提 高, 从 而 对 高 技 术 侦 查 人 员 和 技 术 专 家 的 培 训 和 维 系 提 出 了 额 外 需 求, 而 且 还 增 加 了 个 别 案 件 需 要 花 费 的 时 间 535 在 许 多 国 家, 执 法 机 构 的 能 力 完 全 被 耗 在 了 日 常 案 件 的 处 理 上 比 如, 在 回 答 执 法 机 构 取 证 能 力 相 关 问 题 时, 一 个 非 洲 国 家 就 表 示, 联 邦 层 面 有 一 些 检 查 / 调 查 取 证 人 员, 但 不 足 以 服 务 整 个 国 533 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题

173 家 而 且, 全 国 只 有 一 个 实 验 室 在 运 转 536 另 一 个 美 洲 国 家 则 强 调, 真 正 的 挑 战 并 非 专 门 技 术, 而 是 需 要 分 析 的 大 量 数 据 537 的 执 法 能 力 将 在 六 章 电 子 证 据 和 刑 事 司 法 ) 进 行 详 细 探 讨 取 证 工 作 的 性 质 以 及 这 一 领 域 除 能 力 和 资 源 方 面 的 挑 战 外, 执 法 机 构 到 底 能 在 多 大 程 度 上 积 极 开 展 网 络 犯 罪 侦 查, 还 受 普 通 法 系 与 民 法 法 系 在 调 查 初 期 的 检 察 和 司 法 监 督 方 面 的 根 本 差 异 的 影 响, 另 外 还 取 决 于 在 基 于 情 报 的 侦 查 或 前 瞻 性 侦 查 中 到 底 能 够 在 多 大 程 度 上 实 施 侵 入 式 侦 查 538 如 本 章 所 述, 网 络 犯 罪 侦 查 活 动 通 常 要 使 用 工 具, 包 括 通 信 拦 截 和 电 子 监 视 工 具, 而 这 些 工 具 的 使 用 可 能 会 侵 犯 隐 私 相 关 权 利 作 出 了 遵 守 国 际 人 权 法 承 诺 的 国 家 必 须 保 证 隐 私 保 护 与 以 合 法 预 防 和 控 制 犯 罪 为 目 的 的 隐 私 侵 犯 之 间 的 适 当 平 衡 关 于 隐 私 和 侦 查 的 下 节 将 更 加 深 入 审 查 这 一 领 域 尽 管 如 此, 发 达 国 家 和 一 些 发 展 中 国 家 的 执 法 当 局 仍 在 实 施 中 长 期 战 略 性 侦 查 这 种 侦 查 通 常 需 要 成 立 以 社 交 网 站 聊 天 室 即 时 通 信 和 点 对 点 服 务 中 的 犯 539 罪 分 子 为 目 标 的 特 工 部 门, 具 体 手 段 包 括 渗 透 或 创 建 涉 卡 网 络 论 坛 对 儿 童 色 情 犯 罪 分 子 使 用 的 论 坛 实 施 取 证 检 查 540 派 遣 执 法 人 员 在 网 上 冒 充 未 成 年 人 541 审 查 恶 意 软 件 指 挥 和 控 制 服 务 器 等 542 这 类 侦 查 活 动 许 多 都 会 涉 及 多 个 执 法 机 构 和 大 量 侦 查 措 施, 包 括 根 据 司 法 授 权 如 搜 查 令 和 拦 截 令 ) 实 施 的 侦 查 措 施 实 际 上, 战 略 性 侦 查 和 策 略 性 侦 查 都 要 涉 及 大 量 的 侦 查 权 力, 而 根 据 法 治 原 则, 这 些 侦 查 权 力 必 须 严 格 以 法 定 权 限 为 依 据 本 章 下 节 将 对 国 际 和 区 域 文 书 以 及 国 内 法 中 的 典 型 网 络 犯 罪 侦 查 权 力 进 行 考 察 536 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 同 上 538 比 如, 可 参 见 :INPROL,2012, 实 务 人 员 指 南 : 普 通 法 与 民 法 的 传 统 539 请 参 见 及 ector-in-charge-announce-24-arrests-in-eight-countries-as-part-of-international-cyber-crimetakedown 540 请 参 见 请 参 见 请 参 见 20Complaint.pdf 144

174 5.2 侦 查 权 综 述 关 键 结 论 许 多 欧 洲 以 外 的 国 家 认 为 自 己 国 家 的 法 律 框 架 不 足 以 满 足 网 络 犯 罪 侦 查 的 需 要 ; 总 体 而 言, 各 国 对 待 网 络 犯 罪 侦 查 权 的 方 式 与 其 将 网 络 犯 罪 入 罪 的 方 式 相 比 显 示 出 较 少 的 核 心 共 同 性 ; 尽 管 法 律 方 法 各 异, 但 主 要 的 侦 查 权 包 括 搜 查 和 扣 押 命 令 提 供 计 算 机 数 据 实 时 收 集 数 据 和 保 存 数 据 ; 在 10 项 侦 查 措 施 中, 各 国 提 及 最 多 的 是 一 般 非 网 络 特 定 ) 侦 查 权 的 存 在 ; 一 些 国 家 表 示 自 己 的 国 家 有 网 络 特 定 立 法, 特 别 是 旨 在 确 保 迅 速 保 全 计 算 机 数 据 和 获 取 储 存 的 用 户 数 据 ; 许 多 国 家 都 表 示 缺 乏 采 取 先 进 侦 查 措 施 如 远 程 计 算 机 取 证 ) 的 相 关 法 定 权 力 网 络 特 定 侦 查 权 与 一 般 侦 查 权 网 络 犯 罪 行 为 的 证 据 几 乎 总 是 以 电 子 或 数 码 形 式 出 现 的 这 种 证 据 存 在 于 计 算 机 文 档 传 输 过 程 日 志 元 数 据 或 网 络 数 据 中, 可 以 储 存 下 来, 也 可 能 瞬 间 消 失 获 取 这 种 证 据 需 要 传 统 和 新 式 警 务 技 术 的 结 合 在 某 些 侦 查 阶 段, 执 法 当 局 可 采 用 传 统 的 警 务 手 段 如 走 访 受 害 者 秘 密 监 视 嫌 疑 人 等 ), 但 在 其 它 侦 查 阶 段, 则 必 须 采 用 计 算 机 特 定 方 法, 包 括 查 看 和 扣 押 或 拷 贝 嫌 疑 人 设 备 中 的 计 算 机 数 据 从 三 方 如 互 联 网 服 务 提 供 商 那 里 获 取 计 算 机 数 据 及 在 必 要 时 拦 截 电 子 通 信 等 尽 管 这 些 侦 查 行 动 中 有 些 行 动 可 通 过 传 统 侦 查 权 來 实 施, 但 许 多 程 序 性 规 定 还 没 有 从 以 空 间 和 对 象 为 导 向 的 式 方 法, 很 好 地 转 化 为 适 用 电 子 数 据 储 存 和 实 时 数 据 流 动 的 侦 查 方 法 在 一 些 国 家, 计 算 机 数 据 属 于 搜 查 和 扣 押 被 认 定 与 犯 罪 有 关 的 任 何 东 西 的 传 统 权 力 范 畴 而 且, 与 窃 听 或 通 信 拦 截 有 关 的 现 有 法 律 也 可 为 网 络 犯 罪 侦 查 活 动 的 某 些 方 面 提 供 充 分 的 权 力 但 是, 在 其 它 国 家, 传 统 的 程 序 法 可 能 无 法 被 解 释 为 包 括 无 形 数 据 或 IP 通 信 而 且, 侦 查 权 必 须 能 够 应 对 诸 如 电 子 证 据 的 不 稳 定 性 犯 罪 分 子 使 用 混 淆 技 术 之 类 的 挑 战, 543 包 括 犯 罪 分 子 使 用 加 密 代 理 云 计 算 服 务 受 恶 意 软 件 感 染 的 无 辜 计 算 机 系 统 和 互 联 网 连 接 多 重 或 洋 葱 ) 路 由 技 术 的 挑 战 这 些 方 面 对 传 统 侦 查 权 造 成 的 挑 战 特 别 大 许 多 答 复 国 表 示, 侦 查 权 频 频 与 新 兴 技 术 脱 节, 而 立 法 543 比 如, 可 参 见 Feigenbaum 等 人,2007, 一 种 可 证 明 匿 名 性 的 洋 葱 路 由 模 式, 计 算 机 科 学 金 融 密 码 术 和 数 据 安 全 讲 稿,4886:57-71;Schwerha, J. J., 2010, 从 云 计 算 机 服 务 供 应 商 处 跨 境 获 取 电 子 证 据 的 执 法 挑 战, 欧 洲 委 员 会 讨 论 文 件, 9-10 页 ;Walden, I., 2013, 云 数 据 的 访 问 : 执 法 人 员 的 有 力 武 器, 云 计 算 件 下 的 隐 私 与 安 全, 计 算 机 通 信 与 网 络,2013, 页 145

175 [ 又 通 常 是 ] 为 实 体 搜 查 设 计 的, 因 此, 法 律 的 指 令 无 法 适 应 网 络 犯 罪 侦 查 工 作 的 需 求 利 益 和 相 关 宪 法 程 序 的 规 定 544 因 此, 网 络 犯 罪 侦 查 相 关 法 律 框 架 无 论 主 要 是 一 般 的 还 是 网 络 特 定 的 均 应 : 一 ) 明 确 规 定 侦 查 权 的 适 用 范 围, 以 确 保 其 适 用 过 程 中 的 法 律 确 定 性 ; 二 ) 充 分 赋 予 执 法 机 构 以 采 取 保 全 计 算 机 数 据 和 收 集 储 存 数 据 和 即 时 数 据 之 类 行 动 的 法 定 权 限 在 这 方 面, 专 门 的 程 序 框 架 为 明 确 界 定 相 关 概 念 545 如 首 先 是 计 算 机 数 据 及 静 态 数 据 传 输 过 程 中 的 数 据 等 概 念 提 供 了 可 能 性, 而 且 有 助 于 区 分 数 据 类 型, 如 用 户 数 据 计 算 机 服 务 使 用 者 的 基 本 登 记 信 息, 如 姓 名 和 地 址 等 ) 通 信 数 据 表 明 计 算 机 系 统 下 通 信 来 源 目 的 地 路 径 时 间 日 期 规 模 期 限 或 类 型 的 数 据 ) 内 容 数 据 通 信 的 实 际 内 容 ) 等 546 在 资 料 收 集 过 程 中, 我 们 就 网 络 犯 罪 及 涉 及 电 子 证 据 的 其 它 犯 罪 ) 的 10 项 执 法 侦 查 行 动 向 各 国 提 出 了 以 下 问 题, 即 在 这 10 个 领 域, 贵 国 是 否 存 在 一 般 的 或 网 络 特 定 的 法 定 侦 查 权 上 述 10 项 侦 查 行 动 包 括 :1) 搜 查 计 算 机 硬 件 或 数 据 ;2) 扣 押 计 算 机 硬 件 或 数 据 ;3) 命 令 某 人 向 执 法 机 构 提 供 其 用 户 信 息 ; 4) 命 令 某 人 提 供 其 储 存 的 通 信 数 据 ;5) 命 令 某 人 提 供 其 储 存 的 内 容 数 据 ;6) 即 时 收 集 通 信 数 据 ;7) 即 时 收 集 内 容 数 据 ;8) 命 令 某 人 在 规 定 期 限 内 保 全 和 维 系 其 控 制 的 计 算 机 数 据 的 完 整 性 计 算 机 数 据 的 快 速 保 全 );9) 运 用 远 程 计 算 机 取 证 技 术 ;10) 直 接 执 法 访 问 境 外 计 算 机 数 据 的 计 算 机 数 据 的 跨 境 访 问 ) 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 Walden, I.,2003, 数 据 问 题 的 应 对, 信 息 安 全 技 术 报 告, 82) 期 ;Nieman, A.,2009, 网 络 取 证 : 弥 补 法 律 / 技 术 的 鸿 沟, 信 息 法 律 和 技 术 杂 志,2009 年 1 期 547 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题

176 图 5.3 各 国 对 网 络 犯 罪 侦 查 措 施 的 处 理 方 式 搜 查 扣 押 命 令 提 供 用 户 数 据 命 令 提 供 通 信 数 据 命 令 提 供 内 容 数 据 即 时 收 集 通 信 数 据 网 络 特 定 权 力 一 般 权 力 两 者 皆 有 两 者 皆 无 即 时 收 集 内 容 数 据 快 速 保 全 数 据 远 程 取 证 跨 境 访 问 来 源 : 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 根 据 50 多 个 国 家 对 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 的 答 复, 图 5.3 对 与 10 项 网 络 犯 罪 侦 查 活 动 相 关 的 法 律 规 定 进 行 了 简 要 概 述 各 国 的 答 复 表 明, 大 多 数 国 家 仍 依 靠 一 般 法 定 权 力 开 展 网 络 犯 罪 的 侦 查 一 系 列 侦 查 活 动 就 是 如 此, 包 括 搜 查 扣 押 命 令 三 方 提 供 数 据 即 时 收 集 数 据 和 命 令 保 全 数 据 等 对 于 更 具 侵 入 性 更 为 复 杂 的 侦 查 措 施 如 远 程 计 算 机 取 证 而 言, 几 乎 一 半 的 答 复 国 表 示, 它 们 国 家 的 法 律 没 有 授 权 执 法 机 构 采 取 这 类 措 施 约 20% 的 国 家 表 示, 其 本 国 的 执 法 机 构 仍 没 有 即 时 收 集 计 算 机 数 据 和 命 令 加 速 保 全 计 算 机 数 据 的 任 何 法 定 权 力 甚 至 在 计 算 机 硬 件 或 数 据 的 基 本 搜 查 和 扣 押 方 面, 也 有 10% 的 国 家 表 示 没 有 相 关 的 法 定 权 力 在 答 卷 中 表 示 存 在 网 络 特 定 侦 查 权 的 国 家 主 要 分 布 在 欧 洲 北 美 和 南 美 加 勒 比 西 亚 和 东 南 亚 北 非 和 西 非 等 地 区 最 经 常 列 入 网 络 特 定 规 定 的 侦 查 行 动 是 命 令 提 供 用 户 数 据 和 命 令 快 速 保 全 数 据 约 25-30% 的 答 复 国 表 示, 它 们 国 家 在 这 些 领 域 存 在 网 络 特 定 规 定 计 算 机 硬 件 和 数 据 的 搜 查 与 扣 押 行 动 最 经 常 列 于 网 络 特 定 规 定 和 一 般 规 定 约 20% 的 答 复 国 表 示, 它 们 国 家 存 在 这 种 情 形 网 络 犯 罪 侦 查 权 的 充 分 性 关 于 侦 查 权 的 感 知 充 分 性, 各 国 对 研 究 调 查 问 卷 的 答 复 与 其 对 网 络 犯 罪 定 罪 相 关 法 律 的 答 复 类 似 约 70% 的 欧 洲 答 复 国 表 示, 它 们 国 家 的 侦 查 权 是 充 分 的, 剩 下 的 国 家 则 认 为 它 们 国 家 的 侦 查 权 仅 仅 是 部 分 充 分 的, 只 有 一 个 国 家 表 示 其 本 国 的 侦 查 权 不 充 分 在 世 界 其 它 区 域,20-65% 的 国 家 表 示 它 们 的 侦 查 权 不 充 分 147

177 图 5.4 各 国 网 络 犯 罪 侦 查 法 的 充 分 性 欧 洲 n=19) 亚 洲 及 大 洋 洲 n=20) 充 分 部 分 充 分 不 充 分 美 洲 n=9) 非 洲 n=6) 0% 20% 40% 60% 80% 100% 来 源 : 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 53n=54) 当 被 问 及 侦 查 权 的 主 要 空 白 体 现 在 哪 些 方 面 时, 许 多 国 家 都 表 示, 它 们 国 家 的 执 法 机 构 没 有 进 入 电 子 网 络 搜 查 证 据 的 权 力, 也 没 有 保 全 计 算 机 数 据 的 权 力 来 自 大 洋 洲 和 欧 洲 的 国 家 表 示, 有 必 要 建 立 一 个 快 速 保 全 计 算 机 数 据 的 机 制, 以 支 持 现 有 的 搜 查 权 力, 而 南 美 洲 的 一 个 国 家 则 强 调, 该 国 缺 乏 对 数 据 和 连 接 日 志 访 问 的 监 管 措 施,[ 同 时 还 ] 缺 乏 对 各 种 虚 拟 搜 查 可 能 性 的 监 管 措 施 548 另 一 方 面, 尽 管 许 多 国 家 表 示 完 全 缺 乏 网 络 犯 罪 特 定 法 律 框 架, 但 一 些 国 家 仍 列 举 了 一 些 成 功 将 一 般 侦 查 权 延 伸 至 网 络 犯 罪 领 域 的 例 子 比 如, 南 部 非 洲 的 一 个 国 家 表 示, 该 国 的 刑 事 诉 讼 法 允 许 执 法 机 构 扣 押 任 何 东 西 [ 即 使 ] 该 法 令 并 么 有 针 对 网 络 犯 罪 做 出 具 体 制 定 549 一 些 国 家 还 表 示, 将 计 算 机 及 其 它 设 备 相 关 侦 查 权 延 伸 至 所 有 犯 罪, 而 不 仅 仅 是 传 统 的 计 算 机 犯 罪 是 一 种 良 好 做 法, 而 相 关 的 程 序 法 也 应 既 全 面 又 准 确 550 总 而 言 之, 各 国 对 研 究 调 查 问 卷 的 答 复 表 明 了 三 种 主 要 办 法 : 一 些 国 家 没 有 就 网 络 犯 罪 侦 查 制 定 具 体 的 法 律, 而 是 根 据 广 义 解 释 尽 可 能 运 用 传 统 程 序 权 ; 一 些 国 家 就 某 些 特 定 问 题, 修 订 了 一 般 侦 查 权, 而 且 通 过 一 般 侦 查 权 和 网 络 特 定 侦 查 权 的 结 合, 切 实 能 够 适 用 众 多 侦 查 措 施, 如 签 发 数 据 提 供 令 搜 查 和 扣 押 数 据 同 上 同 上 同 上 148

178 保 全 数 据 等 ; 最 后, 一 些 国 家 已 经 实 行 了 专 门 为 获 取 电 子 证 据 而 设 计 的 全 面 而 广 泛 的 新 侦 查 权 比 如, 欧 洲 南 部 一 个 国 家 的 法 律 规 定 明 确 了 4 种 可 将 数 据 视 为 已 被 扣 押 的 不 同 方 式, 即 1) 扣 押 媒 介 本 身 ;2) 制 作 拷 贝 ;3) 维 护 数 据 的 完 整 性, 而 不 予 删 除 或 拷 贝 ;4) 删 除 数 据 或 阻 止 数 据 的 访 问 这 些 规 定 有 助 于 全 面 的 网 络 犯 罪 侦 查 权 : 欧 洲 南 部 一 个 国 家 的 事 例 计 算 机 数 据 的 扣 押 根 据 最 适 当 或 最 相 称 原 则, 同 时 考 虑 到 案 件 的 利 害 关 系, 计 算 机 数 据 的 扣 押 可 采 用 下 列 形 式 进 行 : a) 扣 押 计 算 机 系 统 支 持 设 备 或 计 算 机 数 据 储 存 媒 介, 以 及 阅 读 数 据 必 需 的 设 备 ; b) 以 自 动 支 持 手 段 制 作 计 算 机 数 据 的 拷 贝, 并 将 其 附 到 档 案 后 ; c) 以 技 术 手 段 维 护 数 据 的 完 整 性, 而 不 拷 贝 或 删 除 数 据 ; d) 删 除 计 算 机 数 据 或 阻 止 数 据 访 问 消 除 法 律 在 传 统 侦 查 权 适 用 方 面 的 不 确 定 性 对 各 国 法 定 专 门 侦 查 权 的 存 在 情 况 与 各 国 对 网 络 犯 罪 侦 查 框 架 充 分 性 的 看 法 之 间 的 关 系 的 审 查 表 明, 各 国 对 问 卷 的 答 复 之 间 存 在 着 一 定 程 度 的 对 应 性 对 那 些 表 示 其 侦 查 框 架 充 分 或 部 分 充 分 的 国 家 而 言, 在 被 问 及 的 所 有 侦 查 行 动 中, 约 40% 的 行 动 是 以 网 络 特 定 权 力 为 依 据 的 相 比 之 下, 对 那 些 表 示 其 侦 查 框 架 不 充 分 的 国 家 而 言, 在 被 问 及 的 所 有 侦 查 措 施 中, 只 有 20% 是 以 网 络 特 定 权 力 为 依 据 的 551 这 个 发 现 突 显 了 拓 展 专 门 侦 查 权 的 重 要 性 至 少 是 在 传 统 侦 查 权 的 延 伸 存 在 疑 问 的 国 家 是 这 样 本 报 告 七 章 国 际 合 作 ) 突 出 表 明, 网 络 犯 罪 的 全 球 性 意 味 着, 在 一 国 就 境 外 证 据 的 收 集 向 另 一 国 提 出 国 际 合 作 请 求 时, 被 请 求 国 侦 查 权 的 缺 失 可 能 会 对 请 求 国 产 生 影 响 如 三 章 立 法 与 框 架 ) 所 述, 一 些 国 际 和 区 域 文 书 规 定 了 全 面 的 侦 查 权 框 架 552 附 件 三 中 的 表 格 按 款 概 述 了 这 类 框 架 规 定 的 侦 查 权 力 本 章 下 一 节 也 将 继 续 深 入 考 察 多 边 文 书 载 列 的 和 各 国 在 调 查 问 卷 中 报 告 的 侦 查 权 款 的 性 质, 而 其 涉 及 到 的 具 体 权 力 包 括 :1) 搜 查 和 扣 押 ;2) 计 算 机 数 据 的 保 全 ;3) 命 令 提 供 计 算 机 数 据 ;4) 即 时 收 集 计 算 机 数 据 ;5) 使 用 远 程 取 证 文 书 ;6) 直 接 执 法 访 问 境 外 数 据 搜 查 与 扣 押 如 上 所 述, 在 将 传 统 的 搜 查 和 扣 押 权 延 伸 适 用 于 无 形 数 据 时, 各 国 可 能 551 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 和 问 题 请 参 见 三 章 立 法 与 框 架 ), 3.1 节 前 言 : 法 律 的 角 色, 相 关 法 律 类 型 149

179 会 面 临 一 系 列 的 挑 战 因 为 这 一 原 因,7 部 国 际 或 区 域 网 络 犯 罪 文 书 就 计 算 机 系 统 或 计 算 机 数 据 储 存 媒 介 的 搜 查 或 类 似 访 问 权 力 作 出 了 具 体 规 定 其 中,6 部 文 书 还 规 定, 如 果 发 现 被 追 踪 信 息 不 在 被 搜 查 的 原 始 系 统 或 媒 介 里, 则 将 搜 查 延 伸 至 该 国 境 内 另 一 计 算 机 系 统 555 一 些 多 边 文 书 也 明 确 了 扣 押 计 算 机 数 据 搜 查 和 扣 押 令 : 美 洲 一 个 国 家 的 事 例 2) 本 节 下 签 发 的 搜 查 和 扣 押 令 可 授 权 警 官 采 取 以 下 措 施 : a) 扣 押 任 何 计 算 机 数 据 程 序 信 息 文 件 或 物 品, 只 要 其 合 理 认 定 这 构 成 了 本 法 令 下 已 经 或 即 将 实 施 犯 罪 的 证 据 即 可 ; b) 检 查 和 检 验 a) 款 所 指 任 何 计 算 机 的 运 行 情 况 ; c) 使 用 或 致 使 他 人 使 用 a) 款 所 指 的 任 何 计 算 机, 以 搜 查 上 述 计 算 机 存 有 或 可 提 供 的 任 何 程 序 或 数 据 ; d) 访 问 任 何 可 将 上 述 计 算 机 存 有 或 可 提 供 的 加 密 程 序 或 数 据 转 化 或 转 换 成 可 读 和 可 理 解 格 式 或 文 本 的 信 息 代 码 或 技 术, 以 便 调 查 本 法 令 下 任 何 犯 罪 行 为 ; e) 转 换 位 于 搜 查 和 扣 押 令 规 定 地 点 的 另 一 计 算 机 系 统 存 有 的 加 密 程 序 或 数 据, 只 要 有 合 理 理 由 相 信 与 犯 罪 行 为 的 实 施 有 关 的 计 算 机 数 据 可 能 储 存 在 上 述 另 一 计 算 机 系 统 中 即 可 ; f) 制 作 和 保 留 a) 款 或 e) 款 所 指 计 算 机 存 有 的 任 何 程 序 或 数 据 的 拷 贝, 以 及 这 些 计 算 机 存 有 的 其 它 任 何 程 序 或 数 据 的 拷 贝 的 方 式 比 如, 英 联 邦 示 范 法 规 定, 扣 押 包 括 打 印 计 算 机 数 据 输 出 在 国 家 层 面, 各 国 对 调 查 问 卷 的 答 复 表 明, 大 多 数 国 家 约 50%) 的 计 算 机 硬 件 或 数 据 的 搜 查 和 扣 押 都 是 通 过 一 般 的 刑 事 程 序 法 而 不 是 网 络 特 定 权 力 授 权 进 行 的 556 在 一 般 搜 查 权 的 适 用 方 面, 东 亚 的 一 个 国 家 明 确 表 示, 该 国 的 传 统 搜 查 规 定 同 样 适 用 于 计 算 机 的 搜 查, 但 仅 适 用 于 硬 件 的 搜 查, 而 不 能 适 用 于 计 553 比 如, 可 参 见 Brenner, S. W., Frederiksen, B. A., 2002, 计 算 机 的 搜 查 与 扣 押 : 若 干 尚 未 解 决 的 问 题, 密 歇 根 电 信 技 术 法 评 论, 398) 期 ;Kerr, O. S.,2005, 数 字 证 据 时 代 的 搜 查 令, 密 西 西 比 法 律 期 刊,75: 非 洲 联 盟 公 约 草 案 3-50,3-51 ; 东 南 非 洲 共 同 市 场 示 范 法 草 案 ; 英 联 邦 示 范 法 ; 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 19 ; 西 非 经 共 体 指 令 草 案 33 ; 国 际 电 联 / 加 共 体 / 加 勒 比 电 联 示 范 法 20 ; 阿 拉 伯 国 家 联 盟 公 约 非 洲 联 盟 公 约 草 案 ; 东 南 非 共 同 市 场 示 范 法 草 案 ; 英 联 邦 示 范 法 ; 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 ; 国 际 电 联 / 加 共 体 / 加 勒 比 电 联 示 范 法 ; 阿 拉 伯 国 家 联 盟 公 约 556 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 42 和

180 算 机 数 据 的 搜 查 557 表 示 存 在 网 络 特 定 搜 查 或 扣 押 权 力 的 答 复 国 还 不 到 20% 图 5.5 网 络 犯 罪 侦 查 活 动 使 用 的 搜 查 和 扣 押 工 具 搜 查 n=54) 网 络 特 定 权 力 一 般 权 力 两 者 皆 有 扣 押 n=56) 两 者 皆 无 0% 20% 40% 60% 80% 100% 来 源 : 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 42 和 问 题 43n=54, 56) 只 有 不 到 10% 的 国 家 表 示, 它 们 国 家 的 执 法 机 构 根 本 就 没 有 任 何 搜 查 和 扣 押 权 至 少 就 计 算 机 数 据 而 言 是 这 样 比 如, 来 自 西 亚 的 一 个 国 家 表 示, 就 访 问 设 备 和 硬 件 而 言, 刑 事 诉 讼 法 只 规 定 了 司 法 警 察 成 员 实 际 进 入 住 宅 的 情 形, 而 没 有 规 定 电 子 犯 罪 的 情 形 这 些 文 本 不 允 许 司 法 警 察 成 员 以 涉 嫌 犯 罪 为 由 进 入 电 子 网 络 和 邮 件 558 该 国 还 指 出, 为 提 供 上 述 权 力, 必 须 进 行 法 律 改 革, 而 就 当 前 而 言, 如 果 [ 一 定 要 ] 在 没 有 法 律 规 定 的 情 况 下 进 入, 那 将 违 反 宪 法 和 法 律 的 规 定 计 算 机 数 据 的 保 全 储 存 计 算 机 数 据 是 需 要 资 源 和 资 金 的 因 此, 计 算 机 数 据 通 常 仅 存 储 处 理 数 据 所 需 的 时 间 以 通 过 服 务 提 供 商 服 务 器 的 聊 天 或 网 络 电 话 内 容 为 例, 这 些 内 容 的 存 储 时 间 可 能 仅 仅 是 其 运 作 如 系 统 错 误 的 发 现 或 客 户 收 费 等 ) 所 需 的 时 间, 其 长 度 从 几 秒 到 几 个 小 时 几 天 或 几 个 星 期 不 等 除 数 据 存 储 的 现 实 成 本 影 响 外, 许 多 国 家 还 有 专 门 的 数 据 保 护 框 架, 要 求 数 据 保 存 时 间 不 得 长 于 数 据 处 理 所 需 的 时 间 559 正 常 法 律 程 序 或 跨 国 案 件 中 国 际 合 作 请 求 耗 费 的 时 间 很 容 易 在 执 557 同 上 558 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 请 参 见 八 章 预 防 ) 8.3 节 网 络 犯 罪 的 预 防 : 私 营 部 门 与 学 术 界 ; 互 联 网 服 务 和 主 机 服 务 商 的 网 络 犯 罪 预 防 151

181 法 机 构 就 相 关 存 储 数 据 获 得 搜 查 令 或 提 供 令 之 前 就 超 过 数 据 的 保 存 期 560 因 此,7 部 国 际 和 区 域 网 络 犯 罪 文 书 都 包 含 了 旨 在 建 立 相 应 机 制 以 防 止 删 除 对 网 络 犯 罪 侦 查 具 有 重 要 性 的 计 算 机 数 据 的 规 定 561 这 种 行 动 的 执 行 方 式 可 以 是 命 令 控 制 计 算 机 数 据 的 人 在 规 定 时 间 内 保 全 和 维 护 数 据 的 完 整 性, 也 可 以 是 其 它 快 速 数 据 保 护 程 序, 如 通 过 搜 查 和 扣 押 令 等 典 型 快 速 保 全 措 施 的 主 要 特 征 之 一, 就 是 其 实 施 时 要 求 的 件 和 保 障 措 施 较 数 据 披 露 情 形 更 少, 因 为 人 们 认 为 保 全 措 施 在 任 何 披 露 节 点 之 前 ) 的 危 害 性 更 小, 尽 管 这 是 值 得 商 榷 的 在 这 方 面, 应 该 注 意 的 是, 国 际 人 权 机 制 认 为, 即 便 仅 仅 是 储 存 个 人 信 息 的 行 为 也 会 对 个 人 的 私 生 活 权 利 造 成 干 扰 562 因 此, 保 全 令 的 执 行 仍 需 对 措 施 的 相 称 性 进 行 评 估, 特 别 是 在 遵 行 该 命 令 将 导 致 特 定 数 据 被 保 存 时 间 超 过 数 据 保 护 法 规 定 时 间 快 速 数 据 保 全 : 非 洲 南 部 的 一 个 国 家 的 事 例 保 全 令 1) 如 基 于 合 理 理 由 认 定 某 一 数 据 易 于 丢 失 或 篡 改, 则 任 何 侦 查 当 局 均 可 向 内 庭 法 官 申 请 签 发 快 速 数 据 保 全 令, 以 保 全 借 由 计 算 机 系 统 或 其 它 任 何 信 息 和 通 信 技 术 储 存 或 处 理 的 上 述 数 据 ; 2) 就 上 述 1) 项 而 言, 数 据 包 括 通 信 数 据 和 用 户 信 息 ; 3) 根 据 1) 项 签 发 的 命 令 应 持 续 有 效 : a) 直 到 犯 罪 侦 查 合 理 要 求 的 时 间 节 点 为 止 ; b) 如 已 起 诉, 则 直 到 案 件 最 终 裁 决 为 止 ; 或 c) 直 到 内 庭 法 官 认 为 适 当 的 时 候 为 止 的 情 形 下 尽 管 如 此, 数 据 保 全 仍 是 完 全 披 露 命 令 签 发 之 前 维 护 关 键 证 据 的 一 项 重 要 措 施, 特 别 是 在 跨 国 侦 查 背 景 下 实 际 上, 保 全 和 披 露 这 两 项 义 务 的 分 离 是 这 项 措 施 的 一 个 关 键 元 素 563 在 国 家 层 面 也 许 是 因 为 国 际 和 区 域 网 络 犯 罪 文 书 的 影 响, 快 速 数 据 保 全 成 了 各 国 赋 予 网 络 特 定 权 力 比 例 最 高 的 一 项 侦 查 措 施 尽 管 如 此, 各 国 答 复 仍 表 明, 一 般 规 定 仍 可 以 各 种 方 式 适 用 于 这 项 措 施 比 如, 西 亚 的 一 个 国 家 表 示, 该 国 的 搜 查 和 扣 押 规 定 就 被 解 释 为 适 用 于 快 速 保 全 措 施 另 一 个 位 于 南 部 非 洲 的 国 560 James Tetteh, A. N., Williams, P., 2008, 数 字 取 证 与 法 律 制 度 : 我 们 时 代 的 困 境, 非 洲 联 盟 公 约 草 案 3-53 ; 东 非 和 南 部 非 洲 共 同 市 场 示 范 法 案 草 案 ; 联 邦 示 范 法 17 ; 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 16 ; 西 非 国 家 经 济 共 同 体 指 令 草 案 33 ; 国 际 电 信 联 盟 / 加 勒 比 共 同 体 / 反 恐 行 动 小 组 示 范 法 律 文 本 23 ; 阿 拉 伯 国 家 联 盟 公 约 比 如, 可 参 见 欧 洲 人 权 法 院 9248/81 号 申 请 563 请 参 见 Brown, I., 2010, 互 联 网 演 变 情 形 下 通 信 数 据 的 保 留, 国 际 法 律 与 信 息 技 术 期 刊, 192) 期, 107 页 152

182 家 则 表 示, 计 算 机 数 据 可 依 法 通 过 扣 押 计 算 机 的 方 式 得 到 保 全, 而 西 欧 的 一 个 国 家 则 指 出, 该 国 的 一 般 规 定 可 适 用 于 通 讯 及 其 它 资 料 的 扣 押 564 但 是, 超 过 20% 的 答 复 国 表 示, 它 们 的 国 内 法 并 没 有 提 供 可 以 确 保 快 速 保 全 数 据 的 权 力 对 这 种 基 本 侦 查 工 具 而 言, 法 定 权 限 的 缺 失 造 成 了 巨 大 的 挑 战 不 仅 对 那 些 特 定 国 家 而 言 如 此, 而 且 对 希 望 寻 求 侦 查 协 助 的 其 它 国 家 而 言 也 是 如 此 图 5.6 计 算 机 数 据 的 快 速 保 全 22% 0% 29% 网 络 特 定 权 力 6% 一 般 权 力 两 者 皆 有 两 者 皆 无 41% 来 源 : 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 49n=49) 计 算 机 数 据 提 供 令 如 一 章 连 通 性 与 网 络 犯 罪 ) 所 述, 互 联 网 通 信 使 用 的 大 部 分 基 础 设 施 和 计 算 机 系 统 都 是 由 私 营 部 门 所 有 并 运 作 的 因 此, 互 联 网 服 务 提 供 商 电 子 通 信 服 务 提 供 商 和 网 络 服 务 提 供 商 发 送 储 存 和 控 制 了 大 量 的 互 联 网 连 接 交 易 和 内 容 相 关 计 算 机 数 据 在 大 多 数 情 况 下, 由 于 侦 查 案 件 数 量 巨 大 和 对 合 法 商 业 活 动 的 破 坏 等 原 因, 采 用 搜 查 和 扣 押 之 类 的 强 制 措 施 获 取 这 些 数 据 并 不 可 行 因 此, 就 计 算 机 数 据 的 侦 查 向 上 述 三 方 发 布 命 令 就 为 电 子 证 据 的 获 取 提 供 了 一 个 适 当 的 法 律 程 序 路 径 在 许 多 国 家, 这 样 的 命 令 可 通 过 现 有 侦 查 权 如 一 般 的 提 供 令 或 文 件 披 露 令 予 以 实 现 尽 管 如 此, 程 序 性 的 挑 战 仍 可 能 出 现 比 如, 在 传 统 侦 查 权 下, 在 签 发 证 据 令 之 前, 可 能 要 求 执 法 机 构 提 供 嫌 疑 人 的 身 份 信 息, 但 在 网 络 犯 罪 侦 查 中, 当 执 法 机 构 向 互 联 网 服 务 提 供 商 提 出 要 求 时, 它 们 知 道 的 唯 一 信 息 可 能 就 是 一 个 IP 地 址 或 类 似 的 连 接 相 关 信 息 为 此, 五 部 国 际 或 区 域 网 络 犯 罪 文 书 就 获 取 储 存 数 据 命 令 作 出 了 具 体 规 定 565 在 规 定 中, 这 些 文 书 通 常 都 会 提 及 本 章 前 面 提 到 过 的 用 户 通 信 ; 和 内 容 数 据 之 间 的 区 别, 且 通 常 仅 涉 及 为 个 人 或 服 务 提 供 商 拥 有 或 控 制 的 信 息 因 此, 上 述 命 令 唯 一 适 用 的 情 况 是, 作 出 命 令 时 数 据 仍 然 存 在, 且 命 令 主 体 可 以 调 取 而 且, 上 述 侦 查 权 本 身 并 不 足 以 迫 使 服 务 提 供 商 收 集 或 保 留 其 通 常 不 会 收 564 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 东 南 非 共 同 市 场 示 范 法 草 案 36a) ; 英 联 邦 示 范 法 15 ; 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 181)a) ; 国 际 电 联 / 加 共 体 / 加 勒 比 电 联 示 范 法 22a) ; 阿 拉 伯 国 家 联 盟 公 约 251) 153

183 566 集 或 保 留 的 信 息 在 通 信 数 据 方 面, 一 些 多 边 文 书 还 包 含 了 一 种 充 分 通 信 数 据 部 分 快 速 披 露 机 制, 以 便 执 法 当 局 确 定 服 务 提 供 商 的 身 份 和 通 信 传 输 的 路 径 在 计 算 机 数 据 或 电 子 通 信 的 处 理 涉 及 多 个 服 务 提 供 商 时, 这 种 机 制 可 能 非 常 重 要 计 算 机 数 据 提 供 令 : 一 个 美 洲 国 家 的 事 例 如 根 据 某 一 警 官 提 出 的 申 请, 治 安 法 官 认 定, 指 定 的 计 算 机 数 据 或 其 打 印 版 本 或 其 它 信 息 对 刑 事 侦 查 或 刑 事 诉 讼 的 开 展 是 合 理 必 要 的, 则 该 治 安 法 官 可 命 令 : a)[ 国 家 ] 境 内 控 制 计 算 机 的 人 提 供 该 计 算 机 上 的 指 定 数 据 或 其 打 印 版 本 或 其 它 可 理 解 输 出 信 息 ; b)[ 国 家 ] 境 内 的 互 联 网 服 务 提 供 商 提 供 该 服 务 订 购 人 或 其 它 用 户 的 信 息 ; 或 c)[ 国 家 ] 境 内 有 权 访 问 指 定 计 算 机 程 序 的 人 处 理 和 汇 编 指 定 的 计 算 机 数 据 并 将 其 提 供 给 指 定 的 人 图 5.7 通 信 用 户 和 内 容 数 据 提 供 令 通 信 数 据 n=50) 用 户 数 据 n=49) 网 络 特 定 权 力 一 般 权 力 两 者 皆 有 内 容 数 据 n=50) 两 者 皆 无 0% 20% 40% 60% 80% 100% 来 源 : 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 n=50,49,50) 图 5.7 显 示, 在 国 家 层 面, 用 户 通 信 和 内 容 数 据 提 供 令 的 批 准 仍 然 主 要 是 通 过 一 般 权 力 实 现 的 567 采 用 网 络 特 别 权 力 获 取 用 户 数 据 的 国 家 比 例 比 采 用 网 络 特 别 权 力 获 取 其 它 两 类 数 据 的 国 家 比 例 略 高 除 国 际 和 区 域 网 络 犯 罪 文 书 的 影 响 外, 这 种 现 象 可 能 反 映 了 各 国 对 这 类 数 据 的 共 同 需 求, 也 可 能 反 映 了 服 务 提 供 商 对 执 法 机 构 请 求 其 提 供 这 类 信 息 时 须 有 明 确 法 定 权 力 和 程 序 的 要 求 上 述 猜 测 得 到 了 答 复 国 评 论 的 支 持 比 如, 一 个 美 洲 国 家 表 示, 尽 管 服 务 提 供 商 通 常 都 会 主 动 与 执 法 机 构 合 作, 但 将 现 有 的 一 般 程 序 规 定 用 于 数 据 提 供 令 过 566 东 南 非 共 同 市 场 示 范 法 草 案 34a)ii) ; 英 联 邦 示 范 法 16 ; 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 171)b) ; 国 际 电 联 / 加 共 体 / 加 勒 比 电 联 示 范 法 ; 阿 拉 伯 国 家 联 盟 公 约 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题

184 于 繁 琐 和 不 切 实 际 因 此, 该 国 启 动 了 采 用 网 络 特 别 规 定 签 发 数 据 提 供 令 的 程 序 568 另 一 方 面, 少 数 国 家 也 报 告 了 一 些 使 用 一 般 规 定 的 成 功 案 例 比 如, 东 南 亚 的 一 个 国 家 强 调, 将 一 般 侦 查 权 延 伸 适 用 于 任 何 文 件 或 其 它 物 品 的 提 供 令 是 可 能 的 此 外, 南 美 的 一 个 国 家 也 表 示, 该 国 法 官 检 查 密 封 函 件 的 权 力 已 延 伸 通 信 数 据 提 供 令 : 大 洋 洲 的 一 个 国 家 的 事 例 通 信 数 据 的 披 露 如 根 据 任 何 警 官 提 出 的 申 请, 治 安 法 官 认 定, 某 一 计 算 机 系 统 中 储 存 的 指 定 数 据 对 于 刑 事 侦 查 或 刑 事 诉 讼 的 开 展 是 合 理 必 要 的, 治 安 法 官 可 命 令 控 制 该 计 算 机 系 统 的 人 披 露 指 定 通 信 行 为 的 充 分 流 量 数 据, 以 确 定 : a) 服 务 提 供 商 的 身 份 ; 及 b) 该 通 信 的 传 输 路 径 适 用 于 储 存 数 据 569 除 侦 查 权 的 法 律 形 式 外, 执 法 机 构 与 互 联 网 服 务 提 供 商 在 获 取 电 子 证 据 过 程 中 的 互 动 可 能 也 是 特 别 复 杂 的 本 章 后 文 将 对 侦 查 权 在 实 践 中 的 运 用 情 况 及 执 法 机 构 在 获 取 服 务 提 供 商 数 据 过 程 中 面 临 的 挑 战 和 采 用 的 良 好 做 法 进 行 考 察 数 据 的 即 时 收 集 568 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题

185 图 5.8 即 时 通 信 数 据 与 即 时 内 容 数 据 提 供 令 即 时 通 信 数 据 n=50) 网 络 特 定 权 力 一 般 权 力 即 时 内 容 数 据 n=51) 两 者 皆 有 两 者 皆 无 0% 20% 40% 60% 80% 100% 来 源 : 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 n=50,51) 数 据 提 供 令 是 一 种 旨 在 获 取 已 储 存 计 算 机 数 据 的 侦 查 措 施 但 是, 关 键 电 子 证 据 可 能 从 来 都 未 储 存 过 仅 存 在 于 瞬 间 的 通 信 过 程 中 ), 或 者 说 因 为 执 法 侦 查 的 紧 迫 性 敏 感 性 或 复 杂 性, 必 须 进 行 即 时 收 集 为 此, 六 部 国 际 或 区 域 网 络 犯 罪 文 书 就 计 算 机 数 据 的 即 时 收 集 做 出 了 规 定 在 规 定 中, 这 些 文 书 通 常 都 对 通 信 数 据 的 即 时 收 集 与 内 容 数 据 的 即 时 收 集 进 行 了 区 分 特 别 是 涉 及 侦 查 措 施 侵 入 个 人 私 生 活 的 程 度 时, 这 种 区 分 尤 为 明 显 572 本 章 关 于 隐 私 与 侦 查 的 部 分 对 国 际 人 权 法 可 能 要 求 的 额 外 隐 私 保 护 措 施 进 行 了 考 察 在 这 方 面, 一 部 国 际 文 书, 即 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 明 确 提 到, 就 一 系 列 有 待 国 内 法 裁 决 的 严 重 犯 罪 573 而 言, 内 容 数 据 的 拦 截 是 必 要 的 从 实 践 角 度 看, 多 边 文 书 通 常 设 想, 即 时 数 据 收 集 可 由 执 法 当 局 通 过 其 自 身 技 术 手 段 直 接 实 施, 也 可 强 制 服 务 提 供 商 在 其 现 有 技 术 能 力 范 围 内 收 集 或 记 录 计 算 机 数 据, 或 强 制 其 配 合 和 协 助 与 执 法 当 局 在 国 家 层 面, 约 40% 的 答 复 国 表 示 使 用 了 一 般 侦 查 权 来 授 权 即 时 拦 截 通 信 和 内 容 数 据 比 如, 许 多 国 家 都 提 到 了 将 一 般 的 电 信 拦 截 法 或 窃 听 法 延 伸 适 用 于 计 算 机 数 据 的 即 时 收 集 574 总 体 而 言, 超 过 60% 的 答 复 国 表 示 存 在 数 据 即 时 收 集 方 面 的 法 定 权 力 这 种 收 集 要 么 是 通 过 一 般 权 力 实 现 的, 要 么 是 通 过 网 络 特 定 权 力 实 现 的 一 些 国 家 则 强 调, 对 上 述 权 力 实 行 保 障 措 施, 包 括 将 内 容 数 570 东 南 非 共 同 市 场 示 范 法 草 案 38 ; 英 联 邦 示 范 法 19 ; 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 20 ; 国 际 电 联 / 加 共 体 / 加 勒 比 电 联 示 范 法 25 ; 阿 拉 伯 国 家 联 盟 公 约 非 洲 联 盟 公 约 草 案 3-55 ; 东 南 非 共 同 市 场 示 范 法 草 案 39 ; 英 联 邦 示 范 法 18 ; 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 21 ; 国 际 电 联 / 加 共 体 / 加 勒 比 电 联 示 范 法 26 ; 阿 拉 伯 国 家 联 盟 公 约 参 见 Walden, I., 数 据 问 题 的 应 对 : 在 线 环 境 中 取 证 的 法 律 框 架, 二 届 itrust 国 际 会 议,2004, 会 议 论 文, 牛 津,2004 年 3 月 29 日 至 4 月 1 日 573 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题

186 据 的 即 时 收 集 仅 限 于 严 重 犯 罪 575 数 据 的 即 时 收 集 : 西 亚 一 个 国 家 的 事 例 通 信 数 据 的 即 时 收 集 1. 如 有 正 当 理 由 认 定, 某 人 通 过 计 算 机 系 统 实 施 了 犯 罪, 则 检 察 官 有 权 向 对 侦 查 地 有 管 辖 权 的 法 院 提 起 动 议, 要 求 该 法 院 签 发 通 信 数 据 即 时 收 集 令, 以 便 强 制 服 务 提 供 商 配 合 和 协 助 侦 查 机 构 合 作 即 时 收 集 或 记 录 通 过 境 内 计 算 机 系 统 进 行 和 传 输 的 特 定 通 信 的 通 信 数 据 2. 本 1 款 规 定 的 动 议 应 考 虑 服 务 提 供 商 即 时 收 集 和 记 录 通 信 数 据 的 技 术 能 力 通 信 数 据 即 时 收 集 和 记 录 的 期 限 不 得 超 出 刑 事 案 件 中 收 集 证 据 所 必 需 的 时 限 3. 法 院 应 根 据 本 法 典 [ ] 确 立 的 程 序 考 虑 本 1 2 款 规 定 的 动 议 关 于 数 据 拦 截 的 可 行 性, 各 国 通 常 会 对 公 共 服 务 提 供 商 和 私 人 服 务 提 供 商 进 行 区 分 比 如, 西 欧 一 个 国 家 的 国 内 法 明 确 规 定, 公 共 服 务 提 供 商 计 算 机 数 据 的 拦 截 应 在 服 务 提 供 商 合 作 下 进 行, 除 非 这 种 合 作 不 可 能 或 与 侦 查 活 动 的 利 益 相 悖 对 非 公 共 服 务 提 供 商 而 言, 该 国 立 法 规 定, 执 法 机 构 将 向 非 公 共 服 务 提 供 商 提 供 在 拦 截 中 进 行 合 作 的 机 会, 除 非 这 种 合 作 机 会 不 可 能 或 不 可 取 576 远 程 取 证 工 具 当 前 的 众 多 技 术 工 具 既 为 执 法 机 构 直 接 从 计 算 机 系 统 上 远 程 收 集 证 据 提 供 了 可 能 性, 同 时 也 为 执 法 机 构 收 集 广 义 上 的 情 报 或 侦 查 相 关 信 息 提 供 了 可 能 性 以 键 盘 记 录 器 和 远 程 管 理 软 件 为 例, 当 被 置 于 嫌 疑 人 设 备 上 时, 这 些 工 具 将 远 程 提 供 该 设 备 的 键 盘 活 动 信 息 及 其 储 存 的 计 算 机 数 据 577 由 于 计 算 机 设 备 上 储 存 者 一 系 列 个 人 信 息, 这 些 工 具 的 使 用 实 际 上 代 表 着 一 种 对 侦 查 对 象 私 生 活 的 严 重 侵 入 从 证 据 角 度 看, 通 过 这 些 远 程 工 具 从 现 场 计 算 机 系 统 上 获 取 的 证 据 可 能 也 会 受 到 质 疑 比 如, 执 法 机 构 必 须 证 明, 侦 查 人 员 的 行 动 本 身 并 未 改 变 被 侦 查 系 统 的 状 态 同 上 576 Koops, B. J.,2010, 网 络 犯 罪 的 立 法, 比 较 法 电 子 期 刊, 143) 期 577 比 如, 可 参 见 Gartner, 2012, 远 程 取 证 报 告 2012) 578 Hay, B., Nance, K., Bishop, M. 2009, 现 场 分 析 : 进 展 与 挑 战, 电 气 与 电 子 工 程 师 协 会 安 全 与 隐 私 杂 志, 72) 期, 32 页 157

187 远 程 取 证 软 件 : 大 洋 洲 的 一 个 国 家 的 事 例 搜 查 令 授 权 的 远 程 访 问 搜 查 如 搜 查 令 授 权 开 展 远 程 访 问 搜 查, 则 执 行 搜 查 令 的 所 有 人 均 可 : a) 采 用 合 理 措 施 获 取 被 搜 查 物 品 ; 且 b) 如 物 品 内 任 何 无 形 材 料 为 搜 查 对 象 或 可 依 法 扣 押, 则 拷 贝 该 材 料 包 括 预 览 克 隆 或 其 它 取 证 方 法 ) 只 有 一 项 不 具 约 束 力 的 ) 国 际 或 区 域 文 书 提 到 可 将 远 程 取 证 文 书 作 为 侦 查 措 施 使 用 国 际 电 联 / 加 共 体 / 加 勒 比 电 联 示 范 法 27 ) 规 定, 法 官 可 授 权 警 官 使 用 远 程 取 证 软 件 执 行 侦 查 所 需 的 特 定 授 权 在 更 广 泛 的 意 义 上, 欧 盟 委 员 会 儿 童 保 护 公 约 305) ) 也 提 到 各 国 有 义 务 采 取 必 要 法 律 及 其 它 措 施 以 便 酌 情 采 取 秘 密 行 动 超 过 三 分 之 一 的 调 查 问 卷 答 复 国 没 有 回 答 关 于 有 没 有 法 律 授 权 执 法 机 构 在 执 法 侦 查 中 使 用 远 程 取 证 工 具 的 法 律 这 一 问 题 在 那 些 回 答 了 这 一 问 题 的 国 家 中, 几 乎 一 半 表 示 它 们 国 家 没 有 这 种 权 力, 而 在 另 一 半 表 示 立 法 中 规 定 了 这 种 权 力 的 国 家 中, 大 部 分 国 家 所 指 的 权 力 实 际 上 都 是 一 般 权 力, 而 非 网 络 特 定 权 力 各 国 提 交 的 评 论 多 种 多 样, 有 的 明 确 表 示 没 有 授 权 使 用 远 程 取 证 工 具 的 法 律 规 定, 有 的 则 证 实 说 国 内 法 允 许 安 装 数 据 监 控 设 备 579 其 它 国 家 的 评 论 更 为 宽 泛, 表 示 在 某 些 情 形 下, 程 序 框 架 允 许 使 用 技 术 或 科 技 专 门 知 识, 以 获 取 侦 查 所 需 信 息 580 图 5.9 远 程 取 证 工 具 的 使 用 12% 0% 32% 网 络 特 定 权 力 一 般 权 力 48% 8% 两 者 皆 有 两 者 皆 无 来 源 : 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 50n=40)) 579 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 同 上 158

188 执 法 机 构 直 接 访 问 境 外 数 据 全 球 连 通 性 意 味 着, 与 执 法 侦 查 相 关 的 计 算 机 数 据 无 论 是 在 网 络 犯 罪 中, 还 是 一 般 犯 罪 中 都 越 来 越 多 地 出 现 在 侦 查 辖 区 域 外 如 七 章 国 际 合 作 ) 所 述, 传 统 的 正 式 国 际 合 作 手 段 对 于 确 保 获 取 易 变 境 外 数 据 并 不 够 及 时 认 识 到 这 种 挑 战, 三 项 国 际 或 区 域 文 书 就 计 算 机 数 据 的 跨 境 访 问 做 出 了 规 定 581 这 类 规 定 通 常 设 想, 在 取 得 具 有 数 据 披 露 合 法 权 限 的 人 的 合 法 和 自 愿 同 意 以 后, 执 法 当 局 可 通 过 境 内 的 计 算 机 系 统 访 问 或 接 收 存 储 于 另 一 国 的 计 算 机 数 据 582 图 5.10 跨 境 访 问 计 算 机 系 统 或 数 据 13% 0% 33% 网 络 特 定 权 力 一 般 权 力 44% 10% 两 者 皆 有 两 者 皆 有 来 源 : 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 51n=39) 和 远 程 取 证 工 具 文 书 一 样, 超 过 三 分 之 一 的 答 复 国 没 有 回 答 调 查 问 卷 中 关 于 跨 境 访 问 权 是 否 存 在 的 问 题 在 那 些 作 出 了 答 复 的 国 家 中, 一 半 以 上 表 示 这 种 权 力 确 实 存 在 但 是, 各 国 对 跨 境 访 问 权 这 个 术 语 的 理 解 非 常 宽 泛, 认 为 还 包 括 从 实 施 措 施 所 在 地 政 府 当 局 取 得 同 意 的 情 形 比 如, 一 个 国 家 表 示, 该 国 法 律 允 许 签 发 令 状, 以 便 在 海 外 场 所 / 物 品 上 安 装 监 控 设 备 但 是, 只 有 当 签 发 令 状 的 法 官 确 信 该 监 控 措 施 已 为 外 国 正 式 批 准 官 员 同 意 583 时, 该 监 控 措 施 方 可 付 诸 实 施 在 书 面 评 论 中, 一 些 表 示 国 内 法 中 存 在 跨 境 访 问 权 的 国 家 实 际 上 指 的 是 适 用 司 法 互 助 文 书 的 情 形 因 此, 在 调 查 问 卷 中 表 示 存 在 跨 境 访 问 法 定 权 力 的 国 家 的 总 体 比 例 可 能 要 高 于 一 些 国 际 和 区 域 文 书 设 想 的 在 严 格 意 义 上 拥 有 授 权 实 施 跨 境 访 问 这 一 权 力 的 国 家 的 比 例 即 无 需 国 家 当 局 授 权 即 可 实 施 境 外 访 问 的 国 家 的 比 例 ) 七 章 国 际 合 作 ) 对 执 法 机 构 直 接 访 问 境 外 数 据 的 问 题 及 警 方 实 际 使 用 上 述 措 施 的 情 况 进 行 了 深 入 考 察 581 请 参 见 东 非 和 南 部 非 洲 共 同 市 场 示 范 法 草 案 49b ; 欧 洲 委 员 会 网 络 犯 罪 公 约 32b ; 阿 拉 伯 国 家 联 盟 公 约 402) 582 跨 境 访 问 规 定 通 常 分 为 对 公 开 开 放 源 ) 资 料 的 访 问 和 对 其 它 资 料 的 访 问 这 两 种 以 刑 事 司 法 为 目 的 访 问 开 放 源 资 料 已 成 为 人 们 广 泛 接 受 的 惯 例 请 参 见 欧 洲 理 事 会,2012, 跨 境 访 问 与 管 辖 权 : 我 们 的 选 项 有 哪 些? 网 络 犯 罪 公 约 委 员 会 于 2012 年 12 月 6 日 通 过 的 跨 境 工 作 小 组 报 告 ) 因 此, 本 项 研 究 中 使 用 的 跨 境 访 问 这 一 术 语 指 的 是 非 开 放 源 资 料 的 访 问 583 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题

189 讨 论 对 网 络 犯 罪 实 际 上 针 对 涉 及 电 子 证 据 的 任 何 犯 罪 ) 侦 查 权 法 律 依 据 的 考 察 表 明, 各 国 对 待 这 种 侦 查 权 的 作 法 存 在 着 相 当 丰 富 的 多 样 性 这 包 括 传 统 权 力 可 在 多 大 程 度 上 适 用 于 非 有 形 数 据 这 一 情 形, 以 及 远 程 取 证 侦 查 等 特 别 具 有 侵 入 性 的 措 施 到 底 在 多 大 程 度 上 具 有 法 定 权 力 总 体 而 言, 各 国 对 待 网 络 犯 罪 侦 查 权 的 方 式 与 各 国 将 许 多 网 络 犯 罪 行 为 入 罪 的 方 式 相 比, 显 示 出 较 少 的 核 心 共 同 性 尽 管 法 定 权 力 各 不 相 同, 但 各 国 似 乎 在 应 有 的 侦 查 措 施 类 型 上 达 成 了 高 度 的 共 识 相 对 而 言, 这 种 共 识 非 常 明 显, 并 符 合 许 多 国 际 文 书 规 定 的 侦 查 措 施 :1) 搜 查 和 扣 押 的 权 力 ;2) 获 取 存 储 的 计 算 机 数 据 的 权 力 ;3) 即 时 收 集 数 据 的 权 力 ; 4) 保 证 快 速 保 全 数 据 的 权 力 除 上 述 权 力 的 法 律 依 据 外, 还 有 两 个 问 题 需 要 加 以 思 考 :a) 应 对 这 些 权 力 施 加 的 限 制 和 保 障 ;b) 侦 查 权 的 实 际 使 用 本 章 下 节 通 过 国 际 人 权 隐 私 标 准 这 一 视 角 对 限 制 和 保 障 问 题 进 行 了 考 察, 而 本 章 的 后 续 章 节 则 对 侦 查 措 施 在 实 践 中 的 使 用 进 行 了 思 考 关 键 结 论 : 几 乎 所 有 答 复 国 都 表 示, 隐 私 保 护 措 施 在 计 算 机 数 据 和 电 子 通 信 背 景 下 是 适 用 的 各 国 表 示 在 执 法 侦 查 期 间 的 隐 私 保 护 方 面 均 有 范 围 广 泛 的 保 障 措 施, 包 括 对 被 访 问 数 据 的 限 制 时 间 限 制 正 当 理 由 要 求 及 检 察 和 司 法 监 督 等 国 际 人 权 法 为 执 法 侦 查 对 象 的 隐 私 权 规 定 了 明 确 的 保 护 措 施, 其 核 心 原 则 包 括 : 侦 查 权 须 明 确 指 出 侦 查 措 施 适 用 的 件 和 情 形, 以 及 防 止 权 力 滥 用 的 有 效 保 障 措 施 云 计 算 的 发 展 使 用 户 高 度 不 肯 定, 哪 些 隐 私 制 度 适 用 于 他 们 的 数 据 及 在 什 么 情 形 下 他 们 的 隐 私 将 因 执 法 侦 查 或 安 全 监 控 原 因 而 面 临 合 法 侵 犯 5.3 隐 私 与 侦 查 措 施 人 权 与 执 法 侦 查 国 际 人 权 法 对 各 国 实 现 预 防 犯 罪 和 刑 事 司 法 目 标 的 方 式 特 别 关 注 584 由 于 侦 584 联 合 国 麻 醉 药 品 委 员 会 和 联 合 国 预 防 犯 罪 和 刑 事 司 法 委 员 会,2010, 毒 品 控 制 犯 罪 预 防 和 刑 事 司 法 : 160

190 查 活 动 和 犯 罪 检 控 的 所 有 方 面 都 可 能 涉 及 人 权 标 准, 因 此 刑 事 诉 讼 法 及 其 实 践 受 到 了 国 际 人 权 法 的 特 别 严 格 的 审 查 585 许 多 权 利 包 括 人 身 自 由 和 安 全 权 和 公 正 审 判 权 等 都 可 能 适 用 于 执 法 侦 查 活 动 586 但 是, 这 些 领 域 的 挑 战 通 常 源 于 国 际 法 和 国 内 法 的 隐 私 保 护 规 定 比 如, 公 民 及 政 治 权 利 国 际 公 约 欧 洲 人 权 公 约 和 美 洲 人 权 公 约 均 载 列 了 禁 止 随 意 隐 私 家 庭 住 宅 和 通 信 的 规 定 587 而 且, 在 国 际 法 下, 隐 私 的 范 围 非 常 广 泛, 588 而 判 例 法 的 规 定 也 很 明 确 : 刑 事 侦 查 的 侵 入 性 可 能 会 侵 犯 隐 私 权, 589 包 括 嫌 疑 人 不 知 自 己 的 信 息 正 被 收 集 的 情 形, 590 甚 至 包 括 就 侦 查 权 作 出 规 定 的 法 律 本 身 的 存 在 即 会 引 发 上 述 威 胁 的 情 形 591 和 一 些 其 它 权 利 一 样, 国 际 法 中 的 隐 私 权 并 不 是 绝 对 的, 而 是 要 受 到 限 制 的 比 如, 在 欧 洲 人 权 公 约 中, 限 制 的 具 体 目 的 是 防 止 动 荡 和 犯 罪 592 在 这 方 面, 刑 事 诉 讼 法 中 的 保 障 措 施, 如 侦 查 权 适 用 件 和 情 形 的 定 义 授 权 人 的 身 份 授 权 的 方 式 侦 查 措 施 适 用 的 时 限 等, 都 对 侵 犯 隐 私 权 的 刑 事 侦 查 是 否 可 被 认 可 具 有 合 法 性 和 必 要 性 这 种 人 权 评 估 至 关 重 要 593 当 涉 及 网 络 犯 罪 的 侦 查 时, 每 一 侦 查 措 施 均 须 在 其 自 身 法 律 和 实 践 背 景 下 接 受 评 估, 以 确 定 这 种 措 施 对 侦 查 对 象 隐 私 家 庭 住 宅 或 通 信 的 干 涉 是 否 合 理 尽 管 网 络 犯 罪 侦 查 技 术 往 往 具 有 隐 秘 和 / 或 电 子 监 视 性 质, 因 而 可 能 对 隐 私 保 护 造 成 特 定 的 挑 战, 594 但 我 们 一 定 要 牢 记, 隐 私 权 的 相 称 性 要 求 同 样 适 用 于 简 单 的 搜 查 和 扣 押 措 施 595 因 此, 程 序 法 的 限 制 和 保 障 措 施 必 须 反 映 侦 查 措 施 不 同 程 度 的 侵 入 性, 以 保 证 每 一 措 施 在 民 主 社 会 中 均 仅 在 必 要 时 使 用 隐 私 保 护 和 程 序 保 障 措 施 的 存 在 人 权 的 视 角, 执 行 主 任 的 说 明,E/CN.7/2010/CRP.6-E/CN.15/2010/CRP.1, 2010 年 3 月 3 日 585 Colvin, M. & Cooper, J. 编 ),2009. 犯 罪 侦 查 与 检 控 中 的 人 权. 牛 津 : 牛 津 大 学 出 版 社 586 公 民 及 政 治 权 利 国 际 公 约 9 和 公 民 及 政 治 权 利 国 际 公 约 17 ; 欧 洲 人 权 公 约 8 ; 美 洲 人 权 公 约 比 如, 可 参 见 联 合 国 人 权 事 务 委 员 会,1988, 16 号 一 般 性 建 议 : 隐 私 家 庭 住 宅 和 通 信 受 到 尊 重 及 荣 誉 和 声 誉 受 到 保 护 的 权 利,1998 年 4 月 8 日 589 比 如, 可 参 见 联 合 国 人 权 事 务 委 员 会,CCPR/C/82/D/903/1999 号 公 报 ; 美 洲 人 权 法 院 2009 年 1 月 27 日 关 于 Tristan Donoso 一 案 的 判 决 ; 欧 洲 人 权 法 院 35394/97 号 和 13710/88 号 申 请 590 参 见 欧 洲 人 权 法 院 8691/79 号 申 请 591 参 见 欧 洲 人 权 法 院 54934/00 号 申 请 592 比 如, 可 参 见 欧 洲 人 权 公 约 82) 该 规 定, 除 非 根 据 法 律 规 定, 而 且 对 于 民 主 社 会 而 言, 符 合 国 家 安 全 公 共 安 全 或 经 济 福 祉 的 利 益, 而 且 是 为 了 预 防 动 荡 或 犯 罪 维 护 健 康 或 道 德 或 保 护 他 人 的 权 利 和 自 由 这 一 目 的, 否 则 任 何 公 共 当 局 均 不 得 干 涉 这 一 权 利 的 行 使 593 联 合 国 人 权 事 务 委 员 会 的 一 般 做 法 是 询 问 隐 私 干 预 行 为 是 否 是 法 律 规 定 的, 是 否 符 合 公 约 的 规 定 目 标 和 目 的, 在 案 件 特 定 背 景 下 是 否 合 理 等 参 见 联 合 国 人 权 事 务 委 员 会,CCPR/C/82/D/903/1999 号 来 文, 及 联 合 国 人 权 事 务 委 员 会, 16 号 一 般 性 建 议 ) 欧 洲 人 权 法 院 在 执 法 侦 查 中 的 作 法 则 是 询 问 : 一 ) 受 欧 洲 人 权 公 约 8 保 护 的 隐 私 是 否 受 到 了 干 涉 ; 二 ) 该 干 涉 是 否 是 依 法 进 行 的 这 里 不 仅 涉 及 国 内 法 的 法 律 依 据, 而 且 涉 及 法 律 的 质 量, 即 其 可 用 性 可 预 见 性 和 与 法 治 的 兼 容 性 等 ; 三 ) 该 干 涉 在 民 主 社 会 是 否 是 必 要 的 请 参 见 欧 洲 人 权 法 院 62540/00 号 申 请 ) 594 比 如, 可 参 见 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室,2009, 严 重 和 有 组 织 犯 罪 侦 查 过 程 中 中 电 子 监 视 活 动 当 前 适 用 的 惯 例 595 比 如, 可 参 见 欧 洲 人 权 法 院 13710/88 号 申 请 161

191 在 为 研 究 收 集 资 料 过 程 中, 各 国 就 计 算 机 数 据 或 电 子 通 信 相 关 隐 私 的 法 律 保 护 问 题 及 隐 私 权 在 执 法 侦 查 中 是 如 何 充 当 隐 私 保 障 措 施 的 这 一 问 题 做 出 了 答 复 此 外, 各 国 还 被 问 及 在 什 么 情 况 下 隐 私 权 可 因 网 络 犯 罪 的 侦 查 和 侦 破 而 受 限, 以 及 隐 私 权 在 境 外 合 作 和 国 际 合 作 方 面 的 问 题 几 乎 所 有 答 复 国 都 表 示, 隐 私 保 护 适 用 于 计 算 机 数 据 和 电 子 通 信 但 是, 各 国 法 律 中 的 隐 私 保 护 方 式 却 体 现 出 了 相 当 大 的 差 异 许 多 国 家 表 示, 宪 法 规 定 的 一 般 隐 私 权 同 样 适 用 于 计 算 机 数 据 一 些 国 家 甚 至 强 调, 它 们 国 家 的 国 内 法 是 以 技 术 中 立 的 方 式 对 待 隐 私 权 的 其 它 国 家 则 列 举 了 具 体 的 法 律, 如 隐 私 法 隐 私 保 护 法 电 信 监 管 法 电 子 通 信 隐 私 保 护 法 刑 法 典 中 的 隐 私 侵 入 罪 搜 查 和 监 视 法 通 信 保 密 法 通 信 秘 密 法 等 596 一 些 国 家 还 援 引 了 国 际 文 书, 如 欧 洲 人 权 公 约, 作 为 其 国 内 隐 私 保 护 措 施 的 法 律 渊 源 一 些 国 家 则 明 确 表 示, 它 们 没 有 任 何 一 般 的 隐 私 保 护 法 尽 管 如 此, 在 这 些 国 家, 计 算 机 数 据 和 电 子 通 信 仍 可 受 益 于 保 密 法 和 法 律 职 业 特 权 法 这 类 法 律 提 供 的 保 护 措 施 597 一 些 国 家 证 实, 隐 私 保 护 适 用 于 执 法 侦 查, 但 同 时 强 调, 隐 私 的 保 护 应 与 预 防 和 侦 查 犯 罪 的 需 求 达 成 平 衡 尽 管 一 些 国 家 说 明 如 何 实 现 这 种 平 衡, 但 大 多 数 国 家 都 只 提 到 侵 入 性 搜 查 或 监 视 需 要 签 发 令 状 或 行 使 司 法 或 检 察 权 力 的 要 求 一 个 答 复 国 强 调, 该 国 国 内 法 明 确 规 定, [ 在 搜 查 和 扣 押 行 动 中 ] 应 保 持 应 有 的 谨 慎, 以 防 止 泄 露 与 刑 事 程 序 无 关 的 个 人 隐 私 598 另 一 个 答 复 国 表 示, 通 信 窃 听 措 施 只 能 用 作 辅 助 刑 事 侦 查 的 一 种 补 充 手 段 一 些 国 家 特 别 强 调, 数 据 保 护 法 个 人 数 据 为 三 方 控 制 和 处 理 情 形 下 保 护 隐 私 的 一 种 重 要 手 段 ) 包 含 了 一 些 允 许 三 方 在 合 理 必 要 时 向 执 法 机 构 披 露 信 息 的 特 例 599 在 侦 查 过 程 中, 程 序 保 障 措 施 有 助 于 保 障 人 权 和 尊 重 隐 私, 所 以 调 查 问 卷 还 要 求 执 法 官 员 提 供 程 序 保 障 措 施 性 质 方 面 的 详 细 信 息 在 答 复 中, 大 部 分 国 家 85%) 明 确 指 出, 它 们 国 家 在 网 络 犯 罪 执 法 侦 查 措 施 方 面 确 实 存 在 全 国 性 的 限 制 和 保 障 措 施 600 但 令 人 惊 讶 的 是, 一 些 国 家 竟 然 表 示 它 们 没 有 任 何 保 障 措 施, 而 这 种 情 形 可 能 会 导 致 与 国 际 人 权 法 背 道 而 驰 各 国 报 告 的 保 障 措 施 包 括 对 执 法 机 构 访 问 的 计 算 机 数 据 类 型 进 行 限 制 及 由 法 院 或 检 察 官 对 侦 查 措 施 进 行 监 督 等 一 些 国 家 还 提 到 了 侦 查 措 施 适 用 的 时 间 限 制 601 其 它 国 家 则 列 举 了 它 们 的 保 护 制 度, 如 执 法 部 门 一 旦 获 得 了 计 算 机 数 据 即 对 其 访 问 进 行 限 制 对 计 算 机 数 据 的 使 用 进 行 限 制 设 置 数 据 销 毁 要 求 建 立 内 部 和 独 立 的 监 督 机 制 等 602 一 个 国 家 表 示, 可 适 用 范 围 广 泛 的 限 制 和 保 障 措 施, 每 596 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 同 上 598 同 上 599 同 上 600 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 同 上 602 同 上 需 要 注 意 的 是, 欧 盟 国 家 须 遵 守 欧 洲 委 员 会 2008 年 11 月 27 日 关 于 保 护 刑 事 事 项 警 方 和 司 法 部 门 162

192 项 访 问 权 电 信 数 据 存 储 内 容 和 现 场 内 容 ) 都 有 不 同 的 限 制 和 保 障 机 制 这 些 机 制 包 括 授 予 访 问 权 之 前 必 须 满 足 一 定 的 件 一 旦 授 权 访 问 后 即 对 访 问 进 行 限 制 一 旦 访 问 后 对 资 料 使 用 进 行 限 制 设 定 销 毁 要 求 建 立 内 部 和 独 立 监 督 机 制 设 置 公 开 报 告 要 求 等 603 图 5.11 侦 查 活 动 的 限 制 和 保 障 措 施 欧 洲 r=22) 亚 洲 及 大 洋 洲 r=20) 美 洲 r=10) 对 访 问 的 数 据 类 型 进 行 限 制 由 法 院 或 检 察 官 对 措 施 实 施 监 督 对 措 施 的 使 用 设 定 时 限 其 它 保 障 措 施 非 洲 r=9) 0% 20% 40% 60% 80% 100% 来 源 : 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 100n=45, r=61) 大 多 数 国 家 超 过 75%) 表 示, 保 障 措 施 已 经 纳 入 其 主 要 立 法 其 余 国 家 则 表 示, 它 们 国 家 的 保 障 措 施 来 源 于 次 级 立 法 行 政 法 令 法 院 判 决 或 检 控 政 策 的 执 法 实 践 604 尽 管 保 障 措 施 可 以 理 所 当 然 地 来 源 于 主 要 立 法 之 外 的 渊 源, 但 这 些 措 施 仍 然 必 须 如 下 文 所 述 载 列 于 规 定 提 供 充 分 和 有 效 保 障 以 防 止 滥 用 侦 查 措 施 本 身 的 法 律 中 此 外, 各 国 还 被 要 求 提 供 关 于 具 体 程 序 保 障 措 施 的 详 细 信 息, 包 括 在 采 取 特 定 侦 查 措 施 前 应 满 足 的 法 定 要 求 的 性 质 及 授 权 当 局 的 身 份 等 就 程 序 性 要 求 而 言, 大 多 数 国 家 表 示, 大 部 分 侦 查 措 施 均 可 依 据 [ 网 络 犯 罪 ] 行 为 的 证 据 或 报 告 启 动 605 就 侵 入 性 更 高 的 措 施 如 数 据 的 即 时 收 集 或 内 容 数 据 的 收 集 而 言, 各 国 表 示, 它 们 通 常 要 求 执 法 机 构 提 供 关 于 严 重 网 络 犯 罪 的 证 据 或 报 告, 或 要 求 执 法 机 构 在 刑 事 合 作 框 架 中 和 司 法 合 作 框 架 内 处 理 的 个 人 数 据 的 2008/977/JHA 号 框 架 决 定 该 决 定 对 上 述 机 构 处 理 个 人 数 据 做 出 了 规 定 603 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 同 上 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题

193 遵 循 特 定 的 程 序 要 求, 如 涉 嫌 某 一 犯 罪 的 正 当 理 由 或 合 理 依 据 606 图 5.12 使 用 侦 查 措 施 的 法 定 要 求 快 速 数 据 保 全 用 户 数 据 提 供 令 扣 押 搜 查 通 信 数 据 提 供 令 通 信 数 据 的 即 时 收 集 内 容 数 据 提 供 令 犯 罪 行 为 的 证 据 / 报 告 严 重 犯 罪 行 为 的 证 据 / 报 告 正 当 理 由 / 合 理 依 据 损 害 风 险 其 它 内 容 数 据 的 即 时 收 集 0% 20% 40% 60% 80% 100% 来 源 : 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 87-96n=51) 在 不 同 侦 查 措 施 的 授 权 当 局 的 身 份 方 面 也 发 现 了 同 样 的 现 象 各 国 经 常 表 示, 侵 入 性 较 低 的 侦 查 措 施 如 数 据 的 快 速 保 全 和 用 户 数 据 提 供 令 等 可 由 执 法 当 局 直 接 命 令 执 行, 而 侵 入 性 较 高 的 侦 查 措 施 则 不 可 607 比 如, 超 过 80% 的 答 复 国 表 示, 诸 如 内 容 数 据 提 供 令 的 签 发 和 数 据 的 即 时 收 集 这 类 侵 入 性 措 施 需 要 有 检 察 官 或 法 院 的 授 权, 而 不 能 直 接 由 执 法 警 官 执 行 尽 管 如 此, 少 数 国 家 仍 表 示, 执 法 当 局 可 直 接 授 权 实 施 上 述 侦 查, 从 而 引 起 了 人 们 对 这 些 措 施 保 障 措 施 充 分 性 的 潜 在 担 忧 比 如, 一 个 美 洲 国 家 就 表 示, 该 国 程 序 法 中 的 一 个 款 已 被 最 高 法 院 宣 布 为 违 宪, 因 为 该 款 规 定, 在 特 殊 情 形 下, 执 法 机 构 可 在 没 有 授 权 的 情 况 下 进 行 通 信 拦 截 608 图 5.13 侦 查 措 施 的 授 权 快 速 数 据 保 全 用 户 数 据 提 供 令 扣 押 搜 查 通 信 数 据 提 供 令 通 信 数 据 的 即 时 收 集 内 容 数 据 提 供 令 执 法 机 构 授 权 检 方 授 权 法 院 授 权 其 他 内 容 数 据 的 即 时 收 集 0% 20% 40% 60% 80% 100% 来 源 : 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 87-96n=51) 同 上 同 上 同 上 164

194 从 人 权 视 角 评 估 保 障 措 施 国 际 人 权 法 院 和 法 庭 的 判 例 法 强 调, 程 序 保 障 措 施 对 于 执 法 侦 查 背 景 下 的 隐 私 保 护 至 关 重 要 下 表 显 示 了 隐 私 权 方 面 的 核 心 国 际 规 定, 以 及 有 关 一 些 问 题 的 人 权 决 定, 缺 乏 针 对 侦 查 措 施 的 授 权 法 律 立 法 保 障 和 侦 查 措 施 的 实 际 使 用 至 今, 很 少 有 国 际 人 权 决 定 述 及 网 络 犯 罪 的 执 法 侦 查 问 题 609 但 是, 欧 洲 人 权 法 院 的 一 项 重 要 判 决 却 审 议 了 隐 私 保 护 与 执 法 侦 查 之 间 的 平 衡 问 题 在 涉 及 未 成 年 人 的 网 络 内 容 犯 罪 中, 由 于 电 信 法 载 列 的 保 密 规 定, 执 法 机 构 无 法 从 互 联 网 服 务 提 供 商 那 里 获 得 用 户 数 据 因 此, 欧 洲 人 权 法 院 认 定, 尽 管 言 论 自 由 和 通 信 保 密 是 首 要 考 量, 且 电 信 和 互 联 网 服 务 的 用 户 必 须 保 证 其 自 身 隐 私 和 言 论 自 由 得 到 尊 重, 但 这 种 保 证 并 不 是 绝 对 的, 有 时 必 须 让 位 于 其 它 合 法 且 紧 迫 的 要 务, 如 预 防 动 荡 或 犯 罪 立 法 者 的 任 务 就 是 提 供 一 个 框 架, 协 调 这 一 背 景 下 以 争 取 保 护 为 目 标 的 各 种 主 张 欧 洲 人 权 法 院 2872/02 号 申 请 这 种 规 定 妨 碍 了 执 法 机 构 采 取 有 效 措 施 确 认 和 起 诉 犯 罪 分 子 610 国 际 人 权 法 律 规 定 公 民 及 政 治 权 利 国 际 公 约 17 ; ; 欧 洲 人 权 公 约 8 ; ; 美 洲 人 权 公 约 11 [ 任 何 人 的 私 生 活 家 庭 住 宅 或 通 信 不 得 加 以 任 意 或 非 法 干 涉 公 民 及 政 治 权 利 国 际 公 约 )] [ 任 何 人 均 有 在 私 生 活 和 家 庭 生 活 住 宅 和 通 信 等 方 面 受 到 尊 重 的 权 利 欧 洲 人 权 公 约 )] [ 任 何 人 的 私 生 活 家 庭 住 宅 或 通 信 均 不 得 受 到 随 意 或 侮 辱 性 干 涉 美 洲 人 权 公 约 )] 针 对 侦 查 措 施 的 授 权 法 律 的 缺 失 欧 洲 人 权 法 院 8691/79 号 申 请 609 尽 管 欧 洲 人 权 公 约 考 虑 了 雇 佣 背 景 下 电 子 邮 件 和 互 联 网 使 用 的 监 视 这 一 措 施 请 参 见 欧 洲 人 权 公 约 62617/00 号 申 请 在 该 案 例 中, 法 院 适 用 了 旨 在 确 定 是 否 存 在 隐 私 干 预 行 为 及 在 存 在 情 形 下 ) 该 干 预 行 为 是 否 合 法 的 测 试 手 段 610 欧 洲 人 权 法 院 2872/02 号 申 请 165

195 在 法 律 规 定 缺 失 的 情 况 下, 当 对 警 方 调 查 至 关 重 要 且 涉 及 严 重 犯 罪 时, 电 信 服 务 提 供 商 应 警 方 要 求 自 愿 提 供 已 拨 电 话 号 码 和 通 话 时 长 等 记 录 的 行 为 被 裁 定 为 与 隐 私 权 不 相 容 法 院 强 调 了 与 自 由 裁 量 权 的 范 围 和 行 使 方 式 有 关 的 法 律 规 定 的 缺 失 欧 洲 人 权 法 院 47114/99 号 申 请 在 关 于 拦 截 寻 呼 机 信 息 的 法 律 缺 失 的 情 况 下, 执 法 机 构 利 用 嫌 疑 人 个 人 寻 呼 机 的 克 隆 物 拦 截 嫌 疑 人 寻 呼 机 信 息 的 行 为 被 裁 定 为 与 隐 私 权 不 相 容 法 院 指 出, 国 内 法 必 须 针 对 随 意 干 扰 隐 私 权 的 行 为 提 供 保 护 措 施 侦 查 措 施 的 法 律 保 障 联 合 国 人 权 事 务 委 员 会 CCPR/C/82/D/903/1999 号 来 文 在 对 个 人 是 否 参 与 犯 罪 组 织 展 开 初 步 司 法 调 查 的 情 况 下, 根 据 调 查 法 官 的 书 面 授 权 对 数 据 通 信 进 行 拦 截 和 记 录 的 行 为 被 认 定 为 未 侵 犯 个 人 的 隐 私 权 委 员 会 强 调, 授 权 法 详 细 规 定 了 允 许 干 涉 隐 私 的 明 确 情 形, 且 这 种 干 涉 行 为 对 于 打 击 犯 罪 这 一 正 当 目 标 的 实 现 是 必 要 且 相 称 的 欧 洲 人 权 法 院 2872/02 号 申 请 在 网 络 内 容 犯 罪 案 件 中, 由 于 授 权 披 露 电 信 数 据 的 明 确 法 律 规 定 的 缺 失 而 导 致 有 效 刑 事 侦 查 的 不 足 被 认 定 为 与 隐 私 权 相 关 的 积 极 义 务 不 相 容 法 院 强 调, 受 害 人 没 有 得 到 有 效 的 保 护 欧 洲 人 权 法 院 62540/00 号 申 请 一 部 关 于 秘 密 监 视 措 施 的 国 内 法 被 认 定 为 与 隐 私 权 不 相 容 法 院 强 调, 该 法 未 就 由 外 部 机 构 或 官 员 对 上 述 措 施 的 实 施 进 行 评 估 作 出 任 何 规 定, 未 规 定 旨 在 保 全 已 获 证 据 完 整 性 及 机 密 性 或 销 毁 的 程 序, 且 监 视 措 施 的 整 体 控 制 权 掌 握 在 执 行 方 成 员 手 里, 而 非 独 立 机 构 手 里 侦 查 措 施 的 实 际 执 行 美 洲 人 权 法 院 2009 年 7 月 6 日 关 于 Escher 的 判 决 在 未 充 分 尊 重 国 家 法 律 规 定 的 情 况 下, 国 家 对 电 话 通 话 进 行 记 录 且 随 后 进 行 传 播 的 行 为 被 认 定 为 与 隐 私 权 不 相 容 法 院 强 调, 监 控 请 求 与 既 定 的 警 方 侦 查 或 刑 事 程 序 无 关 法 院 还 强 调, 授 权 实 施 拦 截 措 施 的 仅 仅 是 一 份 司 法 解 释, 而 该 司 法 解 释 并 未 证 明 上 述 措 施 的 论 证 程 序 要 求 或 时 限 等 是 合 理 的 欧 洲 人 权 法 院 13710/88 号 申 请 根 据 一 向 批 准 搜 查 和 扣 押 文 件 的 泛 泛 令 状 侵 犯 法 律 事 务 所 的 职 业 秘 密 的 一 次 搜 查 被 认 定 为 与 隐 私 权 不 相 容 法 院 认 为, 上 述 措 施 与 其 目 标 并 不 相 称 其 它 一 些 决 定 与 网 络 犯 罪 侦 查 的 相 关 性 也 很 大 比 如, 在 欧 洲 体 系 下, 如 果 166

196 没 有 具 体 的 法 律 规 定, 电 信 服 务 提 供 商 自 愿 向 执 法 机 构 提 供 电 话 记 录 的 行 为 已 被 认 定 为 与 隐 私 权 不 相 容 611 同 样, 在 美 洲, 仅 以 司 法 解 释 的 授 权 为 依 据 且 与 既 定 侦 查 程 序 没 有 关 联 的 电 话 通 话 记 录 行 为 也 被 裁 定 为 侵 犯 隐 私 权 612 上 述 案 件 体 现 出 的 现 有 原 则 很 可 能 会 适 用 于 未 来 的 网 络 犯 罪 案 件 在 计 算 机 系 统 中 搜 查 文 件 和 秘 密 监 视 电 子 邮 件 或 IP 通 信 这 类 侦 查 措 施 与 传 统 的 实 体 搜 查 和 窃 听 高 度 相 似, 而 互 联 网 服 务 提 供 商 向 执 法 当 局 提 供 数 据 的 行 为 无 论 是 根 据 非 正 式 的 合 作 协 议, 还 是 根 据 令 状 传 票 还 是 其 它 法 定 命 令 都 与 电 信 服 务 提 供 商 的 相 关 行 为 相 当 特 别 是 网 络 犯 罪 侦 查 活 动 可 能 会 接 触 到 大 量 的 个 人 信 息 包 括 电 子 邮 件 网 络 电 话 通 话 内 容 互 联 网 浏 览 历 史 和 照 片 等 ), 而 这 可 能 会 造 成 特 别 严 重 的 隐 私 侵 入 在 许 多 案 件 中, 如 要 求 互 联 网 服 务 提 供 商 提 供 记 录 和 授 权 实 施 即 时 数 据 收 集, 侦 查 对 象 可 能 对 侦 查 行 为 及 被 收 集 数 据 的 性 质 和 范 围 一 无 所 知, 因 此 这 种 现 象 又 涉 及 到 了 秘 密 监 视 方 面 的 人 权 法 理 613 在 这 种 情 形 下, 特 别 是 因 为 容 易 产 生 权 力 滥 用 的 风 险, 区 域 人 权 法 庭 已 经 敦 促 各 国 应 特 别 谨 慎 614 各 国 在 调 查 问 卷 中 报 告 的 对 待 隐 私 和 保 障 措 施 的 方 式, 以 及 各 国 提 交 至 国 际 人 权 法 庭 的 案 件, 都 体 现 了 执 法 侦 查 中 隐 私 保 护 措 施 相 当 丰 富 的 多 样 性 对 各 国 隐 私 相 关 判 决 的 审 查 进 一 步 突 出 了 这 一 点 比 如, 对 于 执 法 机 构 访 问 互 联 网 服 务 提 供 商 用 户 信 息 的 程 序, 各 国 的 决 定 就 呈 现 出 多 样 化 : 有 的 认 为, 警 方 在 没 有 司 法 授 权 的 情 况 下 要 求 互 联 网 服 务 提 供 商 提 供 用 户 信 息 的 行 为 是 与 客 户 对 隐 私 的 预 期 相 容 的, 但 有 的 则 认 为, 隐 私 权 的 维 护 需 要 正 当 的 司 法 程 序 615 和 人 们 将 网 络 犯 罪 入 罪 时 进 行 的 人 权 评 估 一 样, 国 际 人 权 法 在 某 种 程 度 上 能 够 通 过 判 断 余 地 之 类 的 原 则 来 调 和 这 些 分 歧 616 尽 管 如 此, 在 跨 国 执 法 侦 查 和 云 计 算 之 类 技 术 发 展 的 背 景 下, 各 国 对 待 隐 私 的 不 同 方 式 显 然 将 成 为 一 种 日 益 严 峻 的 挑 战 隐 私 管 辖 权 与 云 技 术 云 数 据 的 处 理 涉 及 多 个 分 布 在 不 同 国 家 法 域 的 数 据 场 所 或 数 据 中 心, 而 且 涉 及 到 不 同 的 私 有 数 据 控 制 者 和 处 理 者 617 在 当 前 件 下, 尽 管 数 据 地 点 从 技 术 上 讲 是 可 知 的, 但 云 计 算 用 户 并 非 总 会 被 告 知 自 己 的 数 据 到 底 存 于 何 处 而 且, 各 国 对 待 有 关 云 服 务 提 供 商 所 持 数 据 的 数 据 保 护 机 制 和 对 待 关 于 国 家 执 法 侦 查 611 欧 洲 人 权 法 院 8691/79 号 申 请 612 美 洲 人 权 法 院 2009 年 7 月 6 日 关 于 Escher 一 案 的 判 决 613 除 表 格 中 的 案 例 外, 还 可 参 见 欧 洲 人 权 法 院 54934/00 号 申 请 614 比 如, 欧 洲 人 权 法 院 认 为, 对 公 民 实 施 秘 密 监 视 的 权 力 尽 管 确 实 有 警 察 国 家 的 特 征 只 要 是 为 维 护 民 主 制 度 必 需 的, 在 公 约 下 都 是 可 以 容 忍 的 欧 洲 人 权 法 院 28431/95 号 申 请 615 比 如, 可 参 见 R 诉 Ward 一 案 案 件 编 号 :2012 ONCA 660), 及 州 政 府 诉 Reid 一 案 案 件 编 号 :194 N.J )) 616 Legg, A., 2012, 国 际 人 权 法 中 的 裁 量 余 地 原 则, 牛 津 : 牛 津 国 际 法 专 著 617 关 于 数 据 控 制 者 和 处 理 者 的 概 念, 请 参 见 欧 洲 议 会 和 欧 洲 委 员 会 1995 年 10 月 24 日 就 个 人 数 据 处 理 和 上 述 数 据 的 自 由 流 动 等 领 域 的 个 人 保 护 问 题 而 通 过 的 95/46/EC 号 指 令 经 由 欧 洲 议 会 和 欧 洲 委 员 会 2003 年 9 月 29 日 通 过 的 1882/2003 号 法 规 进 行 了 修 订 ) 167

197 618 活 动 的 的 管 辖 方 式 非 常 复 杂 这 种 现 象 使 得 用 户 非 常 不 能 肯 定 到 底 何 种 隐 私 机 制 适 用 其 数 据 以 及 其 隐 私 到 底 在 何 种 情 形 下 将 因 执 法 侦 察 或 安 全 监 视 原 因 而 被 侵 犯 比 如, 一 些 国 家 的 法 律 规 定 了 非 常 广 泛 的 监 视 权, 而 这 些 监 视 权 无 需 司 法 授 权 即 可 适 用 于 非 本 国 国 民 储 存 于 本 国 法 域 内 云 服 务 器 中 的 静 态 数 据 619 在 国 家 隐 私 保 障 措 施 区 分 国 民 和 非 国 民 的 情 形 下, 620 用 户 可 能 : 一 ) 对 上 述 行 动 并 不 知 情 ; 二 ) 没 有 任 何 法 律 救 济, 无 论 是 实 施 上 述 侦 查 措 施 的 国 家 的 法 律 规 定 的 聚 集, 还 是 在 本 国 法 律 规 定 救 济 后 者 取 决 于 本 国 法 律 的 管 辖 范 围 及 云 服 务 提 供 商 的 法 定 组 织 架 构 ) 各 国 在 对 调 查 问 卷 的 答 复 中 还 显 示, 各 国 隐 私 法 的 管 辖 范 围 也 不 相 同 答 复 国 就 国 家 隐 私 保 护 措 施 的 境 外 适 用 反 映 了 一 系 列 法 律 立 场 一 些 国 家 指 出, 隐 私 保 障 措 施 确 有 境 外 影 响, 包 括 境 外 行 为 或 作 法 与 本 国 存 在 组 织 联 系 这 种 情 形 其 它 国 家 则 表 示, 国 内 隐 私 法 并 不 适 用 于 计 算 机 数 据 或 电 子 通 信, 无 论 是 即 时 的 还 是 储 存 在 境 外 的 一 个 国 家 表 示, 位 于 国 外 的 计 算 机 资 料 是 否 和 位 于 [ 国 内 ] 服 务 器 中 的 计 算 机 数 据 享 有 相 同 的 [ 隐 私 ] 保 障 是 一 个 悬 而 未 决 的 问 题 621 尽 管 如 此, 大 多 数 答 复 国 都 明 确 表 示, 国 内 隐 私 保 护 适 用 于 应 外 国 执 法 机 构 请 求 在 本 国 境 内 实 施 的 侦 查 活 动 比 如, 一 个 国 家 表 示, 当 外 国 的 司 法 互 助 请 求 违 背 本 国 的 隐 私 保 护 法 时, 上 述 请 求 可 予 拒 绝 622 欧 洲 议 会 最 近 的 工 作 成 果 表 明, 在 网 络 犯 罪 领 域, 云 背 景 下 的 隐 私 挑 战 不 是 被 忽 略, 就 是 被 低 估 623 尽 管 各 国 可 能 已 经 针 对 国 内 环 境 下 的 执 法 行 动 制 订 了 一 系 列 隐 私 保 障 措 施, 但 这 些 措 施 是 多 种 多 样 的, 可 能 不 容 易 与 跨 国 网 络 犯 罪 侦 查 情 形 相 协 调, 因 此 可 能 导 致 法 律 冲 突 或 管 辖 范 围 空 白 随 着 各 国 不 断 颁 布 新 法, 以 寻 求 个 人 隐 私 与 犯 罪 预 防 和 控 制 之 间 的 微 妙 平 衡, 保 证 国 内 法 反 映 执 法 侦 查 行 动 中 通 行 的 法 治 和 的 人 权 原 则 将 至 关 重 要 上 文 讨 论 且 在 下 文 文 本 框 中 汇 总 的 人 权 法 理 为 我 们 提 供 了 一 个 强 有 力 的 起 点 这 些 法 理 为 监 视 问 题 法 律 列 出 了 明 确 的 法 治 原 则 但 即 便 如 此, 这 些 原 则 仍 需 应 对 跨 地 域 数 据 转 移 造 成 的 挑 战 在 这 方 面, 尽 管 隐 私 标 准 的 一 体 化 有 助 于 提 高 执 法 机 构 包 括 外 国 当 局 访 问 用 户 数 据 的 可 预 测 性, 但 与 此 同 时, 各 国 将 越 来 越 有 必 要 解 决 国 内 隐 私 保 护 措 施 管 辖 范 围 的 延 伸 这 一 问 题, 而 这 一 问 题 的 解 决 需 要 : 一 ) 保 证 提 供 给 外 国 执 法 机 构 的 侦 查 支 持 充 分 遵 守 国 内 隐 私 标 准 ; 二 ) 保 证 受 执 法 618 比 如, 可 参 见 欧 洲 议 会 国 内 警 察 总 局, 公 民 权 利 与 宪 法 事 务,2012, 云 技 术 下 的 网 络 犯 罪 打 击 和 隐 私 保 护 619 同 上 620 比 如, 可 参 见 美 国 诉 Verdugo-Urquidez 一 案 案 件 编 号 :494 U.S )), 及 USFISCR 号 文 件 621 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 同 上 623 可 参 见 欧 洲 议 会 国 内 警 察 总 局, 公 民 权 利 与 宪 法 事 务,2012, 云 技 术 下 的 网 络 犯 罪 打 击 和 隐 私 保 护 168

198 当 局 侦 查 行 动 影 响 的 境 外 人 士 有 适 用 的 诉 讼 因 由 监 视 问 题 法 律 的 法 治 原 则 相 关 法 律 必 须 充 分 明 确 地 规 定 当 局 采 用 侦 查 措 施 的 件 和 情 形, 包 括 : 可 能 导 致 采 取 措 施 的 犯 罪 的 性 质 ; 必 须 对 其 采 取 措 施 的 人 的 类 型 的 定 义 ; 对 措 施 时 限 的 限 制 ; 检 查 使 用 和 储 存 所 获 取 数 据 应 遵 循 的 程 序 ; 向 其 它 当 事 方 传 播 数 据 时 应 采 取 的 防 范 措 施 ; 所 获 取 数 据 可 以 或 必 须 删 除 或 销 毁 的 情 形 必 须 有 防 止 权 力 滥 用 的 充 分 且 有 效 的 保 障 措 施, 同 时 考 虑 到 : 可 能 措 施 的 性 质 范 围 和 时 限 ; 下 令 采 取 措 施 需 要 的 依 据 ; 有 权 准 许 实 施 和 监 督 措 施 的 机 构 ; 国 内 法 规 定 的 救 济 相 关 法 律 应 规 定 由 措 施 部 署 机 构 之 外 的 机 构 或 官 员 或 有 某 种 资 质 可 保 证 其 自 身 独 立 性 的 机 构 或 官 员 对 措 施 的 实 施 进 行 评 估 或 监 督 相 关 法 律 应 规 定, 一 旦 可 以 发 出 通 知 且 在 结 束 措 施 后 影 响 措 施 目 的 的 前 提 下, 即 应 向 相 关 人 士 提 供 信 息 欧 洲 人 权 法 院 62540/00 号 申 请 5.4 侦 查 措 施 的 实 际 运 用 关 键 结 论 : 无 论 侦 查 权 的 法 定 形 式 如 何, 所 有 答 复 国 都 采 用 了 搜 查 和 扣 押 措 施 来 实 际 没 收 计 算 机 设 备 和 获 取 计 算 机 数 据 大 多 数 国 家 同 时 还 采 用 了 命 令 互 联 网 服 务 提 供 商 提 供 计 算 机 数 据 即 时 收 集 数 据 快 速 保 全 数 据 等 措 施 执 法 当 局 在 实 践 中 遭 遇 了 各 种 挑 战, 包 括 犯 罪 分 子 隐 藏 或 删 除 与 犯 罪 有 关 的 计 算 机 数 据 等 技 术 无 论 权 力 的 法 定 形 式 如 何, 执 法 部 门 对 研 究 调 查 问 卷 的 答 复 都 表 示 在 实 践 中 广 泛 运 用 了 众 多 侦 查 措 施 这 些 措 施 从 搜 查 和 扣 押 到 快 速 数 据 保 全, 不 一 而 足 比 如, 几 乎 所 有 国 家 都 表 示 采 用 了 搜 查 和 扣 押 措 施 来 实 际 没 收 计 算 机 设 备 和 获 取 计 算 机 数 据 执 法 官 员 的 答 复 还 表 明, 超 过 90% 的 国 家 使 用 了 存 储 计 算 机 数 据 提 供 令 这 一 措 施 约 80% 的 答 复 者 表 示 使 用 了 快 速 数 据 保 全 措 施 624 与 表 示 使 用 相 关 法 定 权 力 的 国 家 比 例 偏 低 相 一 致, 不 到 40% 的 国 家 表 示 使 用 了 远 程 取 证 工 具 或 624 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题

199 跨 境 访 问 措 施 625 图 5.14 执 法 机 构 采 用 侦 查 措 施 的 情 况 搜 查 / 扣 押 n=56) 存 储 数 据 提 供 令 n=59) 即 时 数 据 收 集 n=58) 快 速 数 据 保 全 n=58) 采 用 过 措 施 未 采 用 的 措 施 远 程 取 证 工 具 或 跨 境 访 问 n=56) 0% 20% 40% 60% 80% 100% 来 源 : 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 87-97n=56, 59, 58) 尽 管 这 些 答 复 总 体 上 与 各 国 报 告 的 法 定 权 力 是 一 致 的, 但 快 速 保 全 措 施 的 实 际 采 用 似 乎 比 其 它 法 定 权 力 更 为 频 繁 一 些 626 这 可 能 反 映 了 实 际 上 通 过 执 法 机 构 与 服 务 提 供 商 之 间 工 作 关 系 快 速 保 存 数 据 的 情 况 图 5.15 最 普 遍 采 用 的 侦 查 措 施 身 份 或 用 户 信 息 提 供 令 计 算 机 硬 件 或 数 据 的 扣 押 32% 35% 计 算 机 硬 件 或 数 据 的 搜 查 23% 存 储 内 容 数 据 提 供 令 16% 存 储 通 信 数 据 提 供 令 6% 通 信 数 据 的 即 时 收 集 远 程 取 证 软 件 的 使 用 3% 3% 来 源 : 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 98n=31, r=37) 各 国 关 于 最 普 遍 采 用 的 侦 查 措 施 的 答 复 还 突 显 了 搜 查 和 扣 押 及 命 令 服 务 提 供 商 提 供 用 户 数 据 这 些 措 施 的 重 要 性 由 于 越 来 越 多 的 设 备 开 始 接 入 互 联 网, 因 此 625 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 参 见 上 文 5.2 节 侦 查 权 综 述 170

200 原 先 存 储 于 本 地 计 算 机 设 备 的 计 算 机 数 据 开 始 越 来 越 多 地 为 私 营 部 门 服 务 提 供 商 包 括 云 服 务 提 供 商 ) 所 处 理 各 国 在 调 查 问 卷 中 表 示 用 户 数 据 提 供 令 是 使 用 最 为 普 遍 的 侦 查 措 施 这 一 事 实 就 反 映 了 执 法 官 员 从 服 务 提 供 商 那 里 获 取 电 子 证 据 的 重 要 性 以 下 关 于 侦 查 措 施 与 私 营 部 门 的 一 节 将 详 细 考 察 执 法 机 构 与 服 务 提 供 商 之 间 的 互 动 侦 查 挑 战 与 良 好 做 法 答 复 国 列 举 了 一 些 与 采 用 侦 查 措 施 和 一 般 网 络 犯 罪 侦 查 有 关 的 挑 战 和 良 好 做 法 各 国 报 告 的 良 好 做 法 通 常 强 调 精 心 组 织 和 按 优 先 次 序 安 排 侦 查 措 施 的 重 要 性 比 如, 一 个 国 家 表 示, 以 稳 妥 的 取 证 方 式 保 全 数 据 和 扣 押 存 储 的 数 据 和 计 算 机 数 据 是 网 络 犯 罪 侦 查 成 功 的 基 础 627 另 一 个 国 家 表 示, 所 有 行 动 均 应 记 录 在 案, 以 留 下 可 供 审 查 的 线 索 每 个 行 动 每 个 统 一 资 源 定 位 符 和 每 个 电 子 邮 件 地 址 等 等 都 要 记 录 时 间 和 日 期, 而 信 息 来 源 和 联 系 方 式 也 应 记 录 在 案 628 此 外, 一 些 国 家 指 出, 成 功 侦 查 的 起 点 往 往 是 诸 如 IP 地 址 之 类 的 信 息 因 此, 着 眼 于 保 证 及 时 获 取 用 户 信 息 的 能 力 被 各 国 视 为 一 项 良 好 做 法 629 关 于 在 侦 查 中 遇 到 的 挑 战, 许 多 答 复 国 的 网 络 犯 罪 执 法 侦 查 述 评 一 开 始 都 强 调 犯 罪 手 段 先 进 性 的 日 益 提 高, 以 及 执 法 侦 查 紧 跟 网 络 犯 罪 分 子 步 伐 的 必 要 性 比 如, 欧 洲 的 一 个 国 家 指 出, 目 前, 攻 击 手 段 越 来 越 先 进, 越 来 越 难 以 察 觉, 而 与 此 同 时, 相 关 技 术 的 受 众 也 越 来 越 多, 且 增 长 很 快 我 们 还 看 到, 数 字 因 素 如 手 段 犯 罪 现 场 或 目 标 等 ) 几 乎 在 所 有 犯 罪 中 都 越 来 越 重 要 630 另 一 个 国 家 则 强 调, 网 络 犯 罪 实 施 工 具 的 商 业 化 这 一 非 法 市 场 推 动 了 网 络 攻 击 者 技 术 和 编 程 工 具 的 发 展, 而 这 种 发 展 又 正 在 推 动 网 络 犯 罪 案 件 的 增 长 631 犯 罪 手 段 先 进 性 的 日 益 提 高 在 一 些 领 域 里 带 来 了 更 多 的 挑 战, 例 如 电 子 证 据 的 定 位 犯 罪 人 使 用 模 糊 技 术 大 量 数 据 的 分 析 和 从 服 务 提 供 商 获 取 数 据 等 等 挑 战 比 如, 在 基 本 侦 查 层 面, 数 字 存 储 和 连 接 功 能 正 日 益 融 入 普 通 家 庭 和 个 人 物 品, 如 笔 相 机 带 闪 存 的 手 表 和 珠 宝 USB 闪 存 驱 动 器 等 此 外, 无 线 存 储 设 备 也 可 藏 身 于 墙 缝 天 花 板 和 地 面 等 地 方 正 如 一 个 国 家 指 出 的 那 样, 计 算 机 数 627 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 同 上 629 同 上 630 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题

201 据 这 种 物 理 和 电 子 ) 方 面 的 隐 藏 便 利 可 给 执 法 侦 查 带 来 困 难 632 此 外, 各 国 还 强 调 了 数 据 存 储 设 备 的 删 除 这 一 问 题 在 犯 罪 分 子 使 用 网 络 电 话 之 类 在 线 通 信 服 务 的 情 况 下, 计 算 机 数 据 可 直 接 从 一 个 用 户 流 动 到 另 一 个 用 户, 而 无 需 通 过 服 务 提 供 商 的 服 务 器 633 这 意 味 着, 这 种 通 信 只 在 本 地 计 算 机 上 记 录 了 某 些 数 据, 因 此 很 容 易 随 后 被 删 除 掉 此 外, 犯 罪 分 子 利 用 线 下 匿 名 分 享 方 法 来 传 递 网 络 邮 件 账 户 的 草 稿 箱 中 的 信 息, 从 而 使 通 信 在 没 有 已 发 送 邮 件 的 情 况 下 成 功 进 行 与 此 同 时, 犯 罪 分 子 结 合 使 用 免 费 的 公 共 wifi 接 入 点 或 预 付 费 移 动 和 信 用 卡 等 工 具 比 如, 一 个 国 家 就 特 别 强 调 了 由 于 众 多 免 费 接 入 点 的 可 用 而 给 地 点 的 确 定 带 来 的 挑 战 634 许 多 国 家 还 报 告 了 犯 罪 分 子 使 用 加 密 和 模 糊 技 术 的 情 形 六 章 电 子 证 据 与 刑 事 司 法 ) 将 详 细 探 讨 这 一 领 域 最 后, 许 多 国 家 都 指 出, 从 服 务 提 供 商 那 里 获 取 信 息 面 临 着 重 大 挑 战 比 如, 一 个 美 洲 国 家 表 示, 互 联 网 服 务 提 供 商 自 愿 提 供 用 户 信 息 的 作 法 导 致 了 全 国 做 法 不 一 致 635 其 它 国 家 则 表 示, 服 务 提 供 商 储 存 的 计 算 机 数 据 的 事 件 并 不 足 够 长, 且 用 户 向 警 方 提 供 数 据 耗 时 过 长 636 一 个 亚 洲 国 家 则 进 一 步 表 示, 服 务 提 供 商 储 存 的 注 册 信 息 不 准 确 也 是 一 大 挑 战 637 执 法 机 构 与 服 务 提 供 商 之 间 的 互 动 包 括 正 式 的 和 非 正 式 的 都 将 在 本 章 下 节 中 进 行 考 察 5.5 侦 查 与 私 营 部 门 632 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 比 如, 可 参 见 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 同 上 636 同 上 637 同 上 172

202 关 键 结 论 执 法 机 构 与 互 联 网 服 务 提 供 商 之 间 的 互 动 特 别 复 杂 服 务 提 供 商 持 有 的 计 算 机 数 据 可 包 括 用 户 信 息 计 费 发 票 某 些 连 接 日 志 地 点 信 息 和 通 信 内 容 等 国 家 的 法 定 义 务 和 私 营 部 门 的 数 据 保 留 和 披 露 政 策 因 国 家 行 业 和 数 据 类 型 的 不 同 而 大 不 相 同 一 些 国 家 报 告 了 在 要 求 服 务 提 供 商 提 供 数 据 过 程 中 面 临 的 挑 战 服 务 提 供 商 报 告 最 普 遍 的 要 求 是, 计 算 机 数 据 的 披 露 必 须 有 正 当 的 法 律 程 序 相 应 地, 各 国 表 示 使 用 最 多 的 措 施 是 由 法 院 签 发 命 令 要 求 服 务 提 供 商 提 供 电 子 证 据 但 是, 在 某 些 情 形 下, 执 法 机 构 可 直 接 获 取 数 据 这 种 现 象 可 能 得 益 于 执 法 当 局 与 服 务 提 供 商 之 间 的 非 正 式 合 作 关 系 从 服 务 提 供 商 获 取 数 据 各 国 和 私 营 部 门 在 调 查 问 卷 中 的 答 复 勾 勒 出 了 执 法 机 构 与 私 营 部 门 之 间 一 幅 交 错 而 复 杂 的 互 动 景 象 这 一 景 象 具 有 以 下 特 征 : 一 ) 各 国 在 命 令 服 务 提 供 商 发 布 计 算 机 数 据 方 面 的 法 定 权 力 存 在 着 差 异 ; 二 ) 服 务 提 供 商 位 于 境 外 情 况 下 的 挑 战 ; 三 ) 私 营 部 门 的 政 策 及 其 与 执 法 当 局 之 间 的 正 式 和 非 正 式 合 作 差 异 电 子 服 务 提 供 商 持 有 用 户 信 息 计 费 发 票 某 些 连 接 日 志 地 点 信 息 如 移 动 服 务 提 供 商 信 号 塔 数 据 ) 和 通 信 内 容 等 数 据, 而 所 有 这 些 都 可 能 是 犯 罪 行 为 的 关 键 电 子 证 据 但 是, 电 子 服 务 提 供 商 一 般 而 言 并 没 有 主 动 向 执 法 机 构 报 告 犯 罪 活 动 的 义 务 尽 管 在 一 些 国 家, 儿 童 色 情 活 动 的 甄 别 涉 及 法 定 报 告 义 务 ) 因 此, 答 复 国 通 常 采 用 法 定 权 力 从 服 务 提 供 商 那 里 获 取 刑 事 侦 查 过 程 中 需 要 的 计 算 机 数 据 如 上 所 述, 大 多 数 答 复 国 都 表 示 它 们 国 家 存 在 命 令 服 务 提 供 商 之 类 的 三 方 提 供 数 据 的 一 般 或 网 络 特 定 权 力 比 如, 答 复 国 表 示, 根 据 刑 事 诉 讼 法, 由 检 察 官 授 权 主 导 诉 讼 的 人 可 要 求 提 供 与 犯 罪 有 关 的 必 要 留 存 数 据 638 各 国 还 指 出, 警 方 可 要 求 个 人 或 公 司 以 证 人 身 份 作 证 提 交 数 据 或 采 取 有 利 于 案 件 的 其 它 任 何 行 动 639 尽 管 如 此, 各 国 的 述 评 仍 表 明, 一 些 国 家 要 么 没 有 充 分 的 法 律 权 力, 要 么 在 实 际 获 取 数 据 过 程 中 面 临 着 挑 战 640 各 国 反 映 的 一 个 普 遍 问 题 是, 互 联 网 服 务 提 供 商 通 常 没 有 任 何 638 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 同 上 640 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题

203 留 存 计 算 机 数 据 的 义 务 因 此, 当 必 要 命 令 获 得 批 准 时, 连 接 日 志 已 经 不 复 存 在 了 641 一 些 国 家 还 强 调, 解 决 服 务 提 供 商 提 供 数 据 过 程 中 出 现 的 隐 私 问 题 方 面 也 面 临 着 挑 战 642 根 据 报 告, 这 种 挑 战 更 多 地 出 现 在 欧 洲 以 外 的 国 家 执 法 机 构 对 关 于 是 否 具 备 强 制 非 侦 查 对 象 提 供 信 息 的 能 力 这 一 问 题 的 答 复 也 证 实 了 这 一 规 律 图 5.16 表 明, 仅 60% 左 右 的 非 洲 亚 洲 大 洋 洲 和 美 洲 国 家 表 示 这 种 强 制 是 可 能 的 另 一 方 面, 几 乎 所 有 欧 洲 国 家 都 表 示 具 备 强 制 三 方 提 供 信 息 的 能 力 这 些 数 据 反 映 的 是 执 法 机 构 的 实 际 观 点, 而 本 章 之 前 提 供 的 是 关 于 原 则 上 存 在 的 法 律 权 力 的 数 据 实 际 上, 在 从 服 务 提 供 商 那 里 获 取 计 算 机 数 据 方 面, 执 法 官 员 表 示 采 用 最 多 的 手 段 是 正 式 的 法 院 命 令 图 5.17 显 示 了 各 国 就 采 用 何 种 方 法 获 取 用 户 数 据 存 储 通 信 和 内 容 数 据 及 即 时 通 信 和 内 容 数 据 这 一 问 题 所 作 答 复 的 相 对 分 布 情 况 正 如 从 侵 入 性 最 低 这 一 性 质 可 以 预 期 的 那 样, 用 户 数 据 的 获 取 方 法 最 为 多 样 化, 包 括 了 法 院 检 方 和 警 方 发 布 的 所 有 命 令 641 同 上 642 同 上 174

204 图 5.17 从 服 务 提 供 商 处 获 取 信 息 和 证 据 的 实 际 和 法 律 程 序 一 些 国 家 表 示 有 多 种 手 段 可 用 于 数 据 的 获 取, 而 这 取 决 于 一 些 因 素 包 括 侦 查 或 诉 讼 阶 段 和 请 求 的 紧 迫 性 比 如, 西 亚 的 一 个 国 家 表 示, 存 储 的 内 容 数 据 可 基 于 检 察 官 在 侦 查 过 程 中 签 发 的 命 令 或 法 院 在 审 判 过 程 中 签 发 的 命 令, 从 服 务 提 供 商 处 获 取 643 另 一 个 国 家 则 指 出, 用 户 数 据 可 基 于 获 取 644 其 它 数 据 获 取 手 段 也 在 各 国 报 告 范 围 之 列 比 如, 一 个 国 家 强 调 了 一 种 简 化 的 用 户 数 据 获 取 手 段, 即 访 问 综 合 公 共 号 码 数 据 库 这 一 依 法 由 大 型 运 营 商 负 责 管 理 的 用 户 信 息 数 据 库 645 总 体 而 言, 各 国 的 答 复 显 示 了 各 国 所 采 用 手 段 的 显 著 多 样 性, 包 括 警 方 请 求 正 式 请 求 法 律 通 告 令 状 司 法 命 令 和 传 票 等 643 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 同 上 645 同 上 175

205 从 服 务 提 供 商 处 获 取 数 据 : 一 个 美 洲 国 家 的 事 例 美 洲 一 个 国 家 的 联 邦 法 律 规 定, 政 府 实 体 可 要 求 电 子 通 信 服 务 提 供 商 披 露 其 电 子 通 信 系 统 中 电 子 存 储 器 存 储 的 有 线 或 电 子 通 信 的 内 容, 但 披 露 时 限 仅 为 108 天 或 以 下, 且 只 能 根 据 令 状 进 行 在 这 部 法 律 下, 国 内 执 法 机 构 可 通 过 传 票 通 常 由 检 察 官 签 发 ) 访 问 某 些 类 型 的 数 据, 但 其 它 形 式 数 据 的 获 取 则 需 要 法 院 签 发 的 令 状 授 权 电 子 邮 件 通 信 远 程 存 储, 已 打 开 授 权 程 序 传 票 远 程 存 储, 未 打 开 且 存 储 了 180 天 以 上 传 输 中 令 状 存 储 于 家 庭 计 算 机 上 远 程 存 储, 未 打 开 且 存 储 了 180 天 或 以 下 该 国 法 律 还 包 含 了 在 紧 急 情 况 下 强 制 互 联 网 服 务 提 供 商 披 露 客 户 通 信 数 据 的 规 定 此 外, 该 国 其 它 几 部 国 内 法 也 允 许 服 务 提 供 商 向 政 府 实 体 披 露 通 信 内 容 和 非 内 容 数 据, 但 其 前 提 是 服 务 提 供 商 真 诚 相 信 涉 及 死 亡 或 严 重 人 身 伤 害 威 胁 的 突 发 事 件 要 求 其 立 即 披 露 与 该 突 发 事 件 有 关 的 通 信 数 据 执 法 官 员 还 可 在 法 院 发 布 命 令 或 其 它 程 序 之 前 向 服 务 提 供 商 发 出 公 函, 命 令 服 务 提 供 商 将 其 掌 握 的 记 录 和 其 它 证 据 保 全 多 达 90 天 的 期 限 如 未 遵 守 上 述 命 令, 服 务 提 供 商 通 常 会 面 临 民 事 赔 偿 责 任 和 罚 款 处 罚 私 营 部 门 的 看 法 本 项 研 究 的 资 料 收 集 活 动 也 包 括 向 私 营 机 构 收 集 其 对 与 执 法 当 局 合 作 的 看 法 及 其 与 执 法 当 局 合 作 的 经 验 这 类 信 息 完 成 了 调 查 问 卷 的 私 营 机 构 表 示, 它 们 有 许 多 与 国 内 外 执 法 数 据 请 求 有 关 的 内 部 政 策 和 外 部 义 务 此 外, 许 多 私 营 部 门 的 政 策 都 可 以 执 法 手 册 之 类 的 形 式 公 布 这 类 手 册 就 执 法 请 求 相 关 数 据 留 存 政 策 和 框 架 提 供 了 指 导 646 在 调 查 问 卷 的 答 复 中, 许 多 执 法 当 局 都 强 调 了 因 私 营 机 构 和 服 务 提 供 商 数 据 留 存 时 间 太 短 造 成 的 挑 战 647 为 反 映 私 营 机 构 的 数 据 留 存 作 法, 下 表 提 供 了 一 些 私 营 部 门 数 据 留 存 和 执 法 机 构 数 据 访 问 政 策 方 面 的 案 例 该 表 内 容 表 明, 提 供 计 算 和 电 子 通 信 服 务 的 过 程 中 确 实 产 生 和 存 储 了 大 量 数 据, 而 且 这 些 不 同 类 型 数 据 646 比 如, 可 参 见 参 见 八 章 预 防 ) 8.3 节 网 络 犯 罪 的 预 防 : 私 营 部 门 与 学 术 界 : 互 联 网 服 务 和 主 机 服 务 商 的 网 络 犯 罪 预 防 176

206 的 留 存 政 策 也 大 不 相 同 这 显 然 表 明 执 法 机 构 和 私 营 机 构 在 发 现 和 获 取 证 据 信 息 方 面 面 临 着 挑 战 比 如, 在 受 访 的 服 务 提 供 商 中, 没 有 任 何 服 务 提 供 商 将 相 同 的 信 息 留 存 了 相 同 时 间 公 布 的 留 存 期 限 也 是 多 种 多 样 的, 从 最 短 的 一 天 到 最 长 的 无 限 期 都 有 而 且, 一 些 信 息 似 乎 只 在 用 户 账 户 活 动 期 间 才 会 予 以 留 存 一 些 私 营 机 构 表 示, 执 法 机 构 请 求 的 执 行 可 能 很 耗 时, 且 由 于 存 储 和 记 录 留 存 协 议 及 政 策 的 规 定, 并 非 总 是 轻 而 易 举 就 可 以 实 现 此 外, 执 行 执 法 机 构 请 求 所 需 的 人 力 资 源 也 可 能 影 响 请 求 的 执 行 或 其 及 时 性 就 人 力 和 资 源 支 出 而 言, 规 模 较 小 的 机 构 在 执 行 执 法 机 构 的 请 求 时 似 乎 更 加 力 不 从 心 648 私 营 机 构 数 据 存 储 和 留 存 公 司 提 供 的 数 据 类 型 数 据 留 存 期 限 是 否 需 要 正 式 提 出 披 露 请 求 通 信 和 信 息 服 务 提 供 商 #1 聊 天 室 对 话 无 是 即 时 通 讯 对 话 会 员 名 录 日 志 电 子 邮 件 IP/ 连 接 访 问 日 志 60 天 群 IP 日 志 互 联 网 连 接 访 问 日 志 可 视 电 话 连 接 日 志 通 信 和 信 息 服 务 提 供 商 #2 IP 连 接 历 史 记 录 60 天 是 交 易 数 据 90 天 个 人 )/60 天 群 体 ) 电 子 邮 件 账 户 注 册 记 录 以 账 户 存 在 时 间 为 限 游 戏 账 户 身 份 记 录 通 信 和 信 息 服 务 提 供 商 #3 网 络 邮 件 账 户 信 息 不 同 的 留 存 期 限 是 IP 地 址 日 志 文 件 180 天 账 户 记 录 至 少 2 年 通 话 详 情 记 录 648 网 络 犯 罪 研 究 访 谈 私 营 部 门 ) 177

207 通 信 服 务 提 供 商 即 时 通 讯 天 是 视 频 信 息 内 容 语 音 邮 件 财 务 交 易 以 必 要 为 限 注 册 数 据 服 务 与 账 户 信 息 游 戏 开 发 商 和 网 络 私 人 用 户 通 信 不 同 的 留 存 期 限 最 是 提 供 商 多 180 天 ) 账 户 信 息 无 限 长 IP 日 志 信 息 与 服 务 提 供 商 域 不 同 的 留 存 期 限 从 是 #1 电 子 邮 件 1 天 到 无 限 ) 代 理 IP 连 接 日 志 5-7 天 会 员 IP 连 接 日 志 90 天 源 IP 连 接 日 志 会 话 记 录 6 个 月 信 息 与 服 务 提 供 商 域 / 网 页 寄 存 活 动 日 志 和 群 / 网 站 / 域 终 止 后 至 是 #2 内 容 少 30 天 群 内 容 和 活 动 日 志 聊 天 / 即 时 通 讯 日 志 天 电 子 邮 件 终 止 活 动 后 4 个 月 或 以 上 用 户 信 息 终 止 活 动 后 18 个 月 账 户 内 容 账 户 删 除 后 90 天 配 置 文 件 账 户 登 录 IP 地 址 最 多 1 年 通 讯 服 务 提 供 商 用 户 信 息 不 同 的 留 存 期 限 是 178

208 账 户 内 容 账 户 删 除 后 最 多 37 天 链 接 小 型 文 字 档 案 定 位 信 息 日 志 数 据 部 件 数 据 社 交 网 络 提 供 商 #1 注 册 数 据 用 户 订 购 基 本 信 息 ) 账 户 删 除 后 最 多 90 天 是 交 易 数 据 IP 记 录 ) 社 交 网 络 提 供 商 #2 私 人 用 户 通 信 不 同 的 留 存 期 限 是 用 户 身 份 基 本 信 息 IP 地 址 日 志 以 账 户 存 在 为 限 / 账 户 删 除 后 10 天 90 天 公 司 对 执 法 请 求 的 首 要 关 切 在 于 能 否 在 收 到 请 求 时 既 提 供 数 据, 又 不 侵 犯 其 它 法 律 或 法 规 的 要 求 649 在 调 查 中, 私 营 机 构 屡 屡 提 及 客 户 服 务 使 用 款 和 隐 私 考 量 尽 管 如 此, 私 营 机 构 仍 特 别 强 调, 在 生 命 受 到 威 胁 时 它 们 理 应 迅 速 作 出 积 极 响 应, 但 同 时 也 指 出, 这 种 情 形 非 常 非 常 少 650 而 且, 作 出 答 复 的 私 营 机 构 包 括 服 务 提 供 商 ) 明 显 对 正 式 的 数 据 提 供 法 律 要 求 和 非 正 式 的 请 求 进 行 了 区 别 对 待 几 乎 所 有 答 复 公 司 都 表 示, 它 们 必 须 且 确 实 依 据 适 用 法 律 651 和 按 照 自 己 的 法 律 责 任 652 对 要 求 其 提 供 信 息 的 正 式 国 内 法 院 命 令 作 出 了 响 应 比 如, 一 个 私 营 部 门 公 司 表 示, 一 接 到 请 求, 一 步 就 是 明 确 是 否 有 请 求 该 信 息 的 基 本 法 定 权 利 或 是 否 有 提 供 该 信 息 的 法 定 披 露 义 务, 并 致 力 于 保 证 自 己 不 违 反 其 它 任 何 法 律 或 与 当 事 人 和 客 户 隐 私 有 关 的 合 约 义 务 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 私 营 部 门 ) 问 题 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 私 营 部 门 ) 问 题 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 私 营 部 门 ) 问 题 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 私 营 部 门 ) 问 题 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 私 营 部 门 ) 问 题

209 大 多 数 私 营 机 构 表 示, 在 执 法 当 局 提 出 非 正 式 请 求 如 电 话 请 求 ) 的 情 况 下, 它 们 并 不 认 为 自 己 有 按 要 求 提 供 数 据 的 任 何 义 务 尽 管 许 多 机 构 表 示, 在 这 种 非 正 式 情 形 下, 它 们 可 根 据 内 部 政 策 选 择 自 愿 提 供 数 据 比 如, 一 个 国 际 公 司 就 表 示, 如 果 确 实 有 这 种 数 据, 且 提 供 这 种 数 据 符 合 公 司 的 法 律 和 人 力 资 源 规 定, 654 则 该 公 司 会 对 这 种 请 求 作 出 响 应 更 多 私 营 机 构 则 表 示, 它 们 会 对 正 式 的 执 法 请 求 如 公 函 ) 作 出 响 应 并 提 供 数 据 但 是, 几 乎 所 有 机 构 都 表 示, 这 种 响 应 并 非 是 一 项 绝 对 义 务, 且 数 据 提 供 只 能 在 某 些 件 下 进 行, 如 存 在 提 供 信 息 的 法 定 义 务 且 信 息 披 露 不 会 违 反 其 它 法 律 或 公 司 合 约 义 务 的 情 形 下 655 国 际 公 司 和 国 内 服 务 提 供 商 经 常 提 到, 它 们 任 命 了 执 法 协 调 中 心, 以 推 动 与 执 法 当 局 的 合 作 这 些 机 构 包 括 机 构 内 计 算 机 安 全 事 件 响 应 小 组 IT 安 全 法 律 风 险 管 理 或 保 安 等 内 部 机 构 其 它 公 司 则 成 立 了 跨 学 科 团 队 或 任 务 小 组, 专 门 管 理 与 执 法 机 构 之 间 的 关 系 一 些 私 营 机 构 表 示, 它 们 正 在 创 建 旨 在 加 强 与 执 法 机 构 合 作 和 信 息 交 流 的 机 制 656 鉴 于 服 务 提 供 商 从 执 法 机 构 那 里 收 到 的 数 据 请 求 日 益 增 多, 这 种 机 制 被 视 为 非 常 重 要 比 如, 一 个 国 际 电 信 运 营 商 表 示, 在 年 间, 该 公 司 收 到 的 正 式 计 算 机 数 据 请 求 增 加 了 50 倍 657 私 营 机 构 还 强 调, 它 们 经 常 收 到 国 内 和 国 外 执 法 机 构 的 请 求 许 多 公 司 表 示, 它 们 只 会 考 虑 外 国 执 法 机 构 通 过 正 式 国 家 的 渠 道 提 出 的 请 求 658 比 如, 一 些 公 司 表 示, 外 国 执 法 当 局 必 须 通 过 司 法 互 助 请 求 获 取 本 国 法 院 签 发 的 数 据 令 另 一 方 面, 同 时 在 多 个 国 家 拥 有 办 事 处 的 公 司 表 示, 在 不 同 国 家 开 展 经 营 活 动 始 终 都 要 考 虑 地 方 法 律 和 法 规 但 是, 就 接 收 国 际 执 法 请 求 而 言, 跨 国 私 营 机 构 通 常 只 承 认 其 主 要 所 在 地 的 管 辖 权 659 除 必 须 遵 守 公 司 所 在 地 管 辖 权 下 的 正 当 法 律 程 序 这 一 一 般 要 求 外, 一 些 私 营 机 构 指 出, 它 们 可 能 也 会 基 于 自 由 裁 量 执 行 外 国 执 法 机 构 提 出 的 非 正 式 请 求 660 比 如, 谷 歌 之 类 的 全 球 服 务 提 供 商 在 公 开 信 息 中 声 称, 利 用 司 法 互 助 约 和 其 它 外 交 与 合 作 安 排,[ 外 国 ] 机 构 可 通 过 [ 所 在 地 国 家 当 局 ] 为 其 合 法 侦 查 活 动 收 集 证 据, 同 时, 基 于 自 愿, 我 们 可 应 [ 外 国 ] 机 构 的 有 效 法 律 程 序 向 其 提 供 用 户 654 同 上 655 同 上 656 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 私 营 部 门 ) 问 题 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 私 营 部 门 ) 问 题 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 私 营 部 门 ) 问 题 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 私 营 部 门 ) 问 题 同 上 180

210 数 据, 但 前 提 是 这 种 请 求 必 须 与 国 际 准 则 [ 所 在 地 国 家 的 ] 法 律 谷 歌 自 己 的 政 策 和 请 求 国 的 法 律 相 一 致 661 这 更 加 说 明, 要 求 外 国 执 法 当 局 从 服 务 提 供 商 所 在 地 管 辖 机 构 那 里 获 得 必 要 的 传 票 令 状 或 命 令, 同 时 结 合 一 定 的 自 由 裁 量 权 在 本 国 法 律 和 客 户 使 用 款 的 限 度 内 提 供 数 据, 已 然 成 了 私 营 机 构 的 一 种 默 认 要 求 私 营 部 门 与 执 法 机 构 之 间 的 这 种 任 意 关 系 很 大 程 度 上 是 建 立 在 相 互 信 任 基 础 之 上 的, 因 此 并 不 具 有 法 律 约 束 力 正 因 为 如 此, 这 种 关 系 仅 存 在 于 有 限 的 地 理 区 域 或 社 会 政 治 领 域 比 如, 中 美 洲 的 一 家 公 司 表 示, 该 公 司 会 履 行 源 于 非 正 式 执 法 请 求 的 义 务, 但 仅 限 于 国 内 当 局 提 出 的 这 类 请 求 662 欧 洲 的 一 家 公 司 则 明 确 表 示, 该 公 司 会 以 对 待 国 内 当 局 请 求 相 同 的 方 式 对 待 外 国 执 法 当 局 提 出 的 非 正 式 请 求, 但 并 不 认 为 在 任 何 一 种 情 形 下 自 己 负 有 执 行 请 求 的 法 律 义 务 663 正 如 一 家 领 先 在 线 服 务 提 供 商 公 开 表 示 的 那 样, 我 们 是 本 着 善 意 与 当 局 进 行 合 作 的, 但 我 们 并 没 有 这 样 做 的 义 务 如 果 这 种 善 意 被 滥 用, 我 们 将 不 得 不 更 加 谨 慎 地 考 虑 这 种 合 作 664 句 话 说, 在 数 据 保 护 法 和 客 户 款 和 件 的 限 制 下, 服 务 提 供 商 在 数 据 披 露 方 面 拥 有 大 量 的 回 旋 余 地, 包 括 向 外 国 执 法 机 构 披 露 数 据 的 情 形 它 们 的 决 定 通 常 是 基 于 现 有 工 作 关 系 和 它 们 对 信 任 的 看 法 比 如, 一 家 全 球 性 网 络 设 备 提 供 商 表 示, 所 有 请 求 都 将 接 受 审 查, 以 确 保 其 技 术 可 行 性 及 与 国 别 特 定 [ ] 法 律 和 [ ] 人 权 法 规 的 一 致 性 665 两 个 因 素 即 一 ) 外 国 执 法 当 局 通 过 司 法 互 助 程 序 保 证 履 行 所 在 地 法 域 内 正 当 法 律 程 序 的 能 力 各 不 相 同 和 二 ) 非 正 式 信 任 关 系 网 络 的 存 在 的 结 合 导 致 了 全 球 服 务 提 供 商 在 执 行 外 国 信 息 请 求 时 的 力 度 差 异 根 据 谷 歌 透 明 报 告, 图 5.18 显 示 了 谷 歌 从 不 同 国 家 收 到 并 切 实 予 以 执 行 的 信 息 请 求 的 数 量 平 均 每 10 万 名 请 求 国 互 联 网 用 户 对 应 的 请 求 数 量 ) 666 从 图 中 可 以 看 出, 所 在 地 法 域 内 提 出 的 请 求 获 得 执 行 的 比 例 最 高, 而 其 它 国 家 所 提 请 求 获 得 执 行 的 比 例 各 异, 从 零 到 80% 不 等, 平 均 为 50% 左 右 这 种 情 况 可 能 是 一 些 因 素 造 成 的, 其 中 包 括 外 国 执 法 机 构 非 正 式 或 直 接 提 出 请 求, 而 不 是 通 过 司 法 互 助 方 式 提 出 请 求 的 程 度 谷 歌 对 待 不 同 国 家 非 正 式 请 求 的 公 司 政 策 和 外 国 当 局 提 出 司 法 互 助 请 求 的 能 力 等 换 661 比 如, 可 参 见 /userdatarequests/legalprocess/ 662 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 私 营 部 门 ) 问 题 同 上 664 上 议 院 和 下 议 院, 通 信 数 据 法 草 案 联 合 委 员 会 一 次 报 告, 6 节 管 辖 权 问 题 关 于 向 海 外 通 信 服 务 供 应 商 提 出 的 请 求 ),2012 年 11 月 28 日 665 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 私 营 部 门 ) 问 题 参 见 181

211 6 个 月 内 收 到 的 每 10 万 名 互 联 网 用 户 的 平 均 请 求 数 图 5.18 谷 歌 从 各 国 政 府 收 到 的 用 户 数 据 请 求 2011 年 1 月 1 日 至 2012 年 6 月 30 日 ) 俄 罗 斯 日 本 加 拿 大 未 执 行 的 请 求 充 分 或 部 分 执 行 的 请 求 墨 西 哥 土 耳 其 捷 克 丹 麦 荷 兰 瑞 士 阿 根 廷 爱 尔 兰 挪 威 以 色 列 执 法 部 门 与 私 营 机 构 之 间 的 非 正 式 关 系 可 超 越 为 侦 查 活 动 提 供 计 算 机 数 据 这 一 领 域 在 资 料 收 集 过 程 中, 各 国 政 府 和 私 营 机 构 均 表 示, 它 们 之 间 存 在 着 范 围 广 泛 的 合 作 领 域 比 如, 北 欧 的 一 个 国 家 表 示, 执 法 机 构 与 主 要 服 务 提 供 商 保 比 利 时 波 兰 韩 国 请 求 国 政 府 来 源 : 毒 品 和 犯 罪 问 题 办 公 室 根 据 谷 歌 透 明 报 告 所 作 的 陈 述 智 利 匈 牙 利 印 度 西 班 牙 巴 西 德 国 英 国 香 港 澳 大 利 亚 意 大 利 法 国 新 加 坡 波 兰 美 国 持 了 一 种 非 正 式 工 作 关 系, 以 更 新 联 系 信 息 和 制 定 正 式 的 数 据 交 流 程 序 667 其 它 国 家 也 指 出, 与 正 式 法 律 并 行 的 还 有 允 许 进 行 信 息 交 流 的 自 愿 行 为 准 则 668 若 干 国 家 特 别 强 调 了 执 法 机 构 与 电 信 公 司 和 服 务 提 供 商 之 间 的 关 系 比 如, 一 个 国 家 强 调, 执 法 机 构 与 电 信 行 业 特 别 是 大 型 行 业 参 与 者 保 持 一 种 密 切 关 系 这 种 关 系 主 要 用 以 探 讨 实 际 问 题 如 送 达 令 状 部 署 能 力 和 提 供 合 法 拦 截 信 息 的 最 佳 程 序 等 ) 技 术 问 题 如 电 信 网 络 的 运 行 等 ) 和 政 策 问 题 669 私 营 机 构 提 供 的 信 息 也 显 示, 许 多 公 司 并 不 仅 仅 是 电 子 服 务 提 供 商 都 与 执 法 机 构 建 立 了 合 作 关 系, 而 其 目 的 都 是 为 了 共 享 网 络 犯 罪 相 关 威 胁 和 趋 势 等 一 般 信 息, 以 便 推 动 举 报 可 疑 网 络 犯 罪 案 件 670 八 章 预 防 ) 将 对 网 络 犯 罪 领 域 的 公 私 合 作 进 行 更 为 广 泛 的 探 讨 667 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 同 上 669 同 上 670 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 私 营 部 门 ) 问 题

212 各 国 在 调 查 问 卷 中 的 答 复 表 明, 执 法 机 构 与 服 务 提 供 商 之 间 的 非 正 式 关 系 在 不 同 区 域 的 分 布 都 很 普 遍 图 5.19 显 示, 所 有 区 域 中 约 50-60% 之 间 的 国 家 都 表 示 存 在 这 种 非 正 式 关 系 671 图 5.19 执 法 机 构 与 服 务 提 供 商 之 间 的 非 正 式 关 系 欧 洲 n=19) 亚 洲 及 大 洋 洲 n=16) 美 洲 n=13) 存 在 不 存 在 非 洲 n=9)) 0% 20% 40% 60% 80% 100% 来 源 : 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 103n=56) 一 些 国 家 非 常 谨 慎 地 指 出, 执 法 机 构 与 服 务 提 供 商 之 间 的 非 正 式 关 系 包 括 分 享 并 不 会 对 私 人 客 户 数 据 构 成 影 响 672 的 信 息 但 是, 其 它 国 家 似 乎 表 示, 个 别 客 户 数 据 可 通 过 上 述 安 排 提 供 给 执 法 机 构 673 尽 管 执 法 机 构 与 服 务 提 供 商 之 间 持 久 高 效 的 关 系 可 为 网 络 犯 罪 的 有 效 侦 查 提 供 巨 大 帮 助, 但 这 种 安 排 必 须 符 合 法 治 和 国 际 人 权 标 准 正 如 本 章 探 讨 的 那 样, 这 些 标 准 包 括 必 须 充 分 明 确 执 法 当 局 可 在 何 种 件 和 情 形 下 有 权 获 取 计 算 机 数 据, 以 及 有 哪 些 旨 在 防 止 权 力 滥 用 的 充 分 而 有 效 的 保 障 措 施 等 674 比 如, 执 法 机 构 可 无 限 制 对 服 务 提 供 商 存 储 的 用 户 通 信 或 内 容 数 据 进 行 终 端 访 问 这 类 安 排 必 须 有 特 定 等 级 的 人 权 审 查 机 制 进 行 约 束 执 法 能 力 671 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 同 上 674 请 参 见 上 文 5.3 节 隐 私 与 侦 查 措 施 : 隐 私 保 护 和 程 序 保 障 措 施 的 存 在 675 比 如, 可 参 见 183

213 关 键 结 论 90% 多 的 答 复 国 开 始 成 立 专 门 机 构, 负 责 网 络 犯 罪 及 涉 及 电 子 证 据 犯 罪 的 侦 查 工 作 但 是, 在 发 展 中 国 家, 这 些 机 构 的 资 源 并 不 是 十 分 丰 富, 而 且 存 在 能 力 短 缺 发 展 水 平 较 低 的 国 家 拥 有 的 专 业 警 察 数 量 显 著 偏 少, 每 10 万 名 互 联 网 用 户 只 有 0.2 名 左 右, 而 在 较 发 达 国 家, 这 一 比 率 要 高 2-5 倍 据 报 告, 在 较 不 发 达 国 家, 约 70% 的 专 业 执 法 警 察 缺 乏 计 算 机 技 能 和 相 关 设 备 本 节 提 供 了 与 执 法 当 局 预 防 和 打 击 网 络 犯 罪 能 力 方 面 的 信 息 警 务 领 域 的 制 度 能 力 涉 及 许 多 方 面, 其 中 包 括 战 略 和 行 动 能 力 人 员 的 技 术 能 力 警 员 和 资 源 的 充 足 性 等 676 能 力 的 另 一 重 要 方 面 是 专 业 化 的 程 度 需 要 专 业 应 对 的 犯 罪 通 常 是 那 些 在 犯 罪 定 义 法 律 适 用 性 或 证 据 收 集 和 分 析 等 领 域 构 成 特 定 挑 战 的 犯 罪 677 由 于 网 络 犯 罪 具 备 了 所 有 这 些 特 征, 因 此 执 法 机 构 的 专 业 程 度 对 于 网 络 犯 罪 的 有 效 预 防 和 刑 事 司 法 应 对 至 关 重 要 执 法 的 专 业 性 可 体 现 在 组 织 和 人 员 两 个 层 面, 且 两 者 通 常 会 出 现 重 合 现 象 尽 管 在 网 络 犯 罪 和 电 子 证 据 领 域, 专 业 化 在 任 何 时 候 似 乎 都 是 一 种 必 备 能 力, 但 随 着 全 球 向 超 级 连 通 这 一 方 向 迈 进, 所 有 执 法 官 员 越 来 越 被 指 望 惯 常 地 处 理 和 收 集 电 子 证 据 组 织 的 专 业 化 对 调 查 问 卷 作 出 了 答 复 的 大 多 数 国 家 都 表 示, 它 们 已 有 针 对 网 络 犯 罪 的 专 业 执 法 机 构 超 过 75% 的 国 家 表 示 已 在 现 有 执 法 机 构 内 成 立 了 专 业 且 专 门 的 团 队, 而 约 15% 的 国 家 表 示 已 就 网 络 或 网 络 犯 罪 相 关 问 题 成 立 了 专 业 且 专 门 的 机 构 678 很 明 显, 高 度 发 达 国 家 人 类 发 展 指 数 高 于 0.8) 和 较 不 发 达 国 家 人 类 发 展 指 数 低 于 0.8) 都 表 示 其 执 法 机 构 已 实 现 了 很 高 的 专 业 化 程 度 尽 管 如 此, 较 不 发 达 国 家 的 机 构 类 型 更 为 广 泛 : 一 些 国 家 表 示 没 有 专 业 人 员, 而 另 一 些 国 家 则 表 示 虽 有 专 业 人 员, 但 没 有 将 其 组 织 起 来 成 立 专 门 的 团 队 除 一 个 国 家 外 非 洲 国 家 ), 在 调 查 问 卷 中 表 示 缺 乏 专 业 机 构 或 团 队 的 国 家 全 部 表 示 计 划 在 不 远 的 将 676 Katz, C.M., Maguire, E. R., Roncek, D.W., 专 业 化 团 伙 犯 罪 警 务 小 组 的 创 建. 警 务 杂 志, 253) 期, 页 677 Mace, R.R., 1999, 检 控 机 构 与 计 算 机 犯 罪 控 制 网 络 博 士 论 文 )AAT 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题

214 来 成 立 专 业 的 机 构 或 团 队 679 在 专 业 团 队 与 联 邦 地 区 州 和 城 市 执 法 部 门 和 机 构 的 融 合 发 展 程 度 方 面, 答 复 国 之 间 也 显 示 出 了 差 异 性 在 一 些 国 家, 所 有 联 邦 侦 查 机 构 都 有 专 门 的 网 络 犯 罪 团 队 680 其 它 国 家 则 表 示, 除 联 邦 级 别 的 团 队 外, 不 同 法 域 之 间 还 有 州 和 领 地 级 别 的 不 同 执 法 安 排 681 在 执 法 组 织 或 机 构 内 部 团 队 的 地 理 覆 盖 和 一 致 性 方 面, 各 国 的 答 复 也 显 示 出 了 相 当 大 的 差 异 性 682 若 干 国 家 表 示 已 成 立 国 家 级 专 业 团 队 或 机 构, 并 另 外 计 划 逐 步 增 加 一 线 人 员 和 团 队 图 5.20 网 络 犯 罪 预 防 和 打 击 执 法 架 构 100% 90% 专 业 专 门 的 机 构 80% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0% HDI <.8 n=33) HDI >.8 n=25) 专 业 专 门 的 团 队 其 它 专 业 团 队 无 团 队 专 业 人 员 非 专 业 一 般 人 员 来 源 : 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 113n=58) 发 达 国 家 经 常 表 示, 它 们 拥 有 范 围 广 泛 或 充 分 的 资 源, 尽 管 一 些 国 家 表 示, 就 开 展 侦 查 活 动 以 提 升 侦 查 能 力 而 言, 资 源 基 本 上 是 充 足 的, 且 所 有 资 源 都 足 以 让 我 们 完 成 手 头 的 工 作 但 为 了 改 善 工 作 成 果, 提 高 工 作 效 率 和 速 度, 我 们 仍 需 其 它 最 新 的 硬 件 和 软 件 资 源 683 其 它 更 发 达 国 家 也 表 示 存 在 具 体 的 人 员 发 展 需 求, 包 括 人 力 资 源 不 足 及 联 邦 警 察 和 州 警 在 资 源 充 足 度 方 面 的 差 异 等 它 们 表 示, 一 些 州 的 警 察 拥 有 充 足 的 能 力, 但 一 些 州 则 没 有 684 非 洲 和 亚 洲 的 679 同 上 680 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 同 上 682 同 上 683 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 同 上 185

215 发 展 中 国 家 则 表 示 需 要 取 证 工 具, 并 强 调 其 取 证 计 算 机 和 计 算 机 取 证 应 用 程 序 都 已 过 时 685 人 员 的 专 业 化 许 多 国 家 都 表 示, 它 们 有 专 业 打 击 网 络 犯 罪 的 执 法 警 察 686 但 是, 发 展 程 度 较 低 国 家 拥 有 的 专 业 警 察 人 数 要 少 得 多, 全 国 每 10 万 名 互 联 网 用 户 只 有 0.2 名 左 右 这 一 比 率 在 较 发 达 国 家 要 高 2-5 倍 在 所 有 国 家, 专 业 打 击 网 络 犯 罪 的 警 察 人 数 占 警 察 总 数 的 比 例 都 不 到 1% 687 图 5.21 按 国 家 发 达 程 度 分 列 的 专 业 警 察 的 数 量 占 警 察 总 数 的 百 分 比 / 每 10 万 名 互 联 网 用 户 的 专 业 警 察 数 占 警 察 总 数 的 百 分 比 每 10 万 名 互 联 网 用 户 的 警 察 数 0.00 HDI < countries) HDI countries) HDI > countries) 来 源 : 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 115 和 问 题 61n=44) 总 体 而 言, 约 40% 的 答 复 国 表 示, 它 们 的 专 业 网 络 犯 罪 警 察 拥 有 高 级 IT 技 能 ; 只 有 30% 多 一 点 的 答 复 国 表 示, 它 们 的 专 业 警 察 拥 有 中 级 IT 技 能 ;20% 的 答 复 国 表 示, 它 们 的 专 业 警 察 拥 有 基 本 的 IT 技 能 ; 而 6% 的 国 家 表 示, 它 们 的 专 业 警 察 没 有 任 何 IT 技 能 但 是, 这 一 整 体 形 势 掩 盖 了 按 国 家 发 展 程 度 分 类 的 显 著 差 异 性 在 高 度 发 达 国 家, 约 70% 的 专 业 警 察 据 报 拥 有 高 级 IT 技 能, 且 拥 有 尖 端 计 算 机 设 备, 但 在 较 685 同 上 686 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 基 于 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 115 调 查 结 果 进 行 的 计 算, 及 最 近 年 份 的 联 合 国 犯 罪 趋 势 与 刑 事 司 法 体 系 运 作 调 查 结 果 186

216 不 发 达 国 家, 这 一 比 例 只 有 20% 左 右 相 比 之 下, 约 45% 的 较 不 发 达 国 家 表 示, 它 们 的 专 业 网 络 犯 罪 警 察 只 拥 有 基 本 的 IT 技 能, 且 只 有 中 级 计 算 机 设 备 可 供 其 使 用 然 而 在 一 国 内 部, 这 种 情 况 的 差 异 也 可 能 极 大 比 如, 一 个 国 家 表 示, 无 法 笼 统 地 说 明 全 部 情 形 688 一 些 团 队 拥 有 适 当 的 设 备 和 软 件, 但 雇 员 的 ) 技 能 水 平 不 足 以 解 决 许 多 问 题 其 它 团 队 虽 然 拥 有 专 业 的 高 级 警 官, 却 缺 少 先 进 资 源 689 图 5.22 各 国 报 告 的 执 法 技 术 能 力 100% 90% 80% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0% HDI <.8 n=31) HDI >.8 n=23) 拥 有 高 级 IT 技 能 和 先 进 计 算 机 设 备 拥 有 中 级 IT 技 能 和 一 些 先 进 的 计 算 机 设 备 拥 有 基 本 IT 技 能 和 中 级 计 算 机 设 备 没 有 IT 技 能 或 计 算 机 设 备 来 源 : 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 116n=54) 人 员 的 发 展 大 多 数 国 家 表 示, 它 们 为 专 业 和 非 专 业 执 法 人 员 都 提 供 了 某 些 网 络 相 关 培 训 专 业 执 法 警 察 接 受 的 培 训 内 容 广 泛, 从 技 术 取 向 和 基 本 侦 查 技 能 到 证 据 和 取 证 问 题 等, 不 一 而 足 据 报 告, 多 元 培 训 主 题 35%) 计 算 机 证 据 的 保 全 约 20%) 和 网 上 儿 童 剥 削 约 15%) 等 是 专 业 警 察 培 训 最 常 见 的 主 题 事 项 其 它 专 题 还 包 括 高 级 互 联 网 侦 查 数 字 取 证 特 殊 取 证 软 件 的 使 用 和 恶 意 软 件 分 析 等 图 5.23 专 业 执 法 警 察 培 训 的 主 题 事 项 688 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 同 上 187

217 专 业 警 察 培 训 项 目 的 难 易 程 度 和 覆 盖 范 围 也 大 不 相 同 在 一 些 国 家, 所 有 专 业 警 察 都 要 接 受 网 络 犯 罪 培 训, 无 论 是 以 现 场 方 式 还 是 在 线 方 式, 而 在 其 它 国 家, 只 有 部 分 团 队 的 警 察 才 可 接 受 关 于 基 本 网 络 犯 罪 术 语 或 基 本 侦 查 方 法 的 全 国 性 培 训 一 些 国 家 表 示, 它 们 还 提 供 了 关 于 基 本 IT 意 识 技 术 驱 动 型 犯 罪 意 识 数 据 证 据 保 全 和 远 程 取 证 软 件 等 内 容 的 培 训 这 些 培 训 要 么 融 入 了 专 业 警 察 的 日 常 训 练, 要 么 按 警 察 的 需 求 提 供 定 期 培 训 是 执 法 能 力 建 设 的 一 个 重 要 组 成 部 分, 因 为 这 种 培 训 可 使 专 业 警 察 了 解 最 新 的 技 术 和 发 展 动 态 在 高 度 发 达 国 家 和 较 不 发 达 国 家 中, 提 供 定 期 培 训 每 年 一 次 以 上 ) 的 大 约 在 50% 至 60% 之 间 但 是, 在 一 些 较 不 发 达 国 家, 这 种 培 训 要 么 很 少, 要 么 根 本 就 没 有 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题

218 图 5.24 专 业 执 法 警 察 培 训 的 频 率 100% 定 期 每 年 2 次 以 上 ) 90% 80% 定 期 每 年 少 于 2 次 ) 70% 60% 必 要 时 就 新 问 题 / 主 题 提 供 培 训 50% 仅 在 警 察 要 求 时 提 供 培 训 40% 30% 仅 在 入 职 时 提 供 一 些 初 始 培 训 20% 10% 其 他 0% HDI <.8 n=32) HDI >.8 n=24) 没 有 任 何 培 训 专 业 警 察 的 培 训 通 常 是 由 执 法 机 构 内 部 的 培 训 团 队 直 接 提 供 的 约 15% 的 国 家 表 示, 国 际 或 区 域 组 织 是 其 专 业 网 络 犯 罪 执 法 警 察 培 训 的 提 供 方 这 表 明, 这 些 组 织 在 提 供 技 术 援 助 方 面 扮 演 了 重 大 角 色 六 章 电 子 证 据 与 刑 事 司 法 ) 将 对 技 术 援 助 的 需 求 和 提 供 进 行 更 加 详 细 的 探 讨 图 5.25 专 业 执 法 警 察 培 训 的 提 供 方 来 源 : 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 118n=56) 由 于 电 子 证 据 成 了 所 有 类 型 犯 罪 侦 查 的 一 个 重 要 组 成 部 分, 因 此 越 来 越 需 要 非 专 业 执 法 警 察 从 事 基 本 的 计 算 机 相 关 侦 查 活 动 各 国 对 调 查 问 卷 的 答 复 显 示 了 它 们 在 向 非 专 业 执 法 警 察 提 供 网 络 相 关 培 训 方 面 的 显 著 差 异 约 25% 的 国 家 既 包 括 高 度 发 达 国 家 和 较 不 发 达 国 家 表 示 向 非 专 业 警 察 提 供 了 基 本 的 互 联 网 结 构 和 概 念 相 关 培 训 但 是, 约 40% 的 较 不 发 达 国 家 表 示, 它 们 未 向 非 专 业 警 察 提 供 任 何 网 络 犯 罪 或 电 子 证 据 相 关 培 训 尽 管 如 此, 许 多 国 家 仍 强 调, 它 们 有 改 善 非 专 业 警 察 网 络 犯 罪 相 关 培 训 的 努 力 比 如, 一 个 国 家 表 示, 它 们 正 189

219 开 始 实 施 一 个 主 流 化 项 目, 以 便 使 所 有 警 察 对 网 络 犯 罪 及 相 关 侦 查 技 术 和 法 律 有 一 个 基 本 的 了 解 691 另 一 个 国 家 则 表 示, 作 为 某 些 一 般 侦 查 课 程 的 组 成 部 分, 正 规 警 察 要 接 受 计 算 机 相 关 证 据 保 全 方 面 的 培 训 692 其 它 国 家 则 指 出, 网 络 犯 罪 主 题 正 被 纳 入 正 规 的 警 察 教 育 课 程, 693 而 我 们 技 术 培 训 平 台 上 的 在 线 课 程 694 也 在 提 供 由 警 察 自 主 发 起 的 培 训 图 5.26 非 专 业 执 法 人 员 的 培 训 100% 90% 80% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 10% 0% HDI <.8 n=33) HDI >.8 n=23) 有, 计 算 机 相 关 证 据 / 保 全 方 面 的 培 训 有, 网 络 犯 罪 法 基 本 因 素 方 面 的 培 训 有, 但 仅 有 互 联 网 结 构 和 概 念 方 面 的 基 本 培 训 其 它 情 形 无 培 训 来 源 : 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 120n=56) 691 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 同 上 693 同 上 694 同 上 190

220 六 章 电 子 证 据 与 刑 事 司 法 本 章 审 视 了 网 络 犯 罪 案 件 的 刑 事 司 法 程 序, 首 先 探 讨 通 过 数 字 取 证 发 现 收 集 和 分 析 电 子 证 据 的 必 要 性 同 时, 本 章 考 察 了 电 子 证 据 在 刑 事 审 判 中 的 采 信 和 使 用 情 况, 并 证 明 了 许 多 检 控 挑 战 如 何 对 刑 事 司 法 系 统 运 作 产 生 影 响 此 外, 本 章 将 执 法 部 门 与 刑 事 司 法 部 门 的 能 力 需 求 结 合 起 来, 以 便 提 供 必 要 的 技 术 援 助 6.1 电 子 证 据 与 数 字 取 证 导 言 关 键 结 论 证 据 是 指 在 审 判 中 用 以 认 定 个 人 有 罪 或 无 罪 相 关 事 实 的 手 段, 而 电 子 证 据 就 是 以 电 子 或 数 字 形 式 存 在 的 所 有 这 类 材 料 数 字 取 证 涉 及 有 证 据 价 值 信 息 的 恢 复 这 类 信 息 通 常 易 变 且 容 易 损 坏 取 证 技 术 包 括 逐 点 创 建 所 存 储 和 删 除 的 信 息 的 副 本 封 阻 续 写 功 能 以 保 证 原 信 息 不 被 修 改 以 及 加 密 文 档 混 列 码, 或 称 数 字 签 名, 从 而 能 够 显 示 信 息 的 改 动 刑 事 诉 讼 中 的 电 子 证 据 证 据 是 指 在 审 判 中 用 以 认 定 个 人 有 罪 或 无 罪 相 关 事 实 的 手 段, 而 电 子 证 据 就 是 以 电 子 或 数 字 形 式 存 在 的 所 有 这 类 材 料 如 一 章 全 球 连 通 性 ) 所 述, 电 子 证 据 不 仅 对 网 络 犯 罪 的 侦 查 和 检 控 至 关 重 要, 而 且 对 所 有 犯 罪 都 越 来 越 重 要 因 此, 完 善 的 电 子 证 据 法 律 框 架, 以 及 执 法 和 司 法 部 门 发 现 收 集 和 分 析 电 子 证 据 的 能 力, 对 于 有 效 应 对 犯 罪 至 关 重 要 在 资 料 收 集 过 程 中, 各 国 被 问 及 执 法 当 局 和 检 察 官 收 集 和 处 理 电 子 证 据 的 能 力 的 问 题 此 外, 各 国 还 被 问 及 关 于 电 子 证 据 法 律 框 架 包 括 适 用 于 电 子 证 据 的 采 信 和 证 据 法 律 及 规 则 的 问 题 695 在 考 察 各 国 答 复 之 前, 本 节 就 电 子 证 据 的 性 质 及 其 收 集 手 段 包 括 数 字 取 证 作 了 一 个 简 要 介 绍 证 据 的 生 成 : 用 户 与 计 算 机 设 备 之 间 的 互 动 产 生 了 大 量 由 计 算 机 生 成 的 数 字 痕 迹 有 时 称 为 数 字 指 纹 或 赝 像 ) 与 犯 罪 行 为 有 潜 在 关 联 的 计 算 机 数 据 和 电 子 通 信 可 能 包 含 了 海 量 的 图 片 视 频 电 子 邮 件 聊 天 记 录 和 系 统 数 据 因 此, 在 这 些 数 据 中 发 现 相 关 信 息 可 能 是 一 项 极 其 耗 时 的 工 作 此 外, 文 件 格 式 操 作 系 695 参 见 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 和 问 题

221 统 应 用 软 件 和 硬 件 细 节 的 多 样 性 也 加 剧 了 发 现 相 关 信 息 这 一 过 程 的 复 杂 性 计 算 机 赝 像 可 轻 易 修 改 覆 盖 或 删 除, 因 此 对 必 须 验 证 和 核 实 数 字 信 息 来 源 的 情 形 造 成 了 挑 战 696 而 且, 各 法 域 之 间 的 证 据 规 则 差 异 相 当 大, 甚 至 在 法 律 传 统 相 似 的 国 家 之 间 也 如 此 但 总 体 上, 秉 承 了 普 通 法 传 统 的 法 律 体 系 倾 向 于 制 定 明 确 的 证 据 采 信 规 则, 而 在 秉 承 了 民 法 传 统 的 法 律 体 系 下, 证 据 的 采 信 可 能 会 更 为 灵 活, 因 为 专 业 法 官 对 法 院 程 序 仍 然 保 持 着 高 度 的 控 制 力, 但 证 据 的 权 衡 包 括 证 据 可 靠 性 和 真 实 性 的 确 定 等 ) 仍 需 遵 循 一 套 完 整 的 规 则 697 在 许 多 法 律 体 系 下, 证 据 提 出 者 必 须 证 明 旨 在 维 护 数 字 信 息 完 整 性 的 程 序 的 质 量, 而 证 明 的 时 间 跨 度 需 覆 盖 从 数 字 信 息 的 生 成 到 当 庭 出 示 这 一 过 程 数 字 信 息 的 完 整 性 和 真 实 性 对 证 据 的 分 量 特 别 是 可 靠 性 和 可 信 度 有 着 直 接 影 响 寻 求 提 出 证 据 的 一 方 通 常 必 须 证 明 证 据 的 连 续 性 或 监 管 链, 以 证 明 该 证 据 没 有 被 篡 改 或 以 其 它 方 式 变 更 证 据 的 连 续 性 通 常 是 一 个 事 实, 而 监 管 链 则 是 在 证 据 从 一 个 地 方 转 移 到 另 一 个 地 方 的 过 程 中 用 于 维 护 和 记 录 证 据 时 间 顺 序 表 的 一 种 机 制 698 就 数 字 信 息 而 言, 证 据 的 连 续 性 必 须 同 时 体 现 在 接 收 或 扣 押 时 ) 用 于 储 存 数 据 的 实 体 设 备 和 存 在 于 该 设 备 的 存 储 数 据 上 699 因 此, 提 供 证 据 的 一 方 必 须 证 明 : 一 ) 从 该 设 备 获 取 的 数 字 信 息 是 存 储 于 该 设 备 原 数 据 真 实 且 准 确 的 再 现 即 真 实 性 ); 二 ) 寻 求 引 入 作 为 证 据 使 用 的 该 设 备 和 数 据 与 原 先 发 现 且 后 来 扣 押 的 设 备 和 数 据 完 全 相 同 即 完 整 性 ) 这 样 做 的 目 的 是 表 明 该 设 备 与 证 据 主 张 者 声 称 的 并 无 二 致, 且 该 数 据 是 可 信 未 被 篡 改 或 变 更 的 700 计 算 机 生 成 信 息 和 计 算 机 存 储 信 息 的 可 靠 性 也 是 人 们 质 疑 的 对 象, 因 为 如 果 计 算 机 的 操 作 系 统 和 程 序 存 在 安 全 漏 洞, 就 可 能 导 致 数 字 信 息 的 完 整 性 受 到 威 胁 采 用 电 子 证 据 时, 法 院 会 考 虑 到 电 子 信 息 容 易 受 到 人 为 操 纵, 并 强 调 证 据 提 出 方 需 证 明 计 算 机 在 留 存 和 找 回 相 关 信 息 方 面 的 准 确 性 701 当 生 成 信 息 的 计 算 机 系 统 没 有 牢 靠 的 安 全 控 件 时, 该 计 算 机 生 成 的 信 息 如 日 志 文 件 记 录 ) 可 能 也 会 遭 到 质 疑, 尽 管 这 类 信 息 可 能 详 细 记 录 了 某 一 计 算 机 网 络 或 其 它 设 备 上 的 活 动 702 除 需 证 明 证 据 的 真 实 性 和 完 整 性 外, 在 某 些 法 域, 特 定 证 据 规 则 的 适 用 也 会 对 电 子 证 据 的 使 用 构 成 挑 战 比 如, 证 据 提 出 方 可 能 需 要 证 明 其 提 出 的 电 子 证 据 696 比 如, 可 参 见 美 国 诉 Whitaker 一 案,127 F3d 595 七 巡 回 上 诉 法 院,1997) 697 参 见 Jackson, J.D. & Summers, S. J., 2012, 刑 事 证 据 的 国 际 化 : 超 越 普 通 法 和 民 法 的 传 统, 剑 桥 : 剑 桥 大 学 出 版 社 698 Casey, E., 2011, 电 子 证 据 与 计 算 机 犯 罪 : 取 证 学 计 算 机 与 互 联 网, 纽 约 :Elsevier 699 美 国 司 法 部,2007, 法 庭 上 的 数 字 证 据 : 执 法 人 员 和 检 察 官 操 作 指 南, 国 家 司 法 研 究 所, 16 页 700 Marcella Jr., A. J., Greenfield, R. S. 编 ),2002, 网 络 取 证 : 计 算 机 犯 罪 证 据 收 集 审 查 和 提 交 现 场 作 业 手 册, 二 版,Boca Raton: CRC 出 版 社, 136 页 701 参 见 American Express Travel 相 关 服 务 公 司 诉 债 务 人 Vee Vinhnee 一 案,336 BR 437 九 上 诉 巡 回 法 院 破 产 上 诉 委 员 会,2006 年 12 月 16 日 ), 18 页 702 Chaikin, D., 2006, 网 络 攻 击 行 为 的 网 络 侦 查 : 数 字 证 据 的 局 限 性, 犯 罪 法 律 与 社 会 变 革 期 刊, ) 期, 文 章 跨 度 为 页, 具 体 为 249 页 192

222 703 属 于 通 常 禁 止 的 传 闻 证 据 之 外 的 特 定 例 外 情 形, 或 其 出 示 的 计 算 机 数 据 的 704 打 印 件 满 足 了 诸 如 最 佳 证 据 规 则 之 类 要 求 根 据 各 国 在 调 查 报 告 中 的 答 复, 本 章 将 对 各 国 对 待 这 些 问 题 的 方 式 进 行 探 讨 数 字 取 证 相 对 而 言, 许 多 形 式 的 电 子 证 据 可 能 会 更 为 直 接, 如 犯 罪 分 子 发 出 的 现 存 电 子 邮 件 的 打 印 件 或 互 联 网 服 务 提 供 商 直 接 提 交 的 IP 连 接 日 志 另 一 方 面, 其 它 形 式 的 电 子 证 据 则 可 能 需 要 先 进 技 术 才 能 获 取, 如 利 用 先 进 技 术 恢 复 计 算 机 或 网 络 活 动 或 数 据 的 痕 迹, 从 而 提 供 犯 罪 行 为 的 证 据 数 字 取 证 是 取 证 科 学 的 一 个 分 支, 涉 及 到 收 集 和 侦 查 数 字 和 计 算 机 系 统 中 的 资 料 为 发 现 这 类 资 料 的 痕 迹, 数 字 取 证 专 家 要 利 用 计 算 机 能 够 记 录 和 存 储 自 身 及 其 用 户 几 乎 所 有 活 动 详 情 的 性 能 趋 势 取 证 场 景 : 网 吧 计 算 机 诈 骗 证 据 场 景 : 犯 罪 分 子 企 图 通 过 电 子 邮 件 实 施 诈 骗 警 方 通 过 证 据 得 知, 相 关 电 子 邮 件 可 能 是 从 当 地 一 家 网 吧 的 台 式 计 算 机 上 发 送 的 在 许 多 方 面, 典 型 的 网 吧 设 置 都 与 家 庭 网 络 环 境 类 似, 即 由 多 个 通 过 有 线 和 无 线 网 络 设 备 连 接 在 一 起 的 台 式 或 便 携 式 计 算 机 组 成 为 方 便 计 费, 网 吧 可 能 要 进 行 用 户 身 份 认 证 在 一 些 法 域, 这 是 法 定 要 求, 从 而 为 追 踪 特 定 时 间 特 定 计 算 机 与 个 人 用 户 的 联 系 提 供 了 可 能 此 外, 还 可 以 通 过 监 控 摄 像 头 的 录 像, 查 明 特 定 时 间 使 用 某 一 计 算 机 的 个 人 的 身 份 如 果 侦 查 行 动 足 够 迅 速, 或 事 先 获 知 了 某 一 犯 罪 活 动, 取 证 侦 查 员 就 可 以 实 地 访 问 相 关 计 算 机 并 开 展 标 准 侦 查 活 动 但 是, 由 于 网 吧 设 备 的 公 共 性 质, 这 一 过 程 可 能 会 复 杂 化, 因 为 相 关 计 算 机 可 能 会 留 下 许 多 其 它 用 户 的 活 动 痕 迹 和 家 庭 网 络 相 比, 网 吧 通 常 要 处 理 更 多 的 用 户 和 通 信, 因 此 可 能 会 有 诸 如 代 理 服 务 器 之 类 的 其 它 网 络 设 备, 以 存 储 一 些 用 户 经 常 访 问 的 网 页 的 拷 贝, 从 而 加 快 通 信 速 度 此 外, 网 吧 还 可 能 会 有 防 火 墙 安 全 硬 件 这 些 设 备 都 可 用 于, 对 与 用 户 可 疑 活 动 有 关 的 网 络 活 动 开 展 痕 迹 分 析 储 存 在 电 子 设 备 如 计 算 机 和 手 机 上 的 信 息 不 仅 易 变, 而 且 在 侦 查 过 程 中 很 容 易 被 更 改 或 损 坏 与 此 同 时, 这 类 信 息 很 容 易 复 制 因 此, 许 多 数 字 取 证 侦 查 行 703 传 闻 通 常 被 定 义 为 为 证 明 所 主 张 论 点 的 真 实 性 而 将 某 些 在 其 它 场 合 所 作 声 明 作 为 证 据 提 交 的 情 形 Halbury s Laws, 17 卷 ) 某 些 类 型 的 数 字 证 据 严 格 来 说 可 构 成 传 闻 证 据, 但 在 商 业 记 录 这 类 例 外 情 形 下 可 予 以 采 信 请 参 见 Thomson, L. L., 2011, 电 子 文 档 作 为 证 据 在 美 国 法 院 的 采 信 状 况, 附 件 IX.B.1, 科 研 图 书 馆 中 心, 人 权 电 子 证 据 研 究 704 作 为 一 般 原 则, 法 院 有 权 获 得 可 以 提 供 的 最 佳 证 据 如 果 适 用 最 佳 证 据 规 则, 原 件 的 拷 贝 可 能 不 能 作 为 证 据 采 信, 除 非 证 据 提 交 方 可 证 明 因 毁 损 或 其 它 情 形 无 法 提 供 原 件 从 技 术 上 讲, 计 算 机 或 其 它 存 储 设 备 中 信 息 的 打 印 件 可 能 会 被 视 为 非 原 件 但 是, 在 一 些 法 域, 最 佳 证 据 规 则 并 不 排 除 打 印 件 作 为 证 据 使 用, 只 要 打 印 件 准 确 反 映 了 真 实 数 据 即 可 比 如, 可 参 见 Doe 诉 美 国 一 案,805 F. Supp.1513, 1517D. Hawaii, 1992); Laughner 诉 州 政 府 一 案,769 N.E. 2d 1147, 159Ind. Ct. App. 2002) 193

223 动 的 关 键 一 步 就 是 创 建 存 储 设 备 的 真 实 取 证 映 像 或 点 对 点 拷 贝 ), 尽 可 能 详 细 地 拷 贝 原 设 备 所 含 信 息 通 过 操 作 该 映 像 而 非 原 设 备 自 身, 侦 查 人 员 可 在 不 影 响 原 数 据 的 情 况 下 对 数 据 进 行 审 查, 从 而 为 避 免 任 何 篡 改 或 伪 造 行 为 提 供 了 防 护 措 施 取 证 映 像 通 常 是 借 助 于 被 称 为 写 入 阻 止 工 具 的 特 殊 设 备 创 建 的, 而 该 设 备 可 防 止 对 原 始 数 据 进 行 任 何 更 改 705 除 创 建 存 储 信 息 的 点 对 点 拷 贝 这 一 能 力 外, 其 它 重 要 的 取 证 工 具 还 包 括 使 用 数 据 雕 复 或 文 件 雕 复 软 件, 在 原 文 件 丢 失 后 从 仍 然 位 于 存 储 设 备 上 的 原 始 数 据 残 余 中 找 回 被 删 除 或 损 坏 的 文 件 706 此 外, 为 迅 速 准 确 地 比 较 文 件, 分 析 工 具 利 用 与 特 定 数 据 独 特 签 名 相 对 应 的 加 密 混 列 码 由 于 即 便 是 对 原 数 据 进 行 的 最 微 小 的 改 动 也 会 导 致 不 同 的 混 列 码 取 证 场 景 : 从 移 动 电 话 运 营 商 处 获 取 密 谋 实 施 严 重 犯 罪 相 关 证 据 场 景 : 某 人 因 涉 嫌 密 谋 杀 人 而 受 到 调 查 作 为 侦 查 活 动 的 一 部 分, 警 方 要 求 该 嫌 犯 使 用 的 移 动 电 话 运 营 商 提 供 相 关 数 据 如 果 添 加 了 可 显 示 用 户 实 际 位 置 的 地 理 定 位 数 据, 移 动 电 话 服 务 提 供 商 的 能 力 与 互 联 网 服 务 提 供 商 兼 标 准 电 话 服 务 提 供 商 的 能 力 相 似 在 大 多 数 法 域, 话 务 详 情 都 会 记 录 被 拨 打 电 话 的 号 码 及 通 话 的 时 间 和 长 度, 因 此 窃 听 功 能 很 大 程 度 上 与 其 它 电 话 服 务 提 供 商 的 功 能 类 似 此 类 信 息 可 显 示 与 他 人 通 话 的 规 律, 并 提 供 真 实 事 件 之 间 的 相 关 性, 如 实 施 犯 罪 后 立 即 拨 打 电 话 但 是, 移 动 电 话 最 大 的 差 异 在 于, 该 设 备 通 常 一 直 为 其 所 有 人 持 有, 且 一 直 连 接 转 发 电 话 信 号 的 当 地 移 动 基 站 通 过 追 踪 特 定 时 刻 移 动 电 话 接 入 的 基 站, 即 可 在 一 定 范 围 内 推 断 移 动 电 话 所 有 人 的 位 置 如 移 动 电 话 活 跃 地 使 用 多 个 基 站 以 后 形 成 一 个 三 角 区, 即 可 将 移 动 电 话 的 定 位 精 度 提 高 至 数 十 米 之 内 根 据 法 域 和 数 据 留 存 政 策, 移 动 服 务 提 供 商 可 存 储 任 何 时 候 接 收 或 发 送 信 息 或 任 何 时 候 接 打 电 话 的 移 动 电 话 的 地 理 位 置 信 息, 正 如 欧 盟 数 据 留 存 指 令 要 求 的 那 样 其 它 法 域 可 能 不 会 存 储 这 类 信 息, 除 非 执 法 机 构 明 确 要 求 这 样 做 在 这 种 情 形 下, 明 确 的 三 角 定 位 即 可 通 过 手 机 准 确 确 定 个 人 的 位 置 不 同 设 备 要 求 不 同 的 侦 查 和 取 证 技 术 比 如, 移 动 设 备 的 侦 查 就 需 要 一 套 不 同 于 台 式 计 算 机 或 网 络 服 务 器 侦 查 的 工 具 就 信 息 提 取 而 言, 不 同 类 型 的 硬 件 软 件 和 操 作 系 统 都 会 提 出 不 同 的 挑 战 705 美 国 国 家 标 准 和 技 术 研 究 所,2004, 硬 盘 写 入 阻 止 设 备 规 格,2.0 版 706 Gutmann, P., 1996, 磁 性 和 半 导 体 存 储 器 数 据 的 安 全 删 除, 美 国 高 等 计 算 机 系 统 协 会 USENIX) 六 届 安 全 研 讨 会 论 文 194

224 计 算 机 取 证 的 重 点 是 对 家 庭 和 商 业 这 两 种 环 境 下 的 传 统 台 式 计 算 机 和 便 携 式 计 算 机 进 行 分 析 计 算 机 通 常 装 有 存 储 了 大 量 信 息 的 高 容 量 硬 盘, 而 其 内 容 包 括 图 片 和 视 频, 以 及 网 络 浏 览 历 史 电 子 邮 件 和 即 时 通 讯 信 息 等 而 且, 这 些 计 算 机 通 常 运 行 着 少 数 几 个 常 见 的 操 作 系 统, 如 Windows Mac OS Linux 等 移 动 设 备 取 证 审 查 的 是 低 能 量 移 动 设 备 与 计 算 机 相 比, 移 动 设 备 的 存 储 能 力 较 低, 而 辅 助 其 实 现 通 话 和 互 联 网 浏 览 功 能 的 软 件 也 较 为 简 单 但 是, 就 功 能 处 理 能 力 和 软 件 而 言, 移 动 电 话 与 计 算 机 之 间 的 差 距 正 在 不 断 缩 小 它 的 显 著 特 征 之 一 是 移 动 性 即 一 直 随 机 主 移 动 的 性 质 和 持 续 的 连 通 性 这 一 特 征 将 对 现 代 系 统 中 合 理 地 监 控 准 确 地 理 位 置 造 成 影 响 移 动 电 话 通 常 存 有 相 对 完 整 的 联 系 人 列 表 和 通 话 记 录, 其 所 有 数 据 和 信 息 通 常 都 要 经 由 移 动 互 联 网 服 务 提 供 商 的 网 络, 因 而 可 使 侦 查 人 员 获 取 大 量 电 话 使 用 相 关 信 息 另 一 方 面, 平 板 设 备 通 常 不 过 是 移 动 电 话 的 升 级 版, 因 而 可 适 用 为 移 动 电 话 设 计 的 各 类 工 具 案 例 : 互 联 网 敲 诈 犯 罪 分 子 的 锁 定 一 个 北 美 国 家 ) 针 对 敲 诈 犯 罪 嫌 疑 人 的 一 次 执 法 侦 查 活 动 展 示 了 用 于 追 踪 在 线 犯 罪 分 子 的 一 些 技 术 被 告 威 胁 在 其 自 己 的 社 交 网 页 上 张 贴 受 害 人 的 性 图 像 首 先, 侦 查 人 员 从 社 交 网 站 的 安 全 部 门 调 取 了 受 害 人 账 户 的 登 录 信 息 这 些 信 息 显 示, 登 录 行 为 全 部 来 源 于 同 一 个 IP 地 址 在 不 到 两 个 月 的 时 间 内, 使 用 该 IP 地 址 的 人 共 访 问 了 176 个 不 同 的 账 户, 且 大 部 分 访 问 都 是 通 过 同 一 台 计 算 机 进 行 的 被 黑 后, 许 多 账 户 的 用 户 都 没 有 再 继 续 使 用 这 些 账 户 此 外, 嫌 疑 人 使 用 同 一 IP 地 址 访 问 了 自 己 的 账 户 190 次, 超 过 任 何 其 它 地 址 而 且, 嫌 疑 人 还 通 过 该 地 址 登 陆 了 一 名 受 害 人 的 网 络 邮 件 账 户 共 计 52 次 还 有 一 次, 嫌 疑 人 通 过 在 其 社 交 信 息 中 列 为 其 雇 主 的 公 司 IP 单 独 登 陆 过 一 次 自 己 的 账 户 基 于 上 述 事 实, 执 法 机 构 向 互 联 网 服 务 提 供 商 提 出 了 请 求, 要 求 后 者 提 供 与 该 IP 地 址 有 关 的 用 户 信 息 一 周 之 内, 负 责 嫌 疑 人 IP 地 址 的 互 联 网 服 务 提 供 商 提 供 了 相 关 用 户 信 息, 其 中 包 括 了 与 其 它 公 共 记 录 相 匹 配 的 一 个 物 理 地 址 于 是, 侦 查 人 员 赶 往 该 地 点 执 行 了 一 项 搜 查 令, 扣 押 了 同 月 后 期 可 用 于 指 控 嫌 疑 人 的 其 它 证 据 来 源 : 网 络 取 证 技 术 如 今 已 至 关 重 要, 因 为 移 动 电 话 和 计 算 机 及 其 众 多 功 能 都 与 在 线 服 务 和 云 存 储 有 关 这 些 服 务 将 数 据 存 在 互 联 网 上, 而 不 是 用 户 自 己 的 设 备 上 因 此, 如 果 不 使 用 网 络 分 析 技 术, 就 只 能 收 集 到 很 少 的 用 户 相 关 信 息 网 络 通 信 大 都 是 转 瞬 即 逝 的 因 此, 要 获 得 网 络 活 动 相 关 详 情, 就 必 须 实 时 收 集 和 储 存 网 络 通 信 数 据, 以 便 进 行 后 续 分 析 这 种 后 续 分 析 包 括 对 防 火 墙 入 侵 检 测 和 预 防 系 统 之 类 网 络 设 备 日 志 文 件 的 分 析, 以 及 对 记 录 下 来 的 网 络 通 信 内 容 如 可 能 ) 195

225 的 分 析 707 在 侵 入 者 可 能 已 经 访 问 过 计 算 机 系 统 的 情 况 下, 该 计 算 机 系 统 上 的 任 何 数 据 都 可 能 已 被 该 侵 入 者 破 坏 了 在 这 种 情 况 下, 该 计 算 机 系 统 上 的 活 动 日 志 文 件 可 能 会 被 人 们 认 为 不 再 可 靠, 因 此 网 络 取 证 就 成 了 分 析 师 获 得 数 据 的 唯 一 来 源 了 网 络 取 证 侦 查 的 主 要 挑 战 在 于 如 何 从 有 限 的 日 志 数 据 中 重 构 网 络 上 发 生 过 的 活 动, 而 其 目 的 可 能 是 发 现 攻 击 企 图 对 系 统 进 行 的 非 法 访 问 和 拒 绝 服 务 企 图 等, 以 及 发 现 个 人 在 特 定 时 间 访 问 过 哪 些 资 源 的 相 关 数 据 6.2 数 字 取 证 及 电 子 证 据 处 理 能 力 关 键 结 论 尽 管 几 乎 所 有 国 家 都 有 一 定 的 数 字 取 证 能 力, 但 所 有 区 域 的 许 多 答 复 国 都 表 示 仍 存 在 各 种 问 题, 例 如 缺 乏 足 够 的 取 证 侦 查 人 员 联 邦 和 地 方 执 法 能 力 存 在 差 异 缺 少 取 证 工 具 大 量 数 据 需 要 分 析 导 致 案 件 积 压 超 过 一 半 的 国 家 表 示, 嫌 疑 人 通 常 使 用 加 密 技 术, 因 此 没 有 解 密 秘 钥 的 情 况 下, 获 取 这 种 证 据 不 仅 困 难, 而 且 耗 时 所 有 非 洲 国 家 和 三 分 之 一 的 其 它 区 域 的 国 家 表 示, 它 们 的 检 察 官 没 有 足 够 的 资 源 处 理 和 分 析 电 子 证 据 电 子 证 据 在 超 过 85% 的 答 复 国 法 庭 上 是 可 予 采 信 的, 尽 管 采 信 的 情 形 不 多 诸 如 拒 绝 采 信 所 有 电 子 证 据 和 拒 绝 采 信 境 外 电 子 证 据 之 类 的 法 律 障 碍 给 网 络 犯 罪 行 为 的 检 控 带 来 了 严 重 挑 战 取 证 能 力 执 法 机 构 在 侦 查 期 间 收 集 和 分 析 电 子 证 据 的 能 力 对 于 成 功 锁 定 和 指 控 犯 罪 分 子 至 关 重 要 在 这 方 面, 答 复 国 在 调 查 问 卷 中 反 映 了 一 系 列 的 能 力 在 全 球 所 有 区 域, 超 过 90% 的 答 复 国 表 示 具 备 一 定 的 开 展 数 字 取 证 侦 查 活 动 的 能 力 708 但 是, 在 关 于 取 证 资 源 和 能 力 水 平 的 答 复 中, 各 国 提 供 的 额 外 信 息 却 勾 勒 出 了 一 个 更 具 多 样 性 的 画 面 : 不 到 一 半 的 非 洲 国 家 和 大 约 三 分 之 二 的 美 洲 国 家 表 示 有 充 分 的 执 法 资 源 如 电 力 硬 件 软 件 和 互 联 网 接 入 ) 开 展 电 子 证 据 的 侦 查 和 分 析, 709 而 相 比 之 下, 高 达 80% 的 欧 洲 亚 洲 和 大 洋 洲 国 家 表 示 其 资 源 充 足 707 Chappell, L., 2012, Wireshark 网 络 分 析 二 版 ):Wireshark 官 方 认 证 网 络 分 析 师 学 习 指 南, 劳 拉 查 普 尔 大 学 708 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题

226 图 6.1 执 法 机 构 开 展 电 子 取 证 工 作 的 能 力 Europe n=22) Asia & Oceania n=15) Americas n=13) 有 无 Africa n=9) 0% 10% 20% 30% 40% 50% 60% 70% 80% 90% 100% 来 源 : 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 110n=59) 但 是, 许 多 国 家 甚 至 包 括 一 些 发 达 国 家 都 表 示, 大 量 数 据 的 处 理 和 提 交 取 证 分 析 的 设 备 日 益 增 多 都 构 成 了 巨 大 挑 战 710 比 如, 欧 洲 的 一 个 国 家 表 示, 在 国 家 层 面, 警 方 是 有 能 力 实 施 高 水 平 计 算 机 取 证 的, 但 在 地 区 和 地 方 层 面, 警 方 只 有 开 展 基 本 计 算 机 取 证 工 作 的 能 力 同 一 个 国 家 还 指 出, 各 种 犯 罪 侦 查 期 间 扣 押 的 电 子 证 据 越 来 越 多, 构 成 了 一 种 挑 战, 特 别 是 对 需 要 处 理 大 量 案 件 的 地 方 警 察 而 言 同 样, 美 洲 的 一 个 国 家 强 调, 真 正 的 挑 战 并 非 专 门 知 识, 而 是 需 要 分 析 的 大 量 数 据 711 另 一 个 国 家 则 表 示, 信 息 和 数 据 的 扣 押 量 正 在 造 成 越 来 越 多 的 存 储 和 分 析 问 题 712 尽 管 一 些 国 家 表 示, 它 们 在 联 邦 或 中 央 层 面 有 负 责 对 警 方 在 侦 查 活 动 中 扣 押 的 电 子 证 据 进 行 专 业 分 析 的 中 央 [ 法 证 ] 实 验 室 和 外 围 设 备, 713 但 其 它 国 家 表 示, 它 们 采 用 的 是 分 散 式 工 作 方 法, 即 通 过 遍 布 全 国 的 取 证 部 门 714 利 用 专 门 的 取 证 工 具 在 网 络 计 算 机 系 统 移 动 电 话 和 存 储 设 备 上 开 展 电 子 取 证 侦 查 活 动 715 许 多 国 家 特 别 是 发 展 中 国 家 强 调, 它 们 不 仅 缺 乏 技 术 取 证 设 备 这 类 资 源, 而 且 在 招 募 具 备 开 展 侦 查 和 处 理 电 子 证 据 充 分 技 能 的 人 员 方 面 也 面 临 着 挑 战 比 如, 710 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 同 上 713 同 上 714 同 上 715 同 上 197

227 一 个 非 洲 国 家 表 示, 联 邦 层 面 有 一 些 调 查 取 证 人 员, 但 不 足 以 服 务 整 个 国 家 而 且, 全 国 只 有 一 个 实 验 室 在 运 转 716 一 些 国 家 表 示, 在 执 法 侦 查 和 电 子 证 据 的 分 析 过 程 中, 它 们 碰 到 过 数 据 加 密 的 情 形 除 亚 洲 和 大 洋 洲 国 家 外, 全 球 约 60-80% 的 国 家 表 示, 嫌 疑 人 经 常 会 对 电 子 证 据 进 行 加 密 717 若 干 国 家 甚 至 表 示, 犯 罪 分 子 利 用 加 密 技 术 的 情 形 有 所 增 加 一 个 国 家 表 示, 加 密 情 形 越 来 越 普 遍, 但 具 体 又 因 犯 罪 类 型 的 不 同 而 有 所 不 同 718 但 是, 这 种 观 点 并 不 普 遍 比 如, 一 个 欧 洲 国 家 表 示, 相 对 于 大 量 的 扣 押 数 据 而 言, 收 集 到 的 证 据 被 加 密 的 情 形 是 非 常 少 的 719 此 外, 亚 洲 和 大 洋 洲 国 家 报 告 的 加 密 情 形 比 例 偏 低 这 一 情 况 到 底 是 因 为 嫌 疑 人 使 用 加 密 技 术 的 差 异 导 致 的 还 是 执 法 机 构 侦 破 和 分 析 加 密 资 料 的 能 力 差 异 导 致 的, 仍 不 得 而 知 图 6.2 嫌 疑 人 加 密 的 电 子 证 据 欧 洲 n=20) 亚 洲 和 大 洋 洲 n=15) 美 洲 n=12) 是 否 非 洲 n=8) 0% 20% 40% 60% 80% 100% 来 源 : 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 112n=55) 各 国 指 出, 应 对 加 密 这 一 令 人 畏 惧 的 挑 战 没 有 捷 径, 因 为 它 需 要 专 业 技 716 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 同 上 719 同 上 198

228 术 援 助 和 能 力 720 一 些 国 家 指 出, 它 们 并 没 有 解 决 加 密 问 题 的 手 段 或 工 具, 除 非 从 嫌 疑 人 那 里 获 得 或 扣 押 秘 钥 比 如, 一 个 国 家 表 示, 如 嫌 疑 人 被 捕 或 暴 露, 侦 查 期 间 可 从 嫌 疑 人 获 得 解 密 秘 钥 的 721 一 些 法 域 有 强 制 嫌 疑 人 合 作 的 法 律 补 救 措 施 722 如 嫌 疑 人 不 供 出 其 解 密 秘 钥, 侦 查 人 员 可 使 用 各 种 软 件 程 序 请 教 技 术 专 家 或 将 潜 在 证 据 提 交 给 取 证 实 验 室 或 专 业 人 员 进 行 解 密 一 个 国 家 提 到, 它 们 会 使 用 认 证 专 业 人 员 和 认 证 软 件 723 进 行 解 密 其 它 国 家 则 提 到 了 在 机 器 能 在 运 行 且 处 于 开 放 状 态 724 即 数 据 可 能 仍 处 于 未 加 密 状 态 时 逮 捕 嫌 疑 人 的 可 能 性 除 加 密 技 术 给 数 字 取 证 带 来 的 挑 战 外, 犯 罪 分 子 可 能 还 会 使 用 隐 写 术 即 信 息 隐 藏 ) 实 施 犯 罪 所 谓 隐 写 术, 是 指 将 信 息 或 通 信 内 容 隐 藏 在 合 法 文 档 如 图 形 图 像 文 件 音 频 样 本 或 应 用 程 序 ) 中 的 行 为 媒 体 文 件 是 隐 写 术 最 为 理 想 的 藏 身 之 地, 因 为 媒 体 文 件 通 常 很 大, 因 而 不 会 立 即 引 起 怀 疑 从 取 证 角 度 看, 执 法 人 员 可 将 嫌 疑 文 件 或 数 据 流 与 已 知 原 文 件 或 数 据 进 行 对 比, 从 而 发 现 隐 藏 的 数 据 一 些 答 复 国 强 调, 模 糊 技 术 和 加 密 手 段 的 使 用 总 体 而 言 正 在 增 加 一 个 美 洲 国 家 表 示, 犯 罪 组 织 总 是 竭 力 增 加 侦 查 活 动 的 难 度, 而 其 手 段 就 是 将 犯 罪 数 据 储 存 在 外 国 服 务 器 或 云 存 储 系 统 中, 同 时 采 用 密 码 术 及 其 它 数 据 模 糊 技 术 725 云 计 算 运 用 的 增 加 给 数 字 取 证 带 来 了 特 殊 挑 战 在 搜 查 或 取 证 调 查 中, 侦 查 人 员 可 能 会 看 到 被 犯 罪 分 子 以 远 程 方 式 存 储 于 云 服 务 系 统 中 的 信 息 比 如, 当 犯 罪 分 子 的 计 算 机 仍 在 运 行 时, 侦 查 人 员 有 时 会 碰 到 正 在 进 行 的 互 联 网 活 动, 而 通 过 扣 押 的 移 动 设 备, 侦 查 人 员 还 可 使 用 远 程 服 务 看 到 这 类 信 息 除 境 外 数 据 的 直 接 执 法 访 问 七 章 国 际 合 作 ) 将 对 这 一 问 题 进 行 考 察 ) 涉 及 的 法 律 因 素 外, 云 数 据 存 储 加 剧 了 识 别 收 集 和 分 析 电 子 存 储 信 息 这 一 取 证 过 程 的 复 杂 性 726 此 外, 云 用 户 可 访 问 他 人 的 数 据 的 事 实 可 能 也 会 导 致 数 据 的 真 实 性 受 到 进 一 步 的 挑 战 面 对 这 些 挑 战, 答 复 国 表 示 采 用 了 各 种 各 样 的 技 术 来 保 证 数 字 取 证 活 动 收 集 720 同 上 721 同 上 722 比 如, 北 欧 一 个 国 家 的 侦 查 权 监 管 法 案 规 定, 执 法 机 构 有 权 要 求 嫌 疑 人 披 露 其 掌 握 的 受 保 护 信 息 的 秘 钥, 而 未 遵 守 要 求 其 披 露 秘 钥 的 通 知 将 导 致 嫌 疑 人 被 认 定 有 罪 后 被 判 监 禁 和 / 或 罚 款 同 样, 大 洋 洲 一 个 国 家 的 网 络 犯 罪 法 案 也 允 许 法 官 下 令 要 求 指 定 人 士 提 供 任 何 合 理 且 必 要 的 信 息 或 协 助, 以 允 许 执 法 警 察 访 问 存 储 于 计 算 机 上 或 可 通 过 计 算 机 访 问 的 数 据 723 同 上 724 同 上 725 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 Reilly, D., Wren, C., & Berry, T., 2011, 云 计 算 : 计 算 机 取 证 侦 查 的 利 弊, 多 媒 体 与 图 像 处 理 国 际 期 刊, 11) 期, 页, 具 体 为 33 页 199

229 的 电 子 证 据 的 完 整 性 比 如, 各 国 指 出, 它 们 使 用 了 取 证 镜 像 宣 示 保 证 数 据 的 真 实 性 取 证 混 列 码 写 入 阻 止 工 具 截 屏 抓 取 互 联 网 数 据 系 统 的 标 签 记 录 包 装 和 运 输 方 法 取 证 镜 像 光 盘 的 密 封 等 手 段 727 关 于 取 证 侦 查 的 标 准 和 指 针, 一 些 国 家 提 到 了 英 国 首 席 警 官 协 会 计 算 机 取 证 电 子 证 据 良 好 做 法 指 南 728 此 外, 各 国 还 报 告 了 一 些 储 存 电 子 证 据 以 保 护 其 免 遭 劣 化 和 破 坏 的 惯 例 这 些 惯 例 包 括 从 唯 一 母 拷 贝 制 作 多 个 克 隆 拷 贝 将 计 算 机 数 据 储 存 在 有 访 问 限 制 的 指 定 IT 取 证 网 络 上 及 使 用 有 湿 度 温 度 和 电 磁 辐 射 控 制 的 保 护 设 施 保 险 柜 防 静 电 设 备 受 监 管 证 据 锁 密 封 袋 等 729 除 执 法 机 构 的 数 字 取 证 能 力 外, 检 察 机 构 也 要 有 充 足 的 电 子 证 据 分 析 和 处 理 资 源, 这 点 非 常 重 要 如 果 审 判 阶 段 不 提 交 电 子 证 据, 就 无 助 于 对 被 告 的 公 正 审 判 各 国 在 调 查 问 卷 中 的 答 复 表 明, 检 察 机 构 处 理 电 子 证 据 的 资 源 通 常 比 执 法 机 构 的 要 少 730 比 如, 一 些 国 家 评 论 说, 检 察 机 构 在 解 读 电 子 证 据 方 面 通 常 会 遇 到 困 难, 因 此 需 要 从 其 它 专 业 人 员 那 里 获 得 协 助, 才 能 掌 握 趋 势 并 解 读 数 据 731 但 是, 没 有 一 个 非 洲 国 家 表 示 它 们 国 家 的 检 察 机 构 拥 有 充 足 的 电 子 证 据 分 析 和 处 理 资 源, 从 而 凸 显 了 技 术 援 助 和 支 持 领 域 一 个 亟 待 重 视 的 地 方 图 6.3 电 子 证 据 分 析 和 处 理 资 源 的 充 足 性 欧 洲 n=13) 亚 洲 及 大 洋 洲 n=13) 美 洲 n=11) 充 足 不 充 足 非 洲 n=6) 0% 20% 40% 60% 80% 100% 来 源 : 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 149n=44) 刑 事 诉 讼 中 的 电 子 证 据 超 过 85% 的 答 复 国 表 示, 电 子 证 据 在 它 们 国 家 的 刑 事 诉 讼 中 是 可 予 采 信 的 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 参 见 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题

230 但 是, 少 数 国 家 主 要 是 非 洲 和 亚 洲 国 家 表 示, 电 子 证 据 在 它 们 那 里 是 不 予 采 信 的 比 如, 一 个 非 洲 国 家 表 示, 电 子 证 据 在 我 国 法 律 中 没 有 定 义, 因 此 不 予 采 信 733 如 果 这 样, 网 络 犯 罪 和 涉 及 电 子 证 据 犯 罪 的 检 控 将 面 临 严 重 障 碍 在 那 些 刑 事 诉 讼 程 序 可 采 信 电 子 证 据 的 国 家 中, 约 70% 的 国 家 对 这 种 采 信 设 置 了 先 决 件, 如 必 须 证 明 数 据 的 完 整 性 法 院 有 自 由 裁 量 权 或 有 授 权 程 序 等 734 图 6.4 电 子 证 据 在 刑 事 诉 讼 中 是 否 可 予 采 信 图 6.5 法 律 是 否 对 电 子 证 据 和 实 物 证 据 作 区 别 对 待 尽 管 各 国 普 遍 承 认 电 子 证 据 在 国 内 法 院 的 适 用, 但 一 个 国 家 表 示, 它 们 国 家 733 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 同 上 201

231 的 法 院 并 不 承 认 境 外 提 供 的 电 子 证 据 735 在 网 络 犯 罪 这 样 的 跨 国 犯 罪 中, 这 种 限 制 可 能 会 对 成 功 检 控 的 可 能 性 造 成 影 响 一 些 国 家 表 示, 境 外 电 子 证 据 的 采 信 问 题 通 常 取 决 于 司 法 互 助 程 序 是 否 得 到 了 妥 善 执 行 比 如, 一 个 国 家 强 调, 刑 事 诉 讼 中 提 交 的 外 国 证 据 必 须 以 证 言 及 其 附 件 的 形 式 提 交 ; 这 种 证 言 必 须 在 进 行 了 外 国 法 院 通 常 认 可 的 提 醒 或 警 告 程 序 后 或 根 据 外 国 法 律 明 确 或 暗 示 的 讲 述 真 相 的 义 务 由 证 人 宣 誓 或 声 明 后 作 出, 而 且, 这 种 证 言 必 须 由 法 官 治 安 官 或 警 官 签 署 或 证 明 736 在 许 多 法 域, 这 些 要 求 通 常 会 影 响 通 过 警 方 与 警 方 之 间 非 正 式 渠 道 获 取 的 境 外 电 子 证 据 在 刑 事 审 判 中 的 采 信 承 认 电 子 证 据 的 大 多 数 国 家 表 示, 它 们 对 待 电 子 证 据 的 方 式 与 实 物 证 据 相 同 比 如, 只 有 不 到 40% 的 国 家 表 示, 它 们 国 家 的 法 律 对 电 子 证 据 和 实 物 证 据 进 行 了 区 分 737 尽 管 各 国 对 待 电 子 证 据 的 方 式 各 异, 但 许 多 国 家 都 认 为 不 进 行 这 样 的 区 分 属 于 上 策, 因 为 这 样 可 保 证 电 子 证 据 与 其 它 所 有 类 型 证 据 的 公 平 采 信 在 不 对 电 子 证 据 和 实 物 证 据 进 行 区 分 的 国 家 中, 许 多 国 家 表 示, 和 传 统 证 据 一 样, 电 子 证 据 必 须 可 予 采 信 真 实 准 确 完 整 并 在 陪 审 团 面 前 有 说 服 力 738 据 报 告, 电 子 证 据 的 采 信 还 有 赖 于 适 用 于 所 有 证 据 的 一 般 规 则, 包 括 要 素 必 须 以 合 法 方 式 获 得, 尊 重 关 联 性 和 丰 富 性 原 则 739 等 在 一 些 国 家, 法 院 还 有 决 定 任 何 [ 电 子 ] 证 据 是 否 可 予 采 信 的 自 由 裁 量 权 740 根 据 各 国 报 告, 电 子 证 据 移 交 给 检 察 或 司 法 机 构 及 其 在 刑 事 审 判 中 的 运 用 方 式 多 种 多 样 答 复 国 提 及 下 列 所 有 方 式 : 将 被 扣 计 算 机 实 体 运 至 法 庭 ; 在 法 庭 上 出 示 存 储 于 光 盘 上 的 计 算 机 数 据 的 拷 贝 ; 在 法 庭 上 出 示 用 活 页 夹 固 定 的 电 子 证 据 的 打 印 件 ; 向 且 仅 向 法 庭 出 示 专 家 分 析 报 告 和 证 词 计 算 机 数 据 仍 为 储 存 状 态 ) 等 741 比 如, 一 些 国 家 表 示, 电 子 文 档 或 数 据 必 须 打 印 出 来, 然 后 才 能 在 主 要 听 证 会 上 宣 读 742 一 些 国 家 还 强 调, 在 收 集 的 证 据 中, 只 有 相 关 部 分 需 移 交 给 检 735 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 同 上 737 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 同 上 741 同 上 742 同 上 202

232 方, 而 不 相 关 资 料 或 数 据 则 仍 由 警 方 储 存 743 各 国 还 详 细 报 告 了 将 电 子 证 据 呈 交 给 法 庭 的 许 多 形 式 和 手 段, 其 中 包 括 提 交 由 警 官 所 作 的 证 词 提 交 由 取 证 实 务 人 员 所 作 的 证 词 包 括 用 投 影 仪 和 宽 屏 显 示 器 呈 现 数 字 信 息 的 方 式 ) 和 提 交 旨 在 辨 认 物 品 文 件 图 片 日 志 和 截 屏 内 容 的 打 印 件 等 744 一 个 亚 洲 国 家 特 别 重 视 专 家 报 告 的 使 用, 并 指 出 其 书 面 报 告 通 常 是 与 技 术 数 据 相 关 说 明 一 起 提 交 的 其 它 国 家 则 描 述 了 用 计 算 机 屏 幕 呈 现 电 子 证 据 的 方 式 : 在 高 级 计 算 机 犯 罪 案 件 中, 在 法 庭 上 利 用 投 影 仪 出 示 证 据, 是 将 信 息 从 检 方 传 递 给 法 院 的 一 种 高 效 方 式 745 其 它 国 家 还 报 告 了 多 种 出 示 电 子 证 据 的 方 式 比 如, 一 个 欧 洲 国 家 表 示, 电 子 证 据 在 法 庭 上 的 出 示 方 式 与 证 据 的 实 际 状 态 和 所 处 地 点 有 关 [ 电 子 证 据 可 通 过 ] 纸 质 打 印 件 数 字 媒 介 硬 盘 CD DVD 闪 存 等 ) 台 式 或 便 携 式 计 算 机 远 程 和 极 少 数 情 况 下 的 [ 现 场 ] 访 问 等 方 式 呈 现 但 是, 一 些 国 家 强 调, 刑 事 审 判 法 庭 的 设 置 通 常 不 适 合 技 术 的 使 用 比 如, 一 个 美 洲 国 家 表 示, 电 子 审 判 还 不 普 遍 并 非 所 有 法 庭 都 有 联 线 设 备, 允 许 [ 国 家 ] 以 电 子 方 式 陈 述 案 情 目 前, [ 国 家 ] 必 须 获 得 法 官 和 辩 护 律 师 的 同 意 方 可 在 法 庭 上 使 用 技 术 746 很 少 有 国 家 表 示 存 在 与 电 子 证 据 有 关 的 特 殊 证 据 法 律 在 那 些 确 实 存 在 这 类 法 律 的 国 家, 相 关 法 律 涉 及 的 只 是 与 电 子 数 据 和 文 件 的 所 有 权 或 著 作 权 有 关 的 法 747 律 假 设, 以 及 电 子 证 据 应 在 何 种 情 形 下 视 为 真 实 可 靠 这 类 内 容 其 它 国 家 则 提 供 了 传 统 证 据 规 则 在 电 子 证 据 背 景 下 应 如 何 解 读 这 类 信 息 比 如, 一 个 大 洋 洲 国 家 就 传 闻 规 则 在 其 法 域 内 适 用 于 电 子 证 据 的 方 式 进 行 了 澄 清 : 就 特 定 电 子 证 据 而 言, 如 电 子 证 据 所 含 信 息 涉 及 的 是 计 算 机 之 间 传 输 的 通 信 内 容, 且 其 采 信 是 为 了 明 确 该 通 信 内 容 的 发 送 人 接 收 人 日 期 和 时 间 等, 则 传 闻 规 则 不 适 743 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 同 上 746 同 上 747 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题

233 用 748 另 一 个 国 家 也 指 出, 它 们 国 家 存 在 一 个 普 适 推 定, 即 在 提 交 由 机 器 或 其 它 设 备 产 生 的 证 据 的 情 形 下, 如 在 正 确 使 用 时 通 常 会 产 生 该 结 果, 则 就 产 生 该 证 据 当 时 而 言, 该 设 备 将 被 认 定 为 工 作 正 常 749 最 后, 各 国 还 报 告 了 利 用 电 子 证 据 证 明 犯 罪 行 为 与 特 定 犯 罪 分 子 之 间 的 联 系 的 方 法 网 络 犯 罪 的 性 质 意 味 着, 犯 罪 分 子 与 受 害 人 之 间 通 常 还 有 一 个 以 计 算 机 系 统 这 一 形 式 出 现 的 居 中 设 备, 而 这 一 现 象 对 犯 罪 行 为 的 归 属 造 成 了 挑 战 比 如, 在 被 告 以 持 有 非 法 计 算 机 内 容 为 由 被 起 诉 的 情 形 下, 检 方 必 须 证 明, 该 内 容 是 由 被 告 而 非 有 权 访 问 该 设 备 的 其 他 人 在 知 情 的 情 况 下 上 传 到 该 设 备 中 的 在 这 方 面, 一 个 国 家 表 示, 间 接 证 据 通 常 是 识 别 说 话 人 或 通 信 人 的 唯 一 方 式 下 列 方 法 已 被 实 践 证 明 有 用 : 证 明 被 告 持 有 通 信 设 备 逮 捕 时 扣 押 或 执 行 扣 押 令 ) 辨 别 用 户 信 息 实 施 监 视 必 要 时 根 据 法 院 授 权 进 行 ) 分 析 通 信 内 容 对 通 信 设 备 实 施 取 证 审 查 等 750 另 一 国 家 则 表 示, 通 常 要 将 多 种 不 同 类 型 的 电 子 证 据 放 到 一 起, 才 能 确 定 特 定 时 间 和 特 定 地 点 电 子 设 备 后 面 的 嫌 疑 人 到 底 是 谁 751 大 多 数 国 家 都 表 示, 它 们 没 有 可 用 于 证 明 这 种 联 系 的 具 体 措 施 或 标 准 但 是, 各 国 提 到 了 将 电 子 证 据 与 被 告 控 制 的 或 被 告 有 权 访 问 的 计 算 机 系 统 联 系 起 来 的 各 种 传 统 技 术 和 网 络 特 别 技 术 在 这 方 面, 适 用 标 准 举 证 技 术 包 括 作 案 动 机 作 案 机 会 确 凿 非 电 子 证 据 证 据 控 制 意 向 证 据 及 可 排 除 其 它 可 能 的 证 据 752 总 而 言 之, 答 复 国 报 告 了 它 们 在 电 子 证 据 的 识 别 收 集 分 析 和 出 示 等 领 域 积 累 的 大 量 知 识 这 些 领 域 的 良 好 做 法 不 仅 为 发 达 国 家 所 称 道, 而 且 为 许 多 发 展 中 国 家 所 称 道 这 表 明, 电 子 证 据 领 域 的 全 球 对 话 和 技 术 标 准 传 播 力 度 在 不 断 加 强 尽 管 如 此, 许 多 发 展 中 国 家 机 构 包 括 执 法 和 检 察 当 局 强 调, 它 们 目 前 仍 严 重 缺 乏 充 分 实 施 上 述 标 准 的 能 力 和 资 源 此 外, 在 一 些 国 家, 诸 如 拒 绝 采 信 所 有 电 子 证 据 和 境 外 电 子 证 据 之 类 的 法 律 障 碍 对 网 络 犯 罪 行 为 的 检 控 造 成 了 严 重 障 碍 6.3 网 络 犯 罪 与 刑 事 司 法 系 统 748 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 同 上 752 同 上 204

234 关 键 结 论 : 检 察 机 构 报 告 了 成 功 检 控 网 络 犯 罪 面 临 的 众 多 挑 战, 其 中 包 括 法 律 框 架 的 充 足 性 犯 罪 行 为 归 属 的 困 难 国 际 合 作 程 序 导 致 的 延 误 和 证 据 方 面 的 挑 战 等 上 述 挑 战 体 现 在 嫌 疑 人 数 与 警 方 记 录 的 犯 罪 行 为 数 之 间 的 比 例 这 类 统 计 数 据 中, 以 及 旨 在 比 较 记 录 在 案 的 犯 罪 宗 数 与 实 际 定 罪 宗 数 的 缩 减 率 这 本 节 将 取 证 和 电 子 证 据 相 关 讨 论 拓 展 到 网 络 犯 罪 案 件 中 整 个 刑 事 司 法 系 统 的 运 作 情 况, 对 检 察 机 构 和 法 院 反 映 的 挑 战 和 良 好 做 法 进 行 了 思 考, 并 明 确 了 这 些 挑 战 和 实 践 对 网 络 犯 罪 分 子 的 检 控 和 定 罪 产 生 的 潜 在 影 响 检 控 挑 战 与 良 好 做 法 从 案 件 受 理 到 最 终 的 案 件 处 置, 答 复 国 列 举 了 整 个 刑 事 司 法 程 序 中 检 察 机 构 面 临 的 挑 战 和 可 用 的 良 好 做 法 比 如, 一 个 国 家 就 案 件 管 理 证 据 披 露 和 庭 审 中 证 据 的 出 示 等 问 题 提 出 了 一 整 套 良 好 做 法 : 1) 尽 早 与 侦 查 人 员 IT 人 员 律 师 助 理 和 辩 护 律 师 等 进 行 协 作 / 沟 通 ;2) 明 确 质 量 控 制 保 障 措 施, 如 业 务 规 则 ; 3) 进 行 证 据 清 单 调 查 和 索 引 披 露 ;4) 明 确 专 家 证 人, 就 检 控 数 据 库 的 完 整 性 和 健 全 性 等 质 量 控 制 问 题 进 行 作 证 ;5) 保 证 警 方 与 政 府 计 算 机 系 统 之 间 的 兼 容 性 / 互 操 作 性 ;6) 尽 早 与 辩 护 律 师 进 行 会 晤 和 磋 商 ;7) 避 免 混 用 媒 介 ;8) 就 证 据 披 露 要 求 提 出 抗 辩 ;9) 从 一 开 始 就 考 虑 到 元 数 据 问 题, 并 寻 求 专 家 协 助 / 支 持 ; 10) 保 证 电 子 文 档 已 适 当 编 辑 ;11) 选 择 适 合 呈 现 庭 审 证 据 的 正 确 电 子 设 备, 因 为 一 种 设 备 不 一 定 适 用 于 所 有 情 形 ;12) 寻 求 法 院 准 许 ;13) 尽 早 确 定 庭 审 证 物, 测 试 法 庭 / 办 公 场 所 的 设 备, 制 定 备 份 方 案, 并 作 好 充 分 准 备 753 各 国 反 映 的 成 功 检 控 障 碍 通 常 涉 及 法 律 框 架 的 充 分 性 嫌 疑 人 的 识 别 证 据 的 可 用 性 和 解 读 及 适 当 的 证 据 处 理 程 序 等 比 如, 在 程 序 性 权 力 五 章 执 法 与 侦 查 ) 已 探 讨 过 ) 方 面, 答 复 国 强 调, 法 律 框 架 的 缺 失 程 序 性 法 律 的 匮 乏 不 会 过 度 损 害 隐 私 权 和 言 论 自 由 的 适 当 753 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题

235 侦 查 权 的 缺 乏 及 具 体 隐 私 保 护 法 律 的 贫 乏 754 都 造 成 了 侦 查 活 动 的 复 杂 化 和 延 误 检 察 机 构 还 提 到 了 本 章 前 一 节 探 讨 过 的 犯 罪 证 据 的 归 属 问 题 比 如, 一 个 国 家 表 示, 总 体 而 言, 证 据 归 属 是 网 络 犯 罪 侦 查 中 最 为 困 难 的 一 项 工 作, 其 中 隐 藏 着 成 功 检 控 的 一 个 现 实 障 碍 755 答 复 国 的 检 察 官 们 还 进 一 步 强 调 了 涉 外 案 件 面 临 的 挑 战, 其 中 包 括 在 需 要 它 国 提 供 国 际 合 作 时 难 以 获 取 证 据 和 因 为 司 法 互 助 这 类 正 式 国 际 合 作 程 序 造 成 的 网 络 犯 罪 侦 查 和 检 控 的 延 误 等 756 根 据 各 国 报 告, 证 据 相 关 问 题 也 是 成 功 检 控 的 一 些 主 要 障 碍, 其 中 包 括 证 据 数 量 巨 大 服 务 提 供 商 存 储 侦 查 所 需 信 息 的 时 限 很 短 从 扣 押 至 结 案 整 个 过 程 中 维 护 电 子 证 据 的 完 整 性 未 能 建 立 证 据 监 管 链 和 缺 乏 维 护 证 据 的 适 当 存 储 设 施 757 在 法 庭 上 出 示 网 络 犯 罪 证 据 也 是 一 大 挑 战, 而 一 些 国 家 认 为, 执 法 部 门 处 理 不 当 造 成 证 据 缺 乏 完 整 性 758 也 是 特 别 具 有 挑 战 性 的 一 个 问 题 各 国 反 复 强 调 了 证 据 收 集 和 呈 现 的 重 要 性 在 检 控 团 队 内 部, 检 察 人 员 与 侦 查 人 员 之 间 的 密 切 工 作 关 系 有 助 于 收 集 所 有 相 关 证 据 并 妥 善 鉴 定 其 真 实 性, 759 这 对 于 成 功 检 控 至 关 重 要 只 要 法 律 允 许, 即 应 尽 快 扣 押 被 告 的 硬 件, 必 要 时 还 包 括 软 件 之 后, 还 应 迅 速 由 受 过 专 门 训 练 的 高 技 术 人 员 或 外 部 专 家 对 扣 押 物 进 行 评 估 760 相 关 计 算 机 文 件 / 映 像 的 单 独 识 别 和 追 踪, 761 明 确 的 证 物 监 管 链 762 及 根 据 以 往 成 功 提 交 证 据 的 经 验 制 定 庭 审 证 据 呈 现 相 关 政 策 763 是 成 功 检 控 和 定 罪 的 重 要 因 素 最 后, 根 据 各 国 报 告, 法 律 界 对 技 术 概 念 及 其 对 司 法 工 作 影 754 同 上 755 同 上 756 同 上 757 同 上 758 同 上 759 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 同 上 763 同 上 206

236 响 的 看 法 似 乎 不 一 致 764 及 司 法 官 员 对 电 子 证 据 的 理 解 765 也 是 网 络 犯 罪 案 件 中 成 功 检 控 和 定 罪 的 另 类 障 碍 各 国 还 表 示, 是 否 有 更 多 的 培 训 和 资 源 也 提 出 了 挑 战, 包 括 总 结 和 共 享 ) 司 法 经 验, 为 所 有 各 级 法 院 提 供 更 好 的 指 导, 从 而 为 计 算 机 信 息 系 统 安 全 案 件 提 供 识 别 能 力 和 统 一 标 准 766 一 个 国 家 强 调, 国 家 级 法 院 拥 有 足 够 的 财 力 购 买 必 需 的 技 术 设 备 对 于 网 络 犯 罪 案 件 的 良 好 管 理 非 常 重 要 且 具 有 决 定 性 意 义 767 外, 公 私 部 门 合 作 包 括 与 互 联 网 接 入 服 务 提 供 商 网 站 主 机 服 务 提 供 商 和 其 它 服 务 提 供 商 768 及 银 行 和 电 信 公 司 的 合 作 也 是 改 善 证 据 收 集 的 一 项 有 益 方 法 司 法 系 统 的 效 力 和 成 果 除 针 对 已 定 罪 犯 罪 分 子 的 具 体 威 慑 矫 正 和 重 返 社 会 的 目 标, 针 对 任 何 犯 罪 的 刑 事 司 法 对 策 的 核 心 目 标 都 是 在 犯 罪 分 子 与 受 害 人 之 间 实 现 一 个 公 正 的 结 果, 并 对 潜 在 犯 罪 分 子 形 成 一 种 总 体 威 慑 感 769 衡 量 实 现 这 一 目 标 方 面 究 竟 取 得 了 多 大 的 效 率 和 效 力 极 具 挑 战 性 衡 量 标 准 多 种 多 样, 从 说 明 因 特 定 犯 罪 而 被 刑 事 司 法 系 统 怀 疑 起 诉 和 定 罪 的 人 数 的 缩 减 率, 到 衡 量 案 件 处 置 情 况 的 及 时 性 惩 罚 措 施 和 累 犯 率 等, 不 一 而 足 770 尽 管 各 国 普 遍 报 告 了 这 些 衡 量 标 准, 但 应 该 注 意 的 是, 它 们 并 非 司 法 质 量 的 直 接 衡 量 指 标, 而 且 可 因 刑 事 司 法 系 统 各 种 机 制 的 差 异 而 受 到 严 重 影 响, 应 用 嫌 疑 人 的 统 计 规 则 案 件 记 录 的 门 槛 和 检 方 在 侦 查 初 期 的 介 入 尽 管 如 此, 为 进 一 步 了 解 刑 事 司 法 系 统 应 对 网 路 犯 罪 的 情 况, 调 查 问 卷 要 求 各 国 报 告 记 录 在 案 的 网 络 犯 罪 件 数 因 网 络 犯 罪 而 被 怀 疑 的 人 数 或 被 强 制 与 警 方 进 行 正 式 接 触 的 人 数 ) 及 因 网 络 犯 罪 而 被 起 诉 和 定 罪 的 人 数 等 现 有 统 计 数 据 771 如 二 章 全 球 局 势 ) 所 述, 警 方 报 告 的 统 计 数 据 不 足 以 成 为 就 网 络 犯 罪 趋 势 开 展 跨 国 比 较 研 究 的 有 力 依 据 772 但 是, 在 国 内 报 告 的 案 件 足 够 多 且 可 对 逐 年 影 响 如 将 案 件 从 一 年 结 转 至 下 一 年 的 情 况 ) 作 出 说 明 的 情 况 下, 各 国 内 部 的 执 法 和 刑 事 司 法 统 计 数 据 仍 可 支 持 该 国 案 件 数 和 嫌 疑 人 数 缩 减 率 计 算 总 体 而 言, 答 复 国 能 够 提 供 的 执 法 刑 事 司 法 和 法 院 统 计 数 据 相 对 较 少 但 此 764 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 同 上 766 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 同 上 769 Albanese, J.S., 2012, 刑 事 司 法 5 版,Upper Saddle River: Prentice Hall 770 比 如, 可 参 见 Harrendorf, S., Smit, P., 2010, 刑 事 司 法 体 系 的 特 征 资 源 运 作 与 惩 罚 意 图 出 自 : 联 合 国 附 属 机 构 欧 洲 预 防 和 控 制 犯 罪 研 究 所 HEUNI),2010, 犯 罪 与 司 法 国 际 统 计 报 告, 赫 尔 辛 基 771 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 54-70, 问 题 和 问 题 请 参 见 二 章 全 球 局 势 ) 2.1 节 网 络 犯 罪 衡 量 ) 和 2.3 节 网 络 罪 犯 ): 典 型 罪 犯 的 特 征 207

237 是,6 个 主 要 位 于 欧 洲 的 国 家 却 能 根 据 非 法 访 问 计 算 机 相 关 诈 骗 和 伪 造 及 儿 童 色 情 等 记 录 在 案 的 网 络 犯 罪, 计 算 出 被 执 法 当 局 正 式 接 触 过 的 平 均 人 数 图 6.6 根 据 记 录 在 案 的 犯 罪 宗 数 计 算 出 的 被 警 方 正 式 接 触 过 的 人 数 6 个 国 家 ) 杀 人 嫌 疑 人 )) 儿 童 色 情 嫌 疑 人 ) 强 奸 嫌 疑 人 )) 计 算 机 相 关 诈 骗 / 伪 造 嫌 疑 人 ) 非 法 访 问 嫌 疑 人 ) 记 录 在 案 的 犯 罪 宗 数 = 相 对 于 记 录 在 案 犯 罪 宗 数 的 嫌 疑 人 数 除 上 述 结 果 外, 图 6.6 还 显 示 了 上 述 6 国 在 强 奸 和 杀 人 两 个 犯 罪 领 域 的 嫌 疑 人 数 与 犯 罪 宗 数 之 比 773 从 图 中 可 以 看 出, 儿 童 色 情 犯 罪 与 非 法 访 问 及 诈 骗 或 伪 造 犯 罪 之 间 存 在 着 重 大 差 异 儿 童 色 情 领 域 的 嫌 疑 人 数 与 犯 罪 宗 数 之 比 与 常 规 犯 罪 相 似, 但 非 法 访 问 和 计 算 机 相 关 诈 骗 或 伪 造 领 域 的 嫌 疑 人 数 与 犯 罪 宗 数 之 比 却 要 低 很 多 平 均 每 100 次 犯 罪 只 有 约 25 名 嫌 疑 人 被 记 录 在 案 这 种 现 象 可 能 反 映 了 一 些 因 素, 包 括 警 方 对 不 同 网 络 犯 罪 侦 查 能 力 的 差 异 警 方 侦 查 重 点 的 差 异 和 为 了 统 计 目 的 而 将 网 络 犯 罪 行 为 记 录 为 违 法 行 为 方 面 的 差 异 但 是, 这 种 现 象 可 能 揭 示 了 犯 罪 分 子 为 掩 盖 犯 罪 行 为 和 规 避 执 法 侦 查 而 采 取 的 措 施 及 能 力 之 间 的 真 正 根 本 性 差 异 图 6.7 刑 事 司 法 系 统 网 络 犯 罪 案 件 的 缩 减 率 773 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 54-70, 及 最 近 可 得 年 份 的 联 合 国 犯 罪 趋 势 与 刑 事 司 法 体 系 运 作 调 查 结 果 208

238 尽 管 一 些 国 家 可 算 出 平 均 的 嫌 疑 人 数 与 犯 罪 宗 数 比, 但 只 有 一 个 国 家 能 够 在 调 查 问 卷 答 复 中 提 供 足 够 的 统 计 数 据 计 算 完 整 的 犯 罪 宗 数 与 定 罪 数 之 比 这 一 缩 减 比 图 6.7 显 示 了 一 个 东 欧 国 家 警 方 记 录 在 案 的 犯 罪 宗 数 被 警 方 正 式 接 触 过 的 人 数 及 因 4 种 网 络 犯 罪 行 为 而 被 警 方 起 诉 的 人 数 和 定 罪 的 人 数 等 数 据, 同 时 还 提 供 了 强 奸 和 杀 人 这 两 项 常 规 犯 罪 的 相 应 数 据 这 些 数 据 明 确 证 实, 与 其 它 网 络 犯 罪 行 为 相 比, 记 录 在 案 的 儿 童 色 情 犯 罪 对 应 的 嫌 疑 人 数 确 实 更 高 这 种 现 象 再 现 于 另 一 类 内 容 相 关 犯 罪 即 计 算 机 相 关 版 权 或 商 标 犯 罪 但 是, 总 体 而 言, 所 有 网 络 犯 罪 中 被 起 诉 或 定 罪 的 人 数 都 比 常 规 犯 罪 中 要 少 得 多 对 报 告 国 而 言, 网 络 犯 罪 的 定 罪 率 平 均 占 警 方 记 录 在 案 的 犯 罪 总 数 的 10%, 而 强 奸 罪 和 杀 人 罪 的 这 一 比 例 约 在 80% 左 右 这 一 现 象 表 明, 答 复 国 在 调 查 问 卷 中 提 及 的 众 多 网 络 犯 罪 检 控 挑 战 在 现 实 中 的 反 映 就 是 网 络 犯 罪 行 为 定 罪 率 的 偏 低 至 少 在 上 文 中 被 用 作 案 例 的 那 个 东 欧 国 家 是 这 样 如 本 章 下 节 所 述, 在 许 多 发 展 中 国 家, 网 络 犯 罪 违 法 行 为 的 检 控 不 仅 面 临 着 跨 国 证 据 收 集 和 犯 罪 分 子 模 糊 手 段 的 挑 战, 而 且 还 面 临 着 检 察 和 司 法 能 力 和 专 业 化 的 限 制 209

239 关 键 结 论 : 检 察 机 构 在 网 络 犯 罪 领 域 的 专 业 化 程 度 要 低 于 执 法 当 局 约 60% 的 答 复 国 表 示 已 创 建 网 络 犯 罪 专 业 检 控 机 构 发 达 国 家 的 检 察 工 作 专 业 化 程 度 要 高 于 发 展 中 国 家 超 过 60% 的 较 不 发 达 国 家 表 示, 它 们 的 专 业 检 察 人 员 要 么 只 有 基 本 的 IT 技 能, 要 么 根 本 就 没 有 任 何 IT 技 能, 要 么 只 有 中 级 水 平 的 计 算 机 设 备, 要 么 根 本 就 没 有 任 何 设 备 法 院 在 网 络 犯 罪 领 域 的 专 业 化 程 度 极 低, 只 有 10% 的 国 家 表 示 有 专 业 化 的 司 法 机 构 因 此, 大 多 数 网 络 犯 罪 案 件 都 是 由 非 专 业 法 官 审 理 的 在 40% 的 答 复 国, 相 关 法 官 没 有 接 受 过 任 何 网 络 犯 罪 相 关 培 训 6.4 刑 事 司 法 能 力 网 络 犯 罪 和 电 子 证 据 相 关 侦 查 活 动 要 求 执 法 机 构 实 现 专 业 化 ; 同 样, 网 络 犯 罪 案 件 的 检 察 和 审 判 也 要 求 刑 事 司 法 系 统 实 现 专 业 化 这 种 专 业 化 要 求 司 法 人 员 理 解 计 算 和 互 联 网 的 概 念, 掌 握 网 络 犯 罪 法 律 框 架 相 关 知 识 并 具 备 在 法 庭 上 呈 现 和 理 解 电 子 证 据 的 能 力 本 节 将 提 供 各 国 报 告 的 与 检 察 人 员 和 法 院 起 诉 和 审 理 网 络 犯 罪 的 能 力 有 关 的 信 息 如 五 章 执 法 与 侦 查 所 述, 机 构 的 能 力 涉 及 众 多 方 面, 其 中 包 括 战 略 和 行 动 能 力 人 员 的 技 术 能 力 人 员 和 资 源 的 充 足 性, 以 及 专 业 化 程 度 等 五 章 提 出 的 观 点 即 所 有 执 法 官 员 越 来 越 需 要 在 其 日 常 工 作 中 收 集 和 处 理 电 子 证 据 同 样 适 用 于 所 有 检 察 人 员 和 法 官 随 着 数 字 世 界 的 发 展, 可 能 难 以 想 象 在 不 出 示 和 不 考 虑 电 子 证 据 的 情 形 下 审 理 任 何 案 件 的 情 景 组 织 的 专 业 化 各 国 在 调 查 问 卷 中 的 答 复 表 明, 检 察 机 构 在 网 络 犯 罪 方 面 的 组 织 专 业 化 程 度 要 显 著 低 于 执 法 机 构 的 相 关 专 业 化 程 度 超 过 90% 的 国 家 表 示, 它 们 国 家 的 执 法 机 构 实 现 了 一 定 程 度 的 网 络 犯 罪 工 作 专 业 化, 但 检 察 机 构 的 这 一 比 例 降 到 了 60% 左 右, 而 且 所 有 答 复 国 都 一 样 774 然 而 这 个 数 字 掩 盖 了 各 国 之 间 因 发 展 水 平 不 一 而 存 在 的 重 大 差 异 多 达 80% 的 高 度 发 达 国 家 表 示, 它 们 国 家 的 检 察 机 构 在 网 络 犯 罪 领 域 实 现 了 某 种 形 式 的 专 业 化 在 这 些 国 家 中, 约 一 半 表 示 有 专 业 化 的 团 队, 而 另 一 半 则 表 示 要 么 有 专 业 化 机 构 或 其 它 专 业 化 团 队 如 针 对 有 组 织 犯 罪 的 ), 要 么 有 尚 未 单 774 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题

240 独 组 建 成 团 队 的 专 业 化 人 员 相 比 之 下, 在 较 不 发 达 国 家 中, 只 有 不 到 60% 的 国 家 表 示 其 检 察 机 构 实 现 了 网 络 犯 罪 领 域 的 专 业 化 在 这 些 国 家 中, 大 多 数 国 家 的 专 业 化 程 度 仅 限 于 拥 有 专 业 化 团 队 的 水 平 在 表 示 存 在 组 织 专 业 化 现 象 的 发 达 国 家 中, 许 多 国 家 表 示 它 们 的 专 业 部 门 或 团 队 存 在 于 司 法 部 或 全 国 性 检 察 机 构 这 类 联 邦 级 省 级 或 州 级 机 构 中, 并 经 常 监 督 协 调 或 支 持 专 业 团 队 或 一 线 和 地 方 办 公 室 的 综 合 业 务 人 员 一 些 国 家 还 报 告 了 由 警 方 侦 查 人 员 计 算 机 工 程 师 和 检 察 人 员 组 成 的 一 个 专 门 团 队 775 提 供 的 技 术 和 侦 查 支 持 该 团 队 既 从 事 网 络 犯 罪 的 侦 查 工 作, 又 从 事 网 络 犯 罪 的 检 察 工 作 在 一 些 案 件 中, 个 别 检 察 机 关 拥 有 特 殊 权 限, 可 以 处 理 与 信 息 和 通 信 犯 罪 相 关 的 重 要 诉 讼 和 严 格 意 义 上 的 网 络 犯 罪 另 一 个 发 达 国 家 则 表 示, 各 地 之 间 存 在 一 些 差 异, 但 少 数 地 方 机 构 拥 有 互 联 网 儿 童 剥 削 问 题 专 业 团 队 776 图 6.8 旨 在 预 防 和 打 击 网 络 犯 罪 的 检 察 机 构 设 置 在 较 不 发 达 国 家, 相 关 安 排 通 常 更 为 松 懈 一 个 非 洲 国 家 表 示, 它 新 成 立 的 团 队 不 仅 被 赋 予 了 检 察 职 责, 而 且 还 被 赋 予 了 提 供 政 策 和 法 律 咨 询 及 向 其 他 检 察 人 员 和 执 法 机 构 提 供 技 术 援 助 的 职 责, [ 但 ] 作 为 一 个 新 团 队, 培 训 和 设 备 需 求 775 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 同 上 211

241 仍 有 待 满 足 777 在 一 些 国 家, 这 些 方 面 仍 有 很 大 的 改 进 空 间 一 个 非 洲 国 家 就 表 示, 它 没 有 指 定 的 检 察 人 员 专 门 负 责 网 络 犯 罪 案 件 所 有 检 察 人 员 都 要 办 理 网 络 犯 罪 案 件, 甚 至 包 括 那 些 没 有 接 受 过 网 络 犯 罪 培 训 的 检 察 人 员 778 图 6.9 网 络 犯 罪 案 件 的 法 院 结 构 非 专 业 一 般 人 员 87% 其 它 专 业 团 队 6% 未 组 成 团 队 的 专 业 人 员 3% 专 业 专 门 的 团 队 3% 来 源 : 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 186n=31) 一 些 没 有 专 业 检 察 架 构 的 国 家 指 出, 它 们 正 计 划 创 建 新 的 网 络 犯 罪 检 察 架 构 这 些 计 划 包 括 创 建 一 些 专 业 团 队 的 建 议 和 在 目 前 尚 无 专 业 检 察 架 构 的 大 城 市 创 建 工 作 组 的 计 划 779 一 个 欧 洲 国 家 则 报 告 了 在 工 作 量 很 大 的 检 察 机 关 内 部 创 建 独 立 团 队, 同 时 在 剩 下 的 检 察 机 关 内 将 网 络 专 业 检 察 人 员 与 其 它 类 型 的 专 业 团 队 结 合 起 来 780 的 愿 景 其 它 国 家 则 表 示 尚 无 创 建 专 业 团 队 的 计 划, 尽 管 这 些 国 家 中 有 些 表 示 正 在 计 划 将 网 络 专 业 人 员 纳 入 其 现 有 的 检 察 架 构 法 院 架 构 显 示 出 来 的 专 业 化 程 度 最 低 只 有 10% 左 右 的 答 复 国 表 示, 它 们 国 家 的 法 院 在 网 络 犯 罪 领 域 实 现 了 一 定 程 度 的 专 业 化 另 外, 只 有 3% 的 答 复 国 表 示 有 专 业 专 门 的 网 络 犯 罪 司 法 团 队 约 6% 的 国 家 表 示 有 其 它 类 型 的 专 业 司 法 团 队, 如 商 业 犯 罪 法 院 3% 的 国 家 表 示 存 在 由 专 业 司 法 人 员 实 施 的 网 络 犯 罪 司 法 监 督 一 些 国 家 表 示, 它 们 目 前 正 通 过 立 法 或 行 政 措 施 实 施 创 建 网 络 犯 罪 专 业 法 院 或 法 庭 的 计 划, 但 总 体 而 言, 答 复 国 认 为, 它 们 通 常 不 会 基 于 专 门 主 题 事 项 设 777 同 上 778 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 同 上 212

242 立 专 业 法 院, 尽 管 各 级 法 官 中 有 些 确 实 在 实 务 中 专 业 从 事 刑 事 案 件 相 关 工 作 且 通 常 要 求 法 院 院 长 将 刑 事 案 件 安 排 给 他 们 办 理 781 人 员 的 专 业 化 检 察 机 构 在 网 络 犯 罪 领 域 的 组 织 专 业 化 程 度 比 执 法 机 构 要 低 同 样, 根 据 各 国 报 告, 专 业 检 察 人 员 的 技 术 能 力 水 平 也 要 比 执 法 警 察 低 图 6.10 显 示 的 是 各 国 就 执 法 人 员 和 检 察 人 员 IT 技 能 相 关 问 题 作 出 的 答 复 782 尽 管 与 专 业 从 事 网 络 犯 罪 工 作 的 执 法 官 员 相 比, 表 示 拥 有 高 级 IT 技 能 的 网 络 犯 罪 检 察 人 员 很 少, 但 这 种 现 象 可 能 部 分 反 映 了 这 两 个 部 门 的 职 能 差 异 尽 管 在 各 国 法 律 制 度 下, 检 察 人 员 介 入 犯 罪 侦 查 的 作 法 各 不 相 同, 但 一 般 而 言, 执 法 官 员 被 要 求 展 开 或 监 督 初 步 取 证 侦 查 和 电 子 证 据 收 集 的 情 形 通 常 更 多 一 些 图 6.10 警 方 和 检 方 的 技 术 能 力 60% 50% 52% 40% 41% 33% 30% 20% 20% 15% 警 方 n=54) 检 方 n=29) 10% 4% 6% 7% 0% 高 级 IT 技 能 中 级 IT 技 能 基 本 IT 技 能 没 有 IT 技 能 来 源 : 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 116 和 问 题 160n=54, 29) 检 察 人 员 的 技 术 能 力 因 国 家 发 展 程 度 的 不 同 而 大 不 相 同 较 多 发 达 国 家 表 示, 它 们 国 家 约 80% 的 检 察 人 员 拥 有 中 级 IT 技 能 和 使 用 先 进 的 设 备 ;8% 拥 有 高 级 IT 技 能 ; 没 有 任 何 发 达 国 家 表 示, 它 们 国 家 的 检 察 人 员 没 有 IT 技 能 或 计 算 机 设 备 图 6.11 检 察 人 员 的 技 术 能 力 781 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 116 和 问 题

243 相 比 之 下, 超 过 60% 的 较 不 发 达 国 家 表 示, 它 们 的 专 业 检 察 人 员 要 么 只 有 基 本 的 IT 技 能, 要 么 就 没 有 IT 技 能, 要 么 拥 有 中 级 计 算 机 设 备, 要 么 什 么 设 备 都 没 有 这 些 发 现 显 示 了 重 大 的 能 力 差 异 在 一 个 较 不 发 达 国 家, 必 要 的 计 算 机 设 备 只 能 根 据 请 求 提 供, 783 但 几 乎 所 有 国 家 据 报 告 都 面 临 着 培 训 和 设 备 方 面 的 挑 战 技 术 培 训 不 足, 而 要 改 善 成 果, 必 须 提 供 更 多 的 培 训 支 持 784 一 个 较 发 达 国 家 表 示, 检 察 人 员 拥 有 不 同 水 平 的 中 高 级 IT 技 能, 但 缺 乏 先 进 甚 至 是 中 级 水 平 的 计 算 机 设 备 785 人 员 发 展 根 据 各 国 报 告, 专 业 检 察 人 员 培 训 涉 及 的 主 题 范 围 广 泛 一 半 答 复 国 表 示, 它 们 国 家 的 检 察 人 员 接 受 了 多 元 主 题 的 培 训 除 图 6.12 所 列 主 题 外, 其 它 主 题 还 包 括 互 联 网 的 运 作 网 络 犯 罪 的 类 型 及 侦 查 和 法 理, 786 信 息 安 全 和 洗 钱 犯 罪 电 子 证 据 的 保 全 等 一 个 国 家 指 出, 有 时, 检 察 人 员 会 参 加 警 方 为 己 方 专 家 提 供 的 培 训 787 可 见, 专 业 检 察 人 员 培 训 的 主 题 不 如 执 法 人 员 培 训 的 主 题 那 么 多 样 化, 而 这 可 能 与 各 自 在 刑 事 司 法 程 序 中 扮 演 的 不 同 角 色 有 关 几 个 发 展 中 国 家 则 强 调 了 为 检 察 人 员 提 供 更 多 技 术 培 训 的 必 要 性 比 如, 一 个 国 家 表 示, 刑 783 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 同 上 785 同 上 786 网 络 犯 罪 研 究 调 查 问 卷 问 题 同 上 214